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LUIZ PHILIPE TAVARES DE AZEVEDO CARDOSO

A ONEROSIDADE EXCESSIVA NO DIREITO CIVIL


BRASILEIRO
Dissertao de mestrado

PROFESSOR ORIENTADOR:
ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO
(JAN/2007-NOV/2009)
CLAUDIO LUIZ BUENO DE GODOY
(NOV/2009-MAR/2010)

FACULDADE DE DIREITO DO LARGO SO FRANCISCO


UNIVERSIDADE DE SO PAULO
SO PAULO
2010

LUIZ PHILIPE TAVARES DE AZEVEDO CARDOSO

A ONEROSIDADE EXCESSIVA NO DIREITO CIVIL


BRASILEIRO
Dissertao apresentada Banca
Examinadora da Faculdade de Direito do Largo So
Francisco da Universidade de So Paulo, como exigncia
parcial para obteno do ttulo de mestre em Direito Civil,
iniciada e desenvolvida sob a orientao do Professor
Titular Antonio Junqueira de Azevedo, de janeiro de 2007 a
novembro de 2009, e finalizada sob a orientao do
Professor Associado Claudio Luiz Bueno de Godoy, de
novembro de 2009 a maro de 2010.

SO PAULO
2010
2

LUIZ PHILIPE TAVARES DE AZEVEDO CARDOSO

A ONEROSIDADE EXCESSIVA NO DIREITO CIVIL


BRASILEIRO
Dissertao de mestrado em Direito Civil

BANCA EXAMINADORA

FACULDADE DE DIREITO DO LARGO SO FRANCISCO


UNIVERSIDADE DE SO PAULO
SO PAULO
2010

A meus pais,
Maria Ins e Luiz Reynaldo

AGRADECIMENTOS
Ao Professor Associado Claudio Luiz Bueno de Godoy, por ter aceito finalizar
a orientao desta dissertao, e que com suas observaes contribuiu de maneira
determinante para a melhoria de seu contedo e estrutura.
Ao Professor Doutor Renan Lotufo, pelas observaes no exame

de

qualificao, pelos ensinamentos no convvio dirio e, principalmente, por ter dado o


impulso decisivo para minha ps-graduao e o apoio constante durante a feitura deste
trabalho acadmico.
Ao Professor Doutor Joo Alberto Schtzer Del Nero, por todo o conhecimento
que me propiciou, desde as aulas ministradas na graduao, passando pela ps-graduao e
pela oportunidade de estgio em docncia, at o exame de qualificao.
Aos funcionrios das bibliotecas e da secretaria de ps-graduao da Faculdade
de Direito do Largo So Francisco da Universidade de So Paulo, por terem viabilizado o
estudo e as formalidades necessrias a esta jornada.
Aos colegas de escritrio, Professora Doutora Maria Alice Zaratin Lotufo, Ana
Flvia, Joo Lus e, especialmente, Valria e ao Gilberto, pelo saudvel convvio dirio e
por toda ajuda durante esse perodo.
Aos meus pais, meu irmo, meu av, minha namorada, e toda minha famlia,
pelo incentivo, pelas inumerveis ajudas e pela necessria pacincia.
Aos colegas mestrandos e doutorandos, pela superao e ajuda mtuas na psgraduao.
E a todos os professores, colegas, amigos, que fizeram parte desta caminhada,
agradeo.

Agradeo, enfim, ao Professor Antonio Junqueira de Azevedo (in memorian).


Somente uma narrativa daria conta de expressar sua importncia para mim, o quanto e por
quanto lhe sou grato. Este estudo, por sua vez, nasceu de suas aulas, de sua orientao, de
seus escritos, de sua sabedoria, de sua amizade. ainda um texto de um iniciante. Um dia,
se Deus quiser, poderei dedicar ao querido Professor Junqueira um escrito sua altura.

RESUMO
Esta dissertao tem como tema a onerosidade excessiva no direito civil brasileiro.
Primeiramente, fazem-se necessrios uma noo inicial da figura, uma delimitao
conceitual do problema e uma sntese de seu desenvolvimento histrico no direito civil
brasileiro. Feito isso, so apresentadas as teorias utilizadas para sua fundamentao pela
doutrina e pela jurisprudncia brasileiras antes do advento de texto legal expresso sobre a
matria. Concluda essa fase preparatria, adentra-se no direito positivo vigente,
precisamente no Cdigo Civil, para explicar o contedo da onerosidade excessiva, de seus
pressupostos e de suas conseqncias. So diretamente estudados os artigos 478, 479, 480,
317 e ainda outros especficos de alguns tipos contratuais. So abordados ainda alguns
tpicos correlatos que finalizam o entendimento da matria, como os pressupostos
negativos da figura, sua incidncia em contratos de sinalagma indireto e nos contratos
aleatrios e as diferenas nos pressupostos para sua configurao no Cdigo de Defesa do
Consumidor.
Palavras-chave: Onerosidade excessiva desequilbrio econmico superveniente
do contrato onerosidade equivalncia das prestaes imprevisvel clusula rebus sic
stantibus teoria da impreviso reviso e resoluo do contrato.

ABSTRACT
The theme of this dissertation is known in english as hardship, which means
the fundamental alteration of the equilibrium of the contract. Firstly, it is necessary to
make an introductional notion of the figure, a conceptual delineation of the problem and a
summary of its historical evolution in the brazilian civil law. After that, it is presented the
theories used by authors and courts to reason the solution of the problem before the
existence of legal text about the issue. Then, we study the related articles of the brazilian
Civil Code to explain the content of hardship, the content of its requirements, and the
content of its consequences. The articles 478, 479, 480, 317 are directly studied, and also
other articles from particular named contracts. Some related issues finalize

the

understanding of the theme, as the negative requirements of the figure, its incidence in
some particular categories of contracts, and the difference of its requirements in the
Consumer Defense Code.
Keywords: hardship alteration of the equilibrium of the contract
unpredictable rebus sic stantibus clause adaptation and termination of the contract.

NDICE
Introduo...........................................................................................................................11.
Captulo I.
Delimitao conceitual do problema..................................................................................15.
Captulo II.
Sntese do desenvolvimento histrico da onerosidade excessiva no direito civil brasileiro
............................................................................................................................................
26.
Captulo III.
A clusula REBUS SIC STANTIBUS
Introduo............................................................................................................................34.
Seo 1
Antigidade clssica......................................................................................................36.
Seo 2
Direito romano..............................................................................................................39.
Seo 3
Glosadores.....................................................................................................................48.
Seo 4
Canonistas.....................................................................................................................52.
Seo 5
Ps-glosadores..............................................................................................................55.
Seo 6
A primeira teoria sobre a clusula REBUS SIC STANTIBUS: ALCIATO, humanismo
jurdico..........................................................................................................................58.
Seo 7
Jusracionalismo, consensualismo, codificaes e o declnio da clusula REBUS SIC
STANTIBUS.......................................................................................................................61.

Captulo IV.
Desenvolvimento da alterao das circunstncias no positivismo jurdico alemo:
pressuposio e base do negcio ...................................................................................... 64.
Captulo V.
Os fatos supervenientes e o PACTA SUNT SERVANDA no positivismo jurdico francs: a teoria da
impreviso ......................................................................................................................... 75.
Captulo VI.
O superveniente desequilbrio econmico do contrato no positivismo jurdico italiano: a
excessiva onerosidade ....................................................................................................... 80.
Captulo VII
Fundamento da onerosidade excessiva...............................................................................84.
Captulo VIII.
Onerosidade excessiva no direito civil vigente.
Seo 1
Conceito, pressupostos e conseqncias da onerosidade excessiva: art. 478 do Cdigo
Civil.
Subseo I. Introduo..........................................................................................87.
Subseo II. Contratos de execuo continuada ou diferida................................87.
Subseo III. Prestao excessivamente onerosa e extrema vantagem................89.
Subseo IV. Acontecimentos extraordinrios e imprevisveis.........................112.
Subseo V. Resoluo......................................................................................125.
Seo 2
Conservar ao invs de resolver: a oferta do ru de modificao eqitativa..............129.
Seo 3
Se NO CONTRATO as obrigaes COUBEREM a apenas uma das partes.........................135.
Seo 4
O valor real da prestao: artigo 317........................................................................143.
Seo 5

Pressupostos negativos................................................................................................150.
Seo 6
Contratos aleatrios....................................................................................................158.
Seo 7

Contratos de sinalagma indireto.................................................................................163.


Seo 8
Regras especficas sobre onerosidade excessiva nos tipos contratuais do Cdigo Civil
..........................................................................................................................................
168.
Seo 9
Pedido direto de reviso..............................................................................................173.
Seo 10
A onerosidade excessiva no Cdigo de Defesa do Consumidor.................................179.
Captulo IX.
Consideraes finais sobre a onerosidade excessiva no direito civil brasileiro..............187.
Referncias bibliogrficas.................................................................................................191.

10

INTRODUO

A onerosidade excessiva significa, em termos simples, o desequilbrio


econmico entre as prestaes de um contrato. Parte-se do pressuposto de que

todo

contrato oneroso envolve uma troca econmica ajustada pelas partes numa relao de
equivalncia. Contudo, quando o escambo de prestaes no se d no instante exato do
acordo, quando as relaes contratuais so firmadas para perdurarem no tempo, pode
ocorrer que o equilbrio originrio objetivado pelos contratantes perturbe-se ou at se
rompa, em virtude de fatos supervenientes, de modo a destruir ou frustrar a eqitativa troca
econmica.
Percebe-se assim que a onerosidade excessiva no se colocaria no fossem os
efeitos do decurso do tempo nas relaes contratuais. Ela refere-se, portanto, ao compasso
entre a concluso e o trmino da execuo do contrato, sempre que o cumprimento da
obrigao contratual no se d instantnea e imediatamente aps seu nascimento.
A essa realidade corresponde a distino conceitual entre sinalagma gentico e
funcional. Sinalagma o liame entre obrigaes de determinado contrato. O gentico d-se
na formao do vnculo e refere-se s promessas recprocas. O funcional considera a vida
1

de relao que se estabelece entre as prestaes nascidas . A onerosidade excessiva


prpria, portanto, do sinalagma funcional dos contratos.
Se aps a concluso do contrato sobrevierem fatos que tornem a obrigao
impossvel de cumprimento, caracteriza-se a impossibilidade superveniente da prestao,
extinguindo-se a relao contratual, se no houve culpa do devedor. A onerosidade
excessiva s ocorre quando a obrigao mantm-se possvel de ser cumprida, mas
excessivamente onerosa com relao a prestao contrria: o tempo causa somente a perda
da equivalncia entre elas. Nessas circunstncias, o direito pode autorizar a extino da
relao contratual, ou sua adaptao ao novo contexto, dependendo para isso de vrios
pressupostos.
Diante desse quadro, vrias perguntas podem ser feitas: como se identifica o
equilbrio e o superveniente desequilbrio econmico de um contrato? H uma medida para
ele? Pode ser aplicado a todos os tipos contratuais? Quais fatos supervenientes autorizam a
1

A. TRABUCCHI. Istituizioni di Diritto Civile, 43 ed, a cura di G. TRABUCCHI. Padova,


CEDAM, 2007, pp. 702-703.

interveno no sinalagma funcional? O que seria um fato imprevisvel? Quais os critrios


para que o juiz determine sua extino ou modificao?
2

O direito brasileiro resolveu algumas dessas questes principalmente com os


3

artigos 478 a 480 e 317 do Cdigo Civil vigente, alm de outros subsidiariamente
relacionados.
Estudar tais dispositivos, a fim de compreender os conceitos jurdicos neles
presentes e, assim, ter uma noo clara do contedo da onerosidade excessiva e de seu
carter o objetivo desta dissertao.

A escolha do tema justifica-se principalmente por dois aspectos essenciais. A


impreviso, como comumente conhecida a onerosidade excessiva no Brasil, uma figura
que flexibiliza a fora obrigatria dos contratos e sua intangibilidade. Por meio dela,
autoriza-se ou a liberao do devedor, ou uma interveno heternoma no contrato, feita
seja por um juiz, seja por um rbitro, para modificar seu contedo. S isso j significa
muito para o direito contratual, no qual, como princpio, os pactos existem para serem
cumpridos tal como foram constitudos pela autonomia das partes.
Esse princpio fundamental e paradigmtico consiste em um alicerce no s do
direito das obrigaes, como tambm o transcende e constitui-se numa das principais bases
de todas as relaes sociais. Desse modo, verificar quando um contrato pode deixar de ser
cumprido uma tarefa de interesse tcnico para o jurista e de fundo moral para qualquer
pessoa.
Mas alm disso, a razo que faz com que o devedor libere-se do pacto tem um
contedo de justia material. o equilbrio, a equivalncia, enfim, o justo contratual no
2

Vale lembrar o ensinamento do Professor Antonio Junqueira de Azevedo, costumeiramente


proferido em sala de aula: lei no adota teoria, lei d a soluo.
3
Os artigos do Cdigo que normatizam o tema so os seguintes: Na parte geral dos contratos,
no captulo II, referente extino do contrato, seo IV, Da resoluo por onerosidade excessiva: Art. 478.
Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente
onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis,
poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da
citao. Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as
condies do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela
pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade
excessiva. Na parte geral das obrigaes, captulo I, referente ao pagamento: Art. 317. Quando, por motivos
imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua
execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da
prestao. Tambm no regramento dado aos contratos tpicos de locao, empreitada e seguro, existem
disposies relativas ao problema: arts. 567, 572, 619, 620, 621, 625, 770.

sentido de igualdade entre as trocas que impe a flexibilizao do pacto dentro de certos
pressupostos. Descobrir, portanto, como esse contedo material entendido e tutelado pelo
direito uma atividade norteada pela valorao da justia econmica em casos concretos.
Tal investigao , desse modo, digna de todo interesse.

Apresentadas tais consideraes iniciais, resta explicar a estrutura e o contedo


dos captulos da dissertao.
A primeira coisa a fazer para compreender melhor a onerosidade excessiva
apart-la de outras matrias do direito das obrigaes que com ela fazem fronteira,
identificadamente a questo da impossibilidade superveniente da prestao e a alterao
das circunstncias como um gnero que inclui a onerosidade excessiva.
Feito isso, preciso situar o estudo diante do desenvolvimento histrico do
tema no direito civil brasileiro at ento. Apesar do tratamento legislativo expresso e geral
somente advir com o diploma de 2002, a impreviso est longe de ser uma novidade por
aqui. Tanto a doutrina, como a jurisprudncia, estudaram-no no decorrer do sculo XX,
estabelecendo-lhe pressupostos, conseqncias e fundamento, de forma que chega a ser
possvel identificar certa linha evolutiva no seu desenvolvimento histrico.
Uma vez que no havia texto legal que a consagrasse, muitas teorias foram
utilizadas para fundament-la. As principais teorias utilizadas, quais sejam, a clusula
rebus sic stantibus, as teorias alems da pressuposio, bases do negcio subjetiva e
objetiva, a teoria francesa da impreviso e a soluo italiana da onerosidade excessiva,
sero, ento, objeto de breve estudo.
Tal se justifica, pois foram teorias utilizadas no direito brasileiro para soluo
do problema. Portanto, no se trata de analisar direito estrangeiro. A diviso feita de
acordo com os pases de origem das teorias apenas um modo de expor. Alm disso, no
h dvida que a pesquisa de tais referncias tericas propicia uma compreenso melhor do
problema, de forma a preparar a parte mais importante do estudo, que diz respeito ao
direito civil brasileiro vigente.
Ao debruar-se sobre o direito positivo, mister se faz expor um fundamento
para a figura que oriente a identificao de todos os seus elementos.

Vai-se, ento, ao Cdigo Civil brasileiro para tirar dele, principalmente do


artigo 478, o conceito, os pressupostos e as conseqncias da onerosidade excessiva. Nas
sees subseqentes sero analisadas as disposies subsidirias (arts. 479, 480, 317), bem
como outros tpicos indispensveis sua completa caracterizao, como os pressupostos
negativos, os contratos aleatrios, os contratos de sinalagma indireto, as regras especficas
sobre onerosidade excessiva nos tipos contratuais e a possibilidade do pedido direto de
reviso. Por fim, identificam-se as diferenas fundamentais nos pressupostos da
onerosidade excessiva disposta no Cdigo de Defesa do Consumidor.
Depois de todo o caminho percorrido, ser possvel tecer consideraes finais
em que sejam identificados os principais pontos para o entendimento da excessiva
onerosidade no direito civil brasileiro.

CAPTULO I

DELIMITAO CONCEITUAL DO PROBLEMA

Esta seo visa enquadrar o tema da dissertao frente a outras matrias do


direito obrigacional que com ele fazem fronteira.
Assim, o problema da onerosidade excessiva coloca-se, primeiramente, em
relao com a impossibilidade superveniente da prestao. Num segundo momento, a
onerosidade excessiva apresenta-se como uma espcie do gnero alterao das
circunstncias.
Por fim, mas com bem menor nfase, como existem posicionamentos segundo
os quais o enriquecimento sem causa e a boa-f objetiva cobririam tambm as hipteses de
onerosidade excessiva, cumprir apontar pontualmente porqu nesse trabalho no se
procede assim.
A idia a de recortar a figura da onerosidade excessiva desses outros
institutos para melhor compreend-la. o que se passa a fazer.

A oneoridade excessiva aparece quando a obrigao no tenha se tornado


impossvel, mas to somente excessivamente onerosa. Essa delimitao conceitual
importante, pois alguns tpicos que so tratados como onerosidade excessiva na verdade
no possuem essa natureza.
Exemplo disso o aresto julgado pelo Superior Tribunal de Justia, REsp n
42.885-3-SP, 4 Turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 21/3/1995, DJ 8/5/1995.
Nele, o problema tratado o de compromissrios-compradores que, em razo do bloqueio
e da indisponibilidade monetria gerada com o advento do chamado Plano Collor, no
puderam utilizar os recursos de poupanas e outras aplicaes financeiras que contavam
para pagar suas dvidas. Na instncia ordinria, os julgadores referiram a teoria da
impreviso para julgar o caso. Entretanto, na corte especial, o Relator fez constar de seu
voto a seguinte explicao:

Assim, a apreciao da questo deu-se sob

enfoque da ocorrncia de fora maior e no luz da teoria da onerosidade


excessiva ou clusula rebus sic stantibus, isso a despeito, repise-se, da
equivocada referncia constante do aresto atacado.
Com efeito, o que ocorreu foi um factum principis,
que, conquanto sem interferir no equilbrio e na comutatividade contratuais,
sem, em outras palavras, colocar uma das partes em situao de vantagem
frente a outra, certamente impossibilitou o cumprimento do contrato nas
condies e prazos avenados, pelo menos para os contratantes e isso se
aplica tambm construtora recorrente que contavam com recursos de
poupana ou de outras aplicaes financeiras para faz-lo.

Ou seja, quando a obrigao torna-se impossibilitada, no se pode falar em


onerosidade excessiva. Esta s ocorre quando o problema concreto o desequilbrio
superveniente entre as prestaes. As hipteses so excludentes: ou se diz que h
impossibilidade, ou que h onerosidade excessiva.
Mister se faz adentrar um pouco mais no tpico da impossibilidade, pois ele
tem ainda outro desdobramento que servir tambm para delimitar conceitualmente o tema
do trabalho.
O trato da impossibilidade da prestao se divide em dois: a impossibilidade
originria que se d no momento de formao do contrato e interessa sua validade e a
impossibilidade superveniente, que pode extinguir a obrigao. Como a onerosidade
excessiva superveniente se refere to somente ao sinalagma funcional do contrato, esta
seo deixar de lado o problema da impossibilidade originria. Da mesma forma, nesta
seo se cogita apenas da impossibilidade superveniente inimputvel ao devedor, pois se se
tratasse da imputvel, adentrar-se-ia no terreno da responsabilidade civil.

preciso distinguir, pois, a impossibilidade objetiva da subjetiva, bem como a


4

absoluta da relativa .
A prestao torna-se impossvel quando o comportamento exigvel do devedor,
5

segundo o contedo da obrigao, torna-se invivel . Se a inviabilidade diz respeito


4

Segundo PONTES DE MIRANDA, a matria da impossibilidade da prestao uma das mais


rduas do direito brasileiro das obrigaes, porque o Cdigo Civil s se refere s modalidades de prestaes
(artigos 233 a 251 do Cdigo vigente) (F. C. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, t. XXII, 2 ed.
Rio de Janeiro, Borsoi, 1958, p. 69).

todos, eis que a conduta devida impossvel para qualquer um, a impossibilidade
objetiva. Se somente o devedor no pode efetuar a prestao, mas outros podem execut-la,
6

a impossibilidade subjetiva .
Tal distino extremamente importante. S a impossibilidade objetiva
7

exonera o devedor . Mas nas obrigaes infungveis, em que o devedor deve cumprir
8

pessoalmente a prestao, a impossibilidade subjetiva se equipara objetiva .


Nesse sentido, A. M. FONSECA:
Sem dvida que, s vezes, quando se trata de
obrigao tendo por objeto um facere infungvel, h impedimentos pessoais do
devedor que se refletem necessariamente sobre a prpria

prestao,

impossibilitando-a. Assim, v. g., no exemplo da elaborao de um livro por


determinado intelectual, a doena ou morte do escritor inibindo-o de cumprir a
obrigao assumida. Em tais casos, no nos parece verificar-se impossibilidade
subjetiva ou relativa, mas verdadeira impossibilidade objetiva, como, com
razo, salientou Giovene. No assim se a impossibilidade decorrer de outras
condies pessoais do devedor, sem relao necessria com a prestao, como,
por exemplo, no caso figurado, a falta de dinheiro para comprar obras
9

indispensveis elaborao do trabalho .

E tambm PONTES DE MIRANDA:


A impossibilidade objetiva e a impossibilidade
subjetiva (impossibilidade subjetiva do devedor) so inconfundveis: aquela a
impossibilidade por falta do objeto, inclusive a impossibilidade do fazer ou do
no fazer; essa a inaptido do devedor para prestar, impossibilidade que s
diz respeito ao sujeito passivo. (...) No tocante a algumas prestaes, elas
coincidem. Por exemplo, se a prestao s pessoalmente pode ser prestada (cp.

J. M. ANTUNES VARELA. Das obrigaes em geral, v. II, 7 ed., 3 reimpr. Coimbra,


Almedina, 2007, p. 67.
6
Idem, ibidem, p. 68.
7
F. C. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, t. XXII, cit., pp. 68-70; A. M.
FONSECA. Caso fortuito e teoria da impreviso, 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro, Forense, 1958, pp. 152-7;
J. M. ANTUNES VARELA. Das obrigaes em geral, v. II, cit., p. 72. Em sentido oposto, C. COUTO E SILVA. A
obrigao como processo, reimpr. Rio de Janeiro, FGV, 2007, pp. 99-100; R. R. AGUIAR JR. Extino dos
contratos por incumprimento do devedor, 2 ed., rev., atual. Rio de Janeiro, AIDE, 2003, p. 99.
8
M. J. ALMEIDA COSTA. Direito das obrigaes, 3 ed., refund. Coimbra, Almedina, 1979, p.
463 e pp. 775-6; R. LOTUFO. Cdigo civil comentado: obrigaes: parte geral (arts. 233 a 420), v. 2. So
Paulo, Saraiva, 2003, p. 50; O. GOMES. Obrigaes, 17 ed., 2 tir., rev., atual., e aum., de acordo com o
Cdigo Civil de 2002, por E. BRITO. Rio de Janeiro, Forense, 2007, pp. 178-9.

A. M. FONSECA. Caso fortuito..., 3 ed. cit., p. 154.

Cdigo Civil, art. 880, 2 parte), inaptido do devedor impossibilidade objetiva


tambm

10 11

Por outro lado, entende-se, tambm, que somente a impossibilidade absoluta

12

extingue a obrigao. Com essa expresso pretende-se dar relevncia idia de que a mera
dificuldade, ainda que fora do comum, a difficultas praestandi, no basta para liberar o
13

devedor .
No Brasil, contudo, consagrou-se o uso indistinto de impossibilidade absoluta
como impossibilidade objetiva, e impossibilidade relativa como

impossibilidade

14

subjetiva .
Assim, quando se diz que a impossibilidade relativa suficiente para liberar o
devedor, no se est referindo impossibilidade relativa como sinnimo de mera
dificuldade de prestar, mas como sinnimo de impossibilidade subjetiva.
E aqui se faz necessrio um segundo esclarecimento: o significado de
15

impossibilidade relativa funcionalizou-se e passou a designar tambm, no uma simples


impossibilidade subjetiva em prestao infungvel, mas tambm aqueles casos em que, por
fora do princpio da boa-f, a prestao fungvel, ainda que objetivamente possvel,
16

deveria ser considerada impossvel . No se trata, repita-se, de dar importncia mera


10

F. C. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, t. XXIII, 2 ed. Rio de Janeiro,


Borsoi, 1958, pp. 104-5.
11
AGOSTINHO ALVIM traz exemplo bastante esclarecedor evidenciando que a impossibilidade
liberadora sempre a objetiva: Outras vezes a confuso aparece ao se tratar de saber qual , precisamente, a
obrigao do devedor. Tambm aqui cumpre distinguir. Suponhamos que Tcio promete entregar a Caio, em
tal data, mil sacas de arroz. Na ocasio da entrega, escusa-se, alegando que as irregularidades do tempo lhe
impediram a colheita. Supostas essas irregularidades, estar aperfeioada a escusa do art. 1.058, pargrafo
nico? Depende. Pode acontecer que o negcio tenha sido feito sem ateno ao fato de Tcio ser plantador de
arroz. O credor podia ignorar esta circunstncia, ou, mesmo conhecendo-a, no ter combinado a compra do
arroz que Tcio viesse a colher. Neste caso, este ltimo somente se exonerar se provar a inexistncia da
mercadoria na ocasio da entrega e, portanto, a impossibilidade de obt-la no mercado. Logo, as
inclemncias do tempo que atingiram a sua lavoura no o impediro de cumprir a obrigao que assumira,
uma vez que ao credor no interessa saber onde o devedor obter a coisa que prometeu entregar. Mas se as
circunstncias do caso denunciarem que o negcio foi entabulado em torno da colheita de Tcio, j ento se
escusar ele com o mau tempo que lhe tenha impedido, ou prejudicado, a colheita (Da inexecuo das
obrigaes e suas conseqncias, 5. ed. So Paulo, Saraiva, 1980, p. 327).
12
J. M. ANTUNES VARELA pondera que a expresso impossibilidade absoluta consiste em
pleonasmo (Das obrigaes em geral, v. II, cit., p. 68).
13
J. M. ANTUNES VARELA. Das obrigaes em geral, v. II, cit., p. 68; F. C. PONTES DE
MIRANDA. Tratado de Direito Privado, t. XXIII, cit., p. 105; A. ALVIM. Da inexecuo..., cit., p. 328; A. M.
FONSECA. Caso fortuito..., 3 ed. cit., pp. 154-6; O. GOMES. Obrigaes, cit., p. 176.
14
A. M. FONSECA. Caso fortuito..., 3 ed. cit., p. 153; O. GOMES. Obrigaes, cit., p. 44; C.
COUTO E SILVA. A obrigao..., cit., pp, 98-9; R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 97. No
mesmo sentido, o texto legal do art. 106 do Cdigo Civil.
15
O. GOMES. Obrigaes, cit., pp. 176-7.

16

A. ALVIM. Da inexecuo..., cit., pp. 328-9; F. C. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito


Privado, t. XXIII, cit., pp. 105-6.

17

dificuldade: impossibilidade relativa no dificuldade . Trata-se, na verdade, de avaliar a


18

impossibilidade de acordo com circunstncias especiais de cada caso .


AGOSTINHO ALVIM traz o seguinte exemplo:
Suponha-se que algum, obrigado a despachar grande
quantidade de mercadorias, v-se diante de uma greve de ferrovirios. Se lhe for
possvel enviar as mercadorias por estrada de rodagem, a isso est obrigado, ainda que
o nus seja maior, ou muito maior. Todavia, se no houver servio regular por estrada
de rodagem, no est ele obrigado a adquirir caminhes, ou a fret-los de particulares,
19

a qualquer preo .

O. GOMES, por sua vez, exemplifica:


O exemplo clssico de impossibilidade, segundo sua
conceituao jurdica, o da obrigao de transportar mercadorias atravs de
rio que gelou; logicamente, a prestao pode ser satisfeita, por isso que o
devedor teria o recurso de usar um quebra-gelo, mas, juridicamente, tornou-se
impossvel, porque o obrigaria a gastos vultosos, exigindo esforo excedente
20

dos limites razoveis .

E tambm PONTES DE MIRANDA:


O transportador prometeu levar montanha o
material de construo; a ponte sobre o rio caiu; para lev-lo at o lugar que
se designou seria preciso dar a volta montanha e entrar por outro caminho, o
que custaria muitssimo mais do que o preo dos transportes (...). Se A promete
construir a casa no terreno de B, mas, ao comear as obras, descobre que a
fonte que se conhecia na parte inferior do terreno passa por baixo do lugar em
que teria de construir, exigindo pilastras ou estacas alicerciais de dez metros
ou mais, a impossibilidade est caracterizada, porque essa no era a prestao
21

em que A e B acordaram ao concluir o contrato de empreitada .

Esses interessantes exemplos foram listados, pois provvel que no direito


vigente fossem alguns deles mais corretamente subsumidos hiptese de onerosidade
excessiva, sem descuidar, claro, dos outros requisitos a ela necessrios. Na realidade,
quando a prestao no se torna impossvel, mas apenas mais custosa (transportes mais
17

R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 99.


C. M. S. PEREIRA. Instituies de direito civil, v. II, Teoria geral de obrigaes, 12 ed. Rio
de Janeiro, Forense, 1993, p. 246.
19
A. ALVIM. Da inexecuo..., cit., p. 328.
20
O. GOMES. Obrigaes, cit., pp. 176-7.
21
F. C. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, t. XXIII, cit., pp. 105-6.
18

caros, construo mais complexa) e, conseqentemente, deixa de ser remunerada


equivalentemente pela contraprestao, o problema o da onerosidade excessiva. H
impossibilidade relativa quando, por circunstncias especiais, a impossibilidade subjetiva,
em prestao fungvel, deve tambm liberar o devedor.
22

O aresto acima citado um exemplo concreto disso. No caso, a prestao era


de pagamento de certo preo. Tal prestao no objetivamente impossvel. Contudo, o ,
subjetivamente, para o devedor que est com seu dinheiro bloqueado. Nesse caso, tal
impossibilidade relativa foi considerada suficiente para liber-lo da obrigao.
Tal peculiaridade constou inclusive do voto do Min. Ruy Rosado de Aguiar
que assim exps:
Gostaria de registrar que, no nosso sistema, a
impossibilidade que se admite para escusar o devedor de cumprimento da sua
obrigao a impossibilidade absoluta, no caso, inocorrente. Depois do plano
Collor, as obrigaes continuaram sendo cumpridas, porque no se aplicou o
princpio da impossibilidade absoluta, que no existiu. Por isso, parece-me
mais conveniente examinar, caso a caso, a impossibilidade relativa do devedor,
nas circunstncias objetivas do negcio e de acordo com as suas condies
pessoais, de acordo com a teoria objetiva da alterao da base do negcio.

Na mesma toada, no configuram ainda onerosidade excessiva outros casos


tambm lembrados em exemplos doutrinrios de impossibilidade subjetiva ou relativa. W.
B. MONTEIRO entende que prestaes infungveis que impliquem risco para a sade ou vida
23

do devedor excedente ao risco normal inerente sua atividade, se reputam impossveis .


O. GOMES trata como prestao impossvel a inexigibilidade psquica, correspondente
quela que obrigue o devedor a suportar intolervel constrangimento moral. O exemplo
24

dado o do ator que entre em cena enquanto sua esposa est moribunda . M. J. ALMEIDA
COSTA pondera que se enquadrariam no regime da alterao das circunstncias positivado
em Portugal, no apenas os casos de onerosidade excessiva econmica da prestao, mas
aqueles que envolvessem grandes riscos pessoais ou excessivos sacrifcios de natureza no

DJ 8/5/1995.

22

STJ, REsp n 42.882-3-SP, 4 Turma, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 21/3/1995,

23

W. B. MONTEIRO. Curso de direito civil: direito das obrigaes, 1 vol. So Paulo, Saraiva,

24

O. GOMES. Obrigaes, cit., p. 178.

1960, p. 100.

20

25

patrimonial ao devedor . Neste grupo de casos tambm se encontraria o exemplo trazido


por A. JUNQUEIRA

DE

AZEVEDO: o do jornalista que escreve para peridico de linha

editorial catlica, o qual vendido e modifica sua linha editorial para atia e contrria
Igreja. Tal jornalista teria de arcar com sacrifcio insuportvel.
Em nenhum desses casos o problema de ordem patrimonial. Todos esses
exemplos conferem uma flexibilizao do conceito de impossibilidade, relativizando-o em
torno de uma impossibilidade que pode ser denominada moral

26

e assim devem ser

resolvidos. Nenhum deles aproxima-se da hiptese da onerosidade excessiva do direito


brasileiro, que como visto inicialmente e que ser aprofundado, refere-se ao desequilbrio
econmico, objetivo, entre prestaes.

Por outro lado, no se enquadra como onerosidade excessiva, (e como visto,


nem como impossibilidade relativa), a doutrina alem, muito divulgada e acolhida naquele
pas aps a primeira guerra mundial, da impossibilidade econmica, como nos casos de
aumentos imprevistos de preos, de tal modo que a prestao resulte insuportvel para o
27

devedor do ponto de vista econmico . Em virtude da impreciso de seus critrios


valorativos, foi ainda defendida a teoria do limite do sacrifcio, com o intento de
fundament-la.
De todo modo, cumpre esclarecer que no se trata nesse trabalho de estudar
impossibilidade econmica ou limite do sacrifcio. O tema da runa do devedor no faz
parte desse trabalho. Ele s ter relevncia aqui, indireta e eventualmente, na medida em
que ocorra o seguinte: a prestao que leva o devedor runa perdeu sua relao de
equivalncia com a contraprestao. Nesses termos, o problema se enquadra

na
28

onerosidade excessiva e dever ser examinado de acordo com seus pressupostos prprios .

25

M. J. ALMEIDA COSTA. Direito das obrigaes, cit., p. 251.


A. MENEZES CORDEIRO. Da modernizao do direito civil v. I (aspectos gerais). Coimbra,
Almedina, 2004, p. 111.
27
K. LARENZ. Derecho de obligaciones, t. I., version espanla y notas de J. S. BRIZ. Madrid,
Revista de Derecho Privado, 1958 , pp. 310-31.
28
Vale aqui a colao do seguinte trecho de C. C. COUTO E SILVA. A obrigao..., cit., p. 108:
preciso salientar que no obsta o exerccio da pretenso a possibilidade de ser o devedor levado runa.
Aqui, no se cuida de saber se a pretenso poderia ser obstaculizada em virtude de resultar de seu exerccio a
morte econmica do devedor. Essas objees, de nenhum modo, podem impedir o exerccio de uma
pretenso. Os motivos que a poderiam ocorrer seriam metajurdicos, ditados, talvez, em razo de um
sentimento de piedade, e de nenhuma influncia. A, poder-se-ia falar de um aequitas bursalis. O princpio
o de que o devedor responde com o bem determinado (proecise agere) ou com seu patrimnio, e, por esse
motivo, existe o concurso de credores.
26

Por outro lado, a onerosidade excessiva (=desequilbrio econmico) pode ocorrer ainda
quando o devedor no tenha nenhuma dificuldade em adimplir sua prestao.

Distinto de tudo quanto foi tratado at aqui, ainda o caso da jurisprudncia


alem de direito constitucional, trazido por C.W. CANARIS, referente responsabilidade de
familiares de um devedor por fianas prestadas, de valor altssimo. Aqui, o problema era o
de que o fiador, por no ter quase nenhum patrimnio, se via numa dificuldade financeira
sem perspectiva de sada. O Tribunal Constitucional Federal viu nisso, em detrimento da
liberdade de contratar, violao do direito ao livre desenvolvimento da personalidade,
efeito irradiador dos direitos fundamentais, por meio do princpio da boa-f, positivado no
29

Cdigo Civil .
Tal caso, apesar de envolver uma obrigao extremamente gravosa para uma
das partes, no configura a onerosidade excessiva, tampouco

impossibilidade

superveniente. O entendimento de sua soluo tal como formulada depende da relao


entre o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana e sua incidncia no direito
privado, por via de conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais dispostos no
30

Cdigo Civil . Essa temtica no , por sua vez, objeto do presente estudo.

Por fim, no se trata de onerosidade excessiva a matria relatada em alguns


31

casos jurisprudenciais nacionais envolvendo compromisso de compra e venda . Tratava-se


de contratos de longa durao para aquisio de unidades habitacionais, nos quais os
compromissrios compradores alegavam insuportabilidade das prestaes, reajustadas por
ndices superiores aos adotados para a atualizao dos salrios. Observe-se to somente
que o problema no era de desequilbrio entre as prestaes. Elas permaneciam
29

C.W. CANARIS. A influncia dos direitos fundamentais sobre o direito privado na Alemanha,
in Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado/I. W. S ARLET (Org.). Porto Alegre, Livraria do
Advogado, 2003, pp. 223-243, pp. 228-9.
30
V. A. SILVA. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares, 1 ed., 2 tir. So Paulo, Malheiros, 2008, p. 147.
31
Como exemplo: TJ/SP, Ap. Cv. n 226.264-2, 13 Cm. civ., rel. Des. Marrey Neto, j.
12/4/1994, JTJ 159/34; TJ/SP, Ap. cv. n 256.637-2, 12 Cm. civ., rel. Des. Carlos Ortiz, j. 30/5/1995, JTJ
178/47; STJ, REsp n 200.019-SP, 3 Turma, rel. Min. Waldemar Zveiter, rel. p/ acrdo Min. Ari Parglender,
j. 17/5/2001, DJ 27/8/2001; STJ, REsp n 132.903-SP, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
16/9/1997, DJ 19/12/1997; STJ, REsp n 109.960-RS, 4 Turma, rel Min. Ruy Rosado de Aguiar, j.
24/2/1997, DJ 24/3/1997. Tais casos tiveram uma pluralidade de fundamentos para justificar a possibilidade
de resoluo pelo devedor que no podia mais cumprir o pactuado, como por exemplo, a base do negcio, o
art. 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor, a alternatividade da clusula resolutria, circunstncias do caso
concreto, a inimputabilidade do inadimplemento.

equivalentes. O problema ocorria to somente na esfera de um dos devedores que, por


fora da correo monetria, se via vinculado a uma prestao muito gravosa e que no iria
conseguir cumprir. R. R. AGUIAR JR. apresenta tais exemplos dentre os casos especiais de
resoluo do contrato pelo devedor, utilizando-se para tanto, da teoria da perda da base
32

objetiva do negcio, no seu aspecto de frustrao da finalidade contratual . Essa


possibilidade de resolver no se d, portanto, pela onerosidade excessiva e assim, no ser
examinada em pormenores neste trabalho.

Dadas esses primeiras coordenadas relacionadas delimitao da onerosidade


excessiva frente impossibilidade superveniente, cumpre agora delimit-la dentro do
33

conjunto maior de casos de alterao das circunstncias .


Como j dito, a onerosidade excessiva configura-se pelo desequilbrio
contratual superveniente. Esse tipo de caso uma espcie de alterao das circunstncias.
H outros grupos de casos em que no ocorre desequilbrio superveniente, mas so
34

apresentados como exemplos de alterao das circunstncias .


A idia que une esse grupo de casos a da perda do sentido do contrato.
Alguns exemplos so recorrentes na doutrina para ilustr-los. So eles o do
35

aluno, a quem o professor dava aulas de canto, que ensurdece por completo ; ou o
exemplo de K. LARENZ, da encomenda de uma porta para uma igreja que resta destruda
36

pela guerra ; tambm os coronation cases, em que pelo cancelamento da coroao do Rei
Eduardo III perderam sua finalidade uma srie de contratos de locao pactuados
justamente para que os interessados pudessem apreci-la de algumas sacadas que estavam
37

no itinerrio do cortejo .
Alm destes, h o caso em que a finalidade do contrato se cumpre por outra via
que no a prestao, tornando-a intil, como no caso do barco de resgate que deveria
32

R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 165. Mais a frente, nesta seo, esse ponto

ser retomado.

33

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio brasileiro sobre reviso contratual apresentado para


as Jornadas Brasileiras da Associao Henri Capitant, in Novos estudos e pareceres de direito privado/A.
JUNQUEIRA DE AZEVEDO. So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 182-198, p. 184.
34
C. L. B. Godoy. Funo social do contrato. So Paulo, Saraiva, 2004, p. 61.
35
J. M. ANTUNES VARELA. Das obrigaes em geral, v. II, cit., p. 75.
36
K. LARENZ. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1956, p. 168.
37
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial (noes gerais e
formao da declarao negocial), tese para o concurso de professor titular de Direito Civil na Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, 1986, p. 219.

38

rebocar um navio encalhado, que acaba por desencalhar por fora da mar . A prestao
o reboque ainda possvel, mas perdeu seu sentido diante do navio desencalhado.
Em todos esses casos no h, evidentemente, desequilbrio entre as prestaes
de um contrato. O fato superveniente gera uma perturbao mais central, que da perda da
finalidade, da utilidade do contrato.
Vale at lembrar que R. R. AGUIAR JR. refere os casos acima citados dos
compromissrios compradores que alegavam insuportabilidade das prestaes pelos
reajustes inflacionrios como exemplos de perda da finalidade contratual, utilizando-se da
39

teoria da base objetiva do negcio para justific-la .


Para A. JUNQUEIRA

DE

AZEVEDO, tais casos hoje tm soluo legislativa no

direito brasileiro, pois podem ser resolvidos pela perda da funo social

contrato,

40

positivada no art. 421 do Cdigo Civil . Inseridos sob o comando normativo da funo
social ainda estariam outros grupos de casos em que a alterao das circunstncias, sem
causar desequilbrio, violasse a dignidade da pessoa humana, privando-a de itens
41

necessrios a sua subsistncia .


Alguns exemplos que sero mencionados nas sees seguintes, principalmente
no tocante a referncias histricas da clusula rebus sic stantibus, sero melhor entendidos
se compreendidos nesse campo maior que o da alterao das circunstncias, e no
propriamente no campo mais delimitado da onerosidade excessiva.
Ante tais consideraes, portanto, resta delimitar que o objeto desse estudo no
abrange todo o contedo da alterao das circunstncias. Ele limita-se onerosidade
excessiva entendida como desequilbrio econmico superveniente.

Para R. R. AGUIAR JR., o Cdigo Civil tratou de maneira muito limitada a


onerosidade excessiva e, ao contrrio, tratou de forma superior a boa-f objetiva, alm do
enriquecimento sem causa e da funo social. Nesse sentido, prope o autor que o art. 478

38

K. LARENZ. Derecho de obligaciones, t. I, cit., p. 322.


R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 165.
40
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio..., cit., p. 184.
41
Idem, ibidem, p. 184. Os exemplos acima trazidos de impossibilidade subjetiva ou relativa a
respeito de prestaes que acarretem riscos pessoais aos devedores so trazidos por A. JUNQUEIRA DE
AZEVEDO como casos de onerosidade excessiva psicolgica.
39

seja utilizado de forma subsidiria a esses comandos normativos, somente naquilo que a
42

elas no for ajustado .


Diante de tal posicionamento, imperioso advertir que a delimitao do mbito
desse trabalho feita da forma oposta. Os casos de desequilbrio econmico superveniente
devem ser subsumidos hiptese legal de onerosidade excessiva que, por sua vez, possui
natureza e pressupostos prprios, cujo contedo o objeto da dissertao. Justamente por
isso, j se delimitou aqui a incidncia da funo social aos outros casos de alterao das
circunstncias que no configuram onerosidade excessiva.
Com relao boa-f objetiva, J. O. ASCENSO explica que ela foi na verdade
um expediente utilizado para dar relevncia alterao anormal de circunstncias na
ausncia de fundamentao legal para tal. Quando o Cdigo Civil brasileiro deixa de
utilizar a boa-f e consagra dispositivo legal prprio, procede de maneira mais
desenvolvida. E isso positivamente justificvel: a boa-f se traduz em regras de conduta,
enquanto na onerosidade excessiva tem-se uma valorao do prprio contedo do negcio,
43

tomado por si .
Outros julgados, quando no havia legislao especfica a respeito, norteavam
44

a aplicao da impreviso pelo princpio que veda o enriquecimento sem causa . A


peculiaridade que aqui deve ser ressaltada, apenas para evitar qualquer tipo de confuso,
que o aspecto do enriquecimento sem causa que incidiria na onerosidade excessiva seria
45

to s o de princpio, como pano de fundo e no o de fonte obrigacional . A onerosidade


excessiva tem natureza prpria que no se confunde com o enriquecimento sem causa.
A idia justamente essa: o foco no a onerosidade excessiva vista sob o
prisma do enriquecimento sem causa ou da boa-f, mas a onerosidade excessiva vista por
si s. Assim, passa-se a proceder uma breve aproximao histrico-conceitual de seu
contedo.

42

R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 148.


J. O. ASCENSO. Alterao das circunstncias e justia contratual no novo Cdigo Civil, in
Revista trimestral de direito civil, v. 25, ano 7, jan./mar. 2006, p. 93-118, p. 111: A nosso ver, continuar a
recorrer boa-f havendo preceito legal, anacrnico. Mantm como explicao atual o que foi um mero
expediente. No se regula a conduta. Valora-se diretamente o contedo, e em decorrncia da valorao
negativa deste que se cria a impugnabilidade da relao, no sentido da resoluo ou modificao desta.
44
Como exemplo, TJ/SP, Ap. cv. n 86.569-4/0, 4 Cm. dir. priv., rel. Fonseca Tavares, j.
12/8/1999. Mesmo depois do advento do Cdigo civil de 2002, h julgados que continuam embasando a
questo no enriquecimento sem causa: TJ/SP, Ap. n 992.06.003851-8, 25 Cm. dir. priv., rel. Des.
Marcondes DAngelo, j. 22/10/12009.
45
G. E. NANNI. Enriquecimento sem causa. So Paulo, Saraiva, 2004, p. 374.
43

CAPTULO II

SNTESE DO DESENVOLVIMENTO HISTRICO DA


ONEROSIDADE EXCESSIVA NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

Para cumprir a funo de situao, essa linha evolutiva ser traada com base
apenas nos estudos doutrinrios, por trs razes. A primeira a de que, entendido o direito
46

como sistema de segunda ordem , doutrina e jurisprudncia se alimentam uma a outra, de


tal modo que os resultados encontrados em uma delas no seriam divergentes em essncia,
daqueles encontrados na outra.
A segunda a de que, especificamente no tema da onerosidade excessiva, a
maioria dos estudos doutrinrios sempre trouxe, por causa da ausncia de lei, ao lado do
aprofundamento terico, apoio jurisprudencial. Quando, ao final do sculo XX,

foi

possvel doutrina concluir quais os requisitos para a reviso ou resoluo de um contrato


47

por fato superveniente, o fez pautando-se em grande parte nas decises judiciais .
Por fim, a escolha pelo exame da doutrina para essa funo introdutria se d
porque parece ser o modo como se evidencia melhor e mais sinteticamente a linha
evolutiva do direito brasileiro. Os julgados sero citados neste trabalho no decorrer do
texto nas sees seguintes, principalmente para ilustrar entendimentos acerca do direito
vigente.

46

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) O direito como sistema complexo e de 2 ordem; sua


autonomia. Ato nulo e ato ilcito. Diferena de esprito entre responsabilidade civil e penal. Necessidade de
prejuzo para haver direito de indenizao na responsabilidade civil, in Estudos e pareceres de direito
privado/A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. So Paulo, Saraiva, 2004, pp. 25-37, pp. 26-27. Sistema de 2 ordem
significa que o direito, em primeiro lugar, est diretamente relacionado realidade social. Ele no existe
independentemente dela, mas s a partir dela. Os mundos jurdico e social no esto separados. Alm disso,
no sistema de direito, entre seus elementos componentes, como a norma, as instituies, os operadores e a
jurisprudncia, h um mecanismo de feed-back, pelo qual cada parte integrante retro-alimenta uma a outra, de
tal modo que, por exemplo, uma conquista da jurisprudncia revelada pela doutrina, da qual um juiz toma
conhecimento e a re-aplica em nova deciso.
47
Exemplar nesse sentido o estudo de RENATO JOS DE MORAES. Clusula rebus sic
stantibus. So Paulo, Saraiva, 2001.

Desta forma, possvel comear afirmando que o sentido da investigao sobre


o superveniente desequilbrio contratual no direito brasileiro fundou-se inicialmente na
autonomia da vontade das partes, no incio do sculo XX, e teve depois outras formas de
fundamentao, por volta ainda da metade do sculo passado, em torno da noo de
equilbrio contratual. O tema nasceu sendo tratado mais comumente como clusula rebus
sic stantibus, ou Teoria da Impreviso.
Embora nas Ordenaes Filipinas possam ser encontrados dispositivos que
48

remetam a idia de alterao das circunstncias , o trato da clusula rebus s iniciou


mesmo posteriormente. O Cdigo civil de 1916, por sua vez, dela no tratou
expressamente, e por isso, saber se ele lhe dava ou negava acolhida sempre foi motivo de
debate. Nesse contexto, tem-se como o primeiro trabalho de um jurista brasileiro sobre a
49

clusula, o parecer de CASTRO MAGALHES, publicado em 1920 , que negou a


possibilidade de sua invocao perante o direito brasileiro, em nome da certeza do contrato
como lei entre as partes. Mas logo em 1923, foi publicado o artigo em que JAIR LINS
defendia a adoo da clusula pelo direito brasileiro, baseado no art. 85 do Cdigo Civil e
no argumento de que ocorrendo profundas alteraes de circunstncias, o prprio
consentimento e em decorrncia, o contrato deixaria de existir. tido, por isso, como o
50

primeiro adepto da teoria no pas .


Em seqncia foram publicados, j na dcada de 30, artigos e livros em defesa
51

e em oposio invocao da clusula ou da teoria no direito brasileiro . O debate se dava


48

P. C. MAIA. Da clusula rebus sic stantibus. Monografia para concurso Ctedra de Direito
Civil da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 1959, pp. 53-54: o autor traz o
seguinte dispositivo das Ordenaes Filipinas (que tiveram vigncia no Reino de Portugal a partir de 11 de
janeiro de 1603 e que vigeram no Imprio do Brasil pelo art. 1, da Lei de 20.10.1823), livro IV, ttulo XXI,
sob a intitulao em que moedas se faro os pagamentos do que se compra, ou deve: Posto que alguns
compradores e vendedores, e outros contrahentes se concertem, que se haja de pagar certa moeda de ouro, ou
de prata, ser o vendedor obrigado a receber qualquer moeda corrente lavrada de nosso cunho, ou dos Reis,
que ante Ns foro, na valia, que lhe per Ns for posta. Tambm, do mesmo livro, os ttulos XXIV, XXVII,
LXV. O autor assinalou tambm, em outra oportunidade, e atribuindo a causa ao individualismo, o fato de
que Teixeira de Freitas no tratara do tema: P. C. MAIA. Clusula rebus sic stantibus, in Enciclopdia
Saraiva do Direito/R. L. FRANA (Coord.), v. 15. So Paulo, Saraiva, 1977, p. 144.
49
J. C. MAGALHES. (parecer) A clusula rebus sic stantibus, in Revista Forense, v. XXXIII,
jan./jun. 1920, pp. 45-46. R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 89.
50
J. LINS. A clusula rebus sic stantibus, in Revista Forense, v. XL, 1923, p. 512-516. R. J.
MORAES, Clusula, cit., p. 91.
51
Como ilustrao do perodo, os seguintes importantes artigos: O. NONATO. Aspectos do
modernismo jurdico e o elemento moral na culpa objetiva, in Revista Forense, v. LVI, jan./jun. 1931, pp. 526, no qual o autor ponderava que para resolver a tenso entre direito e justia, juristas vinham utilizando a
teoria da impreviso; J. AMERICANO. Clusula Rebus Sic Stantibus, in Revista da Faculdade de Direito de
So Paulo, v. XXIX, 1933, pp.345-351; C. BEVILQUA. Evoluo da teoria dos contratos em nossos dias, in
Revista de Crtica Judiciria, ano XVI, v. XXVIII, n III, Set. 1938, pp. 137-143, em que o autor apontava
para a socializao do direito e para que o conflito entre pacta sunt servanda e rebus sic stantibus fosse

52

em torno de quais artigos do Cdigo Civil serviriam como bases para defesa . Pode-se
observar como tanto os que se opunham clusula, como os que a defendiam, nessa poca,
utilizavam argumentos fundados, preponderantemente, no critrio ltimo da autonomia da
53

vontade , e entendiam o contrato como simples acordo de vontades.


Nas dcadas de 40 e 50 deu-se o estabelecimento da clusula rebus sic
54

stantibus na doutrina brasileira , principalmente por duas importantes obras: A segunda


edio do livro de ARNOLDO MEDEIROS

DA

FONSECA, no qual o autor mudou de

posicionamento na primeira edio de seu livro negara a aplicabilidade da figura, em


nome do pacta sunt servanda

55

56

e o estudo de PAULO CARNEIRO MAIA .

Quanto obra de A. M. FONSECA, a mudana de posicionamento deu-se por


motivos interessantes de observar: dado que do Cdigo Civil no se deduzia a aplicao da
teoria da impreviso (como havia defendido na primeira edio do trabalho), o fundamento
para sua utilizao se deu pelo advento da legislao da Revoluo de 30, como a Lei da
Usura, a Lei de Locaes e a prpria Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que davam novas
resolvido pela boa-f e moral; e o livro de A. ROCHA. Da interveno do estado nos contratos concludos.
Rio de Janeiro, Irmos Porgetti, 1932. Tambm os seguintes livros, porm em sentido de negao da
clusula: A. M. FONSECA. Caso fortuito e teoria da impreviso. Rio de Janeiro, Tip. Jornal do Commercio,
1932; J. M. CARVALHO SANTOS. Cdigo Civil brasileiro interpretado, v. XV, 2 ed. Rio de Janeiro, Freitas
Bastos, 1938, pp. 212-234. J. X. C ARVALHO DE MENDONA. Tratado de direito commercial brasileiro, v. VI,
1 parte, 3 ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1938, pp. 61-64.
52
Alguns artigos do Cdigo Civil de 1916 citados como base legal para aplicao da clusula:
Art. 85. Nas declaraes de vontade se atender mais sua inteno que ao sentido literal da linguagem; Art.
762. A dvida considera-se vencida: I Se, deteriorando-se, ou depreciando-se a coisa dada em segurana,
desfalcar a garantia, e o devedor, intimado, a no reforar; Art. 1.059. Salvo as excees previstas neste
Cdigo, de modo expresso, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, alm do que ele efetivamente
perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar; Art. 1092, alnea. Se, depois de concludo o contrato sobrevier
a uma das partes contratantes diminuio em seu patrimnio, capaz de comprometer ou tornar duvidosa a
prestao pela qual se obrigou, pode a parte, a quem incumbe fazer a prestao em primeiro lugar, recusarlhe a esta, at que a outra satisfaa a que lhe compete ou d garantia bastante de satisfaz-la.
53
Em sentido de negar aplicao teoria da impreviso, J. M. C ARVALHO SANTOS, Cdigo...,
cit., p. 230: A lei no exige o consentimento seno para a formao do contrato. O ato de vontade, que se faz
preciso para a sua execuo, j no cabe no campo do direito. Em sentido de defesa da clusula, A. ROCHA.
A interveno..., cit., pp. 48-49: Seja qual foi o conceito deste ou daquelle escriptor entre os muitos que
expem idas e dedues, a base de systemas e theorias sempre a mesma psychologia da vontade
contractual, e de qualquer modo se conclue que a doutrina italiana inteiramente baseada na lei natural do
consenso, segundo a qual todo negcio jurdico condicionado por um pressuposto econmico de limite
ordinrio; e em consequencia o Estado, responsvel pela ordem jurdica ou tutela dos negcios alienados de
senso bilateral, tem de levar em conta a impotncia da vontade para realizar um acordo preventivo de todos
os riscos; de modo que a sua assistncia no attinge a autoridade dos contractos e antes obedece ao princpio
de autonomia da vontade. Em outros termos, a incompatibilidade do regimem do contracto com a
supervenincia uma presumpo juris et de jure, limitando a questo ao reconhecimento do meio externo, originrio a posterior -, para estabelecer a differena entre os dois e por esta graduar as obrigaes. A
vontade, no demais repetir, foi estabelecida pelo meio exterior, porque ella no tinha outro meio de
concepo, e a questo s de prova ou identidade de coisas.
54
R. J. MORAES. Clusula...., cit., p. 98..
55
A. M. FONSECA. Caso fortuito..., cit., p. 187-188. R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 89.
56
P. C. MAIA. Da clusula..., cit.

