Subsidiria

Sociedade Economia Mista

Empresa Pblica

Fundao Publica
Direito Pblico

Consrcio Pblico
Direito Privado

Fundao Publica
Direito Privado

Consrcio Pblico
Direito Pblico

Autarquia

Administrao Direta

Fundao
pblica de
direito privado

Administrao Indireta

Figura sujeita a polemicas doutrinrias e de jurisprudncia. Ausente na estrutura do Executivo Federal

Conceito de Fundao
1) Conceito originalmente relacionado com filantropia e solidariedade
2) No Cdigo Civil, a entidade instituda por particulares em vida ou
por testamento

1) Cdigo civil define as reas de atuao em que podem ser

institudas fundaes civis: religiosa, morais, culturais ou de
assistncia (lato sensu)

Fundao Publica
Direito Privado

4) Aps instituda a fundao, seu patrimnio se desprende da figura

do instituidor e passa a ser velado pelo Poder Pblico, por meio do
Ministrio Pblico. Em caso de extino, o patrimnio destinado a
outra fundao de mesma finalidade.

Fundao Publica
Direito Pblico

3) um patrimnio personalizado para consecuo de fim social (art.

62 do Cdigo Civil)

Fundao instituda pelo Poder Pblico

1) Na Administrao Pblica: constitui forma de descentralizao
administrativa para o desenvolvimento de atividades na rea
social
1) Pode ser constituda a partir da destinao de patrimnio pblico
ou pela institucionalizao de competncia pblica na rea
social (instituto personalizado)
3) Foi institucionalizada pelo DL n 200/67

6) Instituda em reas de atividades pblicas sem fins lucrativos

Fundao Publica
Direito Privado

5) H dvidas sobre a necessidade de velao do Ministrio

Pblico, visto que submete-se superviso ministerial

Fundao Publica
Direito Pblico

4) Seu patrimnio, em caso de extino reverte para o Poder

Pblico

Fundao pblica de direito privado

1) Conceito DL/200: entidade dotada de personalidade jurdica de direito
privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorizao legislativa,
para o desenvolvimento de atividades que no exijam execuo por rgos
ou entidades de direito pblico, com autonomia administrativa, patrimnio
prprio gerido pelos respectivos rgos de direo, e funcionamento
custeado por recursos da Unio e de outras fontes.

2) Alteraes: DL n 900/69, DL n 2.299/86, Lei n 7.596/87

a) Lei n 7.596, de 10 de abril de 1987 reintegra a fundao

pblica de direito privado administrao indireta

Fundao Publica
Direito Pblico

(sem superviso ministerial e controle interno e externo)

Fundao Publica
Direito Privado

a) DL n 900/69 retira a fundao pblica da administrao

indireta, sujeitando-a apenas s regras gerais do Cdigo Civil

Fundao pblica de direito privado

2) O texto original da Constituio Federal de 1988 no previu
a fundao pblica de direito privado e estendeu o regime
jurdico nico aos servidores das fundaes pblicas (caput
do art. 39 da Constituio)

Fundao Publica
Direito Privado

1) O deferimento da Medida Cautelar n 2.135-4 (2.8.2007)

pelo Supremo Tribunal Federal, determinou o retorno do
texto original do caput do artigo 39 da Constituio Federal
que havia sido suprimido pela EC n 19/1998, por
irregularidades no rito de votao:
levantou a polmica jurdica sobre a possibilidade do Poder
Pblico instituir fundaes pblicas de direito privado, no
entendimento de que seria novamente obrigatrio a adoo
do regime estatutrio para o seu pessoal.

