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VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR

PROCESSO CIVIL PRAGMTICO


Tese de Doutorado apresentada ao Programa de
Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal
do Paran, rea de concentrao em Direito das Relaes Sociais, como requisito parcial obteno do
ttulo de Doutor.
Orientador: Prof. Dr. Srgio Cruz Arenhart

CURITIBA
2013

TERMO DE APROVAO
VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR

PROCESSO CIVIL PRAGMTICO

Tese de Doutorado aprovada como requisito parcial obteno do grau de Doutor,


no Programa de Ps-Graduao em Direito, rea de concentrao em Direito das
Relaes Sociais, da Universidade Federal do Paran (UFPR), pela seguinte banca
examinadora:

__________________________________________________________
Prof. Dr. Luiz Guilherme MARINONI

__________________________________________________________
Prof. Dr. Csar Antonio SERBENA

__________________________________________________________
Prof. Dr. Elton VENTURI

__________________________________________________________
Prof. Dr. lvaro PREZ RAGONE

__________________________________________________________
ORIENTADOR: Prof. Dr. Srgio Cruz ARENHART

Curitiba, 12 de agosto de 2013.

Ao Prof. Dr. CELSO LUIZ LUDWIG, por ter me apresentado


o pragmatismo, ainda quando das aulas do mestrado;
Ao Prof. Dr. LUIZ GUILHERME MARINONI, por ter me ensinado a compreender o processo para alm dos cdigos;
Ao Prof. Dr. SRGIO CRUZ ARENHART, por ter me legado
o exemplo de que como possvel ser pragmatista num
mundo ainda dominado pelo racionalismo.

Em meio crise das crenas e dos paradigmas costumam


aparecer os extraordinrios, frente de seu tempo, como
que vindos do futuro para nos ajudar a ver melhor os caminhos a serem seguidos.
Dedico este trabalho memria dos Profs. Drs.
OVDIO ARAJO BAPTISTA DA SILVA e LUIZ ALBERTO
WARAT, extraordinrios em vida, eternos em pensamento.

AGRADECIMENTOS

Durante os ltimos meses, fiquei a maior parte do tempo isolado em uma


pequena caverna o escritrio da minha casa em um subrbio de Curitiba , rodeado de livros e sem maiores contatos com o mundo exterior, talvez apenas para buscar comida e algum agasalho. Nesse tempo de hibernao ativa, privei minha famlia
da ateno que eles sempre mereceram. No passeamos, conversamos pouco. Mas
eles entenderam o momento de criao pelo qual eu passava.
Por isso devo iniciar pedindo a eles Andra, Lucas e Victoria Ataide o
perdo por mais esse sacrifcio e a certeza do meu eterno e dedicado amor.
Mas eu no teria chegado at aqui sem o incentivo e o apoio do meu amigo
e orientador, Prof. Dr. Srgio Cruz Arenhart, ele que sempre soube cumprir o mister
fundamental do magistrio: mais do que ensinar, inspirar a ir mais longe.
O trabalho final que se apresenta produto de uma srie de indispensveis
contribuies, pelas quais sempre serei agradecido.
A comear pelas preciosas observaes e crticas dos professores que integraram a banca de qualificao da tese: Profs. Drs. Csar Antonio Serbena, Elton
Venturi e lvaro Prez Ragone. O Prof. Serbena, pelas correes filosficas, desde
nossas aulas no curso de doutorado, permitindo uma compreenso mais profunda
do pragmatismo; o Prof. Venturi, meu amigo de tantos anos, fato que no o incompatibilizou com o dever de crtica ao texto, propiciando uma reviso detalhada do seu
contedo, em especial quanto ao tema do Law and Economics; ao Prof. Ragone,
no somente pela disposio de deixar o Chile para participar dos exames, mas,
sobretudo, pelas observaes metodolgicas que permitiram a lapidao do texto
final, tornando-o mais fiel ao prprio esprito do pragmatismo.
Acrescento o Prof. Dr. Luiz Guilherme Marinoni, meu paradigma de processualista, inspirador de tantos aperfeioamentos do direito processual brasileiro, pelas
lies que eu amealho desde os tempos da graduao em direito e pela pronta aceitao em participar da banca final da avaliao da tese.

Um agradecimento especial registro ao Prof. Dr. Alusio Surgik, meu mestre


da Faculdade de Direito de Curitiba, com o qual mantive um dilogo aberto e imprescindvel para a compreenso histrica do direito processual. Tambm ao meu
amigo e colega Juiz Federal, Flvio Antnio da Cruz, pelas nossas conversas durante o doutorado, que muito me ajudaram para enfrentar as crticas mais comuns ao
pragmatismo.
Agradeo administrao do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, nas
pessoas do Desembargador Federal Tadaaqui Hirose e do Juiz Federal Nivaldo Brunoni, por apoiar e incentivar a formao acadmica dos seus juzes federais, e a toda equipe da biblioteca e pesquisa jurdica da Justia Federal do Paran (Letcia,
Ester, Carmen, Eduardo e Bianca), pela inestimvel ajuda na colheita dos artigos e
outros materiais bibliogrficos.
Agradeo, tambm, o apoio de todos os servidores da 5 Vara Federal de
Curitiba, em especial a Maria Helena da Silva Pereira, por mais uma das suas eficientes revises ortogrficas e gramaticais, e a Celso Luiz de Paula Xavier, Diretor de
Secretaria pragmtico, pelas experincias de sucesso que muito inspiraram a
produo deste trabalho.
Da mesma forma, agradeo aos servidores e colegas da Vara Federal de
Paranagu, com os quais trabalhei no ltimo ano de elaborao da tese e cujo companheirismo permitiu a concluso deste empreendimento.
E, como em vrias outras ocasies, desde a ULBRA em Ji-Paran/RO, jamais poderia deixar de agradecer ao meu amigo do peito, Prof. Ms. Francisco Jos
Garcia Figueiredo, doutorando em Coimbra, hoje na Universidade Federal da Paraba, no s pela incessante troca de ideias, como tambm pela dedicada e exaustiva
reviso do texto final.
Ao meu pai, Prof. Dr. Vicente de Paula Ataide, meu incentivador intelectual
desde criancinha, obrigado por mais esta etapa, pelas nossas conversas, ainda que
ao telefone, e pela reviso dos textos.
A minha me, Sueli Ataide, pelo carinho sempre disponvel.

O direito processual moderno, como disciplina abstrata,


que no depende da experincia, mas de definies, integra o paradigma que nos mantm presos ao racionalismo, especialmente ao Iluminismo, que a Histria encarregou-se de sepultar. Esta a herana que temos que
exorcizar, se quisermos libertar de seu jugo o Direito Processual Civil, tornando-o instrumento a servio de uma
autntica democracia. (Ovdio Arajo Baptista da Silva,
Processo e ideologia, 2 ed., 2006, p. 79).

H esta possibilidade?
Podero os juristas, como dona Flor, construir uma mscara de Vadinho que incite sua criatividade, que lhes provoque uma ardente aspirao extrema liberdade das
idias? Podero proteger a criatividade mais que a propriedade? (Lus Alberto Warat, A Cincia Jurdica e seus
Dois Maridos, 1985, p. 37).

RESUMO
Constata-se a emergncia de um novo estgio metodolgico do direito processual
civil, capaz de superar o esgotamento do paradigma racionalista. Seu referencial
terico o pragmatismo, contribuio filosfica norte-americana, elaborado a partir
do final do sculo XIX, por intermdio do qual se constri o mtodo processual
pragmtico. Para expor esse novo mtodo, revisam-se, historicamente, os estgios
metodolgicos at agora descritos sincretismo, processualismo, instrumentalismo
e neoprocessualismo , evidenciando-se suas propostas, caractersticas e insuficincias. O pragmatismo apresentado enquanto filosofia geral e filosofia do direito.
Com essas bases, oferece-se o mtodo processual pragmtico, partindo-se da concepo de que a operacionalidade elemento distintivo do direito processual. Prope-se que a prestao jurisdicional seja a sua nova fonte metodolgica, mais sistmica e menos fragmentria. Com isso, procede-se caracterizao geral do novo
mtodo e apresentam-se as quatro diretrizes fundamentais pelas quais ele funciona.
Argumenta-se que o pragmatismo j est sendo manifestado nos planos legislativo e
jurisprudencial, ainda que de forma no organizada, e que preciso compreend-lo
para propiciar sua mais intensa e criativa aplicao em diversos setores do conhecimento jurdico-processual. Por fim, oferecem-se algumas propostas a ser implementadas, com vistas permeabilizao do pragmatismo processual na ordem jurdica existente.
Palavras-chave: Pragmatismo. Processo Civil. Mtodo.

ABSTRACT
There has been the emergence of a new methodological stage of civil procedural
law, able to overcome the depletion of the rationalist paradigm. Its theorical reference
is pragmatism, american philosophical contribution, drawn from the late nineteenth
century, by which builds the pragmatic procedural method. To expose this new
method, revise, historically, the methodological proceding stages so far described
syncretism, processualism, instrumentalism and neoprocessualism , evidencing
their proposals, features and insufficiences. Pragmatism is presented as a general
philosophy and philosophy of law. On these bases, offers the pragmatic procedural
method, starting from the conception of the operability that is distinctive element of
procedural law. Proposes that the adjudication is your new methodological source,
more sistemic and less fragmented. Thus, proceed to the general characterization of
the new method and presents the four basic guidelines by which it works. It is argued
that pragmatism is already manifested in the legislative and jurisprudential plans,
albeit unorganized, and that we must understand it to provide a more intense and
creative application in various sectors of the legal-procedural knowledge. Finally,
offers up some proposals to be implemented, with a view to the permeabilization of
the procedural pragmatism on the existing legal order.
Keywords: Pragmatism. Civil Procedure. Method.

LISTA DE TABELAS

Tabela 1. Quadro-resumo dos estgios metodolgicos do processo civil

Tabela 2. Mtodo processual pragmtico

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47

119

SUMRIO

1 INTRODUO

14

2 OS ESTGIOS METODOLGICOS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL


2.1 Sincretismo ou imanentismo
2.2 Autonomismo ou processualismo
2.3 Instrumentalismo
2.4 Neoprocessualismo ou formalismo-valorativo
2.5 Rumo ao quinto estgio

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21
22
26
35
40

3 O PRAGMATISMO
48
3.1 Significaes depreciativas da palavra pragmatismo
48
3.2 O pragmatismo e os pragmatistas
49
3.2.1 O pragmatismo clssico
50
3.2.2 O pragmatismo contemporneo ou neopragmatismo
53
3.3 O pragmatismo filosfico
55
3.3.1 O pragmatismo mtodo
55
3.3.2 O pragmatismo mtodo para a ao
56
3.3.3 O pragmatismo antifundacionista e antirracionalista
57
3.3.4 O pragmatismo empirista
59
3.3.5 O pragmatismo consequencialista, mas no utilitarista
60
3.3.6 A concepo da verdade no pragmatismo
64
3.4 O pragmatismo jurdico
72
3.4.1 O realismo filosofia; o pragmatismo mtodo
72
3.4.2 Caractersticas gerais do pragmatismo jurdico
76
3.4.2.1 A tripla exigncia pragmtica de Len Duguit
76
3.4.2.2 Os princpios de adjudicao pragmtica de Richard Posner
78
3.4.2.3 Antifundacionismo, consequencialismo e contextualismo
80
3.4.2.4 O pragmatismo jurdico mtodo para decidir de acordo com um refe82
rencial comum
3.4.3 O Law and Economics como instrumento do pragmatismo jurdico
84
3.4.4 O pragmatismo jurdico na convergncia entre os sistemas da civil law e 87
da commom law: o respeito aos precedentes como estratgia pragmtica
3.4.5 Argumentos contrrios ao pragmatismo no direito
93
3.4.5.1 Violao ao princpio da separao dos poderes
93
3.4.5.2 Violao ao princpio democrtico
96
3.4.5.3 Violao ao princpio da segurana jurdica
100
3.4.5.4 Violao ao princpio do devido processo legal
102
3.4.5.5 bice realizao dos direitos fundamentais
104
11

4 O NOVO ESTGIO METODOLGICO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL:


O MTODO PROCESSUAL PRAGMTICO
4.1 A operacionalidade como elemento do direito processual
4.2 A noo de solues processuais
4.3 A prestao jurisdicional como fonte metodolgica sistmica
4.4 Caracterizao geral do mtodo processual pragmtico
4.5 Diretrizes do mtodo processual pragmtico
4.5.1 Diretriz antifundacionista
4.5.1.1 Os conceitos e teorias sobre jurisdio, processo e ao
4.5.1.2 Jurisdio contenciosa versus jurisdio voluntria
4.5.1.3 Sobre a natureza jurdica da arbitragem
4.5.1.4 Simplificao conceitual do direito processual coletivo
4.5.2 Diretriz antirracionalista
4.5.2.1 Solues criativas para o cumprimento de sentena coletiva envolvendo
direitos individuais homogneos
4.5.2.2 Experincias pragmticas de sucesso no cumprimento de sentenas
coletivas
4.5.2.3 Solues pragmticas do passado: a exceo de pr-executividade e a
desconsiderao da personalidade das pessoas jurdicas
4.5.3 Diretriz da concepo pragmtica da verdade
4.5.3.1 Apresentao versus assero: qual a proposio verdadeira em relao s condies da ao?
4.5.3.2 Autor versus Estado: quem o verdadeiro beneficirio do produto das
astreintes?
4.5.4 Diretriz empiricista
4.6 Decidindo conforme as diretrizes do mtodo processual pragmtico
4.6.1 No plano legislativo
4.6.1.1 Pragmatismo nas reformas processuais
4.6.1.1.1 A dispensa de cauo na execuo provisria (art. 475-O, 2, II,
CPC)
4.6.1.1.2 A sentena liminar de improcedncia (art. 285-A, CPC)
4.6.1.2 Os projetos-pilotos
4.6.1.2.1 Projeto-piloto dos Juizados Especiais Federais
4.6.1.2.2 Projeto-piloto do processo eletrnico
4.6.1.2.3 A criao da penhora on line na Justia do Trabalho
4.6.1.2.4 Justia itinerante: a justia em todos os rinces do Brasil
4.6.1.3 O regime processual experimental
4.6.1.4 A delegao normativa do direito processual ao Poder Judicirio na experincia norte-americana
4.6.2 No plano doutrinrio
4.6.3 No plano judicial
4.6.3.1 Cooperao e gesto processual no direito comunitrio europeu: percursos procedimentais, contratualizao do processo e calendrio processual
4.6.3.2 Gesto processual cooperada: caminho para as solues processuais
criativas no Brasil
4.6.3.3 Nveis de inquirio pragmtica: o caso da ao do teto previdencirio
da Justia Federal de So Paulo
4.6.3.4 Pragmatismo no Supremo Tribunal Federal
4.6.3.4.1 O antipragmatismo no STF: caso APADECO/emprstimo compulsrio
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106
106
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185
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dos combustveis
4.6.3.4.2 Voto pragmtico: legitimidade universal dos partidos polticos para o
mandado de segurana coletivo
4.6.3.4.3 Soluo pragmtica no STF: reclamao constitucional, precedentes
do STJ e Juizados Especiais Estaduais
4.6.3.5 Pragmatismo no Superior Tribunal de Justia
4.6.3.5.1 Soluo pragmtica na execuo fiscal de pequeno valor: mandado
de segurana para garantir o respeito aos precedentes do STJ
4.6.3.5.2 Pragmatismo e processo coletivo
4.7 Algumas solues processuais pragmticas para o direito brasileiro
4.7.1 Intensificar o uso dos meios alternativos de soluo de conflitos e redimensionar o papel dos postulantes para esse propsito
4.7.2 Reavaliar a destinao dos honorrios advocatcios de sucumbncia
4.7.3 Limitar o acesso ao Judicirio para ampliar o acesso Justia
4.7.4 Racionalizar o acesso aos tribunais superiores
4.7.5 Combater o abuso processual e rever a configurao das multas processuais
4.7.6 Ampliar o espectro de atuao do processo coletivo
5 CONCLUSO

192
195
198
199
201
208
208
211
213
214
216
218
220

REFERNCIAS

224

ANEXO 1 AO CIVIL PBLICA 2001.70.00.040170-0/PR (DECISO)

250

ANEXO 2 AO CIVIL PBLICA 2001.70.00.040170-0/PR (ATA DE AUDI- 258


NCIA)
ANEXO 3 Estatsticas judicirias (execues individuais de sentenas 260
coletivas)
ANEXO 4 REGIME PROCESSUAL CIVIL DE NATUREZA EXPERIMENTAL 262
(Decreto-Lei 108/2006 de 8 de junho, Portugal)
ANEXO 5 ntegra do voto do Min. Sidnei Beneti (STJ) no RECURSO ES- 271
PECIAL 1.110.549 - RS (2009/0007009-2)
ANEXO 6 ntegra do voto do Min. Honildo Amaral de Mello Castro (STJ) 275
no RECURSO ESPECIAL 1.110.549 - RS (2009/0007009-2)

13

1 INTRODUO

O direito processual civil brasileiro vive uma poca singular.


Ao mesmo tempo em que continua guiado por certas construes tericas
hermticas, ainda influenciadas pelo paradigma cientfico-racionalista que lhe deu
origem, d fortes sinais de desapego, exibindo solues, em todos os nveis, mais
ditadas pela experincia e pelo compromisso com resultados operacionais.
No plano legislativo tem-se, de um lado, uma instabilidade normativa, gerada pelas sucessivas ondas de reformas processuais que marcaram, sobretudo, as
duas ltimas dcadas no Brasil. A doutrina reclama das dificuldades para sistematizar a colcha de retalhos em que se transformou o Cdigo de Processo Civil (CPC).
Os juzes e advogados perambulam perdidos e sem referncias em tamanho emaranhado de novos artigos. Algumas novidades nem chegaram a ser testadas, muito
em razo do desconhecimento acerca da sua existncia e de seu funcionamento. E,
para aumentar a ansiedade, anuncia-se que uma nova codificao poder vir a
qualquer instante.
Ainda nesse plano, registra-se uma doentia insuficincia de instrumentos
normativos mais modernos para setores considerados estratgicos na construo de
uma tutela jurisdicional mais justa, igualitria e racional em termos de custos e de
administrao. Por todos esses setores clama o processo coletivo, nas suas vrias
modalidades, que contm em si a potencialidade de ampla otimizao da prestao
jurisdicional, mas que continua, por ignorncia ou por m-f, sendo relegado a segundo plano pela produo legislativa.
De outro lado, mesmo dentro desse quadro normativo instvel e insuficiente,
de difcil organizao, algumas leis trouxeram significativos avanos operacionais na
administrao do processo, muito embora tenham causado certa perplexidade pelas
caractersticas das solues oferecidas.
Um exemplo desse fenmeno, a ttulo de introduo, foi a insero do art.
285-A no CPC, pela Lei 11.277/2006, na ltima das grandes ondas reformadoras da
legislao processual. O novo artigo permite que o juiz dispense a citao do ru e
14

reproduza, de imediato, a sentena de mrito de total improcedncia dos casos idnticos anteriores do mesmo juzo, a qual, uma vez preclusa, estar acobertada pela
coisa julgada material. Autoriza-se, com isso, a resoluo de mrito da causa, de
forma definitiva, sem citao ou contraditrio.
A doutrina, de uma maneira geral, tem demonstrado grande dificuldade para
compreender e aceitar essa nova soluo. Muitos tm apontado a inconstitucionalidade do instituto, especialmente pela violao ao princpio do contraditrio. Por esse
fundamento, h, inclusive, ao direta proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil perante o Supremo Tribunal Federal.
Realmente, pelos postulados tradicionais do direito processual, o art. 285-A
do CPC no tem muita explicao. O contraditrio tem sido ligado prpria noo
de processo. base dos movimentos jurdicos mais contemporneos, de corte constitucional. Como dispensar a citao, at hoje considerada como pressuposto processual de existncia? Sem citao, no haveria processo. Sem processo, no poderia a jurisdio ser exercida, pelo que no poderia haver resoluo de mrito, nem
coisa julgada. Os manuais de processo civil repetem essas lies.
Tirante essa resistncia terica, h um outro dado desconsiderado pelos
crticos.
O procedimento hoje previsto no art. 285-A do CPC uma experincia prtica de sucesso ocorrida antes da edio da lei.
Esse proceder j fazia parte do cotidiano dos Juizados Especiais Federais.
Nesses Juizados, especialmente a partir de 2003, a dispensa da citao do Instituto
Nacional do Seguro Social (INSS), em aes repetitivas, quando o pedido era improcedente prima facie, tornou-se usual e sem oposies, revelando-se uma soluo
que tornava o processo mais barato e eficiente, sem comprometer a prestao jurisdicional.
Apesar de se afastar dos conceitos e princpios comuns do direito processual, a soluo, criada na prtica, deu certo. E, como experincia de sucesso, inspirou a edio da lei que introduziu o art. 285-A no CPC.
O exemplo mostra que algo diferente aconteceu: a experincia ditou a soluo processual que, depois de testada e aprovada, foi convertida em regra geral positivada em lei. Mais do que isso: foi adotada como regra processual, ainda que no
enquadrada nas balizas conceituais do processo civil.

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Como se ver, fenmenos semelhantes aconteceram na construo dos


prprios Juizados Especiais Federais (Lei 10.259/2001), do processo eletrnico (Lei
11.419/2006) e de outras instituies processuais relevantes, apontando um caminho diferenciado e ainda no devidamente estudado no campo do direito de produo de leis processuais, cujas caractersticas se afastam da metodologia jurdica
tradicional do civil law, de ndole racionalista.
No plano da jurisprudncia, a insuficincia normativa em reas estratgicas
tem levado os tribunais a dar respostas processuais completamente divorciadas do
contexto legal em que se inserem. Forjam-se solues que no conseguem ser explicadas seno por imperativos prticos e operacionais, como a otimizao da atuao do judicirio ou a melhor ordenao dos processos.
O melhor exemplo desse fenmeno a jurisprudncia do Superior Tribunal
de Justia (STJ) sobre processos coletivos, construda nos ltimos anos, especialmente no que diz respeito aos direitos individuais homogneos.
Tambm aqui muito difcil compreender, pelos meios tradicionais de interpretao, como que o STJ autoriza a suspenso de ofcio de aes individuais,
ante a pendncia de ao coletiva sobre a matria, sem que isso tenha previso nas
leis que regem o processo coletivo, especialmente no Ttulo III do Cdigo de Defesa
do Consumidor (CDC), que hoje compe, ao lado da Lei da Ao Civil Pblica
(LACP), o sistema geral de proteo de direitos difusos, coletivos e individuais homogneos.
O mais impressionante que, desse sistema legal, exatamente o contrrio
o que se deduz: apenas o autor pode requerer a suspenso da sua ao individual,
caso deseje, um dia, ser beneficiado pela futura e eventual sentena de procedncia
da ao coletiva.
O que leva o tribunal responsvel por zelar pelo respeito legislao federal
a contrari-la to claramente? Conforme se extrai dos respectivos acrdos, assim
preciso agir para garantir a efetividade da atividade jurisdicional em relao a macrolides, evitando-se a multiplicidade de processos individuais.
Em outras palavras, o tribunal decidiu fora do sistema legal, tendo por norte
um resultado mais favorvel para a atividade jurisdicional: diminuio de processos,
sem diminuio na proteo de direitos.

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Nenhum modelo processual brasileiro anterior concebeu a possibilidade de


se negar vigncia lei defasada e insuficiente, para criar solues processuais mais
aptas a enfrentar os problemas reais do processo e da prestao jurisdicional.
A proposta deste trabalho revelar o que est acontecendo nesta poca
singular do direito processual, de maneira a permitir uma melhor compreenso desses e de outros fenmenos verificados em todos os planos de sua produo.
O que se pretende evidenciar que no se est vivendo a barbrie institucionalizada ou o arbtrio sem controle, mas, sim, experimentando-se um novo estgio metodolgico do direito processual civil.
O referencial terico apto para descrever essa nova metodologia processual
o pragmatismo clssico, tal qual desenvolvido pela filosofia norte-americana a partir, sobretudo, da primeira metade do sculo XX.
Mais do que revelar o pragmatismo informando uma nova maneira de construir solues processuais, este trabalho busca consolidar as caractersticas e diretrizes do mtodo processual pragmtico, permitindo que o seu estabelecimento doutrinrio frutifique novas solues para o cotidiano da experincia jurdica e ajude a
realizar, concretamente, a promessa de uma prestao jurisdicional mais adequada,
efetiva e tempestiva.
Para atingir ambos os objetivos traados revelar que o mtodo pragmtico
j est a e aprofundar a sua aplicao em todos os planos do direito processual ,
parte-se, no primeiro captulo, de uma breve reviso dos estgios metodolgicos do
processo civil do sincretismo ao neoprocessualismo , permitindo-se a recordao
das vrias maneiras de se ver e de se pensar o direito processual civil no decorrer
dos tempos.
No segundo captulo, alm de uma introduo histrica, apresenta-se o
pragmatismo como filosofia, objetivando esclarecer as origens e as caractersticas
dessa que a mais original contribuio norte-americana ao pensamento filosfico.
Exibe-se, tambm, o pragmatismo jurdico, que aplicao do mtodo pragmtico
ao direito em geral, enfrentando-se as crticas mais comuns contra ele dirigidas. Esse captulo se justifica por duas razes: a primeira, porque o pragmatismo o referencial terico desta tese; a segunda, porque essa escola relativamente desconhecida no meio jurdico brasileiro, o que torna necessrio deixar claras as suas
propostas.

17

Com esses fundamentos ser possvel demonstrar o pragmatismo aplicado


ao direito processual civil, ncleo essencial deste trabalho, objeto do terceiro captulo.
Sero expostas, de incio, as bases e as caractersticas do mtodo processual pragmtico, como novo estgio metodolgico do processo civil, inclusive distinguindo-se suas quatro diretrizes fundamentais, pelas quais funciona e se desenvolve.
Num segundo momento decidindo conforme as diretrizes pragmticas ,
ser demonstrada a aplicao concreta do pragmatismo nos planos legislativo, doutrinrio e judicial, revelando que a metodologia pragmtica j existe, embora ainda
no tenha sido explicitamente reconhecida e/ou sistematizada cientificamente.
O terceiro captulo terminar com a apresentao de algumas propostas
pragmticas para o aperfeioamento do sistema processual civil brasileiro.
O mais importante ser deixar bem assentado que o novo mtodo, baseado
no pragmatismo, apresenta-se como uma possibilidade de superao do paradigma
racionalista, que tantos entraves tem trazido construo de um direito processual
civil mais comprometido com resultado que dele se espera: proporcionar uma prestao jurisdicional justa e em tempo razovel.
Mas, para melhor refletir sobre as propostas que aqui sero apresentas, exige-se mente aberta e a mais livre possvel dos dogmas que tanto foram amealhados a partir da cultura jurdica romano-cannica. O pragmatismo repele os dogmas
que atrapalham os bons resultados. Talvez essa seja a sua mais importante caracterstica. E a que mais se ter dificuldade de assimilar.

18

2 OS ESTGIOS METODOLGICOS DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Costuma-se dizer que o direito processual tem um pouco mais de cem anos.
Quer-se com isso dizer que a construo cientfica do direito processual
fato histrico recente, cujos brotos datam de meados do sculo XIX, a partir das obras dos juristas alemes, seguidas das dos italianos.1
Mas isso no quer dizer que o fenmeno processual seja dado novo; sua
organizao cientfica que o . O processo como realidade muito anterior ao processo como literatura.2
Assim, falar em estgios metodolgicos3 do direito processual falar em
sua evoluo epistemolgica,4 vale dizer, o caminho percorrido pelas diversas tcnicas de investigao e compreenso do fenmeno processual. Tais tcnicas compreendem qualquer procedimento lingstico ou operacional, qualquer conceito e qualquer instrumento que uma ou mais disciplinas utilizem na aquisio e na verificao
de seus resultados.5
De uma maneira mais ampla, tambm se pode conceber tais estgios como
peculiares vises ou leituras de mundo, influenciadas pelos momentos histricos em
que se inseriram. Nesse sentido, seria demonstrar como a noo de processo foi se
modificando com o decorrer do tempo, dadas as condies histricas em que essa
noo foi produzida.
Para este trabalho, interessa mais a segunda hiptese.
1

MITIDIERO, Daniel. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 183, mai. 2010. p. 166-173.
2
ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Estudios de teora general e historia del processo (1945-1972), t.
1, 1 reimp, Mxico/D.F., UNAM, 1992. p. 294.
3
Na literatura processual brasileira, Cndido Rangel Dinamarco utiliza o termo momentos metodolgicos,
enquanto que Daniel Mitidiero e Fredie Didier Junior preferem o termo fases metodolgicas para designar as
grandes linhas de pensamento do direito processual no decorrer da Histria (DINAMARCO, Cndido Rangel. A
instrumentalidade do processo. 5 ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 21; MITIDIERO, Daniel. Colaborao no
processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. p. 29; DIDIER
JUNIOR, Fredie. Curso de direito processual civil. 12 ed. Salvador: Podium, 2010. v. 1. p. 26-29). Elegeu-se,
nesta tese, o termo estgios metodolgicos para essa mesma tarefa, a fim de melhor aludir s etapas pelas
quais a metodologia processual se desenvolveu e se desenvolve, sem querer com isso significar que cada estgio
componha um compartimento historicamente estanque ou isolado dos demais.
4
ARENHART, Srgio Cruz. Perfis da tutela inibitria coletiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 23.
5
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 669.

19

Interessa demonstrar como o direito processual foi construdo no decorrer


dos tempos e, assim, como o homem encara o processo como fenmeno histrico e
social. Em um estgio primordial, como dado puramente prtico, em um estgio seguinte, como objeto cientfico, noutros estgios posteriores, como produto de vises,
fontes e finalidades diferenciadas.
evidente, como sempre se d na historiografia, que esses estgios no
so delimitados de forma estanque ou isolada, como se fossem produto de uma deciso irrevogvel e universal. Um estgio metodolgico uma viso de mundo. E,
como vises de mundo, compartilham-se e disputam-se reciprocamente, caminham
interagindo, positiva ou negativamente, um estgio criando o outro ou recriando a si
mesmo. possvel, inclusive, se convencer que um estgio, afirmado pela doutrina,
consistir, na verdade, em apenas um desdobramento de outro, ou mesmo em um
antecedente, travestido com outro nome, sem alterar a sua base metodolgica fundamental.
Mas preciso advertir que essa evoluo epistemolgica no significa, necessariamente, progresso em termos do que se espera que o processo seja e realize. Ela exibe o que se construiu e at onde se chegou. As referncias temporais
do primeiro ao quarto estgio no indicam graus de excelncia, mas, apenas, registram uma sucesso de perspectivas metodolgicas. Portanto, o quarto estgio, se
que ele existe, no , a priori, melhor do que o terceiro ou do que o segundo. Ele
cogitado como um estgio metodolgico por razes lanadas pelos seus identificadores. Se melhor ou no, se merece, ou no, crdito, isso depender de outras
anlises crticas, as quais se pretende lanar mais adiante.
Considere-se, por ltimo, que essa elaborao histrica de estgios metodolgicos do direito processual se ajusta realidade das instituies jurdicas derivadas do civil law, da tradio do direito europeu continental e dos direitos que lhe
seguiram, como o caso do direito brasileiro. Elaboraes como essas no se ajustam aos sistemas processuais derivados do common law, os quais possuem uma
evoluo histrica completamente diferente.6 No se pode, portanto, pretender explicar o direito processual de hoje, sem identificar o local da sua produo e suas influncias externas.

MARINONI, Luiz Guilherme. Precedentes obrigatrios. 2 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 2324.

20

Porm, importante registrar, a tendncia contempornea de convergncia


entre os sistemas da civil e da commom law no pode ser desprezada em qualquer
reflexo metodolgica do direito, dada possibilidade do surgimento de um novo e
promissor modelo estrutural do processo civil.7 Em razo disso que esta tese dedicar um estudo especfico adiante, procurando exibir os laos existentes entre essa
convergncia e o pragmatismo jurdico, apontando o respeito aos precedentes como
estratgia pragmtica.
A recordao histrica dos estgios metodolgicos particularmente importante para se verificar se o pragmatismo, como mtodo para o direito processual civil, realmente algo novo e diferenciado, se a proposta realmente contm uma variao que os estgios precedentes no apresentaram.
Neste trabalho, conforme o catlogo existente na doutrina atual, apresentarse-o os seguintes estgios metodolgicos do direito processual civil: a) sincretismo
ou imanentismo; b) autonomismo ou processualismo; c) instrumentalismo; e d) neoprocessualismo ou formalismo-valorativo.

2.1 SINCRETISMO OU IMANENTISMO

A origem desse estgio remonta ao direito romano, no qual o prprio direito


era produzido processualmente, como um sistema de aes, sem o carter normativista dos dias atuais.8
No estgio sincretista ou imanentista temporalmente, o mais longo , no
se registrava um direito processual cientificamente autnomo, pois as categorias que
hoje lhe so inerentes no eram destacadas e organizadas segundo metodologia
prpria.
A ao era entendida como um apndice do direito material,9 vista como o
prprio direito subjetivo reagindo contra a ameaa ou violao.10 Dessa forma, a a-

STRNER, Rolf; KERN, Christoph. Processo civil comparado: tendncias recentes e fundamentais. Revista de
Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 200, out. 2011. p. 207-208.
8
SURGIK, Alosio. Lineamentos do processo civil romano. Curitiba: Livro Cultura, 1990. p. 11. Marcelo
Abelha Rodrigues destaca que, no perodo das legis actiones do direito romano clssico, ao e direito mantinham um elo mais ntimo do que aquele inerente teoria civilista da ao. Segundo explica o autor, [...] o direito podia nascer da ao, ou seja, esta poderia ser anterior ao jus, poderia ger-lo. nesse sentido que se diz que o
direito romano de formao eminentemente processual, ou seja, era da atividade jurisdicional do Estado romano que se ia constituindo o direito substantivo romano. (RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito
processual civil. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. v. 1. p. 82).
9
ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 23.

21

o era imanente ao direito material, sendo o prprio direito subjetivo ou, ento, elemento, atributo, qualidade, aspecto, momento, consequncia ou garantia desse
direito.11 Plasmavam-se os planos substancial e processual, num direito sincrtico,
atendido pelas teorias civilistas.
Como ilustrao, para SAVIGNY, a ao era a metamorfose do direito; para PLANIOL, um direito potencial, dependente do direito subjetivo; UNGER comparava a ao ao direito em p de guerra, no saio marcial, em oposio ao direito em
estado de paz, na toga; MATTIROLO conceituava a ao como o direito elevado
segunda potncia; para CLVIS BEVILQUA, era elemento constitutivo do direito,
enquanto que para EDUARDO ESPNOLA era garantia do direito; TEIXEIRA DE
FREITAS dizia que a ao nasce com o direito, dele descende, com ele se confunde.12
Diante da concepo imanentista da ao, o processo no poderia ser muito
mais do que frmula, procedimento ou sucesso de atos para permitir a aplicao do
direito material. Regia-se pelas categorias do direito privado, especialmente as do
contrato. Como salienta LUIZ GUILHERME MARINONI, se o direito material no se
distinguia do direito de ao, obviamente no se poderia atribuir ao procedimento
natureza diversa da de um rito institudo em nome da aplicao judicial do direito
material.13
Por essas caractersticas que se conclui que o sincretismo no foi, propriamente, um dos estgios metodolgicos do direito processual. Durante seu transcurso, direito processual no havia, nem muito menos metodologia jurdica processual.
No obstante, melhor manter sua localizao como primeiro estgio, no sentido de
um momento primordial ou pr-histrico do direito processual. Com isso, facilita-se a
fixao dos estgios posteriores, nos quais o direito processual foi criado e consolidado, possibilitando a comparao das respectivas ideias.

2.2 AUTONOMISMO OU PROCESSUALISMO

10

REZENDE FILHO, Gabriel Jos Rodrigues de. Curso de direito processual civil. 9 ed. So Paulo: Saraiva,
1968. v.1. p. 143.
11
REZENDE FILHO, G. J. R. de. Curso de direito processual civil, p. 145.
12
REZENDE FILHO, G. J. R. de. Curso de direito processual civil, p. 144-145.
13
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 389.

22

O autonomismo ou processualismo foi o estgio em que o direito processual


civil nasceu e passou a ser encarado como ramo jurdico cientificamente autnomo.
Essa distino do direito processual foi derivada das manifestaes do racionalismo da segunda metade do sculo XIX e primeira metade do sculo XX.
Como tal, do ponto de vista epistemolgico, somente admitia o pensamento
e a razo como fontes do conhecimento humano universal,14 elegendo a matemtica
como modelo de cincia perfeita e pura.15
No plano jurdico, o racionalismo foi bem representado pela pandectstica
alem do sculo XIX, a qual, sistematizando as fontes romanas, tinha por objetivo
purificar o direito, alijando-o da cultura e dos influxos da Histria.16 As obras que certificaram o nascimento do direito processual so germnicas, sendo notrias as de
OSKAR VON BLOW (A Teoria das excees processuais e os pressupostos processuais, de 1868) e ADOLF WACH (A pretenso de declarao, de 1888).17 No
obstante, se a formao inicial do processualismo se deveu aos racionalistas alemes influenciados pela pandectstica, o seu posterior desenvolvimento e difuso
constituem obra italiana, cujo maior expoente foi GIUSEPPE CHIOVENDA, lder da
Escola Histrico-Dogmtica.18 Descendente direto dessa escola foi ENRICO TULLIO
LIEBMAN, grande responsvel pela introduo do processualismo no direito brasileiro, inspirando a elaborao do Cdigo de Processo Civil de 1973.19
Para os fins desta tese, o importante destacar que o direito processual civil cientfico, como manifestao do racionalismo no plano jurdico, foi um produto do
pensamento, no da experincia.
Esse estgio metodolgico do direito processual foi essencialmente terico,
destinado a lanar as bases estruturais de um novo saber jurdico. Em outras palavras, foi um momento nitidamente conceitualista, em que surgiram, da razo, novos
conceitos, sistemas, classificaes, sempre com o objetivo de diferenciar, isolar e
distinguir as instituies processuais das demais instituies jurdicas.

14

HESSEN, Johannes. Teoria do conhecimento. So Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 48.


GOMES NETO, Jos Mrio Wanderley; NOGUEIRA, Felipe Santana Mariz. O paradigma racionalista e a
rigidez das formas no processo civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 160, jun. 2008. p.
328.
16
MITIDIERO, D. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid, p. 168-169.
17
MITIDIERO, D. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid, p. 167-170.
18
MITIDIERO, D. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid, p. 170-171; MAIA FILHO, Paulo Amrico. Os descaminhos da instrumentalidade trabalhista. Revista de processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n.
181, mar. 2010. p. 317-318.
19
MITIDIERO, D. O processualismo e a formao do Cdigo Buzaid, p. 174.
15

23

Esse fato bem ilustrado pelo depoimento do prprio CHIOVENDA, no prefcio da sua obra fundamental, escrito na primeira metade dos anos 30 do sculo
passado:
O leitor paciente se encontrar e talvez esbarrar a cada trecho com idias,
frmulas ou teorias de que no ter precedentes na doutrina italiana. Mais
ainda: defrontar-se- por vezes com institutos to descurados entre ns que
o autor se viu na ingrata contingncia de cunhar, para exprimi-los, locues
novas, como a condenao sob reserva, a competncia funcional, a substituio processual, o impulso processual, o litisconsrcio necessrio.
20
No por vaidade que se faz este registro. Muito ao contrrio!