57

luzes para o entendimento da intangibilidade do contrato . O legislador determinava,


ento, que se atentasse s exigncias de fins sociais e de bem comum. Na concluso da
obra foi trazida uma espcie de sntese dos requisitos para a aplicao da teoria, com
58

recurso analgico de precises aritmticas . Tal obra exerceu forte influncia sobre as
futuras geraes de juristas brasileiros, chegando a significar um marco na doutrina
59

nacional .
Nesse perodo h tambm uma primeira tentativa de trato legislativo geral para
o problema com o Anteprojeto da Parte Geral do Cdigo das Obrigaes de 1941, que
contemplava a possibilidade de reviso contratual em termos prximos ao que vinha sendo
60

discutido at ento no seu art. 322 . Complementam essa fase estudos de vrios autores,
nos quais se fundamenta a soluo do problema, principalmente, na socializao do direito
61

62

frente ao individualismo ou solidarismo , na relativa equivalncia de prestaes ou ainda


63

pela associao figura da leso subjetiva . O que ressoa mais forte, contudo, a
tendncia a no se utilizar mais argumentos focados exclusivamente na vontade das
64

partes .
Durante as dcadas de 60 e 70, todos os grandes tratadistas do direito civil
brasileiro se manifestaram sobre a impreviso e a clusula rebus, admitindo sua aplicao

57

A. M. FONSECA. Caso fortuito e teoria da impreviso, 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro,
Forense, 1958, pp. 329-330.
58
A. M. FONSECA. Caso fortuito..., 3 ed. cit., pp. 345-346: (...) a supervenincia de
acontecimentos imprevistos e imprevisveis, alterando profundamente o ambiente objetivo existente ao tempo
da formao do contrato e acarretando para um dos contratantes uma onerosidade excessiva e no
compensada por outras vantagens auferidas anteriormente, ou ainda esperveis, diante dos termos do ajuste,
pode dar lugar interveno judicial para resolver o vnculo contratual. Para isso, porm, exige-se que, s
duas primeiras condies, acima fixadas, se alie uma terceira: o lucro inesperado e injusto do credor,
excedente a um quinto do valor normal da prestao a que teria direito, limite esse estabelecido em
disposies anlogas de nosso direito positivo.
59
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 103.
60
Tal Anteprojeto foi uma iniciativa do governo Vargas de empreender a reforma do Cdigo
Civil, unificando as obrigaes civis com as comerciais, em subordinao aos interesses da ordem social,
mitigados os excessos do individualismo. O art. 322 assim dispunha: Quando por fora de acontecimentos
excepcionais e imprevistos ao tempo da concluso do ato, ope ao cumprimento exato deste dificuldade
extrema, com prejuzo exorbitante para uma das partes, pode o Juiz, a requerimento do interessado e
considerando com equanimidade a situao dos contraentes, modificar o cumprimento da obrigao,
prorrogando-lhe o termo, ou reduzindo-lhe a importncia. C. Z ANETTI, Direito contratual contemporneo: a
liberdade contratual e sua fragmentao. So Paulo, Mtodo, 2008, pp.145-148.
61
F. C. SANTIAGO DANTAS. Evoluo contempornea do direito contratual, in Problemas de
direito positivo. Rio de Janeiro, Forense, 1953, pp. 13-33; C. M. S ILVA PEREIRA. Clusula rebus sic
stantibus, in Revista Forense, v. 92, out. 1942, pp. 797-800.
62
E. ESPNOLA. A clusula rebus sic stantibus no direito contemporneo, in Revista
Forense, v. 137, Set. 1951, pp. 281-292.
63
P. C. MAIA. Da clusula..., cit., p. 210.
64
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 114.

65

no direito brasileiro, mas sempre com rigor . Houve questionamentos sobre qual teoria
66

fundamentaria melhor a figura, com aprofundamento nas teorias alems . As aluses s


noes de equivalncia de prestaes como base dos contratos comutativos foram
67

intensificadas nessa poca . Tambm o problema da inflao mereceu ateno especial no


68

que tange ao tema , enquanto nova tentativa de legislar a matria restou infrutfera mais
69

uma vez .
Novas vises do contrato, que integravam tanto o aspecto de instrumento
econmico como a noo de equivalncia elementar aos contratos comutativos, foram
manifestadas, chegando-se a afirmao do equilbrio econmico como fonte de sentido do
70

contrato . Outros estudos, sintetizando concluses, sempre com apoio na jurisprudncia,


71

ou trazendo novas contribuies ao tema foram publicados . E foi at possvel proceder a


uma diviso classificatria de teorias que a fundamentam: as com base na vontade, como a
da impreviso, a da pressuposio, a da vontade marginal, a da base do negcio, a do erro,
a da situao extraordinria, a do dever de esforo; as fundamentadas na prestao, como a
do estado de necessidade e do equilbrio das prestaes; e as extrnsecas ao contrato, como

65

M. M. SERPA LOPES. Curso de direito civil, v. III, (Fontes das obrigaes:contratos), 4 ed.
rev. e aum. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1962, pp. 109-117; S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3 dos
contratos e das declaraes unilaterais da vontade, 26 ed. rev. So Paulo, Saraiva, 1999, pp. 20-24; W. B.
MONTEIRO. Curso de direito civil, v. 5, Direito das obrigaes, 2 parte, Contratos, 31 ed. rev. e atual. So
Paulo, Saraiva, 1999, pp. 10-11. C. M. S ILVA PEREIRA. Instituies de direito civil, v. 3, Fontes de
obrigaes, 7 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1984, pp. 108-113. D. B ESSONE. Do contrato: teoria geral, 4 ed.
So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 213-224. O. GOMES. Contratos, 10 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1984, pp. 3842 e pp.199-202. F. C. PONTES DE MIRANDA. Tratado de Direito Privado, t. XXV, 2 ed. Rio de Janeiro,
Borsoi, 1959, pp. 215-265.
66
F. C. PONTES DE MIRANDA. Tratado..., cit., pp. 215-231. O. GOMES. Introduo ao problema
da reviso dos contratos, in Transformaes gerais do direito das obrigaes. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1967, pp. 45-64.
67
D. BESSONE. Do contrato..., cit., p. 223.
68
O. GOMES. Influncia da inflao nos contratos, in Transformaes..., cit., pp. 125-140.
69
O Anteprojeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 fazia parte de mais um plano de reforma do
Cdigo civil. Na seo IV Resoluo por onerosidade excessiva constava: Art. 346. Nos contratos de
execuo deferida ou sucessiva, quando, por fora de acontecimento excepcional e imprevisvel ao tempo de
sua celebrao, a prestao de uma das partes venha a tornar-se excessivamente onerosa, capaz de lhe
ocasionar grande prejuzo e para a outra parte lucro desmedido, pode o juiz, a requerimento do interessado,
declarar a resoluo do contrato. Pargrafo nico. Os efeitos da sentena, ento proferida, retroagem data
da citao da outra parte. Art. 347. A resoluo do contrato poder ser evitada, oferecendo-se o ru, dentro do
prazo da contestao, a modificar razoavelmente o cumprimento do contrato. Art. 348. Aos contratos
aleatrios no se aplica a resoluo por onerosidade excessiva. Art. 349. No se resolver por onerosidade
excessiva o contrato em que uma s das partes haja assumido obrigaes, limitando-se o juiz, neste caso, a
reduzir-lhe a prestao. Sobre o Anteprojeto, C. ZANETTI, Direito contratual... cit., pp.149-152.
70
M. REALE. (parecer) Compra e venda Equilbrio econmico do contrato, in Revista
Forense, v. 231, jul./ago./set. 1970, pp. 54-60.
71
Como exemplo: J. M. O. SIDOU. A Reviso judicial dos contratos e outras figuras jurdicas,
2 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1984. F. Q. B. CAVALCANTI. A teoria da impreviso, in Revista Forense, v.
260, out./nov./dez. 1977, pp. 109-116.

30

a do fundamento na moral, na boa-f, na extensibilidade do fortuito, na socializao do


72

direito, na eqidade e na justia .


A linha evolutiva prossegue passando s dcadas de 80 e 90, que constituem o
ltimo estgio do desenvolvimento do tema at ento, no direito brasileiro. A dcada de 80
marcada pelo cenrio de grave crise econmica, que acarretou a desvalorizao da moeda
e fortes intervenes estatais na economia. Esse contexto repercutiu no estudo do tema,
principalmente pelo enfoque dado na relao entre ele e a correo monetria, dvidas de
valor, clusulas de escala mvel, chegando-se a afirmar que em todo contrato h um direito
73

subjetivo do contratante ao equilbrio econmico .


Aps a Constituio de 1988, outras contribuies foram dadas ao tema. Em
nome

da

denominada

corrente

do

direito

civil-constitucional,

foram

revistos

posicionamentos a respeito da inflao, quando esta, a despeito de previsvel, se mostrava


74

em ndices fora de qualquer cogitao . Deu-se enfoque profundo tanto relao entre o
75

contrato e o mundo exterior a ele , quanto relao entre temporalidade, segurana,


76

proporcionalidade e equivalncia . A teoria da base do negcio foi bastante utilizada para


77

justificar tais posicionamentos . E a jurisprudncia acompanhava e influenciava

tal

78

desenvolvimento .
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, tambm houve novas
idias lanadas sobre o tema. O Cdigo tratava expressamente da reviso por onerosidade

72

pp. 87-133.

73

A. J. OLIVEIRA. A Clusula Rebus sic Stantibus atravs dos tempos. Belo Horizonte, 1968,

A. WALD. Reviso de valores no contrato: a correo monetria, a teoria da impreviso e o


direito adquirido, in Revista dos Tribunais, v. 647, set. 1989, pp. 23-34. Tambm sobre essas relaes, M.
KLANG. A teoria da impreviso e a reviso dos contratos, 2 ed., rev. e ampl. So Paulo, RT, 1991. Julgados
desta fase foram colacionados no Captulo VIII, Seo 1, Subseo IV.
74
G. TEPEDINO. Efeitos da crise econmica na execuo dos contratos, in Temas de Direito
Civil/G. TEPEDINO. Rio de Janeiro, Renovar, 1999, pp. 73-111, pp. 77-8.
75
J. B. VILLELA. O Plano Collor e a teoria da base negocial, in Repertrio IOB de
Jurisprudncia, n 19/90, So Paulo, p. 382.
76
J. MARTINS-COSTA. A teoria da impreviso e a incidncia dos planos econmicos
governamentais na relao contratual, in Revista dos Tribunais, v. 670, ago. 1990, p. 41-42.
77
C. COUTO E SILVA. A teoria da base do negcio jurdico no direito brasileiro, in Revista dos
Tribunais, v. 655, mai. 1990, pp. 7-11.
78
A.V.AZEVEDO. Teoria da impreviso e reviso judicial nos contratos, in Revista dos

Tribunais, v. 733, nov. 1996, pp. 109-119. Um julgado bastante citado que data desse contexto o seguinte:
TJ/RS Ap. n 586053548, 6 Cam., rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrcio, j. 24/3/1987, RT 630/176.

excessiva em termos objetivos, e abriu portas para a via revisionista do contrato, como
79

mostram importantes monografias do perodo .


Terminando o perodo at o advento do Cdigo Civil de 2002, foi possvel
enunciar-se o princpio do equilbrio econmico do contrato levando admisso da figura
80

da onerosidade excessiva . Nesse contexto, o estudo de RENATO JOS

DE

MORAES, alm

de servir de seguro guia para traar essa evoluo histrica, trouxe tambm os requisitos
exigidos para reviso dos contratos, os quais eram o decurso temporal, a imprevisibilidade
do fato modificante, o desequilbrio acentuado causado e a ausncia de culpa da parte
81

prejudicada. O fundamento dado para a figura, por sua vez, foi a justia comutativa .

At aqui possvel notar como alm da diversidade de fundamentos que


propicia aprofundamento terico e alm de toda gama de recursos utilizados pelos juristas
brasileiros para resolver casos concretos, tais como o solidarismo da legislao
extravagante, as interpretaes extensivas de dispositivos legais, a utilizao das mais
diversas teorias em profundidade, o apelo eqidade, o princpio do equilbrio econmico,
o direito civil brasileiro enfrentou diversos problemas prticos e pde, ento, construir um
conhecimento sobre eles. Assim o problema da inflao, da correo monetria, das
relaes de consumo.
Com o Cdigo Civil de 2002, vrios artigos e estudos monogrficos j foram
82

apresentados sobre o tema , cujo objetivo preponderante foi o de estudar os dispositivos


79

L. R. F. SILVA. Reviso dos contratos: do Cdigo Civil ao Cdigo do Consumidor. Rio de


Janeiro, Forense, 1999. R. F. DONNINI. A reviso dos contratos no cdigo civil e no cdigo de defesa do
consumidor. So Paulo, Saraiva, 1999.
80
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Os princpios do atual direito contratual e a
desregulamentao do mercado. Direito de exclusividade nas relaes contratuais de fornecimento. Funo
social do contrato e responsabilidade aquiliana do terceiro que contribui para inadimplemento contratual,
in Estudos e pareceres de direito privado/A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. So Paulo, Saraiva, 2004, p. 141.
81
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 273.
82
Como exemplo: J. B. ALMEIDA. Resoluo e reviso dos contratos, in Cdigo de Defesa do
Consumidor e o Cdigo Civil de 2002: convergncias e assimetrias, R. A. C. Pfeiffer e A. Pasqualotto
(Coord.), p. 232-246. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2005. J. O. A SCENSO. Alterao das circunstncias
e justia contratual no novo Cdigo Civil, in Revista trimestral de direito civil, v. 25, ano 7, jan./mar. 2006,
p. 93-118. Rio de Janeiro, Padma, 2004. A. V. AZEVEDO. O Novo Cdigo Civil Brasileiro: Tramitao;
Funo Social do Contrato; Boa-f Objetiva; Teoria da Impreviso e, em Especial, Onerosidade Excessiva
(laesio Enormis), in Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil,v. 2, M. L. Delgado e J. F. Alvez
(Coord.). p. 9-29. So Paulo, Mtodo, 2004. N. BORGES. Aspectos positivos e negativos da reviso contratual
no novo Cdigo Civil, in Revista dos Tribunais, n 849, jul. 2006, 95 ano, p. 80-110. So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2006. J. A. DAZ. A teoria da impreviso no novo Cdigo Civil brasileiro, in Revista de direito
privado, n 20, ano 5, out./dez., 2004, p. 197-216. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004. R. F. DONNINI.
Reviso de contratos bancrios, in Revista de direito bancrio e do mercado de capitais, n 26, ano 7,
out./dez. 2004, p. 41-54. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004. L. C. FRANTZ. Bases dogmticas para

legais vigentes. Esse trabalho tambm se insere nessa fase de estudo dos textos legais
vigentes. Antes disso, ser necessrio proceder a um breve panorama das teorias
estrangeiras at ento utilizadas no direito brasileiro para resolver o problema da
onerosidade excessiva. Tal exame tem a finalidade de contextualizar os temas envolvendo
a figura, compreender o porqu de seu aspecto s vezes problemtico, investigar os
fundamentos trazidos para sua soluo e, se possvel, evitar alguns equvocos no
entendimento dos textos legais vigentes.

interpretao dos artigos 317 e 478 do novo Cdigo Civil brasileiro, in Questes Controvertidas no direito
das obrigaes e dos contratos, M . L. Delgado e J. F. Alvez (Coord.), p. 157/217. So Paulo, Mtodo, 2005.
J. HORA NETO. A resoluo por onerosidade excessiva no novo Cdigo Civil: uma quimera jurdica, in
Revista de direito privado, n 16, ano 4, out./dez., 2003, p. 148-160. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003.
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio brasileiro sobre reviso contratual apresentado para as Jornadas
Brasileiras da Associao Henri Capitant, in Novos estudos e pareceres de direito privado/A. J UNQUEIRA DE
AZEVEDO. So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 182-198. J. MARTINS-COSTA. A reviso dos contratos no cdigo civil
brasileiro, in Roma e Amrica. Diritto Romano Comune, v. 16, Mucchi, 2003, pp. 135-172. A. P. MONTEIRO.
Erro e teoria da impreviso, in Revista trimestral de direito civil, v. 15, ano 4, jul./set., 2003, p. 3-20. Rio de
Janeiro, Padma, 2003. A. C. F. PUGLIESE. Teoria da impreviso e o novo Cdigo Civil, in Revista dos
Tribunais, n 830, dez. 2004, 93 ano, p. 11-26. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004. O. L. RODRIGUES JR.
Reviso judicial dos contratos: autonomia da vontade e teoria da impreviso. So Paulo, Atlas, 2002. J.
SADDI. Teoria da impreviso no contrato bancrio sob a gide do novo Cdigo Civil, in Revista de direito
bancrio e do mercado de capitais, n 21, ano 6, jul./set. 2003, p. 184-210. So Paulo, Revista dos Tribunais,
2003. F. TARTUCE. A reviso do contrato pelo novo Cdigo Civil. Crtica e proposta de alterao do art. 317
da Lei 10.406/02, in Questes Controvertidas no novo Cdigo Civil, M. L. Delgado e J. F. Alvez (Coord.), p.
125-148. So Paulo, Mtodo, 2003.

CAPTULO III

A CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS

INTRODUO

H dois sentidos principais para o uso da expresso rebus sic stantibus.


O primeiro e mais amplo utilizado para designar que todos os atos jurdicos
tm sua eficcia subordinada a certa permanncia do estado das coisas no momento em que
foram formados. Essa concepo no est preocupada em afirmar

requisitos, em

especificar remdios, ou delimitar o mbito de abrangncia da figura. Ela colocada mais


no mbito das idias jurdicas, do que propriamente como uma figura jurdica de traos
83

definidos . Perceba-se que nem mesmo atrelada ao instituto do contrato ela est. Se
aplicada ao campo contratual, estaria mais prxima de uma noo geral de alterao das
circunstncias do que da onerosidade excessiva.
O segundo e mais estrito sentido da expresso tem cabimento para designar a
seguinte situao: a clusula rebus sic stantibus aquela pela qual os contratos de durao,
ou de execuo diferida, podem ser revisados ou resolvidos, devido ocorrncia de fato
superveniente, com algum grau de imprevisibilidade, que desequilibra a relao contratual
84

de maneira grave . Esse o sentido que, j adstrito ao campo contratual, tambm se


aproxima da onerosidade excesiva.
O processo que vai do nascimento da utilizao da expresso nas fontes
jurdicas, nos sculos XI e XII, at sua delimitao, nos sculos XV e XVI, pode ser
compreendido como o movimento da concepo ampla da expresso rebus sic stantibus
delimitao conceitual da clusula rebus sic stantibus.
Como j mencionado, a razo primordial de se estudar aqui a clusula rebus sic
stantibus reside na evidncia de que ela foi e ainda citada tanto em obras especficas

83
84

R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 29.


Idem, ibidem, p. 30.

85

como pela prpria jurisprudncia , como uma figura capaz de conduzir reviso ou
resoluo do contrato por desequilbrio superveniente. Dado esse motivo, poderia

se

objetar o porqu de se mencionar esse sentido amplo da expresso rebus sic stantibus, que
ultrapassa o prprio campo contratual, e no se limitar to somente ao seu sentido estrito.
Tal empreitada se justifica, em primeiro lugar, pela busca de preciso conceitual. Em
segundo, mas no menos importante, porque tambm pretende-se

compreender

intrinsecamente o carter da onerosidade excessiva. E quanto a esse ltimo, a retomada das


idias originrias pode muito contribuir.
Cabe aqui tambm uma justificativa do estudo do sistema contratual romano,
conduzido intencionalmente de forma bastante horizontal, a partir do perodo clssico. Seu
objetivo primordial o de identificar uma caracterstica essencial que o diferencia do
direito contratual moderno e que est diretamente relacionada com a questo da clusula
rebus sic stantibus: a distino entre contratos e pactos. Como tal aspecto apenas se mostra
claramente a partir do perodo clssico, bem como as referncias a textos germes da futura
clusula rebus datam apenas da em diante, o perodo pr-clssico no constou da
exposio. Alm disso, o sistema contratual romano clssico foi fielmente reconstitudo
pelos ps-glosadores, os mesmos que tambm se ocupariam de forjar a aplicao da
clusula rebus sic stantibus. Da o interesse numa viso panormica dele.
Os elementos novos que se agregaram com o passar de pocas noo de
contrato herdada dos romanos fizeram com que a clusula rebus s nascesse
definitivamente entre os medievais e logo se transformasse no alvorecer da modernidade.
A compreenso de tal processo ir favorecer o entendimento dos pressupostos para
configurao da onerosidade excessiva, como por exemplo, a imprevisibilidade do fato
superveniente.

85

Apenas para dar um exemplo de como a aluso clusula rebus sic stantibus recorrente,
um julgado recente que examinou profundamente a questo do desequilbrio econmico superveniente em
contrato de leasing no TJ/SP, inicia sua fundamentao com meno clusula rebus: TJ/SP, Embgos Infring.
c/rev., 29 Cam., rel. Des. Pereira Calas, j. 25/10/2006.

SEO 1

ANTIGIDADE CLSSICA

comum trazer como fonte da clusula rebus sic stantibus as noes esticas
trazidas nos pensamentos de CCERO (106-43 a.C.) e SNECA (4a.C. 65), nos seguintes
86

trechos, muitas vezes citados .


De CCERO, na obra De Officiis, livro III: Portanto,
nem sempre bom cumprir as promessas ou devolver depsitos. Se algum te
confiou a espada quando so pedi-la quando insano,

entreg-la seria

insensatez e ret-la, um dever. Se aquele que te confiou o dinheiro fizer guerra


contra a ptria, devolvers o depsito? No, penso eu, pois assim agirias
contra a repblica, que deve constituir a principal afeio. Assim,

muitas

coisas que parecem honestas por natureza tornam-se, conforme

as

circunstncias, desonestas. Cumprir as promessas, aferrar-se aos acordos e


87

devolver os depsitos deixam de ser aes honestas quando j no so teis .

De SNECA, na obra De Beneficiis, Livro IV: A


menor

mudana

deixa-me

inteiramente

livre

para

modificar

minha

determinao, desobrigando-me da promessa. Prometi-vos minha assistncia


de advogado: porm, verifiquei que sua pretendida ao era contra meu pai.
Prometi-vos acompanhar em viagem: certifiquei-me, ao depois, que ladres
infestavam a estrada; prometi-vos patrocnio: no entanto meu filho adoeceu ou
minha mulher acometida de dores de parto. Todas essas coisas devem estar
na mesma situao que a do momento em que vos prometi, para que possais
reclamar essa promessa como obrigatria. Ora, que maior mudana pode advir
do que a certeza adquirida por mim desde que vos tornastes um homem
maldoso e ingrato? O que vos prometi como a uma pessoa que o

86

merecesse,

O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., pp. 49-50; L. C. FRANTZ. Bases dogmticas..., cit., pp.
158-159. G. OSTI mostra a ligao entre o pensamento dos filsofos e a glosa cannica. La cos detta
clausola..., cit., pp. 185-186. A. M. R. MENEZES CORDEIRO os traz como autores da idia de que as
circunstncias devem ser levadas em conta para a exigibilidade de um acordo, mas ainda em campo
filosfico ou de oratria, no jurdico. Da boa-f no direito civil, II. Coimbra, Almedina, 1984, pp. 938-939.
87
Traduo de O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., p. 50. Consultado tambm em CICERN.
Sobre los deberes, Libro III, n. 95, trad. esp. J. GUILLN. Madrid, Alianza, 2008, p. 240.

recusar-vos-ei por indigno, e ainda poderei me lastimar de ter sido


88

enganado .

As citaes acima, contudo, no so as nicas antecedentes do tema. Ele foi


objeto da observao de outros filsofos e pensadores no ligados ao estoicismo. Assim,
MENEZES CORDEIRO traz o seguinte fragmento de POLYBIOS (203-120 a.C.), transcrito de
discurso:
Se a situao agora ainda fosse a mesma do que
antes, na altura em que vocs concluram a aliana com os Aetlios, ento
vocs deveriam decidir-se a manter firme o vosso convnio pois a isso vos
tereis obrigado; caso ela esteja, contudo totalmente modificada, ento ser-vos89

justificado retomar, sem quaisquer dvidas, a questo... .

M. VILLEY, ao trazer o pensamento de PLATO (428-347 a.C.), informa que


para o filsofo, em direito privado, seria injusto estabelecer que o depsito deve ser sempre
restitudo, uma vez que pode se tratar do depsito de uma arma entregue a um louco. Esse
exemplo, tornado clssico, ser retomado por ARISTTELES (384-322 a.C.) e por SANTO
TOMS

DE

90

AQUINO (1225-1274) . No dilogo A Repblica, Livro I, consta como fala de

SCRATES:
As tuas palavras esto cheias de beleza, Cfalo
admiti. Mas essa virtude, a justia, afirmaremos simplesmente que consiste
em dizer a verdade e restituir o que se recebeu de algum ou que agir deste
modo umas vezes justo e outras injusto? Eu explico-o assim: toda a gente
concorda que, quando se recebem armas de um amigo so de esprito que,
tendo enlouquecido, as reclama, no se lhas devem restituir e quem lhes
restitusse no seria justo, como no o seria quem quisesse dizer toda a verdade
91

a um homem nesse estado .

Destarte, importa fazer como MENEZES CORDEIRO, referindo-se aos trechos de


CCERO e SNECA, e t-los como textos de natureza filosfica e oratria, no textos
92

estritamente jurdicos , com o que a afirmao de fonte da clusula rebus deve ser

88

Traduo de O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., pp. 50-51. Consultado tambm em


SENECA. Moral essays, v. III. On benefits, Book IV, n. 35, trad. ing. J. W. BASORE. Cambridge, Harvard
University, 2006, pp. 277-79.
89
A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 938.
90
M. VILLEY. A formao do pensamento jurdico moderno. So Paulo, Martins Fontes, 2005,
91
p. 34.
PLATO. A Repblica. Dilogos I. Livro I. Publicaes Europa-Amrica, s.d., pp. 9-10.
92
A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 939.

entendida tendo em vista esse distanciamento. J os outros exemplos, o de P OLYBIOS e o de


PLATO, este ltimo retomado por ARISTTELES, no permitem, por sua vez, afirmar uma
exclusividade do estoicismo no trato original com o problema.
No mais, tais exemplos no configuram ilustraes de desequilbrio contratual
superveniente, mas de alterao das circunstncias num sentido bem largo, e at de
impossibilidade relativa. O que se pode deles depreender que, de acordo com certas
circunstncias, uma modificao ou um no cumprimento de uma promessa tambm pode
ser um ato de moralidade. O que no pouco.

SEO 2

DIREITO ROMANO

O direito romano o conjunto de normas que regeram a sociedade romana,


desde a sua fundao, lendria, em 754 a. C., at a morte de JUSTINIANO, Imperador do
Imprio Romano do Oriente, em 565 d. C. A codificao por este ordenada tida como
93

conclusiva .
Aps sua morte, o direito romano teve destinos diversos. No Oriente
desenvolveu-se o direito bizantino, a partir de compilaes ordenadas pelos imperadores
94

para facilitar a aplicao da obra de JUSTINIANO .


No ocidente, aps a queda do Imprio (476 d. C., data convencional), o estudo
do direito romano decaiu, sendo as noes jurdicas ensinadas de modo bastante imperfeito
e pouco profundo. O que perdurou at o sculo XI, poca conhecida como a do
ressurgimento do direito romano, na Universidade de Bolonha, pela Escola dos Glosadores
95

(sc. XI a XIII), fundada por IRNRIO .


Foi a Escola dos Ps-Glosadores ou dos Comentadores (sc. XIII a XV) que
cuidou da aplicao prtica do direito romano descoberto s necessidades de seu tempo.
Fundindo as normas de direito romano com as de direito cannico e com as dos direitos
locais, criou o denominado direito comum, que do sculo XIII at s codificaes de
direito privado vigorou em diversos pases europeus, como Itlia, Alemanha, Frana,
96

Espanha e Portugal .
O Corpus Iuris Civilis (denominao dada pelo romanista DIONSIO
GODOFREDO em 1538 codificao de JUSTINIANO) foi, portanto, a base do direito da
Europa ocidental por mais sete sculos, at o advento das codificaes. Ele formado pelo
Codex (leis emanadas dos imperadores, inclusive J USTINIANO, em 534 d. C.), o Digesto ou
Pandectas (que a seleo da obra dos jurisconsultos clssicos, composto de 50 livros

93
94

p. 67.

95
96

T. MARKY. Curso elementar de direito romano, 8 ed. So Paulo, Saraiva, 1995, p. 5.


J. C. MOREIRA ALVES. Direito Romano, I, 2 ed., rev. e acresc. Rio de Janeiro, Borsoi, 1967,
Idem, ibidem, p. 69.
Idem, ibidem, p. 70-71.

nele esto presentes tambm as interpolaes, alteraes feitas pelos compiladores para
harmonizar os textos escolhidos com os princpios ento vigentes), as Institutas (um
manual de direito para estudantes) e as Novelas (novas leis baixadas por JUSTINIANO entre
97

535 e 565 d. C.) .


Para melhor compreender a evoluo ocorrida no direito romano desde sua
criao at sua codificao, costuma-se dividi-lo em perodos. O perodo do direito antigo
ou pr-clssico, (das origens de Roma aproximadamente 149 e 126 a.C.), o perodo
clssico, (da at 305 d. C.), e o perodo ps-clssico ou romano-helnico, (da at 565
d.C., sendo que o perodo em que reinou JUSTINIANO, de 527 a 565 d.C., conhecido por
98

direito justinianeu) .

O direito do perodo clssico foi construdo em sentido

contrrio

ao

formalismo e materialismo do perodo anterior em razo da atuao dos pretores urbano e


peregrino. Como o ius civile s se aplicava aos cidados romanos, surgiu a necessidade de
se disciplinarem as relaes envolvendo estrangeiros (pelo desenvolvimento do comrcio),
em virtude do que foi criada a pretura peregrina, e desenvolveu-se o ius gentium, fundado
99

no costume comercial e respeito boa-f (palavra dada) .


O pretor, tanto urbano (que cuidava dos conflitos entre romanos) como o
peregrino, tinha o poder de conceder e negar aes. Tais aes passaram a ser concedidas a
situaes que no eram, no perodo anterior, protegidas. desta maneira que ao lado do ius
civile vai se construindo o ius honorarium ou praetorium, pelo trabalho dos pretores.
Paralelamente, o pretor urbano vai acolhendo tambm as solues dadas pelo pretor
peregrino aos conflitos comerciais.
Com o desenvolvimento ocorrido no perodo clssico j se pode falar da
concepo romana de contrato que, por sua vez, diferente da moderna. Com base em
texto de GAIO (sc. II d.C.) sobre a constituio das obrigaes, os intrpretes do direito
romano classificaram os tipos contratuais tambm quanto a sua constituio

100

. Podem ser

eles verbais, literais, reais ou consensuais.

97

T. MARKY. Curso..., cit., p. 9-10.


J. C. MOREIRA ALVES. Direito Romano, I, cit., p. 10.
99
Idem, ibidem, p. 80-82.
100
J. C. MOREIRA ALVES. Direito Romano, II. Rio de Janeiro, Borsoi, 1966, p. 146.
98

40

Por tal classificao se pode bem entender os contratos entre os romanos. Em


primeiro lugar, no havia a noo geral e abstrata de contrato, mas certos tipos contratuais,
como a compra e venda, o mtuo, a stipulatio. Em segundo lugar, cada tipo contratual no
se definia apenas como um acordo de vontades.
O acordo de vontades existia e era o elemento subjetivo pressuposto em cada
contrato. Mas alm dele, havia mais um elemento objetivo, que podia ser a entrega de uma
coisa, ou a observncia de uma forma prescrita, responsvel por criar a obrigao, por
101

fazer com que o contrato obrigasse

Ilustrando tal concepo pela classificao apontada, aparecem em primeiro


lugar os contratos verbais. A stipulatio, era o contrato verbal por excelncia, e o mais
importante de todos os contratos no direito romano. Por sua simplicidade e por ter natureza
de negcio jurdico abstrato (a obrigao surgia apenas da prolao das palavras solenes),
era imenso seu campo de aplicao. Pela stipulatio era possvel tornar obrigatria qualquer
conveno. Foi justamente por causa da amplitude do seu uso que os romanos no
necessitaram superar a tipicidade contratual: todo e qualquer acordo de vontade seria
102

obrigatrio se feito atravs dela .


No perodo clssico, ainda se celebrava atravs de pergunta e resposta, em
termos orais e solenes, entre os futuros credor e devedor, empregando-se o verbo spondere.
Perceba-se aqui, portanto, o elemento subjetivo acordo de vontades e o elemento
objetivo pronncia das palavras solenes que faz gerar a obrigao. No perodo psclssico, nela incidiram mudanas gradativas, com conseqncias importantes para a
concepo romana de contrato.
Os contratos literais, por sua vez, tambm tinham em uma forma a escrita o
seu elemento objetivo gerador da obrigao. Entretanto, so mal conhecidos, pela escassez
de fontes a seu respeito e por no serem muito utilizados pelos romanos. Eram eles o
contrato literal romano, os contratos literais estrangeiros (GAIO) e contrato
justinianeu

103

101

Idem, ibidem, p. 138.


Idem, ibidem, p. 173-4.
103
Idem, ibidem, p. 181-2.
102

literal

Os contratos reais tinham como elemento objetivo gerador da obrigao a


entrega efetiva de uma coisa, alm do acordo de vontades, pressuposto subjetivo. Eram
eles o mtuo, o comodato, o depsito e o penhor

104

Os contratos consensuais eram excees quela regra de que havia sempre ao


lado do acordo de vontades um elemento objetivo gerador da obrigao, pois neles a
vontade por si s j tinha fora obrigatria. Eram a compra e venda, a locao, o mandato e
a sociedade. Consistiam numa primeira exceo ao formalismo.
Para completar o quadro dos contratos e dos acordos de vontade no perodo
clssico do direito romano, resta falar sobre os pactos. Se contrato no era sinnimo de
acordos de vontade no direito romano, por outro lado, havia outros acordos de vontade que
no eram contratos: eram os pactos. De acordo com A. CORRA e G. SCIASCIA, os pactos
eram, ontologicamente, acordos sem formalidades

105

O conceito de pactum variou nas diferentes etapas de evoluo do direito


romano. No tempo da lei das XII Tbuas, pactum trazia a idia de celebrao de paz, como
o acordo de vontades que visava extinguir um vnculo jurdico entre as partes,

para

eliminar a pretenso de uma delas contra a outra. No perodo clssico, continuava-se a


reconhecer apenas a eficcia negativa do pactum: no se podia criar, atravs

dele,

obrigao, nem era ele protegido por uma actio. Apenas se permitia que ele fosse tutelado
por uma exceptio, um meio de defesa indireto

106

. Mas, ainda no direito clssico, ao lado

desse entendimento, passou-se a atribuir ao pactum eficcia positiva, para que as partes
pudessem modificar uma relao obrigacional, atravs de um pacto adjeto

107

Pouco a pouco, os juristas clssicos comearam a analisar os elementos que


constituam os pactos, dando especial ateno ao acordo de vontades. Os jurisconsultos do
sculo III d. C. esclareceram que tanto no pacto como no contrato havia acordo de
vontades, mas que as figuras se distinguiam porque no contractus (com exceo dos
consensuais) o acordo de vontades se agregava a um elemento objetivo (causa, ou causa
civilis, segundo T. MARKY

108

), enquanto que, no pactum, havia apenas acordo de vontades

sem a causa, sendo certo que a causa era o elemento que gerava a obrigao. Isso foi se
alterando a partir do perodo clssico, com alguns pactos recebendo proteo por
104

Idem, ibidem, p. 150.


A. CORRA. G. SCIASCIA. Manual de direito romano, 6 ed.So Paulo, Revista dos
Tribunais, 1988, p. 207.
106
J. C. MOREIRA ALVES. Direito Romano, II, cit., p. 242.
107
Idem, ibidem, p. 242.
105

aes.

108

T. MARKY. Curso..., cit., p.119.

Eram os pacta uestita (vestidos denominao dos glosadores), que podiam ser adjetos
(acessrios), pretorianos (criao do pretor), ou legtimos (decorrentes de constituies
imperiais)

109

Pelo exposto at aqui, pode-se perceber como no direito romano nem todo
acordo de vontades gerava obrigao: contratos ou pactos eram acordos, mas em regra s
aquele produzia obrigaes. Ou seja, no vigorava o chamado

princpio

do

consensualismo.
O acordo de vontade era pressuposto ftico do contrato (esse entendimento
formulado no perodo justinianeu, mas ele presente no perodo clssico). Utilizando-se da
frmula de J. C. MOREIRA ALVES, [contrato = acordo de vontade + elemento objetivo que
110

faz surgir a obrigao] , com exceo dos contratos consensuais.

Alguns textos de jurisconsultos clssicos, colacionados no Digesto, so


costumeira e inadvertidamente referidos como um germe romano daquilo que se tornaria a
111

clusula .
O primeiro deles um trecho de N ERATIO (Neratius Priscus, jurisconsulto do
final do sculo I ao incio do sculo II), (D. 12, 4, 8):
O que Srvio escreve no livro dos dotes, que se entre
as pessoas que contraram npcias uma delas no tivesse atingido a idade
legal, pode ser restitudo o que entretanto lhe fora dado a ttulo de dote, assim
deve ser entendido, sobrevindo o divrcio antes que ambas as pessoas tenham a
idade legal, seja feita a restituio daquele dinheiro, porm, permanecendo no
mesmo estado matrimonial, no possvel mais esta restituio, tambm
daquilo que a esposa haja dado ao esposo a ttulo de dote, tanto que perdure
entre eles a afinidade; porque aquilo que se d por esta causa, no se tendo
consumado todavia a conjuno carnal, como era preciso que acontecesse a
fim de que chegasse a constituir o dote, ou enquanto isso possa vir a suceder,
112

no haver restituio .

109

J. C. MOREIRA ALVES. Direito Romano, I, cit..., p. 243-45.


J. C. MOREIRA ALVES. Direito Romano, II, cit., p. 139.
111
C. L. B. GODOY. Funo social do contrato: os novos princpios contratuais. So Paulo,
Saraiva, 2004, p. 54.
110

112

Traduo de O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., p. 51.

Outro o de AFRICANO (Sextus Caecilius Africanus, jurisconsulto do sculo


II), (D. 46, 3, 38):
Quando algum tiver estipulado que se d a ele ou a
Tcio, se diz ser mais certo que se h de entender, que se paga bem a Tcio,
somente se perdurar o mesmo estado quando se assentou a estipulao. Mas, se
o foi por adoo, ou tiver sido desterrado, ou se ps interdio pela gua e pelo
fogo, ou foi feito servo, se h de dizer que no se lhe paga bem, porque se
considera que tacitamente inerente estipulao esta conveno, desde que
113

permanea no mesmo estado .

H tambm um trecho de PAULO (Julius Paulus, jurisconsulto do final do


sculo II ao incio do sculo III), (D. 28, 6, 43), referente sucesso testamentria, no qual
se estipulava a caducidade da disposio que substituiu herdeiro mudo e sem descendentes
114

devido sua deficincia fsica, que depois da morte do pai, casou e teve filho .
No primeiro caso, o problema se refere ao dote e possvel mudana de estado
matrimonial. No segundo deles, a mudana de estado do sujeito que se coloca como um
problema. No terceiro, a controvrsia gravita em torno de um motivo expresso da
declarao de vontade, que vem a se mostrar, em momento superveniente, equivocado. No
mais, as expresses rebus sic stantibus ou rebus sic se habentibus no foram utilizadas.
Logo, pode-se concluir com R. J. MORAES que tais fragmentos apenas apresentam modos
de se lidar com modificaes no estado de fato das coisas que interferem em relaes
115

jurdicas . Eles aproximariam-se da concepo ampla de rebus sic stantibus, do gnero


alterao das circunstncias, mas no da sua concepo estrita, que a que guarda relao
com a onerosidade excessiva. Passemos ento ao perodo ps-clssico.

O perodo ps-clssico foi marcado por ser o direito elaborado quase que
exclusivamente pelo Estado, atravs das constituies imperiais, desaparecendo a distino
entre ius civile, praetorium e extraordinarium (este ltimo era o termo usado para se referir
ao direito criado pelos imperadores). Tinha carter doutrinrio e no formalista e alguns
juristas bizantinos entendiam que o acordo de vontade, de mero pressuposto de fato dos
contratos, passava a ser seu elemento juridicamente relevante, com o que se concluiria que

113

Traduo de O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., p. 52.


O texto original foi colacionado por R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 44.
115
R. J. MORAES. Clusula..., cit, p. 45.
114

o sistema contratual romano estaria completamente modificado. Assim, algumas figuras


116

merecem ateno especial .


Em 472 d.C., uma constituio imperial de L EO, O FILSOFO, determinou que
stipulatio poderia ser celebrada sem as palavras solenes e sem a seqncia de pergunta e
resposta, desde que houvesse o acordo em realiz-la. Segundo J. C. M OREIRA ALVES, com
isso o elemento gerador da obrigao deslocava-se das palavras solenes para o
117

consensus.

O trmino dessa evoluo foi dado por JUSTINIANO, ao flexibilizar, em

constituio imperial de 531 d.C., at mesmo o requisito da presena das partes no ato
118

estipulatrio . Dessa forma, tornava-se desnecessria a observncia das exigncias do


perodo clssico. Por isso, na stipulatio justinianeia, segundo a opinio dominante e
cercada de divergncias, encontra-se o germe antigo do princpio de que todo acordo de
119

vontades gera obrigao .


Os contratos inominados tambm contriburam, mas em menor grau, para a
mudana do panorama contratual. Consistiam na conveno sobre duas prestaes
correlativas, que s obrigatria a partir do momento em que uma das partes efetua sua
prestao. No direito justinianeu essa categoria admitida amplamente. Eram eles
120

identificados nas categorias do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias.

Mesmo a

vontade no sendo ainda o elemento juridicamente relevante nesses contratos, certo que
ela ganha papel mais importante, pois abalava a tipicidade contratual, que era a regra no
direito romano.
Por fim, alguns juristas bizantinos eliminaram a diferena entre contrato e
pacto, uma vez que de qualquer acordo de vontades surgiam obrigaes. Os contratos
consensuais deixariam de ser uma exceo, apontada a stipulatio justinianeia como um
exemplo categrico desta nova situao. Este entendimento no majoritrio

121

, mas no

se nega que o estudo sobre os pactos tenha contribudo decisivamente para que o acordo
por si s gerasse obrigaes

116

122

J. C. MOREIRA ALVES. Direito Romano, I, cit., p. 82.


J. C. MOREIRA ALVES. Direito Romano, II, cit., p. 178.
118
Idem, ibidem, p. 178.
119
Idem, ibidem, p. 179.
120
J. C. MOREIRA ALVES. Direito Romano, II, cit., pp. 229-235.
121
Idem, ibidem, pp. 139-40.
122
A. CORRA. G. SCIASCIA. Manual, cit., p. 207.
117

As referncias especficas do perodo ps-clssico superveniente alterao do


estado de fato subjacente a um ato jurdico so as seguintes: no Digesto que foram
encontrados aqueles fragmentos de jurisconsultos clssicos citados anteriormente. Somamse a eles alguns fragmentos legais que tambm so trazidos como similares da clusula
rebus sic stantibus entre os romanos.
O primeiro deles a disposio do Codex, 5, 1, 5, 4, que determinava a
devoluo das arras esponsalcias, em caso de arrependimento da esposa por justo
motivo

123

.
Tratando de matria especificamente contratual est a disposio contida no

Codex 4, 65, 3, sobre a permisso dada ao locador para reaver a coisa antes do prazo
estabelecido, em nome da necessidade do proprietrio, denominada jus poenitendi

124

No Baixo Imprio, correspondente ao perodo que vai de antes do final do


perodo clssico at o final do perodo ps-clssico, J. B. V ILLELA aponta que o direito de
arrependimento servia de instrumento adaptativo do contrato a dificuldades supervenientes.
Com JUSTINIANO, esse jus poenitendi, utilizado por meio da condictio ob causam datorum,
teria tido uma amplido a ponto de abranger a totalidade dos contratos inominados

125

. Ele

serviria para o caso de um dos contratantes se encontrar em dificuldades para adimplir sua
prestao e assim, facultava ao outro que j tivesse executado a sua, retir-la

126

. Aqui sim

poderia se falar, portanto, de algo mais prximo idia da clusula rebus sic stantibus em
sentido estrito, um pouco mais perto do contedo que viria a ter a onerosidade excessiva.

Em via de finalizao desta seo, pode-se notar como no perodo ps-clssico


o elemento consensual ganhou fora na stipulatio, praticamente abolindo a necessidade de
elementos objetivos formais. Os pactos, por sua vez, desde o perodo clssico ganharam
tutela por aes, ou seja, o simples acordo passou a gerar obrigao, sendo que havia
juristas bizantinos afirmando a desnecessidade da distino entre contrato e pacto. Logo,
percebe-se que o direito romano alargou durante sua histria o uso do consenso como
elemento juridicamente relevante.

126

R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 44.

46

123

O texto original foi colacionado por R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 44: C. 5, 1, 5, 4.


O texto original foi colacionado por R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 44-5: C. 4, 65, 3.
125
J. B. VILLELA. O Plano Collor..., cit., p. 385.
124

126

R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 44.

47

Segundo G. OSTI, autor que estudou com profundidade as razes histricas da


clusula, a razo principal para o direito romano no ter formulado a clusula rebus sic
stantibus justamente a de que como nele no penetrou o princpio do consensualismo,
no havia a necessidade de condicionar o puro acordo de vontades permanncia de um
127

determinado estado de fato .


interessante notar como, aos momentos de alargamento das hipteses de
vnculo obrigacional meramente consensual, aparecem menes ao sentido amplo da
clusula rebus sic stantibus. Do perodo clssico, em que j houve certa percepo do
elemento do consenso, datam os fragmentos colacionados que se associam a idia da
clusula. No final do perodo ps-clssico, quando para alguns no h mais diferena entre
contrato e pacto, h uma meno expressa ao problema de adaptao do vnculo a
dificuldades supervenientes.
possvel, pois, com o estudo do direito romano, fazer uma espcie de
sugesto: a clusula rebus sic stantibus no tem sentido num sistema de direito em que a
vontade no ocupe um lugar de destaque no vnculo obrigacional. Uma afirmao de R. J.
MORAES converge tambm para esta idia:
A razo de os jurisconsultos e legisladores romanos
no terem formulado um princpio geral, semelhante clusula REBUS SIC
STANTIBUS

em sentido estrito, pode estar na ausncia do dogma da eficcia da

vontade contratual entre eles. O direito romano, como foi dito, privilegiava a
relao objetiva entre bens e obrigaes que se dava entre as partes; assim, o
contrato no era uma estrutura esttica que precisasse ser flexibilizada pela
128

clusula REBUS SIC STANTIBUS .

Quando, no incio da modernidade, o problema do superveniente desequilbrio


contratual for mais precisamente delineado, ver-se- como ele estar ligado principalmente
ao elemento consensual. E essa vinculao permanece at o direito vigente, constituindo
um dos elementos centrais para a tutela da onerosidade excessiva, uma das suas essncias.
O breve estudo do direito romano ilustra a ausncia desta essncia. Pode-se dizer, assim,
que as aluses citadas nesta seo a respeito de modificaes supervenientes no estado de
fato das coisas revelam apenas uma pr-histria da clusula rebus sic stantibus. Esse
choque o que importa.

128

R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 46.

47

127

G. OSTI. La cos detta clausola rebus sic stantibus nel suo sviluppo storico, in Giuseppe
Osti: Scritti Giuridici/P. RESCIGNO. Milano, Giuffr, 1973, p. 179.

128

R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 46.

48

SEO 3

GLOSADORES

O direito romano no ocidente, a partir do sculo V, com as invases brbaras,


no foi mais estudado e praticado como na civilizao romana. Dos sculos V ao XI, ele
permaneceu sendo aplicado mais pela tradio herdada, do que pelo seu estudo e
desenvolvimento. Nesse perodo, somaram-se a ele certos costumes brbaros, certas
prticas contratuais advindas das circunstncias histricas da idade mdia. O processo
histrico no foi tanto de fuso entre o elemento romano e o germnico, mas de
assimilao pelos brbaros da civilidade jurdica romana, e de formao de uma nova
civilidade, extremamente complexa e plural

129

A baixa idade mdia muda esse panorama. Com o advento da renascena do


estudo do direito romano justinianeu e a conseqente renovao da cultura e da vida
jurdica medieval, assinala-se o incio da idade do direito comum, do sculo XII ao sculo
XVIII

130

, no qual nascer a clusula rebus sic stantibus.


Durante este perodo histrico, um fator fundamental de desenvolvimento do

direito constitudo pela atividade da jurisprudncia terica e prtica. O sistema contratual


desenvolvido pelo pensamento dos glosadores e ps-glosadores, do sc. XII ao XV, na
lio de G. ASTUTI, reconstruiu substancialmente o sistema romano justinianeu, e a ele
permaneceu fielmente ligado

131

No direito contratual, dos glosadores aos intrpretes do sculo XV, prevalece a


anttese entre contrato e pacto, a classificao destes em pactos vestidos e pactos nus, as
figuras contratuais tpicas, e as quatro categorias segundo o critrio de constituio da
obrigao contratual. O pacto nu daria origem obrigao natural e exceptio. O contrato

129

G. ASTUTI. Contratto (Diritto intermedio), in Enciclopdia del Diritto, IX. Varese, Giuffr,
1961, p. 767. A necessria diferenciao dos variados sentidos da palavra causa ser procedida ainda nesta
seo, mais abaixo.
130
Idem, ibidem, p. 770.
131
Idem, ibidem, p. 770.

48

uma espcie do gnero dos pactos, um pacto vestido, e nele apresenta maior
importncia o conceito de causa

132

A escola dos glosadores que se inicia em Bolonha, no final do sculo XI, a


precursora desse renascimento. IRNRIO considerado seu fundador, pelo curso de direito
romano que ali ministrara. Seu mtodo consistia em escrever notas ou comentrios
glosas intercalados a fragmentos de textos jurdicos

133

. Constitui um marco dessa escola

a chamada Glosa ordinria, de ACRSIO (1185-1263?), que reuniu os comentrios ao


Digesto de pocas anteriores sua

134

deste documento que consta um comentrio ao fragmento de NERATIO,


anteriormente citado, no qual se utilizou a expresso rebus sic se habentibus. Em sntese, o
que se ensina que, se pelo fragmento romano, no seria de direito a restituio do dote
dado em virtude de esponsais, enquanto houvesse possibilidade de os nubentes se casarem,
para os juristas medievais, essa possibilidade no poderia se estender pela vida toda, mas
somente enquanto perdurasse um certo estado de coisas, isto , enquanto nenhum deles
tivesse se casado. Essa permanncia do estado das coisas que foi designada pela
expresso rebus sic se habentibus: permanecendo as coisas assim

135

Essa foi, portanto, uma primeira utilizao da famigerada expresso ainda em


forma diferente da que hoje conhecida constante de uma fonte jurdica, mas ainda no
seu sentido amplo e fora do mbito contratual. No havia aqui qualquer indcio de
generalidade e menos ainda de teoria sobre ela. A inovao significativa parece se dar
apenas no campo da terminologia.

A palavra causa utilizada pargrafos acima possui muitos significados aos


quais no se pode permanecer indiferente. Assim, convm ilustr-los antes de prosseguir.
So trs os sentidos de causa objeto de estudo pelos juristas do baixo medievo: (i) causa da

132

seo, a seguir.

133
134

Idem, ibidem, p. 771. Os diferentes sentidos da palavra causa sero abordados ainda nesta
O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., p. 54.
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 48.

135

G. OSTI. La cos detta clausola rebus sic stantibus nel suo sviluppo storico, in Giuseppe
Osti: Scritti Giuridici/P. RESCIGNO. Milano, Giuffr, 1973, p. 185.

juridicidade dos atos, (ii) causa da atribuio patrimonial e (iii) causa como fim pretendido
pelo agente de determinado ato. Cada um deles, possui, por sua vez, variantes

136

O primeiro desses sentidos originou-se de uma dvida dos glosadores diante do


direito contratual romano: qual seria a razo de certos acordos obrigarem, enquanto que
outros, os pactos, no geram tais efeitos? A diferena encontrada foi a de que os primeiros
tm causa, seja ela natural, seja ela civil. Causa natural a que surge da natureza das
coisas. Algum torna-se obrigado a certa prestao por ter recebido algo anteriormente e
assim deve ou restituir, ou retribuir com um equivalente. A causa civil, por sua vez, no
possui essa origem lgica, racional, natural. Tem, na verdade, fonte nas convenes de
cada cidade. Como exemplo, tem-se que a pronnica de determinadas palavras capaz
tambm de gerar obrigao

137

A razo, portanto, desse primeiro sentido de causa, assenta-se sobre um


questionamento a respeito da juridicidade dos atos, surgido a partir da redescoberta do
direito romano

138

O segundo sentido de causa decorre deste primeiro, mas com ele no se


confunde. Tomado um ato com causa civil, possvel que o devedor possa ser liberado de
sua prestao caso esteja ausente a causa natural. Trata-se, portanto, da causa apreciada
em um segundo momento, posterior ao reconhecimento da juridicidade do ato. Nesse
segundo sentido, o ato j jurdico, mas preciso ainda que o deslocamento patrimonial
que ele impulsiona de uma parte a outra, ou seja, a atribuio patrimonial realizada,
apresente tambm uma causa que a justifique, sob pena de os efeitos do negcio serem
obstados

139

.
A. JUNQUEIRA

DE

AZEVEDO distingue entre os planos ou momentos da

existncia e da eficcia para explicar o uso da palavra causa nos dois sentidos at ento
analisados. No primeiro deles, a causa est no plano da existncia, pois sua ausncia faria
com que o ato no fosse sequer reconhecido como jurdico. J no segundo, a causa est no

136

Esses trs sentidos e ainda outros relativos palavra causa foram aqui ilustrados com base
em captulo da Tese de Titularidade de A. J UNQUEIRA DE AZEVEDO, Negcio jurdico e declarao negocial,
cit., pp. 121-29. Dentre toda a extensa bibliografia sobre causa, tal estudo apresenta-se claro, completo e
sinttico. Em razo disso, foi aqui utilizado para ilustrar os diferentes sentidos da palavra causa e a razo de
terem adquirido maior importncia dentre os medievais. Os contedos aqui colhidos ainda tero serventia ao
se tratar do fundamento da onerosidade excessiva.
137
Idem, ibidem, pp. 122/23.
138
Idem, ibidem, pp. 122.
139
Idem, ibidem, 123/24.

50

momento da eficcia, pois sua ausncia pode acarretar a supresso dos efeitos do ato j tido
por jurdico

140

Dentre as possveis espcies de causas da atribuio patrimonial (segundo


sentido) as mais conhecidas e importantes so a causa credendi, que se d quando ambas
as partes so credor e devedor uma da outra, a causa solvendi, que exige uma dvida
anterior, e a causa donandi, que acoberta os deslocamentos patrimoniais cuja razo uma
liberalidade. A razo de ser deste segundo sentido da palavra causa moral. Significa
que no basta a causa civil para justificar uma atribuio patrimonial. preciso ainda uma
causa diferenciada, prpria para ela

141

Essa mesma razo de ordem moral possibilitou ainda o surgimento de um


terceiro sentido de causa entre os medievais. Trata-se da investigao sobre o fim
pretendido pelo sujeito com determinado ato. Apesar dessa exigncia moral ser mais
evidente no direito cannico, por conta de sua finalidade transcendental

142

, ela presente

tambm entre os juristas leigos. Nesse aspecto jurdico-moral, tem a causa final um
significado prximo ao de um motivo psicolgico

143

So esses, portanto, os trs sentidos da palavra causa que ganham maior


importncia no direito medieval

140

144

Idem, ibidem, p. 124.


Idem, ibidem, pp. 123/24.
142
As caractersticas do direito cannico sero ilustradas na seo 4 deste captulo.
143
Idem, ibidem, p. 126.
144
Dentro desse terceiro sentido, de causa final, aparecem ulteriores e relevantes variantes. A
primeira delas a de causa subjetiva, entendida como o motivo prximo e determinante. Trata-se de uma
concepo pertinente ao mbito da vontade do sujeito. Paralelamente, h o sentido subjetivo-objetivo da
causa, mais prximo da noo de fim. Seria, no contrato, o fim comum procurado pelos contratantes. Tal
causa revela-se integrada no prprio negcio, ou seja, ela no causa da obrigao ou da atribuio
patrimonial, mas causa do negcio. Numa concepo apenas objetiva, ela seria ainda a funo do negcio, ou
sua causa tpica, ou sua causa abstrata. Todos esses sentidos no esgotam ainda todos os significados
possveis para a palavra causa. Causa poderia ainda ser utilizada como sinnimo de fato jurdico, ou com o
significado de motivo, seja este psicolgico (como no art. 140 do Cdigo Civil e que estaria prximo da
concepo de causa como fim pretendido pelo agente), seja este objetivo, como na expresso justa causa.
141

Todos esses sentidos relativos palavra causa podem ser aprofundados na obra de A. J UNQUEIRA
AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial, cit., pp. 121-29.