Fundao Publica
Direito Pblico

1) A Emenda Constitucional n 19/1998 alterou a redao do

art. 37, inciso XIX da Constituio e previu sua natureza
pblica de direito privado: criao autorizada pela lei como
as empresas estatais

Fundao pblica de direito privado

Ministra Crmen Lcia do STF - Esclarecimento, constante dos autos do processo
relativo Adin n 191-4 ( fl.16), de 29 de novembro de 2007 (posterior Medida
Cautelar)

Fundao Publica
Direito Privado

Aquela orientao constitucional alterou-se pela Emenda Constitucional n. 19/98,

pela qual se retornou ao entendimento antes adotado, possibilitando-se a existncia
de fundaes de direito privado no mbito da Administrao Pblica (edies
posteriores ao advento daquela Emenda), onde se observa: A EC 19/98 deu nova
redao ao inc. XIX do art. 37 da CF, deixando transparecer ter voltado ao
entendimento anterior de que a fundao entidade com personalidade jurdica de
direito privado: somente por lei especfica poder ser criada autarquia e autorizada
a instituio de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao.
A fundao foi colocada ao lado das empresas governamentais (entidades de Direito
Privado): a lei no cria, apenas autoriza a sua criao, devendo o Executivo tomar as
providncias necessrias para o registro determinante do nascimento da pessoa
jurdica de Direito Privado. E mais: lei complementar dever definir as reas em que
poder atuar a fundao, no podendo essa figura jurdica servir de panacia para
qualquer atividade que a Administrao pretenda efetuar com relativa autonomia
(Idem, Ibidem)

Fundao Publica
Direito Pblico

A distino entre fundaes pblicas e privadas decorre da forma como foram

criadas, da opo legal pelo regime jurdico a que se submetem, da titularidade de
poderes e tambm da natureza dos servios por elas prestados

Fundao pblica de direito privado

Ministro Menezes Direito do STF - Esclarecimento, constante dos autos do
processo relativo Adin n 191-4, de 29 de novembro de 2007:

Fundao Publica
Direito Privado

Com a Emenda Constitucional n 19, de fato, j se manteve a

possibilidade de o poder pblico criar fundaes tanto de Direito
Privado como de Direito Pblico, porque depende do regime que a lei
complementar expressamente determinar. Por esse motivo que, no
dispositivo, no tocante s fundaes, colocou-se a orao subordinada
de acordo com a lei complementar, que vai determinar o seu alcance, o
seu regime.(esclarecimento do Ministro Menezes Direito, fl. 17).

Fundao Publica
Direito Pblico

A matria chegou a suscitar muitas controvrsias na doutrina, mas,

efetivamente, como disse a Ministra Crmen Lcia, com a Emenda
Constitucional n 19, na realidade, restabeleceu-se a possibilidade da
instituio de fundaes sob o regime privatista, porque se retirou a
expresso fundaes de direito pblico e colocou-se as fundaes
ao lado da sociedade de economia mista e das empresas pblicas.
(Em voto do Ministro Menezes Direito, fl. 15).

Fundao pblica de direito privado

Ministro Eros Grau do STF - Esclarecimento, constante dos autos do processo
relativo Adin n 191-4, de 29 de novembro de 2007:

Aprendi com o meu Professor no Largo de So Francisco, Silvio

Marcondes, imenso comercialista, que escreveu um notvel artigo
sobre as fundaes, que existem autarquias fundacionais, pessoas
jurdicas de direito pblico, e as fundaes, pessoas jurdicas de
direito privado.(Em voto do Ministro Eros Grau, fl. 20)

Fundao Publica
Direito Privado

Fundao Publica
Direito Pblico

Autarquia fundacional uma expresso clssica na doutrina desde o

artigo do Silvio Marcondes. O Professor Celso Antonio usa exatamente
a mesma expresso (Esclarecimento do Ministro Eros Grau, fl. 25)

Fundao pblica de direito privado

3) Figura presente no ordenamento jurdico nacional e na
estrutura dos governos estaduais e municipais: Fundap,
Fundao SEADE, FURP Fundao do Remdio
Popular

Ex.: art. 243 da Lei n 8.112/90 transformou os contratados sem

concurso pblico das fundaes pblicas federais em estatutrios,
submetidos ao Regime Jurdico nico dos Servidores Pblicos Civis
da Unio

Fundao Publica
Direito Privado

4) Fundaes do Executivo Federal: aps 1988, alterao

nos sistemas administrativos com migrao para
normas de direito pblico. Nas leis de criao,
permanecem como entidades pblicas de direito privado