CHIOVENDA bem caracteriza o quanto foi intelectualmente criativo esse estgio. Era necessrio, de fato, forjar os conceitos fundamentais, para bem separ-la
das outras disciplinas, especialmente daquelas dedicadas ao direito material privado.
Para alcanar a autonomia cientfica, o direito processual precisava isolar seu objeto,
construir seu mtodo e sistematizar sua estrutura fundamental por intermdio de
conceitos prprios.
O autonomismo ou processualismo, como estgio metodolgico do direito
processual, ao lanar seus conceitos e sistemas, visualizava o processo a partir de
um ngulo interno, anatmico, decompondo e recompondo sinteticamente suas partes, com o objetivo fundamental de dar-lhe organizao sistemtica. Criou nomes,
forneceu classificaes, elencou caractersticas, sempre com o compromisso de atender ao mtodo que a cincia reclama.21 A cincia foi o seu substrato. Fidelidade
ao mtodo cientfico foi o seu objetivo. Qualquer soluo que no se enquadrasse
na lgica abstrata dos postulados cientficos no poderia ser aceita, no era racional, nem cientfica.
O mtodo de estudo era tipicamente escolstico e formalista, endereado
busca de uma cincia processual pura e ideologicamente neutra.22 O processo, como expresso do sistema racionalista, passou a ser visto como um sistema lgico
fechado a ser estudado pela dogmtica jurdica.23

20

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituies de direito processual civil. Campinas: Bookseller, 2002. v. 1. p. 9.


FERRAZ JUNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao. 3 ed. So
Paulo: Atlas, 2001. p. 81-82.
22
MAIA FILHO, P. A. Os descaminhos da instrumentalidade trabalhista, p. 319-320.
23
GOMES NETO, J. M. W., NOGUEIRA, F. S. M. O paradigma racionalista e a rigidez das formas no processo
civil, p. 338.
21

24

A doutrina de SRGIO CRUZ ARENHART bem caracteriza esse estgio


metodolgico, enfatizando a dissociao que se operou entre o processo e a experincia:
A autonomia do direito processual interessada que estava a cincia processual em demarcar o objeto do seu estudo, separando-o de qualquer outra figura jurdica contribui eficazmente para que este processo estril seja
justificado; se o processo uma figura autnoma em relao ao direito material, no sua funo (nem objeto de sua preocupao) dar guarida ao direito material. O processo possua fins em si mesmo, distintos da resoluo
da controvrsia. O objetivo do processo era simplesmente a atuao do direito, garantidos s partes os direitos processuais impostos e tidos como indispensveis ao processo regular; se, com isso, o problema social foi resolvido, ou se o processo teria condies de ser efetivamente til realizao
do direito material postulado, isso no era pertinente cincia processual,
24
mas questionamento a ser posto em termos de poltica legislativa.

O centro irradiador das ideias da teoria processualista no poderia deixar de


ser a ao, dadas s polmicas que gravitaram em torno da sua relao com o direito material. Toda a construo cientfica do direito processual partiu da separao do
direito material em relao ao, rompendo com a tradio das teorias civilistas da
ao, localizadas no estgio primitivo imanentista.
Mas no s por isso: a preponderncia metodolgica da ao correspondia
perfeitamente s concepes individualistas que marcaram o liberalismo do sculo
XIX, com vistas proteo da liberdade e da autonomia da vontade.25
No importa aqui rever todas as construes tericas que marcaram esse
estgio metodolgico inaugural do processo civil cientificamente autnomo.
Importa resgatar as suas principais caractersticas: a) conceitualismo: o
processo produto do pensamento, um ser lgico-ideal;26 a partir da, a tarefa do
processualista produzir os conceitos pelos quais o processo pode ser conhecido;
b) formalismo: para elaborar um direito processual autnomo, o processualista visualiza o processo de um ngulo interno ou anatmico, ou seja, o ngulo do formalismo
processual. Visa a construir seus conceitos fundamentais e a reuni-los organicamente de maneira a formarem um corpo lgico que possa responder s demandas cientficas que se apresentem ao jurista ideologicamente neutro; c) a ao a fonte metodolgica primria: como a separao entre ao e direito foi indispensvel para a
24

ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 25-26.


MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, p. 23-29; DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 77-79.
26
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 83.
25

25

elaborao cientfica do direito processual, os institutos processuais passam a ser


pensados a partir da autonomia da ao, a qual correspondia preponderncia da
autonomia da vontade individual, tpica do pensamento liberal do sculo XIX.

2.3 INSTRUMENTALISMO

O processualismo, ao tempo de lanar os conceitos fundamentais da cincia


processual, radicalizou-se, tornando o processo um fim em si mesmo. A par de distinguir o plano processual em relao ao material, o processualismo acabou por
romper os laos entre ambos, isolando-os como em paralelo. Nas palavras de DANIEL MITIDIERO, quanto mais precisos ficavam seus conceitos, quanto mais elaboradas as suas teorias, mais o processo se distanciava de suas finalidades essenciais.27
O cientificismo marcante da fase autonomista acabou por transformar o estudo do direito processual civil em algo tipicamente formalista, dogmtico e dissociado dos dados da experincia e dos problemas reais do cotidiano forense. Sua preocupao, relatam MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH,
[...] era freqentemente de mera exegese ou construo abstrata de sistemas e mesmo, quando a alm dela, seu mtodo consistia em julgar as
normas de procedimento base de sua validade histrica e de sua operacionalidade em situaes hipotticas. As reformas eram sugeridas com base
nessa teoria do procedimento, mas no na experincia da realidade. Os estudiosos do direito, como o prprio sistema judicirio, encontravam-se afas28
tados das preocupaes reais da maioria da populao.

No entanto, essa assepsia da cincia processual, isolada da contaminao


do direito material e dos influxos da experincia,29 comeou a ser questionada em
face das novas exigncias que passaram a pesar sobre o processo e o seu direito,
especialmente aps as transformaes sociais, polticas e econmicas ocorridas a
partir da Segunda Guerra Mundial.
Esse novo momento histrico exigia no s uma clara proclamao dos direitos humanos menosprezados pela guerra como uma garantia de respeito a
27

MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 34.


CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1988.
p. 10.
29
SALDANHA, Jnia Maria Lopes; MARIN, Jferson Dytz; LUNELLI, Carlos Alberto. Ao condenatria,
pretenso material e a efetividade do processo: as matrizes racionalistas do direito processual sob interrogao.
Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 175, set. 2009. p. 346.
28

26

esses mesmos direitos. Consequentemente, os regimes democrticos constitucionais passam a prometer que o Estado asseguraria a eficcia direta e imediata dos
direitos humanos e essa promessa somente se concretizaria se o Estado pusesse
disposio dos cidados a garantia da tutela jurisdicional efetiva ou do amplo acesso
Justia.30 De maneira mais simples: promessas de garantias e efetividade atravs
da tutela jurisdicional.
Com isso, o direito processual foi chamado a se perguntar sobre suas dimenses externas, seus escopos fundamentais, sua misso junto ao mundo real
cambiante, num movimento que ficou conhecido, especialmente a partir dos anos
60, como do acesso justia.31
Toda essa conjuntura histrica, na qual o movimento de acesso justia
passou a trabalhar, propiciou o avano para o terceiro estgio metodolgico do processo civil, denominado instrumentalismo.32
O estgio instrumentalista do direito processual, segundo SRGIO CRUZ
ARENHART, surgiu como uma forma de recuperao da finalidade concreta do processo, atravs da qual o processualista se d conta de que o processo no mais
do que uma ferramenta, e, como tal, deve ser til para desempenhar o seu papel. A
ferramenta intil ou inadequada para certa tarefa no tem serventia e ser descartada.33 O processo, como instrumento, precisa se tornar apto a desenvolver suas funes, ou, nas palavras de SERGIO CHIARLONI, si comincia a guardare al processo
come una macchina che deve rendere un servizio efficiente ai soggetti che lo chiedono.34
O instrumentalismo sem ignorar as bases conceituais do direito processual tratou de visualizar o processo a partir de um ngulo externo,35 considerando

30

GRECO, Leonardo. Publicismo e privatismo no processo civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos
Tribunais, n. 164, out. 2008. p. 42.
31
Segundo Marinoni e Arenhart, A constatao de que o processo no atendia s necessidades sociais fez surgir, bem mais de meio sculo aps o incio da formao da escola sistemtica, nova perspectiva de anlise, que
pode ser designada de acesso justia; o processo, a partir da, passa a ser compreendido na sua dimenso
poltica, social e econmica. (MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Srgio Cruz. Manual do processo de
conhecimento. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 66).
32
Segundo Paulo Amrico Maia Filho, a conferncia Processo e Democracia, de Piero Calamandrei, datada de
fevereiro de 1952, considerada o marco inicial da fase instrumentalista do processo (MAIA FILHO, P. A. Os
descaminhos da instrumentalidade trabalhista, p. 320).
33
ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 30.
34
se comea a olhar ao processo como uma mquina que deve render um servio eficiente aos sujeitos que o
pedem. (CHIARLONI, Sergio. Riflessioni microcomparative su ideologie processuali e accertamento della
verit. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 176, out. 2009, p. 109, traduo nossa).
35
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 11.

27

suas dimenses sociais, polticas e econmicas para alm da dimenso puramente


lgica ou normativa.
Esse olhar externo ao processo, levando em conta as transformaes sociais e econmicas da poca, pronunciando o corte metodolgico, bem ilustrado pelo clebre relatrio sobre acesso justia, produzido por MAURO CAPPELLETTI e
BRYANT GARTH, no qual so examinadas as principais barreiras ao acesso Justia, revelando-se os padres entre os diversos sistemas jurdicos analisados. A concluso que tais obstculos
[...] so mais pronunciados para as pequenas causas e para os autores individuais, especialmente os pobres; ao mesmo tempo, as vantagens pertencem de modo especial aos litigantes organizacionais, adeptos do uso do sis36
tema judicial para obterem seus prprios interesses.

Note-se: CAPPELLETTI e GARTH perceberam que no bastava mais desenvolver as instituies processuais a partir de conceitos organicamente dispostos,
produzidos exclusivamente pelo pensamento. Era preciso conhecer como a realidade do processo e da prestao jurisdicional se manifestava, examinando as dificuldades reais para o acesso justia e para a realizao dos direitos. O direito processual, dessa forma, deveria deixar de ser refratrio aos dados da experincia.
O instrumentalismo inovou ao deslocar o ponto de vista para fora do processo (ngulo externo), tornando o direito processual mais permevel experincia.
Da mesma forma, ao concentrar energia na reflexo sobre os escopos do processo,
perguntando quais as finalidades que deveriam ser atingidas pelo processo, enquanto instrumento de realizao do direito material.
O levantamento dos fins do processo observado pela doutrina de SRGIO
CRUZ ARENHART como essencial prpria noo de instrumentalidade:
Tratar, ento, da instrumentalidade, isoladamente de alguma finalidade prdeterminada, tratar do vcuo, do vazio, j que nada representa. A noo
de instrumentalidade somente adquire algum sentido se acoplada a um fim,
que se torne por parmetro de sua utilizao. Se o instrumento pode ser utilizado para diversos fins, deve haver, segundo a noo dos resultados e fins
buscados, algum que se tome por mais adequado e especfico para a obteno desse objetivo. Assim, ao tratar da instrumentalidade do processo,
imperioso tambm aludir aos fins a que o processo se destina, sob pena de
no dizer nada. Explorar, pois, os fins do processo essencial para a de-

36

CAPPELLETTI, M., GARTH, B. Acesso justia, p. 30.

28

terminao da noo de instrumentalidade e para saber quando o processo


37
realmente ser instrumental.

Para CNDIDO RANGEL DINAMARCO, o mais destacado e influente defensor desse estgio metodolgico no Brasil, o instrumentalismo somente tem sentido com a investigao e fixao dos escopos social, poltico e jurdico do processo,
pelos quais se poder revelar a utilidade das instituies processuais.38
Com essa tarefa fundamental, DINAMARCO formulou a conhecida srie de
escopos do processo: o escopo social pacificar com justia; o escopo poltico
afirmar o poder estatal, cultivar a liberdade e garantir a participao poltica; o escopo jurdico atuar a vontade concreta da lei. Tambm apontou o duplo sentido do
instrumentalismo: o sentido negativo, para prevenir que o tecnicismo ou o formalismo impeam a conquista dos objetivos preconizados, sem desprocessualizar a
ordem jurdica; e o sentido positivo, relativo efetividade do processo, com a realizao plena de todos os seus escopos institucionais.39
Percebe-se, claramente, nessa proposta, que o instrumentalismo veio para
reagir esterilidade conceitual derivada do processualismo, que aprimorou conceitos, mas se desligou da realidade social. E, para isso, recorreu-se ao pensamento
teleolgico, fixando-se previamente os objetivos a perseguir.
No bastava mais a coerncia interna ou a correspondncia lgica, pois o
processo precisava alcanar os objetivos a que se props, realizando os resultados
que dele so esperados: a efetividade do processo surge como lema do instrumentalismo.40

37

ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 35.


Segundo o jurista, Fixar os escopos do processo equivale, ainda, a relevar a sua utilidade. Trata-se de instituio humana, imposta pelo Estado, e a sua legitimidade h de estar apoiada no s na capacidade de realizar objetivos, mas igualmente no modo como estes so recebidos e sentidos pela sociedade. Da o relevo de que merecedora a problemtica dos escopos do sistema processual e do exerccio da jurisdio. A tomada de conscincia
teleolgica, incluindo especificao de todos os objetivos visados e do modo como se interagem, constitui pea
importantssima no quadro instrumentalista do processo: sem compreender a sua instrumentalidade assim integralmente e apoiada nessas colunas, no se estaria dando a ela a condio de verdadeira premissa metodolgica,
nem seria possvel extrair dela quaisquer conseqncias cientificamente teis e aptas a propiciar a melhoria do
servio jurisdicional. (DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 149-150).
39
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 149 e ss. Srgio Cruz Arenhart resume esses escopos em um nico: a justia. Segundo ele, [...] instrumental ser o processo que se mostre justo, apto a atender a
tais objetivos, acima arrolados, e a faz-lo de maneira rpida e eficiente. (ARENHART, S. C. Perfis da tutela
inibitria coletiva, p. 38-39).
40
Segundo Mauro Cappelletti, o conceito de efetividade algo vago. Nas suas palavras, [...] a efetividade
perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa como a completa igualdade de armas
a garantia de que a concluso final depende apenas dos mritos jurdicos relativos das partes antagnicas, sem
relao com diferenas que sejam estranhas ao Direito e que, no entanto, afetam a afirmao e reivindicao dos
direitos. Essa perfeita igualdade, naturalmente, utpica. As diferenas entre as partes no podem jamais ser
38

29

A efetividade do processo, na viso de DINAMARCO, conceito intimamente ligado aferio dos seus escopos. Segundo ele, a efetividade
[...] significa a sua almejada aptido a eliminar insatisfaes, com justia e
fazendo cumprir o direito, alm de valer como meio de educao geral para
o exerccio e respeito aos direitos e canal de participao dos indivduos nos
destinos da sociedade e assegurar-lhe a liberdade. Sempre, como se v,
a viso dos objetivos que vem a iluminar os conceitos e oferecer condies
41
para o aperfeioamento do sistema.

De uma maneira mais simples, JOS ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, discpulo de DINAMARCO, conceitua processo efetivo como aquele que, observado o equilbrio entre os valores segurana e celeridade, proporciona s partes
o resultado desejado pelo direito material.42
O instrumentalismo teve o mrito de chamar a ateno para os resultados
do processo. Processo efetivo o que proporciona s partes o resultado almejado
pelo direito material. Os pontos de contato com o plano material so, aos poucos,
restabelecidos, sem implicar em retorno fase sincretista. A metodologia processual
passa a considerar o resultado como elemento influente nas suas investigaes tericas.43
Para dar sucesso s suas aspiraes teleolgicas e de efetividade processual, o instrumentalismo concentrou suas estratgias em torno do poder estatal, deslocando para a jurisdio o centro irradiador das ideias processuais.44 Nem ao,
nem processo merecem esse lugar de destaque. Segundo DINAMARCO, por ser
individualista e restrita ao processo civil, desmerece apoio a tendncia a colocar a
ao ao centro da constelao dos institutos de direito processual.45 No mesmo local, prossegue o professor da Escola Paulista de Processo, dizendo que nem o processo merece tal colocao, porque no fonte substancial de emanao e alvo de

completamente erradicadas. A questo saber at onde avanar na direo do objetivo utpico e a que custo.
(CAPPELLETTI, M., GARTH, B. Acesso justia, p. 15).
41
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 271.
42
BEDAQUE, Jos Roberto dos Santos. Efetividade do processo e tcnica processual. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 49.
43
Segundo Dinamarco, O empenho em operacionalizar o sistema, buscando extrair dele todo o proveito que ele
seja potencialmente apto a proporcionar, sem deixar resduos de insatisfao por eliminar e sem se satisfazer
com solues que no sejam jurdica e socialmente legtimas, constitui o motivo central dos estudos mais avanados, na cincia processual da atualidade. Essa a postura metodolgica preconizada de incio e caracterizada
pela tnica na instrumentalidade do sistema processual. (DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 266-267).
44
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 78.
45
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 79.

30

convergncia de idias, princpios e estruturas que integram a unidade do direito


processual.
Para justificar a jurisdio como polo metodolgico do direito processual instrumentalista, DINAMARCO afirma que o direito processual contm, no fundo e essencialmente, a disciplina do poder e do seu exerccio, elemento que confere a possibilidade de uma teoria geral do processo, dentro de uma viso publicista.46
Essa opo metodolgica do instrumentalismo, posicionando a jurisdio e
o poder ao centro, tratada, pela crtica, como autoritria47 e estatalista.48
JOS JOAQUIM CALMON DE PASSOS, em conferncia proferida no ano
de 2000, resumiu, de forma contundente, os clamores dessa crtica:
Um desses frutos perversos, ou peonhentos gerados pela instrumentalidade foi a quebra do equilbrio processual que as recentes reformas ocasionaram. Hipertrofiaram o papel do juiz, precisamente o detentor do poder na
relao processual, portanto o que , potencialmente, melhor aparelhado
para oprimir e desestruturar expectativas socialmente formalizadas em termos de segurana do agir humano e previsibilidade de suas conseqncias.
Privilegiaram, de outra parte, o autor, justamente aquele a quem cabe o dever tico e poltico de comprovar o inelutvel da sujeio do outro a sua pretenso. Numa total inverso de valores, tem-se como dado o que jamais
pode ser entendido nesses termos antes de comunicativa e intersubjetivamente produzido. Esses erros levaram a que as reformas, em lugar de resolverem a crise da Justia, agravassem-na e o fizessem progressivamente,
at atingir o intolervel, que determinar o indesejvel a imploso, quando
49
se queria e se necessitava apenas de reformulao.

Ao centralizar no juiz e no poder estatal a metodologia processual, o instrumentalismo, ainda segundo a crtica, tende a minorar ou a negar o poder dos demais
sujeitos do processo, uma vez que no possuem o poder, apenas so objeto sobre
os quais ele se exerce,50 tratados como simples colaboradores, coadjuvantes ou
at mesmo embaraadores da prestao jurisdicional.51
Essa tendncia autoritria do instrumentalismo, denunciada pela crtica,
uma das causas para o desenvolvimento posterior do neoprocessualismo, segundo
46

DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 80.


GRECO, L. Publicismo e privatismo no processo civil, p. 36-38; MAIA FILHO, P. A. Os descaminhos da
instrumentalidade trabalhista, p. 320-322.
48
ABBOUD, Georges; OLIVEIRA, Rafael Tomaz. O dito e o no-dito sobre a instrumentalidade do processo:
crticas e projees a partir de uma explorao hermenutica da teoria processual. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 166, dez. 2008. p. 47-59.
49
CALMON DE PASSOS, Joaquim Jos. A instrumentalidade do processo e o devido processo legal. Revista de
Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 102, abr./jun. 2001. p. 66.
50
ABBOUD, G., OLIVEIRA, R. O dito e o no-dito sobre a instrumentalidade do processo: crticas e projees
a partir de uma explorao hermenutica da teoria processual, p. 50.
51
MAIA FILHO, P. A. Os descaminhos da instrumentalidade trabalhista, p. 321.
47

31

o qual, o processo surge como um espao privilegiado de exerccio direto de poder


pelo povo,52 adiante melhor analisado.
Mesmo que procedentes essas objees, elas no invalidam todo o desenvolvimento terico que o instrumentalismo proporcionou em torno da efetividade do
processo e da necessidade de um enfoque externo e teleolgico para as investigaes processuais.
No mbito desta tese, interessa a crtica de um outro ponto de vista.
No obstante os referidos avanos tericos, no houve ruptura com o paradigma racionalista. A busca de solues para a efetividade processual continuou
calcada no pensamento e na abstrao, sem o recurso necessrio aos dados da
experincia.
O processo, apesar de agora contar com finalidades definidas e se apresentar de um modo mais aberto, no deixa de ser uma entidade lgico-ideal, cujos contornos so delineados por conceitos bem demarcados. Os instrumentalistas apenas
passaram a reorganizar o formalismo processual, com vistas a proporcionar os meios para atingir os escopos processuais. Em outras palavras, apesar de formulaes
a partir de um ngulo externo, para tornar o processo permevel aos influxos sociais,
polticos e econmicos de cada tempo, o trabalho cientfico continuou a ser produzido nas engrenagens da dogmtica processual. Em funo disso, as transformaes
preconizadas para determinados pontos do processo dependeram (e ainda dependem) de reformas legislativas,53 de duvidosa eficcia, dado que, quase sempre, as
novas leis no so amparadas por qualquer diagnstico da realidade.
Essa a razo principal pela qual o instrumentalismo, at hoje, no conseguiu fazer vingar sua proposta de efetividade processual: apesar de bem enunciar os
propsitos do processo, deixou de apresentar as ferramentas prticas para fazer o
processo efetivo acontecer. Ofereceu uma nova viso do processo, mas se esqueceu de fornecer os meios concretos para que essa viso se tornasse realidade. Os
esquemas lgicos, desde o estgio processualista, no so suficientes para tornar o
processo operacional e adaptado s necessidades do direito material e realidade
dos rgos responsveis pela produo e realizao desse mesmo direito.

52

MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 46.


MACEDO, Elaine Harzheim; MACEDO, Fernanda dos Santos. O direito processual civil e a psmodernidade. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 204, fev. 2012. p. 361.
53

32

O instrumentalismo, dessa forma, no props um rompimento metodolgico


com as bases racionalistas do processualismo,54 pois, em nenhum momento, decidiu
romper com a dogmtica jurdica para criar novos mecanismos e solues processuais.55
O estgio metodolgico instrumentalista inovou por aderir um contedo axiolgico aos conceitos processuais, reelaborou esses conceitos e reestruturou os
sistemas processuais guiado pelo pensamento teleolgico. Mas nada disso significou ruptura: o instrumentalismo, apesar de reduzir o valor do formalismo, no antiformalista. Prova disso que a lei, os cdigos e o princpio da legalidade continuam
a exercer praticamente a mesma influncia desde a Revoluo Francesa.
Prova ainda mais robusta dessa afirmao est no escopo jurdico do processo, definido pelo instrumentalismo de DINAMARCO: a atuao da vontade concreta da lei, tal qual forjada por CHIOVENDA, o maior expoente da fase autonomista
do direito processual.56
Mesmo que influenciados pelo instrumentalismo, os trabalhos cientficos do
direito processual civil continuam partindo dos textos legais para conhecer o fenmeno jurdico, sem buscar apoio em dados empricos para mensurar a adequao
de suas propostas realidade. Mesmo que recorrendo ao texto constitucional, essa
postura no muda: as solues para os problemas processuais continuam a partir do
pensamento e das elucubraes tericas, como verdadeiros exerccios de lgica
jurdica, sem qualquer aporte da metodologia prpria das cincias sociais. A pesquisa no direito processual, no obstante a dinmica do mundo forense, opera-se a portas fechadas, raramente indo a campo para colher os dados da realidade.57 Assim,
difcil saber se as promessas de efetividade processual realmente vingaram na prtica e quais medidas precisam ser necessariamente adotadas.

54

o que transparece das palavras do instrumentalista mais respeitado no Brasil: Este estudo no tem a pretenso de inovar por inteiro e, transgredindo regras, princpios e mtodos, chegar a solues de absoluta originalidade. Como a natureza, tambm as cincias do pensamento no costumam dar saltos muito bruscos. (DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 11).
55
SALDANHA, J. M. L.; MARIN, J. D.; LUNELLI, C. A. Ao condenatria, pretenso material e a efetividade do processo: as matrizes racionalistas do direito processual sob interrogao, p. 360-361.
56
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 209.
57
Sobre pesquisa emprica no direito processual, cf. ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. A multa coercitiva
como crdito do Estado. Curitiba, 2009, 127 p. Dissertao (Mestrado em Direito) Ps-Graduao em Direito
da Universidade Federal do Paran. p. 15-26; BOCHENEK, Antnio Csar. A interao entre tribunais e democracia por meio do acesso aos direitos e justia: anlise de experincias dos juizados especiais federais brasileiros. Braslia: CJF, 2013.

33

O instrumentalismo, tal qual se fez, e se faz, no atendeu premissa fundamental lanada por MAURO CAPPELLETTI, nos anos 70, no sentido de ampliar
os meios investigativos, por intermdio da aliana com outros setores do conhecimento:
Uma tarefa bsica dos processualistas modernos expor o impacto substantivo dos vrios mecanismos de processamento dos litgios. Eles precisam, conseqentemente, ampliar sua pesquisa para mais alm dos tribunais
e utilizar os mtodos de anlise da sociologia, da poltica, da psicologia e da
economia, e ademais, aprender atravs de outras culturas. O acesso no
apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele ,
tambm, necessariamente, o ponto central da moderna processualstica.
Seu estudo pressupe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e
58
mtodos da moderna cincia jurdica.

importante insistir que o instrumentalismo, em nenhum momento, props


abandonar os conceitos, regras ou sistemas do direito processual cientfico. No se
desvencilhou da dogmtica. Pretendeu sim, repita-se, elabor-los novamente, organiz-los de forma diferente, sempre com vistas aos escopos processuais e efetividade do processo. Mas o mtodo, ainda aqui, foi marcado pelas dedues abstratas,
produzidas pelo pensamento. O processualista no saiu a campo. No bebeu da
experincia, muito embora estivesse mais atento a ela.
Portanto, errneo afirmar que o instrumentalismo d guarida a prticas
processuais contra legem ou que impliquem na revogao do sistema procedimental, como sugere PAULO AMRICO MAIA FILHO.59 No pertence ao instrumentalismo a proposta de criar solues sem referencial-estrutural legal.60
Para comparao futura, podem ser apontadas as seguintes marcas do instrumentalismo: a) teleologismo: o processo passa a ser pensado como instrumento a
servio do direito material, pelo que a dogmtica processual passa a ser redimensionada para atingir os escopos sociais, polticos e jurdicos do processo, previamente
definidos, a partir de um ngulo externo; a preocupao com os fins chama a ateno para a efetividade processual; b) a jurisdio a fonte metodolgica primria:
dado que a partir do poder estatal que exsurgem e gravitam os demais institutos
do direito processual, assim ordenados para a consecuo dos objetivos do processo.

58

CAPPELLETTI, M., GARTH, B. Acesso justia, p. 12.


MAIA FILHO, P. A. Os descaminhos da instrumentalidade trabalhista, p. 322.
60
MAIA FILHO, P. A. Os descaminhos da instrumentalidade trabalhista, p. 323.
59

34

2.4 NEOPROCESSUALISMO OU FORMALISMO-VALORATIVO


O neoprocessualismo ou formalismo-valorativo61 a vertente processual do
que se conhece por neoconstitucionalismo.62
Como a prpria terminologia conduz um novo processualismo que
(re)valora o formalismo , trata-se de um retorno ao formalismo processual63 (o processo visto a partir de um ngulo interno), visando a redimension-lo a partir dos
valores constitucionais e dos direitos e garantias fundamentais.64
O corte metodolgico inicia-se nas fontes: a lei perde seu lugar de destaque,
dando lugar Constituio. Esse corte corresponde transio contempornea do
Estado Legislativo para o Estado Constitucional,65 no qual, caracterizado pela fora
normativa da Constituio, obviamente no dispensa a conformao das regras aos
princpios constitucionais e sabe que isso apenas pode ser feito com o auxlio da
jurisdio.66 Por isso, no h mais sentido em considerar que a jurisdio tem por
escopo a atuao da vontade concreta da lei, pois a lei tem a sua substncia moldada pela Constituio.67 O juiz um intrprete crtico, desde a Constituio, da legalidade aplicvel ao caso concreto.68
Para imantar o formalismo processual com os princpios constitucionais e direitos e garantias fundamentais, o neoprocessualismo se concentra na ideia de colaborao processual, reorganizando o papel das partes e do juiz na conformao
do processo,69 visando a alcanar a deciso justa.70
61

Apesar dos termos se equivalerem, mais comum ver a utilizao da palavra neoprocessualismo. O expresso formalismo-valorativo ou formalismo-axiolgico se deve a Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, segundo
ele mesmo reconhece (OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Do formalismo no processo civil: proposta de um
formalismo-valorativo. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2009. p. XIII e XIV).
62
Cf. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalizao do Direito. O triunfo tardio do
Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi. Teresina, ano X, n. 851, 1 nov. 2005. Disponvel em:
<http://jus.com.br/revista/texto/7547>. Acesso em: 4 set. 2012.
63
MITIDIERO, Daniel. Colaborao no processo civil como prt-a-porter? Um convite ao dilogo para Lnio
Streck, Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 194, abr. 2011. p. 57.
64
OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo, p. 3; MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 47.
65
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil: ley, derechos, justicia. 7 ed. Madrid: Editorial Trotta, 2007. p.
33-34.
66
MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, p. 50.
67
MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, p. 93.
68
GALVEZ, Juan Federico Doroteo Monroy. Y al final del da: Qu s el garantismo procesal civil? Revista
Iberoamericana de Derecho Procesal, Buenos Aires, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, ano VI, n. 9,
2006. p. 15.
69
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil como prt-a-porter? Um convite ao dilogo para Lnio Streck, p. 57.

35

Esse modelo cooperacional encontrado na prpria Constituio, a partir,


sobretudo, de uma densificao interpretativa dos princpios da isonomia71 e do contraditrio.72 A relao processual redimensionada, buscando limitar o arbtrio judicial73 e ampliar, mais substancialmente, o poder de influncia das partes na construo das decises.74 O juiz deve sair do tablado para se sentar mesa com as partes
e seus procuradores, ouvindo e dialogando mais abertamente, de maneira que suas
decises tenham autoridade, mas no sejam autoritrias. Com isso, suprimem-se as
surpresas e os fundamentos do acaso.75 Cada sentena e cada deciso contm fundamentos previamente debatidos com todos aqueles que sero diretamente afetados por elas: o juiz paritrio no dilogo e assimtrico na deciso.76 Mesmo as
questes que devem ser conhecidas de ofcio pelo juiz precisam antes ser objeto de
manifestao em contraditrio,77 seguindo o princpio de que ci che stato
discusso deciso meglio di ci che non stato discusso.78
O processo cooperativo expresso que resume o ideal neoprocessualista
de colaborao estrutura-se a partir da previso de regras que devem ser seguidas
pelo juiz na conduo do processo: deveres de esclarecimento, de consulta, de preveno e de auxlio para com os litigantes.79
No h dvidas que a implementao do processo cooperativo elemento
fundamental para incrementar, em termos qualitativos, a prestao jurisdicional, ampliando a legitimidade decisria pela participao efetiva das partes.80
70

MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil como prt-a-porter? Um convite ao dilogo para Lnio Streck, p.61.
71
SANTOS, Igor Raatz dos. Processo, igualdade e colaborao: os deveres de esclarecimento, preveno, consulta e auxlio como meio de reduo das desigualdades no processo civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 192, fev. 2011. p. 56-68.
72
DIDIER JUNIOR, Fredie. Os trs modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 198, ago. 2011. p. 219.
73
OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro. Sentena arbitrria. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 204, fev. 2012. p. 42-45.
74
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 73-74.
75
GOUVEIA, Lcio Grassi de. A funo legitimadora do princpio da cooperao intersubjetiva no processo
civil brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 172, jun. 2009. p. 51.
76
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 72-73.
77
DIDIER JUNIOR, F. Os trs modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo, p. 222-223.
78
aquilo que discutido melhor decidido daquilo que no discutido. (LUISO, Francesco Paolo. Poteri di
ufficio del giudice e contraddittorio. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, Itlia, Giuffr, ano LXV,
Supplemento al n. 1, mar. 2011. p. 66, traduo nossa).
79
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil como prt-a-porter? Um convite ao dilogo para Lnio Streck, p 63; SANTOS, I. R. dos. Processo, igualdade e colaborao: os deveres de esclarecimento, preveno,
consulta e auxlio como meio de reduo das desigualdades no processo civil, p. 62-73; DIDIER JUNIOR, F. Os
trs modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo, p. 221-225.
80
MAIA FILHO, P. A. Os descaminhos da instrumentalidade trabalhista, p. 315-317; GOUVEIA, L. G. de. A
funo legitimadora do princpio da cooperao intersubjetiva no processo civil brasileiro, p. 33-36.

36

S quem experimenta na prtica o processo sabe o quanto o contraditrio


pode revelar. Muitas vezes, o caminho delineado na mente no juiz substancialmente modificado aps a manifestao das partes. Enganos de fato e de direito so rotineiramente evitados. A compreenso dos elementos da causa ampliada, de maneira que o contraditrio prvio barra muitos juzos baseados em indues unilaterais, as quais podem ser produto de m-f. Liminares indevidas podem ser evitadas
com o expediente da vista pr-liminar, ainda que viabilizada em prazo reduzido.
Considerando essas premissas, o neoprocessualismo ou formalismovalorativo no considera mais a jurisdio como ponto de partida das especulaes
do direito processual.
Dado o princpio constitucional do contraditrio e a dimenso essencialmente participativa que a democracia logrou alcanar na teoria do direito constitucional hodierno, o processo passou a ser o polo metodolgico da cincia processual.81 No o processo legal, puramente formal, mas o processo justo,82 substancializado em sua estrutura ntima mnima pela existncia de direitos fundamentais.83
No o poder das partes (polo metodolgico da ao), nem o poder estatal
(polo metodolgico da jurisdio) que forjaro as bases do novo modelo processual,
mas a interao, ou melhor, a cooperao entre as partes e o juiz dentro da relao
processual.84
O prestgio que o neoprocessualismo e o processo cooperativo tm conquistado no Brasil demonstrado pela sua influncia no projeto de nova codificao do
direito processual civil, no qual o modelo cooperativo erigido a princpio fundamental,85 com a introduo de um dever geral de colaborao.86

81

MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 45-46.


Nesse sentido: Em definitivo, o 'processo justo', concretizado e articulado em uma srie de garantias que
informam os singulares institutos processuais, constitui hoje o modelo constitucional do processo. Como tal o
deve levar em conta o legislador ordinrio ao propor reformas processuais. (PICARDI, Nicola. Manuale del
processo civile. Milo: Giuffr Editore, 2006, p. 215, traduo nossa).
83
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 46.
84
Com um enfoque diferenciado, Georges Abboud e Rafael Tomaz Oliveira sugerem que o novo polo metodolgico seja a relao jurdica, sem distino entre relao jurdica substancial e processual (ABBOUD, G.,
OLIVEIRA, R. O dito e o no-dito sobre a instrumentalidade do processo: crticas e projees a partir de uma
explorao hermenutica da teoria processual, p. 55 e 56).
85
Trata-se do Projeto de Lei 8.046/2010, originado no Senado Federal (PLS 166/2010), ora em tramitao na
Cmara dos Deputados, onde h um substitutivo aprovado, em julho de 2013, na respectiva Comisso Especial.
Nesse substitutivo da Cmara (que ainda dever ser votado em Plenrio, para depois retornar ao Senado), devem
ser observados, sobre o tema, os arts. 7, 8, 9 10, 497, pargrafo nico e 504, pargrafo nico. (cf.
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=490267>. Acesso em: 19 jul.
2013).
82

37

Acrescente-se que o modelo cooperativo j foi adotado em outros pases,


conforme se pode extrair a partir das legislaes comparadas,87 quase todas reformadas recentemente.88
Fica patente que o processo cooperativo constitui inovao que tende a se
consolidar como fator de elevao da qualidade da prestao jurisdicional. Ele j
est presente na experincia do direito comparado e caminha a passos largos para
se instaurar definitivamente no Brasil, a partir da positivao de seus componentes.
Por essas razes, argumenta-se que o formalismo-valorativo, como novo
estgio metodolgico, representa a superao do instrumentalismo.89
No parece que isso realmente acontea!
Inobstante o progresso civilizacional representado pelo processo cooperativo, o neoprocessualismo ou formalismo-valorativo no tem potencialidade para ir
muito mais longe.
O mbito de suas propostas no permite consider-lo uma metodologia global para o processo civil. Ele prope, de fato, um novo mtodo para interpretar as
regras processuais e para conformar o processo a partir da Constituio, visando a
combater o formalismo excessivo e a arbitrariedade judicial. incremento democrtico para o direito processual. Mas o espectro de regras e instituies alcanadas por
essa nova hermenutica limitado. Muitos problemas processuais no encontraro
respostas no formalismo-valorativo porque no dependero de incurses constitucionais ou no decorrero do excesso de formalismo. Problemas referentes celeridade processual e durao razovel do processo no encontram nele respostas
adequadas. A efetividade da prestao jurisdicional, embora referida como valor,
pouco consegue se inspirar por meio dos postulados neoprocessualistas.
Uma vez implementados, na lei e na prtica, os deveres de esclarecimento,
de consulta, de preveno e de auxlio para com os litigantes, estruturando o processo cooperativo, nada mais resta a fazer com o material neoprocessualista, o que
86

BONICIO, Marcelo Jos Magalhes. Ensaio sobre o dever de colaborao das partes previsto no projeto do
novo Cdigo de Processo Civil brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 190, dez.
2010. p. 211-212.
87
Esse modelo cooperativo j encontrado nos seguintes Cdigos: art. 16 do novo Cdigo de Processo Civil
francs, de 1975, com alteraes posteriores; art. 266 do Cdigo de Processo Civil portugus, de 1961, revisto
em 1995/1996; 139 do ZPO Cdigo de Processo Civil alemo; art. 101 do Cdigo de Processo Civil italiano,
de 1940, revisto.
88
GOZANI, Osvaldo Alfredo. Los cambios de paradigmas en el derecho procesal: el neoprocesalismo. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 151, set. 2007. p. 60-71.
89
OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo, p. XIII;
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 47.

38

no significa dizer que todos os problemas do processo civil foram resolvidos, especialmente no que diz respeito eficincia processual.
Da mesma forma do que acontece com o neoconstitucionalismo, apesar da
clara preocupao com valores, o neoprocessualismo no se preocupa suficientemente com as reais consequncias de determinada regra ou deciso judicial.90 Isso
no quer dizer que o neoprocessualismo, como o neoconstitucionalismo, ignore a
realidade social. Eles procuram manter a aderncia social ao interpretar as regras
constitucionais. O problema que seu foco se concentra na elaborao de justificativas tericas e abstratas para reforar a supremacia da Constituio, deixando de
desenvolver instrumentos analticos capazes de auxiliar o intrprete a identificar,
prever e mensurar as consequncias prticas dessa tarefa no mundo real.91 Apesar
de estabelecer a crena de que as decises proferidas no ambiente processual cooperativo so melhores e mais justas, no fornece qualquer subsdio ou ferramenta
prtica para auxiliar o juiz no ato de decidir entre as proposies que so oferecidas
pelas partes.
Na verdade, o formalismo-valorativo se apresenta melhor como uma
proposta de radicalizao do princpio do contraditrio.92 O processo cooperativo
construdo a partir das ideias de participao, dilogo e contraditrio. importante,
conforme j destacado, mas pouco alm disso pode ir. Para que pudesse surgir como um quarto estgio metodolgico do processo civil, superando o instrumentalismo,
precisaria ostentar capacidade para resolver e orientar as diversas questes que
surgem diariamente na pesquisa e na prtica processuais, fornecendo instrumentos
de ao prtica.
O formalismo-valorativo complementa o instrumentalismo, mas no o supera;

93

prestigia o instrumentalismo, evitando a supervalorizao das regras tcnicas

em detrimento dos princpios fundamentais do direito processual.94


So os dois lados na mesma moeda: efetividade e cooperao, instrumentalismo e formalismo-valorativo. O processo deve ser redimensionado para atingir seus
escopos, sem descuidar das garantias constitucionais, sobretudo do contraditrio.
90

GICO JUNIOR, Ivo. Introduo ao Direito e Economia. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direito e Economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2012. p. 10-11.
91
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 10.
92
Essa afirmao pode ser deduzida levando em conta a principal obra de Daniel Mitidiero sobre o tema (MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 75-77).
93
Nesse sentido: MACEDO, E. H.; MACEDO, F. dos S. O direito processual civil e a ps-modernidade, p. 357.
94
GOUVEIA, L. G. de. A funo legitimadora do princpio da cooperao intersubjetiva no processo civil brasileiro, p. 36-37.