DE

SEO 4

CANONISTAS

Em suas origens, as primeiras comunidades de cristos parecem ter querido


diferenciar suas regras das do direito secular, pago, chamando-as no de leis, mas de
cnones. Estes se referiam s regras da vida eclesial e s condutas dos cristos, no
pressuposto de no existir verdade de f sem conseqncias prticas e jurdicas. Essas
disposies constituam o direito que regia a vida da Igreja, do povo de Deus, nas
comunidades eclesiais. O prprio termo direito, na expresso direito cannico, s
apareceu a partir do sculo XII, em conseqncia do renascimento do estudo do direito
romano, e serviu para distinguir as regras da Igreja das regras civis

145

O direito cannico, como direito de uma sociedade religiosa, tem tambm


fundamento e finalidade condizentes com a origem e fim da prpria Igreja. Ele revelado,
na medida em que a Igreja nasce da revelao histrica de Deus em Jesus Cristo

146

.E

orientado pela misso salvfica da Igreja, onde reside a diferena entre o ordenamento civil
e o ordenamento cannico, o qual se dirige no a fins terrenos ou temporais, mas ao fim
supremo, espiritual e transcendente, da salvao da alma.
Da mesma forma que se faz com o direito romano, costuma-se dividir o direito
cannico em quatro perodos: (a) o inicial, que engloba as primeiras manifestaes do
cristianismo (fontes) e as sucessivas colees cannicas, que se estende entre os sculos I e
XI; (b) o de estabilizao do direito cannico, entre os sculos XI e XII; (c) o de
consolidao do ordenamento jurdico cannico, dos sculos XIII ao XV; e, finalmente, (d)
o de renovao do direito cannico, a partir do sculo XVI at os nossos dias

147

Durante o perodo de estabilizao do direito cannico, o Decretum do MONGE


GRACIANO (falecido em 1179), ou Concordia discordatium canonum, elaborado em 1140,

145

A. BORRAS. Bblia e direito cannico, in Bblia e direito. O esprito das leis (F. Mies/Org.).
Trad. port. Paula S. R. C. Silva. So Paulo, Loyola, 2006, pp. 123-124.
146
Idem, ibidem, p. 125.
147
J. R. CRUZ E TUCCI. L. C. AZEVEDO. Lies de Processo Civil Cannico (histria e direito
vigente). So Paulo, Revista dos Tribunais, 2001, p. 22.

considerado a pedra angular da codificao do direito cannico, servindo construo de


uma cincia jurdica cannica autnoma, no sujeita ao poder temporal

148

No Decretum, GRACIANO afirma que nem sempre o descumprimento de uma


promessa configura um ato ilcito para o direito cannico. O exemplo utilizado pelo autor
do Decretum, o mesmo de PLATO e de CCERO, o de que no mentiria quem no
devolvesse uma espada guardada a pedido de seu dono, se este ao reclamar sua restituio
estivesse em estado de insanidade mental, podendo usar da espada para matar a si ou a
149

outrem .
Tambm os estudiosos do direito cannico, ainda na baixa idade mdia,
socorreram-se da idia e agora da expresso rebus sic stantibus ao glosar trechos do
Decretum que traziam o problema da alterao superveniente do estado de fato subjacente
aos atos jurdicos

150

. Dentre outros exemplos trazidos por G. OSTI, merece destaque a glosa

de GIOVANI DANDREA (falecido em 1348) que utiliza da expresso consagrada de forma


slida e com uma abrangncia geral

151

Deve ser dado relvo, contudo, necessria premissa sobre a diferena entre o
ordenamento civil e o ordenamento cannico. Sobre a base de ensinamentos que remontam
a SANTO AGOSTINHO (354-430) e a Patrstica
148

152

, enunciado o princpio que o no

Idem, ibidem, p. 49.


O texto original foi colacionado por R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 50. Decretum
Gratiani, segunda parte, C.22, q.2, c.14: si forte gladium suum repetat furens, manifestum est non esse
reddendum, ne vel se occidat vel alium; donec ei sanitas restituatur.
150
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 50. Segundo VICENTE DE PAULO SARAIVA, Expresses
latinas jurdicas e forenses, 1999, apud O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., p. 52, a clasula rebus sic
stantibus pode ser traduzida por permanecendo as coisas assim (= no estado em que se encontram): Rebus
acha-se no abl. (pl.) ablativo plural , como sujeito da orao subordinada adverbial reduzida de particpio:
da que stantibus (particpio presente do verbo stare) deva ser considerado no abl. pl. f. ablativo plural
feminino concordando com rebus em gnero, nmero e caso, dada a natureza adjetiva dessa forma nominal
verbal. Trata-se de uma construo sinttica latina, chamada de ablativo absoluto, tpica dessas oraes
reduzidas participiais. Criticada que seja a formulao latina, observe-se que o verbo esse (=ser, estar) no
tinha particpio presente. Por isso, justificvel o uso do verbo stare (=estar de p, manter-se), conceitos que
transmitem a idia de permanncia. Anote-se que, em portugus, no existe uma forma adjetiva que traduza
esse particpio presente latino stantibus, devendo-se socorrer do nosso gerndio permanecendo para sua
verso, como normal acontecer inmeras vezes. Por ltimo, sic mero advrbio de modo, exprimindo o
respectivo adjunto adverbial.
151
G. OSTI. La cos detta clausola..., cit., p. 191.O texto original colacionado pelo autor em
latim o seguinte: Voluntatis mutatio non praesumitur... Limitatur haec conclusio (o haec praesumptio,
ecc.) ut procedat rebus sic stantibus.
149

152

A Patrstica, de acordo com J. MARAS, o conjunto de ensinamentos e especulaes dos


Padres da Igreja nos primeiros sculos do cristianismo, expressando uma nova ordem de idias. Envolve uma

cumprimento de uma promessa mentira, um atentado contra o prximo e,


conseqentemente, pecado

153

A clusula rebus sic stantibus foi utilizada, ento, para salvaguardar o valor
dos princpios morais e religiosos consistentes na represso do pecado e na sade da alma,
quando por fatos supervenientes o cumprimento de uma promessa no levasse ao bem.
Nesse sentido, o fundamento e o limite da flexibilizao da obrigatoriedade do pacto a
ratio peccati. No a utilitas privada, mas a utilitas pblica da sociedade eclesistica, cuja
preocupao o pecado, o objeto de tutela. Desobriga-se a conscincia, de modo que no
seja pecado o no cumprimento da promessa nos termos em que foi forjada

154

inegvel que a preocupao dos juristas cannicos com a mentira contribuiu


para uma maior relevncia do papel da vontade no campo jurdico. A partir da possvel
at sugerir, com apoio na citada tese de G. O STI, que o emprego mais abrangente da
clusula pelos canonistas pode ser justificado pela ligao que ela tem com o maior
destaque da vontade como elemento jurdico. Essa seria uma grande contribuio do
direito cannico para o desenvolvimento do tema. Cumpre observar, entretanto, que ainda
no se trata do uso da clusula rebus sic stantibus em sentido estrito.

formulao intelectual dos dogmas e uma justificativa racional para eles tendo em vista o dilogo com
hereges e pagos. Tem SANTO AGOSTINHO como seu maior nome. Histria da filosofia, trad. port. C.
BERLINER. So Paulo, Martins fontes, 2004, p. 117.
153
G. ASTUTI. Contratto..., cit., p. 774.
154
Idem, ibidem, p. 775.

SEO 5

PS-GLOSADORES

Os Ps-Glosadores (sc. XIII a XV) cuidaram da aplicao prtica do direito


romano, ento redescoberto, s necessidades de seu tempo. Fundindo as normas de direito
romano com as de direito cannico e com as dos direitos locais, criaram o denominado
direito comum, que do sculo XIII at s codificaes de direito privado vigorou em
diversos pases europeus, como Itlia, Alemanha, Frana, Espanha e Portugal

155

Pela utilizao do mtodo da dialtica escolstica na interpretao dos textos


romanos, revolucionaram o direito da poca, superando seus antecessores

156

. Acabaram

por construir um conhecimento jurdico slido e grandioso que influenciou a aplicao


prtica do direito

157

. BRTOLO

DE

SAXOFERRATO (1313-1357) foi o lder da escola,

considerado o jurista por antonomsia

158

BRTOLO, ao comentar a Glosa no trecho em que fazia meno, por sua vez,
ao fragmento de NERATIO utiliza a expresso rebus sic se habentibus num contexto
diferente daquele tratado por ACRSIO, mas ainda dentro do campo civil, privado. Segundo
R. J. MORAES, o contedo de seu comentrio o de que quando algum renuncia a
alguma coisa ou direito que tenha, ou possa ter, pudesse ter, isso deve ser entendido
segundo se tm as coisas por ocasio da renncia, isto , do que se tem no presente como
159

realidade ou como esperana .


O segundo nome mais importante dessa escola e posterior a BRTOLO, BALDO
DE

UBALDIS (1327-1400) eleva paradigmaticamente a utilizao da noo rebus sic

stantibus, ao colocar, tanto nos seus comentrios Glosa de ACRSIO, como ao Decretum,
que todas as promessas devem ser entendidas rebus sic se habentibus
155

160

. Outros juristas da

J. C. MOREIRA ALVES. Direito Romano, I, cit., pp. 70-71.


O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., p. 54.
157
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 50.
158
J. R. L. LOPES. As palavras e a lei: direito, ordem e justia na histria do pensamento
jurdico moderno. So Paulo, 34/Edesp, 2004, p. 47.
159
R. J. Moraes. Clusula..., cit., p. 51.
160
O texto de BALDO referente Glosa foi colacionado por R. J. MORAES. Clusula..., cit., p.
51: quia rebus sic se habentibus loquimur, et si promissiones intelliguntur rebus sic se habentibus. E o
156

referente ao Decretum: Item nota quod cum siumpliciter loquimur, rebus sic se habentibus loquimur, si non
supervenerit contraria ratio.

mesma escola ainda se pronunciaram sobre o tema, mostrando como ento, seu estudo
deixara de ser algo ligado a uns poucos estudiosos

161

Nesse perodo h algo de definitivo. Trata-se da consagrao da clusula rebus


sic stantibus em sentido amplo tanto no direito comum, quanto no direito cannico. E nos
dois casos, de modo abrangente.
Mas cumpre tambm apontar que ao lado da primazia na utilizao da clusula,
os ps-glosadores deixaram de estabelecer seu contedo, omitiram seu delineamento
doutrinrio e no estabeleceram uma teoria geral sobre o tema

162

Esse ponto levou G. OSTI a criticar a falta de rigor com que esses juristas
trataram do problema

163

. Mas pode-se balancear essa carncia to sentida pelo estudioso do

incio do sculo XX, com o que J. R. L. LOPES ensina sobre o mtodo dos ps-glosadores:
(...) Aplicar regras no , desse ponto de vista, algo
aleatrio e assistemtico, mas sistemtico de uma outra maneira. O
aprendizado seria, ento, um exerccio constante de relaes do todo com a
parte, do caso com as regras, e a formulao de casos seria inerente

ao

mtodo. Tudo isso serve de alerta para que, embora nos ltimos tempos se fale
de um pensamento dilemtico em oposio ao pensamento sistemtico, parece
que antes de o jusracionalismo se impor, feita uma investigao histrica mais
precisa, pode-se dizer que os juristas pr-modernos no imaginavam seu saber
como algo aleatrio e, nesse sentido, assistemtico ou sem sada. Definies
do direito que incorporavam finalidades comuns, uma idia qualquer de
felicidade ou de cooperao, que no colocavam em dvida o carter social
dos seres humanos e que davam por natural a vida poltica e assim por diante
eram pontos de partida de um sistema de direito. Definies assim foram
164

princpios da cincia ou da jurisprudncia .

Segundo R. J. MORAES, o que avulta na construo dos ps-glosadores o


estabelecimento slido da clusula rebus sic stantibus, em virtude de serem eles juristas
prticos preocupados em encontrar solues justas para as controvrsias utilizando-se do
direito romano como fonte de idias e instrumento de trabalho. Nota tambm que a
161

R. J. MORAES traz os exemplos de trs juristas, Tartagni (+1477), Giason de Mayno (+1519)
e Tiraquello (+1558), que estendem a aplicao da clusula para testamentos, procuraes, disposies de
leis, contratos, juramentos, privilgios, renncias, estatutos, enfim, todos os atos e disposies. Clusula...,
cit., p. 52.
162
O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., p. 54.
163
G. OSTI. La cos detta clausola..., cit., pp. 173 e 197.
164
J. R. L. LOPES. As palavras e a lei..., cit., p. 46.

clusula rebus sic stantibus no tinha fundamento na vontade da partes, mesmo porque o
prprio contrato no o tinha, mas ela era
uma condio prvia s prprias manifestaes de
vontade, luz da qual estas deviam ser interpretadas e sopesadas. A noo
REBUS SIC STANTIBUS

servia para atingir o fim prtico de ajustar o declarado

pelos sujeitos a uma nova situao de fato, quando isto devesse ser feito, e no
configurava um instituto de definio absolutamente rigorosa, mas de pouca
165

utilidade prtica .

A clusula rebus sic stantibus no foi uma figura criada em oposio fora
obrigatria dos contratos. Tambm no h indcios de teorizaes entre os ps-glosadores
sobre o equilbrio entre as prestaes de um contrato. A clusula rebus sic stantibus parece
mais uma regra de interpretao para os atos jurdicos, isto , uma regra dizendo como
esses atos deveriam ser entendidos para terem um sentido correto, um sentido de acordo
com o direito da poca.
O contexto explorado por J. R. L. LOPES serve de base para entender como
elementos da moral e do direito cannico adentraram no campo do direito comum. Os
juristas medievais foram construtores de definies do direito que incorporavam
finalidades s coisas, um sentido de bem comum e davam por natural tanto o carter
poltico da sociedade como o social dos seres humanos. Isso permitiu a construo da
clusula rebus sic stantibus sem grandes obstculos a serem ultrapassados, nem profundas
formulaes tericas e gerais que lhe dessem fundamento.
Por outro lado, apesar da vontade j desenvolver um papel de maior
importncia nas relaes jurdicas, sobretudo no direito cannico, no havia ainda o dogma
da vontade como nica fonte necessria do vnculo obrigacional. Por isso no havia
contradio entre a clusula rebus sic stantibus e a fora obrigatria dos contratos. Era ela
uma regra jurdica de interpretao, forjada de acordo com as circunstncias morais da
poca.

165

R. J. MORAES. Clusula..., cit., pp. 52-54.

SEO 6

A PRIMEIRA TEORIA SOBRE A CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS: ALCIATO,


HUMANISMO JURDICO

Ao investigar as fontes histricas da escola dos humanistas, ou ainda


jurisprudncia culta ou elegante, pelas obras de DONELLUS (1527-1591) e CUJCIO (15221590), J. R. L. LOPES intitula o respectivo pensamento como o prenncio das mudanas e
alvorecer da modernidade para o direito. Expe que o humanismo foi uma primeira
forma de crtica produo intelectual e forma de vida dos medievais, e destacou-se
como uma forma mais sofisticada de expor o direito, o mos gallicum

166

De fato, a partir dos humanistas novos elementos apareceram, ainda que de


modo secundrio, nas definies de direito e lei, como por exemplo, o direito como
faculdade subjetiva e como lei, e esta como vontade e consenso

167

. Tambm R. J. MORAIS,

apoiado na obra de M. VILLEY, d grande importncia noo de contrato feita pelo


humanismo jurdico, embasada no elemento do consenso, para marcar a passagem entre o
168

direito da pr-modernidade e o da modernidade nascente .


ALCIATO (1482-1550), um dos iniciadores dessa escola, o autor de um trecho
considerado por G. OSTI como a primeira teoria sobre a clusula rebus sic stantibus

169

. R.

J. MORAES, assim explica o papel do precursor:


O jurista milans, ao tratar da presuno de, no
decorrer do tempo, permanecer igual a vontade de um sujeito, afirma que essa
presuno deve ser entendida sob o princpio REBUS SIC STANTIBUS. A partir
disso, ele procura definir esse princpio, distinguindo em quais atos de vontade
e sob quais circunstncias se alterariam.
Primeiramente, se o ato depende ex voluntate unius,
isto , da vontade de um s, os efeitos dele poderiam ser modificados, caso seja
verossmil que o sujeito teria disposto de forma diversa se soubesse que as
circunstncias se alterariam. No caso de ser o ato derivado da vontade de dois
166

J. R. L. LOPES. As palavras e a lei..., cit., p. 97.


Idem, ibidem, pp. 96-99.
168
R. J. MORAES. Clusula..., cit., pp. 6-9.
169
G. OSTI. La cos detta clausola..., cit., p. 197.
167

58

sujeitos, a clusula REBUS SIC STANTIBUS no deveria, em regra, ser levada em


conta, no sendo permitido ento modificar os efeitos da declarao de
vontade.
Entretanto, a utilizao da clusula nos

atos

bilaterais seria justificvel nos seguintes casos: se a vontade de uma das partes
tivesse procedido de erro; se a possibilidade de modificao da vontade
constasse da prpria natureza do contrato; quando a lei considerasse a
clusula inserta na vontade dos contraentes; surgindo alguma causa
superveniente inconsiderada, a respeito da qual as partes no tinham se
170

precavido .

Alm da notvel diminuio do campo de aplicao da clusula com respeito


escola anterior, importante considerar que ALCIATO eleva a importncia da declarao de
vontade, imputando-lhe a caracterstica de imutabilidade. Ou seja, somente quando a
vontade passa a desempenhar um papel mais central no fundamento do contrato, que a
teoria da clusula vai ser elaborada. Alm disso, a clusula aparece como uma figura em
sentido contrrio manuteno do vnculo, portanto como uma exceo a ser utilizada em
casos singulares.
Os principais autores humanistas, DONELLUS e CUJCIO, por sua vez, no
cuidaram da clusula, com o que se mostra tambm uma tendncia de seu desenvolvimento
histrico: no momento em que foi construda a teoria jurdica da figura, dado a ela carter
de contrariedade e exceo ao sentido normal das coisas, com o que passaria a receber cada
vez menos prestgio e utilidade.
importante notar tambm uma certa contradio nos prprios termos em que
tal teoria foi forjada. Para ALCIATO, presume-se uma clusula onde as partes no a haviam
disposto. No se trata mais de um regra de interpretao e sim de uma clusula. Uma
clusula que no havia constado do contedo do contrato, mas que o interprete inseria
posteriormente. S que o contedo dela versa justamente sobre aquilo que as partes no
haviam sequer pensado, imaginado, representado. Ora, a presuno de uma clusula sobre
algo que no havia sido previsto no seria uma contradio?
A transformao na natureza da expresso rebus sic stantibus algo relevante.
De regra de interpretao passou a ser clusula.

170

R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 56-57.

O contexto dos ps-glosadores que favoreceu o uso da expresso rebus sic


stantibus em sentido amplo como regra de interpretao passava a ser objeto de crtica
pelos humanistas. J no se tinha a mesma certeza a respeito da finalidade das coisas, do
sentido de bem comum, da natural cooperao entre os seres humanos.
Uma vez que aquela base estava se modificando, uma nova construo terica
que sustentasse o uso da clusula, com novo fundamento, necessitava ser formulada. Ela o
foi, e o fundamento escolhido passou a ser a vontade, presente nos conceitos de direito e de
lei formulados pelos humanistas.
Ora, ao passo que a idia de rebus sic stantibus deixa de ser uma simples regra
de interpretao atrelada finalidade das coisas, e passa-se a seguir uma linha de
pensamento em que a vontade exerce o papel mais importante na definio de direito e na
fora obrigacional do contrato, a superveniente modificao das circunstncias torna-se um
problema jurdico. Esse carter de problema uma novidade que no estava na concepo
da clusula tal qual formulada pelos ps-glosadores.
Desenvolve-se nesse perodo, portanto, o sentido estrito de clusula rebus sic
stantibus. como se houvesse um divisor de guas entre os ps-glosadores de um lado, e
os humanistas, de outro. O caminho seguido por esta ltima corrente constitui o modo
como at hoje em dia se tenta resolver o desequilbrio contratual superveniente: sua tutela
constitui uma exceo, e sempre requer outros pressupostos, alm da mudana do estado
de fato.
S que por ser a formulao terica da clusula rebus sic stantibus portadora
de inerente contradio, acabou ela por provocar o seu declnio

171

. Assim, a teoria caiu,

mas as idias sobreviveram, principalmente a tenso entre vontade intangvel e


modificao superveniente.

171

Idem, ibidem, p. 59.

60

SEO 7

JUSRACIONALISMO, CONSENSUALISMO, CODIFICAES E O DECLNIO DA


CLUSULA REBUS SIC STANTIBUS

Uma nova teoria dos contratos se ergueu na Europa no comeo do sculo XVII
por obra da Escola do Direito Natural Racionalista ou Jusracionalismo. No mais ligada
aos princpios tericos tradicionais e ao ordenamento positivo histrico, desapegada da
teoria romana do direito contratual, no seu racionalismo anti-histrico, pde ela pela
primeira vez, enunciar o abstrato princpio solus consensus obbligat, ou solus consensus
inducit obligationem, como princpio dogmtico de direito natural. Conseqentemente,
concretizou-se um novo sistema contratual, fundado sobre a concepo unitria e atpica
do contrato como acordo de vontades. Foi precisamente SAMUEL PUFENDORF (1631-1694)
172

que de modo definitivo afirmou que s a vontade que pode limitar a liberdade .
F. CALASSO, justificando essas mudanas ocorridas no mbito do direito
contratual privado, entende que uma das causas mais decisivas para a formao dessa
corrente de pensamento foi, entre os sculos XVI e XVII, a penetrao do pensamento
filosfico na cincia do direito

173

O direito natural racionalista de HUGO GRCIO (1583-1645), saindo do campo


teolgico, laicizou todo o direito, reivindicando o predomnio da razo humana, e sob a
influncia da doutrina protestante, teorizou uma concepo voluntarista do direito. Essa
nova teoria veio a sedimentar a pedra angular da nova ordem social: o hipottico contrato
social que os indivduos fizeram entre eles, consentindo em abandonar o primitivo estado
de natureza e constituir a sociedade

174

Todas essas circunstncias levavam a uma intensa meditao sobre as


categorias civilistas dos pactos e dos contratos, que exerceram sobre os jusracionalistas
uma autntica sugesto: a origem da promessa de obrigao. Seria absurdo que a lei, que
nasce do encontro das vontades individuais num pacto, que cria o Estado, pudesse dar
172

G. ASTUTI. Contratto..., cit., p. 779.

174

Idem, ibidem, p. 335.

61

173

F. CALASSO. Il Negozio giuridico, Lezioni di storia del diritto italiano, 2 ed. (ristampa).
Milano, Giuffr, 1967, pp. 333-335.

174

Idem, ibidem, p. 335.

62

fora obrigatria a outros pactos, e o mesmo no pudesse fazer a vontade individual dos
sujeitos por si s. No h lgica em que o ordenamento, o Estado, faa algo que o
indivduo no faa. desse modo que a vontade passar, com fundamento filosfico, a ser
fonte de obrigao por si s

175

Cumpre observar, entretanto, que o pensamento dos fundadores da Escola do


Direito Natural Racionalista, ao enunciar uma nova concepo voluntarista do direito e do
contrato, estava voltado no aos problemas de direito privado, mas essencialmente queles
de direito pblico, interno e internacional, e precisamente, idia de contrato social, em
funo da afirmao e defesa dos direitos naturais do homem frente ao Estado e ao
fundamento de um novo direito das gentes

176

nesse contexto que GRCIO e PUFENDORF trataram da clusula rebus sic


stantibus e entenderam-na sempre como uma questo de consenso e de proteo

da

vontade querida pelas partes, admitindo-a de maneira restrita, em carter de exceo,


exigindo requisitos pr-determinados, sem permitir sua necessria flexibilidade

177

De acordo com R. J. MORAES, a principal razo parece ser a preocupao


com a segurana dos contratos, que WEBER (1784) considera estar em perigo pelo abuso
da clusula rebus sic stantibus, uma vez que ela s deveria ser admitida nos excepcionais
178

casos em que a lei leva em conta a mudana de circunstncias . Percebe-se, assim, que
os mais importantes jusracionalistas seguiram mais a linha de pensamento de ALCIATO do
que a dos ps-glosadores.
Foi desse modo que as seguintes legislaes da Baviera, da Prssia e da ustria
chegaram a estabelecer regras para a aplicao da clusula rebus sic stantibus. Contudo,
aps esse momento considera-se que a clusula entra numa espcie de ocaso na doutrina
germnica, tanto que os pandectistas anteriores a WINDSCHEID no trataram dela de modo
efetivo

179

.
Na Frana iluminista, por sua vez, J EAN DOMAT (1625-1696) e ROBERT

JOSEPH-POTHIER (1699-1772) cuidaram de colocar a tradio do direito comum sob o


imprio da razo, aplicando o princpio agora existente do consensualismo, que por essa

175

Idem, ibidem, pp. 336-338.

179

Idem, ibidem, p. 65.

62

176

G. ASTUTI. Contratto..., cit., p. 780.


R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 63.
178
Idem, ibidem, pp. 63-64.
177

179

Idem, ibidem, p. 65.

63

via alimentaria o Cdigo civil francs

180

, e a partir dele todos os outros cdigos que o

seguiram.
Nenhum dos dois juristas tratou da clusula rebus sic stantibus, evidenciando o
desprezo pelo seu uso medieval, pela teoria formulada no mbito da escola anterior e, de
modo oposto, consagrando os conceitos jusracionalistas. Desse modo, somente o princpio
do consensualismo restou acolhido no artigo 1.134 do Code, que determina que as
convenes tm fora de lei entre as partes. Alm de no acolher a clusula, a disposio
do Cdigo civil francs tornou-se um empecilho insupervel modificao de qualquer
contrato, eis que nenhum juiz poderia intervir na relao entre as partes

181

A influncia deste diploma legal fez-se sentir tambm na Itlia. Apesar de


haver ali uma jurisprudncia favorvel aplicao da clusula rebus sic stantibus durante
todo o perodo que vai do final do direito comum ao incio das codificaes, numa linha
que seguia ainda a tradio dos ps-glosadores, o Cdigo civil de 1865 colocaria um ponto
final nesse desenvolvimento

182

. Alm de contar com artigo semelhante ao do Cdigo

francs, silenciava a respeito da clusula.


Pode-se entender esse perodo de declnio como aquele em que aps o advento
do jusracionalismo, a exaltao do princpio do consensualismo, e as

primeiras

codificaes, a clusula rebus sic stantibus deixava de ser estudada e utilizada na


Alemanha, Frana e Itlia, trs dos mais importantes pases da famlia jurdica romanogermnica

183

Em cada um desses pases haver num momento seguinte a construo de


novas teorias para ento tentar solucionar o problema da alterao das circunstncias, o que
ser objeto dos captulos seguintes. Mais do que um ressurgimento, o advento de novas
teorias para o mesmo problema refora mais a idia de que a clusula rebus sic stantibus,
tal como concebida pelos ps-glosadores, era fruto de um outro modo de aplicao do
direito.

180

F. CALASSO. Il Negozio giuridico..., cit., p. 340.


R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 67.
182
P. TARTAGLIA. Onerosit eccessiva, in Enciclopedia del Diritto, v. XXX. Varese, Giuffr,
1980, p. 155. A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., pp. 980-982.
183
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 68.
181

63

CAPTULO IV.

DESENVOLVIMENTO DA ALTERAO DAS CIRCUNSTNCIAS


NO POSITIVISMO JURDICO ALEMO: PRESSUPOSIO E BASE
DO NEGCIO

As teorias da pressuposio e da base do negcio so aqui brevemente tratadas


pois foram utilizadas, tanto por doutrinadores quanto pela jurisprudncia brasileira, para
explicar o problema do superveniente desequilbrio econmico do contrato. Por isso, no
pretenso deste captulo apresentar a evoluo do tema no direito alemo. O que se
pretende traar uma rpida viso das teorias para identificar seus elementos principais.
Importa observar, ainda, que o problema do superveniente desequilbrio
econmico do contrato foi tratado, por meio dessas teorias, inserido no campo maior da
alterao das circunstncias.

Se a teoria da base do negcio tem sido citada at com certa freqncia pela
nossa jurisprudncia

184

, o mesmo no ocorre com a pressuposio

185

. Apesar disso, sua

meno justifica-se pois a base do negcio pode ser entendida como uma retomada da
pressuposio em termos mais objetivos. Portanto, o problema pode ser

melhor

186

apresentado partindo-se da pressuposio como marco incial .


Alm disso, diferentemente da teoria da clusula rebus sic stantibus tal como
formulada por ALCIATO, que utilizava termos de uma poca passada numa nova
184

Como exemplos: TJ/SP, Ap. cv. n 419.044.4/5, 4 Cm. dir. priv., rel. Des. Francisco
Loureiro, j. 16/4/2009; STJ, REsp n 135.151-RJ, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 8/10/1997,
DJ 10/11/1997; STJ, REsp n 42.882-3-SP, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 21/3/1995, DJ
8/5/1995.
185
H julgado do STJ que refere a pressuposio: REsp n 165.514-SP, 4 Turma, rel. Min.
Ruy rosado de Aguiar, j. 7/5/1998, DJ 26/6/198.
186
L. R. F. DA SILVA entende tambm a pressuposio como o manacial do qual decorre a
teoria da base. Causas de reviso judicial dos contratos. Dissertao de mestrado defendida na Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, s.d.

formulao, a pressuposio no apresenta esse problema. Ela se insere coerentemente


dentro de uma nova concepo de direito que tem a vontade como elemento principal.
Contudo, permanece a aludida dificuldade terica de se lidar com a intangibilidade do
pactuado e as conseqncias disso para a segurana jurdica.

A teoria da pressuposio foi elaborada por BERNARD WINDSCHEID (18171892), o clebre jurista da Pandectista, a sucessora da Escola Histrica alem, que
representava o positivismo cientfico

187

. Para os pandectistas, o direito um todo no qual

todas as peas possuem coerncia interna entre si e com seu fundamento, a vontade.
WINDSCHEID assenta o sistema de direito civil na vontade humana. Todos os
direitos subjetivos derivariam, em ltimo grau, dessa vontade. Alm disso, no tocante a
declarao negocial, WINDSCHEID a entende to somente como meio de conhecimento

prova da vontade. Portanto, a vontade verdadeira o que constitui o cerne da busca por
uma soluo justa

188

Por outro lado, como expoente mximo da Pandectista, WINDSCHEID entendia


que as normas jurdicas eram deduzidas e aplicadas exclusivamente a partir do sistema, dos
conceitos jurdicos, sem nenhuma concesso a valores extra-jurdicos: Consideraes de
carter tico, poltico ou econmico no so assunto dos juristas, enquanto tais

189

A fundamentao tica desta convico foi extrada da teoria jurdica de KANT


(1724-1804), segundo a qual a ordem jurdica no constitui uma ordem tica, mas apenas a
possibilita, tendo portanto, existncia independente da realidade social. Dos conceitos
jurdicos, por sua vez, poder-se-ia extrair normas jurdicas por deduo, num processo
puramente abstrato. O sistema de conceitos, por fim, seria dotado de plenitude, de forma
que qualquer caso pensvel pudesse ser subsumido correta hiptese legal, formando uma
plena sistemtica da justia. Assim, a coerncia lgica, conceitual e abstrata asseguraria a
justia material

190

Dentro desse contexto, WINDSCHEID concebeu, ao lado da condio e do termo,


e em lugar do encargo, como autolimitaes dos efeitos negociais, a figura da

187

F. WIEACKER. Histria do direito privado moderno, 2a. ed. Lisboa, Fundao Calouste
Gulbenkian, 1993, pp. 491-492.
188
A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 977.
189
F. WIEACKER. Histria..., cit., p. 492.

190

Idem, ibidem, pp. 492-499.

pressuposio, entendida como uma condio no desenvolvida: quem declara vontade sob
pressuposio, quer que os efeitos jurdicos se produzam somente se persistir um certo
estado de coisas

191

. MENEZES CORDEIRO assim a explica:


A pressuposio pertence s auto-limitaes da

vontade. A doutrina habitual enumera como fatos atravs dos quais uma
vontade expressa se pode limitar a si prpria, a condio, o termo e o modus.
Penso que essa enumerao no exaustiva e, designadamente, que no lugar
do modus deve ser colocada a pressuposio. Pode-se considerar a
pressuposio uma condio no desenvolvida. Com isso quer dizer-se que a
relao jurdica originada atravs da declarao de vontade feita depender
de um certo estado de coisas. (...) Assim, se o estado de coisas pressuposto no
existir, ou no se concretizar, ou deixar de existir, a relao jurdica
constituda atravs da declarao de vontade no se mantm a no ser sem, ou
melhor, contra a vontade do declarante (...). A pressuposio uma condio
no desenvolvida (uma limitao da vontade que no se desenvolve para
condio). O interessado s pode alegar a pressuposio (...) quando da sua
declarao de vontade se possa reconhecer que sob a sua declarao da
vontade est uma outra, a verdadeira, isto , quando, na sua declarao de
192

vontade, o motivo se tenha elevado a pressuposio .

Percebe-se que, para WINDSCHEID, qualquer problema com a pressuposio


acarretaria na ausncia de vontade real e verdadeira no negcio declarado, o que quer dizer
que faltaria ao negcio seu elemento definidor e nico fator determinante de efeitos
jurdicos. Mas sua teoria recebeu muitas crticas da doutrina e o Cdigo Civil alemo no
trouxe nenhum dispositivo que remetesse pressuposio.
Alm das vrias hipteses muito dspares a que a pressuposio se aplicaria,
outro ponto fundamental para sua no aceitao no BGB decorre de que a pressuposio se
d por circunstncias percebidas ou perceptveis pela outra parte, donde se origina a crtica
de excesso de subjetivismo da teoria. A inteno de conferir mais objetividade
pressuposio foi, como citado, a causa das teorias seguintes formuladas para o problema,
especialmente a da base do negcio

193

191

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial (noes gerais e


formao da declarao negocial), tese para o concurso de professor titular de Direito Civil na Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, 1986, pp. 220-221.
193

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial..., cit., p. 222.

66

192

A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 970.

193

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial..., cit., p. 222.

67

Esse foi o ponto principal de crticas teoria, sendo decisiva a movida por
LENEL, segundo a qual no existe meio termo entre os motivos e a condio, de tal modo
que a pressuposio seria uma forma de se abrir a porta aos motivos, e com isso, introduzir
insegurana ao direito. Importa lembrar, contudo, que se o critrio ltimo a vontade
verdadeira, e a outra parte tinha condies de conhec-la, a teoria consistente

194

, tanto

195

que teve utilizao na Itlia .


Mas pode-se dizer que a pressuposio teve mesmo o papel de reintroduzir o
tema da alterao das circunstncias no contexto do positivismo, agora sob o fundamento
da teoria da vontade e com obstculos conceituais. Foi vencida, contudo, em nome da
segurana do trfego. Essa tomava as vezes de um valor preponderante do direito dos
contratos. Como notam J. M. ITURRRASPE e M. A. PIEDECASAS, a segurana jurdica se
identificava com o cumprimento dos contratos e tudo que fosse em sentido contrrio
semeava a insegurana e a desconfiana, sendo que ms vale um poco de injusticia que
sembrar la inseguridad

196

F. WIEACKER reconheceu que a pandectista no evitou o mau uso do direito


privado, quando este foi utilizado somente no interesse da burguesia empresarial

197

. Mas

fica a ressalva do pensamento atento e criativo de WINDSCHEID com sua pressuposio,


cuja flexibilidade lembra a utilizao que os ps-glosadores fizeram da clusula rebus sic
stantibus.

Diante das crticas que sua teoria recebera, WINDSCHEID, numa ltima tentativa
de defesa, lanou uma espcie de profecia sobre a soluo do tema: minha firme
convico que a pressuposio tacitamente declarada, o que quer que se possa objetar, se
198

far sempre valer. Expulsa pela porta, voltar pela janela . No contexto de se intentar
conferir maior objetividade soluo do problema da alterao das circunstncias, a
profecia se cumpriu, eis que houve uma retomada da pressuposio, apresentada pelo nome
de teoria da base do negcio, de autoria de PAUL OERTMANN

199

194

A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., pp. 974-977.


Idem, ibidem, p. 980.
196
J. M. ITURRASPE e M. A. PIEDECASAS. Responsabilidad civil y contratos: la revisin del
contrato. Santa F, Rubinzal Culzoni, 2008, pp. 21-22.
197
F. WIEACKER. Histria..., cit., pp. 504-505.
198
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial..., cit., p. 221.
199
Idem, ibidem, p. 221.
195

67

Segundo MENEZES CORDEIRO, OERTMANN explica que os negcios se firmam


sobre fundamentos a base que apesar de serem menos que os motivos, por no
conduzirem deciso de contratar, no podem ser ignorados, pois tm o alcance negativo
de que, sem eles, no se teria contratado. Essa base representa, ao contrrio dos motivos
unilaterais, algo comum a ambas as partes. No se trata de pressuposio, pois no autolimitao da vontade negocial, nem faz parte do contedo contratual. Tem, contudo,
aspecto subjetivo, uma vez que somente pode ser determinada pelas prprias partes, com o
objeto e o contedo do negcio

200

o que se v da citada definio de base do negcio:


A representao mental de uma das partes no
momento da concluso do negcio jurdico, conhecida em sua totalidade e no
rechaada pela outra parte, ou a comum representao das diversas partes
sobre a existncia ou apario de certas circunstncias, nas quais se baseia a
201

vontade negocial .

Apesar de no ser uma auto-limitao da vontade, e de ter natureza bilateral, na


essncia a base do negcio tal como elaborada por O ERTMANN se aproxima muito da
pressuposio de WINDSCHEID uma vez que utiliza a via de representao das partes sobre
certo objeto: o carter de subjetividade inegvel, ainda que se tente conferir objetividade
por estar relacionada ao estado comum das coisas ao se contratar.
Para OERTMANN, pela incidncia da boa-f na relao obrigacional, o devedor
no estaria mais obrigado prestao se desaparecesse a base do negcio. Entretanto,
como se torna obrigatria a busca pela vontade dos contratantes, o problema de uma das
partes se opor a reconhecer a base subjetiva do negcio tornaria a figura bastante frgil. Do
contrrio, volta o risco da insegurana jurdica. Mais do que isso, se nenhuma das partes
houvesse verdadeiramente tido uma representao das circunstncias negociais, o
202

problema do desequilbrio contratual restaria sem soluo tambm .


Por outro lado, OERTMANN traz interessantes exemplos de figuras legalmente
consagradas que poderiam ter sua fundamentao no desaparecimento ou inexistncia da
base negocial, e que aqui servem tambm de ilustrao de seu pensamento: a inverso na
situao patrimonial capaz de pr em risco o pagamento da contraprestao (art. 477 do
200

A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 1033.


K. LARENZ. Base del negocio jurdico y cumplimiento de los contratos. Madrid, Revista de
Derecho Privado, 1956, p. 23.
202
A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 1040.
201

Cdigo civil); os vcios redibitrios (art. 441) e a nulidade da transao do litgio decidido
por sentena transitada em julgado (art. 850)

203

A teoria teve desenvolvimentos em outros autores alemes, mas sem chegar a


fazer uma diferena considervel com relao obra pioneira de OERTMANN

204

. O passo

mais importante seria mesmo dado posteriormente por K. L ARENZ com sua diferenciao
entre bases subjetiva e objetiva do negcio. Importa mencionar tambm que uma razo
para a teoria de OERTMANN ter tido tanta repercusso foi o fato de que, ao contrrio do que
ocorreu nos tempos de WINDSCHEID, o advento da I Guerra Mundial e a conseqente alta
inflacionria na Alemanha chamaram a ateno para o problema da alterao das
circunstncias, num contexto econmico diverso dos anteriores

205

Um outro ponto importante decorre da delimitao do tema da alterao das


circunstncias contratuais. Como nota J. B. VILLELA, a base negocial um conceito novo,
que guarda relao com a figura do erro, uma vez que a base alcana no s o domnio
do que acontece, como tambm o domnio do que , ou seja, uma circunstncia do passado
que, no tomada em conta, pode alterar o equilbrio contratual. A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO
tambm j havia notado a relao entre as figuras, trazendo exemplos por ele ento
denominados de erro quanto pressuposio

206

No direito civil brasileiro, entendeu-se preponderantemente que a base do


negcio, tal como formulada por OERTMANN, da mesma forma que a pressuposio, no
poderia ser aplicada sem que se adentrasse no delicado tema dos motivos

207

, cujo

tratamento obedece a vrios comandos legais, dentre eles, o erro sobre o motivo expresso
como razo determinante, o erro sobre qualidade essencial da coisa ou da pessoa, o dolo

203

O. GOMES. Introduo ao problema da reviso dos contratos, in Transformaes gerais do


direito das obrigaes. So Paulo, RT, 1967, p. 50.
204
A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 1035. MENEZES CORDEIRO cita outros
autores que desenvolveram a teoria da base, sempre tentando um vis mais objetivo, como LOCHER,
KRCKMANN, RHODE e FULTERER.
205
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 70.
206
J. B. VILLELA. O Plano Collor..., cit., p. 382. A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico
e declarao negocial..., cit., p. 222-3. Os exemplos so os seguintes: a) A doa a B um imvel, porque julga
morto seu nico filho, e, depois, verifica que isto no verdade; b) aberto o testamento de C, D, nomeado
herdeiro, ordena a construo de um tmulo para C, porque C, ainda em vida, manifestara esse desejo;
posteriormente se descobre outro testamento de C, em que D no herdeiro (...) Ora, a inexistncia do filho
de A ou o fato de D ser herdeiro de C s indiretamente podem ser considerados motivos da doao ou da
construo do tmulo. O erro sobre a pressuposio.
207
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial..., cit., pp. 223-224. C.
COUTO E SILVA. A obrigao como processo, reimpr. Rio de Janeiro, FGV, 2007, p. 108. Sem distinguir
entre base objetiva e subjetiva, J. B. VILLELA entendia que o art. 1.091 do Cdigo civil de 1916 possibilitava
o uso da base do negcio. O Plano Collor..., cit., p. 381.

sobre os motivos, a coao, alguns tipos de doao e a ilicitude do motivo determinante,


comum a ambas as partes

208

As observaes de J. M. ITURRRASPE e M. A. PIEDECASAS, segundo os quais na


teoria contratual formada no sculo XIX e at hoje influente, h uma indiferena sobre o
no declarado, sobre motivos e circunstncias, e uma prevalncia do dito frente ao
calado, presumido que a declarao, vinda de sujeitos livres, continha toda a vontade real
dos contratantes

209

, tm validade como expressao de um sentido geral das regras vigentes,

e assim explicam bem a situao at aqui descrita. No direito brasileiro, contudo, devem
ser entendidas levando-se em conta as excees acima apontadas a respeito da relevncia
dos motivos em certos casos.

Note-se, a ttulo de exemplo, que h aluses a tais teorias por outros autores
alemes, a evidenciar a continuidade entre elas. Assim que J. W. H ADEMAN explica que
no sculo XVIII, a resoluo por alterao das circunstncias tinha por fundamento a
clusula rebus sic stantibus, tacitamente contida no acordo em que se assumia uma
obrigao. Depois da Primeira Guera mundial, sua fundamentao passou para a idia de
base do negcio, de cunho mais objetivo, mas a idia central de uma e de

outra

permaneceu a mesma: a desproporo entre prestaes com relao ao originariamente


pactuado, a imprevisibilidade do evento alterador, e a no assuno de riscos

pelo

210

contrato

.
Para L. ENNECCERUS, a idia de equivalncia propiciou o reconhecimento do

direito de resoluo por alterao das circunstncias. Esse direito se fundamentou em parte,
na clusula rebus sic stantibus, e em parte, na teoria da pressuposio de W INDSCHEID. J
num outro patamar evolutivo, passou-se a fundament-lo na desapario da base do
negcio, entedida esta ainda no mbito das representaes dos interessados, ao tempo de
concluso de negcio, sobre certas circunstncias bsicas para a deciso de contratar, tal
como a igualdade de valor, em princpio, entre prestao e contraprestao. Cita tambm o
progresso de teoria tal como defendida por LOCHER, para quem a base do negcio so as
circunstncias indispensveis para a consecuo do fim do negcio com os meios do
mesmo, ou seja, parte da importncia objetiva das circunstncias como meio pelo qual se
208

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial..., cit., pp. 213-15.


J. M. ITURRASPE e M. A. PIEDECASAS. Responsabilidad..., cit., p. 27.
210
J. W. HADEMANN. Tratado de derecho civil, v. III, derecho de obligaciones, trad. esp. J. S.
Briz. Madrid, Revista de derecho privado, 1958, pp. 149-50.
209

70

alcana a finalidade do contrato. Por fim, acentua que com tal alterao as partes no
podem ter contado nem poderiam contar de modo algum, excluindo assim, os negcios
211

especulativos .
MENEZES CORDEIRO sustenta ainda que a teoria da base obteve certa
ressonncia na jurisprudncia alem. Observa contudo, que esta muitas vezes no a
aplicava rigorosamente do ponto de vista tcnico, pois estaria na verdade julgando por
critrios de eqidade

212

Contribuio definitiva para o entendimento da base do negcio e que tem


grande interesse para esse estudo foi dado por KARL LARENZ. Para ele, que ao contrrio de
OERTMANN, fez seus estudos apoiando-se diretamente em casos jurisprudenciais, h que se
distinguir a base subjetiva e a base objetiva do negcio. A base subjetiva seria a comum
representao da qual os contratantes partiram ao concluir o contrato e que influiu na
deciso de ambos. necessria uma esperana ou representao bilateral do estado das
coisas ou de que as coisas vo se dar de certa maneira no futuro. No basta uma ausncia
de esperana em variaes das circunstncias, nem que s uma das partes tenha feito a
representao

213

. Nas palavras de A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, a base subjetiva o motivo

comum determinante

214

J a base objetiva :
O conjunto de circunstncias e estado geral das
coisas cuja existncia ou subsistncia objetivamente necessria para que o
contrato, segundo o significado das intenes de ambos contratantes, possa
subsistir como regulao dotada de sentido. A base objetiva ter desaparecido
quando (a) a relao de equivalncia entre prestao e contraprestao
pressuposta no contrato tenha sido destruda de tal maneira que no se possa
falar racionalmente de uma contraprestao e quando (b) (...) haja frustrao
215

da finalidade .

211

L. ENNECCERUS. Derecho de obligaciones, v. I, doctrina general, 2 ed, al cuidado de J. P.


Brutau in Tratado de derecho civil, t. II/L. Enneccerus, T. Kipp, M. Wolff, undcima revisin H. Lehmann,
trad. esp. da 35 ed. alem por B. L. Gonzlez e J. Alguer. Barcelona, Bosch, 1954, pp. 211-14.
212
A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 1046.
213
K. LARENZ. Base del negocio..., cit., pp. 95-96.
214
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial..., cit., p. 224.

215

K. LARENZ. Base del negocio..., cit., p. 225.

Aqui h uma ntida separao entre os casos de alterao das circunstncias


que geram desequilbrio contratual (a primeira hiptese de quebra da base objetiva) e os
outros casos, de perda da finalidade do contrato, mencionados no captulo II.
Prossegue o autor afirmando que para averiguao da quebra da base objetiva
no devem ser tomados em conta as circunstncias que sejam pessoais ou que estejam na
esfera de influncia da parte prejudicada, as que repercutiram pois a parte estava em mora,
e as que, sendo previsveis, faziam parte do risco assumido no contrato

216

A base objetiva, portanto, parte de consideraes de que quem contrata atua


numa dada situao, de que o contratante pode nem se aperceber, mas que integra
pressupostos imanentes do contrato, como a relao de equivalncia entre prestao e
contraprestao, a sua justia contratual imanente

217

K. LARENZ cita uma srie de exemplos jurisprudenciais para ilustrar a destruio da relao
de equivalncia. O primeiro deles o caso de um contrato de fornecimento de aguardente,
no qual em virtude de aumento muito elevado e imprevisvel de impostos, o preo a ser
pago pelo adquirente se tornara menor que o preo de custo do produto fornecido. O
segundo trata de contrato de arrendamento de imvel, no qual o arrendador se
comprometia tambm com fornecimento de vapor de gua para a indstria do
arrendatrio. Por conta do aumento da inflao, os gastos com compra de carvo pelo
arrendador se tornaram dez vezes superiores ao valor cobrado pelo arrendamento. O
terceiro caso trata de uma venda de imvel, na qual o vendedor se havia obrigado a
cancelar uma hipoteca inscrita. Cumprida sua obrigao, nova lei revalorizou as hipotecas,
de tal modo que o vendedor teria de pag-la novamente, em quantidade notavelmente
superior ao pago anteriormente. Em todos esses casos, os juzes determinaram o
218

restabelecimento do equilbrio original .


Como entende C. COUTO E SILVA, a base objetiva decorre de uma tenso ou
polaridade entre os aspectos voluntaristas do contrato aspecto subjetivo e o seu meio
econmico aspecto institucional o que relativiza, nas situaes mais dramticas, a
aludida vontade, para permitir a adaptao do contrato realidade

216

Idem, ibidem, p. 226.


A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., pp. 1047-1048.
218
K. LARENZ. Base del negocio..., cit., pp. 130-36.
217

subjacente.

Prossegue ainda afirmando que um dos setores mais importantes de sua aplicao o da
alterao das prestaes em funo da inflao e da interveno do Estado na economia

219

Percebe-se tambm que a relao de equivalncia entre a prestao e


contraprestao dada como algo natural ao contrato, mas que sua determinao tambm
deixada liberdade das partes. A base objetiva parece ser destruda em casos gravssimos
de desequilbrio, ou como diz o prprio K. LARENZ, quando nem se possa mais falar em
contraprestao. Alm disso, percebe-se como conta para a teoria de K. L ARENZ certo grau
de imprevisibilidade pelas partes do evento causador da alterao das circunstncias, pois
do contrrio, elas estariam assumindo esse risco contratual.
preciso mencionar, por fim, que o debate doutrinrio alemo ganhou, em
2002, importncia maior devido lei que reformou o seu direito das obrigaes,
introduzindo no art. 313 do BGB meno expressa base do negcio:
Se as circunstncias que formam parte da base do
negcio mudam consideravelmente depois da concluso do contrato, de modo
que as partes no houvessem concludo o contrato ou no com esse contedo se
tivessem podido prever essa mudana, se pode solicitar a adaptao do
contrato, sempre que no se possa exigir a uma parte a vinculao ao contrato
tendo em conta as circunstncias do caso, especialmente a repartio
220

contratual ou legal do risco .

No direito brasileiro, C. COUTO E SILVA j entendia que a base objetiva vigia e


era utilizvel desde o Cdigo de 1916, dada a sua ligao com a justia comutativa
imanente e a ausncia de vedao tal como ocorria e ocorre com os motivos do negcio,
obstando a aplicao da base subjetiva.
Com o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, tornou-se quase unnime
a afirmao de que seu art. 6, inc. V havia adotado a teoria da base objetiva do negcio

221

Mas levando em conta o completo entendimento da figura delimitado por LARENZ, e todas

219

C. COUTO E SILVA. A teoria da base do negcio jurdico no Direito brasileiro, in O Direito


Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva/C. COUTO E SILVA; V. M. J. FRADERA (Org.). Porto
Alegre, Livraria do Advogado, 1997, p. 94.
220
J. M. ITURRASPE e M. A. PIEDECASAS. Responsabilidad..., cit., p. 160.
221
J. MARTINS-COSTA. A reviso dos contratos..., cit., p. 149. Cdigo de Defesa do
Consumidor: Art. 6. So direitos bsicos do consumidor: (...) inc. V: a modificao ou reviso das clusulas
contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que
as tornem excessivamente onerosas.

as suas exigncias, inclusive a de que riscos previsveis no esto sob sua tutela

222

possvel sugerir que a disposio do CDC mais especfica e menos exigente do que a
teoria da base. Alm de referir-se apenas ao consumidor, qualquer fato superveniente
sem aluso sua previso que cause excessiva onerosidade e no descaracterizao da
contraprestao j possibilitam a reviso. Em captulo seguinte se far melhor exegese do
dispositivo, mas por ora melhor afirmar, com R. R. AGUIAR JR., que sua disciplina tem
cunho meramente objetivo

223

Como concluso, pode-se realar o importante papel da teoria da base objetiva


no tocante relao que faz entre o sentido do contrato e a relao de equivalncia das
prestaes. Ainda que tal relao seja determinada em termos subjetivos num contrato
concreto, todo contrato oneroso sempre ter, imanente a ele, uma relao de equilbrio
entre as prestaes, perceptvel objetivamente.

222

C. L. B. GODOY entende que essa aluso previsibilidade est mais num sentido de insero
do evento modificativo nos riscos normais do contrato do que vinculada viso estritamente voluntarista: C.
L. B. GODOY. Funo social do contrato. So Paulo, Saraiva, 2004, p. 61.
223
R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos por incumprimento do devedor, 2 ed. rev., atual.
Rio de Janeiro, AIDE, 2003, p. 153. O autor colaciona entre outras espcies especiais de resoluo do
contrato pelo devedor as fundamentadas na teoria da quebra da base objetiva. O exemplo o dos contratos de
aquisio de unidades habitacionais a prestaes, em que se alega sua insuportabilidade por serem as
prestaes reajustadas por ndices superiores aos de atualizao dos salrios da categoria profissional do
devedor, p. 165.

CAPTULO V

OS FATOS SUPERVENIENTES E O PACTA SUNT SERVANDA NO


POSITIVISMO JURDICO FRANCS: A TEORIA DA IMPREVISO

O direito francs tratou especificamente do problema do desequilbrio


contratual superveniente pelo nome de teoria da impreviso. Trata-se, na verdade, de uma
criao jurisprudencial, de aplicao no mbito do direito administrativo, que encontrou
resistncia no direito civil, por causa do entendimento rgido do contrato como lei entre as
partes, fundamentado no art. 1.134 do Code. Por meio da legislao extravagante que se
interveio nos negcios privados possibilitando sua reviso por impreviso

224

MENEZES CORDEIRO traz uma srie de casos de data posterior promulgao


do Cdigo civil em que se negou reviso a contratos civis que sofreram desequilbrios em
virtude de alterao das circunstncias

225

. O mais conhecido o caso do Canal de

Craponne, de 1876: tratava-se de um contrato por meio do qual Adam Craponne obrigarase, em 1576, a construir um canal de irrigao e a fazer sua manuteno, em contrapartida
de um preo recebido na concluso, mais uma quantia a ser paga, por quanto durasse o uso
do canal, pelos beneficirios. Ocorre que a importncia a ser paga pelo uso foi se
depreciando com o tempo, de modo que em 1778 j se relatava que o canal no poderia
existir por muito tempo se o preo no fosse elevado. A sentena foi favorvel reviso do
pacto em 1873, mas acabou cassada em 1876, com a seguinte fundamentao:
atendendo a que a regra que ele consagra [o art.
1134 do Cd. Napoleo, segundo o qual as convenes legalmente formadas
valem como lei] geral, absoluta e rege os contratos cuja execuo se estenda
a pocas sucessivas, de igual modo que os de qualquer outra natureza; que, em
caso algum, compete aos tribunais, por muito qua que lhes possa parecer a
sua deciso, tomar em considerao o tempo e as circunstncias para

224

Teoria da impreviso talvez seja o nome mais comum que o desequilbrio econmico
superveniente recebeu no direito brasileiro. A maioria absoluta dos julgados citados nesse trabalho, ao
examinarem o problema, o nomeiam de teoria da impreviso. Como exemplo, o j citado acrdo TJ/SP,
Embgos Infring. c/rev., 29 Cam., rel. Des. Pereira Calas, j. 25/10/2006.
225
A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., pp. 955-959.

modificar as convenes das partes e substituir por novas, clusula que foram
226

livremente aceitas pelos contratantes (...) cassam... .