Fundao pblica de direito privado: Fundao Estatal

Fundao Publica
Direito Privado

PLP n 92/2007:
Regulamenta o art. 37,
inciso XIX da
Constituio Federal

10

art. 37, inciso XIX da CF

somente por lei especfica poder ser
criada autarquia e autorizada a
instituio de empresa pblica, de
sociedade de economia mista e de
fundao, cabendo lei complementar,
neste ltimo caso, definir as reas de
sua atuao.
(Redao dada pela EC n 19, de 1998)

11

Objetivos do Projeto das Fundaes Estatais

1) delimitar as reas em que o Poder Pblico pode

instituir a fundao pblica de direito privado:
a) Em reas no-exclusivas de Estado
b) Em atividades que no sejam de domnio do poder
econmico
2) atualizar sua legislao regulamentadora, de forma a
restaurar e a disciplinar o uso desta figura jurdica na
administrao pblica, ao lado das autarquias (e
fundaes autrquicas), das empresas pblicas e das
sociedades de economia mista

12

PLP n 92/2007
Art.1oPoder, mediante lei especfica, ser instituda ou autorizada a instituio de
fundao sem fins lucrativos, integrante da administrao pblica indireta, com
personalidade jurdica de direito pblico ou privado, nesse ltimo caso, para o
desempenho de atividade estatal que no seja exclusiva de Estado, nas seguintes
reas:
I-sade;
II-assistncia social;
III-cultura;
IV-desporto;
V-cincia e tecnologia;
VI-meio ambiente;
VII-previdncia complementar do servidor pblico, de que trata o art. 40, 14 e
15, da Constituio;
VIII-comunicao social; e
IX-promoo do turismo nacional.
1oPara os efeitos desta Lei Complementar, compreendem-se na rea da
sade tambm os hospitais universitrios federais.
2oO encaminhamento de projeto de lei para autorizar a instituio de
hospital universitrio federal sob a forma de fundao de direito privado ser precedido
de manifestao pelo respectivo conselho universitrio.
Art.2oEsta Lei Complementar entra em vigor na data da sua publicao.
13

Subsidiria

Consrcio Pblico
Direito Privado
Sociedade Economia Mista

Fundao Publica
Direito Privado
Empresa Pblica

Consrcio Pblico
Direito Pblico

Fundao Publica
Direito Pblico
Autarquia

Ordem Econmica

Administrao Direta

Ordem Social

Administrao Indireta

A fundao estatal no
nova categoria jurdica do
Estado:
uma entidade pblica
descentralizada
Integra a administrao
pblica indireta
Sua posio dentro da
estrutura do Estado similar
das empresas estatais

14

Empresa Estatal

Atua no mercado e
presta servios
tarifados, voltada
para a obteno de
lucro

Fundao Estatal

a ao direta do
Estado na prestao
de servios pblicos
sociais

No pode atuar no mercado

e no tem objetivo de lucro
15

Em seu novo formato:

Preservam-se as suas caractersticas de ente da administrao
indireta, sujeita superviso dos rgos da administrao direta e
aos mecanismos de controle interno e externo do Estado e
observncia dos dispositivos do art. 37 da Constituio Federal,
inclusive no que se refere realizao de concurso pblico e
submisso s regras legais para compras e contratos

Introduzem-se requisitos sintonizados com o paradigma da

gesto pblica participativa e democrtica, ou seja com os
princpios do SUS tais como a previso de um sistema de
governana ampliado, com participao social e a adoo de
mecanismos de gesto por resultados
16

O que a fundao estatal?

Ente pblico, da administrao indireta do Estado, ao lado das
autarquias, fundaes autrquicas, empresas pblicas e
sociedades de economia mista.
Criada a partir de autorizao legal para o exerccio de atividades
pblicas em reas que no exigem o uso do poder de polcia do
Estado
Suas competncias so estabelecidas pela lei de criao, assim
como seu sistema de governana e outras definies bsicas
supervisionada pela administrao direta

17

O que a fundao estatal?

Observa os dispositivos constitucionais que
regulam

regime

administrativo

da

administrao pblica direta e indireta (art. 37,

art. 70, art. 165, dentre outros):
- obrigatoriedade de concurso pblico
- obrigatoriedade de realizar licitao, de acordo com a Lei
8.666
- controle da CGU e TCU
18

O que a fundao estatal?