39

No se pode esperar muito mais de uma proposta que retorna ao aspecto


interno do processo,95 para se concentrar em elementos do formalismo processual.96
Apesar da renovao que prope, tambm no opera rupturas metodolgicas, pois
continua trabalhando ao nvel da dogmtica jurdica, dentro do paradigma racionalista. E no se desgarra da incurso instrumentalista aos escopos do processo, tratando-os como pressupostos.97
Ainda que haja srias dificuldades para localizar o neoprocessualismo como
um novo estgio metodolgico do direito processual civil, interessante mant-lo
nessa classificao, dado ao prestgio que vem gozando e a necessidade de exposio didtica.
Resumidamente, o neoprocessualismo ou formalismo-valorativo apresentase de acordo com as seguintes notas: a) constitucionalismo: o processo revisto a
partir dos princpios constitucionais e dos direitos e garantias fundamentais; b)
formalismo: h um retorno ao formalismo processual, ou seja, o processo
novamente visualizado por um ngulo interno, desta vez objetivando reestrutur-lo
de acordo com o direito constitucional; c) o processo a fonte metodolgica
primria: a cooperao intersubjetiva a matriz constitucional do direito processual;
nem ao (porque privilegia as partes), nem a jurisdio (porque privilegia o juiz)
podem figurar como centros metodolgicos, sendo substitudas pelo processo, no
qual se realiza a colaborao desejada pela Constituio.

2.5 RUMO AO QUINTO ESTGIO

A sumria exposio dos estgios metodolgicos do direito processual civil


ajuda a ver que ainda se patina nas velhas concepes que integram o paradigma
jurdico racionalista.98
Desde a sua fundao, a partir do sculo XIX, o direito processual civil no
conseguiu se desvencilhar da confiana nos procedimentos da razo para determinar as crenas e tcnicas do seu campo. Mesmo nas elaboraes mais refinadas do
instrumentalismo ou do neoprocessualismo, o processo no deixa de se constituir
95

OLIVEIRA, C. A. A. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo valorativo, p. 67.


No h dvida de que o princpio do rigor formal a espinha dorsal do processo. o que assevera OLIVEIRA, C. A. A. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo valorativo, p. 126.
97
MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 63-100.
98
SILVA, Ovdio Arajo Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 89-90.
96

40

em um objeto lgico-ideal, construdo pelos conceitos formulados pelos juristas, a


partir do direito positivo ou da Constituio.
Como adverte a crtica contundente de OVDIO BAPTISTA DA SILVA, o direito processual continua a meditar sobre as mesmas estruturas herdadas do direito
romano da cognitio extra ordinem e do direito cannico, reduzindo-se a uma simples
estrutura lgica vazia de sentido, abstrata e conceitual.99
Consequncia disso que o direito processual civil acaba estruturando categorias marcadas pelo selo da eternidade100 e justificadas como sendo da natureza
das coisas. Essa situao concretiza a esperana iluminista dos juristas em tornar o
processo civil objeto de uma cincia processual pura e universal e, para isso, orientada pela lgica matemtica.101
A fase autonomista do direito processual bebeu das fontes racionalistas que
vinham se acumulando desde o cartesianismo do sculo XVII: a abstrao e o conceitualismo que lhe so marcantes tm expresses muito bem definidas na filosofia
de LEIBNIZ, melhor representante do idealismo do perodo barroco, iniciado por
DESCARTES.102
A cincia processual passou a ser daquelas cincias que no dependem de
experincias, mas de definies, no das demonstraes dos sentidos, porm da
razo.103 As solues processuais preconizadas pela doutrina, influenciando as manifestaes legislativas, so produtos do pensamento, sem qualquer testagem emprica. O objeto das pesquisas jurdicas o direito positivo, afastando a interferncia

99

SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 90.


SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 91.
101
o pensamento cartesiano, como se pode conferir pela seguinte passagem do Discurso do Mtodo: [...] e
considerando que, entre todos os que at agora buscaram a verdade nas cincias, apenas os matemticos puderam
encontrar algumas demonstraes, isto , algumas razes certas e evidentes, no duvidei de que no fosse pelas
mesmas que eles examinaram; disso eu no esperava nenhuma outra utilidade a no ser que elas acostumariam
meu esprito a se alimentar de verdades e a no se contentar com falsas razes. (DESCARTES, Ren. Discurso
do mtodo. Porto Alegre: L&PM, 2009. p. 55-56).
102
Segundo o filsofo Julin Maras, Leibniz encerra um perodo da filosofia, a poca barroca, em termos gerais, que se inicia filosoficamente com Descartes. (MARAS, Julin. Histria da filosofia. So Paulo: Martins
Fontes, 2004. p. 258).
103
Esse o pensamento de Leibniz para o Direito: A doutrina do direito de ndole daquelas cincias que no
dependem de experincias, mas de definies, no das demonstraes dos sentidos, porm da razo; so, por
assim dizer, prprias do direito e no do fato. Portanto, assim como a justia consiste num certo acordo e proporo, pode entender-se que algo justo embora no haja quem pratique a justia, nem sobre quem ela recaia, de
maneira semelhante a como os clculos numricos so verdadeiros, embora no haja nem quem numere e nem o
que numerar, da mesma maneira como se pode predizer de uma coisa, de uma mquina ou de um Estado, que, se
tiverem de existir, ho de ser formosos, eficazes e felizes, mesmo que nunca tenham existido. (LEIBNIZ,
Gottfried Wilhelm. Los elementos de derecho natural. Madrid: Ed. Tecnos, 1991. p. 70-71).
100

41

dos mtodos das cincias sociais e econmicas, o que comprometeria a pureza do


mtodo jurdico.104
Dessa forma, todas as respostas foram condicionadas pela adequao ao
sistema lgico do direito processual. O debate sobre a verdade das proposies jurdico-processuais se limita ao juzo de subsuno aos conceitos e ao sistema formado por eles. Uma proposio jurdica somente considerada verdadeira se decorrer
logicamente do sistema formulado pela cincia. Caso assim no se proceda, o conhecimento produzido no pode ser considerado cientfico e, portanto, no pode reclamar validade universal.105 Da um direito que no consegue ir ao frum106 porque
ignora a experincia e se resolve por operaes algbricas.
O desprezo pela experincia e a repulsa pelos dados empricos fez com que
esses magnficos exemplares de lgica jurdica redundassem, quase sempre, em
total fracasso das instituies judicirias.107 ENRICO TULLIO LIEBMAN, comentando a experincia judiciria italiana aps o Cdigo de Processo Civil de 1940, testemunhou essa ocorrncia:
Infelizmente, embora fosse o Cdigo o resultado de um movimento cientfico
em que a largueza de idias e a profundidade e extenso do estudo estavam ao nvel do fervor dedicado durante vrias dcadas perseguio da
meta eleita, faltou por inteiro a preparao tcnico-administrativa que deveria ter acompanhado a reforma da lei. Insuficientes os rgos judicirios e
as suas instalaes, insuficiente o nmero de magistrados (basta dizer que
estes so em nmero pouco superior ao tempo da unificao da nao,
quando a populao era a metade da de hoje, pouqussimas as indstrias e
bem menos intenso o comrcio). Mas os inconvenientes que haveriam de
decorrer disso tornaram-se ainda muito mais graves pelo fato do Cdigo ter
entrado em vigor em tempos difceis, que influram gravemente sobre a atuao da reforma. Deu-se uma sria crise na administrao da justia civil,
que provocou protestos gerais e tumulturios e, na maior parte dos casos,
no se soube ou no se quis individualizar com clareza as suas verdadeiras
causas, jogando-se a culpa no Cdigo; no cuidando os rgos competentes de melhorar e reforar a organizao judiciria, pensou-se que indispen108
svel fosse a reforma deste.

O movimento de acesso justia e o instrumentalismo tentaram reagir a esse estado de coisas. Os juristas passaram a reconhecer que as tcnicas processuais
serviam a funes sociais.109 Cotejaram as leis com a realidade subjacente. Con104

SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 84-85.


HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 126.
106
SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 84.
107
CAPONI, Remo. O princpio da proporcionalidade na justia civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista
dos Tribunais, n. 192, fev. 2011. p. 402.
108
LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. 1. p. 48-49.
109
CAPPELLETTI, M., GARTH, B. Acesso justia, p. 12.
105

42

clamaram a aderncia do processo vida.110 Perceberam que de nada adiantava


responder cincia, sem responder ao mundo l fora. Socilogos, antroplogos,
economistas, cientistas polticos, psiclogos, entre outros, passaram a invadir os
tradicionais domnios do Direito, dada necessidade de resposta indagao fundamental sobre a que preo e em benefcio de quem os sistemas jurdicos de fato
funcionavam.111 Mas os juristas, em sua grande maioria, mantiveram-se isolados,
pouco fazendo uso das ferramentas oferecidas por esses pesquisadores.
Fato que a promessa de efetividade processual, com equilbrio entre celeridade e segurana, no foi at agora cumprida. O acesso justia foi confundido
com acesso ao Judicirio,112 provocando, em larga escala, uma multiplicao de
processos que cada vez mais compromete a qualidade da prestao jurisdicional.
Associada a isso, a morosidade processual fenmeno que atinge no s a experincia judiciria nacional,113 como a estrangeira.114
No toa, a maioria dos ordenamentos constitucionais passou a prever um
direito fundamental durao razovel do processo.115
Apesar de um quadro geral de ineficincia processual, induzindo a uma percepo de crise da Justia, com descrdito social no Poder Judicirio,116 os juristas
desafiados pelo instrumentalismo e pelo neoprocessualismo no conseguiram propor uma nova metodologia que escapasse s amarras do paradigma racionalista.
Continuam a pensar o processo a partir da sua dogmtica, propondo modificaes
110

DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 11.


CAPPELLETTI, M., GARTH, B. Acesso justia, p. 7-8.
112
TENENBLAT, Fabio. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia. Revista CEJ,
Braslia, ano XV, n. 52, jan./mar. 2011. p. 24-25.
113
Paulo Hoffman, em monografia sobre a durao razovel do processo, aponta os principais pontos de estrangulamento do sistema processual-judicial: [...] a demora na autuao da petio inicial e citao do ru; um
sistema de publicaes das decises judiciais por demais ultrapassado; a pauta de audincias em alguns juzos,
cuja designao chega a ultrapassar um ano; o acmulo de processos em segunda instncia, na qual ocorre, em
alguns tribunais, uma demora de quase dois anos somente para distribuio ao juiz relator (problema potencializado por ter o recurso de apelao, como regra, efeito suspensivo da sentena); e o processo de execuo, o qual
tem durao igual ou maior ao prprio processo de conhecimento. Alm disso, h nmero insuficiente de juzes e
funcionrios atuando em primeira instncia, os quais exercem seu ofcio com absoluta deficincia da mnima
estrutura operacional necessria, sendo comum a falta de computadores e impressoras, papel e material de trabalho, labor geralmente exercido em prdios cujas instalaes obrigam ao trabalho em condies de total desconforto. Importante mencionar que, de forma altrusta, muitos juzes e funcionrios complementam, s suas prprias custas, a precria estrutura para que possam exercer suas funes com dignidade. (HOFFMAN, Paulo.
Razovel durao do processo. So Paulo: Quartier Latin, 2006. p. 87-88).
114
CHOLET, Didier. La clrit de la procdure en droit processuel. Paris: L.G.D.J, 2006. p. 1-2; DENTI,
Vittorio. La gustizia civile. Atualizada por Francesca Cuomo Ulloa et al. Bologna: Il Mulino, 2004. p. 85.
115
Exemplos desse movimento so: art. 5, LXXVIII, da Constituio do Brasil, aps a Emenda Constitucional
45/2004; art. 6, 1, da Conveno Europia para a Proteo dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais; art. 20, item 4, da Constituio de Portugal; art. 111 da Constituio da Itlia.
116
ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. O novo juiz e administrao da justia: repensando a seleo, a formao e a avaliao dos magistrados no Brasil. Curitiba: Juru, 2006. p. 29-34.
111

43

ao nvel legislativo.117 Insistem em pensar o direito na medida dos textos normativos,


sobre a qual recaem suas meditaes cientficas.
JOS CARLOS BARBOSA MOREIRA, em conferncia proferida no XXIII
Congreso Argentino de Derecho Procesal, em Mendoza, no ano de 2005, explicitou
que, nos anos mais recentes, no mundo todo, tem se proliferado o nmero de reformas legislativas no direito processual, em funo do descontentamento com a ineficincia do processo.118 comum, portanto, a crena no sentido de que as reformas
no plano legislativo so suficientes para enfrentar esse problema.
Mais grave do que isso que as propostas de reformas, ao menos no Brasil, costumam ser desacompanhadas de um mnimo lastro de pesquisa emprica que
pudesse subsidiar, com dados da realidade, os caminhos do legislador reformador.
No existem diagnsticos aprofundados sobre a realidade dos servios judicirios no
pas. As universidades e faculdades de direito no cobrem essa lacuna. Em outras
palavras, as propostas de reformas legislativas, uma vez mais, continuam sendo
produto de especulaes tericas, sem fundamentos na experincia. JOS CARLOS
BARBOSA MOREIRA, na conferncia referida, assinalou esse problema.119
Conforme j foi aludido, as recomendaes de MAURO CAPPELLETTI, o
maior representante do movimento pelo acesso justia, infelizmente no foram ouvidas. A pesquisa no foi ampliada para se utilizar os mtodos de anlise da sociologia, da poltica, da psicologia e da economia; resiste-se a aprender com outras culturas.120 O ensino jurdico, em todos os seus nveis de produo do saber, permanece perpetuando os critrios estabelecidos pelas filosofias racionalistas, no seu
grandioso projeto de transformar o Direito numa cincia exata, destinada a resolver
as complexas questes humanas como quem resolve teoremas algbricos.121
E, como tambm j foi demonstrado, a proposta neoprocessualista do formalismo-valorativo, no obstante legue uma nova valorao para as regras processuais, a partir dos princpios constitucionais e dos direitos e garantias fundamentais,
acrescendo qualidade prestao jurisdicional, no apresenta uma metodologia

117

OLIVEIRA, C. A. A. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo valorativo, p. 218; MAIA


FILHO, P. A. Os descaminhos da instrumentalidade trabalhista, p. 328.
118
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. La significacin social de las reformas procesales. In: SANTOS, Andrs de la Oliva; VLEZ, Diego Ivn Palomo (Coords.). Proceso civil: hacia una nueva justicia civil. Santiago/Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2007. p. 79-81.
119
BARBOSA MOREIRA, J. C. La significacin social de las reformas procesales, p. 82.
120
CAPPELLETTI, M., GARTH, B. Acesso justia, p. 12.
121
SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 50.

44

global que permita enfrentar os diversos problemas do processo contemporneo,


notadamente o da morosidade e o da ineficincia.
Diante desse impasse, no mais possvel persistir no discurso da falta de
estrutura do Judicirio. Ainda que se possa atribuir responsabilidades administrao da Justia pelo caos de alguns setores do servio judicirio, momento de reconhecer que se vive uma crise mais ampla: uma crise metodolgica.
Nenhuma das metodologias processuais at agora elaboradas deram conta
de fornecer as ferramentas capazes para superar os entraves cotidianamente experimentados na prtica processual, por derivarem do esgotado paradigma racionalista.122 Os conceitos do processualismo no bastam para um direito essencialmente
prtico como o processual. A instrumentalidade prometeu efetividade, mas no deu
os meios para consegui-la; no disse de que maneira deve-se agir para tornar o processo efetivo. O neoprocessualismo apenas retornou aos conceitos para torn-los
melhores.
Assim, o momento de uma transio paradigmtica.123
No se trata aqui de uma transio compreendida na eterna disputa entre o
garantismo processual e o ativismo judicial, como refere JORGE W. PEYRANO.124
Nem mesmo concernente aos cmbios oriundos da passagem do Estado Legislativo para o Constitucional, ou as influncias do constitucionalismo no direito processual, j bem retratados pelos neoprocessualistas.
De forma mais ampla, e em um sentido positivo,125 trata-se de um movimento para fora do paradigma racionalista. Diante da crise, apesar das dificuldades, ocorre cambiare ottica e cercare qualcosa di radicalmente diverso.126
122

SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 48-49.


Segundo Thomas S. Kuhn, A transio de um paradigma em crise para um novo, do qual pode surgir uma
nova tradio de cincia normal, est longe de ser um processo cumulativo obtido atravs de uma articulao do
velho paradigma. antes uma reconstruo da rea de estudos a partir de novos princpios, reconstruo que
altera algumas das generalizaes tericas mais elementares do paradigma, bem como muitos de seus mtodos e
aplicaes. Durante o perodo de transio haver uma grande coincidncia (embora nunca completa) entre os
problemas que podem ser resolvidos pelo novo. Haver igualmente uma diferena decisiva no tocante aos modos
de solucionar os problemas. (KUHN, Thomas Samuel. A estrutura das revolues cientficas. So Paulo: Perspectiva, 2009. p. 116-123).
124
PEYRANO, Jorge Walter. El cambio de paradigmas en materia procesal civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 184, jun. 2010. p. 158-162.
125
Positivo, no sentido de rumar para um novo paradigma, ao contrrio de um sentido negativo, no qual transio ou transformao paradigmtica usada como sinnimo de crise paradigmtica (SILVA, Ovdio Arajo
Baptista da. Da funo estrutura. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 158, abr. 2008. p.
17).
126
preciso mudar a tica e procurar qualquer coisa radicalmente diversa. (VIGORITI, Vincenzo. Giustizia e
futuro: conciliazione e class action. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 181, mar. 2010, p.
298, traduo nossa).
123

45

Transio para uma metodologia processual desligada do racionalismo, que


no dependa tanto de conceitos ou de abstraes tericas e que desincorpore do
seu discurso qualquer forma de dogmatismo ou de autoridade;127 que no fragmente o fenmeno processual a partir de vises parcializadas. Um mtodo francamente
antiformalista, que se desprenda da necessria correspondncia entre as solues
processuais e o sistema construdo pela cincia processual. Um mtodo que avalie a
verdade das proposies de seu campo de conhecimento atravs do contato com o
mundo emprico. Uma metodologia do direito processual que inclua as tcnicas de
investigao das cincias sociais e econmicas para melhor avaliar a adoo de
uma ou de outra soluo.
Um mtodo, enfim, que ajude a resolver problemas reais, fornecendo meios
concretos de atuao e deciso. Atuao cooperada, em todos os nveis, como reivindica o neoprocessualismo, mas que contribua tambm para recuperar a confiana
comunitria nos juzes, a partir do resgate da responsabilidade tica individual de
cada magistrado pelas consequncias de suas decises.128
Na verdade, essa transio j comeou, tanto no plano legislativo, como no
judicial, mas ainda no foi suficientemente revelada, motivo primeiro desta tese.
Como salienta THOMAS S. KUHN, freqentemente, um novo paradigma emerge
ao menos embrionariamente antes que uma crise esteja bem desenvolvida ou tenha sido explicitamente reconhecida.129 A crise que vive o direito processual metodolgica. Mas essa crise ainda precisa ser explicitamente reconhecida, com o reconhecimento do esgotamento do instrumentalismo e da insuficincia do neoprocessualismo.
O quinto estgio metodolgico do direito processual constitudo a partir do
pragmatismo vem para somar foras ruptura metodolgica com o paradigma racionalista. Certamente despertar resistncias, sem as quais no representaria propriamente uma mudana de paradigmas.130
Depois dessa explanao, lana-se abaixo um quadro-resumo das principais caractersticas de cada estgio metodolgico, comeando pelo autonomismo/processualismo, que inaugurou a percepo cientfica do fenmeno processual.
127

ESPNDOLA, ngela Arajo da Silveira. A refundao do direito processual civil e os trs desafios dogmtica processual: a tutela preventiva, a tutela coletiva e a virtualizao do Judicirio. Revista de Processo, So
Paulo, Revista dos Tribunais, n. 203, jan. 2012. p. 225.
128
SILVA, O. A. B. da. Da funo estrutura, p. 13.
129
KUHN, T. S. A estrutura das revolues cientficas, p. 117.
130
PEYRANO, J. W. El cambio de paradigmas en materia procesal civil, p. 159.

46

Cada estgio metodolgico caracterizado pelo ngulo de viso do fenmeno processual (interno, a partir do formalismo processual, ou externo, considerando as dimenses sociais, polticas e econmicas do processo). Em seguida indicado o polo metodolgico, a partir do qual so irradiadas as ideias de cada mtodo
(ao, jurisdio e processo). Em funo de suas caractersticas gerais, tambm so
indicadas a dimenso preponderante do fenmeno jurdico (se norma, fato ou valor)
e a fonte principal de investigao (a lei ou a Constituio). Por fim, aponta-se o mote de cada escola, como lema que rene seus principais objetivos:
Tabela 1. Quadro-resumo dos estgios metodolgicos do processo civil
Mtodo/Caractere

NGULO

POLO

DIMENSO

FONTE

MOTE

PROCESSUALISMO

interno

ao

norma

lei

cincia

INSTRUMENTALISMO

externo

jurisdio

fato

lei

efetividade

NEOPROCESSUALISMO

interno

processo

valor

Constituio

cooperao

Esse quadro tem fins didticos e objetiva facilitar a comparao dos estgios metodolgicos do processo civil com a proposta de um novo mtodo processual. O pragmatismo, que ser apresentado no captulo seguinte, base desta nova
proposta.

47

3 O PRAGMATISMO

3.1 SIGNIFICAES DEPRECIATIVAS DA PALAVRA PRAGMATISMO

O termo pragmatismo objeto de utilizao quase despudorada.


Ainda que ele seja prprio para designar a contribuio original dos Estados
Unidos para a filosofia universal, sua vulgarizao tem proporcionado uma ideia
mais pejorativa do que elucidativa.
A expresso ser pragmtico tem oferecido diversas conotaes.
De uma maneira geral, prevalece a ideia de ser prtico, no muito ligado s
teorias abstratas e, ao mesmo tempo, meio desligado de valores ticos e morais.131
O pragmtico o que resolve as coisas na prtica, mas num certo sentido egostico,
como que para atender aos seus prprios interesses132 ou para oferecer uma soluo rpida, e de qualquer jeito, para um problema qualquer.133 Esse pragmatismo
vulgar ou cotidiano134 quase que se assimila com as ideias de competio e lucro,
como uma maneira de ser das pessoas e das instituies dentro do modo de produo capitalista.135
O pragmatismo no se confunde com a pragmtica, essa entendida, em
sentido amplo, como a parte da semitica que trata da relao entre os signos e os
usurios dos signos136, ou, num sentido estrito, o estudo da linguagem como fen-

131

O pragmatismo poltico certamente a conotao mais pejorativa de todas. No Brasil, ela vem identificando
os polticos e seus governos que dispensam princpios, ideologias e doutrinas, adotando prticas, a qualquer
custo, que assegurem a sua manuteno no poder ou viabilizem os seus projetos polticos. Sobre essa deformao do pragmatismo na poltica brasileira dos ltimos anos, ver o exemplo do texto: O pragmatismo poltico e o
PT, de Walber Wolgrand, disponvel em <http://www.recantodasletras.com.br/artigos/2371157>. Acesso em: 10
set. 2012.
132
Nesse sentido VZQUEZ, Adolfo Snchez. Filosofia da prxis. Buenos Aires: CLACSO; So Paulo: Expresso Popular, 2007. p. 242.
133
Nesse segundo sentido que parece que foi utilizado o vocbulo pragmatismo pelo Min. Flix Fischer, do
Superior Tribunal de Justia, no julgamento do Habeas Corpus 9.119/MG (STJ, 5 Turma, HC 9.119/MG, Rel.
Min. Flix Fischer, julgado em 06/05/1999, DJ 28/06/1999).
134
POSNER, Richard. Allen. Direito, pragmatismo e democracia. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 38-43.
135
WAAL, Cornelis de. Sobre pragmatismo. So Paulo: Edies Loyola, 2007. p. 20.
136
ARMENGAUD, Franoise. A pragmtica. So Paulo: Parbola Editorial, 2006. p. 11.

48

meno simultaneamente discursivo, comunicativo e social.137 Muito embora existam


conexes entre os dois campos, esta tese no tratar da pragmtica, enquanto estudo da linguagem.
No mbito do Direito, o pragmatismo tem sido quase sempre reduzido ao
movimento da Law and Economics138 (anlise ou interpretao econmica do direito), porm num sentido tambm distorcido, de se tratar de uma proposta de eficincia custa dos direitos fundamentais,139 o que refora o esteretipo geral.140
No obstante as ligaes entre o pragmatismo e o Law and Economics,
certo que aquele no se resume a este. No entanto, os instrumentos da anlise econmica do direito so fundamentais para o funcionamento do mtodo processual
pragmtico, pelo que no podem deixar de ser considerados.141
Com essas consideraes, justifica-se uma reviso sobre o pragmatismo
enquanto filosofia geral e filosofia do direito. Se a proposta desta tese aplicar o
pragmatismo na construo de um novo mtodo para o direito processual civil, isso
no pode se dar por meio de concepes vulgares e depreciativas. Ademais, tratase de um texto cientfico e, assim, todas as colocaes devem dessa maneira ter
sua abordagem.

3.2 O PRAGMATISMO E OS PRAGMATISTAS

A histria do pragmatismo pode ser dividida em duas fases ou perodos: a)


pragmatismo clssico: iniciado pelos debates do The Metaphysical Club, de 1872,
at a Segunda Guerra Mundial, quando o predomnio do empirismo lgico142 nos
Estados Unidos eclipsou, por algum tempo, o pragmatismo. Seus principais representantes foram CHARLES SANDERS PIERCE (1839-1914), WILLIAM JAMES
(1841-1910) e JOHN DEWEY (1859-1952); b) pragmatismo contemporneo ou neopragmatismo: a partir dos anos 50 do sculo XX, principalmente aps as publicaes
137

ARMENGAUD, F. A pragmtica, p. 11.


Cf. OVERTVELDT, Johan Van. The Chicago School: how the University of Chicago assembled the thinkers
who revolutionized economics and business. Chicago: B2 Books/Agate Publishing, 2007. p. 287-321.
139
SAVARIS, Jos Antonio. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da
prtica utilitarista. Florianpolis: Conceito Editorial, 2011. p. 27-31.
140
No Supremo Tribunal Federal j houve referncia ao puro pragmatismo governamental, em sentido semelhante ao texto, designando a atitude de um Municpio brasileiro que se negava a implementar o servio de atendimento em creche e pr-escola a crianas menores de 5 anos (STF, 2 Turma, ARE 639337 AgR, Rel. Min.
Celso de Mello, julgado em 23/08/2011, DJe 15/09/2011).
141
Cf. infra, Law and Economics como instrumento do pragmatismo jurdico.
142
ABBAGNANO, N. Dicionrio de filosofia, p. 328-329.
138

49

de WILLARD VAN ORMAN QUINE (1908-2000), at os dias atuais, quando se opera


uma renovao do pragmatismo, orientada pelas influncias da filosofia analtica,
libertada do empirismo lgico. Inclui-se nesse perodo, dentre muitos outros, RICHARD RORTY (1931-2007).143

3.2.1 O pragmatismo clssico

O pragmatismo, como se conhece hoje, nasceu nos Estados Unidos, a partir


de 1872, em Cambridge, Massachussetts, atravs dos debates entre os integrantes
de um grupo de estudos filosficos, por eles mesmos chamado, ironicamente, de
The Metaphysical Club, dado que o seu objetivo no era discutir metafsica, bem
pelo contrrio.144
Esse grupo reuniu alguns dos principais expoentes do perodo clssico do
pragmatismo, que correspondeu sua fase de consolidao na filosofia. Apesar dos
debates serem filosficos, a origem de seus componentes era bastante diversificada.
Assim, por exemplo, CHARLES SANDERS PIERCE era matemtico, com formao
em outras cincias exatas; WILLIAM JAMES graduou-se em medicina, com dedicao anatomia e fisiologia, posteriormente contribuindo para a psicologia; OLIVER
WENDELL HOLMES JUNIOR (1841-1935) era advogado e editor da American Law
Review, posteriormente assumindo o cargo de Ministro (Justice) da Suprema Corte
norte-americana.
Esse clube, capitaneado por PIERCE, JAMES e HOLMES JUNIOR, lanou
os brotos de um pragmatismo que iria influenciar no somente a filosofia norteamericana, mas tambm diversos outros setores do conhecimento, como a educao e o direito.145 Nos ltimos tempos, comum a referncia ao pragmatismo, para
alm da filosofia e do direito, nas cincias sociais, nos estudos de literatura e tica e,
at mesmo, para analisar movimentos sociais, a exemplo do feminismo, muito embora com caractersticas especficas e diversas das do perodo clssico.146

143

POGREBINSCHI, Thamy. Ser o neopragmatismo pragmatista? Revista Novos Estudos, So Paulo, CEBRAP, n. 74, mar 2006. p. 125-127.
144
MENAND, Louis. The Metaphysical Club: a story of ideas in America. New York: Farrar, Straus & Giroux,
2002. p. 226.
145
MENAND, L. The Metaphysical Club: a story of ideas in America, p. 337-375.
146
KLOPPENBERG, James T. Pragmatism: an old name for some new ways of thinking? The Journal of
American History, New York, Organization of American Historians, v. 83, n. 1, jun. 1996. p. 101.

50

Mas coube a CHARLES SANDERS PIERCE, talvez pela sua mais densa
formao filosfica e cientfica, fundar as bases iniciais da nova filosofia. Deve-se a
ele, inclusive, a criao do termo pragmatismo, para identificar o conjunto das novas
ideias. E foi da sua pena que surgiu o artigo considerado como certido de nascimento do pragmatismo, intitulado How to make our ideas clear (Como tornar nossas
ideias claras), publicado em 1878, no qual est contido a Mxima Pragmatista, aludida por WILLIAM JAMES como o Princpio de Pierce ou Princpio do Pragmatismo:147
Consider what effects, which might conceivably have pratical bearings, we
conceive the object of our conception to have. Then, our conception of these
148
effects is the whole of our conception of the object.

Originalmente, o pragmatismo concebido por PIERCE tinha pretenses muito mais modestas, como a criao de um mtodo para determinar o significado dos
conceitos, idias, crenas, alegaes, proposies etc., de qualquer coisa que pode
agir como um signo;149 um meio para aclarar as ideias a concepo do objeto
em suma, uma teoria da significao.150 PIERCE no pretendia revolucionar a filosofia ou influenciar setores como as cincias sociais. O seu pensamento matemtico
lhe conduzia lgica e semitica. Em funo dessas diferenas capitais entre o
seu pensamento e o dos seus seguidores especialmente WILLIAM JAMES , PIERCE chegou a cunhar, mais tarde, outra designao para sua filosofia pragmaticismo , visando a separar as suas concepes das demais. Mas essa tentativa de
mudana terminolgica no vingou, consagrando-se, historicamente, o termo pragmatismo151 devido, sobretudo, obra difusora de JAMES.152
Assim, os diversos pensadores que trabalharam o pragmatismo depois de
PIERCE legaram alguma tnica nova, a partir de suas prprias formaes pessoais.
O pragmatismo, dessa maneira, estendeu-se para bem alm da lgica, o que lhe
147

JAMES, William. Pragmatismo. So Paulo: Martin Claret, 2005. p. 44-45.


Considere quais os efeitos, que poderiam concebivelmente ter consequncias prticas, concebemos que
tenha o objeto da nossa concepo. Ento, nossa concepo desses efeitos o todo de nossa concepo do objeto. (Traduo cf. WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 41).
149
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 41.
150
POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 127.
151
Em uma das suas conferncias, William James afirmou que A palavra pragmatismo espalhou-se, e, atualmente, transparece em grau razovel nas pginas das publicaes filosficas. Em todas as bandas damo-nos
conta do movimento pragmtico, falando s vezes com respeito, s vezes com contumlia; raramente com
perfeito conhecimento de causa. evidente que o termo se aplica convenientemente a um nmero de tendncias
que at aqui tm carecido de um nome geral, e que veio para ficar. (JAMES, W. Pragmatismo, p. 45).
152
MENAND, L. The Metaphysical Club: a story of ideas in America, p. 347-358.
148

51

rendeu os contornos de uma filosofia original. Numa generalizao, o pragmatismo


de PIERCE poderia ser considerado lgico, ao passo que o de JAMES, tico, e o
de JOHN DEWEY, social. Cada qual bebendo de diversas fontes, com vises diferentes, muito embora mantendo uma linha essencial.
WILLIAM JAMES, por meio de seus escritos e conferncias, popularizou o
termo pragmatismo, mas ampliou a sua significao, deixando de atribuir-lhe apenas
um carter lgico, para tambm albergar uma autntica teoria da verdade,153 a qual
est na base da construo posterior do pragmatismo. dele a associao da verdade com a vontade de acreditar,154 ou, nas suas palavras, uma idia verdadeira
na medida em que acreditar nela proveitoso para nossas vidas.155 Seu mtodo da
verdade foi aplicado para alm das cincias, atingindo a moral e a religio.
JOHN DEWEY, por sua vez, afastou-se da concepo subjetiva de JAMES
(a verdade como vontade de acreditar), para fundar um mtodo procedimental da
verdade, representado pela warranted assertibility (assertividade garantida), a qual,
segundo JUAN ANTONIO PREZ LLED, seria una solucin a un problema que
inici en condiciones de duda y al que, tras un proceso de investigacin (inquiry),
termina dndosele una salida con la cual la duda ya no se necesita o no se siente.156 Para se diferenciar, DEWEY chamou o seu pragmatismo de instrumentalismo. Suas elaboraes influenciaram a teoria poltica e, sobretudo, a pedagogia.
Para os trs autores, no entanto, a filosofia funciona de forma prospectiva,
voltada para o futuro, encarando no s a verdade, mas tambm a realidade, como
algo inteiramente malevel, espera de receber sua forma final por nossas prprias
mos.157
Apesar de PIERCE, JAMES e DEWEY protagonizarem o pragmatismo clssico nos Estados Unidos, outros filsofos norte-americanos tambm podem ser considerados inclusos nesse perodo, como o caso de GEORGE HERBERT MEAD
(1863-1931), CLARENCE IRVING LEWIS (1883-1964) e SIDNEY HOOK (19021989).

153

POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 127-128.


JAMES, William. A vontade de crer. So Paulo: Edies Loyola, 2001. p. 7 e ss.
155
JAMES, W. Pragmatismo, p. 58.
156
[Uma assero garantida] seria uma soluo a um problema que se iniciou em condies de dvida e ao que,
atravs de um processo de investigao (inquiry), termina dando-lhe uma sada com a qual a dvida j no se
necessita ou no se sente. (LLED, Juan Antonio Prez. El instrumentalismo jurdico en Estados Unidos. Lima:
Palestra, Bogot: Temis, 2008, p. 143-144, traduo nossa).
157
POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 128.
154

52

A filosofia pragmtica, a partir dos clssicos norte-americanos, alastrou-se e


ganhou o mundo. Na Inglaterra, conheceu-se o humanismo de FERDINAND CANNING SCOTT SCHILLER (1864-1937).158 Em Frana, as vises de WILLIAM JAMES
influenciaram filsofos como HENRI BERGSON (1859-1941), MAURICE BLONDEL
(1861-1949), MILE BOUTROUX (1845-1921), PIERRE DUHEM (1861-1916), DOUARD LE ROY (1870-1954), HENRI POINCAR (1854-1912) e GEORGES SOREL (1847-1922).159 Na Itlia ficaram conhecidos os trabalhos dos pragmatistas florentinos, tambm conhecidos como os Leonardini, capitaneados por GIOVANNI PAPINI (1881-1956) e GIUSEPPE PREZZOLINI (1882-1982).160
Na Alemanha, ptria do idealismo, o pragmatismo no podia encontrar boa
recepo. Segundo CORNELIS DE WAAL,
Em 1908, Pragmatismo, de James, foi traduzido para o alemo pelo professor austraco Wilhelm Jerusalem. O livro levou a uma tempestade de protestos na Alemanha e foi ardentemente debatido durante o Congresso Mundial
de Filosofia, realizado mais tarde, no mesmo ano, em Heidelberg. As vises
de James foram vistas como um claro sinal de que a filosofia americana se
degradara para um comercialismo descarado, no qual a verdade era identificada com o quanto seus dlares podiam comprar. Proponentes alemes
do pragmatismo eram poucos e dispersos, e antes que pudessem preparar
uma defesa apropriada contra a blindagem da crtica mal informada, a Primeira Guerra Mundial irrompeu, o que tambm aprofundou a separao en161
tre os Estados Unidos e a Alemanha.

Disseminado, no s pelos Estados Unidos, como pela Europa, o pragmatismo enfrentou sua maior resistncia aps a assuno da filosofia analtica, dentro
da qual, todavia, conseguiu renovar-se, dando origem ao que se convencionou chamar de neopragmatismo, tema do tpico a seguir.

3.2.2 O pragmatismo contemporneo ou neopragmatismo

O pragmatismo contemporneo ou neopragmatismo o pragmatismo abrangido pela filosofia analtica da linguagem, a qual, de uma forma ou de outra, ainda representa o paradigma filosfico da atualidade.162
158

SCHILLER, Ferdinand Canning Scott. El desafo humanista del Pragmatismo. Madrid: Biblioteca Nueva,
2011. p. 77 e ss.
159
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 101-102.
160
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 101 e ss.
161
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 102.
162
Segundo a filosofia analtica, A linguagem torna-se como que a explicitao da razo, ou melhor, torna-se a
prpria razo. Por isso, o tema da conscincia substitudo pelo da linguagem, caracterizando assim um novo

53

O neopragmatismo proclamado como uma renovao do pragmatismo


aps um perodo de certa obscuridade o eclipse do pragmatismo devido ao predomnio do empirismo lgico nos Estados Unidos.163
Atribui-se s obras de WILLARD VAN ORMAN QUINE (1908-2000), logo
aps a Segunda Guerra Mundial, o incio da renovao neopragmtica. Mas, sem
dvida que o filsofo mais destacado do pragmatismo contemporneo foi RICHARD
RORTY (1931-2007). Isso sem deixar de mencionar outros filsofos norteamericanos, como HILARY PUTNAM (1926-), SUSAN HAACK (1945-), ROBERT
BRANDOM (1950-) e CORNEL WEST (1953-), os quais, embora pragmatistas, apresentam, cada qual, uma particular percepo do pragmatismo.
As diferenas entre o pragmatismo clssico e o neopragmatismo costumam
ser expressivas, especialmente considerando a obra de RICHARD RORTY. Em sntese, enquanto o pragmatismo original manifestava laos com o realismo, o neopragmatismo rortyano coloca pragmatismo e realismo em posies antagnicas.164
Alm disso, a experincia, para o pragmatismo clssico, ocupa lugar privilegiado,
que ultrapassa a esfera da linguagem, podendo assumir formas pr-lingusticas ou
mesmo no-lingusticas, ao passo que o neopragmatismo, aderido virada lingustica da filosofia, no tolera essa desvinculao.165
Esta tese elegeu o pragmatismo clssico como referencial terico para a
construo de um mtodo para o direito processual civil. Isso porque as ideias desse
perodo so as que melhor expressam as caractersticas fundamentais e teis do
pragmatismo para a finalidade metodolgica desejada.166 Por essa razo, no obstante algumas passagens da obra de RICHARD RORTY e de outros pragmatistas
contemporneos sejam de inequvoca serventia para os propsitos do trabalho, as
principais referncias advm dos autores clssicos, sobretudo PIERCE, JAMES e
DEWEY, sem significativos aportes filosofia da linguagem.

paradigma na filosofia. (DUTRA, Delamar Jos Volpato. Razo e consenso em Habermas: a teoria discursiva
da verdade, da moral, do direito e da biotecnologia. Florianpolis: Editora da UFSC, 2005. p. 10).
163
POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 125.
164
RORTY, Richard. Objetivismo, relativismo e verdade: escritos filosficos I. 2 ed. Rio de Janeiro: RelumeDumar, 1997. p. 78-85.
165
POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 126-127.
166
Thamy Pogrebinschi afirma que o neopragmatismo de Richard Rorty, na medida em que antirrealista, substituindo a experincia pela linguagem, mais um ps-modernismo do que propriamente um pragmatismo (POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 137-138).