Assim restou definitivamente assentado na jurisprudncia, com

consentimento da doutrina, que o contrato, por ser lei entre as partes, jamais poderia ser
modificado por um juiz. Da mesma forma que os tribunais deviam respeito lei, assim
deveriam proceder frente s convenes que eram lei entre as partes, pouco importando

tempo e as circunstncias, por mais injusto que fosse o resultado. Nem mesmo as guerras
Franco-prussiana e Primeira mundial mudaram o quadro ento dado por definitivo

227

Por outro lado, na jurisprudncia administrativa elaborou-se a teoria da


impreviso, que influenciaria at o direito pblico brasileiro. Nesse campo, o caso clebre
o da Companhia de Iluminao de Bordeaux contra a Prefeitura da cidade, datado de
1916, que j vinha na esteira de decises jurisprudenciais anteriores. Em 1904, a
Companhia citada celebrara um contrato de concesso de durao de 30 anos para
fornecimento de gs e eletricidade para a cidade. Com a guerra e a conseqente alta do
carvo, as tarifas ento contratadas no davam conta do custo do empreendimento, de
modo que o prprio abastecimento da cidade comeava a ficar em risco. Desse modo, o
Conselho de Estado, frente imprevista situao gerada pela guerra, a continuidade do
servio pblico e a necessidade de assegurar o interesse geral, no autorizou a Companhia
a desobrigar-se do contratado, nem modificou seus termos, pois no arrogou para si esses
poderes. Limitou-se a determinar a continuidade da execuo do contrato, a renegociao
de seus termos pelas partes, e uma indenizao em favor da companhia pelos prejuzos que
tinha sofrido

228

Percebe-se, pois, algumas especificidades nem sempre realadas: o Conselho


de Estado no interveio no que as partes contrataram, no modificou ou revisou o contrato;
tampouco liberou o devedor de sua dvida contratual: determinou que as prprias partes o
renegociassem, e se limitou a fixar uma indenizao. interessante tambm que o
elemento fundamental para a tomada da deciso foi o interesse geral na continuao do
servio pblico, isto , um critrio estranho ao prprio contrato, que ditou o sentido da
deciso.

226

CassFr 6-Mar-1876, apud A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 956.


A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 958.
228
J. GHESTIN. Trait de Droit Civil: les effets du contrat, 2 ed. Paris, L.G.D.L., 1994, p. 331.
A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 961. Deciso do Conselho de Estado: ConsEt 30-Mar1916.
227

Tal deciso faria jurisprudncia posteriormente, de tal modo que foi possvel ao
Conselho de Estado elaborar os requisitos para a aplicao da teoria. Eram eles o advento
de um fato imprevisvel, estranho s partes e causador de uma verdadeira runa na
economia do contrato

229

. Tais requisitos so at hoje retomados no mbito da teoria da

impreviso no direito administrativo brasileiro

230

Foi s pela via legislativa que se autorizou a reviso ou a resoluo de algumas


categorias de contratos civis, o que consiste numa outra especificidade do direito francs.
A mais famosa entre elas foi a Lei Failliot, de 21 de janeiro de 1918, que permitiu que os
contratos comerciais concludos antes do incio da guerra fossem resolvidos, desde que
consistissem na entrega de mercadorias ou gneros, em prestaes sucessivas ou diferidas,
e uma das partes provasse que em virtude da guerra sofrera prejuzos exagerados. Ao lado
dela, outras leis, tambm em virtude da guerra de 1939-1945 e suas conseqncias,
autorizaram a interveno nos pactos privados, especificamente nos contratos de locao,
231

comercial e rural .
toda essa proliferao legal que causou o nascimento de uma literatura sobre
232

a impreviso, mesmo sendo reconhecido seu carter de exceo no direito privado .


Assim, em termos gerais, haveria impreviso sempre que fatos de circunstncias
imprevistas, posteriores concluso do contrato, tornam sua execuo extremamente
onerosa, sem entretanto, torn-la impossvel

233

Um aspecto importante desenvolvido no direito francs foi justamente a noo


de imprevisibilidade. Esse requisito serve como critrio para separao do poder conferido
pelo legislador vontade e o poder que conferido pelo legislador ao juiz para interveno
no contrato. Somente naquilo que tido por imprevisvel o juiz poder interferir. Naquilo
que for previsvel, a vontade livre e consciente do contratante que dever regular

234

J. GHESTIN, por sua vez, ao tratar do tema, divide o regime jurdico da


impreviso entre a natureza das circunstncias, o desequilbrio criado e o momento de sua
apreciao, e as sanes previstas.

229

J. GHESTIN. Trait..., cit., p. 331.


M. S. Z. DI PIETRO. Direito administrativo, 18 ed. So Paulo, Atlas, 2005, pp. 269-272. C.
A. B. MELLO. Curso de direito administrativo, 25 ed. So Paulo, Malheiros, 2008, pp. 640-643.
231
R. J. MORAES. Clusula..., cit., pp. 78-79.
232
J. B. VILLELA. O Plano Collor..., cit.,, p. 384.
233
J. GHESTIN. Trait..., cit., p. 310.
230

234

L. C. FRANTZ. Bases dogmticas..., cit., p. 165.

Destaque-se que quanto ao primeiro item, o autor entende que os requisitos de


novidade e imprevisibilidade do evento alterador das circunstncias perderam importncia
frente atribuio de riscos do contrato

235

. J quanto ao desequilbrio, em alguns casos o

legislador optou por estabelecer um limite mnimo para sua verificao, enquanto que em
outros, deixou ao juiz a apreciao de sua gravidade, tratada como matria de fato, com
incontestvel risco de arbitrariedades

236

. Quanto aos remdios, tambm no h regra geral,

variando conforme a lei a sano de resilio, suspenso ou reviso

237

Cumpre trazer como subsdio a crtica de G. RIPERT soluo francesa do


problema do desequilbrio contratual superveniente. Seu ponto de partida a incidncia da
regra moral sobre o direito civil. Desse ponto de vista, em primeiro lugar, o valor moral do
contrato est justamente no cumprimento da palavra dada. Diante da alterao das
circunstncias, haveria uma injustia por parte do credor que exigisse o cumprimento da
palavra frente situao do devedor. Essa injustia, segundo RIPERT, que deveria ser
vedada pelo direito, no o valor verdadeiro do contrato. Nas suas palavras:
(...) No se aperceberam que se comprometia assim
o prprio valor do contrato. O contrato operando mutaes no patrimnio ou
prevendo entregas de mercadorias ou prestaes de servios, assegura a um
credor uma situao futura e garante-o contra as circunstncias que se
oporiam sua satisfao. Contratar prever. O contrato um empreendimento
sobre o futuro. Todo contrato contm uma idia de segurana.
Admitir a reviso dos contratos, todas as vezes que
se apresente uma situao que no foi prevista pelas partes, seria tirar ao
contrato a sua prpria utilidade que consiste em garantir o credor contra o
imprevisto. Quando um industrial assegura por muitos anos a quantidade de
carvo necessria sua fbrica por um preo determinado, no sabe quais
sero, no futuro, as dificuldades de aprovisionamento ou as flutuaes do
mercado, mas quer poder regular, em qualquer hiptese, a sua produo e fixar
o preo dos seus produtos. Se uma guerra vem transtornar os preos do carvo,
no se lhe pode dizer que este acontecimento no tinha entrado nas suas
previses; pois o contrato feito por vrios anos tinha justamente por fim no
deixar os preos ao sabor das flutuaes posteriores do mercado.

235

J. GHESTIN. Trait..., cit., p. 346.


Idem, ibidem, p. 349.
237
Idem, ibidem, p. 351.
236

(...) Para formular e impor esta regra, preciso


comear por lhe restituir o seu verdadeiro carter. Ela no sai do contrato,
ergue-se contra ele. No se liga tcnica jurdica do direito das obrigaes,
mas colide com a lgica desta tcnica. Repousa, com efeito, sobre a idia moral
de que o credor comete uma suprema injustia usando do seu direito com o
maior rigor. Ergue contra a pretenso do credor a regra protetora do devedor
injustamente lesado pela sorte. No nega que a leso tenha sido voluntria,
238

recusa aceitar essa vontade imoral .

Como concluso, o aspecto que mais chama ateno no direito francs o rigor
com que so tratados os papis da lei, da vontade das partes e dos juzes. Vale aqui
tambm a observao de J. M. ITURRRASPE e M. A. PIEDECASAS no sentido de que o
contrato, na sua viso clssica, obra da autonomia das partes combinada com os limites
legais, mas nunca dos juzes

239

. Contudo, a apreciao do desequilbrio como matria de

fato parece que faz compensar a extrema excepcionalidade com que o legislador delimita
as hipteses de impreviso.

238

G. RIPERT. A regra moral nas obrigaes civis, trad. port. O. OLIVEIRA. So Paulo, Livraria
acadmica/Saraiva, 1937, pp. 156-158.
239
J. M. ITURRASPE e M. A. PIEDECASAS. Responsabilidad..., cit., p. 24.

79

CAPTULO VI

O SUPERVENIENTE DESEQUILBRIO ECONMICO DO


CONTRATO NO POSITIVISMO JURDICO ITALIANO: A
EXCESSIVA ONEROSIDADE

Na Itlia, o Cdigo civil de 1865 seguiu a tendncia imposta pelo Cdigo civil
francs de imputar ao contrato o status de lei entre as partes, com o que se pode dizer que
no havia ali qualquer remdio para o lesivo desequilbrio superveniente, restando os
contratantes presos palavra dada.
Entretanto a jurisprudncia, quando se viu obrigada a resolver problemas
envolvendo o tema, tratou de utilizar as ferramentas de que dispunha na cultura jurdica
dominante, que no era outra seno a elaborada por WINDSCHEID. Foi, portanto, a teoria da
pressuposio utilizada pelos tribunais italianos, mesmo sem o rigor e a delimitao feitas
por seu autor, e muitas vezes como uma justificativa para o uso da eqidade

240

Houve tambm, por parte da doutrina, tentativas de construo de uma teoria


que resolvesse o problema, principalmente com G. O STI, fundamentando a soluo na
teoria da vontade

241

. Consta dessa poca a formao de um conceito, at hoje utilizado para

designar o problema, denominado sopravvenienze, entendido como o fato que, intervindo


depois da concluso do contrato e antes da sua completa execuo, muda o contexto no
242

qual o contrato atua .


Contudo, foi a Primeira Guerra mundial que influiu decisivamente na
concepo italiana da onerosidade excessiva, por meio de interveno legislativa
inovadora. O problema que havia de ser resolvido era o da ocorrncia de um evento (no
caso, a guerra) que no gerava a impossibilidade superveniente da prestao que j tinha
soluo consagrada mas justamente a onerosidade excessiva. Foi nesse sentido, e em
manifesta relao com o tema da impossibilidade superveniente, que foi promulgada
medida legislativa em 1915, dispondo que (...) a guerra considerada caso de fora maior
240

A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., pp. 980-984, 1100-1104.


R. J. MORAES. Clusula..., cit., pp. 80-81.
242
V. ROPPO. Il contratto. Trattato di diritto privato/G. IUDICA e P. ZATTI. Milano, Giuffr,
2001, p. 1015.
241

80

no s quando torne impossvel a prestao, mas tambm quando a torne excessivamente


243

onerosa (...) .
Embora essa norma tivesse carter manifestamente transitrio (foi revogada em
244

1920

), parte da doutrina j passava a aplic-la para alm do evento guerra, dando-lhe

carter mais geral. Por outro lado, a interveno normativa obrigava a concluso de que
nenhuma figura prxima da clusula rebus sic stantibus, pressuposio ou supervenincia,
havia sido positivada no cdigo de 1865. De todo modo, a inovao foi bem sucedida e a
figura da onerosidade excessiva veio definitivamente consagrada no Cdigo civil de
245 246

1942

.
Vigente o novo Cdigo civil, aponta M ENEZES CORDEIRO que a jurisprudncia

recorreu novamente pressuposio para interpret-lo. Entretanto, a doutrina se esforou


para construir o conceito prprio da onerosidade excessiva, com caracteres objetivos

247

Nesse contexto, A. BOSELLI primeiramente faz uma aproximao das noes j


conhecidas de impossibilidade da prestao e dificuldade de prestar. Todo tipo

de

obstculo prestao pode ser considerado numa srie gradativa de dificuldade. H que se
estabelecer, portanto, um limite em que a dificuldade se torna impossibilidade. pacfico
que a mera dificuldade no possui relevncia jurdica, ao contrrio da impossibilidade, que
libera o devedor da prestao. Uma vez que para o direito italiano a impossibilidade era o

243

Art. I do decreto luogoteneziale de 27 de maio de 1915, n. 739. P. TARTAGLIA. Onerosit


eccessiva..., cit., p. 156.
244
Regio decreto-legge de 2 de maio de 1920, n 663. P. TARTAGLIA. Onerosit eccessiva...,
cit., p. 156. 245 Idem, ibidem, pp. 156-157.
246
Cdigo civil italiano, artigos 1467,1468 e 1469: Sezione III. Delleccessiva onerosit.
1.467. Contratto com prestazioni corrispettive. Nei contratti a esecuzione continuata o
peridica ovvero a esecuzione differita, se la prestazione di uma delle parti divenuta eccessivamente
onerosa per il verificarsi di avvenimenti straordinari e imprevidibili, la parte che deve tale prestazione pu
domandare la risoluzione del contratto, com gli effeti stabiliti dallarticolo 1458.
La risoluzione nun pu essere domandata se la sopravvenuta onerosit rientra nellalea normale
del contratto.
La parte contro la quale domandata la risoluzione pu evitarla offrendo di modificare l
condizioni del contratto.
1468. Contratto com obbligazioni di uma sola parte. Nellipotesi prevista dallarticolo
precedente, se si tratta de um contratto nel quale uma sola delle parte h assunto obbligazioni, questa pu
chiedere uma riduzione della sua prestazione ovvero uma modificazione delle modalit de esecuzione,
sufficiente per ricondurla as equit.
1469. Contratto aleatorio. L norme degli articoli precedenti non si applicano ai contratti
aleatori per loro natura o per volont delle parti.
247
A. M. R. MENEZES CORDEIRO. Da boa-f..., cit., p. 1101.

impedimento de carter absoluto e objetivo, a definio de dificuldade se deu por excluso:


tudo que no for impossibilidade

248

Por sua vez, o conceito de onerosidade excessiva no se encaixa como um


tertium genus entre as j estabelecidas noes de impossibilidade e dificuldade. A
onerosidade possui outra ratio, de natureza objetiva, que no se confunde de maneira
alguma com qualquer dificuldade de natureza subjetiva. A onerosidade excessiva pode
existir, inclusive, em casos que a execuo de uma prestao no representa um sacrifcio
para o devedor, ao passo que a mesma prestao poderia significar a runa para um
contratante frgil economicamente, e nem assim configurar excessiva onerosidade

249

somente no confronto entre prestao e contraprestao que se

pode

encontrar um limite objetivo ao dever de adimplemento, sem perturbar a noo de


impossibilidade e sem trazer aspectos de dificuldade subjetiva que minam a fora
obrigatria dos pactos. Nas palavras de A. BOSELLI, a onerosidade vem concebida como
aquele obstculo ao adimplemento da prestao que deriva de uma diferena, ou melhor,
de uma perturbao do equilbrio patrimonial determinado entre a prestao devida e a
contraprestao

250

. Adquire importncia, para sua configurao, a noo de sinalagma,

entendida como o liame entre as prestaes recprocas que surgem de um contrato


apenas como liame teleolgico no caso de contratos unilaterais e onerosos

251

, ou

252

Alm da especificidade do conceito de onerosidade, a legislao italiana exige


outros requisitos para autorizar a interveno no contrato: que seja um contrato de
execuo continuada, peridica ou diferida no tempo; que a prestao ainda no tenha sido
adimplida; que a onerosidade seja excessiva, relacionado este requisito com a lea normal
do contrato; e que a onerosidade dependa da verificao de evento extraordinrio e
imprevisvel

253

Assim, o desequilbrio no pode fazer parte do risco implicitamente assumido


pela parte ao contratar. Cada tipo contratual incorpora um plano diverso de repartio dos
riscos entre os contratantes e a onerosidade excessiva no incide sobre esses riscos
assumidos. nesse sentido, inclusive, que a legislao italiana exclui do mbito de
248

1975, p. 333.

249

A. BOSELLI. Eccessiva Onerosit, in Novissimo Digesto Italiano, 3a. ed.Torino, VTET,

Idem, ibidem, p. 334.


Idem, ibidem, p. 334.
251
A. TRABUCCHI. Istituizioni..., cit., p. 702.
252
A. BOSELLI. Eccessiva Onerosit, cit., p. 334.
253
V. ROPPO. Il contratto, cit., p. 1017.
250

aplicao da figura os contratos aleatrios. Vale, porm, a observao de V. R OPPO quanto


ao limite dessa excluso: aos contratos aleatrios so vedados os remdios legais somente
enquanto a supervenincia realize exatamente o risco jurdico-econmico que constitui a
254

lea daquele determinado contrato .


Por fim, avulta em importncia os requisitos de imprevisibilidade e
extraordinariedade do evento superveniente. Tal fato pode ser tanto natural, como humano,
e dentre estes pode ser tcnico, econmico, poltico, ou normativo. A previsibilidade no
fica em torno somente do critrio do homem mdio, mas sopesada luz da natureza do
contrato, da qualidade dos contratantes, das condies de mercado, de cada elemento
componente de sua existncia. Interessante notar que o juzo sobre sua ocorrncia tido
como matria de fato, mas duas variantes pautam seu modo de ser: o grau de
especificidade e de probabilidade da ocorrncia. Nota-se tambm os pontos de contato
entre esse requisito e o juzo sobre a lea normal de contrato

255

Por outro lado, a lei italiana confere uma ordem de remdios para o problema.
O primeiro deles a resoluo do contrato. Subordinada propositura da ao, aparece o
segundo remdio disposto: com a demanda de resoluo nasce para a parte demandada um
direito potestativo

256

de evitar a resoluo oferecendo-se a modificar eqitativamente as

condies contratuais. O juiz no pode por iniciativa prpria modificar o pactuado

257

, com

o que se nota ainda o respeito ao contrato como lei entre as partes e o grau mnimo possvel
de interveno judicial. Por fim, para os contratos unilaterais, o remdio admitido a
reviso da prestao, com a sua reduo ou modificao no modo de execuo

258

A soluo italiana parece ser tanto a mais completa quanto a mais simples. A
onerosidade excessiva encerra em si mesma o requisito do desequilbrio entre prestao e
contraprestao, alm de haver, ao seu lado, outros requisitos legais que do relevo ao
elemento consensual e de assuno de riscos. Por um lado, isso bom para o direito
brasileiro, que seguiu tendencialmente a codificao italiana. Por outro, o legislador
brasileiro silenciou sob certos aspectos, bem como exigiu mais requisitos em outros, com o
que a tarefa interpretativa pode levar a solues diferentes.

254

Idem, ibidem, p. 1032.


Idem, ibidem, p. 1025.
256
Idem, ibidem, p. 1029.
257
R. SACCO. Il contratto. Trattato di Diritto Civile Italiano/F. VASSALLI, v. 6, t, 2. Torino,
Torinense, 1975, p. 1003.
258
A. TRABUCCHI. Istituizioni..., cit., p. 713.
255

CAPTULO VII

FUNDAMENTO DA ONEROSIDADE EXCESSIVA


A. J. OLIVEIRA, no seu livro A Clusula Rebus sic stantibus atravs dos tempos,
procedeu a uma diviso classificatria de teorias que a fundamentavam: as com base na
vontade, como a da impreviso, a da pressuposio, a da vontade marginal, a da base do
negcio, a do erro, a da situao extraordinria, a do dever de esforo; as fundamentadas
na prestao, como a do estado de necessidade e do equilbrio das prestaes; e as
extrnsecas ao contrato, como a do fundamento na moral, na boa-f, na
extensibilidade do fortuito, na socializao do direito, na eqidade e na justia

259

Como visto nas teorias j estudadas, e como ser estudado em pormenores a


seguir, a onerosidade excessiva tomada em conjunto com seus pressupostos tem uma
natureza material, de desequilbrio entre prestaes, e simultaneamente d relevncia ao
elemento consensual. Assim, seu fundamento deve ser flexvel o bastante para dar unidade
e sentido a esses dois aspectos.
Para R. J. MORAES, o fundamento da reviso dos contratos o justo comutativo
dos sinalagmas, entendido este na sua concepo aristotlica, de igualdade aritmtica entre
as prestaes. Assim, a clusula rebus sic stantibus seria uma manifestao da justia
contratual, derivada da prpria noo do direito como justo

260

Esse fundamento parece dar maior importncia ao elemento material, e


praticamente ignora o elemento consensual. Alm disso, como se ver, a igualdade
aritmtica no predomina na soluo da onerosidade excessiva. Assim, o fundamento teria
de ser outro.
R. R. AGUIAR JR. tambm enfrenta a questo do fundamento:
A questo da excessiva onerosidade envolve todas as
dificuldades comuns ao tema da modificao das circunstncias e de seus
efeitos sobre o contrato. Alguns a vem como a aplicao do princpio da
pressuposio, fundado na representao intelectual da parte a respeito do

259

A. J. OLIVEIRA. A Clusula Rebus sic Stantibus atravs dos tempos. Belo Horizonte,
1968, pp. 87-133.
260
R. J. MORAES, Clusula..., cit., p. 271.

futuro, motivo determinante da sua vontade; outros a consideram caso de


aplicao do instituto da supervenincia. Enquanto aqueles focam o centro da
ateno no momento da celebrao, estes o deslocam para a fase funcional,
para o tempo da execuo das prestaes. O fundamento da resoluo ora
posto na concepo modificativa do contrato correspectivo, passvel de
resoluo por ocorrncia de fatos externos a ele e unicamente por vontade da
lei, de acordo com o princpio da solidariedade entre as partes, ora

concebido como um vcio funcional da causa, fato da fenomenologia da causa,


de carter nitidamente econmico. Na verdade, a onerosidade excessiva
justifica a resoluo porque destri a equivalncia das prestaes, no
permitindo a uma das partes (ou s duas) a realizao do fim legitimamente
261

esperado .

Essa concepo de fim j parece dar relevncia tanto a troca concretamente


realizada quanto ao elemento consensual, reunindo-os em torno da idia de fim
legitimamente esperado.
Nesse sentido, A. JUNQUEIRA

DE

AZEVEDO, na sua Tese de Titularidade,

Negcio Jurdico e Declarao Negocial, explicando os vrios sentidos da palavra causa,


chega afinal, no significado da causa concreta, e assim expe:
No significado de causa final, h, porm, ainda, uma
duplicidade. Se se adota a concepo de Capitant, ou outra prxima, em que
causa o fim que resulta objetivamente do negcio, a causa do negcio a
causa concreta, o fim de cada negcio individualizado. Se se adota a
concepo de causa-funo, trata-se da causa abstrata , causa tpica. Ora,
por uma questo de clareza, prefervel deixar a expresso causa final
reservada a somente um desses significados, de preferncia o ltimo, em que a
palavra causa est mais generalizada e onde mais difcil substituio.
No outro significado, a causa concreta ,

na

verdade, o fim do negcio jurdico. Esta a melhor expresso. importante


que os juristas se dem conta do fim ltimo. Tem ele diversas funes: a) se
ilcito, , por ele, que se pode decidir pela nulidade dos negcios jurdicos
simulados, fraudulentos, etc., como j dissemos; b) se se torna impossvel, o
negcio deve ser considerado ineficaz; ele explica, ento, algumas das
situaes que, h algum tempo, autores alemes vm tentando cobrir com
diversas teorias (teoria da pressuposio de Windschied; teoria da base do
261

R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p.155.

negcio, de Oertmann; teoria da base do negcio, de Larenz); c) ainda o fim


ltimo que explica a ps-eficcia das obrigaes; d) serve, finalmente, para
262

interpretar corretamente o negcio concreto realizado pelos declarantes .

C. L. B. GODOY, por sua vez, afirma que todo o problema da alterao das
circunstncias, includa a a onerosidade excessiva, deve ser tratada do ponto de vista da
necessidade de preservao da causa da prestao de cada parte, ou seja, da causa da
atribuio patrimonial

263

Apesar de serem noes distintas de causa, a causa concreta e a causa da


atribuio patrimonial, as duas tm algo em comum. A. J UNQUEIRA

DE

AZEVEDO, no

mesmo estudo dantes citado, assim esclarece: A prpria causa da atribuio patrimonial,
nos negcios sinalagmticos, dificilmente se separa dos fins que os declarantes
pretendem

264

. E prossegue: esse fim objetivo, porque, no contrato, por exemplo, o fim

comum, e no, o de cada contratante

265

A partir da noo de fim contratual, pode-se dar relevncia tanto troca


entabulada nos contratos ditos sinalagmticos, quanto quilo que era legtimo de ser
objetivamente esperado pelas partes, enquanto perdurasse a relao contratual no tempo.
uma forma de dar unidade e sentido ao elemento material e consensual.
O fim ltimo de todo negcio oneroso realizar uma troca econmica. Esse
fim comum aos contratantes. Quando a relao jurdica se prolonga no tempo,

prestao de uma parte corre o risco de no permanecer devidamente remunerada pela


prestao contrria, destruindo, por conseqncia, o fim comum objetivado. Alguns desses
riscos so legtima e objetivamente assumidos, enquanto outros no.
fim comum e, portanto, de cada um dos contratantes, que cada um deles
realize uma troca equivalente, dentro de determinado contexto. Nenhum deles pretende um
prejuzo ao outro, nem a si prprio, evidentemente. O fundamento o de que no contrato
oneroso uma parte pretende que a outra realize tambm uma troca justa, eis que contratada.
Paradoxalmente, deve permanecer algo de interessado e de gratuito em todo
contrato. Em que termos isso se dar o que ser estudado nos captulos seguintes.

262

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial, cit., pp. 189-9.


C. L. B. GODOY. Funo social..., cit., p. 71.
264
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial, cit., p. 127.
265
Idem, ibidem, p. 127.
263

CAPTULO VIII

ONEROSIDADE EXCESSIVA NO DIREITO CIVIL VIGENTE


SEO 1
CONCEITO, PRESSUPOSTOS E CONSEQNCIAS DA ONEROSIDADE EXCESSIVA:
ART. 478 DO CDIGO CIVIL
Subseo I
INTRODUO
O art. 478 do Cdigo Civil o mais completo dispositivo legal sobre a matria
em todo a histria do direito positivo brasileiro. Ele principia a Seo da Resoluo por
Onerosidade Excessiva, do que se depreende sua importncia central. Os dispositivos que o
seguem tem o escopo de trazer desdobramentos da norma nele contida, principalmente no
tocante s suas conseqncias, e no o de exigir outros ou menos rigorosos pressupostos.
Assim, os elementos nele tratados constituem o ncleo do desequilbrio econmico
superveniente no direito civil brasileiro.

Subseo II
CONTRATOS DE EXECUO CONTINUADA OU DIFERIDA

O artigo 478 do Cdigo Civil principia limitando sua incidncia ao campo dos
contratos de execuo continuada ou diferida. A rigor, do ponto de vista da estrutura dos
negcios jurdicos, o tempo elemento geral extrnseco ou pressuposto de todo fato
jurdico, visto que no h fato que no ocorra em determinado momento

266

266

. Mas para os

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio Jurdico: existncia, validade, eficcia, 4 ed., atual.


de acordo com o novo Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10.1.202). So Paulo, Saraiva, 2002, p. 33.

efeitos da onerosidade excessiva do art. 478, o elemento temporal necessrio refere-se


quele intervalo entre a concluso e o trmino do cumprimento do contrato.
Assim, pode acontecer que o tempo integre a causa final do negcio

267

, isto ,

que seja desejado pelas partes e que faa parte da prpria natureza da prestao a ser
adimplida

268

. o que se d nos contratos de durao, como no contrato de distribuio, de

consrcio, de prestaes de servios com periodicidade fixa, de fornecimento, sendo os


dois primeiros de execuo continuada e os dois ltimos de execuo peridica, ou de trato
sucessivo. As partes contratantes querem uma prestao que, por natureza, dure no tempo.
Pode acontecer tambm que o espao temporal entre a concluso e o
adimplemento no faa parte da natureza da prestao, mas que a vontade das partes assim
determine. o caso dos contratos de execuo diferida, em que o adimplemento poderia se
dar instantaneamente, mas se prefere estipular um prazo, um marco temporal para sua
ocorrncia, como na venda a prestaes e no mtuo

269

H casos especficos ainda em que o adimplemento instantneo, mas ele


exige, por sua vez, uma atividade preparatria anterior que, em regra, perdura no tempo,
como ocorre na empreitada, por exemplo

270

Percebe-se, pois, que o Cdigo alude, dentre todas as categorias contratuais em


que o tempo exerce um papel, somente aos contratos de execuo continuada ou diferida,
deixando de lado os de trato sucessivo ou de execuo peridica. Parece correto, assim, o
entendimento de F. P. D. C. MARINO, segundo o qual nesse ponto o legislador tomou a
parte pelo todo, e empregou a expresso contrato de execuo continuada no sentido de
contratos de durao

271

. De fato, no faz qualquer sentido excluir-se da possibilidade de

resoluo por onerosidade excessiva os contratos de execuo peridica, sendo de rigor


aqui, a interpretao extensiva para inclu-los nesse grupo.
Isto porque necessrio um decurso de tempo para que possa ocorrer um fato
superveniente que cause a excessiva onerosidade. A medida de durao desse perodo no
delimitada pela lei. Mas sabendo-se que o fato superveniente deve ser qualificado como
267

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio brasileiro sobre reviso contratual apresentado para


as Jornadas Brasileiras da Associao Henri Capitant, in Novos estudos e pareceres de direito privado/A.
JUNQUEIRA DE AZEVEDO. So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 182-198, p. 188.
268
F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos, in Direito dos contratos/G. H. JABUR E A.
J. PEREIRA JNIOR (coord.). So Paulo, Quartier Latin, 2006, pp. 21-50, p.32.
269
Idem, ibidem, p. 32 .
270
Idem, ibidem, p. 32.
271
Idem, ibidem, p. 33.

imprevisvel, como ser visto a seguir, razovel presumir que num decurso muito
pequeno de tempo as chances de algo imprevisvel ocorrer so bem menores.
Caso

as

prestaes

sejam

instantaneamente

cumpridas,

isto

concomitantemente concluso contratual, no h possibilidade do fato superveniente


ocorrer e, conseqentemente, no poder haver excessiva onerosidade, entendida como
desequilbrio superveniente.
Caso haja desequilbrio no momento de concluso do ajuste, isto , sem que
para tal tenha concorrido um fato superveniente, tal fato dever ser subsumido hiptese
de leso, com a anlise de seus pressupostos.
A leso consagrada no art. 157 do Cdigo Civil um dos defeitos do negcio
jurdico. Tem como pressupostos um elemento objetivo, consistente na desproporo
manifesta entre prestao e contraprestao, e um elemento subjetivo, referente premente
necessidade ou inexperincia da parte prejudicada. Ocorre no momento de formao da
declarao negocial e sua sano a anulabilidade

272

A leso, portanto, est ligada ausncia de equivalncia no

sinalagma

gentico, enquanto a onerosidade excessiva uma perturbao no sinalagma funcional. A


leso exige que a vontade esteja fragilizada no momento da declarao, por conta da
premente necessidade ou da inexperincia da sua natureza de defeito do negcio jurdico
o que no se cogita na excessiva onerosidade.
Em suma, conclui-se que no fossem os efeitos do decurso do tempo nas
relaes contratuais, nem se colocaria o problema da onerosidade excessiva.

Subseo III

PRESTAO EXCESSIVAMENTE ONEROSA E EXTREMA VANTAGEM

O antecedente lgico da figura da onerosidade excessiva o conceito de


onerosidade. preciso, pois, encontrar seu contedo. Assim, em primeiro lugar, importa

272

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial, cit., pp. 205-9.

ter em mente que o problema da onerosidade ou gratuidade somente se coloca para os


negcios de atribuio patrimonial

273

. O que significa, ento, atribuio patrimonial?

Para os juristas italianos, embasados, por sua vez, em juristas alemes,


atribuio patrimonial se d quando um sujeito causa uma vantagem no patrimnio de
274

outrem . o ato por meio do qual se obtm para outra pessoa, uma vantagem
patrimonial

275

276

. Ou ainda a vantagem proporcionada ao patrimnio de outra pessoa .

Vantagem, aqui, no significa enriquecimento. Do ponto de vista econmico,


pode consistir numa mudana definitiva do patrimnio, ou num simples uso provisrio,
como ocorre na locao de coisa ou no comodato. Do ponto de vista jurdico, pode
configurar a transferncia de um direito, a constituio de um direito, ou mesmo uma
modificao material. So exemplos de atos de atribuio patrimonial a venda, a doao, o
comodato, a plantao, a especificao, a prestao de um servio

277

O negcio jurdico a ttulo oneroso, por sua vez, aquele em que h duas
atribuies patrimoniais recprocas ou correspectivas, de tal modo que cada uma das partes
realiza a sua atribuio como sacrifcio, com vistas a receber a atribuio correspectiva
como uma vantagem

278

. H uma relao causal ou sinalagmtica entre as atribuies

279

. A

onerosidade aparece justamente quando se busca algo em troca do que se d. Se a


atribuio feita de graa, no h onerosidade.
A onerosidade pode se dar entre prestaes, entre obrigaes, ou entre uma
prestao e uma obrigao

280

. indiferente o modo como se do as atribuies

patrimoniais em cada tipo contratual. O importante que entre as duas exista uma relao
de troca, de intercmbio, de sinalagma toma l, d c.

273

E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III. Fonti e vicende dellobbligazione. Milano,
Giuffr, 1954, p. 67; L. MOSCO. Onerosit e gratuit degli atti giuridici con particolare riguardo ai
contratti. Milano, Francesco Vallardi, 1942, pp. 17-20; L. C ARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico nel diritto
privato italiano. Napoli, Morano, s.d., p. 225.
274
L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., pp. 18-19.
275
L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 221.
276
O. GOMES. Introduo ao direito civil, 13 ed. H. THEODORO JR/Atual. Rio de Janeiro,
Forense, 1999, p. 337.
277
L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 221-2.
278
L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 82; F. P. D. C. MARINO. Classificao dos
contratos..., cit., p. 38; S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3. Dos contratos e das declaraes unilaterais da
vontade, 28 ed. So Paulo, Saraiva, 2002, p. 31; O. GOMES. Contratos, 26 ed., A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO,
F. P. D. C. MARINO/Atual., E. BRITO/Coord. Rio de Janeiro, Forense, 2007, p. 87.
279
L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 225.
280
L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 226.

90

Assim, a onerosidade est presente quando h obrigaes correspectivas,


(como no caso dos contratos bilaterais ou sinalagmticos, p. ex., compra e venda), ou
quando h um valor a ser recebido em troca de uma prestao anterior, (como os juros no
contrato de mtuo feneratcio, contrato unilateral oneroso, no qual se d o sinalagma com
prestao constitutiva

281

), ou mesmo numa cooperao associativa (como na sociedade ou

consrcio), em que exista relao de correspectividade econmica entre as obrigaes


colaborativas

282

. L. MOSCO apresenta classificao dos contratos onerosos em que

os

divide em contratos comutativos (certos, como a compra e venda, ou aleatrios, como a


emptio spei), associativos (como a sociedade) e os de acertamento ou liqidativos (como a
diviso ou a transao)

283

. dada, portanto, a mais ampla extenso ao conceito de

onerosidade, a significar toda correspectividade econmica mediata ou imediata

284

O contrato gratuito, por sua vez, aquele em que se d uma nica atribuio
patrimonial no ligada a nenhuma atribuio correspectiva, realizada com a particular
inteno ou causa de levar uma vantagem a quem a recebe

285

, como a doao, o comodato,

ou o mtuo gratuito.
Os autores so unnimes ao afirmar que a onerosidade supe uma equivalncia
286

subjetiva entre o sacrifcio a que se submetido e a vantagem que se almeja com ele .
Nisso consiste o equilbrio contratual

287

. H no contrato oneroso paridade de posies entre

as partes que fazem um juzo acerca da convenincia entre a perda assumida e a vantagem
almejada

288

.
Seguindo esse critrio, na doao com encargo, o que falta justamente o

requisito da equivalncia subjetiva entre a doao e o encargo, para ser considerada


contrato oneroso

289

Poderia se questionar o uso da palavra equivalncia acima empregado, uma vez


que equivalncia propriamente dita seria aquela concretizada em termos
281

matemticos

290

E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 70.


F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 59.
283
L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 82.
284
E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 69.
285
L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 247.
286
S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3..., cit., p. 31; O. GOMES. Contratos, cit., p. 87; G. OSTI.
Contratto, in Novissimo Digesto Italiano, v. IV. A. AZARA e E. EULA/Dir. Torino, Vnione
Tiprografico/Torinese, 1974, pp. 462-535, p. 489; L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 82.
287
F. MESSINEO. Contratto Diritto privato Teoria Generale, in Enciclopedia del Diritto, v.
IX. Varese, Giuffr, 1961, pp. 784-979 , p. 918.
288
E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 71.
282

289

L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 247.

condizente com a noo aristotlica de sinalagma

291

, e que encontrou acolhida, por

exemplo, na teoria do justo preo de SANTO TOMS DE AQUINO

292

Segundo L. C. PENTEADO, o conceito de sinalagma foi cunhado por


ARISTTELES no como um termo tcnico-jurdico como as categorias acima, mas como
uma noo necessria para manter a harmonia na cidade, que expressava a estrutura de
proporo nas trocas, voluntrias ou no. O sinalagma indicava o justo, o equilbrio, tanto
numa troca como no contrato de sociedade
matemtica

293

. Estava prximo da noo de equivalncia

294

ARISTTELES cunhou a justia comutativa ao lado da justia distributiva:


A justia particular, por outro lado, e aquilo que
justo no sentido correspondente a ela, dividida [por sua vez] em dois tipos.
Um tipo exercido na distribuio de honra, riqueza e os demais ativos
divisveis da comunidade, os quais podem ser atribudos entre seus membros
em pores iguais ou desiguais. O outro tipo aquele que supre um princpio
corretivo nas transaes privadas. Essa justia corretiva, por sua vez,
apresenta duas subdivises. Correspondentes s duas classes de transaes
295

privadas, a saber, as voluntrias e as involuntrias .

A prpria moeda, na construo do filsofo, cumpriria a funo de


intermediadora entre as propores:
A retribuio proporcional

efetuada

numa

conjuno cruzada. Por exemplo, suponhamos que A seja um construtor, B um


sapateiro, C uma casa e D um par de sapatos; requer-se que o construtor
receba do sapateiro uma poro do produto do trabalho deste e lhe d uma
poro do produto do seu. Ora, se a igualdade baseada na proporo entre os
produtos for primeiramente estabelecida e ento ocorrer a ao

de

reciprocidade, a exigncia indicada ter sido atendida; mas se isso no foi


290

E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 71.


A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Natureza jurdica do contrato de consrcio.
(sinalagma indireto). Onerosidade excessiva em contrato de consrcio. Resoluo parcial do contrato, in
Novos estudos e pareceres de direito privado/A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 345374, p. 363; F. CAMILLETTI. Profili del problema dellequilibrio contrattuale. Milano, Giuffr, 2004, p. 41.
292
F. CAMILETTI. Profili del problema dellequilibrio contrattuale, cit., p. 3.
293
L. C. PENTEADO. Doao com encargo e causa contratual. Campinas, Millennium, 2004, p.
294
7.
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Natureza jurdica do contrato de consrcio..., cit., p.
291

363.

295

ARISTTELES. tica a Nicmaco, Livro V, n. 2, 1130b30-1131a9. Trad., textos adicionais e

not. E. BINI. Bauru, Edipro, 2 ed., 2007, p. 151.

feito, o acordo comercial no apresenta igualdade e o intercmbio (sinalagma)


no procede, pois pode acontecer que o produto de uma das partes tenha mais
valor do que aquele da outra e, nesse caso, por conseguinte, tero que ser
equalizados, o que tambm verdadeiro no que se refere s demais artes, pois
uma associao que visa ao intercmbio de servios no formada por dois
mdicos, mas por um mdico e um agricultor e geralmente por pessoas que so
diferentes e que possvel serem desiguais, ainda que nesse caso tenham que
ser equalizadas. Conseqentemente, todas as coisas permutadas tm que ser de
alguma forma comensurveis. Foi para entender a essa exigncia que os seres
humanos, introduziram o dinheiro; de uma certa forma o dinheiro constitui um
termo mdio, j que ele uma medida de todas as coisas e, assim, do valor
superior ou inferior destas, o que vale dizer, quantos pares de sapato equivalem
a uma casa ou a uma dada quantidade de alimento. A quantidade de pares de
sapato trocados por uma casa ou {por uma dada quantidade de alimento} tem,
por conseguinte, que corresponder proporo de reciprocidade entre o
construtor e o sapateiro; na ausncia dessa proporo recproca, no haver
qualquer comrcio e nenhuma associao e tal proporo no poder ser
assegurada a no ser que as mercadorias em questo sejam iguais de alguma
296

forma .

com base nessa noo aristotlica que A. J UNQUEIRA DE AZEVEDO reconhece


uma diferena entre o que considera o sinalagma grega, e o sinalgma romana:
Sinalagma, em grego, tem o significado de
contrato e visa especialmente o que se poderia chamar de contrato de troca,
mas com equivalncia ou proporcionalidade entre as prestaes. J no direito
romano, bastava a reciprocidade, ainda que sem equivalncia;

so

sinalagmticos os contratos do ut des, do ut facias, facio ut des e facio ut facias.


No Digesto 50, 16, 19, Ulpiano explica o vocbulo latino contractum, dizendo
que significa ultro citroque obligationem, as obrigaes recprocas, que os
297

gregos chamam de sinalagma .

Essa concepo aristotlica foi utilizada por SANTO TOMS

DE

AQUINO na

construo da doutrina do justo preo, como tambm traz lume, A. J UNQUEIRA

DE

AZEVEDO:

296
297

363.

ARISTTELES. tica a Nicmaco, Livro V, n. 5, 1133a7-1133a27, cit., pp. 157-8.


A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Natureza jurdica do contrato de consrcio..., cit., p.

A viso medieval do iustum pretium costuma vir


associada sobretudo obra de So Toms de Aquino. A expresso tcnica
preo justo tem, pois, uma longa tradio. Dentre outras passagens da Suma
Teolgica, destaca-se a questo LXXVII (2 Parte da 2 Parte), intitulada De
fraudulentia quae committitur in emptionibus et venditionibus.

Nela,

respondendo questo da possibilidade de vender licitamente algo por preo


mais alto do que vale, afirma S. Toms: Respondo: (...) No havendo fraude,
podemos falar da compra e venda de duas maneiras. Primeiro, em si mesma. E,
ento, a compra e venda foi introduzida para utilidade comum das duas partes
cada uma precisando daquilo que a outra possui, como esclarece o filsofo
(Aristteles). Ora, o que est institudo para utilidade comum no deve ser mais
oneroso para um do que para o outro. Por isso, se h de estabelecer entre as
partes um contrato que mantenha a igualdade das coisas. Ora, a quantidade
das coisas que servem ao uso do homem se mede pelo preo; para isso, se
inventou a moeda, diz o Filsofo (Aristteles). Portanto, se o preo exceder o
valor da mercadoria, ou esta exceder o preo, desaparece a igualdade da
justia. E, assim, vender mais caro ou comprar mais barato do que vale a
mercadoria em si injusto e ilcito. (...) Quanto ao primeiro argumento, (o
justo determinado pelas leis civis) portanto, deve-se dizer que, como j se
explicou, a lei dada a uma sociedade, em que h pessoas desprovidas de
virtude, e no se destina somente aos virtuosos. Ela no pode proibir tudo que
contrrio virtude, bastando-lhe proibir o que destruiria a convivncia em
sociedade. O resto tido como lcito, no porque seja aprovado, mas porque
no punido pela lei. assim que, no infligindo pena, a lei permite que o
vendedor venda, sem fraude, o que seu, supervalorizando o preo, ou que o
comprador o adquira abaixo do preo. Salvo se houver excessos, porque, ento
mesmo a lei humana obriga a restituir, por exemplo, se algum foi enganado
em mais da metade do preo justo. (...) O que assim digo, porque o preo justo
das coisas no rigorosamente determinado, mas se estabelece por certa
estimativa, de modo que um pequeno aumento ou uma pequena diminuio do
298

preo no parece destruir a igualdade da justia .

O conceito de equilbrio contratual em sentido objetivo caracterizado,


portanto, pela equivalncia substancial entre as prestaes. O contrato tido
298

como

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Contrato de opo de venda (put option) de aes.


Conflito entre o critrio de determinao do valor das aes e o piso mnimo estipulado para transferncia.
Interpretao do conceito de preo justo. A boa-f e os usos, visando evitar o enriquecimento sem causa, in
Novos estudos e pareceres de direito privado/A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 273286, pp. 276-7.

instrumento de circulao da riqueza, cumprindo uma utilidade prtica de substituio de


um bem pelo outro dentro de cada patrimnio, sendo que os valores econmicos de cada
bem so sempre iguais. Essa concepo supe tambm a

cristalizao

da massa

patrimonial de cada contratante, e evidencia que a funo comutativa do sinalagma


coincide com a noo de justia distributiva

299

. Ou seja, o contrato, nessa viso objetiva,

realizava tambm a justa distribuio da riqueza na sociedade

300

Segundo C. B. MACPHERSON, a partir dos sculos XV e XVI, a ordem feudal


foi aos poucos sucumbindo, junto com sua doutrina de justia econmica herdada, em
parte, de ARISTTELES, sem que, contudo, outra teoria sobre o justo econmico ocupasse
seu lugar. Citando HOBBES, explica que o valor de todas as coisas contratadas

seria

medido, a partir dessa poca, pelo apetite dos contratantes, sendo o justo o que eles
acertassem entre si. E conclui: todas as trocas comerciais so, por definio, trocas de
valores iguais, ou seja, valores considerados iguais por ambas as partes

301

por isso que a partir da modernidade, o equilbrio contratual passou a ser


concebido sempre subjetivamente, ou seja, fundamentado na autonomia das partes juzas
de si mesmas enquanto o mercado por elas constitudo se encarregaria da distribuio de
302

riqueza . Por isso a equivalncia aludida no aquela traduzida em termos matemticos,


mas sim aquela construda subjetivamente pelos contratantes. Este o equilbrio contratual
que ser protegido pelo direito em caso de onerosidade excessiva.
Assim, j em sentido subjetivo, a expresso equilbrio contratual significa que
a relao sinalagmtica concebida como uma troca entre prestaes, s quais cada
contratante atribui um significado econmico que entende oportuno, e no como troca de
valores objetivos. Assim, numa compra e venda o preo no se identifica com o valor
intrnseco do bem vendido, mas pode ser inferior ou superior a ele, dependendo do que as
303

partes pactuem .

299

F. CAMILETTI. Profili del problema dellequilibrio contrattuale, cit., pp. 40-1.


Idem, ibidem, p. 43.
301
C. B. MACPHERSON. Ascenso e queda da justia econmica, in Ascenso e queda da
justia econmica e outros ensaios: o papel do Estado, das classes e da propriedade na democracia do
sculo XX/C.B. MACPHERSON, trad. port. L. A. MONJARDIM. Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1991, pp. 13-35, pp.
21-2.
302
Idem, ibidem, p.22.
303
F. CAMILETTI. Profili del problema dellequilibrio contrattuale, cit., pp. 42-3.
300

F. CAMMILLETI conclui que a escolha do Cdigo Civil italiano de 1942 foi pela
concepo subjetiva do equilbrio contratual, em que a autonomia das partes constitui
livremente a troca entre prestaes

304

Entre ns, F. R. MARTINS, em recente trabalho sobre a justia contratual,


identifica na noo de comutatividade (que como ser analisado adiante, deriva da
onerosidade) essa mesma perspectiva subjetiva do equilbrio contratual:
Interessa nesse postulado a idia de que cada parte
juiz de suas convenincias e, nesse sentido, a idia de justia contratual a
partir da comutatividade evidencia tambm um aporte de carter subjetivo.
Nessa ptica, seria necessrio que, na avaliao das partes, cada qual
recebesse benefcios iguais ou maiores do que os sacrifcios que estivesse
305

assumindo .

Portanto, o conceito de onerosidade, entendido como relao de


correspecticvidade entre atribuies patrimoniais, que implica em equivalncia subjetiva
de sacrifcios e vantagens, e assim, em equilbrio contratual, a pedra angular da
onerosidade excessiva. Onerosidade troca econmica: perder algo, com vistas a ganhar
uma compensao subjetivamente equivalente.
Ora, essa idia de onerosidade esteve presente, ainda que formalizada por
outros termos, em todas as teorias estudadas anteriormente que fundamentaram a
interveno no sinalagma funcional dos contratos no direito civil brasileiro. Vale, ento,
recapitular antes de prosseguir.
Foi visto que, aps os primeiros estudos debatendo a possibilidade de aplicao
da clusula rebus sic stantibus no direito brasileiro, houve um perodo de estabelecimento
da teoria da impreviso, que iniciou-se pela publicao das monografias de A. M. FONSECA
e P. C. MAIA, e teve como desenvolvimento a manifestao de todos os grandes tratadistas
do direito civil brasileiro sobre a matria, reconhecendo sua aplicao, mas com bastante
rigor.
Nesse contexto, um dos elementos fundamentais trazidos para caracterizao
do problema era a noo de desequilbrio entre as prestaes, ou de perda da equivalncia,
de onerosidade excessiva, ou at mesmo de quebra do equilbrio econmico do contrato.
Para fundament-la, foram feitas remisses clusula rebus sic stantibus, pressuposio,
304
305

Idem, ibidem, p. 52.


F. R. MARTINS. Princpio da justia contratual. So Paulo, Saraiva, 2009, p. 277.

base do negcio, teoria da impreviso francesa, ou onerosidade excessiva italiana.


Cada uma dessas teorias foi, somente por conta disso, objeto de breve exame, em que se
confirmou como todas elas davam relevo ao elemento do desequilbrio contratual.
Foi salientado tambm que muitos estudos posteriores que defenderam a
possibilidade de invocao da onerosidade excessiva no direito brasileiro, o fizeram
embasados na jurisprudncia. Nesse sentido, merece destaque a citada dissertao de
mestrado de R. J. MORAES. Nesta obra, comprova o autor que um dos requisitos
examinados pelos tribunais era tambm o desequilbrio acentuado entre as prestaes,
pressupondo, para isso, que os contratos comutativos realizam uma troca subjetivamente
eqitativa

306

Dentre muitos julgados que aludem explcita ou implitamente ao equilbrio


307

contratual , pode-se citar, pela clareza de idias, o acrdo do Recurso Especial n 5.723MG, julgado em 25/6/1991 pela Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, de
relatoria do Ministro Eduardo Ribeiro, publicado no DJU 19/8/1991:
A observncia da regra pacta sunt servanda no
deve conduzir runa econmica de um dos contratantes, quando fatores
imprevistos e imprevisveis alteraram de tal sorte a situao de fato que se
possa ter como rompido o equilbrio contratual, assentado na equivalncia das
prestaes. Equivalncia essa, no como possa eventualmente entender o juiz,
mas como a avaliaram os contratantes.

Em razo de todo esse contexto, aprofundou-se acima a noo de onerosidade,


primeiramente pelos autores brasileiros e depois pelos italianos, diante do que se pde
descobrir que seu significado o de troca econmica e que o contrato oneroso implica
numa relao de equivalncia subjetiva entre as atribuies patrimoniais que envolve. Esse
o equilbrio contratual, do qual deriva o princpio do equilbrio econmico do contrato.
Desta forma, se pode agora adentrar a noo de onerosidade excessiva.
Se onerosidade significa, em ltimo grau, equilbrio econmico, excessiva
onerosidade a perturbao desse equilbrio em desfavor de

um

contratante. A

onerosidade surge quando se busca algo em troca do que se d, numa relao


306

de

R. J. MORAES. Clusula..., cit., pp. 193-195.


Aludem especificamente ao equilbrio contratual, ou equivalncia originria: REsp 42.8623-SP, Quarta Turma, STJ , Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 21/3/1995, DJU 8/5/1995; TJ/SP,
Apel. Civ. N 419.044.4/5, 4 Cam., rel. Des. Francisco Loureiro, j. 16/4/2009, reg. 11/5/2009; TJ/SP, Apel.
n 7.039.183-6, 20 Cam. dir. privado, rel. Des. Francisco Giaquinto, j. 6/4/2009.
307

equivalncia. A onerosidade excessiva faz com que se destrua a relao de equivalncia


que existia entre o que se dava e o que se recebia em troca, pois se acaba dando muito mais
do que se recebe. Ainda em outras palavras: quando h onerosidade excessiva, o que se
recebe no renumera o que se d.
O que causa essa perturbao no uma situao subjetiva do devedor, mas a
relao entre as atribuies patrimoniais. Ou seja, um desequilbrio objetivo, no sentido
de que uma atribuio no se compensa mais pela outra. O custo de uma atribuio
patrimonial dever ser sopesado em razo das vantagens que sobreviro com a atribuio
patrimonial correspectiva.
preciso esclarecer, nesse ponto, o uso dos termos subjetivo e objetivo. A
onerosidade traz consigo uma idia de equivalncia subjetiva. Ou seja, so os contratantes
que entendem que os bens trocados so equivalentes. Essa concepo bilateralmete
subjetiva adquire objetividade a partir do momento que cristalizada na declarao
negocial. Nesse instante, como se aquela relao de equilbrio ganhasse existncia
prpria, independente das vontades subjetivas que lhe deram origem.
Isso quer dizer que as prestaes dispostas no contrato oneroso, depois que este
est formado, tm entre si uma necessria relao de equivalncia. O intrprete, ao se
deparar com o contrato oneroso, tem a pr-compreenso de que est diante de algo que
guarda relao de equivalncia. A partir dessa relao constituda que se pode analisar se,
supervenientemente, ela permanece na mesma proporo ou se foi desequilibrada. Isso
que quer dizer que o desequilbrio objetivo.
A equivalncia subjetiva na origem. A partir de quando haja contrato ela
transforma-se num dado objetivo. E assim, o desequilbrio s poder ser objetivo tambm.
Dizer que o desequilbrio objetivo significa dizer que sua avaliao d-se a
partir da relao entre prestao e contraprestao dispostas no contrato.
Significa ainda que ele ter os seguintes aspectos: sua avaliao no se dar
entre a prestao e o patrimnio do devedor, nem entre a prestao e o grau de dificuldade
que enfrenta o devedor para cumpri-la. Se assim fosse, ter-se-ia desequilbrio subjetivo, o
que no o caso.
Nesse sentido, L. MOSCO afirma categoricamente que na onerosidade excessiva
a prestao de uma das partes torna-se muito gravosa a ponto de no encontrar mais
correspectividade na outra prestao. Prossegue o autor afirmando que essa ausnica de

correspectividade d-se de um ponto de vista objetivo, enquanto se manifesta uma forte


desproporo entre as duas prestaes. Num segundo momento, o desequilbrio objetivo
faz com que aquela relao originria de equivalncia subjetiva tambm restasse,
conseqentemente, rompida

308

. Perceba-se: o rompimento da relao de equivalncia

subjetiva mera conseqncia no plano das idias. O dado emprico, sensvel ao intrprete,
o desequilbrio entre prestaes.
Essa a idia contida no pensamento de L. I. A. ARANZADI, para quem o
intrprete, apesar de mover-se sobre uma equivalncia subjetivamente concebida, busca
encontrar um fenmeno objetivo, consistente na desproporo ocorrida aps evento
superveniente

309

Na mesma linha, A. PINO entende que a valorao da perturbao da


onerosidade s pode ser feita a partir de uma confrontao do equilbrio econmico
originrio com o que aparece no momento da execuo. Na determinao desse equilbrio
devem ser levados em conta todos os fatores acessrios e instrumentais, bem como as
obrigaes acessrias, alm da principal, de forma que o equilbrio contratual constitua um
todo orgnico, o meio jurdico de atuao do fenmeno econmico da troca. H que se
identificar, pois, que a igualdade de valor econmico que as partes atriburam aos objetos
310

de suas prestaes perdeu-se .


E. BETTI, por sua vez, descreve a excessiva onerosidade como uma valorao
comparativa do nus econmico, entre o custo da prestao e o rendimento da
contraprestao, ou entre sacrifcio e correspondente vantagem, no momento de concluso
311

e de execuo do contrato .
Esses posicionamentos so confirmados em obras mais recentes, como por
exemplo, de R. SACCO, para quem a excessiva onerosidade considerada objetivamente,

308

L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 354.


L. I. A. ARANZADI. La equivalencia de las prestaciones em el derecho contractual. Madrid,
Montecorvo, 1978, p. 231.
310
A. PINO. La excessiva onerosidad de la prestacin. F. MALLOL/trad. e not. esp. Barcelona,
Bosch, 1959. pp. 56; 83-86.
311
E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni I. Prolegomeni: funzione economico-sociale
del rapporti dobbligazione. Milano, Giuffr, 1953, pp. 190-194. Necessrio pontuar que Emilio Betti tem
uma concepo da onerosidade excessiva mais voltada para a situao do devedor que, em virtude do
aumento do custo de sua prestao, sofreria um peso maior em seu patrimnio. Ele, portanto, se desvia da
noo estritamente tcnica de onerosidade: pp. 197-199.
309

com base no equilbrio entre os valores originrios e atuais das prestaes devidas, sem
312

referir situao subjetiva do devedor .