Governana democrtica: mecanismos de controle social e de
participao no processo decisrio.
Processos de gesto abertos integrao da ao federativa:
mecanismos de governana que favorecem participao de outros
entes federados e facilitam a elaborao de planejamento integrado da
ao governamental
Gesto por resultados: rompe com o tradicional sistema de
manuteno do estado e passa a ser financiada com base na sua
capacidade de gerar resultados.
Regime administrativo adequado atuao estatal direta em
reas no privativas: por no exercer funes de fiscalizao,
regulao e outras atividades que exigem o poder de polcia, tem um
regime administrativo similar ao das empresas estatais ( como
Correios, HCPA, GHC, Hemobrs, EMBRAPA, Banco do Brasil, Petrobras, dentre outros)

19

Pode remunerar com valores de mercado, plano

de cargos e empregos prprio, FGTS, acordo
coletivo, benefcios diferenciados, prmios de
produtividade.

Pode ter um quadro de cargos em comisso mais

fechado ao livre provimento do que a administrao
direta.

Promove a profissionalizao
20

Assina um contrato de servios com o Estado e

ganha autonomia oramentria: base: art. 37, 8 da CF
No uma unidade oramentria e tem uma nova
forma de relacionamento com o Oramento dentro
da LOA.
um ente do Estado e pode ser reintegrado
novamente, a qualquer momento, na administrao
direta, mediante comando legal
Seu patrimnio pblico e no pode ser alienado

21

Diferente dos modelos de parceria e fomento que o

Estado estabelece com organizaes privadas
OS, OSCIP e Fundao de apoio so todas entes eminentemente
privados, criados por particulares.
No integram a administrao pblica.
o contrato de gesto, termo de parceria ou convnio que assinam
com o Poder Pblico que estabelece a parceria. A fundao
criada por lei.
As OS, OSCIPs e fundaes de apoio, no esto sujeitas
superviso ministerial.
O controle interno e externo fiscaliza apenas o contrato que assinam.
Contratam sem concurso pblico e demitem sem critrios.
Seu patrimnio totalmente privado.
22

Dotada de sistema de governana colegiada

rgo decisor colegiado com:
(1) representao majoritria do Governo (importante mecanismo
de superviso)
(2) Participao Social - representantes da sociedade civil no do
Conselho de Administrao
(3) Conselho Consultivo Social vinculado ao Conselho de
Administrao (usurios e trabalhadores)
(4) Conselho Fiscal

23

Objetivo do Projeto Fundao Estatal:

ESTATIZAR
viabilizar um formato jurdico dentro do estado
adequado para as atividades estatais que no
exigem o uso do poder de autoridade do Estado,
notadamente aquelas de prestao de servios
considerados essenciais, em que a iniciativa
privada possa atuar de forma complementar ao
Estado

24

Andamento do PLC 92/2007

no Congresso Nacional
COMISSO DE CONSTITUIO E JUSTIA E DE CIDADANIA:
Relator Pedro Henry aprovado com apresentao de substitutivo

COMISSO DE CONSTITUIO E JUSTIA E DE CIDADANIA:

Relator Tadeu Filipelli aprovados o PLC e seu substitutivo

Plenrio da Cmara dos Deputados aguardando votao

25

Fundao pblica de direito pblico

Figura jurdica introduzida pela Constituio Federal

de 1988

Fundao Publica
Direito Privado

Polmica jurdica em relao a esse instituto:

espcie do gnero autarquia?

Fundao Publica
Direito Pblico

Substrato jurgeno similar ao da autarquia: regida

pelo direito pblico e, portanto, dotada dos poderes
e controles prprios para o exerccio do poder de
polcia do Estado

26

Administrao Indireta

Consrcio Pblico
Direito Privado

migrao do regime das

fundaes para o direito
pblico: engessamento
da ao pblica na rea
social

Subsidiria

Sociedade Economia Mista

Fundao Publica
Direito Privado
Empresa Pblica

Consrcio Pblico
Direito Pblico

Fundao Publica
Direito Pblico
Autarquia

Administrao Direta

No Executivo Federal

(em funo de dispositivos de

legislaes especficas dos
sistemas administrativos)

27