54

Com essa breve localizao histrica, possvel traar as principais caractersticas do pragmatismo, conforme originalmente concebido, tanto na filosofia, como no direito.

3.3 O PRAGMATISMO FILOSFICO

3.3.1 O pragmatismo mtodo

A dificuldade que existe para se estabelecer o que venha a ser o pragmatismo est na falta de consenso entre os prprios pragmatistas sobre sua filosofia.
H quem diga que existem tantos pragmatismos quanto existem pragmatistas.
De fato, o pragmatismo lgico de PIERCE difere do pragmatismo tico de
JAMES e ambos sofrem crticas do instrumentalismo de DEWEY. E as diferenas
entre os clssicos costumam produzir diferenas entre os pragmatistas contemporneos, os quais, ressalvadas as suas caractersticas prprias, costumam se filiar a um
ou a outro. RICHARD RORTY, por exemplo, aproxima-se de DEWEY, enquanto que
SUSAN HAACK afirma-se como descendente das ideias pragmatistas de PIERCE.
Mas essa dificuldade se ameniza quando se tem presente que o pragmatismo nunca se pretendeu como uma doutrina ou um corpo sistemtico de ideias.167
A proposta pragmtica nunca foi a de fornecer uma viso de mundo ou de explicar
como esse mundo funciona. Costuma-se dizer que o pragmatismo um mtodo
para fazer filosofia e no uma teoria filosfica 168 ou que uma teoria sobre como
usar a teoria.169 Bem por isso, o pragmatismo no se intromete na luta entre as metanarrativas modernas produzidas nos ltimos sculos,170 muito embora possa apresentar uma crtica da modernidade em sua pretenso universalista e fundacionista
da razo moderna.171

167

Segundo Len Duguit, O pragmatismo no uma doutrina, um conjunto de ideias que no tem coordenao e harmonia. Doutrina a coordenao de um conjunto de ideias gerais e o pragmatismo, ainda que tenha
algumas dessas ideias, esto nele carentes de harmonia e conexo. (DUGUIT, Lon. El pragmatismo juridico.
Madrid: Francisco Beltrn, 1924, p. 62, traduo nossa).
168
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 22.
169
EISENBERG, Jos; POGREBINSCHI, Thamy. Pragmatismo, direito e poltica. Revista Novos Estudos, So
Paulo, CEBRAP, n. 62, mar 2002. p. 109.
170
COSTA, Pietro Soberania, representao, democracia: ensaios de histria do pensamento jurdico. Curitiba:
Juru, 2010. p. 17-19
171
LUDWIG, Celso Luiz. Da tica filosofia poltica crtica na transmodernidade: reflexes desde a filosofia de
Enrique Dussel. In: FONSECA, Ricardo Marcelo et al. (Org.). Repensando a teoria do estado. Belo Horizonte:
Editora Frum, 2004. p. 284.

55

Como j se referiu, com PIERCE, o pragmatismo foi originalmente inventado como um mtodo para determinar o significado das palavras, principalmente em
termos filosficos e cientficos172, enxugando da linguagem tudo aquilo que fosse
intil para a fixao dos significados. A partir de JAMES, ao pragmatismo da significao somou-se o pragmatismo da verdade, na contribuio, talvez, mais proeminente (e polmica) do pragmatismo filosofia em geral. O mtodo pragmtico da
verdade se sobressai e toma quase que por inteiro o pragmatismo, pelo que, contra
esse mtodo, que costumam ser dirigidas as principais crticas. Em termos gerais,
a crtica que os pragmatistas trocaram a verdade pela gratificao173 ou que padecem de impiedade csmica, na medida em que a verdade passa a ser controlada pelos seres humanos, o que poderia levar a uma perigosa forma de embriaguez
do poder.174
No que todos os pragmatistas parecem concordar que o pragmatismo no
busca encontrar a essncia ou a natureza das coisas, estabelecer conceitos ou categorias definitivas e universais, nem gastar tempo com preocupaes metafsicas.
Trata-se de uma atitude ou esprito geral, como se refere JUAN ANTONIO PREZ
LLED, no sentido oposto metafsica e especulao abstrata, renunciando aos
dogmas, busca idealista de totalidade, da natureza ltima das coisas, de absolutos ou de primeiros princpios.175
Seja como for, a exposio do pragmatismo filosfico poder se limitar a
apontar as principais ideias que fundamentam e norteiam o mtodo pragmtico de
filosofar, especialmente no que concerne ao critrio pragmtico da verdade, permitindo contrastar o pragmatismo dentro do vasto conjunto de filosofias.

3.3.2 O pragmatismo mtodo para a ao

O pragmatismo filosfico um mtodo voltado para a ao do homem sobre


o mundo.
Toma como ponto de partida a teoria evolucionista de CHARLES ROBERT
DARWIN (1809-1882), concebendo a inteligncia humana como uma adaptao pa172

WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 22.


WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 23.
174
RUSSELL, Bertrand. Histria da filosofia ocidental. 2 ed. So Paulo: Companhia Editora Nacional, 1967.
Livro Quarto. p. 381-382.
175
LLED, J. A. P. El instrumentalismo jurdico en Estados Unidos, p. 118.
173

56

ra agir sobre o meio e sobreviver s adversidades. Nas palavras de RICHARD


RORTY, a sugesto darwiniana a de pensarmos os seres humanos como animais
mais complexos, em vez de animais com um ingrediente a mais chamado intelecto
ou alma racional.176 Atravs da razo, o ser humano pode meditar sobre si mesmo
e sobre o universo, produzir metafsica, especular sobre a essncia das coisas; mas,
essas atividades no correspondem sua funo primordial.177 A funo da razo
dotar o ser humano de melhores possibilidades de agir no mundo.178 O que transborda a essa funo, qualquer racionalidade desprovida de consequncias prticas,
desvio de finalidade.179
Nessas bases se lanou o pragmatismo de PIERCE, ao afirmar que a funo global do pensamento consiste em produzir hbitos de ao; e que qualquer
coisa que esteja ligada com um pensamento, mas que seja irrelevante para o seu
objetivo, um acrscimo, mas no parte dele.180 Assim, a mente mecanismo prtico, j que instrumental para a sobrevivncia do homem: assim como o significado se adapta ao seu propsito, o sujeito se adapta ao seu fim e a mente lhe serve
como um mecanismo adaptativo para enfrentar o ambiente externo.181
3.3.3 O pragmatismo antifundacionista e antirracionalista

Partindo da origem darwinista da razo, o pragmatismo se posiciona radicalmente contrrio ao absoluto e a qualquer novo substituto da divindade. Rejeita,
por isso, o apriorismo e as verdades absolutas. A filosofia pragmtica no busca en176

RORTY, Richard. Pragmatismo e poltica. So Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 126.


Humberto Maturana observa que A histria da Humanidade se configura muito antes do pensamento cientfico formal. Transcorreu um perodo de cerca de trs milhes e meio de anos de transformao de um primata de
cerca de um metro de altura, bpede, com um crebro de um tero do nosso, at o tipo de crebro que temos hoje,
atual, com todas as nossas caractersticas que havia j h cerca de dois mil e quinhentos anos, se vocs querem,
para iniciarmos antes da Grcia Clssica. E no necessitvamos de reflexes sobre a cincia. (MATURANA,
Humberto. Cognio, cincia e vida cotidiana. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2001. p. 58).
178
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 109.
179
Mas, como salienta Richard Posner, Isso no para denegrir o papel que a inteligncia especulativa, a imaginao e o pensamento abstrato desempenharam no progresso humano, inclusive no progresso cientfico e tecnolgico. Uma outra implicao do darwinismo, no entanto, coloca o lado da teoria da atividade intelectual em
perspectiva: provvel que nossos procedimentos intelectuais mais convincentes sejam experimentais em vez de
apriorsticos. A evoluo um processo experimental, um processo de tentativa e erro. As mutaes criaram
variaes herdveis e a seleo natural na verdade escolhe o mais adaptativo. Pura tentativa e erro opera devagar
demais para ser uma estratgia de pesquisa factvel e a que entra a teorizao. As teorias escolhem os caminhos mais promissores para a investigao experimental. Mas isso significa que a teorizao o incio da investigao, no o final. (POSNER, R. A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 25).
180
PIERCE, Charles Sanders. How to make our ideas clear. In: HARTSHORNE, Charles; WEISS, Paul (Orgs.).
Collected Papers of Charles Sanders Pierce, vol. V, p. 388-410, 1934. item 400.
181
POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 127.
177

57

contrar a causa primeira das coisas, pelo que considera desprezveis as questes
tradicionais da metafsica e da epistemologia, pois elas no tm nenhuma utilidade
social.182 O que no quer dizer que a metafsica ou a epistemologia no tenham
sentido, nem que se apiem em pressupostos falsos, mas est simplesmente ligado
ao fato de que o vocabulrio da metafsica e da epistemologia no tem nenhuma
funo social.183
O pragmatismo , portanto, antifundacionista.
Uma filosofia antifundacionista, segundo o neopragmatismo de RICHARD
RORTY, deveria trabalhar numa atividade de redescrio das narrativas comuns,
numa prtica de ressignificao do mundo (e de reconstruo da filosofia, conforme
j havia proposto JOHN DEWEY184), forjando um instrumento mais consciente em
favor da mudana de opinies e de modos de pensar.
Na tica clssica de WILLIAM JAMES, o pragmatismo se apresenta como
um movimento antirracionalista e anti-intelectualista,185 no no sentido de negar importncia razo, mas de combater a filosofia que somente exercite os poderes de
abstrao intelectual.186
Para os objetivos deste trabalho, conforme o referencial terico adotado,
importante destacar o pensamento antirracionalista de JAMES, o qual, de uma maneira geral, influenciou os rumos do pragmatismo. Segundo ele,
O pragmatismo volta as costas resolutamente e de uma vez por todas a
uma srie de hbitos inveterados, caros aos filsofos profissionais. Afastase da abstrao e da insuficincia, das solues verbais, das ms razes a
priori, dos princpios firmados, dos sistemas fechados, com pretenses ao
absoluto e s origens. Volta-se para o concreto e o adequado, para os fatos,
a ao e o poder. O que significa o reinado do temperamento emprico e o
descrdito sem rebuos do temperamento racionalista. O que significa ar livre e possibilidades da natureza, em contraposio ao dogma, artificiali187
dade e pretenso de finalidade na verdade.

182

RORTY, Richard; ENGEL, Pascal. Para que serve a verdade? So Paulo: Editora UNESP, 2008. p. 58-59.
RORTY, R.; ENGEL, P. Para que serve a verdade?, p. 59.
184
John Dewey, em Reconstruction in philosophy (1920), propunha uma modificao na filosofia que corresponde s modificaes que mundo havia experimentado, atravs das revolues cientfica, poltica e industrial
(DEWEY, John. Reconstruction in philosophy. Boston: Beacon Press, 1968).
185
JAMES, W. Pragmatismo, p. 48. O intelectualismo uma tentativa de mediao entre o racionalismo e o
empirismo, buscando reunir o pensamento e a experincia nas fundaes do conhecimento (HESSEN, J. Teoria
do conhecimento, p. 59-62).
186
JAMES, W. Pragmatismo, p. 33.
187
JAMES, W. Pragmatismo, p. 47.
183

58

Quanto funo da filosofia, JAMES asseverava que deve ser a de achar


que diferena definitiva far para mim e voc, em instantes definidos de nossa vida,
se essa frmula do mundo ou aquela outra seja verdadeira.188 Nesse ponto, parece
clara a semelhana entre essa viso de JAMES e a proposta de redescrio de
RORTY (como tambm a de reconstruo de DEWEY), acerca dos novos propsitos
da filosofia. De uma forma ou de outra, para eles, a filosofia deve parar de indagar
sobre a essncia das coisas e passar a buscar solues reais para os problemas
prticos que afligem a humanidade em seu espao-tempo.189
Diante dessa averso ao absolutismo filosfico e dessa desconfiana permanente quanto onipotncia da razo,190 o pragmatismo tambm se converte em
opositor ao dogmatismo e ao conceitualismo. O racionalismo, ao fazer do
pensamento a nica ou a verdadeira fonte do conhecimento, com vistas ao ideal
lgico-universal, reduziu o conhecimento ao saber matemtico, reacendendo o
esprito do dogmatismo, inferindo proposies materiais de princpios formais e
deduzindo conhecimentos a partir de meros conceitos.191
Os dogmas e seus conceitos costumam se apresentar como os novos substitutos da divindade, especialmente no campo do direito,192 contra os quais o pragmatismo trava luta constante em prol de solues empiricamente orientadas.

3.3.4 O pragmatismo empirista

Como no poderia deixar de ser, o pragmatismo, sendo uma filosofia da ao e atuando na crtica radical ao paradigma racionalista e suas derivaes (dogmatismo, conceitualismo etc.), fincou seus alicerces no empirismo, no no sentido
tradicional de que a experincia seja a nica fonte do conhecimento,193 mas fazendo
188

JAMES, W. Pragmatismo, p. 46. Na mesma obra, James acusa as filosofias intelectualistas de se satisfazerem
com um objeto refinado de contemplao, como uma espcie de templo marmreo brilhando no alto da colina,
o que jamais atender ao temperamento emprico (p. 34). Segundo ele, h algo de fantasmagrico na satisfao
com que um sistema puro, mas irreal, enche um esprito racionalista. (p. 34).
189
Da a preocupao fundamental de Dewey com a educao, a qual, segundo ele, um processo de reconstruo e reorganizao da experincia, pelo qual lhe percebemos mais agudamente o sentido, e com isso nos habilitamos a melhor dirigir o curso de nossas experincias futuras. (DEWEY, John. Experincia e natureza; Lgica: a
teoria da investigao; A arte como experincia; Vida e educao; Teoria da vida moral. [Coleo Os Pensadores]. So Paulo: Abril Cultural, 1980. p. 116).
190
AZEVEDO, lvaro Junqueira de. O direito ps-moderno e a codificao. Revista de Direito do Consumidor,
So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 33, jan./mar. 2000. p. 123-125.
191
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 54.
192
SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 65-66.
193
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 54-59.

59

da experincia a melhor forma para obter resultados sobre decises que se necessita tomar.
Diferentemente do empirismo clssico, em que o observador se serve da
experincia como critrio da verdade (s verdadeiro o que a experincia diz que
), o empirismo pragmtico usa a experincia como expediente de verificao da
verdade. Em outras palavras, a verdade algo provisrio, que precisa ser aplicada e
testada na prtica para ser confirmada como tal. No se trata de corresponder, inexoravelmente, experincia e verdade. Como dizia JAMES, a verdade de uma idia
no uma propriedade estagnada nessa idia. Acontece ser verdade a uma idia.
Esta torna-se verdadeira, feita verdadeira pelos acontecimentos.194
Disso tudo resulta a especificidade do empirismo pragmtico: o significado e
a verdade acham-se localizados no futuro. Uma proposio ou soluo pode ser antecipada pela teoria, mas sua significao ou veracidade dependero da experincia
futura confirmar ou no os respectivos resultados. Em outras palavras, a verdade
no aferida no momento em que feita, pelos expedientes da razo, seno aps a
produo de suas consequncias na experincia futura.
Essas concepes sobre a experincia e o empirismo impactam a concepo de verdade, que no poder ser fixa e eterna. As verdades tornam-se relativas,
temporais e localizadas historicamente, pois novas descobertas e experincias revelam que certas verdades existentes no so mais sustentveis, sendo necessrio
construir novas verdades.195

3.3.5 O pragmatismo consequencialista, mas no utilitarista

O pragmatismo, enquanto empirismo, tambm marcado pelo consequencialismo, na medida em que requer que toda e qualquer proposio seja testada por
meio da antecipao de suas consequncias e resultados possveis. Nenhuma proposio pode ser avaliada apenas pelo seu carter intrnseco, o que seria dar vazo
aos postulados racionalistas e intelectualistas. O consequencialismo a nota fundamental para a elaborao singular do critrio pragmtico da verdade.
Mas no se pode esconder que o consequencialismo, a par do empirismo,
um ponto de contato entre o pragmatismo e o utilitarismo, este forjado, especialmen194
195

JAMES, W. Pragmatismo, p. 113.


WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 96.

60

te, a partir da obra de JEREMY BENTHAM (1748-1832). As diferenas entre eles, no


entanto, so claras, tornando-os inconfundveis.
O utilitarismo foi uma das grandes doutrinas ticas, com decorrncias sociais e polticas, que orientava a ao humana de modo a otimizar o bem-estar geral
ou coletivo. A tradio utilitarista fundava-se na busca pelo estado de coisas mais
vantajoso, o igual peso dos interesses, o clculo moral de custo-benefcio, a maximizao da felicidade e o combate ao sofrimento.196 Surgiu como uma crtica radical
da sociedade inglesa do sculo XVIII, atacando os direitos dos que detinham privilgios injustos custa da maioria.197 Segundo NICOLA ABBAGNANO, o utilitarismo
a tentativa de transformar a tica em cincia positiva da conduta humana, cincia
que Bentham queria tornar exata como a matemtica.198
No plano poltico, tambm visava, como as demais doutrinas polticas, a estabelecer a relao entre os indivduos e o Estado, bem como a justificar a obedincia ao poder estatal. Na tica de BENTHAM, o cidado deveria obedecer ao Estado
na medida em que a obedincia contribuiria mais para a felicidade geral do que a
desobedincia. O utilitarismo pregava que uma ao correta aquela que propicia o
resultado timo em termos de maximizao do bem ou utilidades.199
De uma maneira geral, o consequencialismo utilitarista afirma que a avaliao moral da prtica humana no deve levar em considerao o seu significado intrnseco, mas as consequncias que sero por ela ocasionadas.200 A teoria utilitarista avalia aes a partir dos seus resultados prticos, no que comunga com o pragmatismo. Nesse aspecto, tambm se revela como uma filosofia da ao, servindo de
inspirao para toda uma srie de transformaes institucionais e polticas na Inglaterra dos sculos XVIII e XIX.201 Nas palavras de JOHN DEWEY, it taught that insti-

196

SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 40.
197
SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 39.
198
ABBAGNANO, N. Dicionrio de filosofia, p. 986.
199
SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 33.
200
SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 33.
201
BENTHAM, Jeremy. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao. (Srie Os Pensadores). 2 ed.
So Paulo: Abril Cultural, 1979. p. 16.

61

tutions are made for man and not man for institutions; it actively promoted all issues
of reform.202
Porm, esse consequencialismo utilitarista, enquanto manifestao positivista, racionalista e dogmtico, pois admite apenas um resultado vlido: a felicidade
mxima para o mximo de pessoas, avaliada de acordo com o clculo utilitrio ou
hedonista.203
Segundo as clssicas lies de BENTHAM,
[...] propiciar prazeres e evitar dores constituem os objetivos que o legislador tem em vista, razo pela qual de convenincia que compreenda o seu
valor. Os prazeres e as dores constituem os instrumentos com os quais o
legislador deve trabalhar. Por este motivo convm que compreenda a fora
204
dos mesmos, ou seja, em outros termos, o seu valor.

Bem ao contrrio do pragmatismo, o consequencialismo utilitarista baseiase na ideia de um fim nico, fixo e supremo (a tica de uma mxima s): a maior
agregao possvel de prazeres.205
Mais do que isso, o utilitarismo benthaniano pretende calcular a moralidade
ou a adequao de uma ao atravs de critrios racionais e matemticos, medindo
a quantidade de dor e prazer em geral.206 E, como se percebe, os prazeres e sofrimentos so sopesados com a mesma importncia, independentemente dos indivduos, das culturas e tempos histricos, dada a pretenso universalista do utilitarismo
positivista, diversamente da proposta pragmtica, que contextualiza as consequncias.
JOHN DEWEY, reconhecendo os mritos que o utilitarismo teve ao submeter as instituies aos interesses humanos, apontou sua falha fundamental em estabelecer uma finalidade absoluta para a ao:
Upon the whole, utilitarianism has marked the best in the transition form de
classic theory of the ends and goods to the which is now possible. It had
definite merits. It insisted upon getting away from vague generalities, and
down to the specific and concrete. It subordinated law to human achievement instead of subordinating humanity to external law. It taught that institutions are made for man and not man for institutions; it actively promoted all
202

[O utilitarismo] ensinou que as instituies so feitas para o homem e no o homem para as instituies;
promoveu toda sorte de reformas. (DEWEY, J. Reconstruction in philosophy, p. 180, traduo nossa).
203
BENTHAM, J. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, p. 16-18.
204
BENTHAM, J. Uma introduo aos princpios da moral e da legislao, p. 16.
205
DEWEY, J. Reconstruction in philosophy, p. 180-181.
206
SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 40.

62

issues of reform. It made moral good natural, humane, in touch with the
natural goods of life. It opposed unearthly and other worldly morality. Above
all, it acclimatized in human imagination the idea of social welfare as a supreme test. But it was still profoundly affected in fundamental pointes of s
fixed, final and supreme end. It only questioned the current notions as to the
nature of this end; and then inserted pleasure and the greatest possible ag207
gregate of pleasures in the position of the fixed end.

Mas, o mais grave, nessa fixao hedonista, que concentra na busca pelo
prazer toda a ao humana, foi a submisso de todas as virtudes utilidade, especialmente favorecida pelo esprito do capitalismo florescente, como observou, uma
vez mais, JOHN DEWEY:
But the new economic order of capitalism that was superseding feudalism
brought its own social evils with it, and some of these ills utilitarianism
tended to cover up and defend. The emphasis upon acquisition and possession of enjoyments took on an untoward color in connection with the contemporary enormous desire for wealth and the enjoyments it makes possible.
If utilitarianism did not actively promote the new economic materialism, it had
no means of combating it. [...]
Thus utilitarianism gave intellectual confirmation to all those tendencies
which make business nor a means of social service and an opportunity for
personal growth in creative power but a way of accumulating the means of
208
private enjoyments.

Portanto, enquanto o consequencialismo pragmtico metodolgico e contextualizado, o utilitarista dogmtico e universalista.209


Dentre essas crticas que so dirigidas teoria utilitarista, particularmente
importante a que se d em relao justia utilitarista, que tambm tem por esco-

207

Acima de tudo, o utilitarismo se apresenta como o melhor na transio entre as clssicas teorias finalistas
para o que agora possvel. Ele teve mritos definitivos. Insistiu em abandonar as vaguezas generalistas e voltarse para o especfico e concreto. Subordinou a lei s realizaes humanas ao invs de subordinar a humanidade
lei externa. Ele ensinou que as instituies so feitas para o homem e no o homem para as instituies; promoveu toda sorte de reformas. Ele tornou o bem moral natural, humano, em contato com os bens naturais da vida.
Ops-se ao sobrenatural e a outras moralidades mundanas. Acima de tudo, ele acostumou a imaginao humana
ideia de bem-estar social como um teste supremo. Mas ainda estava profundamente afetado em pontos fundamentais pelas antigas maneiras de pensar. Nunca questionou a ideia de um fim ltimo, fixo e supremo. Apenas
questionou as noes correntes quanto natureza daquele fim; e em seguida inseriu o prazer e a maior agregao
possvel de prazeres na posio do fim ltimo. (DEWEY, J. Reconstruction in philosophy, p. 180-181, traduo
nossa).
208
Mas a nova ordem econmica do capitalismo que estava suplantando o feudalismo, trouxe os seus prprios
males sociais, e alguns deles o utilitarismo tendeu a abafar ou defender. A nfase na conquista e fruio dos
prazeres assumiu uma calamitosa faceta na conexo com o enorme desejo contemporneo por riqueza e os prazeres que isso faz possvel. Se o utilitarismo no promove ativamente um novo materialismo econmico, ele no
tinha meios para combat-lo. [...]. Assim, o utilitarismo deu confirmao intelectual para todas essas tendncias
que fazem dos negcios no um meio de servio social e uma oportunidade de crescimento pessoal num poder
criativo, mas um caminho de acumulao de meios para prazeres particulares. (DEWEY, J. Reconstruction in
philosophy, p. 182-183, traduo nossa).
209
POSNER, R. A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 51.

63

po a mxima felicidade geral, com isso submetendo os direitos humanos ao princpio


utilitrio, na medida em que o indivduo somente possuiria direitos na proporo em
que isso conduziria a maximizar a salvaguarda do bem coletivo ou a proteo do
interesse coletivo. Em outras palavras, por um bem coletivo, seria justificado restringir direitos fundamentais.210
O pragmatismo, especialmente o aplicado ao direito, em nenhum momento
compartilha dessas ideias. injusta qualquer crtica ao pragmatismo nesse sentido
e, caso feita, seria certamente produto de confuso terminolgica com o utilitarismo.
O pragmatismo, insista-se, no se confunde com o utilitarismo, apesar de ambos
compartilharem caractersticas empiristas e consequencialistas. O pragmatista se
guia por consequncias e resultados, mas no os identifica atravs de uma hierarquia de preferncias hedonsticas racionalmente calculadas, seno atravs do contexto significado a partir de uma pesquisa empiricamente orientada.
muito importante essa ltima crtica de DEWEY, para bem separar pragmatismo e utilitarismo, evitando as imprecaes dirigidas ao pragmatismo, no sentido de trocar a verdade pela gratificao ou de ser veculo de dominao do mercado. Grande parte das crticas dirigidas ao pragmatismo so crticas ao utilitarismo.

3.3.6 Concepo da verdade no pragmatismo

Para estabelecer os contornos da concepo pragmtica da verdade, ponto


chave para a elaborao de um novo mtodo para o direito processual civil, necessrio, antes, tecer algumas consideraes sobre a verdade na teoria do conhecimento. Sem essas consideraes, ainda que breves, no ser possvel perceber o
quanto diferente a verdade para o pragmatismo, quando comparada com as tradicionais noes trazidas pela filosofia.
Segundo MIGUEL REALE, toda a teoria do conhecimento, desde Descartes, passando por Kant, at nossos dias, gira em torno da relao sujeito-objeto.211
Tradicionalmente, o conhecimento aparece como uma relao entre esses dois e-

210

SAVARIS, J. A. Uma teoria da deciso judicial da previdncia social: contributo para superao da prtica
utilitarista, p. 27-31.
211
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 17 ed. So Paulo: Saraiva, 1996. p. 168.

64

lementos. Nessa relao, sujeito e objeto permanecem eternamente separados. O


dualismo do sujeito e objeto pertence essncia do conhecimento.212
A definio de verdade, na gnosiologia baseada na relao sujeito-objeto,
disputada pelas teorias da correspondncia e da coerncia.
Pela teoria da verdade como correspondncia, uma proposio verdadeira
quando corresponde ao objeto.213 Nessa concepo, consequentemente, o conceito
de verdade um conceito relacional. Ele expressa um relacionamento, a saber, o
relacionamento do contedo do pensamento, da figura, com o objeto.214 Dessa
forma, a verdade no verdade em relao a esta ou aquela pessoa. Antes, provm de como as coisas so realmente no mundo, independentemente, talvez, das
crenas dos seres humanos.215 Nessa teoria, a correspondncia se d entre o objeto e a cpia, imagem ou retrato desse objeto formado no pensamento,216 o que
conhecido como representacionismo.
A plausibilidade dessa teoria se apresenta, pelo menos no que diz respeito
s afirmaes que descrevem diretamente um estado de coisas, como a localizao
de um objeto.217 As proposies sobre coisas fsicas so bem atendidas pela verdade como correspondncia, e pelo representacionismo, dado o contato imediato
com o objeto. Para outras afirmaes, entretanto, como as normativas, nas quais se
trata acerca do que deve ou tem de acontecer, mais sensveis so as dificuldades da
teoria correspondentista, diante da ausncia de uma realidade concreta a retratar ou
a representar.218
Nessa teoria, o critrio de verdade, ou seja, o mtodo pelo qual se estabelece que um juzo verdadeiro ou falso,219 a evidncia. A evidncia no um fato
subjetivo, mas objetivo: no est ligada clareza e distino das ideias, mas ao
apresentar-se e manifestar-se do objeto.220 a prova da adequao da conscincia
ao objeto ou do objeto conscincia.

212

HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 20.


MOSER, Paul K.; MULDER, Dwayne H.; TROUT; J. D. A teoria do conhecimento: uma introduo temtica. So Paulo: Martins Fontes, 2009. p. 73.
214
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 23.
215
MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introduo temtica, p. 73.
216
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 20-21; MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT; J. D. A teoria do
conhecimento: uma introduo temtica, p. 74.
217
MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introduo temtica, p. 74.
218
MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introduo temtica, p. 75.
219
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 119.
220
ABBAGNANO, N. Dicionrio de filosofia, p. 392.
213

65

De outra forma, a teoria da verdade como coerncia reputa a verdade como


a concordncia do pensamento consigo mesmo.221 Em termos mais exatos, segundo a definio de verdade como coerncia, uma afirmao s verdadeira se guarda uma relao adequada com algum sistema de outras afirmaes.222 MOSER,
MULDER, & TROUT explicam que os coerentistas propem s vezes o sistema das
verdades matemticas como paradigma de um sistema coerente, capaz de produzir
a verdade.223 Os mesmos autores deixam claro que a marca registrada do coerentismo o fato de no definir a verdade como uma determinada relao entre as
afirmaes e o mundo no propositivo, mas sim como uma interligao sistemtica
de vrias afirmaes.224
O critrio de verdade dado pela coerncia interna ou lgica das ideias que
formam um raciocnio, coerncia essa que depende da obedincia s leis e regras
do pensamento correto, sem contradies. Uma proposio verdadeira no porque
corresponde a uma realidade externa, mas porque apresenta validade lgica.
Nota-se, s escancaras, que o problema do coerentismo, como manifestao do idealismo sobre a verdade, o seu isolamento da realidade, ou, nas palavras
de HESSEN, sua violncia realidade.225 Ele privilegia a lgica em detrimento das
dimenses psicolgicas e ontolgicas do fenmeno cognitivo.226 Por consequncia,
provoca um alheamento em relao ao mundo e vida.227
As teorias correspondentistas e coerentistas tendem a compreender a verdade como uma relao esttica e inerte, ou seja, quando se chegar idia verdadeira de alguma coisa, chega-se ao fim da questo. Est-se em posse; sabe-se;
preencheu-se um destino de meditao.228
Com essa introduo, pode-se dizer que o pragmatismo, sobretudo aps
WILLIAM JAMES, prope uma concepo da verdade que se identifique com a pro-

221

HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 119; MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D. A teoria do
conhecimento: uma introduo temtica, p. 77.
222
MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introduo temtica, p. 77.
223
MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introduo temtica, p. 7778.
224
MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D. A teoria do conhecimento: uma introduo temtica, p. 78.
225
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 123.
226
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 123.
227
HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 110.
228
JAMES, W. Pragmatismo, p. 112.

66

posta de uma filosofia da ao. No um ceticismo,229 pois no nega que a verdade


exista, apenas deixa de se preocupar em estabelecer o seu conceito ou a sua essncia. O objetivo no atingir o ntimo das coisas, mas otimizar a ao do homem
sobre o mundo. Para tanto, o pragmatismo utiliza-se da verdade como ferramenta
metodolgica, como instrumento para a ao.
Para o pragmatismo, como j foi salientado, a avaliao de um discurso depende da medio das suas consequncias prticas. Para se avaliar a veracidade
de uma proposio, o pragmatismo prope a investigao dos seus efeitos prticos:
de acordo com a Mxima Pragmtica de PIERCE, a concepo de um objeto corresponde concepo dos seus efeitos prticos concebveis. E WILLIAM JAMES
conecta esses efeitos prticos com a vida, ao formular as perguntas habituais
pragmticas, as quais do base produo do teste pragmtico da verdade:
Supondo-se que uma idia ou crena seja verdadeira, que diferena concreta, em sendo verdadeira, far na vida real de algum? Como ser compreendida a verdade? Que experincias sero diferentes daquelas que prevaleceriam se a crena fosse falsa? Qual, em suma, o valor em caixa da
230
verdade, em termos experimentais?

Com essa estratgia, o pragmatismo, como filosofia da ao, elimina das


discusses toda a abstrao terica destituda de efeitos concretos. Poupa-se o
tempo dos filsofos (e dos juristas, no pragmatismo jurdico) com as interminveis
disputas metafsicas,231 as quais se tornaram cansativas, cansao esse que lanou
os brotos da filosofia contempornea. Nas palavras de CORNELIS DE WAAL, o que
se chama de teoria pragmatista da verdade , assim, um desenvolvimento do desejo
de limpar o discurso filosfico.232 Visto de dentro, a questo que nos importa, a
ns, pragmatistas, diz RICHARD RORTY, no saber se um debate faz ou no
sentido, se ele remete a problemas reais ou no-reais, mas determinar se a resoluo desse debate ter um efeito na prtica, se ele ser til.233
Essa limpeza do discurso filosfico, orientada pelo pragmatismo, conduz o
intrprete a rejeitar todo e qualquer debate que no tenha consequncias prticas. O

229

Johannes Hessen afirma que o pragmatismo seria um ceticismo positivo, porque abandona a concepo da
verdade como correlao entre sujeito e objeto, mas a substitui por outra, a verdade como til, valioso, promotor
da vida (HESSEN, J. Teoria do conhecimento, p. 39-40).
230
JAMES, W. Pragmatismo, p. 112-113.
231
JAMES, W. Pragmatismo, p. 44.
232
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 23.
233
RORTY, R.; ENGEL, P. Para que serve a verdade?, p. 54.

67

debate puramente intelectual pode interessar aos metafsicos, mas no aos pragmatistas. Se no for possvel identificar qualquer consequncia prtica na diferenciao
de dois conceitos ou proposies, ento tal diferenciao irrelevante e deve ser
desprezada.234 As distines precisam afetar o mundo, causar impacto, ter utilidade
social, no podem se limitar a elucubraes. Essa diretriz pragmtica j era encontrada no ensaio fundador de PIERCE, como se pode constatar pelo seguinte extrato:
A essncia da crena a criao de um hbito; e diferentes crenas distinguem-se pelos diferentes modos de aco a que do origem. Se as crenas
no diferirem neste aspecto, se elas apaziguarem a mesma dvida atravs
da produo da mesma regra de aco, ento as simples diferenas na maneira de como temos conscincia delas no podem torn-las crenas diferentes, assim como o tocar de uma melodia em escalas diferentes no o
235
mesmo que tocar diferentes melodias.

Esse trabalho de traar consequncias prticas para interpretar cada noo


ou afirmao depende da experincia. O pragmatismo empirista, no se satisfaz
com os mtodos racionalistas. Como j foi salientado quando da anlise das relaes entre pragmatismo e empirismo, o empirismo pragmtico usa a experincia
como expediente de verificao da verdade pragmtica. A verdade algo provisrio,
que precisa ser aplicada e testada na prtica para ser confirmada como tal. Na viso
de JAMES, as idias verdadeiras so aquelas que podemos assimilar, validar, corroborar e verificar. As idias falsas so aquelas com as quais no podemos agir assim.236
Ainda que se possa, por intermdio da razo, estabelecer um conceito qualquer e as condies para que algo se ajuste a ele, a verdade de uma proposio, no
sentido desse conceito, depender da experincia posterior afirmao. Como j foi
dito, uma proposio ou soluo pode ser antecipada pela teoria, mas sua significao ou veracidade dependero da experincia futura confirmar ou no os respectivos resultados. A verdade no aferida no momento em que feita, pelos expedientes da razo, seno aps a produo de suas consequncias. Por isso se pode dizer
que a verdade acha-se localizada no futuro, pois as consequncias somente podero ser verificadas pela experincia que confirma ou rejeita essa proposio.

234

RORTY, R.; ENGEL, P. Para que serve a verdade?, p. 54; JAMES, W. Pragmatismo, p. 44.
PIERCE, C. S. How to make our ideas clear, item 398.
236
JAMES, W. Pragmatismo, p. 113.
235

68

Note-se que todo esse processo de verificao emprica, indispensvel na


concepo pragmtica da verdade, no deixa de corresponder sujeito e realidade,
mas opera de forma diferente da vertente filosfica correspondentista.237 Uma afirmao verdadeira quando concorda com a realidade, mas, para o pragmatismo,
essa concordncia no significa simples cpia, imagem ou retrato que se tenha do
objeto. No representacionista. Nesse sentido, pondera WILLIAM JAMES:
Copiar uma realidade, na verdade, uma maneira bem importante de concordar com a mesma, longe, porm, de ser essencial. O essencial o processo de ser guiado. Qualquer idia que nos ajude a lidar, prtica ou intelectualmente, com a realidade ou seus pertences, que no perturba nosso
progresso com frustraes, que ajusta, de fato, e adapta nossa vida ao cenrio geral da realidade, concordar suficientemente em satisfazer o requisi238
to. Manter a verdade daquela realidade.

Para o pragmatismo, sobretudo de corte jamesiano, haver concordncia


entre uma ideia e a realidade sempre que for possvel apurar que tal ideia propicia
resultados teis em termos de ao no mundo. Uma proposio ser verdadeira
quando apresentar resultados teis de acordo com determinado referencial. Segundo DUGUIT, La verdad de una afirmacin se juzga por el valor de sus consecuencias o resultados.239 Em perfeita sntese, JAMES afirma que verdadeira o nome
para qualquer idia que inicie o processo de verificao, til o nome para sua funo completada na experincia.240
O humanismo de FERDINAND SCHILLER caminha no mesmo sentido, deixando claro que no basta dizer que uma verdade tem consequncias e que aquilo
que no tem consequncias (prticas) no tem significado. sempre indispensvel
que essas consequncias sirvam a algum interesse humano: elas devem ser consequncias para algum por algum propsito.241
Mas isso no quer dizer, como afirmam muitos crticos do pragmatismo,242
que se est a reduzir o critrio da verdade ao critrio do til. O pragmatismo no
uma reduo simplista do verdadeiro ao til, como j observou MIGUEL REALE:
237

PUTNAM, Hilary. A teoria da verdade de James. In: PUTNAN, Ruth Anna (Org.). William James. Aparecida/SP: Ideias & Letras, 2010. p. 218-226.
238
JAMES, W. Pragmatismo, p. 118.
239
A verdade de uma afirmao se julga pelo valor de suas consequncias ou resultados. (DUGUIT, L. El
pragmatismo juridico, p. 65, traduo nossa).
240
JAMES, W. Pragmatismo, p. 114.
241
SCHILLER, Ferdinand Canning Scott. Studies in humanism. London/New York: MacMillan, 1907. p. 5.
242
Por exemplo: VZQUEZ, A. S. Filosofia da prxis, p. 241; MOSER, P. K.; MULDER, D. H.; TROUT, J. D.
A teoria do conhecimento: uma introduo temtica, p. 80-81; MARAS, J. Histria da filosofia, p. 441-442.