M. BIANCA sintetiza seu entendimento da seguinte forma: a onerosidade
excessiva, nos contratos com prestaes correspectivas, consiste numa superveniente
desproporo entre valores, que se d quando uma prestao no suficientemente
remunerada pela outra. a excepcional desproporo entre sacrifcio econmico da parte
onerada e a vantagem que deriva do contrato. Compreende, pois, um aumento do custo da
prestao, pelo aumento da complexidade da execuo ou de preos, ou a diminuio do
valor da contraprestao, por exemplo, pela desvalorizao monetria

313

Essa ltima hiptese trazida por M. BIANCA denominada na Itlia de


svilimento (aviltamento) da contraprestao. Apesar de encontrar opositores, essa posio
corroborada pacificamente pela jurisprudncia local, como testemunham R. S ACCO e A.
GAMBINO

314

. V. ROPPO se posiciona tambm pela objetividade da averiguao da

onerosidade excessiva, seja ela direta ou indireta (aviltamento).


Julgado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo examinou pedido de
onerosidade excessiva por conta do envilecimento da prestao a ser recebida. Apesar da
reviso ter sido negada no caso concreto, o pedido foi admitido como juridicamente
possvel. No mais, interessante notar o racicnio ali externado de que para se averiguar o
desequilbrio devem ser cotejadas prestao e contraprestao no momento de concluso
do contrato e a mesma relao aps o fato superveniente. No se pode pretender relacionar
uma das prestaes no momento de concluso e outra em momento posterior. H que se
verificar se os reajustes de uma prestao no foram acompanhados pelos reajustes no
valor do bem objeto da contraprestao

315

Essas menes doutrina italiana fazem o papel de desdobrar e precisar noes


j utilizadas no direito brasileiro, por doutrina e jurisprudncia, e que agora receberam
consagrao legal. Parece-nos, ainda, que tais desdobramentos auxiliam no prprio
entendimento da equivalncia contida na teoria da base objetiva do negcio de

K.

312

R. SACCO. Il contratto..., cit., p. 998.


C. M. BIANCA. Diritto Civile, v. V, La responsabilit. Milano, Giuffr, 1994, p. 395.
314
R. SACCO. Il contratto..., cit., p. 998. Em oposio configurao de excessiva onerosidade
pelo svilimento, A. GAMBINO. Eccessiva onerosit della prestazione e superamento dellalea normale del
contratto, in Rivista del Diritto Commerciale, n. 11-12, nov./dez. 1963, pp. 424-463, p. 437.
315
TJ/SP, Ap. Cv. n 281.151/4/4-00, 4 Cm. dir. priv., rel. Des. Francisco Loureiro, j.
26/10/2006.
313

100

316

LARENZ . No direito francs, embora haja interessantes subsdios para o entendimento


dos contratos comutativos, no h, posteriormente, balizas mais precisas que as
desenvolvidas na Itlia para apreciao do desequilbrio contratual superveniente na teoria
da impreviso

317

Na doutrina brasileira mais recente, inclusive, o desequilbrio superveniente na


onerosidade excessiva tem sido caracterizado em termos mais prximos aos italianos.
Assim que F. R. MARTINS, em doutorado sobre a justia contratual, identificou que a
onerosidade excessiva reflete um problema de desequilbrio econmico do contrato

318

L.

C. FRANTZ demonstra tambm ateno ao problema de se enxergar a economia global de


um contrato, para encontrar seu eventual desequilbrio

319

. Essa compreenso da economia

do contrato bem realada em pareceres recentes de A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO a respeito


da onerosidade excessiva

320

O importante, em primeiro lugar, para a caracterizao da excessiva


onerosidade enxergar em que consiste a troca em cada contrato concreto

321

Num

segundo momento, passa-se a verificar em que medida essa troca deixou de ser
equilibrada. Foi visto como a troca econmica foi captada pelo direito na categoria dos
contratos onerosos, nas suas diversas estruturas. Os contratos onerosos, assim, so os
sujeitos por natureza possibilidade de ocorrncia da onerosidade excessiva
Nos contratos de troca

322

323

, a onerosidade simples de ser identificada, tal qual

pode ocorrer numa compra e venda, numa troca, numa locao, numa prestao de
servios, numa empreitada, num transporte. Caracterizados os termos da troca,
316

ser

K. LARENZ. Base del negocio..., cit., pp. 130-147. Com relao base do negcio, como j
citado, tem-se os estudos de JOO BAPTISTA VILLELA, ORLANDO GOMES e CLVIS DO COUTO E SILVA. Em
todos eles, chega-se a semelhantes precises a respeito do equilbrio contratual. de se lembrar, para evitar
confuses, que o prprio KARL LARENZ exclui da base objetiva do negcio, circunstncias pessoais e fatos na
esfera de influncia da parte prejudicada.
317
Supra, Cap IV. D. BERTHIAU. Le principe dgalit et le droit civil des contrats. Paris,
L.G.D.L., 1999, pp. 225-227; L. FIN-LANGER. Lquilibre contractuel. Paris, L.G.D.J., 2002, pp. 79-82.
318
F. R. MARTINS. Princpio..., cit., pp. 374-380.
319
L. C. FRANTZ. Reviso dos contratos: elementos para sua construo dogmtica. So Paulo,
Saraiva, 2007, pp.114-5.
320
(parecer) Natureza jurdica do contrato de consrcio..., cit.; (parecer) Contrato de opo
de venda de participaes societrias. Variao imprevisvel do valor da coisa prometida em relao ao
preo de mercado. Possibilidade de reviso por onerosidade excessiva com base nos arts 478 a 480 do
Cdigo civil em contrato unilateral, in Novos estudos e pareceres de direito privado/A. JUNQUEIRA DE
AZEVEDO. So Paulo, Saraiva, 2009, pp. 199-218.
321
Interessante nesse sentido o seguinte acrdo, que faz expressa meno ao desequilbrio
causado pelo fato superveniente aliado s condies estabelecidas contratualmente: STJ, Resp n 46.532MG, 4 Turma, rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 5/5/2005, DJ 20/06/2005.
322
C. L. B. GODOY. Funo social..., cit., p. 41.

323

Classificao de F. MESSINEO. Contratto..., cit., pp. 934-935.

possvel ento vislumbrar se houve o desequilbrio econmico

superveniente.

Posteriormente, se averiguar se e como ele poder aparecer em outras estruturas


contratuais.
Ateno deve ser conferida afirmao de A. PINO, para quem a onerosidade
deve ser determinada considerando o contrato como um todo orgnico

324

econmico-contratuais podem se dar de vrias formas, inclusive com

. As trocas
obrigaes

acessrias. Vislumbrar a onerosidade em suas diferentes formas ajuda a identific-la numa


operao contratual mais complexa. R. R. AGUIAR JR. traz o exemplo de que, em contratos
coligados, a prestao onerosa assumida em um deles seja correspondente vantagem
garantida em outro, de tal sorte que a falta de um contrato poder abalar o equilbrio da
325

rede toda que o contrato garantia .

de se perguntar agora se existe um limite mnimo de desequilbrio que enseje


a excessiva onerosidade.
Desde os primeiros trabalhos sobre a impreviso no direito brasileiro, a
expresso onerosidade excessiva foi explicada pelo desequilbrio entre prestaes sempre
adjetivado de forma a acentu-lo. Assim que, M. R EALE, por exemplo, trata do
desequilbrio como algo que torna o contrato destitudo de sentido e absurdo o vnculo
negocial, esvaziando-o de seu contedo econmico, com encargos brutalmente
326

desproporcionais s vantagens auferidas .


O exemplo ilustra a preocupao de que no seja qualquer desequilbrio que
signifique onerosidade excessiva. O trabalho de A. M. FONSECA, por sua vez, utilizando-se
de recurso analgico com outras disposies do direito positivo brasileiro, para conferir
segurana aferio do desequilbrio, e somando ainda um requisito complementar a ele,
sugere que tal desequilbrio tenha que gerar um lucro excedente a um quinto do valor
normal da prestao a que o credor tinha direito

327

Tambm R. J. MORAES assevera que o desequilbrio deva ser grave, que a


lea ocorrida deva fugir do razovel, que a variao seja algo incontrolvel e que
submeta a parte a situao desastrosa e muito sacrifcio. Se o desequilbrio no fosse
324

A. PINO. La excessiva onerosidad..., cit., p. 86.


R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 90.
326
M. REALE. (parecer) Compra e venda Equilbrio econmico do contrato, cit., p. 56.
325

327

A. M. FONSECA. Caso fortuito..., 3 ed. cit., p. 346.

sensvel, se a economia contratual no fosse realmente alterada, no haveria onerosidade


excessiva

328

Como se percebe, apesar dos julgados e da doutrina fazerem meno


gravidade do desequilbrio, uma certa margem de arbtrio persiste, ao menos para se dizer a
partir de quando o desequilbrio passa a ser grave, ou, em sentido inverso, quando o
desequilbrio estaria dentro dos riscos assumidos pela parte contratante. Essa evidncia no
exclusividade do direito brasileiro, visto que no direito francs, quando a lei mesma no
impe uma demarcao quantitativa fixa, sua apreciao tida como matria de fato

329

Nesse sentido, L. C. FRANTZ faz remisso onerosidade excessiva italiana para


dizer que no direito brasileiro tambm o desequilbrio entre prestaes, para ser tutelado,
deve exceder a lea normal do contrato

330

. A lea normal de um contrato significa a

oscilao entre os custos e vantagens previstos no momento de concluso do contrato, e


seu valor efetivo apreciado aps a execuo

331

lea existe sempre que haja atribuies patrimoniais de valores certos, mas que
no haja simultaneidade entre o momento de concluso e de execuo do contrato, de
forma que esse decorrer de tempo pode trazer variaes inerentes aos custos das
prestaes

332

. Essa oscilao no traz conseqncia alguma para o contedo do contrato ou

para sua fora obrigatria, que continua ntegra.


Assim, os autores italianos pesquisados so quase unnimes ao colocar os
caracteres da lea normal. Para V. ROPPO, ela a tipologia ou medida de risco que a parte
implicitamente assume ao concluir certo contrato. Depende em primeiro lugar do tipo
contratual, j que cada tipo incorpora um plano especfico de repartio dos riscos

328

333

. Da

R. J. MORAES. Clusula..., cit., pp. 194-96. Podem ainda ser citados, nesse sentido, os
seguintes julgados: STJ, Resp 135151-RJ, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 8/5/1997, DJ
10/11/1997, em que se alude a alterao subtancial da base objetiva do negcio; TJ/RS, Apel. 193.088.358, 2
C., rel. Juiz Joo Pedro Freire, j. 23/9/1993, RT 705/193, em que se alude ao preo pago como sendo
ridculo; TJ/SP, Embgos Infring. c/rev., 29 Cam., rel. Des. Pereira Calas, j. 25/10/2006, reg. 31/10/2006,
em que julgado caso de arrendamento mercantil atrelado variao cambial, e que alm de aludir extrema
dificuldade para parte adimplir a obrigao, refere que em curto espao de tempo, o valor da prestao
aumentou mais de 50%. Por outro lado, no acrdo TJ/SP Ap. Cv. n 419.044.4/5, 4 Cm. dir. priv., rel.
Des. Francisco Loureiro, j. 16/4/2009, ficou assentado no voto do relator que a variao sazonal de um ndice
de reajuste frente a outro no suficiente para alterar o equilbrio contratual.
329
Captulo IV.
330
L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., pp. 113-4.

331

F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 41.


E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 76.
333
V. ROPPO. Il contratto, cit., p. 1024.
332

mesma forma, R. SACCO entende que a lea normal varia segundo o tipo contratual, e
portanto, um assunto pertinente parte especial dos contratos

334

Para E. BETTI, cada tipo de contrato opera um engessamento na valorao


dos interesses em jogo, ou seja, dos previsveis custos e previsveis benefcios. possvel
que essa valorao se revele frustrada, mas nem por isso o contrato poder ser modificado.
Se cada contrato fosse modificado sempre que alguma circunstncia de seu contexto
mudasse, haveria neles uma implcita clusula rebus sic stantibus, o que no ocorre. Para
encontrar a lea normal preciso atentar para cada tipo de contrato, ou mais precisamente,
valorar o contrato concreto segundo critrios tpicos

335

No estudo de G. ALPA, M. BESSONE e E. ROPPO sobre o risco contratual, a lea


normal sintetizada como a elementar operao de clculo econmico em termos de
custo-benefcio que instaura a margem de incerteza dos prejuzos e lucros conexos
possvel variao das circunstncias do adimplemento

336

E A. GAMBINO, por fim, sumariza as expresses utilizadas em doutrina para


justific-la: a lea vem reportada incerteza do resultado econmico do contrato; a uma
alterao na relao de comparao entre previsveis custos e rendimentos das prestaes;
variao da situao econmica contratual; flutuao normal de mercado; diferena de
valores entre prestaes que um contrato comporta num regime de normalidade; ou ainda a
incerteza de ganhar ou perder economicamente com o contrato. Por fim, conclui que o
raciocnio acaba por voltar para a noo de vontade presumida das partes

337

E nesse ltimo sentido, concorda com A. B OSELLI, para quem lea normal o
risco que o contrato comporta em sua peculiaridade, ou seja, o risco a que cada uma das
partes implicitamente se submete ao concluir o contrato. A medida dessa margem de
tolerncia no predeterminada de modo fixo, mas varia conforme o tipo do contrato, de
seu contedo concreto e das circunstncias que o acompanharam desde a concluso

338

Ora, de todas essas posies, uma idia comum se evidencia: a aluso a algo
ordinrio e por isso previsvel, ou implicitamente assumido pelas partes. Em geral, aquilo
que implicitamente assumido ganha contornos de objetividade a partir de um exame do
334

R. SACCO. Il contratto..., cit., p. 1000.


E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni I..., cit., pp. 191-2; E. BETTI. Teoria generale
delle obbligazioni III..., cit., p. 77.
336
G. ALPA, M. BESSONE, E. ROPPO. Rischio contrattuale e autonomia privata. Napoli, Jovene,
1982, p. 393. 337 A. GAMBINO. Eccessiva onerosit..., cit., pp. 442 e 448.
338
A. BOSELLI. Eccessiva Onerosit, cit., p. 335.
335

tipo contratual. No existe uma delimitao fixa e prvia para determinar se o desequilbrio
ser ou no relevante.
Para ilustrar tal raciocnio para o direito brasileiro, convm como exemplo,
trazer as lies de SLVIO RODRIGUES ao iniciar o estudo do tipo contratual da empreitada.
Embasado no artigo 619 do Cdigo Civil, afirma que na empreitada o dono da obra
procura justamente se livrar dos riscos da obra, pagando por isso, quantia certa

determinada, talvez at mais elevada do que o custo de ele prprio realizar a obra, mas que,
enfim, garante-o contra riscos de despesas mais elevadas

339

. O prprio SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTIA tem jurisprudncia que menciona riscos implicitamente assumidos


no contrato, tema que ser devidamente abordado na Seo 6, mas que serve aqui para
indicar que o direito brasileiro j trabalha com a noo de que certos desequilbrios esto
340

contidos nos riscos do contrato .


Os textos legais brasileiros no prevem expressamente a lea normal. Mas ela
pode ser considerada subentendida num requisito adjacente da excessiva onerosidade, que
ser examinado a seguir.

Uma exigncia legal que tem gerado dificuldades para a doutrina a de que a
onerosidade excessiva gere extrema vantagem para a outra parte. Uma considerao
freqente a de que o requisito inadequado e tornaria muito rara a utilizao do
dispositivo, inclusive se vantagem extrema for entendida como lucro exorbitante

341

Realmente, se para proteger a parte que sofre a excessiva onerosidade for


exigido o efetivo enriquecimento da outra, a ponderao pertinente. Mas talvez no seja
necessrio assemelhar vantagem com enriquecimento. A relao entre enriquecimento sem
causa e onerosidade excessiva foi detalhadamente estudada por G. E. N ANNI. Desde o
incio de seu estudo, contudo, informa o autor que o carter do enriquecimento sem causa
que incide sobre a onerosidade excessiva o de princpio, e no o de fonte obrigacional, ou
seja, a onerosidade excessiva uma das figuras contratuais (junto com leso e estado de
339

S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3..., cit., p. 245.


O Superior Tribunal de Justia julgou alguns casos em que decidiu que embora o contrato
de compra e venda de safra futura a preo certo fosse comutativo, ele comportava riscos inerentes ao prprio
negcio, que tornavam previsveis eventuais oscilaes graves no valor das prestaes, com base na alterao
dos valores de cotao dos produtos no mercado: REsp 722130-GO, 3 Turma, rel. Min. Ari Parglender, j.
15/12/2005, DJ 20/2/2006; REsp 783520-GO, 3 Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 7/5/2007,
DJ 28/5/2007; REsp 803481-GO, 3 Turma, rel. Min(a). Nancy Andrighi, j. 28/6/207, DJ 1/8/207..
341
R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 152; C. L. B. GODOY. Funo social...,
cit., p. 67.
340

perigo) que permite visualizar a atuao do princpio que obsta o enriquecimento sem
causa

342

. Nas suas palavras:


imperioso advertir, (...) que no se sustenta que
enriquecimento sem causa representa a natureza jurdica delas, muito pelo
contrrio, cada qual possui a sua, mas apenas que o princpio em tela atua
como pano de fundo em todas essas figuras.

343

Ainda assim, G. E. NANNI, apesar de manifestar-se no sentido de que a


vantagem obtida indevidamente pelo desequilbrio contratual que torna a figura relevante
para o direito, no chega a sustentar que a vantagem descrita no art. 478 deva ser
entendida nos termos do enriquecimento do art. 884. Da mesma forma, C. M ICHELON, em
comentrios sobre o direito restituitrio no Cdigo civil, no desenvolve qualquer
344

associao entre a extrema vantagem do art. 478 e o enriquecimento sem causa .


Tambm no seria o caso de entender extrema vantagem como lucro
exagerado

345

. Essa forma de pensar tem origem no direito brasileiro com o pensamento de

A. M. FONSECA, que exigia lucro inesperado e injusto do credor, excedente a um quinto


do valor normal da prestao a que teria direito para aplicao da teoria da impreviso.
Tal requisito, no pensamento do autor fazia sentido, uma vez que ele s entendia cabvel a
impreviso no nosso direito por analogia com a legislao extravagante advinda da dcada
de 30, na qual se encontravam disposies que consideravam o lucro usurrio como ilcito.
Essa ilicitude seria comum com a hiptese da impreviso gerar lucros para a outra parte

346

Todavia, lembra R. J. MORAES que, ao longo do sculo XX, os Tribunais brasileiros no


costumavam exigir o efeito gangorra para acatar a impreviso

347

Lembre-se, inclusive que, at no prprio conceito de atribuio patrimonial


vantagem no precisa significar efetivo enriquecimento. Essa vantagem pode significar

342

G. E. NANNI. Enriquecimento sem causa. So Paulo, Saraiva, 2004, pp. 367 e ss.
G. E. NANNI. Enriquecimento..., cit., p. 374.
344
C. MICHELON. Direito restituitrio: enriquecimento sem causa, pagamento indevido, gesto
de negcios. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007.
345
R. J. MORAES. Alterao das circunstncias negociais, in Direito dos contratos/G. H. JABUR
E A. J. PEREIRA JNIOR (coord.). So Paulo, Quartier Latin, 2006, pp. 133-60, p. 150.
346
A. M. FONSECA. Caso fortuito..., 3 ed. cit., pp. 342-3.
347
R. J. MORAES. Alterao..., cit., p. 150. Dentre os julgados citados pelo autor que
concederam a interveno no contrato sem a exigncia do efeito gangorra esto: Trib. Apel./DF, Apel. N
3487, j. 22/5/1934, RT 121/704; Trib. Apel./DF, Ap. civ. n 3147, j. 28/8/1943, RT 151/712; TJ/RS, Ap.
586053548, 6 c., rel. Des. Adrolado Furtado Fabrcio, RT 630/176; TJ/RS, Ap. 193088358, 2 C., rel. Juiz
Joo Pedro Freire, j. 23/9/1993, RT 705/193. H julgado recente, contudo, que j vincula a onerosidade
343

excessiva ocorrncia de enriquecimento inesperado, injusto e anormal em benefcio do credor, TJ/SP,


Apel. n 99206003851-8, 25 Cam. dir. priv., rel. Des. Marcondes DAngelo, j. 22/10/2009.

qualquer modificao num patrimnio, ainda que provisria. Uma simples mudana
material pode ser uma vantagem.
O argentino J. A. DAZ, por sua vez, expressa posicionamento original sobre o
tema:
O texto do novo Cdigo civil foi meticuloso ao exigir
que a excessiva onerosidade para uma das partes deva significar,
necessariamente, extrema vantagem para a outra. Evidentemente, quis o
codificador eliminar a possibilidade de resoluo quando os efeitos do
acontecimento extraordinrio e imprevisvel incidissem por igual em ambos
contratantes, tirando parte das vantagens previstas tanto do devedor quanto do
348

credor .

J. O. ASCENSO tambm atenta para o requisito:


H um elemento no art. 478/1 que deve ser realado.
Fala-se em extrema vantagem para a outra parte, em contrapartida da
onerosidade excessiva para a outra. Isto significa que no qualquer vantagem
que releva. S releva uma vantagem extrema. O que do mesmo modo conduz no
sentido da necessidade de uma desproporo que no seja normal ou pouco
349

significativa .

As posies acima merecem acolhida. Se uma das partes arcar sozinha com o
aumento do custo do desequilbrio contratual em conseqncia do fato superveniente
(extraordinrio e imprevisvel, como se examinar), a outra estar recebendo uma
vantagem. Por outro lado, se a outra parte sofrer tambm na sua prestao um aumento de
custo com o fato superveniente, por qual razo haveria de submeter-se a um reajuste em
favor do outro contratante?
O entendimento que aqui se defende a respeito dessa vantagem que ela ser,
freqentemente, uma conseqncia automtica da onerosidade excessiva. Mais do que isso:
a vantagem ser, assim como a excessiva onerosidade, verificada to somente a partir do
cotejo entre as atribuies patrimoniais correspectivas.

348
349

J. A. DAZ. A teoria..., cit., p. 208.


J. O. ASCENSO. Alterao das circunstncias..., cit., p. 110.

A. JUNQUEIRA

DE

AZEVEDO tambm expressa entendimento segundo o qual,

dado um fato superveniente que tenha gerado alteraes nas circunstncias contratuais, a
350

parte que se v livre das conseqncias dele est recebendo uma extrema vantagem .
Um caso comum da jurisprudncia brasileira que pode ser levado em conta
para ilustrar esse posicionamento o dos contratos de arrendamento mercantil atrelados
variao cambial. Com a alterao da poltica econmica levada a cabo no incio do ano de
1999, o Governo Federal decidiu parar de intervir no cmbio para fixar as bandas mnima e
mxima de cotao do dlar americano. Adotou-se, em suma, um regime cambial de livre
flutuao. Com isso, houve aumento substancial no preo do dlar, que em cerca de duas
semanas j havia aumentado mais de 50%. Os arrendatrios que tinham contratado com
vinculao a essa variao viram suas prestaes subirem no mesmo valor. Foram, ento,
muitas as aes que pediam a reviso de tais pactos, com base na onerosidade excessiva.
O tema tocava as questes de se saber se a mudana cambial era ou no
imprevisvel, se os contratos eram submetidos ao Cdigo de Defesa do Consumidor ou ao
Cdigo Civil, se deveria haver substituio do ndice de reajuste das parcelas, ou repartio
entre as partes da variao ocorrida. Prescindindo de todos esses aspectos nesse momento,
pode-se focar a questo apenas na onerosidade excessiva e na extrema vantagem.
Quanto onerosidade, pode-se dizer que at os julgados que negavam a
reviso, aceitavam que houvera desequilbrio, mas entendiam que outros pressupostos, tais
como a imprevisibilidade do fato superveniente, a no assuno de riscos pela parte
prejudicada e a extrema vantagem para a contraparte que estiveram faltantes

351

Com relao extrema vantagem, alguns julgados entenderam que ela no


estava configurada justamente porque a arrendadora tambm sofrera, no caso, as
conseqncias da abrupta variao cambial. Tendo sido o leasing realizado com captao
de recursos no exterior, teria o arrendador de repor a soma captada com os reflexos da
variao cambial

350

362.

351

352

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Natureza jurdica do contrato de consrcio..., cit., p.

Nesse sentido, os seguintes acrdos do TJ/SP: Apel. n 992.02.037257-3, 32 cam. dir.


privado, rel. Des. Walter Zeni, j. 15/10/2009, reg. 5/11/2009; Apel. n 992.06.057391-0, 25 Cam. dir.
Privado, rel. Des. Amorim Canturia, j. 21/10/2009, reg. 11/11/2009.
352
Os julgados citados na nota acima fazem esse raciocnio. Alm deles, outros citados abaixo
tambm se posicionam sobre esse problema.

Outra parcela da jurisprudncia contornou esse obstculo lanando mo dos


seguintes expedientes: o interessado deveria fazer prova da captao no exterior

353

, ou

presumir-se-ia que a arrendadora no sofrera perdas com a operao, eis que sempre esto
amparadas por operaes de hedging, que as protegem contra a variao cambial,
merc do que, o risco que as arrendadoras assumem quando atuam em sua atividade
354

empresarial mnimo .
A respeito desses casos, C. L. B. GODOY, prescindindo do exame sobre
aplicao ou no do Cdigo de Defesa do Consumidor no caso concreto, entende que
precisamente quando o arrendador ainda deva o repasse para os bancos estrangeiros, no se
355

configuraria a extrema vantagem .


Ousamos divergir e tentaremos explicar nossas razes. Tanto o desequilbrio
quanto a extrema vantagem devem ser verificados tomando em conta to somente as
atribuies patrimoniais correspectivas. No caso do leasing, a correspectividade econmica
troca se d entre o valor da parcela mensal que paga o arrendatrio e o valor de
mercado do bem da vida negociado no contrato concreto

356

. Os reajustes aplicados sobre os

dois valores devem ser semelhantes para manuteno de proporcionalidade.


Ao explicar o mecanismo do contrato de leasing, F. K. COMPARATO o cita
como um instrumento jurdico de viabilizao do investimento empresarial na produo,
focado na modernizao constante do maquinrio industrial

357

. Tem-se, portanto, o leasing

como um claro contrato de fornecimento de bens. O carter de fornecimento de bens fica


ainda mais claro quando se passou a utilizar o leasing para aquisio de produtos de
consumo, como por exemplo, o prprio automvel.
353

STJ, REsp n 299501-MG, 3 Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 11/09/2001.


TJ/SP, Embgos Infring. c/rev., 29 Cam., rel. Des. Pereira Calas, j. 25/10/2006, reg.
31/10/2006. Interessante notar que neste acrdo consta como pressuposto da onerosidade excessiva o
benefcio injustificado da contraparte, mesmo sendo ele referente a perodo anterior ao Cdigo Civil de 2002.
No aditamento que fez ao voto no acrdo STJ, REsp n 401.021-ES, 4 Turma, Rel. Min. Cesar Asfor
Rocha, Rel. p/ Acrdo Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17/12/2002, DJ 22/9/2003, explica este ltimo que
caso ali tivessem sido provadas a captao de recursos no exterior e a realizao de contratos de hedge, tais
evidncias implicariam diferenas no seu julgamento.
355
C. L. B. GODOY. Funo social..., cit., p. 67.
356
Tal entendimento tambm est expresso no acrdo do STJ, REsp n 268.661-RJ, 3 Turma,
Rel. Min(a). Nancy Andrighi, j. 16/8/2001, DJ 24/09/2001. Consta da ementa e do voto da relatora: A
equao econmico-financeira deixa de ser respeitada quando o valor da parcela mensal sofre um reajuste
que no acompanhado pela correspondente valorizao do bem da vida no mercado. Em sentido contrrio,
entendendo que a natureza do contrato no de fornecimento de bens mas primordialmente de intermediao
financeira, e por isso a captao de recursos no exterior deve ser tomada em conta para aferio do
desequilbrio e da vantagem, STJ, REsp n 437.660-SP, 4 Turma, Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j.
8/4/2003, DJ 5/5/2003.
357
F. K. COMPARATO. Contrato de leasing, in Ensaios e pareceres de direito empresarial/F.
K. COMPARATO. Rio de Janeiro, Forense, 1978, pp. 319-333, pp. 321-22.
354

Prossegue o citado autor, elencando seus elementos: o estabelecimento de uma


relao definitiva de locao de coisa, uma obrigao de adquirir o objeto da locao de
acordo com indicaes do arrendatrio, uma promessa unilateral de venda

e,

358

eventualmente, uma venda . No citado, em momento algum, a captao dos recursos


como elemento essencial do leasing. E o prprio autor arremata que a relao obrigacional
tpica predominante no leasing a de locao de coisa, certo de que a garantia primordial
da instituio financeira o fato de conservar a propriedade do equipamento adquirido

359

por isso que entendemos que a troca existente no contrato de leasing d-se
entre a aquisio e a locao do bem e a prestao paga por essa locao com opo de
compra. A aluso aos recursos com que o leasing foi realizado pela empresa arrendadora
consistiria, na nossa viso, uma indevida insero em condio particular de um dos
contratantes, no importanto sequer a circunstncia da empresa ter sido constituda para
esse fim. O foco de ateno para averiguao tanto da onerosidade excessiva como da
extrema vantagem refere-se to somente s atribuies patrimoniais correspectivas.
Ademais, quando entende-se o leasing como um contrato de mera intermediao financeira
no se vislumbra o feixe de relaes obrigacionais por ela gerada.
Um trecho de julgado do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo ilustra
bem nossa viso a respeito da relao entre o desequilbrio econmico e a extrema
vantagem:
Para se invocar a teoria da impreviso, com vistas
reviso do contrato, de modo a restaurar-lhe o pretendido equilbrio, no basta
a simples alegao de onerosidade. imprescindvel a demonstrao de
desequilbrio efetivo na relao contratual, caracterizado tambm pela
vantagem auferida pela outra parte (g. n.).
(...) Esses requisitos esto claramente previstos no
art. 478 do Cdigo Civil de 2002, nos termos a seguir destacados (...). embora
a norma do CDC no seja to completa como aquela do Cdigo civil, foroso
extrair de ambas as regras, que no basta a supervenincia da onerosidade
excessiva para uma das partes, ocorrncia esta imprevisvel ao tempo da
formao do contrato. imprescindvel que, paralelamente,

esteja

acontecendo, em virtude dessa onerosidade excessiva, extrema vantagem para


a outra parte.
358
359

Idem, ibidem, pp. 327-30.


Idem, ibidem, p. 330.

110

Ao juiz no dado olhar apenas para a situao do


devedor. Deve averiguar se efetivamente est acontecendo o desequilbrio na
relao contratual de natureza continuada, ou seja, se o credor est se
360

beneficiando indevidamente custa do devedor .

A essncia do problema o desequilbrio econmico, que tem a aparncia de


uma onerosidade excessiva para um lado e extrema vantagem para outro. A extrema
vantagem demonstra ou evidencia o desequilbrio econmico.
Um exemplo hipottico em que haveria aparente onerosidade excessiva sem
extrema vantagem seria o seguinte: um contrato de empreitada mista, com previso de
reajuste do preo de acordo com a variao dos ndices de preo de materiais da construo
civil. Caso houvesse um aumento brutal em tal indexador, a prestao do dono da obra
ficaria mais custosa. Contudo, esse aumento seria, em tese, sofrido tambm pelo construtor
encarregado da compra dos materiais, bem como restaria incorporado no valor de mercado
da obra pronta. Destarte, a ausncia de vantagem para contraparte ajudaria a vislumbrar a
inocorrncia do desequilbrio econmico.
L. C. FRANTZ traz tambm uma circunstncia que, segundo seu pensamento,
seria capaz de indicar a extrema vantagem: a impossibilidade do contratante no
prejudicado realizar um contrato no mercado naqueles mesmos termos

361

. Contudo, h um

julgado do Tribunal de Justia de So Paulo que no admite para comprovao de


desequilbrio contratual a comparao com outros contratos de partes diversas

362

No mais, o requisito extremamente pertinente ao se colocar o adjetivo


extrema. Ora, no direito brasileiro, como visto, no h dispositivo legal que disponha que o
desequilbrio dever estar alm da lea normal. Mas possvel entender o requisito da
extrema vantagem como decorrente de um desequilbrio acima do normal, eis que,
seguindo o mesmo raciocnio, a simples oscilao normal dos custos contratuais no
mximo ocasionaria uma simples vantagem contraparte, advinda de eventos ordinrios,
previsveis e implicitamente previstos no tipo contratual.
360

TJ/SP, Ap. cv. N 7.243.368-2, 21 Cm. Dir. priv., rel. Des. Itamar Gaino, j. 17 de junho
de 2009. Em sentido prximo, tem-se tambm, TJ/SP, Ap. c/ rev. n 784.345-0/4, 27 Cm. dir. priv., rel.
Des. Dimas Rubens Fonseca, j. 27/1/09, no qual o relator assim pondera: Outro ponto que deve ser
destacado que com a supervenincia de alterao significativa do dlar em janeiro de 1999, apenas o
apelante suportou os efeitos da causa imprevisvel, permanecendo a apelada ao largo, sem sofrer qualquer
conseqncia pelo resultado havido.
361
L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p. 142.
362
TJ/SP, Apel. n 7.039.183-6, 20 Cam. dir. privado, rel. Des. Francisco Giaquinto, j.
6/4/2009.

Subseo IV

ACONTECIMENTOS EXTRAORDINRIOS E IMPREVISVEIS

Como visto no Captulo III, Seo 6, a primeira antecedente moderna da


onerosidade excessiva foi a teoria da clusula rebus sic stantibus tal como construda por
ALCIATO, durante o perodo denominado de Humanismo jurdico. Essa teoria abandonou
uma concepo interpretativa da clusula, tal como utilizada pelos ps-glosadores, para
arranjar-lhe um novo fundamento: a vontade das partes. Sua utilizao s seria justificvel
se surgisse um acontecimento superveniente que as partes, ao momento de celebrao do
contrato, no consideraram nem se precaveram. Perceba-se, pois, que h uma

ntida

anttese entre fora obrigatria do contrato advinda da vontade das partes e utilizao
da rebus sic stantibus: esta s se aplica onde no h vontade.
Esse modo moderno de conceber a clusula rebus sic stantibus esteve presente
em todas as construes tericas seguintes, alems, francesas e italianas, bem como deixou
suas marcas no direito brasileiro. Na Alemanha, a pressuposio no outra coisa seno
uma auto-limitao pressuposta da declarao de vontade. E mesmo a teoria alem mais
objetivista j criada a teoria da base de K. L ARENZ tem como limite para sua aplicao
a no incidncia sobre circunstncias previsveis que, justamente por isso, faziam parte do
risco do negcio.
Na Frana, onde se concebeu mais explicitamente o contrato como coisa das
partes, a interveno judicial s tem cabimento quando autorizada por lei naquilo que a
vontade dos contratantes no pudesse dar conta: o sentido mais radical

da

imprevisibilidade. E na Itlia, a meno imprevisibilidade constou do texto legal que


positiva a onerosidade excessiva.
No Brasil, A. M. FONSECA, na primeira monografia aqui escrita sobre o tema,
parte de um conceito de impreviso segundo o qual a imprevisibilidade do evento
essencial para onerosidade excessiva. A partir das dcadas de 60 e 70, todos os grandes
tratadistas do direito civil se manifestaram sobre a teoria da impreviso ou clusula rebus
sic stantibus, fazendo remisso ao requisito da imprevisibilidade do evento causador da
onerosidade excessiva.

Ilustrando, M. M. SERPA LOPES alude a acontecimentos que escapam de


qualquer previso no nascimento do contrato

363

; D. BESSONE cita acontecimentos novos

que alterem a equivalncia alm dos limites da previso do contratante mdio

364

; C. M.

SILVA PEREIRA exige modificao profunda nas condies objetivas coetneas da


execuo, em relao s envolventes da celebrao, imprevistas e imprevisveis em tal
momento

365

; SLVIO RODRIGUES sintetiza a frmula em acontecimentos extraordinrios e

supervenientes, imprevisveis por ocasio do negcio

366

; M. H. DINIZ, alm da

imprevisibilidade e extraordinariedade da modificao, explica que as partes no


podem t-la previsto, pois estaria fora do curso habitual das coisas

367

; W. B. MONTEIRO

ratifica a necessidade da ocorrncia de acontecimentos extraordinrios e imprevistos


WALD faz coro ao acontecimento imprevisvel e inevitvel

368

; A.

369

; O. GOMES acentua a

necessidade de concurso de imprevisibilidade e extraordinariedade, sendo necessrio que


as partes no possam prever a alterao decorrente do evento
levada a cabo por A. JUNQUEIRA

DE

370

; na atualizao dessa obra

AZEVEDO, soma-se o entendimento de que fatos

genericamente previsveis podem ser imprevisveis na sua especificidade e concretude

371

;e

C. R. GONALVES, dentre as obras mais novas, repete a exigncia de imprevisibilidade e de


extraordinariedade

372

A imprevisibilidade tambm o elemento a que a jurisprudncia atribui maior


peso hora de julgar a possibilidade de quebra contratual, na opinio de R. J. M ORAES. O
autor ainda explica que tal valorizao se deu justamente pela dominncia de doutrinas
voluntaristas para explicao do vnculo contratual. Assim, somente o fato imprevisvel ao
momento da celebrao do pacto, ou seja, aquilo que no era passvel de ser levado em

363

M. M. SERPA LOPES. Curso de direito civil, v. III, cit., p. 111.


D. BESSONE. Do contrato: teoria geral, cit., p. 223.
365
C. M. SILVA PEREIRA. Instituies de direito civil, v. 3, cit., p. 111.
366
S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3, 26 ed., cit., p. 23.
367
M. H. DINIZ. Curso de direito civil brasileiro, v. 3: teoria das obrigaes contratuais e
extracontratuais, 25 ed., reform. So Paulo, Saraiva, 2009, p. 164.
368
W. B. MONTEIRO. Curso de direito civil, v. 5, cit., p. 10.
369
A. WALD. Obrigaes e contratos, 13 ed., rev., ampl. e atual. de acordo com a
Constituia de 1988, as modificaes do CPC, a jurisprudncia do STJ e o Cdigo do Consumidor e com a
colaborao do Prof. Samy Glanz. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 155.
370
O. GOMES. Contratos, 10 ed., cit., p. 41.
371
O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 215.
364

372

C. R. GONALVES. Direito civil brasileiro, v. III: contratos e atos unilaterais. So Paulo,


Saraiva, 2004, p. 171.

conta pela vontade dos contratantes, autorizaria uma interveno heternoma na fora
obrigatria dos contratos

373

Dado todo esse contexto histrico e conceitual, pode-se dizer que hoje essa
mesma preocupao se encontra consagrada na lei por meio dos adjetivos extraordinrios
e imprevisveis que qualificam os fatos supervenientes que alteram o equilbrio do contrato.
Convm adentrar no contedo de cada um deles, procedendo pela mesma ordem do
legislador.

Antes disso, de se ter por certo que extraordinrio e imprevisvel podem


qualificar qualquer evento natural ou humano, seja esse ltimo tcnico, econmico,
poltico, ou normativo

374

. Tal evento deve incidir sobre o contrato, e no sobre a esfera

particular de uma das partes envolvidas. Caso o evento afete apenas as circunstncias
pessoais dos contratantes, a jurisprudncia tende a entender o requisito como no
cumprido

375

, no que seguida pela doutrina mais recente

376

. Desemprego,

doena,

acidente, casamento, separao, nascimento de filho no so considerados fatos aptos a


preencherem os presupostos da extraordinariedade e imprevisibilidade

373

377

. Pode-se ver bem

R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 183. Nos julgados colacionados no decorrer desta seo
evidencia-se a importncia dada pela jurisprudncia ao elemento da imprevisibilidade.
374
V. ROPPO. Il contratto, cit., pp. 1026-7.
375
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 183. So inmeros os julgados no sentido de que
modificaes em circunstncias pessoais das partes no implicam impreviso. No acrdo TJ/SP, Apel. cv.
c/ rev. n 316.655-4/2-00, 5 Cam. dir. priv., rel. Des. Oscarlino Moeller, j. 20/5/2009, est diposto que
situaes como reduo da capacidade financeira por conta de mudana ou perda de emprego, embora
prejudiciais e indesejveis, so infelizmente circunstncias corriqueiras e incapazes de modificar o ajuste
entabulado entre as partes, caso contrrio, flagrante seria a insegurana disseminada no meio social. J no
acrdo TJ/SP, Apel. Civ. n 672.324.4/0-00, 4 Cm. Dir. priv., rel. Des. Francisco Loureiro, j. 1/10/2009,
consta que o fato futuro e imprevisvel, que provoca alterao radical nas condies de execuo do
contrato, em comparao com as condies existentes no momento da celebrao, deve ser objetivo, vale
dizer, atingir todo um segmento da economia. Razes pessoais, como doena e desemprego, no bastam para
provocar a reviso do contrato, diante de sua natureza subjetiva. Um nico acrdo foi encontrado no
Tribunal de Justia de So Paulo que aplicava a impreviso diante de circunstncia pessoal. Trata-se de
acrdo no qual h muitos aspectos do caso concreto levados excepcionalmente em conta, como se v do
seguinte trecho: que, se tratando de pessoa simples, um pedreiro, razovel a adoo, na espcie,
excepcionalmente, da teoria da impreviso, consideradas a complexidade do contrato, de inmeras clusulas
preestabelecidas, e a intrincada situao econmica ptria, de difcil compreenso para a maioria da
populao, por analfabeta, TJ/SP, Apel. cv. N 80.127.4/0, 5 Cam. dir. priv., rel. Des. Ivan Sartori, j.
10/6/1999.
376
O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., pp. 113-6; L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p.
377
TJ/SP, Apel. Cv. N 7.302.306-8, 15 Cam. dir. priv., rel. Des. Souza Jos, j. 9/12/2008;
TJ/SP Apel. n 646.911.4/3-00, 9 Cam. dir. priv., rel. Des. Joo Carlos Garcia, j. 8/9/2009; TJ/SP Aepl. Cv.
c/ rev. n 586.872-4/8-00, 9 Cam. dir. priv., rel. Des. Piva Rodrigues, j. 16/12/2008; TJ/SP, apel. n 612.9274/2, rel Des. Beretta da Silveira; TJ/RS Apel. Cv. N 70023910714, 9. Cam. Cv., rel. Des. Odon
Sanguin, j. 12/11/2008; TJ/RJ, Apel. 8048/09, 4 Cam. Cv., rel Des. Reinaldo Pinto Alberto Filho, j.
19/2/2009; TJ/SP, Ap. Cv. n 477.098-4/5-00, 3 Cm. dir. priv., rel. Des. Doneg Morandini, j. 8/4/2008.

378

uma relao de coerncia entre a exigncia de o evento afetar as prestaes do contrato

com a onerosidade excessiva que leva em conta to somente o equilbrio entre prestaes.

O evento extraordinrio, para E. BETTI, aquele que no entra no andamento


ordinrio das coisas

379

. Para M. BIANCA, eventos extraordinrios so aqueles que se

manifestam raramente, quanto ao tipo e quanto ao porte, como a desvalorizao monetria


quando se manifesta de maneira repentina e grave

380

. Para J. A. DAZ um acontecimento

extraordinrio quando sua ocorrncia no obedece ao curso normal, ou estatisticamente


comum da vida ordinria

381

. Acrescenta ainda que num contrato de trabalho com o

servio de extino de incndios, considera-se o incndio como evento ordinrio

382

. J. O.

ASCENSO liga a extraordinariedade ao que est fora dos riscos normais do contrato, ao
que anormal

383

. E R. SACCO, por sua vez, alm de valorar a ordinariedade de acordo com

o ramo de atividade a que a obrigao se refere, conclui que a natureza do contrato


384

decisiva para clarear quais eventos foram postos a risco do devedor .


O evento imprevisvel, por sua vez, para E. BETTI, aquele que no se podia
dar conta no momento de concluso do contrato por um contratante de ordinria diligncia,
385

de acordo com a qualidade das partes, o contedo e as condies do contrato

. Para V.

ROPPO, previsvel aquilo que um homem mdio pode prever ao tempo do contrato, luz
da natureza do contrato, da qualidade dos contratantes, das condies de mercado, e de
todo elemento significativo individualizante

386

. Para A. M. FONSECA, o imprevisvel deve

ser entendido como um elemento tambm de ordem objetiva, conceituado pelo que deveria
387

ter sido previsto, segundo o que normalmente sucede .


A relao do extraordinrio com o imprevisvel bem delineada por M.
BIANCA, para quem a extraordinariedade comporta a imprevisibilidade salvo quando
circunstncias particulares fazem ter como provvel seu advento

378

388

. No mesmo sentido, J.

C. L. B. GODOY. Funo social..., cit., p. 69.


E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni I..., cit., pp. 192-3.
380
C. M. BIANCA. Diritto Civile, v. V , cit., pp. 396-7.
381
J. A. DAZ. A teoria..., cit., p. 205.
382
Idem, ibidem, p. 206.
383
J. O. ASCENSO. Alterao das circunstncias..., cit., p. 102.
384
R. SACCO. Il contratto..., cit., p. 996.
385
E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni I..., cit., pp. 192-3.
386
V. ROPPO. Il contratto, cit., p. 1026-7.
387
A. M. FONSECA. Caso fortuito..., 3 ed. cit., p. 150.
379

388

C. M. BIANCA. Diritto Civile, v. V , cit., pp. 396-7.

A. DAZ afirma que mesmo o extraordinrio s vezes previsvel, como sucede com
algumas guerras, por exemplo; por isso necessria a presena de ambos os requisitos

389

Quem melhor analisa a relao R. SACCO, em trecho traduzido por A.


JUNQUEIRA DE AZEVEDO:
A previsibilidade correlata a um

segundo

problema, concernente ao grau de especificidade com que o evento


considerado pelo direito, assim como o grau de certeza que a previso do
evento deveria assumir. Qualquer evento extraordinrio genericamente
previsvel, no sentido de que qualquer um de ns pode prever que nos prximos
dias ou no prximo sculo ocorrero fatos extraordinrios. Se faltasse ao
homem essa faculdade de imaginao, o prprio legislador no teria podido
pr-configurar, no art. 1.467, eventos extraordinrios situados no futuro. Mas o
art. 1.467 refere-se evidentemente a previses dotadas de uma margem de
certeza e de especificidades maiores. O contraente pode prever a ecloso de
guerras, a imposio de novos meios de locomoo. Mas lhe difcil prever a
ecloso de uma guerra entre tal e tal pas, a data e a durao da guerra, a
imposio e a quantidade de tal tributo, a natureza do futuro meio de
locomoo. O grau de especificidade e de certeza da previso no se presta a
ser indicado em uma definio jurdica e por isso o juzo acerca do carter
390

previsvel e extraordinrio do evento um juzo de fato .

Entendido dessa forma, faz sentido a idia de L. C. FRANTZ, apoiada em A.


GAMBINO e V. ROPPO, para quem o imprevisvel contm o extraordinrio

391

. Contudo,

tratar do problema na mesma ordem que o legislador, averiguando primeiro sobre sua
extraordinariedade, e depois sobre o dever de prever o extraordinrio, o torna mais
palpvel. Assim, vale a assertiva de G. B. SCHUNCK, para quem os dois requisitos devem
ser entendidos conjuntamente
389

392 393

J. A. DAZ. A teoria..., cit., p. 206.


A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Contrato de opo de venda de participaes
societrias..., cit., pp. 208-9; R. SACCO. Il contratto..., cit., p. 996.
391
L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p. 123.
392
G. B. SCHUNCK. A onerosidade excessiva superveniente no Cdigo Civil de 2002: questes
controvertidas e crticas. Dissertao de mestrado defendida na Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo. So Paulo, 2008, p.
393
Entendemos no ser possvel a proposta de M. A. V. A ZEVEDO, de prescindir dos elementos
da extraordinariedade e imprevisibilidade na averiguao da excessiva onerosidade no Cdigo civil: M. A. V.
AZEVEDO. Onerosidade excessiva e desequilbrio contratual supervenientes. Tese de doutorado defendida na
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. So Paulo, 2002, p.116. Alm de ser interpretao que
despreza o direito positivo, descabida no direito civil, como ensina J. O. ASCENSO. Alterao das
circunstncias..., cit., p. 101: O regime geral do Cdigo Civil intencionalmente mais exigente que o do
390

Oportuna nesse sentido, breve aluso impreviso francesa, focalizada sempre


no requisito da imprevisibilidade. M. M. E L-GAMMAL parte do princpio de que as
flutuaes econmicas so da natureza da economia liberal. Assim o contrato perfaz uma
funo de previso. H inclusive uma dose de imprevisto sempre previsto pelas partes.
Portanto, s possvel adjetivar as flutuaes por grandes ou pequenas, normais ou
anormais. Desse modo, ou se exige imprevisibilidade absoluta (e se perverteria o prprio
fim da figura), ou se admite a imprevisibilidade do evento segundo o critrio do bom pai
de famlia, apenas numa variao de normal ou anormal, voltada s circunstncias de cada
contexto contratual. E para embasar seu pensamento, informa que a jurisprudncia tende a
decidir com base no que pode ser previsto ou imprevisto normalmente

394

. Ou seja, ao se

utilizar apenas a imprevisibilidade, recorre-se extraordinariedade para especific-la.


No mais, resta dizer como avaliar o dever de prever o extraordinrio. Segundo
J. MARTINS-COSTA,
O

imprevisvel

que

no

poderia

ser

legitimamente esperado pelos contratantes, de acordo com a sua justa


expectativa, a ser objetivamente avaliada, no momento da concluso do ajuste.
(...) No so os azares da inflao ou do cmbio os nicos fatores de
imprevisibilidade. Outros elementos podem intervir, como inovaes tcnicas,
descobertas cientficas, injunes polticas, modificaes no mando ou controle
de uma sociedade comercial, a tomada, por uma empresa, de uma situao de
posio dominante no mercado, a falncia de determinado setor econmico,
etc. (...); Portanto, para a caracterizao da imprevisibilidade normativamente
considerada, devem ser tomadas em conta todas as concretas circunstncias do
negcio, a capacidade de previso de uma pessoa razovel e as caractersticas
395

do ramo de atividade no qual a prestao devida est inserida .

O. L. RODRIGUES JR. entende que


Se a teoria exige a ocorrncia de eventos futuros,
no se pode basear numa maior ou menor capacidade de antev-los, como faz
crer sua interpretao literal. (...). O que se exige, na verdade, o clculo e a

Cdigo do Consumidor. Este basta-se com aqueles fatores porque pressupe um outro: a fraqueza relativa do
consumidor perante o fornecedor. Por isso permite a reviso do contrato logo que a prestao se torne
excessivamente onerosa.
394
M. M. EL-GAMMAL. Ladaptation du contrat aux circonstances conomiches tude
compare de droit civil franais et de droit civil de la Rpublique Arabe Unie. Paris, Pichon, 1967, pp. 230232.
395
J. MARTINS-COSTA. A reviso dos contratos..., cit., pp. 158-9.

prudncia nos negcios. Numa expresso, a diligncia normal de um bom pai


396

de famlia .

Para J. A. DAZ,
a capacidade de prever deve ser determinada com
referncia diligncia do bom pai de famlia, ou de um homem de diligncia
ordinria que exera uma atividade do mesmo ramo que a do contratante que
exige a resoluo. O contraente tem a obrigao de prever, mas isso no deve
ser considerado como a possibilidade concreta de prever de cada contratante
397

em particular .

A mesma idia esboada por J. O. ASCENSO:


A lei fala em imprevisvel e no em imprevisto: (...)
Imprevisvel qualifica o fato, enquanto imprevisto descreve o estado de esprito
do agente. (...) independente da situao psquica das partes. Resulta de uma
398

observao feita de fora .

Para L. MOSCO, que faz uma espcie de ciso entre os dois requisitos, por
evento extraordinrio e imprevisvel, deve-se entender os eventos que considerados
objetivamente e prescindindo da representao das partes, no entram na srie de eventos
econmicos normais, de modo a no se poder prev-los ao contratar

399

Do mesmo modo, para A. PINO no se deve entender a aluso

imprevisibilidade e extraordinariedade como um reenvio vontade em sentido psicolgico.


H que se proceder a uma interpretao tpica-objetiva, a fim de estabelecer, em relao
com a funo econmica e social e com as circunstncias concomitantes, se so
consideradas normais determinadas flutuaes da prestao. Ainda assim, grifa que seria
inoportuno conceder o remdio por quem no se utilizou dos conhecimentos disponveis
400

por qualquer um que exera a mesma atividade profissional para previso contratual .
R. R. AGUIAR JR. soma imprevisibilidade a idia de probabilidade:
A imprevisibilidade deve acompanhar a idia da
probabilidade: provvel o acontecimento futuro que, presentes

as

circunstncias conhecidas, ocorrer certamente, conforme o juzo derivado da


396

O. L. RODRIGUES JR. Reviso..., cit., p. 119.


J. A. DAZ. A teoria..., cit., pp. 205-6.
398
J. O. ASCENSO. Alterao das circunstncias..., cit., p. 104.
399
L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 241.
397

400

A. PINO. La excessiva onerosidad..., cit., pp. 104-5.

experincia. No basta que os fatos sejam possveis (a guerra, a crise


econmica sempre so possveis), nem mesmo certos (a morte). preciso que
haja notvel probabilidade de que um fato, com seus elementos, atuar
eficientemente sobre o contrato, devendo o conhecimento das partes incidir
sobre os elementos essenciais desse fato e da sua fora de atuao sobre o
contrato. Para esse juzo, devem ser consideradas as condies pessoais dos
contratantes, seus conhecimentos e aptides (previsibilidade em concreto). A
probabilidade, para ter relevncia jurdica, deve ter um certo grau (notvel
probabilidade), porque o conhecimento deve abranger os elementos essenciais
do fato futuro causador da onerosidade e a fora dos seus efeitos sobre o
contrato. Assim, a desvalorizao da moeda um fato provvel num regime de
cmbio flexvel, mas poder haver imprevisibilidade do seu grau, a ser
determinado pela prpria evoluo do processo de desvalorizao. Se a uma
situao de inflao contnua, mas controlada em certo nvel, um dado futuro
se acrescentar ao processo, este poder determinar substancial modificao,
gerando situao imprevisvel. Assim a taxa de cmbio, que pode ser varivel,
mas a maxidesvalorizao da moeda nacional poder ser um fato imprevisvel.
Se o contratante, atendendo ao cuidado que dele se poderia exigir, no teve
condies de pensar o fato e seus elementos essenciais (a inflao e o grau da
inflao; a crise poltica e a sua durao; a crise poltica e os seus efeitos
sobre o contrato; a alterao das regras de cmbio etc.), o fato
imprevisvel

401 402

hora, pois, de fazer uma recapitulao.


Em primeiro lugar questiona-se sobre a ordinariedade do evento. Se
corriqueiro, est includo no risco contratual normal. Se for considerado extraordinrio em
relao ao tipo e ao ramo de atividade em que se insere o contrato, parte-se para o requisito
da imprevisibilidade. Nesse caso, pergunta-se se o contratante devia ou no ter previsto o
fato extraordinrio ocorrido. Mais uma vez, recorre-se aos padres do homem mdio, da
conduta legitimamente esperada, sempre inseridos, por sua vez, no contexto que envolve o
tipo e a atividade profissional (ou no) do contratante. A exigncia da imprevisibilidade
401

R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., pp. 155-6.


No sentido de atentar para as condies pessoais das partes, acrdo TJ/SP, Ap. cv. n
86.569-4/0, 4 Cm. dir. priv., rel. Fonseca Tavares, j. 12/8/1999. Trata-se de caso que envolvia compromisso
de compra e venda, pelo qual o adquirente havia comprado imvel na planta. A incorporadora no havia
sequer iniciado a construo de edifcio a pretexto de crise econmica e se defendeu alegando impreviso. O
Tribunal negou a aplicao da teoria sob o argumento de que Atribuir-se o benefcio da argio ao
hipersuficiente seria desproteger aquele que tutelado pelas normas legais.
402

dever ainda ser ponderada segundo juzos de probabilidade, sendo que quanto mais
especfico for um evento, menos provvel ser sua ocorrncia.
Interessante notar ainda outra semelhana entre a onerosidade excessiva e o
pressuposto da extraordinariedade e imprevisibilidade do evento modificador. L, o
desequilbrio contratual objetivado, ainda que o equilbrio tenha uma origem subjetiva.
Aqui, a imprevisibilidade, que j foi entendida em termos puramente voluntarsticos,
tambm objetivada. A onerosidade excessiva e seus pressupostos tm esse

carter,

portanto, de objetivar seus elementos para chegar a uma soluo satisfatria.

A jurisprudncia, por sua vez, mostra-se bastante rigorosa com o pressuposto


da imprevisibilidade. Pode-se at afirmar que foram poucos os fatos considerados
imprevisveis pelos tribunais. Excetuando-se a Revoluo de 1930 e a Segunda Guerra
Mundial em julgados um pouco antigos

403

, ou casos esparsos como o de interdio de

estabelecimento comercial (no caso, um bingo) pela autoridade policial


como imprevisveis, em certos contextos, a inflao

405

404

, foram tidos

e a variao do dlar com relao a

contratos de arrendamento mercantil atrelados flutuao cambial. Com respeito a esses


ltimos, de se trazer, como ilustrao a respeito da ponderao sobre a imprevisibilidade
num caso concreto, o seguinte trecho de julgado j citado

406

Assim que, a partir da edio da

Medida

Provisria n 542, de 30 de junho de 1955, diplomas legais que implementaram


o Plano Real com o objetivo primordial de debelar a violenta inflao que
assolava nosso Pas e lograr a estabilizao da moeda nacional, foi editada
403

Trib. Apel./DF, Apel. N 3487, j. 22/5/1934, RT 121/704; Trib. Apel./DF, Ap. civ. n 3147,
j. 28/8/1943, RT 151/712, respectivamente.
404
TJ/RJ, Ag. Inst. N 2008.002.22963, 12 Cm. Cv., rel. Des. Antonio Carlos Esteves
Torres, j. 23/9/2008.
405
Abaixo a questo da inflao ser apresentada mais detalhadamente.
406
Trata-se de um dos mais completos acrdos sobre o tema: TJ/SP, Emb. Infring. c/rev., n
726.023-1/2, 29 Cm. Dir. priv., rel. Des. Pereira Calas, j. 25/10/2006, reg. 31/10/2006. Em sentido
contrrio, j citado, TJ/SP, Apel. n 992.02.037257-3, 32 cam. dir. privado, rel. Des. Walter Zeni, j.
15/10/2009, reg. 5/11/2009, no qual pondera o relator: A variao excepcional do valor do dlar, tido como
fato superveniente que tornou excessivamente onerosa a prestao, no viabiliza aceit-la como justificativa,
porque quem aceitou a indexao ao dlar deveria saber que o real sempre esteve sujeito a variao cambial,
para mais ou para menos, sempre previsvel diante de constantes e reiteradas notcias divulgadas pela mdia
falada, escrita e televisiva, como atualmente vem ocorrendo com a desvalorizao da moeda americana frente
ao real. (...) Ora, optando a arrendatria pelos benefcios das taxas internacionais menores na composio dos
custos financeiros que s contratadas pelos ndices de custos com prestaes pr-fixados ou ps-fixados
atravs da TR e TBF, resta-lhe submeter-se ao risco da oscilao que a moeda estrangeira sempre oferece
diante das transformaes do comrcio e relaes internacionais. No se trata, pois, de fato superveniente
imprevisto e nem um acontecimento extraordinrio, mas, de fato superveniente calculado, porque no se
pode afirmar que a liberao do cmbio, com a conseqente alta do dlar, era de todo imprevisvel.

120

ampla propoganda oficial, em que ressaltava que no haveria desvalorizao


da moeda perante o dlar americano, cujo valor seria controlado pelo Banco
Central atravs da fixao das bandas cambiais, mnima e mxima.
Durante mais de quatro anos as bandas cambiais
oficialmente fixadas mantiveram a estabilidade da moeda perante o dlar
americano, sendo tambm mantida em nveis mnimos a inflao, fato que
encorajou a realizao de contratos com prestaes continuadas ou diferidas
em valores atrelados variao cambial.
Porm, com a abrupta mudana da poltica
financeira praticada pelo Governo Federal, ocorrida em janeiro de 1999,
quando o Banco Central deixou de fixar as bandas mnima e mxima do dlar
americano, houve a conhecida crise que abalou a economia nacional, pois, o
repentino aumento da cotao da moeda norte-americana causou a enorme
elevao das prestaes dos contratos atrelados ao dlar. A imprensa
especializada anotou que em 13 de janeiro de 1999 o dlar foi cotado a R$
1,3193 e em 03 de maro de 1999 sua cotao atingiu o valor de R$ 2,1647
(fonte: Banco Central).
Entendo que tal fato, originrio do governo federal,
de ser considerado imprevisvel e excepcional, pois, diante das diversas
manifestaes oficiais que as bandas cambiais seriam controladas pelo Banco
Central, a inesperada e abrupta modificao das regras a respeito de matria
de to grande importncia, no era mesmo previsvel para o cidado comum.
Houve, portanto, modificao da situao ftica que
existia no momento da celebrao do contrato de leasing por fato que se
considera imprevisvel e extraordinrio, diante das condies econmicofinanceiras-polticas vigentes ao tempo da contratao.

Perceba-se toda a contextualizao da situao ftica que no autorizava


imputar ao homem mdio a previso do risco de tal variao cambial, concretizada em
termos bastante especficos e pouco provveis.
Por outro lado, no foram considerados fatos imprevisveis: o rompimento de
um contrato contnuo de prestao de servios

407

; alta de juros, correo monetria, chuvas

na cidade de So Paulo, greves de trabalhadores e aumentos de salrio para

407

uma

TJ/RJ, Ap. cv. n 90.170, 8 Cm Cv., rel. Des. Olavo Tostes, j. 27/5/1975, RT 476/194.

empreiteira, na vigncia de contrato de empreitada


economia por planos econmicos para comerciantes
meio empresarial

408

; modificaes introduzidas na

409

; o inadimplemento de devedores no

410

411

; a variao no preo de mercado da cana para comerciantes da rea ;

o evento que se insira na mera execuo de um contrato


telefnicas

412

; a desvalorizao das linhas

413

; o insucesso da empresa e a conseqente desvalorizao de suas aes no

mercado acionrio

414

; fortes chuvas para o setor da construo civil

financiamento com a economia estvel

416

; a variao do IGP-M

415

; o custo do

417

; a extino do

tabelamento do preo de combustveis em contratos entre distribuidores e postos


atraso no pagamento de preos por compradores para comerciantes

418

; o

419

; a demora na

regularizao de documentao de imvel em contrato de compromisso de compra e


venda

420

; a variao do dlar quando o prprio preo em contrato de compra e venda

internacional estabelecido em moeda estrangeira


categoria, em contrato de empreitada
produtores rurais

408

14/12/1998.

421

; a ocorrncia de dissdio coletivo na

422

; e as intempries climticas, tais como secas, para

423

Prim. Trib. Al. Civ./SP, Ap. N 780.620-0, 1a. Cm., rel. Des. Ademir Benedito, j.

409

TJ/SP, Ap. N 1.049.219-8, 24a. Cm. dir. priv., rel. Des. Cardoso Neto, j. 21/2/2008.
TJ/SP, Ap. c/ rev. n 950.117-0/6, 35 Cm. dir. priv., rel. Des. Clovis Castelo, j. 14/7/2008.
411
TJ/SP, Ap. c/ rev. n 1.210.484-0/6, 36 Cm. dir. priv., rel. Des. Dyrceu Cintra, j. 5/3/2009.
412
TJ/SP, Ap. n 7.318.460-4, 37 Cm. dir. priv., rel. Des. Lus Fernando Lodi, j. 27/5/2009.
413
TJ/SP, Ap. cv. s/ rev. n 213.290-4/5, 7a. Cm. dir. priv., rel. Des. Elcio Trujillo, j.
410

4/11/2009.

414

TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 304.862-4/4-00, 6 Cm. dir. priv., rel. Des. Vito Guglielmi, j.

415

TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 207.798-4/4-00, 10 Cm. dir. priv., rel. Des. Octavio Helene, j.

416

TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 489.771-4/0-00, 7 Cm. dir. priv., rel. Des. Elcio Trujillo, j.

24/8/2006.
29/9/2009.
26/3/2008.
417

TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 529.743-4/2-00, 5. Cm B dir. priv., rel. Des. Douglas Iecco
Ravacci, j. 3/4/2009.
418
TJ/SP, Ap. n 992.911-1, 24 Cm. dir. priv., rel. Des. Cardoso Neto, j. 1/6/2006; TJ/SP
Ap. n 1.052.591-0, 21 Cm. dir. priv., rel. Des. Antonio Marson, j. 26/4/2006; TJ/SP, Ap. n
992.05.018.461-9, 29 Cm. dir. priv., rel. Des. Ferraz Felisardo, j. 9/12/2009. Nesses casos, determinante
para concluso de previsibilidade do evento foi a previso legal de possibilidade de liberao dos preos.
419
TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 499.161-4/4-00, 10a. Cm. D dir. priv., rel. Des. Guilherme
Santini Teodoro, j. 14/5/2008.
420
TJ/SP, Ap. cv. n 477.256.4/7-00, 4 Cm. dir. priv., rel. Des. Francisco Loureiro, j.
24/5/2007. 421 TJ/SP, Ap. c/ rev. n 668.373-0/3, 5 Cm. dir. priv., rel. Des. Pereira Calas, j. 19/5/2004.
interessante pontuar que nesse caso, embora o evento futuro seja a variao do dlar durante a crise de
1999, o fato do prprio preo do contrato ter sido estipulado na moeda estrangeira tira o carter imprevisvel
da flutuao cambial.
422
Ap. c/ rev. n 802.495/97, 29 Cm. dir. priv., rel. Des. Pereira Calas, j. 19/12/2007.
423
TJ/RS, Ap. cv. n 70026492868, 16 Cm. cv., rel. Des. Marco aurlio dos Santos

Caminha, j. 13/8/2009; TJ/RS, Ap. cv. n 70020269783, 18 Cm. cv., rel. Des. Nelson Jos Gonzaga, j.
17/12/209.

O direito brasileiro criou um ulterior desdobramento, consistente no


entendimento de que a imprevisibilidade compreende no s o fato em si (que pode at ser
previsvel), mas tambm seus efeitos (estes sim imprevisveis).
Esse raciocnio foi utilizado principalmente com relao a casos que envolviam
o problema da inflao, na poca do plano cruzado. Na maioria dos julgados, esta era
entendida, com apoio na doutrina, como um evento previsvel, dadas as circunstncias
histricas e econmicas brasileiras inflao era algo normal a no autorizar a
interveno no contrato. Assim, a corrente dominante da jurisprudncia considerava que a
inflao era um elemento da vida econmica brasileira que as partes tinham obrigao de
prever ao celebrar o contrato, devendo as partes se valerem de clusulas de reajuste.
Incluem-se nesse tpico tambm os casos de contratos que previam determinados ndices
de reajuste que, por sua vez, acabaram por se tornar obsoletos

424

Contudo, houve entendimentos em sentido contrrio que propugnavam que


apesar da inflao ser previsvel enquanto fato econmico, seus nveis e ndices eram,
muitas vezes imprevisveis. Ora, a est um exemplo concreto que possibilita ilustrar a
diferenciao proposta por R. SACCO entre o evento abstrato e o evento na sua especfica
425

caracterizao .
mister apenas pontuar que os efeitos imprevisveis no chegam a adentrar a
esfera prpria do equilbrio contratual em si. Explica-se: no correto dizer que o efeito
424

R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 188. Exemplificativamente: TJ/SP, Apel. 137.337-2, 9


Cam., rel. Des. Accioli Freire, j. 9/2/1989, RT 643/87; TJ/SP Apel. cv. N 130.819-2, 15 Cam. civ., rel.
Des. Bourril Ribeiro, j. 24/8/1988, JTJ 118/67; TJ/SP Ap. Cv. N 130.630-2, 15 Cm. Civ., rel. Des. Pinto
de Sampaio, j. 15/6/1988, JTJ 118/86; TJ/SP, Ap. Cv. N 134.398-2, 13 Cm. civ., rel. Des. Paulo Shintate,
j. 20/9/1988, JTJ 118/96; TJ/SP, Ap. Cv. N 131.673-2, 17 Cm. Civ., rel. Des. Hermes Pinotti, JTJ 118/98;
TJ/SP, Ap. Cv. N 136.792-2, 16 Cm. Civ., rel. Des. Bueno Magano, j. 9/11/1988, JTJ 118/254; TJ/SP,
Ap. Cv. N 138.534-2, 13 Cm. Civ., rel. Des. Isidoro Carmona, j. 30/8/1988, JTJ 118/266, T. Al. Civ/SP,
Ap. n 391.348-2, 6 Cam. Esp., rel. Des. Toledo Silva, j. 17/8/1988; TJ/SP, Ap. n 617.796.4/0-00, 9 Cm.
dir. priv., rel. Des. Joo Carlos Garcia, j. 15/9/2009; TJ/RS, Ag. Ins. n 70017503178, 8 Cm. cv., rel. Des.
Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 21/12/2008.
425
Dois acrdos so comumente citados para ilustrar tal entendimento: TJ/RS Ap. n
586053548, 6 Cam., rel. Des. Adroaldo Furtado Fabrcio, j. 24/3/1987, RT 630/176; T. Al./RS, Ap.
193.088.358, 2 Cm., rel. Juiz Joo Pedro Freire, j. 23/9/1993, RT 705/193. importante destacar que
ambos os julgados apresentam peculiaridades. No primeiro, o preo pago pela saca de soja chegou a ficar
abaixo do mnimo legal; no segundo, o preo pago pelo arrendamento foi adiantado em uma nica parcela.
Esses aspectos foram determinantes para os julgadores, como se depreende dos acrdos. No Superior
Tribunal de Justia a Terceira Turma manteve o entendimento da inflao como fato previsvel: Ag. Reg. no
Ag. Inst. N 12.795-RJ, rel. Min. Dias Trindade, j. 23/8/1991, DJ 16/9/1991; Ag. Reg. no Ag. Inst. N
51.186-3-DF, rel. Min. Waldemar Zveiter, j. 26/9/1994, DJ 31/10/1994; Ag. Reg. no Ag. Inst. N 58.430-5SP, rel. Min. Cludio Santos, j. 7/2/1995, DJ 20/3/1995; REsp n 87.226-DF, rel. Min. Costa Leite, j.
21/5/196, DJ 5/8/1996. J na Quarta Turma, prevaleceu entendimento que a inflao poderia ser previsvel,
mas, em certos contextos, seus ndices foram considerados imprevisveis: REsp n 8.473-RJ, rel. Min. Athos
Carneiro, j. 23/10/1991, DJ 25/11/1991; REsp n 9.182-PR, rel. Min. Athos Carneiro, j. 10/8/1992, DJ
8/9/1992; REsp n 94.692-RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 25/6/1998, DJ 21/9/1998.

imprevisvel do fato previsvel foi o desequilbrio contratual. Como visto, o desequilbrio


contratual elemento autnomo j estudado com suas devidas particularidades, ainda que
obviamente, tenha ligaes com os outros pressupostos. A variao ordinria e previsvel
do equilbrio contratual diz respeito lea normal, e no a um evento externo ao contrato.
A conseqncia imprevisvel do fato previsvel sempre, e ainda, causa do desequilbrio
contratual, e no o desequilbrio em si.
Uma analogia com o direito processual civil pode ser til aqui. Ao se tratar dos
elementos da demanda, distingue-se entre causa de pedir remota e prxima. Ora, a causa
remota do desequilbrio contratual pode ser a inflao (fato em si previsvel), mas a causa
prxima a brutal desvalorizao monetria no ndice correspondente x (imprevisvel).
Ora, essa causa prxima que pode tornar desequilibrado o contrato.

Nos Princpios Unidroit Relativos aos Contratos Comerciais Internacionais,


ao tratar de hardship, prev-se que esta pode ser conseqncia de fato ocorrido
supervenientemente, ou tornado conhecido da parte em desvantagem aps a formao do
426

contrato

.
Realmente, poderia se pensar em casos em que haveria um desconhecimento de

realidades presentes no momento da concluso do negcio, mas que s seriam conhecidas


efetivamente no futuro, e que poderiam causar desequilbrio contratual.
Seria o caso, por exemplo, de um tnel encomendado, que passaria por dentro
de uma montanha com determinado tipo de solo. Durante a execuo da obra, toma-se
conhecimento de que o solo no era tal como o previsto, gerando em decorrncia, custos
adicionais. No h aqui fato superveniente, propriamente dito, mas h um posterior
conhecimento de certa situao de fato, diferente daquela que havia sido pressuposta. O
prprio exemplo de PONTES

DE

MIRANDA sobre a obra em terreno de fonte

427

, serve de

ilustrao para o caso.


Especificamente quanto ao contrato de empreitada, possvel dizer que o
direito brasileiro tutela esse tipo de situao, sob o regime de onerosidade excessiva,
426

J. B. VILLELA et. al. Princpios..., cit., p. 194: Artigo 6.2.2 (Definio de hardship) H
hardship quando sobrevm fatos que alteram fundamentalmente o equilbrio do contrato, seja porque o custo
do adimplemento da obrigao de uma parte tenha aumentado, seja porque o valor da contra-prestao haja
diminudo, e (a) os fatos ocorrem ou se tornam conhecidos da parte em desvantagem aps a fomao do
contrato; (...).
427
Captulo da delimitao conceitual do problema.

prevendo, entretanto, a suspenso da obra em caso de negativa de reviso do preo

428

Dado tal precedente legal do direito brasileiro, de se entender cabvel uma interpretao
do art. 478 que tambm abarque situaes de fato supervenientemente conhecido que gere
onerosidade excessiva, desde que, obviamente, seja extraordinrio e imprevisvel.
Nesse sentido, interessante que o Cdigo Civil portugus trata, em seu artigo
252/2, da hiptese de erro quanto base do negcio, sujeitando-o ao regime da alterao
das circunstncias

429

contrato, se ocorrido

, aberta a possibilidade tanto de anulao quanto de modificao do

430

Subseo V
RESOLUO

Dentre as conseqncias possveis para a onerosidade excessiva, a escolha


legislativa expressa no artigo 478 refere-se resoluo. Mister se faz conceituar esta
figura.
A resoluo age no plano da eficcia do negcio. Segundo A. JUNQUEIRA

DE

AZEVEDO, pode ocorrer que um contrato, existente, vlido e eficaz venha, depois, por
causa superveniente, no ligada formao do negcio, tornar-se ineficaz. A resoluo,
portanto, um fator de ineficcia do contrato

431

, que opera segundo determinados

pressupostos no caso da resoluo por onerosidade excessiva, os examinados acima.


A resoluo, portanto, no extingue o contrato, mas to-s a relao jurdica
432

obrigacional

. Ela decorrente de exerccio de direito formativo, ou direito potestativo

aquele que no exige uma ao ou omisso do devedor, mas opera por si, bastando seu
exerccio para modificar uma certa situao jurdica. No caso da resoluo por onerosidade

428

Artigo 625, inc. II, do Cdigo Civil.


Artigo 252. Erro sobre os motivos. 1. O erro que recaia nos motivos determinantes da
vontade, mas se no refira pessoa do declaratrio nem ao objeto do negcio, s causa de anulao se as
partes houverem reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo. 2. Se, porm, recair sobre as
circunstncias que constituem a base do negcio, aplicvel ao erro do declarante o disposto sobre a
resoluo ou modificao do contrato por alterao das circunstncias vigentes no momento em que o
negcio foi concludo.
430
L. A. CARVALHO FERNANDES. A Teoria.., cit., pp. 264-5.
431
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio Jurdico: existncia, validade, eficcia, cit., p. 59.
432
R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 39.
429

excessiva, tal direito formativo tem origem legal e depende de manifestao do interessado
mediante procedimento judicial. Ela acaba por gerar efeito jurdico na esfera de terceiro
Nesse sentido, A. JUNQUEIRA

DE

433

AZEVEDO cita estudo francs de CORINNE

RIGALLE-DUMETZ que, partindo da diferena entre contrato e relao contratual, sustenta


que a resoluo extingue a relao contratual bsica, ou a obrigao principal, eis que o
contrato ainda pode dar ensejo a outras obrigaes remanescentes

434

. PONTES DE MIRANDA,

por sua vez, tambm entende a resoluo como uma questo de eficcia do contrato, que
extingue a relao jurdica

435

. Explica, ainda, que a resoluo um como se. Tem-se o

negcio jurdico concludo como se concludo no tivesse sido, pois o mundo jurdico
no admite que se desfizesse o negcio

436

Quanto ao marco temporal dos efeitos da resoluo, vigora como norma geral o
princpio da irretroatividade dos efeitos j produzidos nos contratos de durao, enquanto
nos contratos de execuo instantnea se retorna ao status quo ante, com
retroativa dos efeitos produzidos
tunc ou ex nunc

extino

437

. Por isso se entende que a resoluo pode ter efeitos ex

438

. Indiscutvel, outrossim, seu efeito liberatrio, para o credor e para o

devedor, o que concretiza seu carter preventivo

439

Dadas estas coordenadas gerais, preciso atentar para o contedo da resoluo


expressa no artigo 478, que determina inclusive um marco temporal nico: A resoluo
retroagir data da citao. Observa-se que o dispositivo no faz diferenciao entre
quaisquer categorias contratuais e, alm disso, faz meno, no incio, tanto aos contratos de
execuo continuada ou diferida, sendo certo que os ltimos se encontram dentre os de
execuo instantnea. Assim, aparece uma dvida: estariam os contratos de execuo
diferida tambm sujeitos resoluo ex nunc?

433
434

367.

435

Idem, ibidem, pp.23-30.


A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Natureza jurdica do contrato de consrcio..., cit., p.

F. C. PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado, Tomo XXV, cit., p. 305.


Idem, ibidem, p. 307.
437
F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 33.
438
Para R. R. AGUIAR JR., a resoluo ex nunc chama-se resilio. Extino dos contratos...,
cit., pp. 63-4. J para O. GOMES, resilio seria a dissoluo do contrato por simples declarao de vontade
de uma ou das duas partes contratantes: Contratos, 26 ed., cit., pp. 221-25. O Cdigo Civil utiliza-se do
termo resilio no art. 473, como sinnimo de denncia. Estaria, assim, mais prximo da terminologia
empregada por O. GOMES. A resoluo por onerosidade excessiva, de efeitos para o futuro, a partir da
citao, seria tambm uma evidncia de que a terminologia empregada por R. R. AGUIAR JR. no foi adotada.
436

439

Idem, ibidem, pp. 48-50.

Necessrio dizer que, por exemplo, um compromisso de compra e venda em


que se estabelece o preo a ser pago em prestaes contrato de execuo diferida e no
de trato sucessivo. Essa a lio de F. P. D. C. MARINO:
a natureza da prestao que determina os
contratos de durao e no a vontade das partes. Se a prestao pode ser
prestada de uma s vez e as partes a dividem no tempo, no se configura
contrato de execuo continuada. Ter-se-ia, ento, contrato de execuo
440

instantnea porm diferida, como na venda a prestaes .

L. C. FRANTZ entende que nesse caso, para se evitar a perda das parcelas adimplidas desde o
momento da contratao, no se aplica a parte final do artigo que trata dos efeitos da
resoluo

441

. Contudo, no decorre da lei esta exceo. Inclusive porque at haveria outro

meio disponvel no prprio Cdigo Civil de se cobrar a devoluo das parcelas pagas,
mesmo com a previso legal de a resoluo por onerosidade excessiva operar efeitos a
partir da citao. Tratar-se-ia do artigo 885 do Cdigo Civil, no captulo sobre o
enriquecimento sem causa, que poderia ter aplicao nas hipteses de resoluo
442

contratual sem culpa do devedor . A delimitao do objeto da obrigao de restituir,


nesse caso, matria que depende das regras prprias do direito restituitrio e no da
onerosidade excessiva.
No Cdigo de Defesa do Consumidor, a questo das parcelas pagas obedece a
outros comandos (artigo 53 da Lei 8.078/90). No Cdigo Civil, diferentemente, o pedido
de resoluo por onerosidade excessiva dever vir acompanhado, se for o caso, do pedido
de devoluo das parcelas pagas com base no artigo 885, que veda o enriquecimento
quando deixa de existir a causa que o justificava, como na resoluo por onerosidade
excessiva de contrato de execuo diferida, como por exemplo, um compromisso de
compra e venda, com pagamento do preo em parcelas

443

. A soluo pode no parecer a

mais simples, mas a que decorre da lei, no s do artigo 478, mas de outros dispositivos
do Cdigo.

A questo de saber se o Cdigo adotou somente a resoluo do contrato como


nica soluo para a onerosidade excessiva, ou se ao lado dela tambm haveria
440

F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., pp. 32-3.


L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p. 146.
442
C. MICHELON. Direito restituitrio..., cit., p. 252-5.
443
No mesmo sentido, A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio..., cit., p. 94.
441

possibilidade de um pedido direto de reviso ser tratada em pormenores a seguir. Outra


questo diretamente relacionada com a literalidade do artigo em tela, que deve ser aqui
mencionada, diz respeito a saber se ambos os contratantes tm direito resoluo ou
apenas o devedor, como indica o artigo, excludo o credor. Segundo N. BORGES, esse foi
dos mais graves erros do legislador brasileiro, pois, em primeiro lugar, entende o autor que
nus encargo exclusivo do devedor. Em segundo lugar, aduz que o artigo expressamente
dispe que poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Com isso, conclui que ao
credor foi negado o direito resoluo, em afronta ao valor bilateral da justia

444

Tais crticas, contudo, no trazam maiores conseqncias. Foi j estudado


como a noo de onerosidade significa o desequilbrio da troca econmica em desfavor de
um dos contratantes, seja porque aquilo que se d ficou muito mais custoso, seja porque
aquilo que se recebe perdeu muito do seu valor. Em nenhum dos casos a atribuio
patrimonial de um sujeito remunerada, ou compensada, pela atribuio correspondente.
Se o contrato oneroso for bilateral, as duas partes so credores e devedores. Disso resulta
que a aluso ao devedor refere-se a quem deve a prestao tornada excessivamente
onerosa, seja porque seus custos aumentaram, seja porque a contraprestao envileceu.

444

N. BORGES. Aspectos..., cit., pp. 95-8.

SEO 2

CONSERVAR AO INVS DE RESOLVER: A OFERTA DO RU DE MODIFICAO


EQITATIVA

Diz o artigo 479 do Cdigo Civil: A resoluo poder ser evitada, oferecendose o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. Seus termos so muito
prximos do que dispe o artigo 1467/3 do Cdigo Civil italiano, pelo qual a parte contra a
qual demandada a resoluo pode evit-la oferecendo-se a modificar as condies do
contrato. Essa modificao do contrato possui o carter de uma garantia que tem o
contratante demandado na resoluo de manter o vnculo contratual, desde que sanada a
onerosidade excessiva.
Se o artigo servisse apenas para reiterar a possibilidade da parte de oferecer
modificaes no contrato, o dispositivo seria desnecessrio. evidente que iniciada uma
ao judicial sobre direitos patrimoniais de carter privado, as partes podem fazer
concesses mtuas e transacionar sobre o objeto do litgio. No caso, poderiam muito bem
renegociar o contrato, consensualmente. O artigo 479 s faz sentido, portanto, se a oferta
puder ser imposta pelo juiz parte que demanda a resoluo, desde que cumpra as
exigncias legais determinadas.
Destarte, as questes trazidas pela doutrina dizem respeito ao contedo desse
pedido de modificao, bem como ao papel atribudo ao juiz, ao julgar as demandas. Caso
a parte que pretende a resoluo aceite a proposta, o juiz apenas

teria funo

homologatria. Se, ao contrrio, a rejeita, o juiz ter de julg-la e, eventualmente, impla

445

M. BIANCA explica que a atuao da parte que sofre a demanda no deve se limitar a uma
proposta de modificao do contrato, mas deve j retific-lo de modo a eliminar a
excessiva onerosidade. Caber ao juiz julgar se tal modificao suficiente

446

. No

mesmo sentido, o entendimento de R. LOTUFO, com respeito analgica disposio


relativa leso (art. 157 2): o que evitar, contudo, a anulao do negcio no o
445
446

C. M. BIANCA. Diritto Civile, v. V , cit., p. 399.


Idem, ibidem, p. 399.

129

simples oferecimento dessa complementao ou reduo, mas a efetiva quebra da


447

desproporo entre as prestaes, fenmeno que dever ser fiscalizado pelo juiz . Essa
modificao, segundo J. A. DAZ,
Pode consistir em contentar-se com uma prestao
econmica menor que a que foi pactuada, retribuir com uma contraprestao
de entidade maior que a convencionada, ambas conjuntamente, ou at em uma
modificao da modalidade de execuo do contrato (prazos mais extensos, ou
448

nmero de prestaes maiores, etc) .

Segundo autores italianos, esse julgamento teria como parmetro a lea normal
do contrato, ou seja, o juiz verificaria se a modificao elimina o desequilbrio econmico
do contrato que est alm de oscilao ordinria dos custos e vantagens advindos com o
449

contrato

. J J. A. DAZ, a respeito do direito argentino, mostra que existem duas posies

possveis: pela primeira, o juiz deve estabelecer o pleno equilbrio, pois uma vez que
chamado a intervir, no pode consagrar uma justia restritiva. Pela segunda, basta que se
elimine esse desequilbrio acima da lea normal. O autor argentino acata a segunda,
inclusive por razes de isonomia. Se um devedor pode sofrer um desequilbrio econmico
que no atinja o grau de excessiva onerosidade, estando ainda nos limites da lea normal e
restar vinculado ao contrato, por qu aquele que sofre do desequilbrio acentuado teria
direito a uma posio mais benfica

450

Nesse sentido, vale a pena ressaltar jurisprudncia consagrada do SUPERIOR


TRIBUNAL

JUSTIA nos j citados casos envolvendo contratos de

DE

leasing

desequilibrados em virtude da liberao da flutuao cambial posta a cabo a partir de 1999.


Ao invs de determinar a substituio da clusula de variao cambial por indexadores
internos de correo monetria, aquela corte passou a ordenar que as partes dividissem,
meio a meio, o percentual da correo cambial, de forma a amenizar a prestao dos
consumidores

451

. Pode-se entender tal soluo no sentido de que o SUPERIOR TRIBUNAL

DE

447

R. LOTUFO. Cdigo civil comentado: parte geral (arts. 1 a 232), v. 1, 2 ed. atual. So
Paulo, Saraiva, 2004, p. 442.
448
J. A. DAZ. A teoria..., cit., p. 211.
449
V. ROPPO. Il contratto, cit., p. 1029; R. SACCO. Il contratto..., cit., p. 1003; C. M. BIANCA.
Diritto Civile, v. V , cit., p. 399.
450
J. A. DAZ. A teoria..., cit., p. 212.
451
REsp n 472.594, 2 Seo, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, rel. p/ acrdo Min.
Aldir Passarinho Jr., j. 12/2/2003, DJ 4/8/2003; REsp n 401.021, 4 Turma, rel. Min. Cesar Asfor rocha, rel.
p/ acrdo Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 17/12/2002, DJ 22/9/2003; e REsp n 268.661, 3 Turma, rel. Min.
Nancy Andrighi, j. 16/8/2001, DJ 24/9/2001, com voto vencido do Min. Ari Pargendler.

130

JUSTIA optou por apenas eliminar a onerosidade excessiva e no reestabelecer um pleno


equilbrio.
Assim, em seguimento a tal entendimento jurisprudencial, a modificao
eqitativa do artigo 479 deve ser comprrendida como eliminao da excessiva onerosidade
que est alm da variao ordinria dos custos e vantagens imbutida em cada contrato e
avaliada de acordo com critrios tpicos.
Portanto, a soluo legal deve ser procedida de acordo com a seguinte ordem:
proposta a demanda de resoluo, na primeira oportunidade de se manifestar o demandado
ter de fazer pedido no sentido de que o juiz aceite uma determinada modificao das
condies do contrato que o reequilibre. O instrumento processual em que tal pedido ser
feito no precisa ser delimitado nesse trabalho, mas dever obedecer as regras de processo,
instrumentais aos comandos do direito material

452

. Se a proposta for rejeitada, o juiz ter

duas demandas a julgar: primeiramente, dever verificar se esto presentes os requisitos da


resoluo. Aqui j se nota que o exerccio do art. 479 no pode significar reconhecimento
da pretenso da demandante, mas poder ter carter subsidirio. Assim, verificado pelo
juiz que a resoluo pode ser constituda, ele passa a julgar se a oferta do demandado
apta ou no a evit-la. Dever aqui verificar se ela restabelece o equilbrio subjetivo
original do contrato, a troca entabulada

453

. Se assim for, essa reviso dever ser imposta

parte demandante.
M. BIANCA traz posicionamento do direito italiano segundo o qual a parte
demandada na resoluo poderia pedir que o juiz reconduza ele mesmo o contrato ao seu
equilbrio, ou, caso julgue insuficiente a modificao, a retifique

454

. Com relao

primeira hiptese, ela parece descumprir a regra de que deve haver uma oferta concreta de
modificao do contrato, e no simplesmente o oferecimento de uma disponibilidade de
revis-lo.
Alm disso, a regra com relao ao pedido no direito processual civil brasileiro
de que ele seja certo e determinado, sempre que seja possvel a precisa quantificao dos
bens postulados
452

455

. Nesse sentido, um pedido para que o juiz, ele mesmo, reconduza o

Sobre os desdobramentos do art. 479 no direito processual civil brasileiro, F. L. YARSHELL.


Resoluo por onerosidade excessiva: uma nova hiptese de ao dplice?, in Estudos em homenagem
Professor Ada Pellegrini Grinover, F. L. YARSHELL E M. Z. MORAES/Org. So Paulo, DPG, 2005, pp. 563-574.
453
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio..., cit., pp. 195-6.
454
C. M. BIANCA. Diritto Civile, v. V , cit., p. 400.
455
Art. 286, CPC. C. R. D INAMARCO. Instituies de direito processual civil, v. II. So Paulo,
Malheiros, 2001, p. 120.

contrato ao seu equilbrio econmico viola tal norma, uma vez que o equilbrio contratual,
ainda que construdo subjetivamente, formalizado em termos precisos e objetivos. Por
fim, um tal pleito viola tambm o direito ampla defesa e ao contraditrio da parte
excessivamente onerada, que necessita que a modificao seja concreta para poder avalila.
Uma objeo a essa observao consistiria na hiptese da

onerosidade

excessiva no ser expressa em termos precisos pela parte que pede a resoluo. Ilustrando:
a parte pode pleitear a resoluo por conta de um aumento no custo de materiais na ordem
de x%, ou num valor determinado de tantos reais, ou por causa de

desvalorizao

monetria na ordem de x% sobre o valor da prestao, ou ainda em razo da atividade


necessria para superar dificuldade advinda de modo imprevisvel que gera um custo
adicional na ordem de tantos reais, etc. Em todos esses casos, o pedido de modificao
deveria ser determinado nos mesmos termos que a onerosidade excessiva. Mas pode
ocorrer que a parte excessivamente onerada pea a resoluo sem especificar precisamente
qual o montante da onerosidade excessiva, dependendo este de instruo probatria. Nesse
caso, razovel pensar que a determinao do pedido de reviso depender tambm da
prova a ser produzida e poder ser determinado aps sua produo. No processo civil,
alis, uma das excees certeza e liquidez do pedido refere-se aos casos em que a
456

quantificao depende de alguma conduta do ru

Com relao hiptese de retificao pelo juiz da oferta julgada insuficiente,


vale a sustentao acima no sentido de que, se houver uma oferta determinada, e um
pedido subsidirio para que o juiz a modifique se julg-la insuficiente, esse segundo pleito
acaba por gerar uma indeterminao indevida no pedido. O que a parte sempre poder
fazer para garantir melhor seu direito modificao oferecer pedidos subsidirios, no
sentido de que, proposta uma modificao, caso seja julgada insuficiente, seja aceita uma
outra, mas sempre com parmetros certos e determinados.
Outra questo tambm trazida por M. BIANCA, refere-se possibilidade do
pedido de modificao ser feito at quando ainda no haja juzo de mrito sobre a
resoluo

457

. Dada a estrutura preclusiva do processo civil brasileiro, em que estabelecida


458

uma fase postulatria nica, essa alternativa no pode ser aplicada aqui .

456

Art. 286, incs. I-III, CPC. C. R. DINAMARCO. Instituies..., cit., p. 120.


C. M. BIANCA. Diritto Civile, v. V , cit., p.401.
458
Art. 264, par., CPC. C. R. DINAMARCO. Instituies..., cit., p. 74.
457

As concluses aqui parecem ser, portanto, em dois sentidos: o juiz no pode,


sem pedido da parte demandada, alterar as condies do contrato (julgamento extra petita).
No pode tambm, rejeitar a modificao apresentada pela parte demandada e impor
condies outras, mais severas (julgamento ultra petita)

459

, salvo se a quantificao da

onerosidade excessiva e do conseqente reequilbrio ficar na dependncia da instruo


probatria. Vale dizer, ainda, que tais posicionamentos esto fundamentados, por fim, nos
princpios da inrcia e da adstrio que regem o processo civil brasileiro

460

Nada disso impede, por fim, que o juiz atue de forma a promover a
renegociao do contrato, como um mediador que, enxergando de forma mais imparcial o
problema de seu equilbrio, atue ativamente com o objetivo de composio de interesses,
na direo de uma justia conciliatria, atento aos comandos normativos que a incentivam
no processo civil.
A renegociao, alis, parece ser a alternativa mais avanada para a soluo do
desequilbrio superveniente. Assim, os Princpios Unidroit Relativos aos Contratos
Comerciais Internacionais estabelecem, como primeiro efeito do desequilbrio contratual
superveniente, o nascimento do direito da parte prejudicada de pleitear renegociaes.
Somente em caso de frustrao delas que pode a parte recorrer a um rgo judicante

461

A jurisprudncia j se manifestou sobre o art. 479 no sentido de negar


antecipao de tutela para resoluo do contrato antes que a parte contrria tivesse
oportunidade de exercer seu direito de modificar eqitativamente a avena para conservar
462

o contrato .

459

A. C. F. PUGLIESE. Teoria..., cit., p. 22.


J. R. S. BEDAQUE. Cdigo de processo civil interpretado, A. C. M ARCATO/Coord., 3 ed. So
Paulo, Atlas, 2008, p. 375. Interessante relatar julgado a respeito do citado problema envolvendo contrato de
leasing, no qual o a parte havia pedido a substituio da clusula de variao cambial por um indexador de
correo monetria interno, e o TJ/SP determinou o compartilhamento da variao cambial em partes iguais
pelos contratantes. Constou do acrdo que tal concluso no configurava deciso ultra ou extra petita, uma
vez que o pedido foi acolhido, porm em extenso menor do que a pretendida: TJ/SP, ap. c/ rev. n 784.3450/4, 27 Cm. dir. priv., rel. Des. Dimas Rubens Fonseca, j. 27/1/2009.
461
J. B. VILLELA et. al. Princpios Unidroit Relativos aos Contratos Comerciais
Internacionais/2004 [verso em lngua portuguesa]. So Paulo, Quartier Latin, 2009, pp. 199-200. Artigo
6.2.3 (Efeitos da hardship); (1) Em caso de hardship, a parte em desvantagem tem direito de pleitear
renegociaes. O pleito dever ser feito sem atrasos indevidos e dever indicar os fundamentos nos quais se
baseia. (2) O pleito para renegociao no d, por si s, direito parte em desvantagem de suspender a
execuo. (3) falta de acordo das partes em tempo razovel, cada uma delas poder recorrer ao tribunal.
(4) Caso o tribunal considere a existncia de hardship, poder, se for razovel, (a) extinguir o contrato, na
data e condies a serem fixadas, ou (b) adaptar o contrato com vistas a restabelecer-lhe o equilbrio.
460

462

TJ/SP, Ag. Inst. n 1.195.058-0/7, 30 Cm. dir. priv., rel. Des. Andrade Neto, j. 13/8/2008;
TJ/SP, Ag. Inst. n 683.349-4/9-00, 1 Cm. dir. priv., rel. Des. De Santi Ribeiro, j. 10/12/2009.

Pode-se concluir, por fim, que o artigo em tela concretiza o princpio da


conservao do negcio jurdico, segundo o qual tanto o legislador quanto o intrprete
devem procurar conservar, o mximo possvel, um negcio jurdico concreto realizado

463

71.

463

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio Jurdico: existncia, validade, eficcia, cit., pp. 66-

SEO 3
SE NO CONTRATO AS OBRIGAES COUBEREM A APENAS UMA DAS
PARTES

Convm atentar que na conceituao da onerosidade, o emprego da palavra


correspectividade pode gerar confuses indevidas. O mesmo pode acontecer com a palavra
sinalagma. A noo de atribuio patrimonial interessante justamente por no trazer esse
risco. H que se distinguir, assim, a correspectividade econmica (onerosidade) da
correspectividade das obrigaes simultneas e contrapostas, nos contratos ditos bilaterais
ou sinalagmticos

464

A correspectividade das obrigaes simultneas

e contrapostas,

ou

bilateralidade de obrigaes, apreciada no momento de formao do contrato e diz


respeito aos efeitos jurdicos gerados para as partes, especificamente quanto ao nmero e
quanto relao entre as obrigaes

465

Por conta da existncia desses dois critrios para apreciao da bilateralidade,


passou o direito italiano a utilizar a expresso contratos com prestaes correspectivas ou
recprocas, (obrigaes correlatas

466

) para quando houvesse um nexo de interdependncia

entre as obrigaes nascidas no momento de formao do contrato, de tal modo que as


467

prestaes fossem executadas simultaneamente, mano contro mano . No direito


brasileiro, a essa categoria corresponde a dos contratos bilaterais

468

mencionada no artigo

476 do Cdigo Civil. Podem ser chamados tambm de sinalagmticos. A figura da exceo
de contrato no cumprido ilustra bem tal caracterstica

469

, que diz respeito estrutura do

contrato.
Desse modo, no so contratos com prestaes correspectivas (nem bilaterais
no sentido do artigo 476) os chamados bilaterais imperfeitos, ou seja, aqueles contratos
cujo tipo no gera obrigaes para ambas as partes, mas a bilateralidade pode
eventualmente surgir na fase de execuo. O exemplo do mandato que, tipicamente

464

E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 70.


F. MESSINEO. Contratto..., cit., p. 910; O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., pp. 84-85.
466
O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 85.
467
F. MESSINEO. Contratto..., cit., p. 911.
468
O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 85.
465

469

F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 37.

470

unilateral , pode dar ensejo a obrigao do mandante ressarcir despesas do mandatrio

471

Mas nem mesmo o significado dos bilaterais imperfeitos unnime. H entendimento,


ainda, de que estes seriam justamente os contratos em que a correspectividade se d no
entre duas obrigaes, mas entre prestao e obrigao

472

Sintetizando, pode haver:


(i) Bilateralidade de obrigaes no sentido de obrigaes para as duas partes, como no caso
dos bilaterais perfeitos (compra e venda) e bilaterais imperfeitos (mandato).
(ii)Bilateralidade de obrigaes no sentido de obrigaes interdependentes para as duas
partes, nascidas no momento de formao do contrato, tambm conhecidos por contratos
sinalagmticos ou contratos com prestaes correspectivas ou correlatas (compra e venda,
locao, empreitada, artigo 476 do Cdigo civil).
(iii)

Bilateralidade de atribuies patrimoniais, no sentido de que o contrato

instrumentaliza uma troca econmica. o conceito de onerosidade. s vezes, pode ser


referido como de correspectividade entre prestaes, ou como bilateral imperfeito, em que
h correspectividade entre prestao e obrigao. O que importa que o sentido da
correspectividade aqui econmico e significa equivalncia subjetiva entre atribuies
patrimoniais

correspectivas.

contrato

que

instrumentaliza

uma

troca,

independentemente de sua estrutura jurdica.


Com esse ltimo sentido se resolve o problema da onerosidade nos contratos
unilaterais. Neles, a estrutura contratual unilateral, mas h uma troca de atribuies
patrimoniais.
Exemplo deste ltimo o mtuo oneroso. No direito brasileiro o mtuo
contrato real e, portanto, unilateral. Assim, a mutui datio, ou prestao constitutiva

473

no

considerada uma obrigao. Mas uma atribuio patrimonial que equivale subjetivamente
restituio com juros (tantundem e juros

474

) devida pelo muturio. Da seu carter de

475

troca

.
470

O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 426.


F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 34.
472
A. PINO. La excessiva onerosidad..., cit., p. 54.
473
E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 69.
474
L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 226.
475
EMILIO BETTI destaca uma especificidade dos contratos de crdito: neles, h o elemento
caracterstico do differimento que a prpria concesso do crdito. Se a essa vantagem do muturio
471

No h troca, contudo, nos contratos unilaterais gratuitos. A obrigao a cargo


do muturio ou comodatrio no consiste numa vantagem patrimonial para o credor, mas
simples restituio da primeira prestao. vantagem havida pelo muturio ou
comodatrio no corresponde nenhum sacrifcio. Nem desvantagem sofrida

pelo

mutuante, consistente na privao da disponibilidade da coisa por certo perodo,


476

corresponde vantagem alguma .


Nas liberalidades impuras, em que at poderia haver atribuies patrimoniais
correspectivas, faltaria justamente o sentido imanente de equivalncia subjetiva entre elas,
que autorizasse, por sua vez, a avaliao do desequilbrio objetivo superveniente

477

. Da

mesma maneira entende A. ALVIM: ainda que imposto encargo, predomina na doao o
carter de liberalidade

478

O ato gratuito cumpria a funo de caridade e generosidade nas sociedades


desiguais. Seu papel era o de corrigir a injustia do direito. Na sociedade moderna, o
direito pretende garantir a todos o livre desenvolvimento da prpria atividade, de tal modo
que todos podem encontrar na lei o modo de satisfazer suas necessidades, sem recorrer
479

caridade alheia .
Concluindo,

correspectividade

de

obrigaes

sempre

representar

onerosidade, enquanto a recproca no verdadeira, j que a onerosidade pode se dar de


outras formas

480

Disso j decorre uma conseqncia lgica para a onerosidade excessiva: nos


contratos gratuitos, como visto, no existe troca, no existe onerosidade na atribuio
patrimonial realizada. Dada essa evidncia, no se pode neles invocar a excessiva
onerosidade. No h a prestao contraposta para se fazer a relao de equilbrio
econmico.

corresponde uma vantagem para o mutuante, h a onerosidade no sentido de troca (Teoria generale delle
obbligazioni III..., cit., p. 87).
476
L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 227. EMILIO BETTI entende que o ato
de restituir tem carter oneroso por ser prestao devida em funo de algo anteriormente recebido. Contudo,
aponta que a onerosidade a refere-se a um transferimento corrrispondente, mas no scambio con
prestazione corrispective (Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., pp. 86-7).
477
L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 247.
478
A. ALVIM. Da doao, 3 ed. So Paulo, Saraiva, 1980, p.236. E prossegue o autor, p. 237:
Pode ocorrer o excesso do encargo sobre o benefcio, o que se d, ordinariamente, por motivo posterior ao
negcio, que no se altera por isso. Mas, se assim for conscientemente pactuado de incio, alguns autores
sustentam, com razo, a inverso de posies: o verdadeiro doador ser o que se designou como donatrio.
479
L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 286.

480

A. TRABUCCHI. Istituizioni..., cit., p. 703.

No direito italiano, contudo, o tema no pacfico. H autores que excluem dos


gratuitos a possibilidade de alegao da excessiva onerosidade
entendem ser ela cabvel

481

, bem como h os que

482

. A discusso gira em torno da interpretao do artigo 1468 do

Codice, que alude aos contratos com obrigaes para apenas uma das partes

483

. comum a

interpretao de que, no artigo 1468, a excessiva onerosidade deve ser medida no


confronto entre a prestao no momento de seu nascimento e no momento de

sua

execuo, com a conseqncia lgica da quebra da natureza unitria da onerosidade


excessiva

484

. Com esse ltimo entendimento, at os contratos gratuitos poderiam sofrer

excessiva onerosidade. Como o artigo 480 do Cdigo Civil brasileiro praticamente repete o
artigo 1468, esse debate tambm poderia se instalar aqui.
Respeitadas todas as posies divergentes na doutrina italiana, mister
reconhecer, entretanto, que no direito brasileiro o problema dever ser resolvido levandose em conta, alm dos artigos 478 a 480, outros dispositivos legais. Nesse sentido, o artigo
317 do Cdigo Civil, constante do captulo referente ao pagamento das obrigaes, na
parte geral do direito obrigacional, traz a hiptese da desproporo do valor da prestao
ocorrida entre o momento de sua origem e de sua execuo.
Assim, se no direito italiano havia, por assim dizer, necessidade de se pensar
em um regime no unitrio da onerosidade excessiva (por no haver artigo semelhante ao
317 do Cdigo Civil brasileiro), no Brasil isso no se mostra pertinente ou oportuno. A
possibilidade de reviso de contratos gratuitos dever ser valorada quando da anlise do
artigo 317. Por ora, em se tratando de onerosidade excessiva, o regime unitrio. Logo, os
contratos gratuitos esto excludos da aplicao da onerosidade excessiva.
Isso no significa, por outro lado, a excluso da possibilidade de reviso dos
contratos gratuitos. Convm atentar para essa hiptese no exame prprio do artigo 317, que
ser feito a seguir. Alm disso, teriam cabimento, no caso dos gratuitos,

formas

subsidirias de proteo do devedor em caso de alterao das circunstncias, como a boa-f


objetiva. A onerosidade excessiva, disposta nos artigos 478 a 480 do Cdigo Civil, que
tem um regime nico e excludente dos contratos gratuitos, no a reviso. Os contratos
gratuitos, nas palavras precisas de A. PINO, podem tornar-se mais gravosos com relao a
481

53.

482

A. BOSELLI. Eccessiva Onerosit, cit., p. 334; A. PINO. La excessiva onerosidad..., cit., p.

E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni I..., cit., pp. 197-9; V. ROPPO. Il contratto, cit.,
p. 1.030; C. M. BIANCA. Diritto Civile, v. V , cit., p. 401.
483
Ver captulo V.
484
A. GAMBINO. Eccessiva onerosit..., cit., p. 421.

potencialidade econmica do devedor, mas no podem tornar-se excessivamente onerosos,


segundo o art. 1.467 (do Cdigo Civil italiano, correspondente ao art. 478)

485

de se lembrar ainda que, em alguns tipos de contratos gratuitos, a prpria lei


j dispe de algumas solues especficas para hipteses que podem abarcar algum tipo de
acentuao na dificuldade que envolve o adimplemento da obrigao: assim, por exemplo,
o comodante pode suspender o uso da coisa pelo comodatrio, antes do prazo
convencionado, em caso de necessidade imprevista e urgente, reconhecida pelo juiz

486

. Ao

depositrio facultado requerer o depsito judicial da coisa quando, por motivo plausvel,
no a possa guardar

487

Nos contratos unilaterais onerosos, ou com prestao constitutiva que, ainda


que no tenham bilateralidade obrigacional, tm bilateralidade de atribuies patrimoniais,
cabvel a onerosidade excessiva

488

, pois justamente a troca econmica

489

que se leva em

conta para aferi-la. No h nem que se utilizar dois raciocnios diversos para caracterizao
da onerosidade excessiva, como aludido por alguns autores do direito

italiano.

Comprovado que h troca econmica, ainda que por meio de contrato unilateral, essa
troca que dever ser sopesada em momento superveniente, e no a prestao em si. Como
visto, o regime unitrio, seja para os contratos bilaterais sinalagmticos, seja para os
unilaterais onerosos.
Nesse sentido, J. A. DAZ entende tambm que no direito brasileiro a
onerosidade excessiva pode ser alegada em contrato unilateral oneroso, e justifica seu
posicionamento pelo confronto de textos legislativos:
Em primeiro lugar, a parte final do art. 480 parece
enfatizar a idia da correlatividade ao indicar, expressamente, que a finalidade
da reduo ou da alterao do modo de executar a prestao a de evitar a
onerosidade excessiva. A expresso significativa, pois o antecedente italiano,
de cujo texto quase cpia fiel, no a emprega. Ao contrrio, o art. 1.468 do
Cdigo de 1942 refere-se a uma reduo ou modificao na modalidade da
execuo suficiente para reduzi-la eqidade. Nesse sentido,

485

poder-se-ia

A. PINO. La excessiva onerosidad..., cit., p. 207.


Art. 851 do Cdigo Civil.
487
Art. 635 do Cdigo Civil.
488
C. L. B. GODOY. Funo social..., cit., p. 66.
489
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial (noes gerais e
486

formao da declarao negocial), tese para o concurso de professor titular de Direito Civil na Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo, 1986, p. 208.

imaginar que o codificador brasileiro quis utilizar, deliberadamente, uma


expresso suficientemente associada idia de correspectividade de modo a
afastar, precisamente, a aplicabilidade da teoria da impreviso no caso dos
contratos a ttulo gratuito. Com efeito, se a excessiva onerosidade aparece no
art. 478 como a expresso de um desequilbrio entre as prestaes, no se
aprecia como seria possvel tentar estender idntico critrio aos contratos
unilaterais onde no existem prestaes que possam ser contra-balenceadas.

E prossegue adiante:
O problema consiste em que a

onerosidade

excessiva, fcil de conceber nos contratos onerosos, pela simples comparao


entre o sacrifcio de uma parte e o benefcio que recebe; nos

contratos

gratuitos, por definio, aparece como impossvel, pois o nico que se possui
o sacrifcio. Neste ltimo caso, a nica comparao factvel seria a do valor
originrio com a do superveniente, mas da j no poderia resultar um contrato
excessivamente oneroso, seno apenas o que Lpez de Zavlia, com

fino

490

humor, chama de excessivamente gratuito .

Alm dos contratos unilaterais onerosos, o autor tambm mostra outra


possibilidade de aplicao do artigo em tela, consistente nas hipteses em que em contratos
inicialmente bilaterais, uma das partes j tenha executado sua prestao antes da ocorrncia
do fato superveniente ensejador da onerosidade excessiva. E justifica:
Tambm no parece desprovida de significao a
circunstncia de que o antecedente italiano, j mencionado, refere-se aos
contratos em que apenas uma das partes tenha assumido obrigaes. O Cdigo
brasileiro, pelo contrrio, refere-se aos contratos em que as obrigaes
491

couberem a apenas uma das partes .

Outro detalhe tambm deve ser levado em conta para corroborar a afirmao
acima: o texto legal do art. 480 se refere ao contrato, no singular, a indicar que no est se
referindo a uma categoria de contratos, especificamente. Se o texto se referisse aos
contratos em que couberem obrigaes a uma das partes, a aluso categoria dos
unilaterais estaria mais evidente. Contudo, o modo de se expressar do legislador brasileiro,
que ainda principiou o artigo pela conjuno se realmente permite o entendimento de
que um contrato que tenha nascido bilateral sinalagmtico, mas em que j
490
491

houve

J. A. DAZ. A teoria..., cit., pp. 202-3.


Idem, ibidem, pp. 202-3.

140

pagamento de uma das obrigaes, continua sujeito possibilidade de ocorrncia da


onerosidade excessiva, mas a conseqncia desta ser to somente a modificao da
prestao e no mais a resoluo.
C. L. B. GODOY tambm associa a possibilidade de reviso dos contratos
unilaterais com a hiptese de uma das partes j ter cumprido sua obrigao

492

. E A.

JUNQUEIRA DE AZEVEDO tambm amplia o alcance do art. 480 para abarcar a hiptese de
contratos mais complexos, ainda que no categorizados como unilaterais, em que as
clusulas criem obrigaes para apenas uma das partes

493

De todo exposto, pode-se chegar a uma concluso a respeito do artigo 480: ele
dever ser aplicado sempre que, embora haja troca econmica (onerosidade) essa troca no
esteja espelhada na estrutura obrigacional criada pelo contrato, ou seja, sempre que no
haja nexo de interdependncia entre obrigaes num contrato. Pode ser aplicado, ainda,
quando uma das obrigaes, nos contratos bilaterais sinalagmticos j houver sido
adimplida. Quando uma obrigao tiver seu correspectivo econmico em uma prestao
anterior, e que no tiver obrigao recproca pendente, utiliza-se o art. 480. O sentido
ltimo do dispositivo diz respeito ao fato de ele prever no a resoluo do contrato, mas a
reduo da prestao, ou a alterao do modo de execut-la.
Esse artigo concretiza uma exceo regra da resoluo por onerosidade
excessiva, por uma razo: ausente o sinalagma, inaplicvel a resoluo

494

. A nica

maneira de evitar a onerosidade excessiva quando no h nexo de interdependncia entre


obrigaes pela reviso, que pode ser quantitativa (reduo do preo) ou qualitativa
(modo de execuo)

495

, que pode se referir, por exemplo, a uma dilao de prazo. De todo

modo, valem aqui as mesmas diretivas j afirmadas quanto oferta de modificao do


contrato trazida no art. 479: o pedido de reviso dever ser certo e determinado, para o juiz
julgar se cabe ou no a modificao nos termos em que foi demandada pelo interessado,
com a possibilidade de pedidos sucessivos.
Tal artigo pode ter bastante utilidade no contrato de mtuo, unilateral no
direito brasileiro, e cuja onerosidade j foi bem ilustrada por SLVIO RODRIGUES, ao expor

492
493

368.