69

O que o pragmatismo sustenta que devemos resolver o problema do conhecimento e do alcance do conhecimento reconhecendo que a teoria se
insere ou se integra como momento da ao ou da vida prtica, a tal ponto
que os elementos formais da Lgica so formas de dada matria, consoante expressiva maneira de dizer de John Dewey.
Uma verdade s verdade porque vai ao encontro das exigncias vitais do
homem; e essas exigncias s se aquilatam no plano da ao e no no pla243
no teortico da especulao, seccionado das circunstncias existenciais.

Essa concepo fornece soluo na disputa entre duas ou mais proposies


com igual pretenso de verdade: verdadeira ser aquela que exibir as melhores
consequncias prticas de acordo com o referencial dado. Mais do que isso, no se
pode rejeitar uma proposio apenas porque ela no se enquadra em um conceito
ou um qualquer sistema de afirmaes, conforme assevera WILLIAM JAMES:
Nos princpios pragmticos, no podemos rejeitar qualquer hiptese se da
decorrem consequncias teis vida. As concepes universais, como coisas que se deve levar em conta, podem ser to reais para o pragmatismo
como as sensaes particulares o so. No tm, na verdade, nenhum sentido e nenhuma realidade se no tm uso. Se, porm, tm qualquer uso, tm
aquela quantidade de significado. E o significado ser verdadeiro se o uso
244
enquadra bem com os demais usos da vida.

As caractersticas at aqui expostas delineiam a concepo pragmtica da


verdade que parece mais til e interessante proposta de revelar e elaborar um novo mtodo para o direito processual civil.
Essa concepo , sobretudo, tirada a partir da obra de WILLIAM JAMES, a
qual originou uma infinita srie de seguidores, os quais, de uma forma ou de outra,
conceberam como proposio verdadeira aquela que ostenta as melhores consequncias prticas para o agir no mundo, de acordo com objetivos pr-estabelecidos.
Mas preciso distinguir, para fechar essa abordagem, que CHARLES
SANDERS PIERCE, um dos fundadores da filosofia pragmtica, compreendia a verdade de maneira diferente da exposta por WILLIAM JAMES e seus adeptos. Desde
a segunda metade do sculo XIX, PIERCE j entendia a verdade cientfica como
consenso, como demonstra o seguinte tpico do clssico ensaio How to make our
ideas clear:

243
244

REALE, M. Filosofia do direito, p. 169.


JAMES, W. Pragmatismo, p. 145.

70

Por outro lado, todos os partidrios da cincia so animados pela alegre esperana de que os processos de investigao, desde que levados suficientemente longe, daro uma determinada soluo a cada questo que se lhes
coloque. Uma pessoa pode investigar a velocidade da luz estudando as
passagens de Vnus e a aberrao das estrelas; outra pode faz-lo pelas
oposies de Marte e os eclipses dos satlites de Jpiter; uma terceira pelo
mtodo de Fizeau; uma quarta pelo de Foucault; uma quinta pelos movimentos das curvas de Lissajoux; uma sexta, uma stima, uma oitava, e uma
nona, podem empregar diferentes mtodos de comparao das medidas da
electricidade esttica e da dinmica. Podem ao incio obter resultados diferentes, mas, medida que cada um aperfeioa o mtodo e os processos,
verificar-se- que os resultados se aproximaro cada vez mais em direco
a um determinado centro. E o mesmo se passa com toda a investigao cientfica. Mentes diferentes podem partir dos pontos de vista mais antagnicos, que o progresso da investigao lev-los-, por uma fora a eles estranha, a uma e mesma concluso. Esta actividade do pensamento pela qual
somos levados, no a onde desejamos, mas a uma meta preordenada,
como a aco do destino. Nenhuma modificao do ponto de vista de onde
se partiu, nenhuma seleco de outros factos como objecto de estudo, nem
to pouco uma natural inclinao da mente, podem permitir a um homem
fugir opinio predestinada. Esta grande esperana realiza-se na concepo de verdade e realidade. A opinio de que todos os que investigam esto
destinados a chegar por fim a um consenso, aquilo que significamos com
a verdade, e a realidade o objecto representado nessa opinio. Esta a
245
minha maneira de explicar a realidade.

Com isso, PIERCE remete a problemtica do conhecimento para a interao na comunidade universal de investigadores, cuja opinio constituiria a realidade,
sem qualquer referncia a cpia ou representao da realidade,246 escapando do
conjunto relacional sujeito-objeto. Assim, uma pretenso de verdade deve ser defensvel por meio de argumentos, contra objees de possveis oponentes, para poder
contar com um acordo racional da comunicao e da interpretao em geral.247
a teoria da verdade como consenso que tem, na filosofia contempornea, JRGEN HABERMAS como principal expoente. Como bem aponta SRGIO
CRUZ ARENHART,
A moderna filosofia, sob a batuta de JRGEN HABERMAS, compreende
que a verdade sobre um fato um conceito dialtico, construdo com base
na argumentao desenvolvida pelos sujeitos cognoscentes. A verdade no
se descobre, mas se constri, atravs da argumentao.
[...]. A verdade aquilo que o consenso do grupo diz que , embasado em
posies de verossimilhana.
No importa mais a essncia do objeto do conhecimento (que inatingvel).
No preocupa mais a confluncia da idia obtida da coisa com sua verdadeira essncia viso tpica do paradigma do ser, j superado. Reformando
a idia de verdade formal, poderamos dizer que o importante obter a ver245

PIERCE, C. S. How to make our ideas clear, item 407.


DUTRA, D. J. V. Razo e consenso em Habermas: a teoria discursiva da verdade, da moral, do direito e da
biotecnologia, p. 103.
247
MATTOS, Patrcia Castro. As vises de Weber e Habermas sobre direito e poltica. Porto Alegre: Srgio
Antonio Fabris Editor, 2002. p. 75.
246

71

dade formal, esclarecendo que o formal aqui significa o procedimento utilizado para se atingir o conceito procedimento este que h de ser o con248
senso, atingido atravs do discurso habermasiano.

Mas preciso deixar claro que PIERCE frequentemente citado como um


dos precursores da obra de HABERMAS.249 Segundo PATRCIA CASTRO MATTOS, a partir das descobertas dos pressupostos da argumentao cientfica de Pierce, Habermas desenvolve o seu conceito de agir comunicativo, baseando-se numa
concepo que pleiteia uma relao interna entre significado e validade.250
RICHARD RORTY, ainda que apresente diferenas de pensamento em relao a HABERMAS, comunga da ideia de associar a verdade com o consenso de
uma comunidade, em vez de uma relao com uma realidade no-humana.251
Na linha das ideias pragmticas, para HABERMAS, o conhecimento cumpre uma funo vital, a saber, a satisfao de um interesse, ligado forma de reproduo da espcie, um interesse vital e cognitivo.252 E, semelhantemente a PIERCE, na teoria habermasiana, includa no paradigma da linguagem, o sentido da verdade mede-se pela exigncia de alcanar um acordo racional.253
No obstante cada teoria amealhe pontos de vista prprios, a verdade
pragmtica e a verdade consensual so interoperantes e tm andado juntas nos escritos dos principais filsofos contemporneos.254

3.4 O PRAGMATISMO JURDICO

3.4.1 O realismo filosofia; o pragmatismo mtodo

Enquanto o pragmatismo filosfico se desenvolveu de maneira prodigiosa,


participando das mais variadas questes polticas, econmicas e sociais do ocidente, o pragmatismo jurdico ainda no atingiu maturidade equivalente. Carece de uma
248

ARENHART, Srgio Cruz. A verdade substancial. Gnesis: Revista de Direito Processual Civil, Curitiba,
Gnesis, n. 03, set./dez. 1996. p. 690.
249
REESE-SCHFER, Walter. Compreender Habermas. Petrpolis/RJ: Vozes, 2008. p. 26.
250
MATTOS, P. C. As vises de Weber e Habermas sobre direito e poltica, p. 75.
251
WAAL, C. de. Sobre pragmatismo, p. 215.
252
DUTRA, D. J. V. Razo e consenso em Habermas: a teoria discursiva da verdade, da moral, do direito e da
biotecnologia, p. 106-107.
253
DUTRA, D. J. V. Razo e consenso em Habermas: a teoria discursiva da verdade, da moral, do direito e da
biotecnologia, p. 130.
254
BORRADORI, Giovanna. A filosofia americana: conversaes com Quine, Davidson, Putnam, Nozick, Danto, Rorty, Cavell, MacIntyre e Kuhn. So Paulo: Editora UNESP, 2003. p. 11-42.

72

maior e mais robusta elaborao e discusso. No aparece nos mais comuns manuais de filosofia do direito. No Brasil, praticamente desconhecido. E do que se sabe
por aqui, sabe-se sobretudo dos debates entre RICHARD POSNER e RONALD
DWORKIN, o primeiro a favor e o segundo contra.
De uma maneira geral, o pragmatismo jurdico tem sido reduzido a uma teoria da deciso judicial,255 buscando princpios para uma adjudicao pragmtica.256
Talvez essa reduo se d pela ausncia de qualquer pretenso de transformar o pragmatismo jurdico em teoria geral. No existe uma teoria jurdica pragmtica.257 O pragmatismo jurdico no visa a dar conta do fenmeno jurdico, no
quer explic-lo, muito menos conceitu-lo. Para os pragmatistas, o conceito de direito irrelevante ou secundrio,258 porquanto no manifesta consequncias prticas
relevantes para a sua realizao.
A pretenso do pragmatismo jurdico at agora elaborado servir de
mtodo para orientar a produo do direito, em todos os seus nveis, em especial no
mbito do processo judicial e dos meios de soluo de disputas. Um mtodo que
produza um direito preocupado com suas repercusses prticas, que no se limite
sua coerncia lgico-racional, que seja um antdoto para o formalismo.259 O pragmatismo jurdico antiformalista.260
Por ser tambm antirracionalista e empiricista, o pragmatismo jurdico despreza as formulaes de direito natural, concebido como a crena, fundada nos mais
gerais pressupostos histrico-filosficos de carter racionalista, de que toda a realidade, todo o contedo do direito pode ser elaborado, at o ltimo resduo, por via de
mera construo, com ideias de validez universal sobre o direito.261 Mas, por outro
lado, no se alinha com o positivismo jurdico, que reduz a experincia jurdica ao
seu elemento normativo.262
No obstante sua despretenso em inaugurar uma nova teoria jurdica universal, o pragmatismo jurdico alia-se com as correntes do pensamento jurdico crti255

DWORKIN, Ronald. A justia de toga. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. p. 32.
POSNER, R. A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 46-66.
257
EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 109-110.
258
LLED, J. A. P. El instrumentalismo jurdico en Estados Unidos, p. 165-169.
259
POSNER, Richard Allen. Para alm do direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 421.
260
GREY, Thomas. C. Judicial review and legal pragmatism. Stanford Public Law and Legal Theory Working
Paper Series, Stanford/Califrnia, n. 52, mar. 2002. Disponvel em: <http://papers.ssrn.com/abstract=390460>.
Acesso em: 06 mai. 2013. p. 4-6.
261
LASK, Emil. Filosofia jurdica. Buenos Aires: Depalma, 1946. p. 34.
262
EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 110-113; BOBBIO, Norberto. O
positivismo jurdico: lies de filosofia do direito. So Paulo: cone, 1995. p. 144-146.
256

73

co do sculo XX, as quais, grosso modo, pretendiam superar a reduo do fenmeno jurdico aos esquemas normativos.263
Por essa razo, o pragmatismo jurdico quase sempre confundido com o
realismo jurdico norte-americano.264 As obras dos realistas americanos OLIVER
WENDELL HOLMES JUNIOR (esse, como visto, participante do Methaphysical Club,
onde foram forjadas as primeiras ideias pragmticas), BENJAMIN NATHAN CARDOZO (1870-1938) e ROSCOE POUND (1870-1964) costumam ser apontadas como obras de pragmatismo jurdico.
Para o realismo jurdico norte-americano do incio do sculo XX, o direito
era o que os juzes diziam que ele era.265 O direito existe apenas em funo dos
julgamentos judicirios concretos, e no das regras. Ou melhor, as regras e os conceitos jurdicos no so mais do que modelos (patterns) de decises judicirias.266
Nas palavras de OLIVER WENDELL HOLMES JUNIOR, as profecias sobre o que
os tribunais faro de fato, e nada mais pretensioso, so aquilo que quero dizer com
direito.267
Com essa concepo, e apoiando-se na indeterminao das regras jurdicas
(a textura aberta posteriormente desenvolvida pelo positivismo jurdico de H. L. A.
HART268), o direito realista antiformalista e anticonceitualista, no vive nas palavras do legislador, nem nas coletneas da jurisprudncia, mas nas aes concretas
dos tribunais e no comportamento dos juzes que fazem o direito.269 Para o francs
LEN DUGUIT, a doutrina realista tem a pretenso de eliminar do domnio jurdico
todo conceito, elaborando um sistema sobre a constatao dos fatos, sobre a com-

263

Segundo Antonio Carlos Wolkmer, A crise dos modelos normativos tecno-formais estabelece condies
para o surgimento de orientaes tericas que questionam e superam o reducionismo normativista. Toda essa
reviso crtica do Direito dominante, marcada pela crise de legitimidade e pela crise de produo e aplicao da
justia, vem produzindo, ainda que de forma heterognea e no sistemtica, um amplo movimento transcontinental de crtica jurdica. Este movimento no se reduz a uma nica e particular teoria crtica do Direito, mas
compreende mltiplas tendncias, correntes e/ou formulaes crticas, que no s nascem de matizes ideolgicas e cientficas distintas, mas tambm refletem as condies sociopolticas que predominam em seus pases
de origem. (WOLKMER, Antonio Carlos. Introduo ao pensamento jurdico crtico. So Paulo: Editora Acadmica, 1991. p. 57).
264
POSNER, R. A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 65-66; EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 108; LLED, J. A. P. El instrumentalismo jurdico en Estados Unidos, p. 151-187.
265
MENAND, L. The Metaphysical Club: a story of ideas in America, p. 347.
266
BILLIER, Jean-Cassien, MARYIOLI, Agla. Histria da filosofia do direito. Barueri/SP: Manole, 2005. p.
253-254.
267
HOLMES JUNIOR, Oliver Wendell. O caminho do direito. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filsofos do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 427.
268
HART, Herbert Lionel Adolphus. O conceito de direito. 4 ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2005.
p. 140-141.
269
BILLIER, J.-C., MARYIOLI, A. Histria da filosofia do direito, p. 256.

74

provao dos fatos sociais.270 OLIVER WENDELL HOLMES JUNIOR, enfaticamente, afirmava que uma falcia
[...] a noo de que a nica fora em funcionamento no desenvolvimento de
uma lei a lgica. No sentido mais amplo, de fato, essa idia seria verdadeira. [...] O perigo de que falo no a admisso de que os princpios que
governam outros fenmenos, tambm governam o direito, mas a noo de
que um sistema dado, o nosso, por exemplo, pode ser elaborado, como a
271
matemtica, a partir de alguns axiomas gerais de conduta.

O realismo norte-americano procura, portanto, evidenciar que a deciso judicial no produto unicamente de escolhas lgicas, derivadas de um dado sistema
jurdico-formal.272 Na produo do direito interferem diversas outras variveis, inclusive as de ndole pessoal do magistrado.273
Toda essa postura antiformalista que caracterizou o realismo jurdico, meritria por demonstrar que a produo do direito vai muito alm da lgica jurdica e
dos conceitos, ficou devendo uma metodologia capaz de orientar a conduta dos juzes. Como salienta RICHARD POSNER, os realistas sabiam o que fazer (pensar
coisas e no palavras, sondar as consequncias reais das doutrinas jurdicas e buscar o equilbrio entre vises diferentes do interesse pblico), mas no como fazer.274
Mas, POSNER no atribui culpa aos realistas pela falta de mtodo. Ainda segundo
ele, as ferramentas da economia, da estatstica e de outras cincias pertinentes encontravam-se insuficientemente desenvolvidas para possibilitar a elaborao de uma
abordagem do direito voltada para a engenharia social.275
O pragmatismo jurdico compartilha da viso realista do direito, muito embora no reduza o direito sua dimenso ftica.276 Mas sua funo no definir o que
o direito ou como os homens tm encarado o direito com o passar do tempo. O
pragmatismo jurdico estabelece um mtodo pelo qual o direito pode ser produzido.
Diz como fazer. Limpa o discurso jurdico do abstracionismo inconsequente. E hoje,
mais do que nunca, conta com instrumentos interdisciplinares adequados para essas
tarefas, como os fornecidos pelos estudos do Law and Economics.

270

DUGUIT, L. El pragmatismo juridico, p. 99.


HOLMES JUNIOR, O. W. O caminho do direito, p. 430.
272
LLED, J. A. P. El instrumentalismo jurdico en Estados Unidos, p. 169-170.
273
TROPER, Michel. A filosofia do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2008. p. 53-54.
274
POSNER, R. A. Para alm do direito, p. 415.
275
POSNER, R. A. Para alm do direito, p. 416.
276
POUND, Roscoe. Law and morals. Chapel Hill/NC: The University of North Carolina Press, 1926. p. 23 e ss.
271

75

O realismo jurdico filosofia sobre o direito, o pragmatismo jurdico mtodo para o direito. Mtodo para o agir do direito. Ou, nas palavras do espanhol QUINTILIANO SALDAA, la crtica pragmtica determina, no el coeficiente efectivo de
realidad, sino el coeficiente eficaz de realizacin.277

3.4.2 Caractersticas gerais do pragmatismo jurdico

No existe uma caracterizao homognea ou sistematizada do pragmatismo jurdico.


Assim sendo, para fornecer um panorama das suas caractersticas gerais,
inicialmente sero apresentadas algumas ideias particulares sobre o tema; em seguida, sero catalogadas as principais caractersticas do movimento (antifundacionismo, consequencialismo, contextualismo e referencial comum para decidir); e, para
finalizar, sero feitas algumas abordagens especficas as relaes do pragmatismo
jurdico com o Law and Economics e a sua participao na convergncia entre os
sistemas da civil law e da common law , importantes para os objetivos desta tese.

3.4.2.1 A tripla exigncia pragmtica de LEN DUGUIT

LEN DUGUIT (1859-1928), conhecido jurista francs, representante do


sociologismo jurdico e do naturalismo social, produziu sua filosofia do direito com
base nas ideias durkheimianas de solidariedade social e de diviso geral do trabalho. Em razo disso, visava a estirpar do direito o formalismo abstrato e os conceitos
metafsicos e a aproximar a dogmtica dos fatos, propondo a adoo do mtodo experimental das cincias naturais.
O Direito, para DUGUIT, teria como elemento nuclear a validade social, a
eficcia ou efetividade, e o Estado, ou o Governo, seria apenas uma ordenao
de servios para apreender a vontade popular, traduzindo-a em regras destinadas
defesa da comunidade.278
Essas caractersticas empiricistas e antimetafsicas do seu pensamento,
conduzindo a que a interpretao e a valorao do Direito se fizesse segundo o su277

a crtica pragmtica determina, no o coeficiente efetivo de realidade, seno o coeficiente eficaz de realizao. (SALDAA, Quintiliano. Estudio preliminar: el pragmatismo juridico de M. Duguit (prefcio). In: DUGUIT, Lon. El pragmatismo juridico. Madrid: Francisco Beltrn, 1924. p. 21, traduo nossa).
278
REALE, M. Filosofia do direito. p. 449.

76

cesso que a regra logra obter no seio da coletividade,279 levaram naturalmente LEN DUGUIT a se aproximar do pragmatismo.
DUGUIT foi um dos primeiros pensadores a esboar uma sistematizao do
pragmatismo jurdico, na dcada de 20 do sculo passado, de acordo com os propsitos da sua prpria filosofia do direito. No seu sistema, o pragmatismo serve como
um mtodo de controle de realidade das doutrinas e teorias jurdicas e polticas, na
medida em que la realidad existir, y los conceptos sern verdaderos para el pragmatismo slo si tienen una eficacia en sus consecuencias pues el valor de las
ideas depende de su eficacia moral y social.280 O pragmatismo, para DUGUIT, permite aferir se os conceitos jurdicos detm eficcia social ou efetividade, sem os
quais no ostentariam qualquer valor. Se por detrs de um conceito no existe eficcia social, no existe verdade nesse conceito.281
Assim, para ter valor pragmtico, qualquer teoria jurdica deveria atender ao
que DUGUIT chamou de tripla exigncia pragmtica.
Segundo ele,
Para que un sistema de derecho sea socialmente eficaz, para que tenga un
valor pragmtico, es preciso que permita realizar tres objetivos:
1. Que con la ayuda de sus sistemas de derecho puedan establecerse los
fundamentos slidos de las limitaciones jurdicas, que deben oponerse al
poder del Estado.
2. Que permita proteger eficazmente todas las situaciones privadas legtimas dignas de ser protegidas, es decir, que correspondan a una necesidad
social y a un sentimiento de justicia. Puede haber divergencias entre lo que
es un fin y una necesidad social, pero todas las situaciones que respondan
a esa necesidad y a ese sentimiento deben ser protegidas por un derecho.
3. Este sistema jurdico debe tener tal naturaleza, que facilite y sancione las
relaciones jurdicas entre los individuos. Que sea segn Hauriou sancin
282
del comercio jurdico.

279

REALE, M. Filosofia do direito. p. 450.


a realidade existir, e os conceitos sero verdadeiros para o pragmatismo somente se tm uma eficcia em
suas consequncias pois o valor das ideias depende de sua eficcia moral e social. (DUGUIT, L. El pragmatismo juridico, p. 73-74, traduo nossa).
281
DUGUIT, L. El pragmatismo juridico, p. 85.
282
Para que um sistema de direito seja socialmente eficaz, para que tenha um valor pragmtico, preciso que
permita realizar trs objetivos: 1. Que com a ajuda de seus sistemas de direito possam estabelecer os fundamentos slidos das limitaes jurdicas, que devem opor-se ao poder do Estado. 2. Que permita proteger eficazmente todas as situaes privadas legtimas dignas de serem protegidas, isto , que correspondam a uma necessidade
social e a um sentimento de justia. Pode haver divergncias entre o que um fim e uma necessidade social,
porm todas as situaes que respondam a essa necessidade e a esse sentimento devem ser protegidas por um
direito. 3. Este sistema jurdico deve ter tal natureza, que facilite e sancione as relaes jurdicas entre os indivduos. Que seja segundo Hauriou sano do comrcio jurdico. (DUGUIT, L. El pragmatismo juridico, p. 77,
traduo nossa).
280

77

A primeira exigncia diz respeito fixao de fundamentos para a limitao


do poder do Estado, considerada por DUGUIT o grande desafio do Direito Pblico; a
segunda expe a necessidade de conferir proteo jurdica a todas as situaes
privadas legtimas, ainda que no correspondam aos conceitos de sujeito de direito
ou de direito subjetivo, desde que haja um sentimento de justia ou necessidade social; e a terceira visa a assegurar, sancionar e facilitar o comrcio, independentemente do conceito de contrato.
O projeto especfico de DUGUIT era barrar o individualismo contido na legislao francesa, com a implantao de uma concepo funcionalista do direito, de
corte durkheimiano.283 O pragmatismo jurdico de hoje no pretende apenas limitar o
poder do Estado, mas se preocupa, tambm e intensamente, com sua atuao positiva, comprometida com a realizao dos direitos fundamentais, com destaque aos
prestacionais. E no pode concentrar o direito em situaes particulares do direito
privado, como o direito de propriedade ou os contratos, os quais no do conta de
todo o fenmeno jurdico, especialmente aps o neoconstitucionalismo. A proposta
de DUGUIT no mais satisfaz as aspiraes contemporneas, muito embora indique
caractersticas importantes do pragmatismo no direito, como o antiformalismo e o
anticonceitualismo.

3.4.2.2 Os princpios de adjudicao pragmtica de RICHARD POSNER

Mais recentemente, RICHARD POSNER procurou estabelecer alguns princpios de adjudicao pragmtica, assim elencados:
1. O pragmatismo legal no s um termo na moda para a adjudicao ad
hoc; ele envolve a considerao de consequncias sistmicas e no apenas
especficas do caso.
2. Apenas em circunstncias excepcionais, no entanto, o juiz pragmtico d
peso controlador a consequncias sistmicas, como o formalismo legal faz,
isto , apenas raramente o formalismo legal ser uma estratgia pragmtica. E s vezes circunstncias especficas ao caso dominaro completamente o processo decisrio.
3. O critrio definitivo da adjudicao pragmtica a racionalidade.
4. Assim sendo, apesar da nfase nas consequncias, o pragmatismo legal
no uma forma de consequencialismo, o conjunto de doutrinas filosficas
(mais proeminentemente o utilitarismo) que avalia aes pelo valor de suas
consequncias: a melhor ao aquela que tem as melhores consequncias. Esto destinadas a serem bolses formalistas num sistema de adjudicao pragmtico, principalmente deciso por normas e no por padres.
283

GUSMO, Paulo Dourado de. Introduo ao estudo do direito. 14 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. p. 483.

78

Alm disso, por razes tanto prticas quanto jurisdicionais, no se exige e


nem mesmo se permite que o juiz leve em conta todas as possveis consequncias de suas decises.
5. O pragmatismo legal objetivo em relao aceitao de decises passadas como uma necessidade (qualificada) em vez de um dever tico.
6. O pragmatista legal acredita que nenhum procedimento analtico geral
distingue o raciocnio legal do outro raciocnio prtico.
7. O pragmatismo legal empiricista.
8. Portanto, no hostil a toda teoria. De fato, mais hospitaleiro a algumas
formas de teoria do que o formalismo legal, a saber, teorias que guiam a
investigao emprica. O pragmatismo legal hostil idia de usar a teoria
moral e poltica abstrata para orientar o processo de tomada de deciso judicial.
9. O juiz pragmtico tende a privilegiar bases de deciso estreitas em relao a bases amplas nos estgios iniciais da evoluo de uma doutrina legal.
10. O pragmatismo legal no um suplemento ao formalismo e , pois, distinto, do positivismo de H. L. A. Hart.
11. O pragmatismo legal simptico concepo sofista e aristotlica da
retrica como modo de raciocnio.
12. diferente tanto do realismo legal quanto dos estudos jurdicos crti284
cos.

Convm destacar alguns pontos.


Inicialmente, talvez nem precisasse ser dito, mas quando se fala que o critrio definitivo da adjudicao pragmtica a racionalidade (princpio 3), no se est aderindo ao racionalismo, o que seria contraditrio com o princpio 7, o qual declara o carter empiricista do pragmatismo legal. A racionalidade, como critrio pragmtico, diz respeito constatao de que as pessoas, em mdia, fazem escolhas
racionais, guiadas por preferncias, utilidades e expectativas de ganhos.285 Nesse
aspecto, comum o pragmatismo jurdico utilizar das ferramentas na anlise econmica do direito, como ser exposto adiante.
Quanto ao princpio 4, o qual nega que o pragmatismo jurdico seja uma
forma de consequencialismo, sua inteno afastar o pragmatismo do utilitarismo,
como antes foi feito neste trabalho. Melhor seria ter dito que o pragmatismo no
utilitarista, pois no parece possvel desligar o pragmatismo da sua caracterstica
consequencialista.
O princpio 5 importante para deixar claro que os precedentes vinculantes
e a formao de uma cultura de respeito a precedentes constituem uma estratgia pragmtica, e no propriamente um dever tico ou argumento racionalista. Esse
ponto ser melhor discutido frente, ao se tratar da convergncia entre os sistemas
da civil law e da common law.
284

POSNER, R. A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 47.


GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 25-27; PATRCIO, Miguel Carlos Teixeira. Anlise
econmica da litigncia. Coimbra: Almedina, 2005. p. 13-20.
285

79

E o princpio 12 vem a reforar a afirmao, j exposta, no sentido que o


pragmatismo jurdico no se confunde com o realismo jurdico (nem com outras teorias jurdicas crticas).
Os princpios de adjudicao pragmtica de POSNER, pelo que se percebe,
buscam mais delimitar como se apresenta o pragmatismo jurdico, do que dizer como o pragmatismo jurdico funciona, ou deve funcionar, o que lhe rendeu a crtica
contumaz de RONALD DWORKIN.286
A elaborao de um mtodo pragmtico para o direito dever observar esses princpios ou caractersticas, sem necessariamente se restringir deciso judicial. Haver de ser pensado de modo a conduzir o direito em todas as esferas de sua
produo, inclusive na legislativa e na doutrinria.

3.4.2.3 Antifundacionismo, consequencialismo e contextualismo

No Brasil, JOS EISENBERG resume o mtodo do pragmatismo jurdico


pelas seguintes diretrizes:
[...] (a) desconfiana de instrumentos metafsicos de justificao tica; (b) a
insistncia de que a validade de proposies seja testada pelas suas consequncias; (c) a insistncia de que projetos ticos, polticos e jurdicos sejam julgados e avaliados por sua conformidade com necessidades humanas
287
e sociais, e no por critrios supostamente objetivos e impessoais.

THAMY POGREBINSCHI, com base nessas diretrizes, aponta que o pragmatismo jurdico se apresenta com trs caractersticas fundamentais: (a) antifundacionismo; (b) consequencialismo; e (c) contextualismo.288
O antifundacionismo representa a desconfiana de instrumentos metafsicos de justificao tica, sem o que o pragmatismo jurdico no seria pragmatismo.
O consequencialismo reside na insistncia de que a validade de proposies seja
testada pelas suas consequncias, o que representa a sntese da concepo pragmtica da verdade. E o contextualismo, como expresso que conjuga o empirismo

286

Segundo Dworkin, Ao longo da minha discusso das teorias de Posner, afirmo que sua forma de pragmatismo no d em nada, vazia, pois embora ele insista em que os juzes devem decidir seus casos de modo a produzirem as melhores consequncias, no especifica de que modo esses juzes devem decidir quais so essas
melhores consequncias. (DWORKIN, R. A justia de toga, p. 36).
287
EISENBERG, J. Pragmatismo, direito reflexivo e judicializao da poltica, p. 48.
288
POGREBINSCHI, T. Ser o neopragmatismo pragmatista?, p. 134-135. No mesmo sentido: EISENBERG,
J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 109.

80

e o antirracionalismo, est na insistncia de que projetos ticos, polticos e jurdicos


sejam julgados e avaliados por sua conformidade com necessidades humanas e sociais, e no por critrios supostamente objetivos e impessoais.
Seja qual for a linha que se siga, importante perceber que o pragmatismo
jurdico no nega a funo das elaboraes tericas e dos conceitos jurdicos (conforme princpio 8 de POSNER), mas os seleciona de acordo com suas relevncias
prticas (conforme o consequencialismo de EISENBERG e POGREBINSCHI).
Nesse sentido, JOHN DEWEY afirmava que s podemos julgar o que a lei , na
verdade, dizendo como ela opera e quais so seus efeitos nas e sobre as atividades
humanas que esto em andamento289 e que o direito, sem aplicao, no passa de
pedaos de papel ou vozes no ar, mas nada que possa ser chamado de lei [direito].290
O pragmatismo jurdico oferece uma nova alternativa para a construo do
direito, livre das amarras formalistas do positivismo jurdico.291 A concepo pragmtica da verdade aplicvel ao direito. Nisso reside seu consequencialismo. Na avaliao de duas proposies jurdicas, a verdade no ser definida apenas pela correspondncia da proposio ao conceito, ao sistema jurdico ou vontade concreta
da lei. Verdadeira ser a proposio jurdica que produza o melhor resultado prtico
em termos de uma determinada referncia comum (a proteo do bem jurdico ou do
direito fundamental, os escopos da jurisdio, a moralidade administrativa ou as aspiraes do Estado Democrtico de Direito etc.). Como salienta ELTON VENTURI, o
mtodo pragmtico pretende viabilizar solues efetivamente teis, e no formulaes racionais formais que tenham fim em si mesmas.292
Uma das funes do mtodo pragmtico aplicvel ao direito justamente
estabelecer um critrio no-formalista para julgamento de proposies jurdicas com
igual pretenso de verdade. Como j foi explanado, a verdade pragmtica acha-se
localizada no futuro, pois as consequncias sero verificadas pela experincia que

289

DEWEY, John. Minha filosofia do direito. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filfosos do direito. So
Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 517.
290
DEWEY, J. Minha filosofia do direito, p. 517.
291
Segundo Richard Posner, isso no quer dizer que devamos ter medo do pragmatismo ou confundi-lo com
cinismo ou com desdm pela legalidade ou pela democracia. Seu mago meramente uma tendncia em basear
aes em fatos e consequncias, em vez de em conceitualismos, generalidades, crenas e slogans. (POSNER, R.
A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 2).
292
VENTURI, Elton. Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais
homogneos no Brasil Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos. So Paulo: Malheiros,
2007. p. 161.

81

confirma ou rejeita a proposio. Mas, preciso antecipar os resultados que devero


ser alcanados na experincia futura para fornecer a verdade provisria. O pragmatismo jurdico , por isso, empiricista (conforme princpio 8 de POSNER). Usa a experincia como expediente de verificao da verdade. E, por essa razo, o pragmatismo jurdico est mais aberto a invases ao direito vindas de outros domnios do
saber do que um pensador legal mais convencional estaria.293 O pragmatismo precisa da pesquisa emprica, alimentada pelo mtodo das cincias sociais e econmicas, para subsidiar o seu processo de verificao da verdade.294 Essa abertura para
outros domnios do saber fundamental em todas as etapas desse processo, seja
para antecipar resultados, seja para confirm-los, fechando o ciclo pelo qual a verdade construda no pragmatismo.

3.4.2.4 O pragmatismo jurdico mtodo para decidir de acordo com um referencial comum

O mtodo pragmtico impede que o juiz feche os olhos para as consequncias das suas decises, pois no pode se justificar apenas atravs de esquemas
lgico-normativos, independentemente dos impactos que produz no mundo. O
pragmatismo torna o juiz politicamente responsvel por seus atos. Com isso, recoloca o Judicirio como poder poltico295 e destaca a sua responsabilidade pelo produto
social de suas decises, exigindo um repensar sobre a funo judicial.296
O pragmatismo importa-se com o resultado prtico das escolhas judiciais e
exige que elas sejam pautadas pelo compromisso com um referencial comum.
O referencial comum a finalidade do direito. a meta que se quer atingir
em determinado caso ou atravs de determinada instituio. O referencial comum
equivale ao sentido pragmtico da interpretao de ELTON VENTURI, que revela
o compromisso do seu operador com a possvel e plena realizao das finalidades
da lei no mundo exterior.297

293

POSNER, R. A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 60.


CAPPELLETTI, M., GARTH, B. Acesso justia, p. 7-8.
295
BERIZONCE, Roberto Omar. Activismo judicial y participacin en la construccin de las polticas pblicas.
Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 190, dez. 2010. p. 45.
296
FARIA, Jos Eduardo. O Poder Judicirio no Brasil: paradoxos, desafios e alternativas. Braslia: CJF, 1995.
p. 24-25.
297
VENTURI, E. Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no Brasil Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, p. 158.
294

82

Ainda que a fixao de critrios de racionalidade para uma deciso judicial,


especialmente para os hard cases, esteja longe do fim,298 tal tarefa no de todo
impossvel.
No mbito processual, por exemplo, todas as proposies sobre astreintes
(a multa coercitiva do art. 461, 4, CPC) devem ser avaliadas, praticamente, a partir
do seu objetivo fundamental: a coero. A coero o referencial comum quando se
trata de avaliar pragmaticamente as astreintes.299 A escolha pragmtica ser aquela
que melhor traduzir, no plano da efetividade, a coero atravs da multa.
No direito da criana e do adolescente, como outro exemplo, tem-se claro
que o referencial comum a proteo integral da populao infanto-juvenil (art. 1 da
Lei 8.069/1990 e art. 227 da Constituio). Qualquer deciso, administrativa, legislativa ou judicial, deve ser pautada por esse referencial.300
No mbito do direito constitucional, o pragmatismo jurdico se torna ainda
mais importante. No caso brasileiro, em que o texto da Constituio repleto de
clusulas gerais e princpios, com promessas explcitas de dignidade da pessoa humana e de justia social, o pragmatismo neles se baseia para extrair o seu referencial comum: das proposies jurdicas em conflito, ser verdadeira, e dever prevalecer, aquela que melhor realize esses princpios e promessas.301
Convm insistir que o mtodo jurdico pragmtico parte de referenciais comuns, previamente fixados pela teoria constitucional e por outros setores do saber
298

NOJIRI, Srgio. A interpretao judicial do direito. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 199.
Segundo Srgio Cruz Arenhart, [..] esse objetivo que deve presidir toda a filosofia da multa coercitiva. Deve
ela ser pensada de modo a realmente gerar a ameaa de mal que representa, e de forma que esse mal efetivamente represente para o ordenado o prejuzo relevante - a ponto de induzi-lo a observar a ordem judicial. Essa multa
s ter utilidade no sistema nacional se puder ela ser entendida como o meio de presso psicolgica que ; sem
esse poder, totalmente intil se torna o mecanismo, ficando sem sentido sua previso no ordenamento ptrio.
Somente, pois, com a interpretao dessa figura sob a gide desse norte que adquire ela sua funo e realiza
seu papel, sendo, pois, esse objetivo que deve reger toda opo hermenutica feita a respeito da medida. (ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 353).
300
Assim, por exemplo, no Superior Tribunal de Justia: O direito do menor absoluta prioridade na garantia
de sua sade, insta o Estado a desincumbir-se do mesmo atravs da sua rede prpria. Deveras, colocar um menor
na fila de espera e atender a outros, o mesmo que tentar legalizar a mais violenta afronta ao princpio da isonomia, pilar no s da sociedade democrtica anunciada pela Carta Magna, merc de ferir de morte a clusula de
defesa da dignidade humana. (STJ, 1 Turma, REsp 577.836/SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 21/10/2004,
DJ 28/02/2005).
301
Assim, por exemplo, no Supremo Tribunal Federal: ESTADO LAICIDADE. O Brasil uma repblica
laica, surgindo absolutamente neutro quanto s religies. Consideraes. FETO ANENCFALO INTERRUPO DA GRAVIDEZ MULHER LIBERDADE SEXUAL E REPRODUTIVA SADE DIGNIDADE
AUTODETERMINAO DIREITOS FUNDAMENTAIS CRIME INEXISTNCIA. Mostra-se inconstitucional interpretao de a interrupo da gravidez de feto anencfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126
e 128, incisos I e II, do Cdigo Penal. (STF, Pleno, ADPF 54, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em
12/04/2012, DJe 30/04/2013). Para outros casos na jurisprudncia do STF, Vide infra, 3.4.5.2 Violao ao princpio democrtico.
299

83

jurdico e metajurdico,302 pelos quais sero medidas as consequncias prticas de


cada deciso. Esse um cuidado indispensvel em qualquer elaborao metodolgica que se utilize do pragmatismo. Mas, ao contrrio do utilitarismo, que se baseia
na ideia de um fim nico, fixo e supremo (a maior agregao possvel de prazeres),
o pragmatismo aposta em finalidades mltiplas, aferidas a partir do contexto de cada
setor do direito. No compete ao pragmatismo elaborar objetivos, seno fornecer
meios para atingir objetivos. preciso saber o que se quer, para qual direo se
caminha, sob pena de se inviabilizar completamente os expedientes pragmticos.
Tal qual o Law and Economics, o pragmatismo auxiliar a escolher entre as alternativas possveis a mais eficiente, isto , escolher o melhor arranjo institucional dado a
um valor (vetor normativo) previamente definido.303 Ou, conforme a clssica afirmao de BENJAMIN NATHAN CARDOZO, [] not the origin, but the goal, is the main
thing. There can be no wisdom in the choice of a path unless we know where it will
lead. The teleological conception of his function must be ever in the judge's mind.304

3.4.3 O Law and Economics como instrumento do pragmatismo jurdico

Se o pragmatismo jurdico antagoniza com as variadas manifestaes do


racionalismo jurdico, propondo um direito menos dogmtico, formalista e abstrato, e
mais contextualizado e consequencialista, a sua estratgia deve partir da desconstruo da metodologia jurdica forjada exclusivamente pelo pensamento.
Em outras palavras, o mtodo jurdico pragmtico, para romper com o racionalismo, necessita introduzir mtodos e tcnicas que aproximem o jurista da experincia. O jurista pragmtico desenvolve seu trabalho no somente a partir de fontes bibliogrficas, mas tambm a partir de dados da realidade fornecidos pela pesquisa emprica. Somente assim ele consegue avaliar as consequncias prticas das
suas propostas ou formular propostas a partir de dados concretos. Com isso, a produo do saber jurdico deixa de ser um produto exclusivo do pensamento, para receber a contaminao saudvel dos saberes de outras reas do conhecimento,
contribuindo para uma compreenso mais holstica do fenmeno jurdico. A pesquisa
302

NOJIRI, S. A interpretao judicial do direito, p. 186.


GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 17-18.
304
[...] no a origem, mas a meta, a principal coisa. No pode haver sabedoria na escolha de um caminho a
menos que saibamos para onde ele vai conduzir. A concepo teleolgica de sua funo deve estar sempre na
mente do juiz. (CARDOZO, Benjamin Nathan. The nature of the judicial process. New Haven: Yale University
Press; London: Humprhey Milford/Oxford University Press, 1921, p. 102-103, traduo nossa).
303

84

emprica aparece como uma convidada inesperada (the unexpected guest) no mbito da pesquisa jurdica em geral, como refere THOMAS ULEN.305
Para implementar essa estratgia, o pragmatismo jurdico recorre metodologia cientfica das cincias sociais e econmicas, servindo-se das ferramentas terico-prticas dessas cincias para avaliar as consequncias prticas de cada proposta ou soluo oferecida.
Uma dessas metodologias, que serve de apoio s construes pragmticas,
a anlise econmica do direito (AED) ou, talvez mais conhecida no ingls, Law and
Economics.
A AED no uma doutrina sobre como o direito deve ser ou como deve
funcionar, mas, sim, um mtodo de pesquisa sobre o comportamento humano, um
conjunto de instrumentos analticos,306 os quais ajudam o pesquisador a compreender, a explicar e a prever as implicaes fticas do direito, bem como a lgica do
funcionamento das instituies jurdicas.307
Particularmente, a AED fornece o enfoque econmico do fenmeno jurdico,
ao considerar o direito enquanto um conjunto de regras que estabelece custos e
benefcios para os agentes que pautam seus comportamentos em funo de tais
incentivos.308 Os juzes,309 as partes e os seus advogados so observados como
agentes econmicos racionais e, como tais, pessoas que se comportam medida
em que sua anlise probabilstica de custo-benefcio indicar ganho.310 claro que
essa racionalidade limitada.311 No entanto, essa anlise contribui para desvelar
que todos os direitos, negativos ou prestacionais, importam em custos.312 Num ambiente de recursos finitos, preciso desmistificar a imagem romntica de que as
pessoas e seus advogados propem aes judiciais apenas buscando Justia e que

305

ULEN, Thomas. S. The unexpected guest: law and economics, law and other cognate disciplines, and the
future of legal scholarship. Chicago-Kent Law Review, Chicago, Kent, n. 79, 2004. p. 403-424.
306
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 13.
307
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 14.
308
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 19.
309
TIMM, Luciano Benetti; TRINDADE, Manoel Gustavo Neubarth. As recentes alteraes legislativas sobre
recursos aos Tribunais Superiores: a repercusso geral e os processos repetitivos sob a tica da law and economics. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 178, dez. 2009. p. 162-163.
310
TIMM, L. B.; TRINDADE, M. G. N. As recentes alteraes legislativas sobre recursos aos Tribunais Superiores: a repercusso geral e os processos repetitivos sob a tica da law and economics, p. 155.
311
GAROUPA, Nuno; GINSBURG, Tom. Anlise econmica e direito comparado. In: TIMM, Luciano Benetti
(Org.). Direito e Economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2012. p. 140.
312
HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass R. El costo de los derechos: por qu la libertad depende de los impuestos. Buenos Aires: Siglo Veintiuno, 2012. p. 43-51.

85

os juzes decidem sempre por esse mesmo motivo.313 Da mesma forma, ajuda a
perceber que previso normativa no se confunde com normatividade,314 ou seja,
nem sempre a lei gera o comportamento esperado, dadas, dentre outras causas, s
deficincias na sua estrutura de incentivos.315
A AED no algo propriamente novo,316 nem se apresenta como um corpo
homogneo e unificado de ideias, sendo possvel falar, historicamente, em ondas,317
geraes318 ou verses319 de anlise, cada qual diferenciando os objetivos e mtodos da AED.
Mas, costuma-se apontar que a AED se apresenta em duas dimenses:
uma positiva, que investiga os fatos por trs das normas, apontando os impactos
delas no comportamento dos indivduos, e uma normativa, que valora as normas,
apontando-lhe as vantagens em termos de eficincia e ganhos de prosperidade social.320 A tarefa da AED normativa pressupe, todavia, um objetivo ou referencial
pr-definido: trata-se de um mtodo para a escolha mais eficiente, visando a atingir
um determinado resultado, e no um mtodo para se eleger o resultado que se
quer.321
Ora, como o pragmatismo jurdico um mtodo para agir melhor no campo
do direito, no possvel concretizar essa inteno metodolgica sem conhecer o
que, de fato, produz ou condiciona o comportamento das pessoas em relao ao
direito. As solues pragmticas devem considerar essa estrutura de incentivos e
estmulos comportamentais que a AED oferece. A partir do momento em que se estabelece a finalidade a ser perseguida (a eficincia do sistema processual, por exemplo), a AED positiva demonstrar, empiricamente, como o arsenal normativo vigente ajuda ou atrapalha a consecuo desse objetivo (como o atual regime de jus313

TIMM, L. B.; TRINDADE, M. G. N. As recentes alteraes legislativas sobre recursos aos Tribunais Superiores: a repercusso geral e os processos repetitivos sob a tica da law and economics, p. 159-163.
314
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 19.
315
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 21.
316
BATTESINI, Eugnio; BALBINOTTO, Gicomo. A histria do pensamento em direito e economia revisitada: conexes com o estudo da responsabilidade civil no Brasil. Latin American and Caribbean Law and Economics Association (ALACDE) Annual Papers, Berkeley Program in Law and Economics, UC Berkeley, abr. 2010.
Disponvel em: <http://escholarship.org/uc/item/7cj6p5hg>. Acesso em: 08 jun. 2013. p. 6 e ss.
317
BATTESINI, E.; BALBINOTTO, G. A histria do pensamento em direito e economia revisitada: conexes
com o estudo da responsabilidade civil no Brasil, p. 8 e ss.
318
LEAL, Rogrio Gesta. Impactos econmicos e sociais das decises judiciais: aspectos introdutrios. Braslia:
ENFAM, 2010. p. 17 e ss.
319
MARTINS, Marcelo Guerra. Direito e economia: uma anlise essencial. Direito Federal. Revista da AJUFE,
Braslia, AJUFE, ano 25, n. 92, 1 sem. 2012. p. 257-261.
320
GAROUPA, N.; GINSBURG, T. Anlise econmica e direito comparado, p. 139-140.
321
GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 18.

86

tia gratuita e a ausncia de um sistema de precedentes obrigatrios favorece o aumento do nmero de demandas, por exemplo); por sua vez, a AED normativa oferecer os melhores caminhos para se atingir esse desiderato (maior rigor na concesso do benefcio da justia gratuita e a implantao de um sistema de precedentes
vinculantes).
Com essa sumria caracterizao, pode-se dizer que o pragmatismo jurdico e a anlise econmica do direito so mtodos consequencialistas complementares, que atuam em diferentes patamares: o pragmatismo, no nvel filosfico, a AED
no nvel econmico. Porm, o pragmatismo jurdico no se serve apenas da AED
para atingir seus escopos fundamentais, tambm absorvendo os conhecimentos de
outras reas, como a administrao e a sociologia.
Por essas razes que se reafirma a impossibilidade de se reduzir ou confundir o pragmatismo jurdico com a anlise econmica do direito.322 O pragmatismo
jurdico no se utiliza apenas da economia para medir e avaliar as consequncias
prticas das proposies jurdicas. Seu enfoque multidisciplinar. Mas no se deve esconder , em ramos do direito, como o processual, particularmente pressionados pelas demandas de eficincia e operacionalidade, a anlise econmica ganha
maior relevo e importncia.

3.4.4 O pragmatismo jurdico na convergncia entre os sistemas da civil law


e da commom law: o respeito aos precedentes como estratgia pragmtica

Dadas as caractersticas do pragmatismo jurdico, no de surpreender que


ele tenha florescido num pas filiado ao sistema da common law.
Isso no apenas pelas fortes ligaes entre o pragmatismo jurdico e o realismo jurdico norte-americano, mas, sobretudo, pelo papel desempenhado pelo juiz
nessa tradio jurdica.
Enquanto no sistema da civil law o juiz foi historicamente dirigido para ser
um aplicador autmato da lei (juge bouche de la loi)323 e, portanto, um formalista, no

322
323

POSNER, R. A. Para alm do direito. p. 427.


MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 39.

87

sistema da common law o juiz o criador do direito a partir dos casos concretos
(judge make law),324 o que lhe possibilita contextualizar melhor a produo jurdica.
Na Inglaterra, bero do sistema da common law, apesar dos esforos da
Escola Analtica capitaneada por JEREMY BENTHAM e JOHN AUSTIN, o racionalismo no vingou: no vieram os cdigos, nem as sistematizaes universalizantes e
abstratas. O direito do caso, fragmentrio, construdo pela atividade judicial diria,
prevaleceu, como bem resumem as observaes de NORBERTO BOBBIO:
O direito ingls era e ainda o um direito no codificado, cujo desenvolvimento era confiado essencialmente ao trabalho dos juzes; tal direito, portanto, no se fundava em leis gerais, mas em casos, segundo o sistema de
precedente obrigatrio. Era, assim, radicalmente assistemtico, visto que
no apresentava uma linha uniforme de desenvolvimento legislativo, mas
antes uma pluralidade de linhas de desenvolvimento judicirio, sendo que
cada uma delas se interrompia num certo ponto para ser substituda por
uma outra, salvo sempre a possibilidade de que aquela precedentemente
abandonada fosse retomada. Essa situao parecia intoleravelmente cati325
ca mente de uma pensador racionalista como Bentham.

Apenas como ilustrao, mesmo hoje em dia, ao se visitar qualquer biblioteca das faculdades de direito norte-americanas (direito derivado da tradio anglosaxnica), parcos so os livros sobre doutrina do direito. Ao contrrio, as estantes
so repletas de grossos volumes de Case Reporters (compilao de decises dos
tribunais). Alm deles, revistas peridicas podem ser encontradas, muito embora
tenham sido criticadas por serem muito acadmicas e tericas e no suficientemente prticas para serem teis para advogados e juzes.326 Tudo isso traduz que o direito estudado a partir do caso concreto. o direito em ao e no o direito dos
livros, como refere SRGIO NOJIRI.327
Quanto ao direito processual, possvel dizer que ele sequer existe nos Estados Unidos como cincia, resumindo-se mera compreenso dos esquemas procedimentais (civil procedure),328 atravs de manuais e apostilas. Isso talvez se d

324

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 172, jun. 2009. p. 123.
325
BOBBIO, N. O positivismo jurdico: lies de filosofia do direito, p. 94. Cabe o registro, porm, que, bem
recentemente (1998), a Inglaterra promulgou seu Civil Procedural Rules CPR, mas com caractersticas bem
distintas do nosso Cdigo de Processo Civil CPC (cf. ANDREWS, Neil. O moderno processo civil: formas
judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009).
326
FINE, Toni M. Introduo ao sistema jurdico anglo-americano. So Paulo: Martins Fontes, 2011. p.52.
327
NOJIRI, S. A interpretao judicial do direito, p. 66.
328
Segundo Fernando da Fonseca Gajardoni, nos sistemas adversariais ou isonmicos, como o sistema processual norte-americano, O procedimento no tido como garantia contra o arbtrio, mas sim como tcnica para
coordenar o andamento da causa e os debates em torno do conflito, de modo que acaba se adequando a ele con-

88

alla circostanza che la stragrande maggioranza delle controversie regolarmente


iniziate davanti ad un giudice nin si concludono con una sentenza, ma con una
conciliazione o una transazione procurata dagli avvocati delle parti.329
Ao que parece, no se faz necessrio desenvolver uma cincia processual
quando la stragrande maggioranza dos casos so resolvidos por meios alternativos
de resoluo de disputas. Na Inglaterra, acrescente-se, a disciplina de direito processual civil sequer obrigatria para se obter o diploma de Direito,330 enquanto que
nos Estados Unidos matria de primeiro ano da law school.331 Mas tudo isso no
quer dizer que o juiz, no common law, tenha papel reduzido ou seja destitudo de
poderes no processo.332
Em funo dessas diferenas fundamentais, o civil law essencialmente
dogmtico,333 ao contrrio do que se sucede com o common law, tornando a infiltrao do pragmatismo, no primeiro sistema, uma tarefa sensivelmente mais difcil.
Pensar em termos de consequncias prticas de uma soluo ou deciso, como
prope o pragmatismo, significa redimensionar conceitos, sistemas e regras e s
vezes neg-los , o que no soa bem para um sistema baseado em dogmas.
No entanto, hoje se reconhece que o juiz do civil law, especialmente o juiz
brasileiro, no se encontra mais to limitado como o juiz da era que se seguiu Revoluo Francesa, passando a exercer um poder mais intenso na produo do direito, notadamente na conformao da lei aos ditames constitucionais.334 O juiz brasileiro pode negar a validade de uma lei aprovada pelo Parlamento, quando ela conflitar com a Constituio, e pode, inclusive, instituir regra imprescindvel realizao
de direito fundamental.335 Com isso, no se pode mais afirmar, nos dias atuais, que
forme as partes conduzem o procedimento, e no o contrrio. (GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A flexibilizao do procedimento processual no mbito da common law. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 163, set. 2008. p. 165).
329
[...] pela circunstncia de que a grande maioria das controvrsias regularmente iniciadas perante um juiz no
so concludas com uma sentena, mas com uma conciliao ou uma transao procurada pelos advogados das
partes. (CHIARLONI, Sergio. La verit presa sul serio. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais,
n. 184, jun. 2010, p. 281, traduo nossa).
330
ANDREWS, N. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, p. 38-39.
331
CLERMONT, Kevin M. Civil procedure's five big ideas. Cornell Law Faculty Working Papers, New York,
Cornell Law Faculty, 2011, Paper 88. Disponvel em: <http://scholarship.law.cornell.edu/clsops_papers/88>.
Acesso em: 18 jun. 2013. p. 2-3.
332
CARPENA, Mrcio Louzada. Os poderes do juiz no common law. Revista de Processo, So Paulo, Revista
dos Tribunais, n. 180, fev. 2010. p. 196-197.
333
WAMBIER, T. A. A. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law, p.
124.
334
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 40-41.
335
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 40.

89

o juiz brasileiro um simples aplicador da lei, pois assumiu um papel mais ativo
seno criativo na realizao do direito, dadas s exigncias derivadas do constitucionalismo contemporneo.
Esse fenmeno recrudesce quando se depara com a constante introduo,
nos vrios setores do ordenamento jurdico nacional, das clusulas gerais e dos
conceitos jurdicos indeterminados,336 os quais exigem que o juiz, criativamente,
complete a norma jurdica, adotando a soluo que lhe parecer mais oportuna e adequada ao caso concreto.337 So poros que permitem ao juiz adaptar o direito a
mudanas e tambm s peculiaridades dos casos concretos.338
Essas novas caractersticas implementadas no sistema da civil law acabaram por diminuir-lhe a tendncia formalista e dogmtica, oxigenando a funo judicial, que reassume uma posio de maior destaque na configurao dos poderes estatais e na produo do direito, tornando o processo judicial um espao contramajoritrio de obteno de direitos fundamentais.339
O redimensionamento da funo judicial no civil law, permitindo ao juiz exercer mais frequentemente uma atividade criativa,340 o principal responsvel pelo
movimento contemporneo de convergncia entre os sistemas da civil law e da
common law, com a aproximao de muitas da suas instituies.341
E a utilizao da tcnica das clusulas gerais enlaa ainda mais os dois sistemas, na medida em que refora o papel da jurisprudncia na criao de normas
gerais e favorece a cultura de precedentes quando atua como elemento de conexo

336

Segundo Luiz Guilherme Marinoni, no campo do direito processual, Essas regras se fundam na compreenso da ideia de que a lei no pode vincular as tcnicas processuais s necessidades de direito processual nem
desenhar tantos procedimentos quantas forem as situaes substanciais carentes de tutela. Alm disso, o legislador no pode antever todas as necessidades de direito material, uma vez que estas no apenas se transformam
diariamente, como assumem contornos variados conforme os casos concretos. (MARINONI, L. G. Precedentes
obrigatrios, p. 87).
337
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 85-86.
338
WAMBIER, T. A. A. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law, p.
138-139.
339
THEODORO JNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves consideraes sobre a politizao do Judicirio e sobre o panorama de aplicao no direito brasileiro: anlise da convergncia entre o civil
law e o common law e dos problemas da padronizao decisria. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos
Tribunais, n. 189, nov. 2010. p. 12.
340
WAMBIER, T. A. A. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law, p.
140-144.
341
GAJARDONI, F. da F. A flexibilizao do procedimento processual no mbito da common law, p. 163;
WAMBIER, T. A. A. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law, p. 130131; NOGUEIRA, Andr Murilo Parente; STROPPA, Tatiana. Segurana jurdica e o processo civil brasileiro:
uma trilha ao common law? Revista Dialtica de Direito Processual, So Paulo, Dialtica, n. 111, jun. 2012. p.
39-44.

90

entre casos.342 Isso sem descurar, de outro lado, da orgia legislativa e da tendncia
de codificao legal em pases do common law.343
Dessa forma, no se pode mais consider-los como sistemas isolados ou
antagnicos, mas sistemas cujas caractersticas cada vez mais se ajustam entre si,
formando um grande sistema jurdico ocidental, ou mesmo global.344 Em funo disso, tem parecido mais adequado proceder-se s diferenciaes entre modelos e ordenamentos particulares, muito mais que as tentativas de construir homogeneidades, que parecem artificiais, e por vezes artificiosas.345
Essa convergncia fornece um ambiente propcio para a propagao do
pragmatismo jurdico, na medida em que a refrao formalista do civil law tende a
diminuir, permitindo uma produo jurdica mais aberta e focada nos resultados esperados pela atividade jurdica e jurisdicional. Se os juzes do civil law no mais so
considerados como bocas da lei, mas sim copartcipes da construo jurdica, em
muitos casos liderando a criao de novos direitos, evidente que a utilizao do
mtodo pragmtico, preocupado mais com as consequncias das decises a serem
tomadas do que com os dogmas inerentes ao sistema jurdico, encontra meio fertilizado para crescer. Quanto maior forem os estmulos e as tcnicas antiformalistas e
antidogmticos na produo do direito, maiores sero as chances de generalizao
do mtodo pragmtico.
A convergncia entre os sistemas da common law e da civil law favorece o
pragmatismo jurdico e possibilita que ele, mais amplamente, utilize das experincias
de sucesso do direito estrangeiro para inspirar solues para o direito brasileiro.346
No campo do direito processual civil, no possvel fechar os olhos s novas tecnologias processuais criadas pelo direito comunitrio europeu, integrando,
juridicamente e sem alarde, pases afetos aos dois regimes,347 dentro do qual sobressaem o ingls, o francs e o portugus; nem deixar de aprender com o direito
342

DIDIER JUNIOR, Fredie. Clusulas gerais processuais. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 187, set. 2010. p. 75.
343
THEODORO JNIOR, H.; NUNES, D.; BAHIA, A. Breves consideraes sobre a politizao do Judicirio
e sobre o panorama de aplicao no direito brasileiro: anlise da convergncia entre o civil law e o common law
e dos problemas da padronizao decisria, p. 40.
344
TARUFFO, Michele. Icebergs do common law e civil law? Macrocomparao e microcomparao processual
e o problema da verificao da verdade. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 181, mar.
2010. p. 170; GAJARDONI, F. da F. A flexibilizao do procedimento processual no mbito da common law, p.
167.
345
TARUFFO, M. Icebergs do common law e civil law? Macrocomparao e microcomparao processual e o
problema da verificao da verdade, p. 169.
346
GAJARDONI, F. da F. A flexibilizao do procedimento processual no mbito da common law, p. 162.
347
GAJARDONI, F. da F. A flexibilizao do procedimento processual no mbito da common law, p. 167.

91

norte-americano como estimular acordos e solues alternativas de conflitos, como


meios indispensveis para reduzir o nmero de processos, sem diminuir o acesso
justia.
E, ao contrrio do que se possa supor, a importao, para o civil law, da cultura de respeito aos precedentes, restringindo a liberdade judicial diante dos casos
j decididos, uma estratgia pragmtica.
Isso porque o pragmatismo jurdico, como j foi observado, ao avaliar as
consequncias prticas de uma proposio ou deciso, o faz considerando um referencial comum, quer dizer, tais consequncias so medidas em relao a aquilo que
se quer ou se espera do sistema jurdico. Nesse sentido, a igualdade objetivo comum dos sistemas de civil law e de common law,348 traduzida na promessa constitucional de segurana, previsibilidade e estabilidade jurdicas,349 as quais propiciam
uma pauta de conduta para os jurisdicionados,350 de modo que o cidado possa
definir o seu prprio comportamento e as suas aes.351
A experincia j demonstrou que ainda comum, na prtica forense brasileira, algum receber, de um juiz ou de uma turma de tribunal, deciso distinta da
proferida, em caso idntico, por outro juiz ou turma do mesmo tribunal, ainda que
cada qual admita o princpio da igualdade de todos perante a lei.352
O enfrentamento desse problema e a conquista da meta da segurana jurdica, indispensvel construo do prprio Estado de Direito, no pode ser realidade sem uma cultura de respeito aos precedentes, pois eles funcionam como mtodo
para garantir a previsibilidade e a estabilidade do sistema jurdico.
Se assim est assentado, o pragmatismo jurdico vem para contribuir para a
implantao de um sistema de precedentes obrigatrios,353 na medida em que descarta os argumentos contrrios, sempre que fundados em conceitos e princpios abs348

WAMBIER, T. A. A. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law, p.
144.
349
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 120-123.
350
WAMBIER, T. A. A. Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law, p.
144.
351
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 122.
352
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 101; NOGUEIRA, Gustavo Santana. Jurisprudncia vinculante no direito norte-americano e no direito brasileiro. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n.
161, jul. 2008. p. 112-113.
353
Segundo o Min. Luiz Vicente Cernicchiaro (STJ), ainda que utilizando o termo pragmtico sem a extenso
proposta nesta tese, o Superior Tribunal de Justia, na extenso constitucional, dentre outros aspectos, busca
harmonizar a jurisprudncia. Em sendo assim, impe-se prestigi-la quando uniforme, ainda que no enunciada
em Smula. o sentido pragmtico de existncia do Tribunal. (STJ, 6 Turma, AgRg no Ag 195.466/SP, Rel.
Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julgado em 05/11/1998, DJ 15/03/1999).

92

tratamente considerados, como a natureza do sistema de civil law, o princpio da


legalidade e mesmo a independncia dos juzes.354 Da mesma forma, na proporo
em que se prope a demonstrar, empiricamente, que a implantao de precedentes
obrigatrios, independentemente de previso legal ou constitucional, representa um
aumento na qualidade do sistema de justia, pela segurana que ele proporciona e
pela eficincia que se desdobra pela diminuio de processos decorrentes da vinculao obrigatria e da supresso da controvrsia sobre o tema decidido.355
A adoo de um sistema de precedentes obrigatrios, portanto, no uma
questo conceitual, ligada natureza do sistema jurdico. Trata-se de uma questo
de mtodo: a partir do momento em que se constata, por meio da experincia, que
tal mecanismo melhora o sistema de justia, conferindo-lhe maior segurana e eficincia, sua adoo torna-se uma aplicao metodolgica, sujeita a confirmao e a
ajustes futuros.
O pragmatismo jurdico aposta suas fichas nos precedentes obrigatrios,
como verdade provisria, desde logo advertindo que se trata de um projeto de
construo permanente, sujeito a revises constantes, de modo a melhor desempenhar o seu papel. Por essa razo, o mais indicado que a cultura de precedentes
obrigatrios surja no Brasil atravs da elaborao jurisprudencial, mais flexvel e auto-ajustvel, do que atravs de uma imposio legislativa, que no respeita a experincia e engessa as solues propostas.

3.4.5 Argumentos contrrios ao pragmatismo no direito

Caracterizado o pragmatismo jurdico, importante enfrentar as principais


crticas contra ele dirigidas, porque as mesmas, de uma forma ou de outra, tambm
podero ser formuladas contra a elaborao de um mtodo pragmtico para o direito
processual civil.

3.4.5.1 Violao ao princpio da separao dos poderes

354

Segundo Luiz Guilherme Marinoni, o que est por detrs da concepo atual de uniformizao no a segurana jurdica como vedao do poder de o juiz criar o direito, mas a segurana jurdica como proibio de o juiz
criar normas diferentes para casos iguais. (MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 494).
355
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 189-190.

93

natural deduzir que, por suas caractersticas consequencialistas e contextualistas, o pragmatismo jurdico se posicione favoravelmente criao judicial do
direito,356 o que poderia coloc-lo em coliso com o princpio da separao dos poderes.
O princpio da separao dos poderes nasceu da percepo emprica sobre
o abuso do poder poltico e da necessidade de repartir o exerccio do poder entre
pessoas distintas, a fim de impedir que sua concentrao comprometesse a liberdade dos cidados. Mas, desde a origem, a separao de poderes no foi considerada
absoluta, de maneira que, com amplitudes e momentos variados, foram sendo preconizados mecanismos de freios e contrapesos (checks and balances), como forma
de controle mtuo dos poderes, evitando que cada qual transpusesse os seus limites
institucionais.357 O Judicirio, apesar de no possuir, em especial nos sistemas da
civil law, membros eleitos, no antidemocrtico, eis que corporifica tais mecanismos, protegendo as minorias das maiorias transitrias: no representa vontades
polticas, mas o consenso social sobre valores slidos.358
Superado o absolutismo, no h mais razo para acreditar que o Poder Legislativo e a sua emanao concreta a lei ainda representem a expresso pacfica de uma sociedade poltica internamente coerente, seno que constituem manifestao e instrumento de competio e enfrentamento social.359 A lei no significa
o trmino dos conflitos, nem se afigura como um ato impessoal, geral e abstrato,
expresso de interesses objetivos, coerentes, racionalmente justificveis e generalizveis, sendo melhor percebida como um ato personalizado, resultado da atuao
de interesses particulares.360 Com isso, a prpria noo de Estado de Direito, traduzida como Estado Legislativo, perde seu sentido, ante a pulverizao e a incoerncia
da lei e de outras fontes do direito.361
O princpio da separao dos poderes, que no Estado Legislativo acentuava
a funo legislativa, em detrimento das demais funes (ou poderes), passa a ser
redimensionado na transio para o Estado Constitucional, no qual a lei vem sub356

EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 109-110.


Para um resumo histrico do princpio da separao dos poderes, consultar o voto do Min. Czar Peluso no
seguinte julgado: STF, Pleno, ADI 3367-1/DF, Rel. Min. Antonio Czar Peluso, julgado em 13/4/2005, DJ
17/3/2006.
358
LAGE, Lvia Regina Savergnini Bissoli. O novo papel do Judicirio e a teoria da separao dos Poderes:
judicializao de direitos? Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 184, jun. 2010. p. 173.
359
ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil: ley, derechos, justicia, p. 38.
360
ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil: ley, derechos, justicia, p. 38.
361
ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil: ley, derechos, justicia, p. 39.
357

94

metida a uma relao de adequao e, portanto, de subordinao, a um estrato mais


alto de direito estabelecido pela Constituio.362
No Estado Constitucional, o Poder Judicirio adquire papel fundamental na
conformao da lei aos princpios constitucionais e realizao dos direitos e garantias fundamentais.363 Para desempenhar esse papel, os juzes passaram no s a
poder negar uma lei em descompasso com a Constituio, como a produzir novas
regras necessrias para garantir a proteo de direitos fundamentais.364 Ainda que
em situaes excepcionais, o Judicirio pode determinar que a Administrao Pblica adote medidas assecuratrias de direitos constitucionalmente reconhecidos como
essenciais, sem que isso configure violao do princpio da separao de poderes.365 E, como alfineta LUIZ GUILHERME MARINONI, no h como deixar de denunciar a covardia, ou talvez a timidez, imperante no civil law, em admitir que os direitos tm sido livremente criados e os juzes e tribunais at mesmo tm sido obrigados a cri-los.366
Consequentemente, no Estado Constitucional, deixa de haver separao
de poderes, para dar lugar a uma harmonizao de funes do Estado, visando a
garantir a plena efetividade aos planos da Constituio.367
Por essas razes, no h porque objetar que o pragmatismo jurdico ofenda
a separao dos poderes, uma vez que os juzes pragmatistas continuaro a agir
como se espera que juzes ajam num Estado Constitucional informado pelo sistema
de checks and balances. Se no Estado Constitucional hodierno os juzes exercem
poder criativo do direito, sem que isso signifique invaso indevida da seara legislativa, nenhuma novidade, nesse ponto, carrega o pragmatismo jurdico.
No mais, o pragmatismo jurdico favorece o melhor desempenho das funes estatais, pois fornece elementos no somente para a atuao jurisdicional, como tambm para a administrativa e a legislativa. O mtodo jurdico pragmtico
transcende o processo, para guiar as solues administrativas e legislativas, permi362

ZAGREBELSKY, G. El derecho dctil: ley, derechos, justicia, p. 34.


MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, p. 43-46.
364
MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, p. 60-62; MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 204;
ABREU, Pedro Manoel. Processo e democracia: o processo jurisdicional como um locus da democracia participativa e da cidadania inclusiva no estado democrtico de direito. So Paulo: Conceito, 2011. p. 305-311.
365
STF, 2 Turma, RE 563144 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 19/03/2013, DJ 16/04/2013.
366
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 204; exemplos dessa afirmao na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal so inmeros: a abolio do nepotismo no servio pblico, o reconhecimento da unio civil
entre pessoas do mesmo sexto, a fidelidade partidria etc., como ser exposto no tpico seguinte (infra, violao
ao princpio democrtico).
367
MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, p. 46.
363

95

tindo a avaliao mais acurada das provveis consequncias de uma deciso ou


poltica pblica dentro do contexto legal, poltico, social, econmico e institucional em
que ser implementada.368

3.4.5.2 Violao ao princpio democrtico

A principal objeo ao pragmatismo jurdico diz respeito ilegitimidade democrtica dos juzes para decidirem pragmaticamente.
Supe-se que, como os juzes no so eleitos, eles no podem fazer escolhas polticas; se no podem fazer escolhas polticas, carecem de legitimidade para
escolher a opo que oferea as melhores consequncias prticas, uma vez que a
opo a ser escolhida deve ser a ditada pelo sistema jurdico democraticamente
construdo.
importante fixar, inicialmente, a ideia de que a legitimidade de uma resposta, como momento culminante do procedimento decisrio, est circunscrita aos
argumentos utilizados para sua justificao.369
A questo da legitimidade do pragmatismo jurdico liga-se, portanto, legitimidade dos seus argumentos consequencialistas.
Atualmente, poucos objetam o fato de que os juzes realizam escolhas ao
370

decidir.

Como referia HANS KELSEN, deve-se evitar, com o mximo cuidado, a

fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os casos, uma
s interpretao: a interpretao correta.371 Essas escolhas, portanto, numa concepo geral, derivam das dificuldades de interpretao das normas, as quais, pela
sua textura aberta de linguagem,372 sempre oferecem variadas opes interpretativas.
A escolha ou propriamente a justificao da escolha pode obedecer
lgica do sistema de regras e princpios jurdicos, naquilo que aspiram os ideais de
segurana jurdica373 e de legitimao democrtica: o juiz escolhe segundo o sistema democraticamente produzido. No entanto, a argumentao a partir de normas
somente pode nos levar at certo ponto; e inerente prpria natureza do direito
368

GICO JUNIOR, I. Introduo ao Direito e Economia, p. 11.


FERRAZ JUNIOR, T. S. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso, dominao, p. 306-307.
370
HART, H. L. A. O conceito de direito, p. 16-17.
371
KELSEN, H. Teoria pura do direito, p. 472.
372
HART, H. L. A. O conceito de direito, p. 140-141.
373
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 6 ed. Coimbra: Armnio Amado, 1984. p. 472-473.
369

96

que as normas com freqncia fiquem aqum de sua prpria virtude essencial, revelando-se vagas para um determinado contexto prtico.374
O pragmatismo jurdico da maneira como compreendido nesta tese
no refuta que as escolhas sejam calcadas em regras e princpios do sistema jurdico, especialmente nos easy cases,375 como no contrrio ao ideal de segurana
jurdica. O que ele faz acrescentar um elemento a mais na tomada de deciso sobre as escolhas a serem feitas: o exame e a avaliao das consequncias prticas
das vrias deliberaes alternativas.376
As principais crticas endereadas ao pragmatismo jurdico se concentram
nesse ponto.
BERTRAND RUSSELL, um dos mais proeminentes crticos do pragmatismo, concentrava suas objees nas dificuldades para se estabelecer consequncias
prticas de uma crena:
Encontro grandes dificuldades intelectuais nesta doutrina. Presume ela que
uma crena verdadeira quando seus efeitos so bons. Para que esta definio seja til e se no for, seja condenada pelo teste pragmtico, precisamos saber: a) o que bom; b) quais so os efeitos desta ou daquela
crena e temos que saber estas coisas antes de poder saber que algo
verdadeiro, pois somente depois de decidir se os efeitos de uma crena
377
so bons que temos o direito de cham-la verdadeira.

Na mesma linha se posicionava RONALD DWORKIN, ao afirmar que qualquer verso mais precisa de pragmatismo deve especificar uma concepo particular de consequencialismo: deve especificar o modo de decidir quais seriam as melhores consequncias de uma deciso.378
Esse exame e avaliao das consequncias prticas no arbitrrio.
Em primeiro lugar, o pragmatismo jurdico, pela sua caracterstica empiricista, exige que esse exame se d a partir de dados concretos, preferencialmente colhidos aps pesquisa emprica.
Em segundo lugar, a avaliao das consequncias prticas examinadas deve levar em conta um referencial comum, consistente no objetivo ou na finalidade a
374

MacCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. XV.
HART, H. L. A. O conceito de direito, p. 16; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Clusulas gerais e liberdade
judicial. In: ASSIS, Araken de et al. (Coord.). Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor
Arruda Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 531-534.
376
MacCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 165.
377
RUSSELL, B. Histria da filosofia ocidental, p. 369-370.
378
DWORKIN, R. A justia de toga, p. 32.
375

97

ser alcanada pela deciso. O pragmatismo jurdico no oferece, propriamente, um


mtodo para traar tais objetivos ou finalidades. Essa tarefa no diz respeito a um
mtodo para a ao. Pode ser misso da teoria constitucional379 ou de outros setores do conhecimento. Mas se pode dizer que, no Estado Constitucional, o processo
de avaliao de consequncias depende muito de seu meticuloso exame luz daqueles que so considerados os princpios constitucionais fundamentais.380
A Constituio aponta os valores a serem protegidos e os caminhos a serem trilhados. O pragmatismo jurdico no prope que se abandonem esses valores
ou se trilhem caminhos diversos. Nenhum pragmatista srio prope a substituio
dos valores constitucionais pelos valores, tendncias polticas ou preferncias pessoais do juiz.381 O mtodo consequencialista do juiz pragmatista respeita os referenciais comuns traados pela Constituio. O que ele realmente sugere que, uma
vez determinado o valor ou o caminho, no se possa negar tal valor ou escapar de
tal caminho, por argumentos dogmticos ou formalistas que no respeitam o que
realmente se verifica na experincia. O pragmatismo jurdico uma proposta de
concretizao constitucional. Concretizao na prtica, de acordo com a experincia, e no apenas na linguagem.
Disso resulta a legitimidade democrtica do pragmatismo jurdico: um mtodo para concretizar as promessas contidas na Constituio. Os juzes pragmticos
no decidem segundo suas preferncias pessoais, mas segundo os imperativos
constitucionais. A diferena que se preocupam em ver tais imperativos implementados na prtica.
Nessa perspectiva, indisfarvel o pragmatismo jurdico em determinadas
decises do Supremo Tribunal Federal, no mbito da jurisdio constitucional: o abolio do nepotismo no servio pblico brasileiro, mesmo sem lei formal, a partir da
aplicao direta dos princpios constitucionais da moralidade e da eficincia administrativas (art. 37, caput, Constituio);382 o reconhecimento da unio contnua, pblica
e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como famlia, sem lei formal e mesmo
diante do dispositivo constitucional expresso que reconhece a unio estvel entre o
homem e a mulher como entidade familiar (art. 226, 3, Constituio), para isso e379

MacCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 171.


MacCORMICK, N. Argumentao jurdica e teoria do direito, p. 171.
381
Como parece sugerir o artigo de Maria Elisabeth de Castro Lopes sobre o ativismo judicial: LOPES, Maria
Elisabeth de Castro. Ativismo judicial e o novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 205, mar. 2012. p. 303.
382
STF, Pleno, ADC 12, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 20/08/2008, DJe 18/12/2009.
380

98

vocando o princpio da dignidade da pessoa humana;383 e a imposio da fidelidade


partidria aos parlamentares eleitos pelo sistema proporcional, tambm sem lei formal nesse sentido, com justificao no princpio democrtico.384
Em todos esses casos, o Supremo Tribunal Federal, como guardio da
Constituio (art. 102), realizou, concretamente, as promessas constitucionais de
moralidade e eficincia no servio pblico, de no discriminao entre pessoas em
funo do sexo ou da orientao sexual e de respeito ao postulado democrtico. Esses eram os referenciais comuns de cada deciso, os objetivos perseguidos, todos
extrados do texto constitucional. Os argumentos contrrios, atinentes, na maioria,
violao dos princpios da separao dos poderes e da legalidade, ante a ausncia
de debate legislativo, foram afastados em funo do fim almejado (pela Constituio). Preferiu-se a soluo que melhor atendesse aos princpios constitucionais, ainda que, para isso, fosse necessrio abandonar certos pressupostos conceituais,
especialmente os referentes s funes de cada poder na Repblica.
Tais decises foram pragmticas, sobretudo, porque resolveram problemas
reais: o nepotismo, a discriminao em funo da orientao sexual, a privatizao
do mandato parlamentar. O direito no serviu apenas coerncia sistemtica, mas a
solues aceitveis pelo meio, porque conformes ao que parece justo e razovel.385
Esse pragmatismo jurdico na jurisdio constitucional do Supremo Tribunal
Federal ainda mais aproxima o sistema jurdico brasileiro das caractersticas do
common law, na esteira do que j observou CHAM PERELMAN, quando afirmou,
pragmaticamente, que
Na medida em que o funcionamento da justia deixa de ser puramente formalista e visa adeso das partes e da opinio pblica, no basta indicar
que a deciso tomada sob a proteo da autoridade de um dispositivo legal, necessrio demonstrar ainda que equitativa, oportuna, socialmente
til. Com isso a autoridade e o poder do juiz ficam acrescidos, e normal
que justifique com uma argumentao apropriada o modo como os usa.
compreensvel que o exemplo dos juzes da Common Law, que sempre tive383

STF, Pleno, ADPF 132, Rel. Min. Carlos Britto, julgado em 05/05/2011, DJe 14/10/2011. Com base nessa
deciso, o Conselho Nacional de Justia (CNJ), rgo competente para controlar a atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e zelar pelo cumprimento dos deveres funcionais dos juzes (art. 103-B, 4, Constituio), editou a Resoluo 175, de 14/5/2013, proibindo s autoridades competentes a recusa de habilitao,
celebrao de casamento civil ou de converso de unio estvel em casamento entre pessoas do mesmo sexo.
Pela conjugao da deciso jurisdicional do Supremo Tribunal Federal e da deciso administrativa do Conselho
Nacional de Justia, possvel afirmar que o Brasil, mesmo sem lei nesse sentido, pas que j reconheceu e
instituiu o casamento civil entre pessoas do mesmo sexo.
384
STF, Pleno, MS 26603, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 04/10/2007, DJe 19/12/2008; STF, Pleno, ADI
3999, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgado em 12/11/2008, DJe 17/04/2009.
385
PERELMAN, Cham. Lgica jurdica: nova retrica. So Paulo: Martins Fontes, 2004. p. 238.