494
495

C. L. B. GODOY. Funo social..., cit., p. 67.


A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Natureza jurdica do contrato de consrcio..., cit., p.
R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 85.
F. R. MARTINS. Princpio..., cit., p. 384.

sobre os contratos de crdito ao consumo e de crdito produo

496

. O autor traz o

problema da desvalorizao monetria no contrato de mtuo, em que, por fora

do

princpio do nominalismo, pelo qual a obrigao que resulta do emprstimo em dinheiro


a soma numrica expressa no contrato, o mutuante poderia sofrer onerosidade excessiva ao
receber prestao bem menos valiosa do que aquela que efetuou anteriormente

497

. Ainda

que tal hiptese se encaixe mais perfeitamente no art. 317 do Cdigo Civil, no se poderia,
pelas mesmas razes j trazidas ao se analisar a possibilidade de resoluo pelo credor no
art. 478, negar ao mutuante o direito reviso.
Mas o problema tambm nem sempre se limitar variao entre

valor

nominal e valor real da prestao. R. J. M ORAES traz julgados em que se alega o aumento
exagerado da prestao dos muturios, nos quais a exacerbao se d nos juros, calculados
a partir de dados da inflao

498

. Aqui est uma hiptese de aplicao exclusiva do art. 480.

Importa, por fim, mencionar opinio diferente encontrada na doutrina

respeito do art. 480. Quanto questo do dispositivo no fazer meno aos acontecimentos
extraordinrios e imprevisveis, A. VILLAA DE AZEVEDO tem posicionamento no sentido
de que o dispositivo teria consagrado a leso enorme, segundo a qual bastaria o exame do
desequilbrio
imprevisvel

objetivo

entre

prestaes,

prescindindo

do

fato

extraordinrio e

499

. Com respeito pela posio defendida pelo civilista, da simples diferena

entre categorias contratuais, bilaterais ou unilaterais, no se pode deduzir tamanha


discriminao, tal como se d nos contratos de consumo. Como j aludido anteriormente,
no parece que o sentido do art. 480 seja o de reduzir exigncias para aplicao da
excessiva onerosidade. As prprias expresses aludidas se no contrato e evitar a
onerosidade excessiva remetem o intrprete para os pressupostos contidos no artigo
acima.
A grande diferena e razo de ser deste dispositivo reside to somente na
impossibilidade da resoluo nos contratos unilaterais e na conseqente necessidade de se
remediar a onerosidade excessiva apenas com a reviso contratual.

496

S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3..., cit., p. 266.


Idem, ibidem, p. 267.
498
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 246.
499
A. V. AZEVEDO. O Novo Cdigo Civil..., cit., pp. 26-7.
497

SEO 4
O VALOR REAL DA PRESTAO: ARTIGO 317

O art. 317 do Cdigo Civil necessita ser transcrito para que se possa melhor
estud-lo.
Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier

desproporo

manifesta entre o valor da prestao e o do momento de sua execuo, poder o juiz


corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da
prestao.
Para J. A. DAZ, a insero do art. 317 no Cdigo Civil brasileiro foi motivo de
perplexidade, por vrias razes: sua localizao, as expresses utilizadas (motivos
imprevisveis), a comparao entre um valor e um momento, a aluso desproporo
manifesta

500

De fato, trata-se de disposio sem precedentes no Cdigo anterior ou no


direito estrangeiro. Enquanto as disposies sobre a resoluo por onerosidade excessiva
encontram-se no captulo da extino dos contratos em geral, o art. 317 est na seo do
objeto do pagamento, na parte geral de obrigaes, entre artigos que tratam exclusivamente
de dvidas de dinheiro. No constam do seu texto as expresses onerosidade excessiva,
ou reviso do contrato. Assim, uma primeira importante tarefa identificar seu mbito
de aplicao, de que problema ele trata, e como se relaciona com a onerosidade excessiva.
Da leitura do dispositivo percebe-se que ele se remete apenas a uma nica
prestao. Apreende-se tambm, apesar da redao confusa, que essa prestao, ou melhor,
o valor dela, deve ser comparado em dois momentos: o de seu surgimento e o de sua
execuo. Ao final, o juiz deve assegurar, o quanto possvel, seu valor real.
Assim, pergunta-se: estaria o dispositivo em tela regrando a onerosidade
excessiva por outras palavras, ou se trata de hiptese distinta? Com raras excees

501

muitos doutrinadores tm entendido que esse dispositivo tem requisitos semelhantes


hiptese de onerosidade excessiva
500

502

J. A. DAZ. A teoria..., cit., pp. 214-5.


Idem, ibidem, p. 215.
502
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado: obrigaes: parte geral (arts. 233 a 420), v. 2. So
Paulo, Saraiva, 2003, pp. 226-8; J. MARTINS-COSTA. Comentrios ao novo Cdigo civil, v. V, t. I: do direito
das obrigaes, do adimplemento e da extino das obrigaes. Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 249; R. R.
501

Sua localizao parece indicar uma direo para determinar seu contedo. Ele
est inserido na seo do objeto do pagamento e sua prova, na parte geral das obrigaes.
O art. 315, anterior a ele, que trata apenas das dvidas em dinheiro, consagra o princpio do
nominalismo no direito civil brasileiro

503

. Estabelece, ao seu final, uma ressalva: salvo o

disposto no artigos subseqentes. O art. 316 permite a estipulao de aumento progressivo


de prestaes, sucessivas; o art. 317 o que ora se examina; o art. 318 trata da nulidade das
convenes de pagamento em ouro, ou em moeda estrangeira; e a partir do art. 319, j se
cuida de regras sobre a quitao. Ora, perceptvel que os artigos 315 a 318, alm da
disposio expressa do art. 315, tm como tema central as dvidas em dinheiro. Mas no
esse o argumento decisivo para limitar o art. 317 s dvidas pecunirias. Como bem
observou L. C. FRANTZ, o dispositivo determina que o juiz assegure, o quanto possvel, o
valor real da prestao. Ora, s as dvidas em dinheiro possuem valor real, contraposto a
504

valor nominal . Este ltimo, explica R. LOTUFO, o valor consignado na moeda ou no


papel moeda

505

pode comprar

. J o valor real a quantidade de objetos que determinado valor nominal

506

R. LOTUFO mostra tambm que o texto do artigo 317, antes de sua aprovao
pelo Senado, era diferente

507

. Dele constava:

Art. 317. Quando, pela desvalorizao da moeda ocorrer desproporo


manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento da execuo, o juiz
determinar a correo monetria, mediante aplicao de ndices oficiais, por clculo do
contador.
No Senado foi oferecida subemenda modificativa, que resultou no texto atual
dos artigos 315 a 317. Ela suprimiu as expresses pela desvalorizao da moeda, e
correo monetria, trocando-as por motivos imprevisveis e valor real da
prestao, respectivamente. Em que pese a aparente tentativa congressista de expandir a
aplicao do dispositivo para outras possibilidades de reviso alm da desvalorizao
monetria, a persistente aluso a apenas uma prestao e a expresso valor real da
prestao, acabam por limitar-lhe o mbito aplicativo.

AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., pp. 152-3; J. C. F. SILVA. Adimplemento e extino das
obrigaes. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2007, p. 181; L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p.109.
503
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 2, cit., p. 219.
504
L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p. 140.
505
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 2, cit., p. 220.
506
C. COUTO E SILVA. A obrigao como processo, reimpresso. Rio de Janeiro, FGV, 2007, p.
146.
507
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 2, cit., p. 220.

Apesar de muitos doutrinadores terem entendido que o dispositivo no deve ter


aplicao restrita s dvidas pecunirias
restrio procede

508

, entende-se, pelas razes antes colocadas, que a

509

. Assim, uma diferena marcante com relao onerosidade excessiva

reside na aplicao limitada do art. 317 s prestaes pecunirias. Mais do que isso, o art.
317 trata do problema da perda do valor real nas prestaes pecunirias, seja por processo
inflacionrio, seja por deflacionrio, eis que no faz diferena entre credor e devedor.
Foi visto, e aqui deve ser repetido, que onerosidade excessiva o desequilbrio
econmico entre prestao e contraprestao. Ela requer dois elementos a serem postos em
relao, quais sejam, as atribuies patrimoniais contrapostas, que guardam em si uma
relao de equilbrio subjetivo. Quando essa equivalncia subjetiva rompida, seja porque
o custo de uma prestao aumentou por dificuldade de execuo, por aumento dos preos,
pela utilizao de ndices econmicos variveis, seja porque a contraprestao se envileceu
por desvalorizao monetria, tem-se caracterizada a excessiva onerosidade.

Foi

verificado, inclusive, como a utilizao de atribuies patrimoniais contrapostas possvel


ainda que se trate de contratos estruturalmente unilaterais.
Assim, a onerosidade excessiva no se limita variao no valor da moeda,
mas esta ltima pode, por sua vez, ser um dos modos como se apresenta a excessiva
onerosidade. Poder-se-ia dizer que a relao entre as duas de gnero e espcie.
Tais ponderaes conceituais tm respaldo legal que as autoriza. Nesse sentido,
convm analisar uma oportuna ressalva feita pela lei: a de que o magistrado

deva

assegurar, quanto possvel, o valor real da prestao. Essa expresso permite que se
relacione aquela prestao nica com o contexto que a envolve. Assim, se a prestao
508

J. MARTINS-COSTA. Comentrios..., cit., pp. 255-7; R. R. AGUIAR JR. Extino dos


contratos..., cit., pp. 152-3; J. C. F. SILVA. Adimplemento..., cit., p. 161; R. LOTUFO. Cdigo civil comentado,
v. 2, cit., pp. 228-9. Merece ser transcrita a defesa que R. LOTUFO faz de seu posicionamento: Por ltimo,
entendemos que o dispositivo no fica restrito ao plano das obrigaes em dinheiro, ainda que sejam as mais
numerosas, pois que a interpretao integradora enseja aplicao mais genrica do dispositivo. O exame da
histria deste art. 317 demonstra que est includo na seo relativa ao objeto do pagamento e sua prova,
sendo certo que pagamento expresso tcnica sinnima de adimplemento. Portanto, a satisfao do crdito,
pelo devedor, mediante atividade sua, quer seja dando alguma coisa, quer fazendo, quer no fazendo. A
remisso feita pelo art. 315 implica que absolutamente pertinente quanto ao presente artigo em exame, mas
no implica a supresso das outras hipteses de obrigao de dar, isto , de dar coisas que no sejam
dinheiro, como no suprime as obrigaes de fazer ou no fazer. Ademais, o texto advindo da subemenda no
contm a restrio que existia no art. 311 do anteprojeto e do projeto: Quando, pela desvalorizao da
moeda, ocorrer desproporo manifesta.... A referncia expressa do artigo prestao devida evidencia que
no h restrio de dar dinheiro, j que englobadora de qualquer das modalidades obrigacionais. Alis, tal
interpretao estar muito mais consentnea com o esprito as socialidade e da boa-f do que a restritiva, e
tais princpios so norteadores do novo Cdigo. Como argumento de reforo h que se lembrar que os arts.
319, 320 e 326 no podem ser entendidos como restritos s obrigaes em dinheiro, sem falar que o artigo
inicial da Seo, o 313, por sua generalidade, jamais poderia sofrer interpretao restritiva.
509
No mesmo sentido, A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio..., cit., p. 187; L. C. FRANTZ.
Reviso..., cit., p. 140; F. R. MARTINS. Princpio..., cit., p. 382.

constar de um contrato oneroso, necessrio analisar o equilbrio contratual para se fazer o


reajuste necessrio, pois deve se ter em conta que uma correo do valor de uma nica
prestao, sem o devido balanceamento num contrato oneroso, pode ocasionar onerosidade
excessiva para a outra parte.
Vale dizer, como salientou R. LOTUFO, que se a norma protege o interesse do
credor, daquele que vai receber o pagamento, tambm no colide nem invalida as
disposies expressas relativas onerosidade excessiva, estipuladas para serem de
510

aplicao estrita ao campo contratual . Assim, quando a lei determina: deve-se


assegurar o valor real da prestao, o quanto possvel; leia-se: enquanto no prejudicar o
equilbrio para o outro lado, em desfavor do devedor.
Entendida dessa maneira, de acordo com os dispositivos legais, a presente
norma se harmoniza com a onerosidade excessiva, visto que, ocorrendo a desvalorizao
monetria no mbito contratual, deve-se ter em mente no s o valor real da prestao em
si mesma, foco do art. 317, mas todo o contexto contratual, como autoriza o prprio art.
317.
Com relao medida da variao do valor real da prestao, mais uma vez se
mostra necessrio recorrer ao contexto contratual. Pelo art. 317, ela deve ser manifesta. Ou
seja, no ser qualquer modificao passvel de ser corrigida. Em se tratando de negcios
onerosos, uma maneira de se verificar se a desproporo foi manifesta investigar se ela
excedeu a lea normal do negcio, se causou tambm excessiva onerosidade.
Na verdade, no h como tratar do problema da desvalorizao monetria em
contratos onerosos separadamente do campo da excessiva onerosidade.

melhor,

portanto, fazer como R. LOTUFO e identificar o que as duas figuras tm em comum:


Tem em comum, com a onerosidade excessiva, que
no vcio anterior ao nascimento, como a leso, mas decorrente do
diferimento entre o nascimento e o momento do cumprimento, e que, por isso
mesmo, afeta o real sentido da obrigao, visto que quem acreditou e deu
crdito ao devedor merece receber a prestao conforme seu real contedo, ou
511

seja, o valor estipulado originalmente .

Tambm comum a aluso imprevisibilidade. Mister pontuar que o fato do


artigo no mencionar a extraordinariedade do fato modificador justificvel na medida em
que o contexto do artigo envolve a variao monetria. O que se exige que a inflao ou
510
511

R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 2, cit., p. 228.


Idem, ibidem, p. 228.

deflao tenham um grau de imprevisibilidade, de especificidade, principalmente quanto


aos seus efeitos. necessrio que as partes no pudessem legitimamente esperar o ndice
alcanado, que ele no fosse passvel de ser razoavelmente previsto, que houvesse pouca
probabilidade de ele ocorrer. E tudo isso deve ser apreciado levando-se em conta o
contexto em que se encontram os contratantes, principalmente se so ou no profissionais.
A desatualizao monetria deve ser grave, a ponto de ter se mostrado, ainda

que

previsvel no plano abstrato, acima das expectativas, no concreto.


O presente artigo tambm aplicvel para os casos de contratos que prevem
ndices de atualizao monetria, mas que tais ndices se mostrem insuficientes. Se a perda
do valor se deu por inflao mais alta do que o legitimamente esperado, pode ser feita a
correo.
A utilizao da palavra motivos aqui deve ser relevada. Seu uso est
associado, no direito privado, ao negcio jurdico. Segundo A. JUNQUEIRA

DE

AZEVEDO,

por motivos deve-se entender uma razo psicolgica ou uma razo objetiva que precede
e determina a declarao negocial. Mas o prprio autor lembra tambm, mas no sem
enfatizar a necessidade de uniformizar a linguagem jurdica, que em outras situaes no
direito privado, motivos so utilizados com o mesmo sentido de causa ou justa
causa

512

. Ora, somente nesse ltimo sentido que pode ser entendida a

expresso

motivos imprevisveis, isto , como causas imprevisveis da desproporo manifesta.


Uma outra aproximao possvel do art. 317 com o art. 478 oferecida por J.
C. F. SILVA, para quem o art. 317 tem aplicao exclusiva no mbito negocial

513

, pois tanto

obrigaes restituitrias, quanto indenizatrias so dvidas de valor e j comportam em si a


correo monetria. De fato, a atualizao monetria advm de disposio legal expressa:
art. 389, no caso da obrigao de indenizao, art. 395, em caso de mora e art. 884, no caso
do enriquecimento sem causa, todos do Cdigo Civil. Assim, bem provvel que a
absoluta maioria de casos envolvendo o artigo se refira a obrigaes negociais. Mas, se a

512

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio jurdico e declarao negocial..., cit., pp. 210-11.


J. C. F. SILVA. Adimplemento..., cit., p. 160. Poder-se-ia intuir que, seja pelo contraste
topolgico, seja pela abrangncia do pagamento, o art. 317 teria um mbito de aplicao relacionado a todas
as obrigaes e no s quelas advindas de relaes de natureza contratual. Todavia, essa possvel imagem
preliminar se mostra falsa quando se constata que tanto as obrigaes de indenizar, quanto as restituitrias
decorrentes do enriquecimento sem causa em sentido amplo (incluindo o pagamento indevido) ou seja,
obrigaes no decorrentes de negcios jurdicos dispensam uma tal medida. Estas, alm de constiturem
dvidas de valor, o que j implica a sua reviso monetria, no sofrem os efeitos de outros fatores de
insegurana valorativa, como o desequilbrio prestacional superveniente, de sorte a inexigirem medidas
revisionais especficas.
513

prpria lei no fez essa restrio, talvez seja o caso de deixar que o desenvolvimento do
tema e da jurisprudncia tragam ulteriores esclarecimentos

514

Uma importante diferena com relao onerosidade excessiva, no entanto,


refere-se possibilidade de aplicao do art. 317 aos contratos gratuitos. Foi visto que a
excessiva onerosidade prpria dos contratos onerosos. Ora, desproporo manifesta no
a mesma coisa que onerosidade excessiva

515

. Nesse sentido, prestaes pecunirias

nascidas de contratos gratuitos podero ser revisadas para que se assegure seu valor real,
uma vez que se tornem manifestamente desproporcionais, por fatos supervenientes
imprevisveis.
Poderia se objetar que nesses casos no haveria uma outra prestao para se
fazer a comparao necessria com respeito a exigncia da desproporo ser manifesta.
Realmente, no se pode aqui escapar de um inexorvel juzo de fato, mas se os outros
requisitos estiverem presentes, principalmente se ocorreu uma desvalorizao monetria
qualificada como imprevisvel, bem possvel que o valor real da prestao tenha sofrido
manifesta modificao.
Um exemplo trazido por J. A. DAZ pode ilustrar a idia:
Poder-se-ia pensar, por exemplo, em uma pessoa
que se compromete a outorgar uma renda vitalcia e, posteriormente, como
conseqncia de algum plano econmico singular se produz um processo
deflacionrio que transforma o valor comprometido originariamente em outro
516

desproporcionalmente superior ao valor inicial .

A flagrante injustia de impor algum o cumprimento de uma liberalidade


muito mais gravosa da que ele quis praticar seria sanada com recurso ao art. 317.
A grande vantagem da disposio do art. 317 permitir que o juiz corrija o
valor da prestao, ao invs de dispor sobre a resoluo do contrato. Com isso, o direito
civil brasileiro ganha uma consagrao legal geral para a reviso judicial

517

, em caso de

variao de valor monetrio, isto , de discrepncia entre valor nominal e valor real da
prestao. Lembre-se que esse poder de reviso bem delimitado pela lei: o juiz deve
buscar o valor real da prestao pecuniria, sem olvidar do equilbrio contratual em que se
insere a prestao. Desse modo conserva-se o contrato e os interesses que com ele esto em
jogo, por meio de uma adaptao sua realidade subjacente. De fato, num caso em que a
514

cit., p. 228.

515

Sem limitar o artigo s obrigaes contratuais, R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 2,

J. A. DAZ. A teoria..., cit., p. 215.


Idem, ibidem, p. 203.
517
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio..., cit., p. 187.
516

onerosidade excessiva ocorre por conta de desvalorizao monetria, melhor soluo a


reviso. Para os casos em que ela no for possvel, sempre sobrar a resoluo

518

Assim, pode-se concluir fazendo coro com a observao de R. J. M ORAES, para


quem o art. 317 uma disposio que pode ser utilizada nos casos mais habituais de
desequilbrio econmico superveniente, e o legislador foi feliz ao inclu-la no Cdigo
519

Civil

518
519

R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 153.


R. J. MORAES. Alterao..., cit., p. 144.

SEO 5

PRESSUPOSTOS NEGATIVOS

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO informa que doutrina e jurisprudncia, durante todo o perodo


em que no houve tratamento legislativo para a matria, elencaram trs ordens de
requisitos negativos para a resoluo por onerosidade excessiva. So eles: (i) no haver
recebimento anterior da prestao, por quem alega a onerosidade excessiva da
contraprestao; (ii) no estar em mora quem alega o desequilbrio; (iii) no ter o
contratante assumido o risco da ocorrncia do fato gerador da perturbao da relao de
equivalncia

520

. Vale agora, que h tratamento legal, verificar se tais requisitos so ainda

exigveis.
O primeiro desses requisitos tambm trazido por outros autores com uma
variante: a prpria prestao excessivamente onerosa que no pode ter sido ainda
executada ou recebida, caso em que presumiria-se sua suportabilidade

521

. Dessas duas

questes, pode resultar, teoricamente, uma terceira: pode-se alegar o desequilbrio depois
de cumprido o contrato?
Tratando primeiramente dessas variantes, se o pedido for de resoluo do
contrato e se a parte o fizer depois de adimplida sua prestao, pendente ainda a
contraprestao, o efeito liberatrio em favor de quem pede restaria prejudicado, pois,
como visto, a sentena no poderia causar efeitos retroativos prpria citao. Logo, essa
hiptese configuraria-se prejudicial prpria parte que pedisse a resoluo. Restaria,
contudo, a possibilidade de invocao do art. 885 para reaver o que j havia sido pago.
Ainda assim, parece ser prefervel a via de um pedido de complementao da
contraprestao, por exemplo. Nesse sentido, h julgados em que a questo da onerosidade
excessiva foi apreciada em ao de consignao em pagamento, movida diante da situao
em que o credor exigia complementao de preo para dar a quitao

522

520

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio..., cit., p. 191.


L. A. L. M. DIAS. Onerosidade excessiva e reviso contratual no direito privado brasileiro,
in Contratos empresariais: Fundamentos e Princpios dos Contratos Empresariais, W. FERNANDES/Coord.
So Paulo, Saraiva, 2007, pp. 323-89, p. 357.
522
TJ/SP, Ap. Cv. n 130.630-2, 15 Cm. Cv., rel. Des. Pinto de Sampaio, j. 15/6/1988, JTJ
118/86; TJ/SP, Ap. Cv n 128.534-2, 13 Cm. cv., rel. Des.Isidoro Carmona, j. 30/8/1988, JTJ 118/266.
521

150

Em julgado do Superior Tribunal de Justia a respeito da questo, entendeu-se


ser prefervel a alternativa de pagar e pedir a reviso a no pagar e submeter-se s
dificuldades que decorrem da inadimplncia

523

. Por outro lado, para que no se d margem

a entendimento de que a efetivao da prestao torna inadmissvel a alegao de


524

onerosidade excessiva , como uma espcie de venire contra factum proprium, ou para
no supreender a outra parte com a recusa do recebimento do pagamento

525

, prudente

notific-la a respeito do desequilbrio e da inteno de pleitear a reviso. A quitao, por


sua vez, aparece na jurisprudncia como bice definitivo para o pleito de resoluo ou
reviso contratual com base na onerosidade excessiva

526

J para a exigncia de no haver recebimento anterior da prestao, por quem


alega a onerosidade excessiva da contraprestao, a soluo no direito vigente parece
apontar na direo do art. 480. Parte-se da j estudada circunstncia muito pertinente
apontada por J. A. DAZ, segundo a qual o art. 480 refere-se ao contrato em que as
obrigaes couberem a apenas uma das partes, enquanto o dispositivo semelhante do
Cdigo Civil italiano alude aos contratos em que apenas uma das partes tenha assumido
obrigaes

527

Vale dizer, portanto, que a lei vigente admite que se alegue a onerosidade
excessiva quando uma das obrigaes j houver sido executada. Entretanto, atentando-se
estrutura do negcio, determinou que o remdio nesse caso se limita reviso, vedada a
resoluo, em coerncia com os efeitos da sentena retroativos apenas data da citao.
Ou seja, se uma das partes j adimpliu sua prestao, no poder liberar-se do contrato,
pela ausncia de reciprocidade numa dada soluo. Mas nem por isso sofrer inerte os
efeitos da onerosidade excessiva: poder pleitear a reduo ou alterao do modo de
executar a prestao restante mas em todo caso, ter de execut-la. Em caso de
desvalorizao monetria, em que pode ser usado o art. 317, a soluo se mantm, podendo

20/8/2001.

523

STJ, REsp n 293.778 RS, 4 Turma, rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 29/5/2001, DJ

524

TJ/SP, Ap. c/ rev. n 748.381-0/4, 30 Cm. Dir. priv., rel. Des. Andrade Neto, j. 25/6/2008.
STJ, REsp n 32.488-2-GO, 4 Turma, re. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 7/9/1994, DJ

525

5/12/1994.

526

TJ/SP, Ap. cv. n 134.398-2, 13 Cm. cv., rel. Des. Paulo Shintate, j. 20/9/1988, JTJ
118/96; TJ/SP, Ap. c/ rev. n 1.063.976-0/5, 35 Cm. dir. priv., rel. Des. Clovis Castelo, j. 15/12/2008;
TJ/SP, Ap. c/ rev. n 935.817-0/1, 35 Cm. dir. priv., rel. Des. Jos Malberi, j. 27/8/2007. H ainda julgado
que entendeu ser aplicvel situao de onerosidade excessiva o prazo prescricional das aes pessoais em
geral, a contar do momento que houver o desequilbrio: TJ/SP, Ap. cv. n 419.044.4/5, 4 Cm. Dir. priv.,
rel. Des. Francisco Loureiro, j. 16/4/2009.

527

J. A. DAZ. A teoria..., cit., p. 202-3.

o credor que j adimpliu sua obrigao, requerer o reajuste do preo para assegurar o valor
real da prestao que tem para receber.

Pode-se passar, desta feita, para o segundo requisito, qual seja, da inexistncia
de mora da parte que alega o desequilbrio

528

. Essa situao tambm comporta uma

variante, verificada por R. J. MORAES: a ausncia de culpa da parte prejudicada


FRANTZ tambm faz meno s duas exigncias

529

. L. C.

530

. Na ausncia de artigo expresso

relacionado ao tema do tratamento da onerosidade excessiva, a soluo deve se ajustar

ao

regime geral.
Nesse sentido, valem as observaes de R. LOTUFO a respeito do art. 399 do
Cdigo Civil sobre os efeitos da mora quanto responsabilidade do devedor:
(...) tem-se que o dispositivo traz efeito da mora j
ocorrida, que no se desfaz pela supervenincia, quer da fora maior, quer do
caso fortuito. No se desfaz porque a mora implica a perpetuao da
obrigao, o que vem a significar que o objeto da prestao fica imperecvel
531

juridicamente, ainda que fisicamente continue sendo perecvel .

Assim, se o devedor est em mora, e durante a mora ocorre o caso fortuito, ele
continua respondendo pela obrigao. Ora, esse raciocnio deve tambm ser aplicado ao
caso da onerosidade excessiva

532

, pois se mesmo em caso de a prestao tornar-se

fisicamente impossvel, permanece a obrigao para o direito, por qual razo no


permaneceria se, ao invs de impossibilitada, ela se tornasse to somente mais custosa com
relao contraprestao? Aqui sim, faz sentido a expresso quem pode o mais, pode o
menos, ou melhor, quem deve o mais, deve o menos. Se o devedor j deveria ter
adimplido sua prestao, e aps esse termo vem a ocorrer evento imprevisvel que a torna
excessivamente onerosa, no pode ele se beneficiar de sua impontualidade. H que se
528

L. A. L. M. DIAS. Onerosidade excessiva..., cit., p. 359; C. L. B. GODOY. Funo social...,


cit., p. 68. TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 402.788-4/0-00, 2 Cm. dir. priv., rel. Des. Ariovaldo Santini Teodoro,
j. 18/11/2008, de cuja ementa consta: Inadimplncia dos promitentes compradores que bice aplicao
da teoria da impreviso.
529
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 200. Nesse sentido, TJ/SP, Ap. cv. n 477.256.4/7-00, 4
Cm. dir. priv., rel. Des. Francisco Loureiro, j. 24/5/2007, no qual se l: A onerosidade excessiva pressupe
ausncia de culpa das partes contratantes. O inadimplemento do alienante, acima reconhecido, frontalmente
incompatvel com a teoria da impreviso. Eventual desequilbrio do contrato, em ltima anlise, decorreu de
fato imputvel ao prprio alienante, e no de fatores externos e inevitveis.
530
L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., pp. 136-9.
532

R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 157.

152

531

R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 2, cit., p. 451.

532

R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 157.

153

verificar, como ensina J. O. ASCENSO, se a mora causal para que a relao fique
desequilibrada em conseqncia do fato superveniente

533

Outrossim, importa ter em mente, seguindo A. ALVIM, e com respeito aos


dispositivos legais (art. 396) que a culpa elementar na mora do devedor

534

, com o que

se d a ligao entre os requisitos da inexistncia de mora e da ausncia de culpa.


Esse requisito importante inclusive para pontuar que no o simples
retardamento que prejudica a resoluo ou reviso. preciso que esse retardamento seja
imputvel ao devedor

535

. Nesse sentido, importante notar o requisito trazido por A. PINO,

de existncia de um nexo causal entre o evento superveniente e a onerosidade excessiva


Entre ns, o requisito lembrado por C. R. GONALVES

536

537

Por tudo isso, a concluso de A. J UNQUEIRA DE AZEVEDO se mostra bastante


pertinente: todos esses casos em que o devedor no pode se beneficiar de sua culpa para
alegao de desequilbrio econmico preservam a boa-f objetiva, pela proibio do venire
contra factum proprium

538

. Vale apenas esclarecer que no se est a confundir boa-f

objetiva, padro de conduta objetivo, com culpa, que tem aspecto subjetivo. Num primeiro
momento se verifica a mora (culpa). Num segundo momento se faz a relao entre a
conduta culposa e a posterior conduta de pleitear a onerosidade excessiva. Essa segunda
conduta que viola a boa-f objetiva. R. S ACCO sintetiza o entendimento, afirmando que
no pode invocar a onerosidade excessiva o devedor inadimplente, ou aquele que tiver
539

dado causa a ela .

Outra questo a de saber se onerosidade excessiva excludente da culpa do


devedor para o caso de configurao dos efeitos da mora. Quando um contratante

atingido pela onerosidade excessiva, so trs as possveis alternativas que lhe aparecem,
como mostra R. R. AGUIAR JR.:

533
534

1980, p. 13.

J. O. ASCENSO. Alterao das circunstncias..., cit., p. 113.


A. ALVIM. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias, 5a. ed. So Paulo, Saraiva,

535

V. ROPPO. Il contratto, cit., p. 1020. O Superior Tribunal de Justia manifestou


entendimento de que se a parte que alega a onerosidade excessiva tambm imputvel pelo atraso que a ela
deu causa, no tem direito proteo frente ao desequilbrio: REsp n 205.172-SC, 3 Turma, rel. Min. Ari
Parglender, rel. p/ acrdo Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 20/11/2001, DJ 25/3/202.
536
A. PINO. La excessiva onerosidad..., cit., p.
537
C. R. GONALVES. Direito civil brasileiro, v. III, cit., p. 175.
538
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio..., cit., p. 191.
539
R. SACCO. Il contratto..., cit., pp. 994-5.

153

(a) o devedor no pode deixar de efetuar sua


prestao, sob pena de se tornar inadimplente; (b) pode deixar de prestar,
depois de avisar expressamente o credor de sua dificuldade ou depois de
promover a demanda de resoluo, ou de modificao/reviso do contrato; (c)
pode quedar-se inerte, alegando a onerosidade excessiva como defesa, na ao
540

de adimplemento ou na de resoluo proposta pelo credor

Entende o autor que o desequilbrio econmico superveniente justifica o


inadimplemento, eliminando a culpa e liberando o devedor do dever de prestar e de arcar
com perdas e danos, mas no produz o efeito de liber-lo dos deveres secundrios de
conduta, entre os quais o de avisar o credor da dificuldade de cumprimento, para que este
possa, inclusive, se oferecer a modificar as condies contratuais

541

. No mesmo sentido se

posiciona C. L. B. GODOY, para quem a excessiva onerosidade, avaliada de acordo com a


boa-f objetiva, pode afastar a mora

542

. A. JUNQUEIRA

DE

AZEVEDO tambm ressalta o


543

dever de comunicar a onerosidade excessiva ao parceiro contratual .


Assim, se mostra muito pertinente a observao de G. B. SHUNCK, para quem
preciso que o juiz verifique se a mora se deu to somente em razo da onerosidade
excessiva, ou se o devedor tambm contribuiu para agravar seus efeitos

544

. O Superior

Tribunal de Justia j pacificou entendimento de que para descaracterizar a mora no basta


o reconhecimento de alguma ilegalidade na cobrana, ou no ttulo que a embasa. Para tanto
so necessrio trs requisitos simultneos, quais sejam, a contestao da existncia parcial
ou integral do dbito, a demonstrao da plausibilidade jurdica de sua irresignao e o
545

depsito da parte tida por incontroversa, se houver

Aplicando tais requisitos ao problema da onerosidade excessiva, pode-se


concluir que uma notificao completa, demonstrando a presena dos requisitos da
onerosidade excessiva, bem como uma atuao do devedor de forma a no contribuir para
agravar seus efeitos e a prevenir o credor de alimentar a expectativa de recebimento da
prestao tal como estipulada contratualmente, podem servir para descaracterizar a mora,
se, simultaneamente, em caso de prestao de pagar quantia em dinheiro, for depositado o
540

R. R. AGUIAR JR. Extino dos contratos..., cit., p. 159.


Idem, ibidem, pp.159-60.
542
C. L. B. GODOY. Funo social..., cit., p. 68.
543
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Natureza jurdica do contrato de consrcio..., cit., p.
541

356.

544

G. B. SCHUNCK. A onerosidade excessiva, cit., p. 107.


REsp n 764.241-RS, 4 Turma, rel Min. Jorge Scartezzini, j. 25/4/2006, DJ 15/5/2006;
REsp n 246.106-SP, 4 Turma, rel. Min. Fernando Gonalves, j. 18/10/2005, DJ 6/2/2006.
545

valor tido por incontroverso. provvel que nesses casos a controvrsia seja solucionada
em ao de consignao de pagamento.

Por fim, cabe tratar de um ltimo aspecto de culpa trazido por R. J. MORAES.
Trata-se da culpa no momento de formao do contrato, ao se prever de maneira
imprudente. Como o prprio autor afirma, essa culpa est na verdade encoberta pelo
requisito da imprevisibilidade, eis que nele se exige que o evento superveniente no possa
ser legitimamente esperado pelo contratante, segundo o padro do homem mdio. Ora, se o
evento deveria ter sido previsto segundo esses parmetros (e no o foi por culpa do
contratante), ele no pode ser dado como imprevisvel e, logo, no h como se remediar o
desequilbrio

546

O requisito negativo final, o mais importante, segundo A. JUNQUEIRA

DE

AZEVEDO, referente no assuno dos riscos da supervenincia pelo contratante.


547

Entende o autor que o evento no pode estar na denominada lea normal do contrato

Esse requisito, por sua vez, foi tratado j como uma medida mnima para o desequilbrio,
consagrada no texto da lei junto ao requisito da extrema vantagem para a outra parte, bem
como foi visto que os eventos supervenientes ordinrios no cumprem o requisito da
extraordinariedade. Por outro lado, se se tratar de previso do prprio fato extraordinrio,
ou se ele deveria ter sido previsto e no foi, se estar novamente no campo do pressuposto
da imprevisibilidade, que restar ausente.
A questo mais delicada aqui a da renncia do direito resoluo ou reviso
por onerosidade excessiva

548

. Seria possvel tal renncia no nosso direito?

A resoluo por onerosidade excessiva um naturalia negotii, um elemento


natural do negcio jurdico, ou seja, aquele que pode ser afastado pelas partes sem que o
negcio mude de categoria

549

. Um contrato no deixar de ser qualificado pelo

ordenamento jurdico como contrato se as partes tiverem renunciado possibilidade de


revis-lo. Desse modo, no haveria qualquer problema em se renunciar a esse direito.
Entretanto, o tema requer ateno, pois como ensina A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, se a lei
546

R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 201.


A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio..., cit., p. 191.
548
G. B. SCHUNCK. A onerosidade excessiva, cit., p. 157.
549
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio Jurdico: existncia, validade, eficcia, cit., pp. 35-8.
547

exige o fato imprevisvel para o direito resoluo, a renncia antecipada implica numa
previso do imprevisvel, o que se mostra contraditrio do ponto de vista lgico. Vale
dizer, sempre se poderia alegar que o fato concretamente ocorrido era imprevisvel. E
ainda, como ensina R. LOTUFO, a simples assuno de riscos imprevisveis implica em
declarao negocial sobre objeto indeterminvel, o que tambm vedado pelo direito

550

Logo, preciso esclarecer esse ponto: a resoluo ou reviso por onerosidade


excessiva podem ser renunciadas pelo contratante, so elementos naturais do negcio.
Contudo, sua renncia deve ser especfica. O evento superveniente, cujo risco de advir
coberto pela parte, deve estar previsto e especificado, de modo que no pairem dvidas
acerca da impossibilidade de alegar o desequilbrio por ele causado. Assim, as partes
podem prever determinados riscos geolgicos, determinados ndices de inflao,
determinada conjuntura internacional. Quando da ocorrncia de determinado fato, ele
dever ser cotejado com o efetivamente previsto, o que faz com que o problema

se

coloque, assim como na antiga clusula rebus sic stantibus, como uma questo de
interpretao, na qual as particularidades do fato ocorrido devero ser examinadas. No
limite, sempre poder ocorrer algo de imprevisvel.
H julgados que corroboram esse entendimento. No primeiro deles, de 1968,
foi excluda a possibilidade de reajuste nos preos de certos contratos, para que os
compradores adquirissem imveis com a certeza de parcelas fixas. A empresa vendedora,
contudo, moveu ao de reviso contratual por conta do fenmeno inflacionrio. Embora a
clusula que vedava os reajustes tenha infludo de maneira determinante no resultado do
julgado, os julgadores no deixaram de apreciar se o fato superveniente inflao era ou
no imprevisvel. O resultado do julgamento foi que diante da clusula e do evento
previsvel, o contrato no poderia ser revisto

551

Em julgado de 2007, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo apreciou


caso envolvendo empreitada por preo global e certo, em que se pleiteava sua reviso.
Constou do voto do relator o seguinte trecho:
Tampouco o fato de tratar-se de contrato de
empreitada global por preo certo, que no comporta, normalmente, reviso do
preo, afasta, por si s, a aplicao da teoria da impreviso. Tal teoria somente
encontra fundamento em casos excepcionais. Em regra, nesse tipo de
550
551

As observaes foram feitas pelos professores durante o exame de qualificao.


TJ/SP, Ap. n 172.247, 2 Cm. civ., rel. Des. Cordeiro Fernandes, j. 27/8/1968.

contratao, o empreiteiro assume o risco da alterao dos preos dos


insumod, desde que tal alterao ocorra dentro de determinado padro de
normalidade. Tratando-se de contrato por preo certo, a teoria da impreviso
no afastada, apenas deve-se considerar os pressupostos da imprevisibilidade
552

com mais rigor

O art. 424 do Cdigo Civil determina a nulidade das clusulas que em contrato de
adeso importem em renncia antecipada a direito resultante da natureza do negcio.
Contrato por adeso aquele em que h predisposio de clusulas, no havendo
oportunidade para discusso do contedo contratual

553

. C. S. ZANETTI entende que o artigo

citado refere justamente os elementos categoriais derrogveis

554

, acima citados, dentre os

quais se encontra a possibilidade de resoluo por onerosidade excessiva. Desta feita, se


predisposta em contrato por adeso, a clusula que renunciar ao remdio contra o
desequilbrio superveniente ser nula.
Isso no implica, por outro lado, no nascimento automtico do direito resoluo
por excessiva onerosidade. Evidentemente, todos os pressupostos para tal devem estar
presentes, principalmente, como visto, a imprevisibilidade do fato superveniente. A grande
contribuio deste dispositivo que se a onerosidade excessiva for argida contra a parte
predisponente, ela no poder valer-se da citada clusula para se defender.

552

TJ/SP, Ap. c/ rev. n 991.131-0/9, 29 Cm. dir. priv., rel. Des. Pereira Calas, j. 19/12/207.
C. S. ZANETTI. Direito contratual..., cit., p. 228.
554
Idem, ibidem, p. 239.
553

SEO 6

CONTRATOS ALEATRIOS

Os contratos onerosos se subdividem em comutativos e aleatrios

555

. Nos

contratos comutativos, h certeza quanto s prestaes, o que permite que a relao de


equivalncia subjetiva entre elas possa ser concebida pela parte desde o momento em que o
contrato se aperfeioa

556 557

. Nos contratos aleatrios, um ou todos os

contratantes

assumem o risco de uma das prestaes vir a falhar, quantitativa ou qualitativamente

558

. No

contrato aleatrio, portanto, pelo menos uma das partes no pode, desde a sua formao,
saber se a prestao que poder receber existir, ou qual o seu montante

559

. Por isso, a

equivalncia subjetiva entre as prestaes se d entre a chance de ganhar e a de perder de


cada parte

560

H tipos contratuais reconhecidamente aleatrios no direito brasileiro, tais


como o jogo, a aposta e a renda vitalcia

561

. Quanto ao contrato de seguro, mister se faz

um aprofundamento: do ponto de vista de seguradoras coordenadoras de grandes redes de


seguros, a possibilidade de calcular com razovel preciso a probabilidade de ocorrncia
do sinistro faz com que, nesse contexto, no exista lea. Entretanto, do ponto de vista de
um contrato isolado, sempre existe lea no tocante existncia e ao montante da prestao.
E mesmo no caso da rede de contratos, sempre existir lea para o segurado

562

H outros tipos contratuais que podem ser comutativos ou aleatrios conforme


a vontade das partes, como por exemplo, as vendas aleatrias previstas nos artigos 458 a
461 do Cdigo Civil

555

563

O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 88; S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3..., cit., p. 33.
O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 88 e S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3..., cit., p. 33.
557
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 1, cit., p. 439: a comutatividade requer o equilbrio
na reciprocidade, com igualdade de sacrifcios.
558
F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 41.
559
S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3..., cit., p. 33.
560
O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 88, de acordo com o art. 1104 do Cdigo Civil
561
francs.
F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 41.
562
F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 42; S. RODRIGUES. Direito civil,
v. 3..., cit., pp. 330-337.
563
F. P. D. C. MARINO. Classificao dos contratos..., cit., p. 41.
556

Os contratos aleatrios chamam a ateno para a noo de lea. Em primeiro


lugar lea existe no s nos contratos ditos aleatrios. lea, como visto, existe sempre que
haja atribuies patrimoniais de valores certos, mas que no haja simultaneidade entre o
momento de concluso e o de execuo do contrato, de forma que esse decorrer de tempo
pode trazer variaes inerentes aos custos das prestaes

564

. a lea normal, conceito

utilizado para delimitar o mnimo de desequilbrio que enseja a onerosidade excessiva.


A lea acima citada se distingue, portanto, da aleatoriedade tpica, que consiste
numa troca de valores incertos, num equilbrio de probabilidade. A fixao desses valores
depende, por sua vez, da verificao de um evento esperado ou temido, mas expressamente
previsto

565

. O que uma parte ganha, com sua ocorrncia ou inocorrncia, a outra

necessariamente perde. Ou seja, nos contratos aleatrios, o evento que far cessar a
aleatoriedade objetivamente levado em conta para fixao do equilbrio subjetivo em
termos de probabilidade.
H negcios, contudo, que no so facilmente subsumidos s hipteses de
contratos comutativos ou aleatrios. o que ocorre, por exemplo, com os casos de
contratos envolvendo compra e venda de safra futura a preo certo e com outros tipos de
derivativos, como os swaps.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA j julgou alguns casos em que decidiu que
embora o contrato de compra e venda de safra futura a preo certo fosse comutativo, ele
comportava riscos inerentes ao prprio negcio, que tornavam previsveis eventuais
oscilaes graves no valor das prestaes, com base na alterao dos valores de cotao
dos produtos no mercado

566

. At a variao do dlar no mercado de cmbio flutuante,

eleies presidenciais e guerra no oriente mdio foram abarcados entre os riscos assumidos
neste tipo de negcio.
Quanto aos outros casos de derivativos, h posio na doutrina que defende
que nesses contratos a possibilidade de variaes favorveis ou contrrias

564

sempre

E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 76.


Idem, ibidem, p. 77.
566
REsp 722130-GO, 3 Turma, rel. Min. Ari Parglender, j. 15/12/2005, DJ 20/2/2006; REsp
783520-GO, 3 Turma, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 7/5/2007, DJ 28/5/2007; REsp 803481-GO,
3 Turma, rel. Min(a). Nancy Andrighi, j. 28/6/207, DJ 1/8/207. Esses podem ser tidos como leading cases
na matria. O primeiro deles menciona parecer de Slvio Rodrigues.
565

prevista pelas partes, o que faria com que a alegao de reequilbrio por fatos
supervenientes imprevisveis escapasse lgica da prpria operao

567

Pode-se relacionar esses casos do direito brasileiro com a criao da doutrina


italiana da categoria dos contratos de lea normal ilimitada. Tais tipos contratuais gerais
nasceram de uma dupla exigncia: no conceituar os chamados contratos de bolsa como
aleatrios, em razo de sua possvel assimilao aos tipos do jogo e da aposta e a
conseqente falta de proteo que da decorreria no ordenamento italiano; e
simultaneamente negar a eles o remdio da resoluo por onerosidade excessiva, por ser
ele inoportuno em contratos fortemente marcados pelas oscilaes do mercado. Por isso,
nos contratos de lea normal ilimitada,
insuperabilidade da lea normal

operaria uma presuno absoluta

de

568

Hoje, contudo, entende-se que a discusso em torno da conceituao entre


contratos lea normal ilimitada e aleatrios se resolve melhor pela interpretao contratual,
certo que se as partes previram o risco de oscilaes supervenientes e contrataram de tal
modo que o acontecimento incerto viria determinar a medida das prestaes, estar-se-ia
diante de um contrato aleatrio

569

No direito brasileiro, no h qualquer prejuzo em termos de segurana e


proteo ao se chamar aleatrio um contrato derivativo, eis que o artigo 816 do Cdigo
Civil expressamente os exclui da aplicao das regras do jogo e da aposta. Entretanto,
como visto, h casos jurisprudenciais em que se encontram contratos comutativos com
uma margem de risco bastante alargada.
Diante desse mapeamento das situaes que envolvem a aleatoriedade, poderse-ia perguntar se neles o desequilbrio contratual superveniente comporta proteo, j que
neles, por definio, pelo menos uma das partes no pode prever no momento de concluso
do ajuste o montante de sua prestao.
No direito italiano, h uma soluo legal que no existe no direito brasileiro. O
artigo 1469 do Cdice os exclui da possibilidade de alegao de excessiva onerosidade

570

Mas mesmo l, h posicionamento no sentido de que aos contratos aleatrios so vedados

567

E. SALOMO NETO. Direito bancrio, 1 ed., 2 reimpr. So Paulo, Atlas, 2007, p. 359.
L. BALESTRA. Il contratto aleatorio e lalea normale. Padova, CEDAM, 2000, pp. 128-133.
569
Idem, ibidem, p. 142.
570
Captulo V.
568

160

os remdios legais somente enquanto a supervenincia realize exatamente o risco jurdicoeconmico que constitui a lea daquele determinado contrato

571

No direito brasileiro, em que no h dispositivo semelhante, o que fazer?


Foi visto acima que na aleatoriedade tpica, a fixao dos valores das
prestaes contratuais depende da verificao de um evento esperado ou temido, mas que,
em todo caso, expressamente previsto

572

. Isso significa que o equilbrio fixado em termos

de probabilidade sempre leva em conta um evento certo. Da decorre que no todo e


qualquer desequilbrio que constitui sua lea tpica. Logo, o desequilbrio permitido nos
aleatrios to somente aquele causado pelo fato futuro expressamente previsto.
Nesse sentido, o estudo de L. BALESTRA conclui que as partes, ao estipular um
contrato aleatrio, assumem unicamente a lea prpria do contrato, de forma que os
desequilbrios supervenientes no relacionados a ela recebem a mesma disciplina prevista
para os contratos comutativos. O discrimen dos aleatrios s legtimo quanto ao evento
previsto. Ainda assim, uma tal situao pressupe um regulamento contratual completo,
em que os elementos de risco assumidos estejam bem definidos

573

Assim, possvel delimitar algumas idias: de rigor a no incidncia do


remdio por onerosidade excessiva na lea tpica dos contratos aleatrios, salvo a exceo
abaixo citada. E isso assim simplesmente pelo fato de esses contratos existirem
validamente no direito brasileiro. A alegao de onerosidade excessiva seria, nesse caso,
contra a ontologia do prprio contrato. No seria nem necessrio um artigo de lei para
proibir-lhe a incidncia

574

. J para os fatos excludos da lea tpica dos aleatrios, o regime

dos comutativos referente onerosidade excessiva, dada a ausncia de texto legal que o
575

vede, plenamente aplicvel .


importante lembrar ainda a exceo disposta para o contrato de seguro,
consistente na possibilidade de reviso do prmio em favor do segurado, caso a reduo do
576

risco seja considervel . Trata-se de uma interessante possibilidade de reequilbrio do


571

V. ROPPO. Il contratto, cit., p. 1032.


E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 77.
573
L. BALESTRA. Il contratto aleatorio, cit., pp. 147-8.
574
G. CAPALDO. Contratto aleatorio e alea. Milano, Giuffr, 2004, p. 303. A posio da autora
quanto ao direito italiano de que se no necessrio dispositivo legal para retirar o regime da onerosidade
excessiva quanto ao desequilbrio causado pela lea tpica, o artigo 1469 uma escolha legislativa que s
pode significar a negao do remdio para todo e qualquer contrato aleatrio.
575
Julgado do TJ/SP considerou que a natureza aleatria do contrato no obsta a ocorrncia de
onerosidade excessiva: Ag. Inst. n 7.324.656-7, 14 Cm. dir. priv., rel. Thiago de Siqueira, j. 25/3/2009.
572

576

Art. 770.

contrato pelo desequilbrio superveniente de probabilidades, apenas em favor do segurado


e limitada pela hiptese legislativa.
Por fim, para aqueles casos de contratos reconhecidos no direito brasileiro que
poderiam corresponder aos de lea normal ilimitada, a soluo segue os

mesmos

princpios: neles, se prev a possibilidade de graves desequilbrios causados por variaes


abruptas do mercado. Assim, ainda que no se preveja qual o evento em si causador do
desequilbrio, a possibilidade dele ocorrer constitui a razo de ser desses contratos, de
forma que no se aplicaria a eles o regime da onerosidade excessiva.
J. O. ASCENSO traz interessante exemplo de evento superveniente que fugiria
do risco assumido num contrato de lea normal ilimitada:
Quem joga na Bolsa est sujeito aos riscos da
oscilao das cotaes. Mas o encerramento das Bolsas uma ocorrncia
extraordinria, que deve levar reviso ou modificao do contrato por
577

alterao das circunstncias .

A possibilidade da alegao do desequilbrio, nesse e nos outros contratos


aleatrios, portanto, passa pela questo da previsibilidade do evento causador do
desequilbrio. Nos contratos aleatrios uma gama de eventos supervenientes

abstratamente prevista, de modo a exclu-los do regime da excessiva onerosidade.

577

J. O. ASCENSO. Alterao das circunstncias..., cit., p. 102. E prossegue em nota de


rodap: Da mesma forma, uma aposta sobre o resultado dum jogo de futebol sofre o impacto do
acontecimento extraordinrio da queda do avio em que eram transportados os jogadores e da morte de toda a
equipa, sendo substituda por jogadores de segunda linha.

SEO 7

CONTRATOS DE SINALAGMA INDIRETO

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO enxerga na noo de sinalagma um conceito frtil


para desdobramentos do equilbrio contratual, principalmente pela possibilidade de seu uso
nas diferentes estruturas contratuais, o que ele denomina de sinalagma indireto

578

. Convm,

ento, fazer uma breve aproximao dessa temtica.


J foi observado como o conceito de sinalagma foi utilizado pelos romanos no
sentido de reciprocidade de prestaes, como troca, abarcando inclusive contratos como o
de sociedade, mas sem chegar a representar uma equivalncia objetiva

579

. Correntemente,

um importante uso dessa noo se d nos contratos de colaborao ou associativos, em que


h comunho de interesses e identidade de escopo entre os contratantes

580

. A diferena a

ser notada que nesses contratos, a relao sinalagmtica tem carter indireto e mediato,
como acentua T. ASCARELLI

581

L. MOSCO reconhece a mesma relao de troca mediata nos contratos


associativos, porm sob o manto da onerosidade. Seu raciocnio embasado no contrato de
sociedade. Apesar da comunho de escopo ser seu elemento essencial, h onerosidade, no
seguinte sentido: cada scio paga sua prestao que deve servir ao desenvolvimento da
atividade social (nenhum scio recebe diretamente algo de outro scio); desta atividade
dever ser derivado um resultado econmico que ser dividido entre os scios, e constituir
para cada um a recompensa pelo sacrifcio suportado; A sociedade constitui uma forma de
onerosidade mediata, no sentido que a vantagem de cada contratante encontra sua
582

realizao atravs da fase intermediria de atividade social .

578

363.

579

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Natureza jurdica do contrato de consrcio..., cit., p.

Seo 1a., subseo II, deste captulo. Fragmento do Digesto (D. 50, 16, 19) fazia remisso
ao uso do termo pelos gregos como sinnimo de contrato, abarcando compra e venda, locao, ou sociedade,
mas j sem se referir noo de equivalncia.
580
E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 78.
581
T. ASCARELLI. O contrato plurilateral, in Problemas das Sociedades Annimas e Direito
Comparado/T. ASCARELLI, 2 ed. So Paulo, Saraiva, 1969, pp. 271-332, p. 309.

582

L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 110.

L. C. FERRARA tambm nota que nos contratos de colaborao a obrigao de


um contratante est tambm justificada na obrigao de outro ou de outros contratantes. E
especificamente quanto sociedade, advoga que indubitavelmente a obrigao ou a
prestao de cada um dos scios casualmente ligada quela do outro e, sobretudo, em
583

funo de atribuio patrimonial .


E. BETTI diferencia uma correspectividade econmica imediata e direta, que
caracteriza o sinalagma comutativo dos contratos de troca, e uma correspectividade
econmica mediata e indireta, que caracteriza a reciprocidade dos contratos de estrutura
associativa. Nestes, a prestao devida tendo em vista a finalidade do contrato, que o
interesse comum. Nenhuma parte recebe diretamente a prestao da outra, mas todas so
beneficiadas atravs da realizao do fim comum. Portanto, pode-se dizer que a
reciprocidade aqui convergente

584

Assim, uma vez que a relao de troca est presente nos contratos de
colaborao, necessrio se perguntar se a onerosidade excessiva tem neles cabimento.
Segundo A. PINO, no contrato de sociedade, a resposta negativa. No se pode
dizer que a sociedade tenha igual regime jurdico dos contratos de cmbio, apesar dessas
semelhanas. Em particular, afirma, o valor das prestaes de cada um dos scios no
considerado em relao a prestaes dos outros scios. E no pode deixar de ser levado em
conta ainda o surgimento de uma nova pessoa jurdica, quando isso ocorre

585

R. SACCO, por outro lado, tem posicionamento contrrio. Em trecho traduzido


por A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO, assim esclarece:
Tambm

so

contratos

com

prestaes

correspectivas os contratos de sociedade. A funo associativa no exclui que a


prestao do scio e do associado seja reciprocamente condicionada
prestao dos outros scios e ao direito partilha final. No excluem essa
soluo as complicaes decorrentes do fato de ser o contrato plurilateral e de
que, se a sociedade personificada, a troca ocorre entre a contribuio inicial
dos scios e a aquisio da quota social. A peculiaridade da relao pode
acarretar que a prestao consistente no emitir as aes ou no repartir os
lucros ou o patrimnio no sejam mais excessivamente onerosas, porque
avaliadas segundo parmetros que impedem tal ocorrncia. Mas a prestao
583

L. CARIOTA FERRARA. Il negozio giuridico..., cit., p. 233.


E. BETTI. Teoria generale delle obbligazioni III..., cit., p. 80.
585
A. PINO. La excessiva onerosidad..., cit., p. 209.
584

do scio, se diferida com relao ao momento da promessa, pode perfeitamente


586

subsumir-se hiptese do art. 1467 .

Por um lado, no h como negar a onerosidade do contrato de sociedade, e


da, sua tendncia a poder sofrer da onerosidade excessiva. Mas no possvel deixar de
observar tambm que o contrato de sociedade, nas suas vrias formas, possui muitas
peculiaridades. Por isso, nosso entendimento o de que pode ocorrer

onerosidade

excessiva no contrato de sociedade. Entretato, os outros pressupostos exigidos devem


tambm estar configurados. Com relao ao pressuposto da imprevisibilidade, pode-se
dizer que ele dever ser considerado com o rigor condizente com todas as especificidades
do direito societrio e levando-se em conta, principalmente, o objeto social.
Por outro lado, a onerosidade excessiva pode ocorrer em outros contratos
colaborativos, como mostra A. JUNQUEIRA
consrcio

DE

AZEVEDO a respeito do contrato de

587

. Nesse caso, em virtude de inexistncia de interdependncia entre as

obrigaes, foi utilizado o art. 480 como soluo para o desequilbrio econmico. A. PINO,
por sua vez, entende os contratos de edio como contratos colaborativos e defende neles a
possibilidade de ocorrncia da onerosidade excessiva

588

. Julgado do Tribunal de Justia do

Estado de So Paulo, por sua vez, j reconheceu a ocorrncia de onerosidade excessiva em


589

contrato de consrcio, por conta da aumento na cotao do dlar de 1999

Outra estrutura contratual que apresenta o sinalagma atenuado a dos contratos


liqidativos ou de acertamento, duas expresses utilizadas por L. MOSCO para se referir
diviso e transao, contratos que visam encerrar um conflito de interesses

590

A diviso opera uma modificao na esfera patrimonial de cada condmino,


isto , cada sujeito perde o seu direito fracionrio sobre a coisa toda, e adquire uma poro
concreta e individualizada de determinado bem

591

. Essa troca configura sua onerosidade.