99

ram conscincia de seu papel e de sua responsabilidade, seja seguido na


386
medida em que cresce o papel do juiz continental.

Por essas razes, o pragmatismo jurdico detm legitimidade democrtica


na medida em que realiza, na prtica, a Constituio.
Ao menos na seara do direito processual, a presente tese enfrenta esse desafio da crtica, mostrando que, em relao ao processo civil, esto suficientemente
claros os objetivos e resultados almejados. Os escopos do direito processual foram
definidos pelos estgios metodolgicos antecedentes e continuam sendo trabalhados em reflexes contemporneas. O finalismo desse ramo jurdico foi especialmente trabalhado no seu estgio instrumentalista e reforado pelo neoprocessualismo.
Alm disso, o modo de decidir quais so as melhores consequncias de uma deciso a chave do mtodo pragmtico, que se serve das ferramentas de outras cincias e fontes do saber, como o caso do Law and Economics.

3.4.5.3 Violao ao princpio da segurana jurdica

O direito segurana um direito fundamental explcito, previsto no caput


do art. 5 da Constituio brasileira. Inclui no somente a segurana fsica das pessoas, como igualmente a segurana jurdica, com destaque para a segurana poltico-institucional.387
Nesse sentido, a concretizao da segurana jurdica objetiva fornecer um
padro de conduta perante a ordem jurdica, por meio da previsibilidade das solues ditadas por essa ordem. Isso fundamental para a estabilidade das relaes
jurdicas, para o desenvolvimento econmico e para a confiana dos cidados nas
instituies.
No entanto, a segurana jurdica no se garante ao manter o juiz preso
lei,388 dada inequvoca possibilidade de interpretao, com suas mltiplas possibilidades de escolha, sobretudo nos hard cases.389 Como j foi referido supra,390 a experincia demonstra que, no sistema da civil law, ainda comum algum receber, de
um juiz ou de uma turma de tribunal, deciso distinta da proferida, em caso idntico,
386

PERELMAN, C. Lgica jurdica: nova retrica, p. 216.


STF, Pleno, MS 26.603-1/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 04/10/2007, DJe 19/12/2008.
388
MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 62.
389
WAMBIER, T. A. A. Clusulas gerais e liberdade judicial, p. 532-534.
390
Vide subcaptulo sobre a convergncia entre os sistemas da civil law e da common law.
387

100

por outro juiz ou turma do mesmo tribunal, lanando por terra as promessas de previsibilidade, estabilidade e confiana decorrentes do princpio da segurana jurdica.
O pragmatismo jurdico defendido neste trabalho, ao contrrio de atuar para
aprofundar essa crise de segurana jurdica do civil law, atua para combat-la. Reconhece que a segurana jurdica um escopo do direito e por isso subministra
meios para a realizao desse escopo, como a introduo de um sistema de precedentes obrigatrios, independentemente de previso expressa na Constituio ou
em lei formal. Os precedentes vinculantes, como mencionado, constituem uma estratgia pragmtica para garantir a segurana jurdica, ainda que se possam levantar
objees de carter dogmtico ou conceitual.
Por essas razes que no se pode compartilhar das ideias de EISENBERG e PROGREBINSKI, particularmente quando defendem que o pragmatismo
jurdico no apresenta nenhum compromisso com a segurana jurdica e a objetividade, propugnando que os conceitos e normas jurdicas sirvam constantemente s
necessidades humanas391 e que o pragmatismo reserva um alto grau de imprevisibilidade prtica jurdica, caracterizando-a por extrema flexibilidade.392
Esses autores esto certos quando aduzem que, lei e a outras fontes do
direito, devem somar-se os recursos extrajurdicos que auxiliaro o intrprete pragmatista a formar uma base emprica e bem-informada sobre qual deciso melhor
responder s necessidades humanas e sociais e se adequar ao seu contexto.393
Nessa afirmao reside o contextualismo pragmatista, exigido, em sua inteireza, quando se est diante de hard cases, nos quais a liberdade judicial de criar
no s necessria como exigida.394
Mas no h muito sentido em propor essa contextualizao em todos os casos, especialmente naqueles em que uma soluo de sucesso j foi testada e aprovada (easy cases). Nas aes repetitivas, nas quais j se formou jurisprudncia estvel, no pragmtico admitir que os juzes, a pretexto de contextualizarem o caso
concreto s necessidades humanas, passem a ignorar os precedentes ajustados ao
caso. Se o Supremo Tribunal Federal definiu, h muito, por exemplo, que os juros
bancrios no comportam a limitao em 12% ao ano, , no mnimo, contraproducente continuar julgando procedentes pedidos de reviso de contratos bancrios pa391

EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 112.


EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 112.
393
EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 112.
394
WAMBIER, T. A. A. Clusulas gerais e liberdade judicial, p. 532.
392

101

ra limitar juros sob esse fundamento.395 A insegurana jurdica e as falsas expectativas de ganhos decorrentes dessa insubmisso judicial no favorecem o sistema de
justia e, por conseguinte, decises como essa no podem ser pragmticas.
Dizer que o pragmatismo jurdico contrrio segurana jurdica e previsibilidade das decises seria dizer que ele contrrio s aspiraes constitucionais
e aos direitos e garantias fundamentais. No isso que o pragmatismo jurdico defendido nesta tese prope. A segurana jurdica, repita-se, um direito fundamental
explcito, que merece a mesma considerao que os demais direitos fundamentais.
No mais, decidir com base em consequncias prticas nada mais do que
decidir melhor e mais eficientemente para a realizao das promessas constitucionais, inclusive no que se refere segurana jurdica.

3.4.5.4 Violao ao princpio do devido processo legal

Tambm se pode objetar que o pragmatismo jurdico, especialmente no


campo processual, vulneraria a clusula do devido processo legal, a partir do momento que se desgarra dos conceitos e regras do sistema processual, em prol das
melhores solues prticas. Em outras palavras, as pessoas no teriam a garantia
de que sua liberdade ou seus bens somente poderiam ser limitados aps um processo previamente definido por regras legais.
No Brasil, como clusula constitucional expressa, o devido processo legal
apareceu apenas com a Constituio da Repblica de 1988 (art. 5, inc. LIV). Antes
dela, porm, essa clusula era deduzida de artigos constitucionais correlatos, como
os que consagravam o princpio da inafastabilidade do controle jurisdicional.396
O devido processo legal, do ponto de vista procedimental, se apresenta como um feixe de princpios, explcitos e implcitos, os quais, todavia, no se comportam de forma isolada, mas se articulam e dividem funcionalidades para atingir o ideal de protetividade dos direitos fundamentais.397 Mas, como seria evidente, dada
a sua abertura textual, o contedo da clusula foi sendo lentamente modificado com
o passar do tempo para adquirir os contornos e preenchimentos que apresenta atu395

o que vinha ocorrendo at o Supremo Tribunal Federal editar a smula vinculante 7; cf. STF, Pleno, QO
RE 582.650-2/BA, Rel. Min. Elen Gracie, julgado em 16/4/2008, DJ 24/10/2008.
396
PARIZ, ngelo Aurlio Gonalves. O princpio do devido processo legal: direito fundamental do cidado.
Coimbra: Almedina, 2009. p. 113-119.
397
VILA, Humberto Bergmann. O que devido processo legal? Revista de Processo, So Paulo, Revista dos
Tribunais, n. 163, set. 2008. p. 55.

102

almente, no s no Brasil, como na maioria dos pases ocidentais.398 A generalidade desse texto normativo garantiu a sua longevidade.399
O contedo do devido processo legal ampliou-se, no se limitando a ser a
proteo contra a tirania400 (a dimenso negativa do devido processo legal, como
garantia para o cidado e limite para o Estado), para constituir uma dimenso positiva, na qual o processo legal somente ser o devido, quando se apresentar como adequado e eficiente proteo do direito material.401
Em outros termos, o devido processo legal passou a conter, alm de uma
garantia-limite, um programa de realizaes. No basta, por exemplo, impedir que
uma causa seja julgada por um tribunal de exceo (manifestao do devido processo legal em sua dimenso negativa); necessrio, tambm, que essa causa seja
julgada em tempo razovel (manifestao do devido processo legal em sua dimenso positiva). Para coibir tribunais de exceo, bastam as normas; para implementar
durao razovel ao processo preciso administrao, e administrao competente,
que realize esse programa que no nasce com as leis e exige componentes que o
direito no costuma fornecer.
Assim, possvel acreditar que o devido processo legal se apresenta como
princpio regulador, atravs do qual o intrprete realiza a ponderao de todos
princpios que compem a sua estrutura.
Como princpio regulador, o devido processo legal d equilbrio ao sistema
de proteo de direitos, pois impede que a excessiva valorao de um princpio em
particular possa contrariar o prprio ideal de proteo dos direitos.
Dessa forma, a aplicao de um princpio exigir a ponderao com os demais princpios componentes, dentro do organismo do devido processo legal.
Isso quer dizer que a violao de um princpio componente, como o contraditrio, nem sempre conduzir violao do devido processo legal, considerados os
outros princpios que devem ser ponderados. Nesse caso, prevalecer o devido processo legal, dado o seu carter regulatrio, como princpio-mestre do sistema constitucional. Preservado o devido processo legal, no h porque invalidar a soluo apresentada para o caso concreto.
398

OTEIZA, Eduardo. El debido proceso y su proyeccin sobre el proceso civil en Amrica Latina. Revista de
Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 173, jul. 2009. p. 178-200.
399
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 44.
400
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 44.
401
DENTI, V. La giustizia civile. p. 71-73; MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Manual do processo de
conhecimento, p. 71-75.

103

O devido processo legal, como tutela processual, receptculo para as novas tendncias do direito processual. Ao mesmo tempo em que incentiva a adoo
de solues processuais pragmticas, que ajudem a realizar a sua dimenso positiva, comporta-se como fiscalizador dessas mesmas solues, ante sua dimenso
negativa, impedindo que elas extrapolem os limites do razovel e caracterizem o
abuso e o arbtrio.
O pragmatismo jurdico, portanto, no s bem convive com a dimenso negativa do devido processo legal, da qual retira os limites da criatividade judicial, como favorece a implementao prtica da sua dimenso positiva, atravs de sua metodologia consequencialista.

3.4.5.5 bice realizao dos direitos fundamentais

Objeta-se que o pragmatismo jurdico, aliado ao Law Economics, forja solues de eficincia global, sem compromisso prioritrio com a tutela de direitos fundamentais. Em outras palavras, troca-se direitos por eficincia.
Na verdade, o contrrio que se sucede.
O pragmatismo jurdico, usando as ferramentas da anlise econmica do direito, e de outros campos do conhecimento, busca forjar solues prticas mais eficientes para proteger direitos.
A aderncia do pragmatismo jurdico experincia permite perceber que a
realizao dos direitos fundamentais, de todas as espcies (prestacionais, protetivos
e de participao),402 depende de uma srie de fatores que extrapolam a simples
exegese normativa. Particularmente, no direito processual, possvel afirmar, com
LUIZ GUILHERME MARINONI, que o modo de ser da jurisdio influi sobre o
resultado da sua atividade. Assim,
No basta dizer que a jurisdio implica na conformao da lei Constituio de acordo com as peculiaridades do caso concreto, se o juiz no pode,
por exemplo, utilizar de um meio executivo imprescindvel para a prestao
da tutela jurisdicional. Sem essa possibilidade, como bvio, o Judicirio
no pode responder ao direito fundamental processual do particular ou se
desincumbir do seu dever de dar tutela aos direitos.
Ou seja, no h mais como conceber a jurisdio em uma dimenso que ignore a sua dinmica processual, pois o bom resultado da sua tarefa indissociavelmente ligado ao meio instrumental (tcnica processual, estrutura

402

MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, p. 63.

104

ftica, comportamento dos auxiliares judicirios e do juiz) com o qual traba403


lha.

O mtodo pragmtico, portanto, mtodo para tornar concretos as promessas constitucionais e os direitos fundamentais. No se confunde com a justia utilitarista, a qual, como se viu, em nome da mxima felicidade geral, submete os direitos
humanos ao princpio utilitrio e compreende que o indivduo somente possui direitos na proporo em que isso conduz a maximizar a salvaguarda do bem coletivo ou
a proteo do interesse coletivo. Mais uma vez, conveniente insistir, o pragmatismo no se confunde com o utilitarismo.

403

MARINONI, L. G. Teoria geral do processo, p. 216.

105

4 O NOVO ESTGIO METODOLGICO DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL: O


MTODO PROCESSUAL PRAGMTICO

4.1 A OPERACIONALIDADE COMO ELEMENTO DO DIREITO PROCESSUAL

O direito processual essencialmente dinmico.


O processo movimento para frente. Sem movimento no h processo, esvaziando-se por completo a noo de direito processual. A qualificao desse movimento a operacionalidade do processo404 elemento constitutivo desse que o
ramo do conhecimento jurdico mais prximo do mundo da vida, da prtica social.405
Ainda que se visualize o processo como uma relao jurdica, ou se tome a
relao jurdica como categoria fundamental da teoria processual,406 tal concepo
no oferece o elemento operacional, pois no permite perceber o movimento e a
dinmica como dados essenciais do fenmeno processual.
Um processo sem carter operacional perde completamente a sua significao social. A operacionalidade no se confunde com celeridade, mais se aproximando de efetividade, mas com contedo peculiar: no restrito ao aspecto jurdico,
penetrando todas as dimenses do fenmeno processual. Operacional um processo que funciona: atinge todos os seus escopos definidos a cada momento histrico.407
Quando se fala em mtodo para o direito processual, no h como afast-lo
da operacionalidade. Um mtodo processual deve dar conta dessa dimenso dinmica. Tem que estar permeado pela constante preocupao operacional. Cada soluo proposta pelo mtodo deve passar por esse crivo. As solues no404

Na doutrina de Pontes de Miranda aparece a ideia de que o processo operao em seguimento, durante a
relao jurdica processual (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. Tomo I. Rio de Janeiro: Forense; Braslia: INL, 1973. p. 45).
405
SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 1.
406
ABBOUD, G., OLIVEIRA, R. O dito e o no-dito sobre a instrumentalidade do processo: crticas e projees
a partir de uma explorao hermenutica da teoria processual, p. 56.
407
VENTURI, E. Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no Brasil Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, p. 159-161.

106

operacionais, que conspirem contra a natureza dinmica do processo, devem ser


rejeitadas.
preciso, portanto, perceber que o direito processual no pode ser estudado e produzido sem levar em considerao essa dinmica que lhe inerente. Esse
elemento prtico o faz diferente dos demais ramos jurdicos, os quais aceitam, em
maior ou menor grau, ser analisados numa dimenso esttica. Talvez a operacionalidade do processo seja o melhor critrio de diferenciao entre o direito processual
e o direito material.408 PONTES DE MIRANDA j dizia que o direito processual direito rente vida e h de estar em contacto permanente com a vida, a que ele serve,
por ser, como os outros ramos do direito, processo de adaptao social, porm, mais
do que os outros, dinmico.409
claro que reconhecer a dimenso operacional do processo no significa
negar ou minorar as cargas axiolgicas que o envolvem. O direito processual est
permeado por valores, sobretudo constitucionais, os quais devem ser realizados na
atividade processual. Os valores, concretizados como regras e princpios, impem
limites, mas tambm exigem aes positivas. Impedem, por exemplo, que o juiz decida sem a participao efetiva das partes. De outro lado, exigem que o processo
tenha durao razovel. Os limites esto quase sempre bem definidos em regras.410
As aes positivas, nem sempre o esto, constando, na maioria das vezes, de princpios ou de clusulas gerais. Por conseguinte, garantir o respeito aos limites, para
evitar a arbitrariedade, caminho mais fcil do que implementar valores com dimenses positivas, porque tais valores no dependem apenas de regras, mas tambm
da administrao das diversas variveis que compem o seu resultado de ao.
Toda essa carga axiolgica, hoje, pode ser resumida em uma frase: o processo deve ser justo!

408

Segundo Pontes de Miranda, a distino entre direito processual e direito material de grande importncia
prtica. Os fins e os expedientes tcnicos so diferentes. Alguns conceitos mudam, ao se passar de um campo
para outro, como o de exceo. (PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p.
46).
409
PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. XLVII.
410
A imposio de limites ao arbtrio dos juzes no , porm, o nico papel do direito processual. Nesse sentido, no possvel concordar, inteiramente a no ser ressalvando o momento histrico em que foi emitida , a
opinio de Pontes de Miranda, no sentido que [...] se advertirmos em que a luta judiciria, substitutiva da luta
material, somente se exerce dentro de formas que evitem o arbitrrio, facilmente compreenderemos o papel do
direito processual no mundo em que vivemos. (PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de
Processo Civil, p. 48).

107

Mas, ao contrrio dos ramos do direito material, o direito processual no se


exaure nas disputas axiolgicas, na avaliao do bem ou do mal, na adoo deste
ou daquele direito organizador da vida social.
A realizao dos valores que congregam a ideia de processo justo compe
apenas uma parte da experincia processual. Desde a revoluo processual de
FRANZ KLEIN, j se sabe que o processo tambm exige administrao.411 Administrar o processo significa faz-lo operacional, caminhar ao seu destino de realizao
do direito material. No tarefa que acomete apenas ao juiz, mas a todos aqueles
que, de alguma forma, participam da elaborao de solues processuais. Como
dizia KLEIN, juzes, advogados e partes devem colaborar para a formao de uma
deciso justa.412
Assim, no possvel afastar o direito processual da realidade emprica, do
que acontece no tumulto da vida forense.413 A administrao do processo um
dado da experincia. E se a operacionalidade componente essencial do sucesso
das instituies processuais, torna-se impossvel conhecer o direito processual apenas pela viso da dogmtica, das leis ou dos conceitos jurdicos.
A primeira novidade de um novo estgio metodolgico para o direito processual civil levar a srio o componente operacional do processo, sem medo de se
contaminar com componentes e tcnicas extrajurdicos. A fase instrumentalista do
processo tocou nesse assunto quando elaborou a noo de efetividade processual.
No entanto, o trabalho dos instrumentalistas se deu apenas no nvel dogmtico. No
partiu para o nvel administrativo do processo, nem bebeu das experincias do Law
and Economics. Por tal razo, ficaram nas promessas, sem definir os meios para
realiz-las.
Essa nova vertente administrativa e econmica das preocupaes processuais no significa submeter o jurdico ao extrajurdico ou transformar o direito processual num feixe infinito de disciplinas afins, dentre as quais o jurdico disputaria
um espao qualquer. Significa, sim, como reconhece NICOLA PICARDI, a necessidade de uma proposta multimetdica, que no se satisfaa, apenas, com a lgica
jurdica formal:
411

CIPRIANI, Franco. Nel centenario del regolamento di Klein: il processo civile tra libert e autorit. Rivista di
Diritto Processuale, Itlia, CEDAM, n. 4, p. 973.
412
CIPRIANI, F. Nel centenario del regolamento di Klein: il processo civile tra libert e autorit, p. 974, traduo nossa.
413
SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 1.

108

Negli ultimi tempi si va, peraltro, delineando un ripensamento in punto do


metodo. Recenti ricerche hanno evidenziato che il monismo metodologico
solo un espediente di comodo: la complessit del fenomeno processo non
consente di circoscrivere loggeto delle nostre indagini ad ununica
prospettiva, sia esso il solo dato normativo ovvero il solo profilo sociologico.
Si finito, cos, per gettare unombra di sospetto sulla mentalit
semplificatoria che ha alimentato una lunga stagione di studi e si va
delineando lesigenza di analizzare il nostro tema in una pluralit di
prospettive disciplinari, attraverso un approccio multimetodico, o meglio, una
414
forma di sincretismo di metodi giuridici.

Um novo estgio metodolgico deve, necessariamente, assumir essa complexidade do fenmeno processual. Administrao, economia e sociologia compartilham o mesmo locus da experincia processual, cada qual fornecendo a sua medida
de colaborao para a prtica-com-xito desse peculiar direito dinmico. O fenmeno processual no se reduz lgica jurdica, nem aos conceitos e sistematizaes
legais e doutrinrias. Num direito dinmico, operacional, que trabalha com dados
empricos de administrao de rotinas, chega a ser contraproducente para no
dizer ilgico produzir solues abstratas, sadas de formulaes exclusivamente
ideais.415 A proposta deve ser multimetdica. O pensamento, sozinho, desacompanhado da experincia, no pode produzir um bom direito processual.

4.2 A NOO DE SOLUES PROCESSUAIS

Bem por isso um novo estgio da metodologia processual deve trabalhar


com a noo de solues processuais.
Uma soluo processual uma resposta, empiricamente orientada, para um
problema processual. Ela produto de uma anlise multidimensional, que comunga
as demandas valorativas do processo justo, com as exigncias funcionais do processo operacional. Uma soluo processual trabalha todas as variveis possveis da
gnese do problema.

414

Nos ltimos tempos se vai, a despeito disso, delineando uma mudana de ideia na questo do mtodo. Pesquisas recentes tm evidenciado que o monismo metodolgico somente um expediente de convenincia: a
complexidade do fenmeno processual no permite circunscrever o objeto das nossas indagaes por meio de
uma nica perspectiva, seja somente o dado normativo, seja somente o ponto de vista sociolgico. Terminou-se,
assim, por lanar uma sombra de dvida sobre a mentalidade simplificadora que alimentou um longo estgio dos
estudos e se vai delineando a exigncia de analisar o nosso tema numa pluralidade de perspectivas disciplinares,
atravs de uma proposta multimetodolgica, ou melhor, uma forma de sincretismo dos mtodos jurdicos. (PICARDI, N. Manuale del processo civile, p. 14, traduo nossa).
415
PICARDI, N. Manuale del processo civile, p. 13.

109

Metodologicamente, uma soluo processual diferente porque a sua fonte


de inspirao no unicamente a lei ou os conceitos jurdicos. O juiz que procura
uma soluo processual no se limitar a abrir o cdigo ou um livro de doutrina. Abrir o cdigo, folhear o livro, talvez isso lhe seja suficiente diante da dimenso do
problema. Mas a experincia cotidianamente ensina , nem sempre os textos legais ou compndios cientficos fornecem soluo ou, em inmeras situaes, a soluo por eles fornecida no satisfaz a grandeza do problema, ou seja, a soluo fornecida pela metodologia tradicional no operacional, no funciona na prtica ou
dificulta a administrao do processo.416 Pragmaticamente falando, uma soluo
processual, em casos tais, deve buscar outras fontes que propiciem uma resposta
criativa, avaliando comparativamente as diversas hipteses de resoluo do problema, tendo em vista as suas consequncias.417
A criatividade est na base da noo de soluo processual, reveladora da
implementao ou concretizao de um processo operacionalmente justo.
Aqui reside o maior de todos os entraves para a construo de um mtodo
processual que realize as aspiraes, h tanto amealhadas, de efetividade processual. No direito (ao contrrio da administrao), tradicionalmente, a criatividade
considerada um antema: um juiz criativo um juiz ativista (em sentido negativo),
que conspira contra a segurana das instituies jurdicas, decidindo unicamente
conforme sua conscincia ou preferncias pessoais.418 claro que uma proposta
metodolgica no deve aderir a uma criatividade irresponsvel. Enquanto mtodo,
deve apontar os caminhos para que a criatividade frutifique em solues processuais
adequadas, sem arbitrariedades. O processo justo repele a arbitrariedade. O importante no confundir as coisas. Criatividade no o mesmo que arbitrariedade. Um
processo operacional no pode deixar de contar com as iniciativas criativas. O m416

No dizer de Pontes de Miranda, Livro de doutrina manual, comentrios ou tratado h de ser livro til aos
juzes e advogados, como roteiro para as suas atividades. Os livros que no resolvem dvidas, os livros sem
valor prtico, so livros de metafsica ou de retrica jurdica; no so livros de cincia. perder tempo l-los e
mencion-los. Ou se sabe direito, ou no se pode falar sobre direito. Ningum pode escrever filosofia da botnica
sem ser botnico. Um dos males da civilizao est no que escrevem sobre o direito os que somente conhecem o
que se escreveu sobre ele. com tijolos, barro e madeira que se constri, ou com ferro e cimento. No se pode
edificar, criar, com estampas de casas, ou sobre o estilo. O direito de um povo, por mais integrado que esteja em
certa zona de cultura, tem o seu estilo, e vive dentro dele. O jurista tem de revel-lo, e pouco lhe adianta o que
pensaram sobre os sistemas jurdicos os que nunca entraram, a fundo, num sistema jurdico. O mrito dos livros,
s se h de medir pelo que deixaram na doutrina e na jurisprudncia. O mrito a mais, que possam ter, advmlhes do que obtiveram de adeso dos juzes e dos intrpretes, e pela notcia que deram do que se pensou e julgou
nesses dez ou mais anos. (PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. L).
417
EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 112-113.
418
LOPES, M. E. de C. Ativismo judicial e o novo Cdigo de Processo Civil, p. 303.

110

todo consiste em oferecer as balizas para essa criatividade. Mas, impedir a criatividade na produo de solues processuais sepultar qualquer tentativa metodolgica de suplantar os obstculos que at hoje prendem o direito e o processo ao paradigma racionalista.
Pode-se dizer que um juiz pragmtico, enquanto juiz criativo, ativista,419
mas no sentido positivo do termo, tal qual o emprega ROBERTO BERIZONCE, conferindo-lhe uma noo mais profunda, endereada a la obtencin de una finalidad
en la que predominan los valores fundamentales.420 Esse juiz ativista, que no se
confunde com o juiz ativo ou diligente/atuante, aquele que, a partir de uma viso
progresista, evolutiva, reformadora, sabe interpretar la realidad de su poca y le
confiere a sus decisiones un sentido constructivo y modernizador, orientndolas a la
consagracin de los valores esenciales en vigor.421
A criatividade reivindicada por uma nova fase do direito processual exige
uma postura no conformista diante do problema. A experincia sempre vai fornecer
novas problemticas. Novos problemas, novos processos, com diferentes demandas
e extenses. O mundo globalizado, para o bem ou para o mal, estar constantemente sendo impactado por mudanas. No o caso de baixar a cabea e aceitar que
no possvel resolver o problema que se apresenta. Sempre ser possvel resolver
o problema, pois no campo jurdico no h determinismo. Talvez a resposta no seja
fcil. Talvez no esteja vista para um formalista, que procura no sistema lgico a
resposta esperada. Mas estar presente para um administrador de processos, que
no se limita pela opo lgica e percebe que administrar processos administrar
pessoas.
Trabalhando com a noo de solues processuais, o mtodo processual
pragmtico exercitar a criatividade responsvel, porque empiricamente orientada.
No s dirigida a juzes, como a juristas e a legisladores. Em todas as esferas de
produo do direito processual, a busca ser por solues processuais, com respeito
ao carter operacional do processo, mas sem descurar das garantias fundamentais.
O impacto com a realidade ser o banco di prova dei meccanismi processuali, na

419

EISENBERG, J.; POGREBINSCHI, T. Pragmatismo, direito e poltica, p. 118.


BERIZONCE, R. O. Activismo judicial y participacin en la construccin de las polticas pblicas, p. 44-45.
421
BERIZONCE, R. O. Activismo judicial y participacin en la construccin de las polticas pblicas, p. 45.
420

111

dico de NICOLA PICARDI.422 Deixa-se de lado a elegncia terminolgica ou a justeza sistemtica para conferir maior adequao e eficincia ao processo.

4.3. A PRESTAO JURISDICIONAL COMO FONTE METODOLGICA SISTMICA

Uma das caractersticas comuns dos mtodos processuais at agora elaborados foi a fragmentao do seu objeto. Cada estgio metodolgico elegeu um polo
ou centro irradiador das suas ideias.
No perodo autonomista foi a ao; no instrumentalismo, a jurisdio; no neoprocessualismo, o processo. Cada qual elaborou as suas premissas metodolgicas
a partir de um fragmento da experincia processual. Um enfatizou o poder das partes (polo metodolgico da ao); outro, o poder estatal (polo metodolgico da jurisdio); e o terceiro, a cooperao entre as partes e o juiz dentro da relao processual
(polo metodolgico do processo). Nenhum deles, portanto, se fundou na totalidade
da experincia processual, dificultando a formulao de solues processuais. Essa
viso fragmentada do fenmeno processual tpica do paradigma racionalista, desde o cartesianismo.
Os precedentes estgios metodolgicos do processo civil padecem dessa
mesma viso reducionista do fenmeno processual, no conseguindo enxergar, ao
menos suficientemente, que todos esses elementos esto interligados e so interdependentes.423 Esses estgios mantm-se unidos no paradigma racionalista que procurou fazer do Direito uma cincia, sujeita aos princpios metodolgicos utilizados
pelas matemticas.424
Um mtodo para o direito processual, que rompa com o paradigma racionalista, precisa partir, necessariamente, de uma fonte metodolgica sistmica, que
compreenda o fenmeno processual com todas as suas pores interagindo. A produo criativa de solues processuais depende dessa compreenso. O sistmico
aqui tratado como uma viso de permanente inter-relao e interdependncia essencial entre os vrios elementos que compe o fenmeno processual. O processo,
sistemicamente considerado, uma totalidade integrada, cujas propriedades no
422

PICARDI, N. Manuale del processo civile, p. 14.


ABBOUD, G.; OLIVEIRA, R. O dito e o no-dito sobre a instrumentalidade do processo: crticas e projees
a partir de uma explorao hermenutica da teoria processual, p. 56.
424
SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 1.
423

112

podem ser reduzidas s de unidades menores, sem comprometer suas propriedades


integrais.
Uma nova fonte metodolgica, com carter sistmico, no pode descurar do
elemento operacional do processo. A sua viso holstica deve permitir a interao
dos elementos axiolgicos e operacionais do processo.
No se trata, contudo, de postular um impedimento metodolgico para se
trabalhar os vrios componentes do fenmeno processual. Seria impossvel abandonar completamente o estudo particular da ao, da jurisdio ou do processo. A descrio reducionista pode ser til e, em alguns casos, at necessria. O que uma
proposta metodolgica sistmica defende que no se parta de um atributo ou elemento do fenmeno para explicar o fenmeno como um todo. Em outras palavras, o
fenmeno processual no pode ser compreendido e produzido a partir, exclusivamente, da noo de ao, ou de jurisdio, ou de processo.
A integrao entre ao, jurisdio e processo, permeada da operacionalidade processual, est bem representada pelo novo conceito de prestao jurisdicional.
Tradicionalmente, a prestao jurisdicional entendida como a realizao
do direito pela jurisdio, indiferentemente de ser favorvel ou desfavorvel pretenso do autor.425 Ela implica na proteo dos direitos processuais, garantindo-se
as condies de participao dos envolvidos, com ateno ao devido processo legal.426 Essa noo se aproxima da ideia de prestao jurisdicional como servio pblico, correspondente funo jurisdicional do Estado.427
A prestao jurisdicional no se confunde com a tutela jurisdicional. A tutela
jurisdicional corresponde efetiva proteo do direito material,428 ou seja, na proteo de quem tem razo. A prestao o continente no qual se inclui a tutela. Nas
palavras de SRGIO CRUZ ARENHART, a ideia de tutela jurisdicional do direito est intimamente vinculada
[...] quilo de que necessita o autor que tenha razo, envolvendo no apenas o direito de provocar a jurisdio, mas em especial o direito a uma adequada prestao jurisdicional, a includo o direito a um procedimento, a um
425

PONTES DE MIRANDA, F. C. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 77.


ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 43-47.
427
CAPONI, R. O princpio da proporcionalidade na justia civil, p. 400-401; ANDRADE, rico. As novas
perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos
Tribunais, n. 193, mar. 2011. p. 173.
428
ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 46.
426

113

provimento e a meios executrios adequados s peculiaridades da preten429


so de direito material invocada pelo demandante.

A noo de prestao jurisdicional deve ser revalorizada para assumir, num


novo estgio metodolgico, a posio de fonte metodolgica primordial.
Ela integra, adequadamente, os elementos ao, jurisdio e processo, apreendendo a dinamicidade430 do fenmeno processual. O prestar inclui o elemento dinmico. O conceito inovado para fazer aderir a ideia de administrao. Alm
disso, na esteira da doutrina de EDUARDO DE AVELAR LAMY, possui carter ftico, executivo, estudada empiricamente, pertencendo ao universo do ser, e no do
dever ser; possui nexo causal, e no normativo.431
A vantagem desse novo centro metodolgico a fuso dos elementos constitutivos do processo com suas respectivas finalidades. A prestao jurisdicional deixa de ser exclusivamente o fim do processo (sentena/execuo), para representar
todo o seu desenvolvimento. Por intermdio de um nico conceito leva-se a pensar
no s na constituio e nas caractersticas do fenmeno processual, como nos
seus escopos fundamentais. Com isso, se torna possvel alcanar a pretenso sistmica e holstica do novo mtodo, eliminando a prejudicial fragmentao do conjunto processual.
Mas a prestao jurisdicional, como fonte metodolgica, deve ser qualificada pela adequao, efetividade e tempestividade.432
De uma maneira geral, entende-se como adequada a prestao jurisdicional
quando h procedimento que pode ser dito adequado, porque hbil para atender
determinada situao concreta, que peculiar ou no a uma situao de direito material.433 Efetiva a prestao jurisdicional que realiza concretamente os direitos,
no se limitando a declar-los ou a emitir um provimento condenatrio.434 Tempestiva a que corresponde aos anseios de durao razovel do processo.
Esses qualificativos da prestao jurisdicional representam o equilbrio entre os valores segurana e celeridade435 ou entre o garantismo ed effettivit.436 Ao
429

ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 47.


ABBOUD, G.; OLIVEIRA, R. O dito e o no-dito sobre a instrumentalidade do processo: crticas e projees
a partir de uma explorao hermenutica da teoria processual, p. 57.
431
LAMY, Eduardo de Avelar. Condies da ao na perspectiva dos direitos fundamentais. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 173, jul. 2009. p. 102.
432
MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Manual do processo de conhecimento, p. 71-75.
433
MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Manual do processo de conhecimento, p. 72-73.
434
MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Manual do processo de conhecimento, p. 75.
435
BEDAQUE, J. R. dos S. Efetividade do processo e tcnica processual, p. 49.
430

114

contrrio do que se pode deduzir, o pragmatismo processual no tem compromisso


exclusivo com a efetividade do processo. A segurana jurdica valor essencial que
tambm reclama lugar na concepo de prestao jurisdicional, a nortear a metodologia do direito processual.437 importante insistir que o pragmatismo rejeita toda
viso fragmentria do processo, pela qual se poderia fixar a efetividade do processo
como nico escopo ou mote. Deve-se sempre buscar um ponto de equilbrio entre a
proteo dos interesses individuais envolvidos em cada acontecimento processual e
a proteo dos interesses coletivos gesto racional do conjunto de processos.438
A prestao jurisdicional no pode ser adequada se no consegue ser hbil
para atender determinada situao concreta, ou seja, se no consegue atender ao
direito material, resolvendo o mrito. No adianta resolver processos, sem resolver
os problemas que deram causa a esses mesmos processos: lides mal resolvidas
significam mais processos e mais problemas para o sistema de justia. A adequao
o elemento da prestao jurisdicional ligada ao mrito, s garantias processuais e
segurana. Por esse aspecto, nem a jurisprudncia defensiva (decises que criam entraves e pretextos para impedir a chegada e o conhecimento de recursos aos
tribunais),439 nem a jurisprudncia lotrica (tribunais decidindo de forma diferente o
mesmo tema jurdico)440 representam solues processuais pragmticas, pois no
conduzem a uma prestao jurisdicional adequada. No est ligada ao pragmatismo
qualquer ideia de eliminao de processos a qualquer custo; nem uma independncia judicial que mate a racionalidade do sistema de justia.
Mas claro que a adequao e a segurana interagem proporcionalmente
com as demais dimenses do processo, especialmente a efetividade e a tempestividade, dentro da noo sistmica de prestao jurisdicional.441
A prestao jurisdicional adequada, eficiente e tempestiva ser o referencial
comum para a produo das solues processuais.

436

PICARDI, N. Manuale del processo civile, p. 16.


Nesse sentido: VILLAS-BAS, Marcos de Aguiar. Justia material versus segurana jurdica: implicaes no
processo civil e aplicao dos postulados normativos para a soluo do embate. Revista de Processo, So Paulo,
Revista dos Tribunais, n. 162, ago. 2008. p. 311-312.
438
CAPONI, R. O princpio da proporcionalidade na justia civil, p. 406.
439
SANTOS, L. F. F. dos. Jurisprudncia defensiva: um combate a ser feito por todos, p. 1.
440
CAMBI, Eduardo; MINGATI, Vinicius Secafen. Nova hiptese de cabimento da reclamao, protagonismo
judicirio e segurana jurdica. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 196, jun. 2011. p. 312.
441
VILLAS-BAS, M. de A. Justia material versus segurana jurdica: implicaes no processo civil e aplicao dos postulados normativos para a soluo do embate, p. 322-323.
437

115

As consequncias prticas que o mtodo processual pragmtico exige sejam avaliadas, o sero de acordo com este referencial comum: a adequao, a efetividade e a tempestividade da prestao jurisdicional.