586

R. SACCO. Il contratto..., cit., p. 987; traduo: A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer)


Natureza jurdica do contrato de consrcio..., cit., p. 365.
587
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Natureza jurdica do contrato de consrcio..., cit.,
588
pp. 363-6.
A. PINO. La excessiva onerosidad..., cit., pp. 209-10.
589
TJ/SP, Ap. n 1.079.107-2, 23 Cm. dir. priv., rel. Des. Rizzatto Nunes, j. 25/10/2006, JTJ
312/75.

590

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Relao jurdica que no de consumo. Destinatrio

final. Clusula abusiva, in Estudos e pareceres de direito privado/A. Junqueira de Azevedo. So Paulo,
Saraiva, 2004, pp. 226-34, p. 229.

591

L. MOSCO. Onerosit e gratuit..., cit., p. 172.

Se a diviso tende a eliminar a incerteza sobre o objeto concreto do direito, a


transao, por sua vez, visa por fim a uma incerteza referente existncia ou medida de um
direito, que pode dar lugar a uma lide. As recprocas concesses constituem a onerosidade
da transao: cada renncia um sacrifcio que traz vantagens para a outra parte, e entre
592

elas existe uma relao de causalidade .


Com base na onerosidade da transao, pode-se notar um aspecto importante
do conceito de onerosidade: qualquer forma de sacrifcio patrimonial, realizado para obter
uma vantagem correspectiva suficiente para que se tenha uma atribuio onerosa, sendo
desnecessrio o escopo de lucro. Mesmo uma notvel desproporo no torna nula a
onerosidade da transao, se existe acordo sobre a recproca dependncia entre as
concesses

593

. Da mesma forma que ocorre na sociedade, no de se negar neles, em

princpio, a possibilidade de ocorrncia do desequilbrio contratual superveniente.


H dois julgados recentes que apreciaram questo envolvendo onerosidade
excessiva em transao, um em matria de famlia

594

e outro em matria societria

595

. Nos

dois casos o mrito da questo foi examinado, mas o fato superveniente invocado no foi
considerado imprevisvel.

Por fim, nos contratos de garantia no se pode falar em excessiva onerosidade,


eis que entre as partes presentes, credor e garantidor, no existem prestaes recprocas
596

que possam ser valoradas uma com relao a outra .


Interessantssimo acrdo relacionado a esse tpico foi julgado pelo Superior
Tribunal de Justia, em caso envolvendo crdito documentrio

597

. Em tal operao,

figuram um importador (comprador) e um exportador (vendedor). Alm dessa relao, h


um intermedirio, uma instituio financeira que garante o pagamento por meio de uma
carta de crdito. No caso julgado, o importador pleiteava a reviso frente ao banco
intermediador, por entender que a alta do dlar ocorrida em 1999 tornara sua obrigao
592

Idem, ibidem, pp. 175-7.


Idem, ibidem, p. 177. Interessante notar, nesse sentido, que o Cdigo Civil exclui a
possibilidade de configurao de leso na transao, mas nem por isso ela perde o carter oneroso, ou a
equivalncia subjetiva entre as atribuies patrimoniais (art. 849).
594
TJ/RS, Ag. Inst. n 70017503178, 8 Cm. cv., rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 21/12/2006.
595
TJ/SP, Ap. cv. c/ rev. n 559.480-4/6-00, 3 Cm. dir. priv., rel. Des. Doneg Morandini, j. 19/5/2009.
596
A. PINO. La excessiva onerosidad..., cit., pp. 207-8.
597
REsp n 654.969-PR, 3 Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 7/12/2004, DJ
28/3/2005; REsp n 602.029-RS, 3 Turma, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 7/12/2004, DJ
11/4/2005.
593

excessivamente onerosa frente ao banco. Entendeu o relator que o banco

envolvido

prestava um servio de garantia para o importador, na quantia em dlar que este devia ao
exportador. Uma vez paga esta quantia, no poderia a instituio financeira receber valor
menor do que o desenbolsado.

SEO 8

REGRAS ESPECFICAS SOBRE ONEROSIDADE EXCESSIVA NOS TIPOS


CONTRATUAIS DO CDIGO

CIVIL

O art. 478 a 480, bem como o art. 317 constituem um conjunto de regras gerais
sobre a onerosidade excessiva, a ser aplicado a qualquer contrato, dentro dos parmetros
antes estabelecidos. Todavia, h outras hipteses em que o desequilbrio contratual
superveniente levado em conta pela legislao, mas de modo bastante especfico. Cumpre
mencionar esses casos.
No contrato de locao de coisas regido pelo Cdigo civil, a ateno se volta
ao art. 567

598

. A segunda parte do artigo, que prev que a inutilidade da coisa para o fim a

que se destinava pode acarretar a resoluo do contrato, apesar de muito interessante, no


diz respeito ao mbito desse estudo, mas ao da alterao das circunstncias causando perda
da funo social do contrato.
Interessa aqui a primeira parte, relativa possibilidade de reduo proporcional
do aluguel por conta da deteriorao da coisa alugada. Em primeiro lugar, percebe-se que
se est no terreno do fortuito, ou seja, fora do mbito da responsabilidade contratual. Em
segundo lugar, apreende-se que a obrigao de entregar e manter a coisa alugada no
restou absoluta e objetivamente impossvel, tampouco perdeu o contrato seu fim ltimo.
A hiptese tratada parece ser um desdobramento da regra contida no art. 235
do Cdigo Civil, aplicada ao especfico caso da locao, contrato de durao. Sob outro
prisma, pode-se concluir tambm que a hiptese trazida justamente de perturbao do
equilbrio econmico original do contrato, uma vez que o aluguel a ser pago passa a
superar o valor da locao da coisa ento deteriorada. Isso porque a deteriorao, conforme
599

explica R. LOTUFO, implica a perda do valor econmico da coisa .


No mais, corroborando o aspecto do equilbrio contratual, afirma S. C. SOUZA,
que vindo a coisa a se deteriorar, destruindo-se, parcialmente, de tal maneira a influir
598

Art. 567. Se, durante a locao, se deteriorar a coisa alugada, sem culpa do locatrio, a este
caber pedir reduo proporcional do aluguel, ou resolver o contrato,caso j no sirva a coisa para o fim a
que se destinava.
599
R. LOTUFO. Cdigo civil comentado, v. 1, cit., p. 23.

em sua normal utilizao, rompe-se a base econmica do negcio: a contraprestao j


no mais traduz o real valor da prestao

600

No se exige aqui a imprevisibilidade do evento superveniente. Por outro lado,


a reviso permitida bem especificada pela lei: reduo proporcional do aluguel, ou seja,
deve se considerar o valor originrio do aluguel e cotej-lo com o prejuzo advindo
utilidade da coisa

601

A respeito de locao de coisas, se mostra pertinente mencionar um dos casos


mais corriqueiros de desequilbrio econmico superveniente, que o da reviso do aluguel
nas locaes de imveis urbanos. Por ter se tornado medida comum, nem se cogita de se
tratar de um caso de onerosidade excessiva

602

. O art. 19 da Lei 8.245/1991 autoriza a

reviso judicial do valor do aluguel a cada trs anos, para ajust-lo ao preo de mercado.
Contudo, para casos que no se subsumissem hiptese legal, por exemplo, por falta do
decurso dos trs anos, a jurisprudncia admitia o recurso teoria da impreviso

603

. Hoje,

no mesmo caso, no h razo para no se utilizar das regras gerais sobre onerosidade
excessiva.
Interessante, notar, mais uma vez, que a reviso permitida bem delimitada
pela lei: reviso judicial do aluguel a fim de ajust-lo ao preo de mercado.
Um outro caso de desequilbrio econmico superveniente est previsto no art.
604

770

do Cdigo civil. A discusso a respeito da natureza aleatria ou comutativa do

contrato de seguro j foi sintetizada anteriormente. O presente caso, contudo, tem mais o
condo de servir de ilustrao ao equilbrio de probabilidades mencionado por E. BETTI,
para aludir onerosidade presente nos contratos aleatrios.
Assim, tambm L. C. FRANTZ entende que a diminuio do risco em um
contrato de seguro dever ser entendida como a diminuio do grau de probabilidade de

600

S. C. SOUZA. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. VIII: das vrias espcies de contrato,
da troca ou permuta, do contrato estimatrio, da doao, da locao de coisas. Rio de Janeiro, Forense,
2004, p. 376.
601
Idem, ibidem, p. 376.
602
R. J. MORAES. Clusula..., cit., p. 229.
603
Idem, ibidem, p. 230.Como exemplo, STJ, REsp n 50.089-MG, 5 Turma, rel. Min. Jos
Arnaldo, j. 15/10/1996.
604
Art. 770. Salvo disposio em contrrio, a diminuio do risco no curso do contrato no
acarreta a diminuio do prmio estipulado; mas, se a reduo do risco for considervel, o segurado poder
exigir a reviso do prmio, ou a resoluo do contrato.

que se verifique o evento incerto, com a conseqente ruptura da relao de equivalncia


entre o risco e o prmio

605

Nesse sentido, J. A. DELGADO, ressaltando que somente uma diminuio


anormal, de muita intensidade tutelada pelo Cdigo, afirma que a diminuio no valor do
prmio, ou a resoluo do contrato so medidas que buscam impor o equilbrio nesse tipo
de negcio

606

O contrato de empreitada tambm conta com dispositivo especfico para o caso


de desequilbrio superveniente. Para compreend-lo preciso antes entender o mecanismo
do contrato de empreitada.
SLVIO RODRIGUES, em trecho j aludido anteriormente, explica que pelo
contrato de empreitada, o dono da obra almeja a limitao de seu gasto. Nas palavras do
autor:
Em vez de ele mesmo correr os riscos de execuo
da obra, donde lhe pode decorrer despesa maior ou menor, recorre ao contrato
de empreitada, em que ajusta pagar cifra certa e determinada. Talvez pague
mais do que pagaria se empreendesse fazer a coisa por seus prprios meios.
607

Em todo caso, garante-se contra os perigos de uma despesa mais elevada .

Ou seja, o empreiteiro quem assume os riscos da produo. Perceba-se que


essa avaliao dos fins do contrato de empreitada no feita a partir de uma investigao
dos motivos que levaram os contratantes a tal. Trata-se antes de uma finalidade que
decorre objetivamente do tipo contratual.
Prossegue o autor ensinando que to forte esse propsito que h na lei
disposio expressa vedando a majorao do preo a ser pago pelo dono da obra,
ressalvada a existncia de estipulao negocial em contrrio (art. 619)

608

. A nica

possibilidade de majorao no preo se d quando o prprio dono da obra atua


introduzindo modificaes no projeto, ou age de maneira conclusiva a concordar com elas.
Nesse caso, vale dizer, se est no mbito das alteraes do prprio contrato

605

comutativo.

609

L. C. FRANTZ. Reviso..., cit., p. 176. A autora entende, contudo, que o contrato de seguro

606

J. A. DELGADO. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. XI, tomo 2: das vrias espcies de
contrato, da constituio de renda, do jogo e da aposta, da fiana, da transao, do compromisso. Rio de
Janeiro, Forense, 2004, p. 280.
607
S. RODRIGUES. Direito civil, v. 3..., cit., p. 245.
608
Idem, ibidem, pp. 246-7.

170

609

N. ANDRIGHI. Comentrios ao novo Cdigo Civil, v. IX: das vrias espcies de contratos,
do emprstimo, da prestao de servio, da empreitada, do depsito. Rio de Janeiro, Forense, 2008, p. 330.

171

Tudo isso leva a crer que ordinrios aumentos de salrios, ou dos custos de
materiais no fazem nascer o direito de pleitear alguma majorao no preo da obra.
Entretanto, se a modificao no preo dos insumos ou da mo de obra se revestir das
caractersticas

de imprevisibilidade

extraordinariedade aludidas

anteriormente, a

onerosidade excessiva pode restar fundamentada pelo art. 478. Tudo isso est de acordo
610

com o que expunha a doutrina anterior ao Cdigo civil de 2002

J no art. 620 se estabelece a possibilidade de reviso do preo a favor do dono


da obra, para assegurar eventual diferena havida em razo de diminuio nos custos de
mo de obra e materiais, desde que superiores a um dcimo do preo

global

convencionado. Segundo T. A. LOPEZ, a desigualdade no tratamento decorre da regra


anterior, referente impossibilidade de reajuste do preo a favor do empreiteiro

611

. Tal

posicionamento se coaduna perfeitamente com a finalidade da empreitada, tal qual


esclarecida por SLVIO RODRIGUES acima.
Diferente dessas hipteses aquela que consta do art. 625, inc. II,

612

do Cdigo

Civil. Aqui sim se tem ntido desdobramento da onerosidade excessiva

voltado

especificamente para o contrato de empreitada. Esto presentes seus elementos principais,


quais sejam, a imprevisibilidade e a excessiva onerosidade. Alm disso, anota T. A. LOPEZ
que se est no terreno da ausncia de culpa por parte do empreiteiro

613

. Interessante

tambm a questo do requisito da oposio do dono da obra ao reajuste do preo

614

, do que

se presume o anterior dever de comunicao do empreiteiro.


Outras duas especificidades merecem ateno: a primeira relativa s causas
geolgicas ou hdricas. Dentre elas se encontram problemas relativos formao do solo,
ao curso de rios, existncia de lenis freticos. Ora, nenhum deles, em princpio, seria
um fato superveniente concluso do ajuste, mas somente seu efetivo conhecimento, e por
conseguinte a dificuldade da advinda, que se dariam em tempo posterior ao do ajuste.

610

C. M. SILVA PEREIRA. Instituies de direito civil, v. 3, cit., p. 222; W. B. MONTEIRO. Curso


de direito civil, v. 5, cit., p. 205. No mesmo sentido, em comentrios ao Cdigo Civil vigente, T. A. LOPEZ.
Comentrios ao cdigo civil: parte especial: das vrias espcies de contratos, v. 7 (arts. 565 a 652). So
Paulo, Saraiva, 2003, p. 317.
611
T. A. LOPEZ. Comentrios..., cit., p. 310. Em sentido contrrio, L. C. FRANTZ. Reviso...,
cit., p. 171.
612
Art. 625. Poder o empreiteiro suspender a obra: (...) II quando, no decorrer dos servios,
se manifestarem dificuldades imprevisveis de execuo, resultantes de causas geolgicas ou hdricas, ou
outras semelhantes, de modo que torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao
reajuste do preo inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preos.
613
T. A. LOPEZ. Comentrios..., cit., p. 330.
614
Idem, ibidem, p. 331.

A segunda especificidade reside no direito conferido ao empreiteiro em razo


da onerosidade excessiva: a suspenso da obra, por conta da oposio do dono em reajustar
o preo. Da decorre logicamente a existncia de um direito anterior ao reajuste, que pode
vir a ser cobrado em juzo. No mais, o preo complementar a ser pago pelo dono evitando
que se prolongue a suspenso da obra o inerente ao projeto, em clara remisso ao
equilbrio originrio

615

Por fim, importa apenas mencionar a aluso feita pelo art. 621 onerosidade
excessiva, como uma das excees salvaguarda do direito de autor daquele que fez o
projeto da obra. Segundo T. A. LOPEZ, tal desequilbrio pode se referir tanto ao construtor
quanto ao dono da obra

616

. O que se pode entender que, surgida eventual onerosidade

excessiva no contrato de empreitada, para san-la ser possvel modificar o projeto inicial
sem que com isso se esteja ferindo o direito de seu autor.

615

A. WALD. A aplicao da Teoria da Impreviso na empreitada, in Revista do advogado, n


98, jul/2008. So Paulo, AASP, 2008, pp. 59-74, p. 71.
616
T. A. LOPEZ. Comentrios..., cit., p. 314.

SEO 9

PEDIDO DIRETO DE REVISO

O Cdigo Civil brasileiro consagra expressamente e em primeiro lugar um


direito do contratante a resolver o contrato em caso de excessiva onerosidade (art. 478).
primeira vista, a reviso parece ser a soluo escolhida nos seguintes casos: (i) nos
contratos unilaterais onerosos; (ii) nos contratos bilaterais em que j houve adimplemento
de uma das obrigaes; (iii) em qualquer outra hiptese em que falte o nexo de
interdependncia entre as obrigaes a possibilitar a resoluo todas essas trs hipteses
tm fundamento legal no art. 480; (iv) nas dvidas em dinheiro que tenham perdido seu
valor real (art. 317); (v) na locao, seja em caso de deteriorao da coisa (art. 567); (vi)
seja em caso de ajuste do aluguel ao preo de mercado (art. 19 da Lei n 8.245/91); (vii) no
seguro, quando houver considervel diminuio do risco (art. 770); (viii) no contrato de
empreitada, em favor do dono da obra, quando houver diminuio nos custos (art. 620);
(ix) e em favor do empreiteiro, quando por causas geolgicas, hdricas, ou semelhantes
sobrevier excessiva onerosidade e, por fim, (x) no Cdigo de Defesa do consumidor, em
favor exclusivamente deste, quando sofrer excessiva onerosidade.
H tambm a hiptese diferenciada da oferta do ru de modificao eqitativa
das condies contratuais para evitar a resoluo pedida por quem sofre a onerosidade
excessiva, em clara consagrao do princpio da conservao dos negcios jurdicos.
Dado esse contexto, pergunta-se: h possibilidade no direito brasileiro de
pedido de reviso contratual em virtude de onerosidade excessiva fora das hipteses acima
listadas, ou a opo pela resoluo como regra geral exclui a reviso?
A exposio de motivos do Projeto de Cdigo de Obrigaes de 1965 traz um
ponto de vista:
A onerosidade excessiva com base na teoria da
improviso (sic) (art. 346) ficou adstrita resoluo e no reviso dos
contratos, pois que esta ltima atenta muito mais contra a vontade das partes
do que a primeira, se se observar que o contratante levado a uma prestao
que no ajustou e que lhe vem de sentena, mais atingido na sua liberdade do

que aquele que suporta o desfazimento do vnculo (...). Mas o interessado pode
617

evitar a resoluo oferecendo-se a modificar a prestao (art. 347) .

Por outro lado, a reviso pode ser fundamentada no princpio da conservao


dos negcios jurdicos, que merece agora abordagem mais completa, tal como construda
por A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO:
Tanto dentro de cada plano, quanto nas relaes
entre um plano e outro, h um princpio fundamental que domina toda a
matria da inexistncia, invalidade e ineficcia; queremos nos referir ao
princpio da conservao. Por ele, tanto o legislador quanto o intrprete, o
primeiro, na criao das normas jurdicas sobre os diversos negcios, e os
segundos, na aplicao dessas normas, devem procurar conservar,

em

qualquer um dos trs planos, existncia, validade e eficcia, o mximo possvel


do negcio jurdico realizado pelo agente.
O princpio da conservao consiste, pois, em se
procurar salvar tudo que possvel num negcio jurdico concreto, tanto no
plano da existncia, quanto da validade, quanto da eficcia. Seu fundamento se
prende prpria razo de ser do negcio jurdico; sendo este uma espcie de
fato jurdico, de tipo peculiar, isto , uma declarao de vontade (manifestao
da vontade a que o ordenamento jurdico imputa os efeitos manifestados como
queridos), evidente que, para o sistema jurdico, a autonomia de vontade
produzindo auto-regramentos de vontade, isto , a declarao produzindo
efeitos, representa algo de juridicamente til. A utilidade de cada negcio
poder ser econmica ou social, mas a verdade que, a partir do momento em
que o ordenamento jurdico admite a categoria negcio jurdico, sua utilidade
passa a ser jurdica, de vez que somente em cada negcio concreto que existe
a categoria negcio jurdico. No fosse assim e esta permaneceria sendo
sempre algo abstrato e irrealizado; obviamente, no foi para isso que o
ordenamento jurdico a criou. O princpio da conservao, portanto, a
conseqncia necessria do fato de o ordenamento jurdico, ao admitir a
categoria negcio jurdico, estar implicitamente, reconhecendo a utilidade de
618

cada negcio jurdico concreto .


Aplica-se tambm o princpio da conservao
quando se trata da permanncia da eficcia; realmente, quando os efeitos do

617

O. N. SILVA. C. M. SILVA PEREIRA. T. A. SANTOS. S. MARCONDES. O. GOMES. N. GUEIROS.


Exposio de motivos do Projeto de Cdigo de Obrigaes. Servio de reforma de Cdigos, 1965, p. XVIII.
618
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Negcio Jurdico: existncia, validade, eficcia, cit., pp. 66-7.

negcio no correspondem aos que, de incio, estavam previstos, de forma que,


ento, certos elementos categoriais naturais (ditas clusulas de garantia
implcitas) atuem, o ordenamento jurdico, ao invs de ordenar, pura e
simplesmente, a resoluo (ineficcia superveniente), admite, aqui tambm,
correes, que levam conservao dos efeitos do negcio (por exemplo: a
permisso para optar por ao de abatimento de preo, em vez de ao
redibitria, no caso dos vcios redibitrios, art. 1.105, do Cdigo Civil; a
possibilidade de escolher a restituio de parte do preo, ao invs de resolver o
contrato, no caso da evico parcial, art. 1.114, do Cdigo Civil; a reviso
judicial, nos casos de contratos onerosos desequilibrados pela excessiva
619

onerosidade de uma das prestaes; etc.) .

Diante do que foi estudado, de todos os dispositivos legais analisados, pode-se


afirmar claramente que o Cdigo preza pela reviso e no pela resoluo. E isso muito
claro principalmente pelos artigos 479, 480 e 317.
Pelo primeiro, diante de um conflito entre a resoluo ou a reviso do contrato,
a lei determina que o juiz opte pela reviso. Esse o sentido do art. 479. A oferta de
modificao uma barreira possibilidade de resoluo que s se justifica por uma
escolha legislativa que consagra o princpio da conservao do negcio jurdico.
Pelo segundo, tem-se que a reviso , em princpio, algo natural quando se trata
de contratos unilaterais, e no algo que fira ou viole liberdades individuais. Alm disso,
sua extenso aos casos em que uma das partes j adimpliu sua obrigao tambm
resultante de uma escolha legislativa que tambm s pode ser entendida como uma
preferncia pela conservao do negcio jurdico.
Pelo terceiro, por final, um dos casos mais freqentes de

onerosidade

excessiva, a desatualizao monetria, recebe como soluo justamente a reviso


contratual.
No mais, importante ter claro que o fato de o legislador consagrar a resoluo
no art. 478 no implica uma excluso da reviso. Ao contrrio, o legislador precisava
dispor sobre essa especfica hiptese de resoluo por onerosidade excessiva mas no
haveria necessidade de dispor uma regra geral para reviso, j que muitos outros
dispositivos do Cdigo a consagram naturalmente.

619

Idem, ibidem, pp. 70-1.

No se pode mais dizer, diante de todos os dispositivos legais que consagram a


reviso, que a reviso contratual no admitida no direito brasileiro. No se pode dizer
tambm, diante do princpio da conservao dos negcios jurdicos, que as disposies
legais sobre reviso seriam taxativas. Ora, se a reviso regra, vale dizer, se o princpio
diretor manda que se revise e que se conserve o contrato, no se pode interpretar as
disposies legais como taxativas. Se a regra fosse a resoluo, a sim faria sentido
interpretar as disposies legais de reviso como taxativas, uma vez que elas seriam
excees regras. Mas no so. Exceo, diante do princpio da conservao dos negcios
jurdicos, a resoluo. E por isso ela vem expressa no art. 478.
No h somente um fundamento legal para a reviso. H um todo, um conjunto
que a fundamenta, formado por todas as disposies legais que a autorizam expressamente,
e pelo princpio dogmtico da conservao dos negcios jurdicos, que ilumina as
disposies expressas, mas no se limita a elas, extravasando por todo o ordenamento.
Nesse sentido, consta da ementa de julgado recente do Superior Tribunal de
Justia:
No obstante a literalidade do art. 478 do CC/2
que indica apenas a possibilidade de resciso (sic) contratual possvel
reconhecer onerosidade excessiva tambm para revisar a avena, como
determina o CDC, desde que respeitados, obviamente, os requisitos especficos
estipulados na Lei civil. H que se dar valor ao princpio da conservao dos
negcios jurdicos que foi expressamente adotado em diversos

outros
620

dispositivos do CC/02, como no pargrafo nico do art. 157 e no art. 170

nesse contexto que ganha interesse a dicotomia apresentada por A.


JUNQUEIRA

DE

empresariais

621

AZEVEDO entre os contratos empresariais e existenciais ou no-

:
Por contrato empresarial h de se entender o

contrato entre empresrios, pessoas fsicas ou jurdicas, ou, ainda, o contrato


entre um empresrio e um no-empresrio que, porm, naquele contrato, visa
obter lucro. O contrato existencial, por sua vez, aquele entre pessoas noempresrias, ou, como freqente, em que somente uma parte noempresria, desde que esta naturalmente no pretenda transferir, com intuito
620
621

186.

REsp n 977.007-GO, 3 Turma, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/11/2009, DJ 2/12/2009.


O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 100; A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio..., cit., p.

de lucro, os efeitos do contrato para terceiros. O critrio da distino


exclusivamente subjetivo, se possvel, ou, se no, subjetivo-objetivo. So
existenciais, por exemplo, todos os contratos de consumo (consumidor o
destinatrio final das vantagens contratuais ou no visa obter lucro),

contrato de trabalho, o de aquisio da casa prpria, o de locao da casa


prpria, o de conta corrente bancria e assim por diante.

So empresariais os contratos de agncia, distribuio,

fornecimento,

transporte, engineering, consrcio interempresarial, franquia e os contratos bancrios,


dentre outros

622

A utilizao da dicotomia entre contratos existenciais e empresariais, por sua


vez, tambm corrobora a possibilidade de pedido direto de reviso. Os primeiros esto
mais propensos interveno judicial

623

, de tal modo que a reviso, conservando o negcio

jurdico, daria proteo a interesses existenciais, tais como a moradia, ou a casa prpria.
Um exemplo til trazido por J. H. NETO:
Em contratos como tais (de financiamento da casa
prpria, por exemplo), ainda que civilsticos sejam classificados, imperioso
que se observe que a eventual onerosidade excessiva da prestao

deve

permitir a reviso contratual, at porque, na grande maioria dos casos, o


muturio no pretende mudar-se para outro imvel um outro bairro por
exemplo uma vez que ali j reside h muito tempo, inclusive j estabelecido
relaes dos mais variados matizes (profissionais, comerciais, culturais e
sociais), dele prprio e da sua famlia.
Nesse sentido, eis o exemplo da lavra da Advogada
Mnica Yoshizato Bierwagen, em igual sintonia: Assim, se algum compra
uma casa a prestaes, prevendo que tal negcio compromete determinado
percentual de seu oramento e, repentinamente, tais prestaes se elevam,
impossibilitando-o de honrar outros compromissos mais prioritrios, evidente
que a deciso de desfazer a compra da casa vincula-se no perda do interesse
no negcio (mormente se estiver prestes a terminar a execuo), mas na
624

impossibilidade de assumir a diferena imposta pelas circunstncias .

622

O. GOMES. Contratos, 26 ed., cit., p. 101.


A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio..., cit., p. 185.
624
J. HORA NETO. A resoluo por onerosidade excessiva no novo Cdigo Civil: uma quimera
jurdica?, in Revista de direito privado, n. 16, out-dez/2003. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, pp. 14860, p. 157.
623

H que se ter em conta ainda que no se est a excluir a possibilidade de


reviso fora dos casos previstos em lei para os contratos empresariais. Se a hiptese
concreta for prxima dos casos de reviso expressamente consagrados, mais razo h para
permiti-la. Por exemplo, se o desequilbrio superveniente tiver relao com ndices de
reajuste das prestaes pecunirias, a situao est muito prxima do artigo 317, que
poderia autorizar a reviso. Alm disso, se num contrato empresarial que uma parte j
cumpriu sua obrigao haveria reviso em caso de onerosidade excessiva, por qual razo
nesse mesmo contrato, se houvesse onerosidade excessiva antes do adimplemento, a
reviso estaria impedida?
O que no deve ocorrer uma interveno heternoma desregrada nos
contratos. Mas se os pedidos de reviso forem todos certos e determinados, como manda a
lei, e ainda seguirem aproximadamente as hipteses j previstas em lei de reviso judicial,
no h violao do direito. Estar-se- simplesmente consagrando o princpio da
conservao dos negcios jurdicos, princpio este que decorre simplesmente do fato de o
negcio jurdico existir como categoria jurdica.

SEO 10.
A ONEROSIDADE EXCESSIVA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A onerosidade excessiva est consagrada no Cdigo de Defesa do Consumidor


no art. 6, inc. V: So direitos bsicos do consumidor: (...) a modificao das clusulas
contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de
fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
Por ter o direito do consumidor carter de lei especial

625

em face do direito

civil, seu campo de incidncia deve ser primeiramente reconhecido, restando o Cdigo
civil aplicado s relaes que no forem de consumo. Importa verificar, assim, tanto as
causas dessa especialidade, quanto os limites determinados pelo legislador para sua
incidncia. O carter protetivo do direito do consumidor determinante para que a
onerosidade excessiva, aqui, apresente menos pressupostos.
Como ensina A. H. V. BENJAMIN, o direito do consumidor nasce, desenvolvese e justifica-se na sociedade de consumo e decorre diretamente da revoluo industrial
(com produo, comercializao, consumo, crdito e comunicao em massa)

626

. Os

economistas passaram a reconhecer que o poder econmico dos organismos produtores


quem dita as leis do mercado e no as necessidades dos consumidores

627

Dessas relaes de produo nascem novas formas de manifestao das


relaes jurdicas, e surge o fenmeno da vulnerabilidade do consumidor, resultante da
massificao das relaes sociais e do fortalecimento da empresa. E somente a
universalizao dessa vulnerabilidade que justifica a interveno legislativa

628

A razo de ser desse ramo do direito to dependente da aludida


vulnerabilidade que ele recebe o nome de direito do consumidor e no simplesmente

625

2003, p. 75.

626

F. AMARAL. Direito civil: introduo, 5 ed., rev., atual., e aum. Rio de Janeiro, Renovar,

A. H. V. BENJAMIN. O direito do consumidor, in Revista dos Tribunais, 670, ago/1991. So


Paulo, Revista dos Tribunais, 1991, pp. 49-61, p. 49.
627
F. K. COMPARATO. A proteo do consumidor: importante captulo do direito econmico,
in Ensaios e pareceres de direito empresarial. Rio de Janeiro, Forense, 1978, pp. 473-99, p. 474-5.
628
A. H. V. BENJAMIN. O direito..., cit., p. 50.

direito do consumo. H um reforo no aspecto subjetivo da relao em detrimento do


629

objetivo, que seria a tutela do mercado .


Esse destaque se faz necessrio, pois sua funo existencial proteger o
consumidor, ou seja, mitigar sua vulnerabilidade, ante o outro plo da relao, o
fornecedor

630

. A relao de consumo j nasce desequilibrada, dando ensejo a

tratamento jurdico desigual para partes manifestamente desiguais

um

631

P. A. FORGIONI, a partir do ponto de vista do direito comercial, enxerga uma


dicotomia ntida entre direito do consumidor e direito mercantil:
A autonomia entre as matrias evidencia-se tanto no
plano formal quanto naquele material. Sua disposio em diplomas distintos
sinaliza a independncia formal.
O direito de no ser explorado, a busca do lucro a
orientar o comportamento de apenas um dos plos da relao, a premissa de
hipossuficincia, enfim, a lgica do sistema consumerista afasta-se daquela
tpica do direito mercantil. Se, no direito do consumidor,a presuno a
vulnerabilidade

de

uma

das

partes,

no

direito

comercial

parte-se

necessariamente da assuno oposta. Na dico de Cairu:


os commerciantes so, ou sempre se presumem,
hbeis, atilados, e perspicazes em seus negcios (...) Por tanto os que exercem
a profisso de mercancia, no devem ser menos prudentes e circunspectos em
632

seus tratos (...) .

A partir do ponto de vista do direito civil, C. S. Z ANETTI defende o


reconhecimento de uma fragmentao da liberdade contratual, pela qual uma parte
majoritria das relaes civis e comerciais, com o advento do Cdigo de Defesa do
Consumidor, passa a se submeter a regras prprias, por serem travadas no mercado de
consumo: desde ento, os antigos contratos civis e comerciais so amide contrapostos
633

queles que disciplinam relaes de consumo .

629

Idem, ibidem, p. 50.


Idem, ibidem, p. 50-1.
631
J. G. B. FILOMENO. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores
do anteprojeto, A. P. GRINOVER... [ET. al.], 9 ed. Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2007, p. 17.
632
P. A. FORGIONI. A evoluo do direito comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2009, pp. 138-9.
630

180

633

C. S. ZANETTI. Direito contratual contemporneo, v. 5: a liberdade contratual e sua


fragmentao. Rio de Janeiro, Forense; So Paulo, Mtodo, 2008, pp. 225-6.

181

Do ponto de vista de uma densa anlise de sociologia econmica, R. P.


MACEDO JR. chega a identificar no direito do consumidor um saber jurdico acerca da
disciplina da ordem econmica, ligado a valores morais:
A idia de justia social ou os ideais welfaristas
contidos no direito do consumidor vinculam as partes (...) em funo de um
sentimento de solidariedade social mais amplo e generalizado. Assim, a
imoralidade do tratamento do consumidor como uma parte que detm poder de
barganha igual ao fornecedor o fundamento moral que justifica tratamentos
desiguais tendo em vista o restabelecimento do equilbrio contratual. O carter
distributivo do Direito Social faz com que se leve em considerao o carter de
mrito e status das partes envolvidas e, assim justifica moralmente o tratamento
desigual e as discriminaes positivas. No caso do reconhecimento da
vulnerabilidade do consumidor h o recurso a uma solidariedade que

se

reporta a uma comunidade mais ampla, a prpria sociedade. Por tal motivo,
634

exato falar-se aqui em solidariedade social .

Identificadas acima as reconhecidas causas que conferem especialidade ao


direito do consumidor, resta definir o mbito das relaes de consumo. Quais contratos
estariam, afinal, sujeitos a essa tutela diferenciada?
O prprio Cdigo, em seus artigos 2 e 3, traz a definio dos sujeitos
fornecedor e consumidor e do objeto fornecimento de produtos e servios da relao
de consumo, includos entre os servios os de natureza bancria, financeira, de crdito e
securitria e excludos os de carter trabalhista, bem como os gratuitos. Pode-se dizer que o
Cdigo utiliza um critrio objetivo e um subjetivo-teleolgico para determinar seu campo
de incidncia

635

A partir dessa delimitao legal, A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO mostra que no


esto includos entre os contratos de consumo, sob o aspecto objetivo, os que visam
encerrar conflitos de interesse, como a transao, o compromisso arbitral, as partilhas e
escrituras de diviso, nem os contratos de colaborao, como o de sociedade, o de parceria,
o de franquia, o de agncia, o de distribuio e o de unio transitria de empresas

1998, p. 213.

634

R. P. MACEDO JR. Contratos relacionais e defesa do consumidor. So Paulo, Max Liminad,

635

A. H. V. BENJAMIN. O direito..., cit., pp. 53-4.


A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Relao jurdica que no de consumo..., cit., pp.

636

228-9.

636

J sob o aspecto teleolgico-subjetivo, no plo ativo, desponta a definio de


fornecedores, dentre os quais esto todas as pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou
privadas, nacionais ou estrangeiras, e at os entes despersonalizados, que exeram alguma
das atividades ali enumeradas, quais sejam, produzir, montar, criar, construir, transformar,
importar, exportar, distribuir ou comercializar produtos, ou prestar servios.
Sob o mesmo aspecto, no plo passivo, como consumidores, esto todas as
pessoas, fsicas ou jurdicas, que adquirem ou utilizam produto ou servio como
destinatrio final. Se por um lado a pessoa fsica identificada como o consumidor por
637

excelncia , por outro, para os casos envolvendo pessoa jurdica consumidora, ou mesmo
pessoas fsicas contratando em atividade profissional, impe-se a interpretao de conceito
de destinatrio final, em que o aspecto jurdico teleolgico ganha preponderncia.
Aqui aparecem duas correntes, maximalista e finalista. A maximalista entende
que consumidor todo destinatrio final ftico do produto ou servio, aquele que os retira
do mercado, seja para necessidade prpria, ou para uso profissional com objetivo de
lucro

638

. S no haveria relao de consumo quando os bens fossem adquiridos e

simplesmente repostos em circulao

639

J para os finalistas, o aspecto teleolgico preponderante. Consumidor todo


destinatrio final ftico e econmico do produto ou servio

640

. No basta que o bem seja

retirado de circulao. Ele deve ser utilizado sem o fim de lucro, para satisfazer
necessidade prpria, desvinculada da atuao profissional do sujeito. No caso das pessoas
jurdicas, seriam consideradas consumidoras, por exemplo, quando adquirissem alimentos
para os operrios, mscaras protetoras contra poeiras txicas, ou utilizassem servios de
dedetizao para seus estabelecimentos, mas no quando adquirissem mquinas para
fabricao de seus produtos

641

Ainda outros critrios foram desenvolvidos pela doutrina


duas correntes que tm encontrado acolhida na jurisprudncia

642

, mas so essas as

643

. Para fins dessa seo,

importa ter em mente a diferena, que vale para pessoas fsicas ou jurdicas, existente no
637

C. S. ZANETTI. Direito contratual..., cit., p. 207.


C. L. MARQUES. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais, 5 ed., rev., atual., e ampl., incluindo mais de 1.000 decises jurisprudncias. So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2005, p. 305.
639
C. S. ZANETTI. Direito contratual..., cit., pp. 207-8.
640
C. L. MARQUES. Contratos..., cit., p. 304.
641
Exemplos de C. S. ZANETTI. Direito contratual..., cit., pp. 210-1.
642
A. C. MORATO. Pessoa jurdica consumidora. So Paulo, Revista dos Tribunais, 2008.
643
C. S. ZANETTI. Direito contratual..., cit., pp. 207-18.
638

consumo para uso prprio merecedor da tutela especial e do consumo para fins
profissionais, de lucro, ou organizao empresarial que no a merece.
Nas palavras de F. K. COMPARATO:
O consumidor , pois, de modo geral, aquele que se
submete ao poder de controle dos titulares de bens de produo, isto , os
empresrios. claro que todo produtor, em maior ou menor medida, depende
por sua vez de outros empresrios, como fornecedores de insumos ou
financiadores, por exemplo, para exercer a atividade produtiva; e, nesse
sentido, tambm consumidor. Quando se fala, no entanto, em proteo do
consumidor quer-se referir ao indivduo ou grupo de indivduos, os quais, ainda
que empresrios, se apresentam no mercado como simples adquirentes ou
644

usurios de servios, sem ligao com a sua atividade empresarial prpria .

Nesse sentido, a corrente finalista prefervel. Como visto, o direito do


consumidor nasceu como um ramo especial de tutela do sujeito vulnervel. Quando a
pessoa jurdica atuar como esse ente vulnervel, isto , como destinatria final ftica e
econmica, o que pode ocorrer preponderantemente para fundaes, associaes, partidos
polticos

645

, instituies religiosas, guardadas as possveis excees

646

, far jus a essa

proteo. Idem, para a empresa que contrata servios e adquire produtos fora de sua
atividade prpria.
Essa posio no significa, poderia se objetar, abandono ao pequeno
empresrio, ou pessoa fsica profissional, que no atuem como destinatrios finais
647

econmicos, diante de uma grande corporao. Como bem coloca C. S. Z ANETTI , a boaf, a funo social e mesmo o artigo 424 do Cdigo civil facultam a tais sujeitos uma
proteo que pode ser to efetiva quanto o prprio Cdigo de Defesa do Consumidor. A
proposta de C. L. MARQUES a respeito do dilogo das fontes entre os dois Cdigos atua
tambm no mesmo sentido

644

648

F. K. COMPARATO. A proteo do consumidor..., cit., p. 476.


A. H. V. BENJAMIN. O conceito jurdico de consumidor, in Revista dos Tribunais, n. 628,
fev/1988. So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988, pp. 69-79, p. 77.
646
A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. (parecer) Relao jurdica que no de consumo..., cit., pp.
647
226-34.
C. S. ZANETTI. Direito contratual..., cit., p. 217.
648
C. L. MARQUES. Contratos..., cit., p. 694.
645

O que importa ter claro quando se est ou no diante de relao de consumo,


bem como expor, em cada caso, porque tem lugar a aplicao de regra do Cdigo de
Defesa do Consumidor

649

Destarte, passa-se a tratar agora da onerosidade excessiva nas relaes de


consumo.
A onerosidade excessiva em si, ou seja, o desequilbrio

econmico

superveniente entre prestao e contraprestao exatamente a mesma figura estudada a


partir do art. 478 do Cdigo civil. Trata-se do desequilbrio objetivo, correspondente
quebra da relao de equivalncia entre as atribuies patrimonais correspectivas.
C. L. MARQUES delimita o dispositivo clusula preo, o que faz sentido em se
tratando de relaes de consumo. Alm disso, observa que o recurso reviso judicial
unilateral, pois o artigo em tela institui direitos bsicos apenas para o consumidor

650

. Tal

unilateralidade plenamente justificvel diante da finalidade do direito do consumidor,


acima exposta.
A diferena mais importante do Cdigo de Defesa do Consumidor para o
Cdigo Civil com relao ao tratamento da onerosidade excessiva a ausncia do
pressuposto da imprevisibilidade. Segundo C. L. MARQUES, o Cdigo de Defesa do
Consumidor exige apenas a quebra da base do negcio, a destruio da relao de
equivalncia

651

. Entretanto, como visto, na teoria da base tal como formulada por K.

LARENZ, os riscos previsveis no podem ser alegados como causas da destruio da


relao de equivalncia. Dessa forma, no parece que o Cdigo de Defesa do Consumidor
tenha acolhido tal teoria

652

. Por outro lado, N. NERY, por sua vez, afirma que a onerosidade

excessiva no direito do consumidor ser afervel de acordo com circunstncias concretas


que no puderam ser previstas pelas partes quando da concluso do contrato. Inclusive,
alude a que os acontecimentos decorrentes da lea normal do contrato, entendida esta como
o risco previsto, no podem interferir na onerosidade excessiva

653

. Nesse entendimento, a

questo da previsibilidade no direito do consumidor ganharia at contornos bastante


subjetivos.
649

C. S. ZANETTI. Direito contratual..., cit., p. 217.


C. L. MARQUES. Contratos..., cit., p. 916.
651
Idem, ibidem, p. 916.
652
Como j citado, o Professor Antonio Junqueira de Azevedo costumava ensinar em aula que
lei no adota teoria, lei d a soluo.
653
N. NERY. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do
anteprojeto, A. P. GRINOVER... [ET. al.], 9 ed. Rio de Janeiro, Forense Universitria, 2007, p. 602.
650

Nenhuma das duas posies parece satisifatria. Dessa forma, melhor


entender como A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO e R. R. AGUIAR JR., que sem vincular o texto
legal a qualquer teoria, observam que a onerosidade excessiva foi consagrada no Cdigo de
Defesa do Consumidor de maneira meramente objetiva e sem outros pressupostos

654

Ou seja, na onerosidade excessiva do Cdigo de Defesa do Consumidor o


legislador autoriza o intrprete a prescindir do exame da extraordinariedade e
imprevisibilidade do evento causador na onerosidade excessiva. Enquanto no Cdigo Civil
tal apreciao imprescindvel e determinante, o direito do consumidor se contenta com o
desequilbrio superveniente.
Nesse sentido, consta de julgado do extinto Segundo Tribunal de Alada Civil
do Estado de So Paulo o seguinte entendimento:
No tocante ao outro ponto, a doutrina tem ensinado
que a teoria da impreviso no a mesma no Cdigo Civil e no Cdigo de
Defesa do Consumidor, posto que, enquanto o primeiro reclama

imprevisibilidade e a onerosidade excessiva, o segundo contenta-se com a


655

ltima, entendendo irrelevante a imprevisibilidade .

Outro ponto importante de contraste refere-se conseqncia do desequilbrio


superveniente. O dispositivo legal do Cdigo de Defesa do Consumidor prescreve

reviso do contrato e no sua resoluo em caso de onerosidade excessiva.


Segundo N. NERY, o direito bsico do consumidor no desvincular-se do
pactuado, mas modificar o contedo do contrato, de modo a mant-lo, ntegro e
reequilibrado

656

. O juiz, segundo o autor, dever solicitar das partes a composio do

equilbrio, mas se isso no ocorrer, dever ele prprio, exercendo atividade criadora,
completar ou mudar elementos da relao

657

A questo de se determinar se se trata de relao de consumo ou civil foi


apreciada em vrios julgados que apreciaram o problema da onerosidade excessiva em
contrato de leasing. Trs deles sero mencionados abaixo como forma de ilustrar-se esse
tpico.

654

A. JUNQUEIRA DE AZEVEDO. Relatrio..., cit., p. 185; R. R. AGUIAR JR. Extino dos


contratos..., cit., p. 153.
655
Segundo Trib. Al. Civ./SP, Emb. Infr. N 642.792-02/1, 12 Cm., rel. Des. Romeu
Ricupero, j. 8/5/2003.
656
N. NERY. Cdigo, cit., p. 547.
657
Idem, ibidem, p. 547.

Em um deles, entendeu-se que o contrato de leasing, por natureza, no poderia


configurar relao de consumo, eis que, sendo arrendamento mercantil, no configuraria
um ato de consumo. Desse modo, os fatos foram enquadrados fora do Cdigo de Defesa do
Consumidor, passando-se a analisar-se a imprevisibilidade do evento, que restou ausente.
Desse modo, negou-se a tutela ao desequilbrio superveniente

658

Em outro julgado, entendeu-se de consumo a relao contratual pela qual


pessoa jurdica adquiriu, por meio de contrato de leasing, automvel que serviria para
transporte de sua produo. Assim, analisou-se a onerosidade excessiva prescindindo do
pressuposto da imprevisibilidade e o desequilbrio contratual superveniente foi
corrigido

659

.
Por fim, num terceiro julgado, o problema foi apreciado do ponto de vista do

direito comum e do direito do consumidor. Entendeu-se o leasing ser contrato de consumo


uma vez que, por meio dele, as arrendadoras estariam fornecendo servios de natureza
fnanceira. Por outro lado, no juzo a respeito da imprevisibilidade, considerou-se aqui que
ela estava presente na adoo da livre flutuao cambial de 1999. Assim, pelos dois
diplomas legais, haveria proteo frente ao desequilbrio

660

Entendemos que o leasing no configura simples intermediao financeira,


sendo certo que entre os seus elementos destacam-se o uso e eventual aquisio de um
bem. Tal bem pode servir tanto para desempenho de atividade empresarial, como para
efetivo consumo. Se o bem servir para desempenho da atividade empresarial, como no
segundo exemplo acima, a relao no de consumo. Se o bem for utilizado pelo
adquirente como destinatrio final ftico e econmico, como uma pessoa que adquire
automvel para sua prpria necessidade, est caracterizada a relao de consumo.
Estando a onerosidade excessiva evidenciada em qualquer dessas hipteses,
entendemos que a imprevisibilidade tambm o estava no caso da variao cambial de 1999.
Assim, ainda que nosso entendimento seja no sentido de resolver ou revisar tais contratos,
pde-se perceber como a duplicidade de tratamento legal pode conduzir a resultados
diferentes, principalmente no tocante aos fundamentos.

658

TJ/SP, Apel. n 992.02.037257-3, 32 cam. dir. privado, rel. Des. Walter Zeni,
j.
15/10/2009, reg. 5/11/2009.
659
Segundo Trib. Al. Civ./SP, Emb. Infr. N 642.792-02/1, 12 Cm., rel. Des. Romeu
Ricupero, j. 8/5/2003.
660
TJ/SP, Emb. Infring. c/rev., n 726.023-1/2, 29 Cm. Dir. priv., rel. Des. Pereira Calas, j.
25/10/2006.

CAPTULO IX

CONSIDERAES FINAIS SOBRE A ONEROSIDADE EXCESSIVA


NO DIREITO CIVIL BRASILEIRO

A onerosidade excessiva est ligada tanto a um elemento material, de troca


econmica de prestaes, quanto a um elemento consensual, ambos presentes em todo
contrato oneroso. O fim comum contratual o fundamento que pode dar unidade e sentido
a esses aspectos.
Trata-se de uma figura com campo de atuao menor do que parece primeira
vista. Outras situaes, como a runa do devedor e a impossibilidade moral de prestar, no
se enquadram naquilo que a onerosidade excessiva. As prprias referncias histricoconceituais serviram para mostrar como diferentes casos de alterao das circunstncias,
resolvidos pela mesma teoria, na verdade referiam realidades distintas.
O mbito do problema limita-se ao desequilbrio econmico contratual
superveniente, causado por um fato com certa dose de imprevisibilidade. Todas as teorias
criadas a partir do prenncio da modernidade tm em comum a tentativa de harmonizar
esses dois aspectos para dar uma satisfatria soluo a esse problema, que chega a ter ares
de insolubilidade. Ele est ligado a concepes morais, segurana do direito e das
relaes sociais, justia e eqidade.
As solues jurdicas, a partir do sculo XX, tendem a uma objetividade no seu
trato. Para alcan-la, lanam mo de vrios conceitos e pressupostos simultneos, tal qual
ocorre com a lei brasileira. E assim, torna-se muitas vezes rara a interveno jurisdicional
no contrato.
Talvez seja esse o carter predominante da onerosidade excessiva: o de uma
exceo.
Assim, com o estudo do elemento material, caracterizado pelo desequilbrio
econmico entre prestao e contraprestao, compreendeu-se como concebido o
equilbrio contratual e a partir dele concluiu-se que a onerosidade excessiva um problema
exclusivo dos contratos onerosos, ou seja, daqueles contratos que instrumentalizam uma
troca econmica.

Fundamental para o entendimento da onerosidade excessiva foi a noo de


atribuio patrimonial. Entre duas atribuies correspectivas geradas por meio de um
contrato existe uma relao de equivalncia subjetiva. Essa relao ganha contornos
objetivos a partir do momento que o contrato concludo.
Se, em razo do necessrio decurso do tempo, sobrevm fato superveniente que
desequilibra objetivamente a relao entre atribuies patrimoniais, tornando-as
desproporcionais, uma a outra, ocorre onerosidade excessiva, um problema de justia
econmica.
O desequilbrio avaliado objetivamente, ou seja, pela relao entre as
atribuies patrimonais e no com relao ao devedor, seu patrimnio e sua maior ou
menor dificuldade para prest-la.
Ele caracterizado tanto por meio da onerosidade excessiva que sofre uma
parte, como pela vantagem, pode-se dizer automtica, que a contraparte recebe. Essa
vantagem avaliada da mesma forma que onerosidade excessiva: tendo em vista apenas as
atribuies patrimoniais recprocas. Dentro do universo das atribuies correspectivas, se
uma parte perde, a outra j est ganhando.
A perda da equivalncia deve ainda ser grave. Deve provocar uma alterao
substancial no equilbrio contratual, de tal modo que haja certeza para o intrprete de que a
desproporo est alm daquilo que normalmente se espera a respeito de ganhos e perdas
numa relao contratual, avaliados estes de acordo com critrios tpicos.
Definido assim os elementos do desequilbrio superveniente, resta dizer que,
para o Cdigo Civil, preciso que o fato que o gera seja extraordinrio e imprevisvel.
Trata-se, primeiramente, de fato que est fora do que ocorre normalmente no contexto em
que o contrato se insere. Sendo, portanto, extraodinrio, no poderia ser legitimamente
esperado pelos contratantes. As partes no tinham o dever de prev-lo, no s

pelo

contexto ftico anterior, como tambm pelo grau de especificidade que ele apresenta.
Para sua caracterizao, basta para o direito que sua ocorrncia tenha sido dada
como fora de cogitao para o contratante, e pouco provvel na sua peculiar concretude,
ainda que possa ser tido por previsvel do ponto de vista puramente emprico.
A valorao de tal fato tambm objetiva e no subjetiva, no sentido de visar
encontrar o padro de comportamento do contratante mdio e de boa-f,

naquelas

circunstncias, e no de investigar como se deu efetiva e internamente a previso do fato


para determinada pessoa.
O imprevisvel s poder ser identificado com circunstncias concretas. E, de
acordo com nossos tribunais, com rigor. Situaes particulares, por mais indesejveis que
sejam, no so consideradas imprevisveis, como regra.
Tais entedimentos, longe de aparentarem indiferena frente a situaes do
cotidiano, reforam duas conquistas morais: a f na palavra dada e a proteo de injustias
extremas.
Diante de um tal quadro ontologicamente excepcional, o direito brasileiro
autoriza tanto o pedido de reviso, quanto o de resoluo. Este fundamentado em
dispositivo legal, aquele decorrente do princpio da conservao dos negcios jurdicos,
consagrado em vrios dipositivos do direito civil brasileiro e aceito pela jurisprudncia.
Caso uma parte pea a resoluo e a outra, com interesse em manter o contrato,
concretize modificao suficiente para eliminar a onerosidade excessiva, o juiz deve optar
pela reviso e no pela resoluo.
A resoluo, por sua vez, subordinada existncia de um nexo de
interdependncia entre as prestaes. Uma vez que esse nexo no seja formado, por tratarse de contrato unilateral, ou se ele j estiver findo, em razo de uma das partes j ter
cumprido sua prestao, contraparte s resta a reviso.
Seguindo a tendncia do direito ptrio, o Cdigo Civil no determinou a
automtica correo do valor real da prestao pecuniria em virtude da variao
monetria, mas vinculou-a ao advento de ndices imprevisveis de sua medio.
A proteo frente onerosidade excessiva incompatvel com a mora. Aquele
que est em mora no faz jus a esse benefcio. Por outro lado, se o devedor pontual sofre a
impreviso, esta, desde que bem fundamentada, pode servir para descaracterizar a mora, se
ainda: o valor incontroverso for pago, quando houver, e o credor for devida e prontamente
informado da situao.
As partes podem renunciar ao direito de revisar ou resolver o contrato por
onerosidade excessiva. Contudo, se uma clusula desse tipo estiver predisposta

em

contrato de adeso, ser considerada nula. Alm disso, o melhor meio para excluir-se tal

possibilidade prever e declarar o mais completamente possvel quais fatos e riscos esto
sendo assumidos. Resta, no obstante, sempre a possibilidade de algo imprevisvel ocorrer.
Os contratos aleatrios, espcie do gnero dos onerosos, tambm esto sujeitos
impreviso, desde que ela no seja alegada justamente em decorrncia de sua lea tpica.
Mas deve ser sempre lembrada a exceo em favor do segurado, pela qual ele pode pleitear
a reduo do prmio em razo de considervel reduo do risco, direito este fundado no
equilbrio de probabilidades.
Por fim, h contratos onerosos que no possuem uma estrutura de troca to
evidente. Neles tambm pode-se cogitar de onerosidade excessiva, e esta ser tutelada
desde que seus pressupostos estejam configurados. Estes, por sua vez, devem ser
analisados com ateno a cada categoria e tipo contratual, mxime quando nova pessoa
jurdica constituda com objeto social prprio.
No direito do consumidor, devido sua finalidade de dar tratamento desigual a
partes desiguais, a reviso por onerosidade excessiva foi consagrada em favor apenas do
consumidor, dispensado o pressuposto da imprevisibilidade. Tal ausncia justificvel
pelo seu carter protetivo. Justamente por isso, a pessoa jurdica s far jus a essa proteo
quando no estiver adquirindo bens e servios para sua atividade empresarial prpria.
Nesse caso, a lei que rege a relao o Cdigo Civil. E o regime ali diposto sobre a
onerosidade excessiva adequado para garantir, na medida certa, os relevantes interesses
contrapostos.

Poderamos, ento, sintetizar nosso entendimento do tema da seguinte forma: o


contrato, no direito civil brasileiro, guardados rigorosos pressupostos, pode ser revisto para
solucionar o injusto desequilbrio econmico da troca. Mas o contrato existe,
ontologicamente, para ser cumprido.

190

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Possibilidade de reviso por onerosidade excessiva com base nos arts 478 a 480 do
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transferncia. Interpretao do conceito de preo justo. A boa-f e os usos, visando
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Necessidade de prejuzo para haver direito de indenizao na responsabilidade civil,
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inadimplemento contratual, in Estudos e pareceres de direito privado/A. JUNQUEIRA DE
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