4.4 CARACTERIZAO GERAL DO MTODO PROCESSUAL PRAGMTICO

A proposta fundamental desta tese contribuir para a construo de um novo mtodo para o direito processual civil, que rompa com o paradigma racionalista.
J se demonstrou que os estgios metodolgicos at hoje elaborados no conseguiram promover essa ruptura. Mas trabalhar um novo mtodo no significa desprezar
tudo o que foi produzido na epistemologia processual. As estruturas conceituais da
fase autonomista, os escopos do processo da fase instrumentalista, o processo cooperativo da fase neoprocessualista so conquistas civilizatrias reconhecidas e merecedoras de toda considerao.
No entanto, o apego ao racionalismo ainda perpetua prejuzos, porque no
permite um fazer processual que respeite a realidade. O direito processual ainda
continua sendo produzido como LEIBNIZ preconizava a doutrina do direito, isto ,
como uma cincia que no depende de experincias, mas de definies, no das
demonstraes dos sentidos, mas exclusivamente da razo. o templo marmreo
brilhando no alto da colina, como referia WILLIAM JAMES.
O pragmatismo jurdico se apresenta como um referencial terico capaz de
dar conta dessa rdua e ousada tarefa, justamente porque a sua proposta antirracionalista.
A produo do direito, orientada pelo pragmatismo, no um produto exclusivamente intelectual. Inspira-se na arte. Reclama os dados da experincia, do cotidiano, da realidade emprica. Por isso, no se circunscreve apenas aos conceitos e
sistemas legais.
A primeira grande tarefa de um mtodo processual guiado pelo pragmatismo ser a limpeza do discurso jurdico, tornando irrelevantes muitas das disputas
tericas com as quais os juristas perdem tempo e energia. De acordo com a filosofia
de WILLIAM JAMES, as discusses jurdicas que no oferecerem diferenas prticas devero ser consideradas vs e abandonadas.
Alm disso, por se tratar de um autntico mtodo para a ao, se conciliar
melhor com os elementos operacionais do processo. O pragmatismo ajuda a pensar
116

um processo que funcione, que d certo, cuja prtica seja exitosa. No possvel
cogitar um processo que se adapte a conceitos e a sistemas, mas que no operacionalize a vida prtica.
A concepo pragmtica da verdade o instrumento mais importante para a
construo do mtodo processual pragmtico, pois auxilia o produtor do direito a
propor e a testar as solues processuais. Toda soluo processual dever passar
pelo crivo da verdade pragmtica, ou seja, no bastar corresponder a um conceito
ou a um esquema legal, ser necessrio que suas consequncias prticas sejam
teis para o referencial comum do direito processual: a prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
Assim sendo, no mtodo processual pragmtico, em primeiro lugar, no h
um polo metodolgico.
Pragmaticamente, a viso do fenmeno processual integrada e sistmica.
No somente ao, tampouco somente jurisdio ou processo, mas o conjunto da
experincia processual, qualificada pelos seus escopos fundamentais.
Em segundo lugar, dada a sua fonte metodolgica integrada e sistmica,
no h um nico ngulo de estudo. No se limita a ver o processo de um ngulo interno, como fazem o autonomismo e o neoprocessualismo, nem de um ngulo externo, como trabalha o instrumentalismo. A viso holstica e multidimensional. Medem-se as dimenses sociais, polticas e econmicas implicadas no fenmeno processual e trata-se do formalismo processual com valor e com operao.
Terceiro: da mesma forma com que o pragmatismo percebe como insuficientes as explicaes unilaterais e fragmentrias da experincia processual (ao
versus jurisdio versus processo; ngulo interno versus ngulo externo), no pode
tomar como mtodo uma posio analtica, que divida o direito em suas dimenses
constitutivas (fato, valor e norma). Nenhuma dimenso especfica do jurdico pode
ser privilegiada num mtodo processual pragmtico. Nem s fato, nem s norma,
nem s valor. Nessa linha, o mtodo pragmtico alinha-se com a viso tridimensional do direito proposta pelo realista norte-americano ROSCOE POUND.442
Como consequncia, nem a lei, nem a Constituio, nem qualquer outra base normativa sero consideradas como nicas fontes da produo jurdicoprocessual. A experincia processual no se esgota na normatividade formal. Ele-

442

POUND, R. Law and morals, p. 23 e ss.; REALE, M. Filosofia do direito, p. 535-538.

117

mentos de administrao, de economia, das cincias sociais e de outros campos do


saber sero imprescindveis para a produo de solues processuais que resultem
consequncias prticas teis para uma prestao jurisdicional de qualidade.
Reunidas todas essas caractersticas, o mote de um novo estgio metodolgico do processo civil ser a operacionalidade.
A cincia deu a tnica das aspiraes autonomistas do direito processual; a
efetividade o mote do instrumentalismo; a cooperao o lema do neoprocessualismo. O pragmatismo processual quer sempre destacar que o seu maior objetivo
fazer o processo dar certo. No possvel insistir em debates tericos abstratos
desvencilhados de seus resultados prticos. Para o pragmatismo, ou as solues
processuais so operacionais, ou no so solues.
Um resumo dessas caractersticas do novo mtodo processual pragmtico
pode ser graficamente representado pela tabela abaixo, permitindo a comparao
com as dos estgios metodolgicos precedentes, conforme sntese disponvel no
quadro que compe a tabela 1:443
Tabela 2. Mtodo processual pragmtico

MTODO PROCESSUAL PRAGMTICO

NGULO

Viso holstica do processo

POLO

Prestao jurisdicional (no h um polo)

DIMENSO

Tridimensionalidade do direito

FONTES

Mltiplas

MOTE

Operacionalidade

4.5 DIRETRIZES DO MTODO PROCESSUAL PRAGMTICO

O mtodo processual pragmtico funcional.


Sua funcionalidade principal guiar a produo de solues processuais.
Em outras palavras, diante dos problemas processuais, o mtodo pragmtico fornece diretrizes para a eleio da melhor soluo processual, em termos de
prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
443

Subcaptulo 2.5 Rumo ao quinto estgio.

118

As diretrizes do mtodo processual pragmtico proposto so as seguintes:


1) Desprezar as diferenciaes entre categorias ou conceitos processuais
que no revelem implicaes prticas;
2) No descartar uma soluo processual apenas porque ela no corresponde a um conceito, sistema ou regra do direito processual;
3) Entre duas ou mais solues processuais, adotar aquela que apresentar
as melhores consequncias prticas em termos de prestao jurisdicional adequada,
efetiva e tempestiva;
4) Avaliar as consequncias prticas de uma soluo processual de acordo
com a experincia.
necessrio seguir anlise pormenorizada de cada diretriz.

4.5.1 Diretriz antifundacionista

Desprezar as diferenciaes entre categorias ou conceitos processuais que


no revelem implicaes prticas.
Essa primeira diretriz antifundacionista.
Serve para limpar o discurso jurdico-processual, economizando o tempo e a
energia dos juzes, juristas e legisladores, cujas preocupaes passam a ser
concentradas em temas que realmente interfiram na realidade prtica da prestao
jurisdicional. Toda metafsica processual deve ser eliminada. As abstraes tericas
que no ajudem a forjar solues processuais devem ser desprezadas, pois perdem
completamente sua significao. certo que a aplicao dessa primeira diretriz
pragmtica diminuir, em muito, o volume dos tratados e manuais de direito processual.
Algumas dessas discusses tericas abstratas podem ilustrar a aplicao
antifundacionista do mtodo pragmtico.

4.5.1.1 Os conceitos e teorias sobre jurisdio, processo e ao

Aplicando-se essa diretriz, as discusses sobre a natureza ou a essncia da


jurisdio, da ao ou do processo perdero completamente o sentido no obstante algum dia tenham oferecido sua importncia para a consolidao do direito processual.
119

No h diferena prtica nenhuma em se estabelecer se a jurisdio a atuao da vontade concreta da lei, como queria CHIOVENDA, ou se se trata da
justa composio da lide, como defendia CARNELUTTI. Qualquer dos conceitos
que se adote, ou qualquer outro sugerido, no far qualquer diferena na qualidade
das solues processuais ou na otimizao da prestao jurisdicional. pura metafsica, mas que ainda ocupa o espao das discusses acadmicas do direito processual,444 quase sempre na disputa entre as teorias declarativa e constitutiva.445
Da mesma forma, pouco ou nada se consegue extrair, em termos prticos,
das elaboraes sobre a natureza do processo. Seja uma relao processual (BLOW), seja uma situao jurdica (GOLDSCHIMIDT), seja uma espcie de procedimento marcado pelo contraditrio (FAZZALARI),446 essas definies, atualmente, em
nada auxiliam o empreendimento de uma prestao jurisdicional capaz de dar conta
das demandas contemporneas de resoluo de conflitos.
E a no ser por fidelidade s razes histricas do direito processual, um
pouco mais do que nada se pode obter das diversas teorias que tentam explicar a
natureza jurdica da ao: ser um direito de agir abstrato (PLSZ e DEGENKOLB)
ou concreto (WACH)?; um direito potestativo (CHIOVENDA)?; direito de petio
(COUTURE)?; um pouco de cada coisa (LIEBMAN)?447 Nada disso ajuda a resolver
problemas, seno a esterilizar os debates acadmicos do direito processual. No se
trata de menosprezar as contribuies tericas do passado que consolidaram o direi-

444

Nesse sentido, nitidamente pragmtica a doutrina de Carlos Alberto Carmona ao afirmar que O conceito de
jurisdio, em crise j h muitos anos, deve receber novo enfoque, para adequar-se a tcnica realidade. bem
verdade que muitos estudiosos ainda continuam a debater a natureza jurdica da arbitragem, uns seguindo as
velhas lies de Chiovenda para sustentar a idia contratualista do instituto, outros preferindo seguir idias mais
modernas, defendendo a ampliao do conceito de jurisdio, de forma a encampar tambm a atividade dos
rbitros. Outros, por fim, tentam conciliar as duas outras correntes. A verdade, porm, que o debate adquiriu
um colorido excessivamente acadmico e, pior, pouco prtico, de tal sorte que no parece til continuar a alimentar a celeuma. (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentrio Lei n. 9.307/96. 2
ed. So Paulo: Atlas, 2004. p. 46).
445
Para Cndido Rangel Dinamarco essa disputa continua importante. Segundo ele, absolutamente imprescindvel ao processualista moderno a tomada de posio entre a viso do direito material como sistema suficiente
em si mesmo para a criao de direitos e obrigaes logo ao suceder de fatos relevantes (teoria dualista do ordenamento jurdico, ou declarativa) e a tese de que ele no tem toda essa aptido, participando ento o processo
do iter criativo (teoria unitria, ou constitutiva). Com a escolha que fizer, estar definindo o modo como v o
prprio direito substancial e mais a funo exercida pelo processo perante ele e ainda (talvez, sobretudo) o preciso momento de insero do sistema processual no universo jurdico. (DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 189). Apesar da importncia acadmica apontada pelo autor, nenhuma diferena prtica foi
apresentada. Como toda disputa filosfica fundacionista, essa discusso, travada j h mais de um sculo, ainda
no atingiu o consenso entre os juristas.
446
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria
geral do processo. 25 ed. So Paulo: Malheiros, 2009. p. 300-306.
447
CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R.. Teoria geral do processo, p. 267-274.

120

to processual como ramo jurdico, mas de perceber que, na atualidade, esses debates perderam completamente o sentido.
Essas consideraes pragmticas sobre os pilares ou alicerces do direito
processual fazem pensar se ainda justificvel manter uma Teoria Geral do Processo, no mbito da doutrina do processo, afeita a elaboraes conceituais a partir das
noes de jurisdio, ao e processo. Talvez perdure apenas por questes didticas e propeduticas dos currculos das faculdades de direito, mas no por questes
propriamente cientficas ou metodolgicas.

4.5.1.2 Jurisdio contenciosa versus jurisdio voluntria

A aplicao da primeira diretriz do mtodo processual pragmtico recomenda o fim da distino entre jurisdio contenciosa e jurisdio voluntria.
A primeira considerada a genuna jurisdio, na qual o juiz resolve um
conflito de interesses; a segunda, por no veicular um litgio, no considerada atividade jurisdicional, mas administrao pblica de interesses privados.448
Essa distino terica, ao cabo de prestar reverncia cientfica ao conceito
de jurisdio, tem perpetuado no s uma discusso abstrata e racionalista, como
tambm perniciosa para a garantia de direitos fundamentais. Ainda no foi evidenciada qual a vantagem prtica dessa diviso, nem como ela ajuda a tornar melhor a
prestao jurisdicional.
A inexistncia de conflitos de interesses, em muitos casos, apenas terica.449 Basta cotejar, por exemplo, os inmeros casos de interdio (curatela dos interditos, na dico do CPC brasileiro), quando o interditando resiste em ser interditado: ele constitui advogado, se defende, produz provas, recorre, no aceita seu rebaixamento civil. Dizer que todos comungam dos mesmos interesses a proteo
do incapaz , ignorar a experincia. Um processo de interdio pode ser to contencioso como qualquer demanda de jurisdio contenciosa.
A incluso da interdio dentre os casos de jurisdio voluntria artificial e
no respeita a realidade,450 sem dizer que pode comprometer os direitos fundamentais ao contraditrio e ampla defesa, pois o interditando no considerado par448

CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R.. Teoria geral do processo, p. 169-172.
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 116.
450
A propsito, o novo Cdigo de Processo Civil portugus, publicado em 26 de junho de 2013, incluiu a interdio entre os procedimentos especiais (art. 891 e ss.) e no como procedimento de jurisdio voluntria.
449

121

te.451 O juiz, nessas hipteses, o mesmo juiz imparcial da jurisdio contenciosa,


em nada assemelhado a um administrador.452 Sua sentena constitutiva e no pode ser modificada livremente, a no ser pela alterao superveniente no estado de
sanidade mental do interditado (arts. 1.111 e 1.186, CPC), em tudo equivalente
coisa julgada material com clusula rebus sic stantibus (art. 471, I, CPC).453 Do ponto de vista prtico, o juiz na jurisdio voluntria to juiz como na contenciosa.454
Pragmaticamente, essa distino precria. No possvel aceitar o argumento no sentido de que, em casos como esse (interdio controvertida), o feito
deixa de ser administrativo para se tornar contencioso.455 Desde as origens, o processo de interdio prev a defesa do interditando, inclusive por meio de advogado,456 o que denota estar nas entranhas do seu procedimento a controvrsia que
exigir debate e soluo sob regime de contraditrio igual ao dos procedimentos
contenciosos,457 no se tratando de mero incidente de percurso.458
Alm disso, se essa crise de litigiosidade pode transformar um procedimento em outro, mais se refora a artificialidade da distino.
O mesmo nvel de controvrsia se verifica em outros procedimentos includos como de jurisdio voluntria, a exemplo das alienaes judiciais (arts. 1.113 e
seguintes, CPC). o caso do pai que requer autorizao para vender imvel do
filho menor e a me comparece ao processo para impugnar a pretenso ou do pedido de alienao do bem indivisvel, contestado por um dos condminos, para ne451

Esse fato pode ser demonstrado pela jurisprudncia, conforme os seguintes julgados do Superior Tribunal de
Justia: 1) Processo civil. Recurso especial. Interdio. Supresso do prazo de impugnao previsto no art.
1.182 do CPC com fundamento no art. 1.109 do mesmo diploma legal. Inviabilidade. - O art. 1.109 do CPC abre
a possibilidade de no se obrigar o juiz, nos procedimentos de jurisdio voluntria, observncia do critrio de
legalidade estrita, abertura essa, contudo, limitada ao ato de decidir, por exemplo, com base na equidade e na
adoo da soluo mais conveniente e oportuna situao concreta. - Isso no quer dizer que a liberdade ofertada pela lei processual se aplique prtica de atos procedimentais, mxime quando se tratar daquele que representa o direito de defesa do interditando. Recurso especial provido. (STJ, 3 Turma, REsp 623.047/RJ, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 14/12/2004, DJ 07/03/2005). 2) Interdio. Art. 1.183 do Cdigo de Processo
Civil. 1. A interditanda tem direito a provar que pode gerir a sua vida e administrar os seus bens, com a oitiva de
testemunhas, com o que, em tal caso, no pode o Magistrado dispensar a realizao da audincia do art. 1.183 do
Cdigo de Processo Civil. 2. Recurso especial conhecido e provido. (STJ, 3 Turma, REsp 172.284/DF, Rel.
Min. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 05/10/2000, DJ 20/11/2000).
452
SILVA, O. A. B. da. Curso de processo civil, p. 34.
453
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 118.
454
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 117.
455
THEODORO JNIOR, Humberto. Ainda a polmica sobre a distino entre a jurisdio contenciosa e a
jurisdio voluntria: espcies de um mesmo gnero ou entidades substancialmente distintas? Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 198, ago. 2011. p. 34.
456
Conforme art. 607 do CPC de 1939 e art. 1.182 do CPC de 1973.
457
THEODORO JNIOR, H. Ainda a polmica sobre a distino entre a jurisdio contenciosa e a jurisdio voluntria: espcies de um mesmo gnero ou entidades substancialmente distintas?, p. 34.
458
THEODORO JNIOR, H. Ainda a polmica sobre a distino entre a jurisdio contenciosa e a jurisdio voluntria: espcies de um mesmo gnero ou entidades substancialmente distintas?, p. 46.

122

gar sua indivisibilidade.459 Em matria de retificao de registros pblicos isso tambm si acontecer.460
O sistema processual ganhar com a eliminao da dicotomia: os juzes
continuaro a decidir os casos, hoje enquadrados como jurisdio voluntria, de
forma imparcial e com poder de imprio, garantindo s partes a plena participao
no desenvolvimento da melhor deciso. A discricionariedade judicial, prevista expressamente (art. 1.109, CPC), que no de todo incompatvel com as demais formas de jurisdio,461 no significar autorizao para inobservncia de garantias
processuais. Muitos problemas prticos oriundos da desnecessria distino, como
conflito de competncias,462 deixaro de existir. Para o rearranjo topogrfico, basta
incluir os atuais procedimentos de jurisdio voluntria dentre os procedimentos especiais.

4.5.1.3 Sobre a natureza jurdica da arbitragem

Tambm possvel perguntar quais so as repercusses prticas das especulaes em torno da natureza jurdica da arbitragem. Consider-la jurisdio,
equivalente jurisdicional ou simples alternativa de soluo de conflitos, em nada aliviar o trabalho dos rbitros e advogados na busca de solues de conflitos. Alis, a
arbitragem moderna tem funcionado muito bem,463 justamente pelo desapego s
discusses tericas e especulaes abstratas. Ela se aproxima das caractersticas
operacionais do processo civil romano, da fase do ordo iudiciorum privatorum, de
natureza privada, entregue s partes, destitudo de carter pblico, sem os influxos
do que hoje se conhece como Estado, sem as sistematizaes do que hoje se chama de cincia processual. Segundo o pragmatismo, o processo arbitral conseguir
manter seu bom nvel de operacionalidade enquanto se mantiver distanciado das
disputas tericas.

459

THEODORO JNIOR, H. Ainda a polmica sobre a distino entre a jurisdio contenciosa e a jurisdio voluntria: espcies de um mesmo gnero ou entidades substancialmente distintas?, p. 34.
460
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 116.
461
SILVA, O. A. B. da. Curso de processo civil, p. 36.
462
Para ilustrar esse tipo de problema, basta recordar o que acontece com o procedimento de alvar judicial para
levantamento de verbas como FGTS, PIS/PASEP, seguro-desemprego e benefcios previdencirios: ainda hoje,
so comuns os conflitos de competncia entre a Justia Estadual e Justia Federal, por conta da existncia, ou
no, de contestao por parte da Caixa Econmica Federal (STJ, 1 Seo, CC 105.206/SP, Rel. Min. Herman
Benjamin, julgado em 26/08/2009, DJe 28/08/2009).
463
CARMONA, C. A. Arbitragem e processo: : um comentrio Lei n. 9.307/96, p. 19-22.

123

4.5.1.4 Simplificao conceitual do direito processual coletivo

A aplicao dessa diretriz tambm colabora para a simplificao do direito


processual coletivo.
Num primeiro momento, exigindo o imediato abandono da diferenciao
conceitual entre direitos e interesses coletivos lato sensu, ainda frequente nas leis
e tratados sobre o assunto, porque dela no pode ser traada nenhuma consequncia prtica relevante, como j observou ELTON VENTURI.464
Numa segunda etapa, abolindo-se a separao entre direitos difusos e
coletivos. Essa uma excelente demonstrao do refinamento conceitual intil,
tpico do paradigma racionalista. Ambos os conceitos tratam de direitos transindividuais e indivisveis: o que muda, de um para outro, a determinao relativa da titularidade dos direitos coletivos, em comparao com a dos direitos difusos. Ainda que
essa diferena de fato possa existir, ela somente gera consequncias no mundo das
ideias. A adoo dessa dualidade no gera consequncias prticas para o funcionamento da tutela jurisdicional coletiva. No dizer de ANTONIO GIDI, so categorias
absolutamente inteis para a operacionalidade dos processos coletivos e da tutela
dos direitos de grupo.465
Enfim, diversas outras hipteses de diferenciaes tericas destitudas de
significado prtico poderiam ser aqui arroladas, para demonstrar a importncia desta
primeira diretriz metodolgica pragmtica.
Aplicando-se a primeira diretriz em todos os planos da produo jurdicoprocessual (legislativo, doutrinrio e judicial), limpa-se o discurso e abrem-se as solues processuais realidade prtica. Redescreve-se o fenmeno processual a
partir da sua operacionalidade, alijando-se todo conceitualismo estril.

464

Segundo as palavras do autor, Pragmaticamente, ainda, a nica razo justificvel pela qual se poderia admitir uma sria discusso cientfica em torno da distino de categorias envolvendo conceitos como os de interesses
legtimos, interesses simples, direitos subjetivos, direitos reflexos, dentre outros, seria a de aprimorar a prestao
jurisdicional, incentivando-se uma ampliao do espectro objetivo de incidncia do controle jurisdicional, precisamente em consonncia com a garantia constitucional da inafastabilidade inscrita no art. 5, XXXV, da CF de
1988. Todavia, em oposio a tal desiderato, h srio risco de que a adoo literal das mencionadas categorias
conduz a verdadeiro excesso terminolgico, capaz de amesquinhar a prestao jurisdicional. (VENTURI, E.
Processo civil coletivo: a tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no Brasil
Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, p. 44-49).
465
GIDI, Antonio. Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no Brasil.
Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 201-202.

124

4.5.2 Diretriz antirracionalista

No descartar uma soluo processual apenas porque ela no corresponde


a um conceito, sistema ou regra do direito processual.
Essa a principal diretriz antirracionalista.
A vitria sobre o paradigma racionalista depende, sobretudo, dela.
Trata-se de uma diretriz geral, que deve nortear todas as aes do pragmatista nos caminhos do processo civil.
O pragmatismo mede suas solues pelo acerto de seus resultados.
Por isso, no pode descartar, de antemo, qualquer soluo que se demonstre operacional, apenas porque no h um enquadramento legal ou conceitual.
Uma soluo processual no precisa ser lgica para ser operacional.
Nesse sentido, o mtodo pragmtico descende do realismo de ROSCOE
POUND, quando afirma que h muitas atividades prticas cujos postulados no resistiro a um exame lgico crtico se exigirmos deles uma correspondncia absoluta
dos fenmenos com a teoria, mas que, no obstante, servem muito bem a seus propsitos prticos.466
Essa diretriz se aplica no s nos casos em que o sistema legal no oferece
uma pronta soluo, como tambm quando a soluo oferecida pelo sistema no
operacional, no funciona na prtica ou est defasada.
Pela sua importncia para o mtodo processual pragmtico, vale a pena elencar alguns exemplos que demonstram o funcionamento especfico dessa diretriz.

4.5.2.1 Solues criativas para o cumprimento de sentena coletiva envolvendo direitos individuais homogneos

A comear pela cumprimento de sentena coletiva envolvendo direitos individuais homogneos.


A soluo oferecida pelo sistema legal preconizado, especialmente pelo art.
95 e seguintes do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC, Lei 8.078/1990), no
funciona mais para a maioria dos casos. Por que no? Porque apesar de se ter uma
s ao, um s processo e uma s sentena coletiva, atendendo ao postulado geral
466

POUND, Roscoe. A minha filosofia. In: MORRIS, Clarence (org.). Os grandes filfosos do direito. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 544.

125

do processo coletivo, de concentrar a discusso do litgio (molecularizao da soluo de conflitos, no dizer de KAZUO WATANABE467), diminuindo o nmero de aes, sem diminuir a qualidade da prestao jurisdicional,468 a fase de execuo da
sentena coletiva contraria esse postulado.469
Isso se d porque o referido sistema, ainda apegado tradio de se preservar a autonomia da vontade individual,470 estabelece apenas uma forma de execuo da sentena coletiva envolvendo direitos individuais homogneos: as vtimas
ou os lesados, individual ou coletivamente, devem contratar advogado e ajuizar seu
pedido de liquidao e execuo da sentena (arts. 97 e 98, CDC).
A sentena coletiva, por essa mesma razo, deve ser genrica (art. 95,
CDC).471 Com isso, toda a economia atingida pela concentrao da causa coletiva

467

WATANABE, Kazuo et al. Cdigo brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1998. p. 612-613.
468
Segundo o magistrio de Elton Venturi, O modelo processual coletivo foi concebido, neste passo, precisamente para viabilizar a implementao da referida frmula econmica no intuito de garantir a deduo das pretenses meta-individuais com um mximo de efetividade e o menor nus possvel. No mesmo local, um pouco
adiante, o autor ressalta que [...] a concentrao de milhares ou por vezes milhes de pretenses individuais
conexas pela origem comum deduzidas por via de uma nica e mesma demanda de natureza coletiva, ajuizada
sem nus econmicos para o autor ou para os titulares do direito material pleiteado, conduzida por uma entidade
que, teoricamente, dotada de maiores condies de xito em juzo e que viabiliza a formao de coisa julgada
material erga omnes em caso de improcedncia, no obstaculizando o acesso judicial pela via individual, sintetiza frmula extremamente auspiciosa sob o ponto de vista econmico. (VENTURI, E. Processo civil coletivo: a
tutela jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no Brasil Perspectivas de um Cdigo Brasileiro de Processos Coletivos, p. 112 e 113).
469
Esse dado da realidade reconhecido por inmeros processualistas que se dedicam ao processo coletivo, a
exemplo de Alusio Gonalves de Castro Mendes: No mbito do processo coletivo, busca-se, do mesmo modo,
uma maior realizao prtica, para os atos ilcitos cometidos em detrimento de centenas, milhares e at milhes
de pessoas possam chegar, de maneira concentrada em apenas um ou alguns processos at o Judicirio, trazendo
justia para os jurisdicionados, economia processual, isonomia em termos de direito material e maior equilbrio
entre as partes do processo. Como se procurar demonstrar no presente estudo, as normas vigentes para as aes
coletivas, tratando-se de direitos individuais homogneos, representam muito mais um ideal do que um modelo
prtico e vivel para a consecuo dos escopos pertinentes tutela coletiva, especialmente no que diz respeito
efetivao, ao cumprimento e execuo dos julgados pertinentes a direitos individuais homogneos, devendo
haver modificao na sua interpretao ou mesmo inovao legislativa, para que melhores resultados possam ser
alcanados. (MENDES, Aluisio Gonalves de Castro. Sentena, liquidao e execuo nos processos coletivos
para tutela dos direitos individuais homogneos. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Execuo
civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
p. 300).
470
Nesse sentido a doutrina de Teori Albino Zavascki, segundo a qual, A atividade executiva depende da
iniciativa do prprio titular do direito material. No compatvel com o sistema, destarte, pretender-se, em regime de substituio processual, pleitear, ainda que em carter provisrio, medidas cuja eficcia possam atingir
imediata e necessariamente a esfera jurdica dos substitudos, sonegando-lhes a liberdade de optar pela novinculao. (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 187).
471
MENDES, A. G. de C. Sentena, liquidao e execuo nos processos coletivos para tutela dos direitos individuais homogneos, p. 301; ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. A execuo individual da sentena coletiva.
In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Execuo civil: estudos em homenagem ao Professor
Humberto Theodoro Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 287-288.

126

se desfaz ante a verdadeira enxurrada de execues individuais.472 Em nome do


valor liberdade individual inviabiliza-se, quase que por completo, o sistema de proteo de direitos individuais homogneos. As consequncias prticas da prevalncia
desse valor so desprezadas, ainda que hoje se possam levantar dados estatsticos
demonstrando o volume dessas aes, as quais abarrotam a mquina judiciria e
impedem uma prestao jurisdicional igualitria e de qualidade.473
Mais do que isso, desconhece-se que, por detrs dessa garantia de liberdade individual, exigindo-se que a vtima tome a iniciativa de executar a sentena coletiva, est o perverso clculo, em favor dos rus (em muitos casos o Poder Pblico),
que passam a contar com a possibilidade de no ter que arcar com a indenizao
completa e integral, correspondente extenso do dano causado, dadas as recorrentes dificuldades de acesso justia ou mesmo a pura inrcia dos lesados.474
O mtodo pragmtico conduz o juiz a ser criativo em situaes como essa.
No pode aguardar, convenientemente, pelas inovaes legislativas. Ele deve pro472

Vide ANEXO 3: essa realidade pode ser bem visualizada atravs de dois casos paradigmticos da Justia
Federal no Estado do Paran: as aes civis pblicas propostas pela APADECO (Associao Paranaense de
Defesa do Consumidor), a de n. 93.00.13933-9 (0013933-87.1993.404.7000), proposta contra a Unio, perante a
4 Vara Federal de Curitiba, visando restituio do emprstimo compulsrio sobre combustveis aos respectivos contribuintes do Estado do Paran; e a de n. 98.00.16021-3 (0016021-25.1998.404.7000), proposta contra a
Caixa Econmica Federal, perante a 5 Vara Federal de Curitiba, visando ao creditamento das diferenas de
correo monetria devidas aos poupadores do Estado do Paran que iniciaram ou renovaram caderneta de poupana antes de 15/1/1989. Em cada uma das aes, houve sentena coletiva de procedncia transitada em julgado. Foram registradas milhares de execues individuais em relao a cada ao, em todas as Varas Federais de
todo o Estado do Paran. Segundo o Ncleo de Apoio Judicirio da Justia Federal do Paran, em relao primeira ao civil pblica (emprstimo compulsrio), foram registradas cerca de 125.144 execues individuais,
sendo 64.560 somente em Curitiba (estatstica de 28/2/2003). Quanto segunda ao (poupana), at o momento
foram contabilizadas 30.888 execues individuais, muitas delas ainda em andamento. Essas estatsticas compem o referido anexo.
473
Comentando sobre o Cdigo Modelo Ibero-Americano de Processos Coletivos, Alusio Gonalves de Castro
Mendes afirma que O Cdigo Modelo rompeu, naturalmente, com essa viso monoltica, por saber que a existncia apenas de um processo de conhecimento coletivo no exaure todas as possibilidades da defesa coletiva
dos direitos, pois o posterior fracionamento, para a liquidao e execuo dos julgados, pode representar o risco
de falta de acesso prestao jurisdicional ensejadora da efetivao do julgado, da multiplicao de liquidaes
e execues, com o assoberbamento do Judicirio, alm da decorrente quebra de isonomia em relao ao direito
e da falta de equilbrio na relao processual. (MENDES, A. G. de C. Sentena, liquidao e execuo nos
processos coletivos para tutela dos direitos individuais homogneos, p. 302).
474
Nesse sentido: TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 2825. Reconhecendo esse perigo, Elton Venturi comenta que o art. 100 do CDC prev a possibilidade de que, uma
vez decorrido o prazo de um ano do trnsito em julgado da sentena condenatria genrica, a que se refere o art.
95, sem a habilitao, para fins de liquidao e execuo, de um nmero de interessados compatvel com a gravidade do dano, intervenha qualquer dos legitimados mencionados no art. 82 do CDC para promover a liquidao e execuo da liquidao devida. Percebe-se aqui, nitidamente, que buscou o legislador inserir, dentro do
instrumental coletivo disponibilizado s vtimas de eventos danosos produzidos a seus direitos individuais homogeneizados, uma maneira de, mesmo diante de sua omisso em buscar as reparaes individuadas a que fariam jus, no deixar impune o responsvel pela prtica lesiva. (VENTURI, E. Processo civil coletivo: a tutela
jurisdicional dos direitos difusos, coletivos e individuais homogneos no Brasil Perspectivas de um Cdigo
Brasileiro de Processos Coletivos, p. 153-154). Essa sistemtica, semelhante ao fluid recovery das class actions
do direito norte-americano, no parece ter vingado satisfatoriamente no Brasil.

127

curar, na experincia e com os recursos fornecidos pela administrao, uma soluo


processual que restaure a promessa de efetividade contida no processo coletivo,
especialmente na fase de execuo de sentena, ainda que tal soluo, caso operacional, no guarde correspondncia com a tcnica apontada pelo sistema legal defasado.
Assim, por exemplo, um juiz pragmtico no desprezaria, a par do sistema
de execuo previsto no CDC, a possibilidade de promover a satisfao dos direitos
individuais homogneos reconhecidos na sentena sem execuo individual,475 valendo-se da imposio de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas ou subrogatrias. Ou, a despeito da regra contida no art. 95 do CDC, quando o valor dos
danos individuais sofridos pelos membros do grupo forem uniformes, prevalecentemente uniformes ou puderem ser reduzidos a uma frmula matemtica, indicar, na
prpria sentena coletiva, esses valores, ou a frmula de clculo da indenizao individual, determinando que o ru promova, no prazo que fixar, o pagamento direto
da quantia respectiva a cada um dos membros do grupo.476
Criativamente, ainda, a depender da causa e do ru, poder determinar o
depsito em conta corrente ou poupana (se o ru for um banco e causar danos aos
seus correntistas), o abatimento do valor na conta de luz ou de gua (se o ru for
uma companhia de energia ou de abastecimento de gua), ou o creditamento do
valor em folha de pagamento etc.477
Note-se que tais solues no representam ofensa a direitos fundamentais,
nem se traduzem em puro ativismo inconsequente. Representam, sim, uma necessria reao judicial insuficincia legislativa que impede a plena realizao das
promessas de prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, por meio da
tutela coletiva. As solues pragmticas, alimentadas pela criatividade judicial, sempre se orientam por um norte axiolgico, previamente definido. As solues pragm-

475

Na opinio de Antnio Gidi, O processo de execuo a prova de que o sistema judicial brasileiro no goza
de qualquer respeito pela sociedade. Em um pas srio, sentena se cumpre, no se executa. (GIDI, A. Rumo a
um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no Brasil, p. 318).
476
Essas ideias constam no Projeto de Lei 5.139/2009, do Poder Executivo Federal, que visava a disciplinar a
nova ao civil pblica para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais homogneos. Infelizmente, o
auspicioso projeto foi sumariamente arquivado pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania da Cmara
dos Deputados, ao argumento de falta de discusso com a sociedade e de excessivo poder aos juzes e ao
Ministrio Pblico. Atualmente, um novo Projeto de Lei (4.484/2012) foi apresentado, agora pelo Deputado
Antnio Roberto (PV/MG), repetindo grande parte das disposies do projeto anteriormente arquivado.
477
Sugestes como essas so compartilhadas por Alusio Gonalves de Castro Mendes (MENDES, A. G. de C.
Sentena, liquidao e execuo nos processos coletivos para tutela dos direitos individuais homogneos, p.
301).

128

ticas propostas para a realizao da sentena coletiva de direitos individuais homogneos, apesar de no estarem no mesmo sentido do texto legal, vo ao encontro
do texto constitucional, que promete a prestao jurisdicional adequada, efetiva (art.
5, XXXV) e tempestiva (art. 5, LXXVIII).
Essa iniciativa criativa do juiz pragmtico no processo coletivo ser ainda
mais otimizada contando com a cooperao das partes.478

4.5.2.2 Experincias pragmticas de sucesso no cumprimento de sentenas


coletivas

O autor desta tese teve a oportunidade de verificar, na prtica forense, como magistrado federal, o sucesso de uma soluo processual pragmtica, no mbito
da realizao de sentena coletiva envolvendo direitos individuais homogneos de
servidores pblicos federais.479
interessante descrever essa experincia, dada oportunidade contextual.
A sentena coletiva transitou em julgado (na verdade, o respectivo acrdo),
condenando uma autarquia federal r a pagar, aos servidores pblicos federais
substitudos pelo sindicato autor, o valor do auxlio alimentao nos perodos de frias, licena-prmio e licena sade.
Contabilizaram-se cerca de 5.600 servidores beneficirios da sentena coletiva. Cada qual teria para receber um valor aproximado de R$1.000,00. A prevalecer
o sistema legal de execuo da sentena coletiva previsto no CDC, valorizando a
autonomia individual, o juzo federal poderia esperar o ajuizamento de at 5.600 execues individuais da sentena coletiva, isoladas ou em conjunto. Nmero esse
que poderia ser duplicado caso a autarquia requerida resolvesse, por qualquer razo, oferecer embargos em cada execuo proposta.
No preciso qualquer preparo tcnico ou experincia para intuir que a supervenincia de quase dez mil execues/embargos, apenas em relao a uma sentena coletiva transitada em julgado, representaria, seno a inviabilidade, certamen478

Convm lembrar, nessa observao, a lio de Carlos Cossio, segundo a qual a sentena como fato da experincia jurdica a conduta do juiz, interferindo com a das partes, com o sentido axiolgico conceitualmente
pensado nas normas processuais. (COSSIO, Carlos. El derecho en el derecho judicial; las lagunas del derecho;
la valoracin jurdica y la ciencia del derecho. Buenos Aires: Librera El Foro, 2002, p. 95-96, traduo nossa).
479
5 Vara Federal de Curitiba, autos 2001.70.00.040170-0/PR, ao civil pblica proposta pelo Sindicato dos
Trabalhadores em Educao de 3 Grau Pblico de Curitiba, Regio Metropolitana e Litoral, contra a Universidade Federal do Paran, visando ao recebimento, pelos servidores pblicos federais substitudos, do auxlio alimentao durante o gozo de frias, licenas-prmio por assiduidade e para tratamento de sade.

129

te uma drstica queda na qualidade dos servios jurisdicionais prestados pelo juzo
federal, que teria que mobilizar grande parte de seus recursos materiais e humanos
para dar conta de to expressivo volume de processos novos.
E no s isso. A possibilidade de debate em cada execuo, via embargos,
protrairia no tempo, de forma significativa, o recebimento das verbas pelos beneficirios, os quais j haviam aguardado demasiado tempo para obter o trnsito em julgado da sentena coletiva de procedncia.
Esses prognsticos levaram a equipe judicial a engendrar, criativa e pragmaticamente, uma soluo diversa. Levando em considerao que a autarquia federal dispunha da relao dos servidores beneficirios, com os dados atinentes aos
perodos em que incidiriam as verbas alimentares, optou-se por estabelecer, cooperativamente, que a prpria requerida apresentasse o clculo das verbas devidas a
cada servidor.480 Os critrios para esse clculo foram estabelecidos em audincia
previamente designada para esse fim, considerando os termos da sentena. Apresentada a memria atualizada do clculo para todo o universo dos servidores beneficiados, o sindicato apenas procedeu sua conferncia, anuindo com os valores e
com a relao definitiva dos beneficirios. vista dos valores apresentados e conferidos, foram expedidas as respectivas requisies de pagamento em nome de cada
servidor beneficiado, por meio de software especialmente desenvolvido para esse
fim, pela administrao judiciria central.481 Os servidores passaram a receber os
valores devidos, sem a necessidade de vir a juzo individualmente. Dinheiro depositado em conta.
Todo esse trabalho da deciso pragmtica482 at o pagamento dos beneficirios levou cerca de sete meses! Isso considerando que foram concedidos prazos elsticos para a produo e conferncia dos clculos. Tal durao pode ser considerada insignificante perto do que seria caso o sistema legal do CDC fosse literal-

480

No sentido dessa iniciativa, observa Roberto Omar Berizonce: [...] a atuao judicial na etapa de execuo
de sentena no haver de consistir na imposio compulsiva de uma condenao, entendida como uma ordem
detalhada e autossuficiente, seno como o seguimento de uma instruo fixada em termos mais ou menos gerais,
cujo contedo concreto haver de ser construdo a partir do dilogo que necessariamente se produzir entre as
partes, incluindo a autoridade pblica demandada, e o tribunal. Em consequncia, na etapa de execuo corresponder autoridade pblica demandada (e vencida) determinar o modo mais adequado de cumprir com a sentena condenatria e, por sua parte, o tribunal atuante controlar a adequao das medidas concretas da ordem
que transmitiu. (BERIZONCE, R. O. Activismo judicial y participacin en la construccin de las polticas pblicas, p. 63, traduo nossa).
481
No caso, o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, sediado em Porto Alegre/RS.
482
Vide os ANEXOS 1 e 2: a primeira deciso, proferida nos autos 2001.70.00.040170-0/PR, bem como a ata da
audincia em que foram definidos os critrios de clculo, constam desses anexos, respectivamente.

130

mente aplicado.483 E ningum veio reclamar que foi violado o seu direito de vir a juzo, individualmente, para pleitear o dinheiro recebido.
A soluo processual encontrada no corresponde ao sistema legal. Mas,
nem por isso deixou de ser adotada e satisfatoriamente empregada.
A soluo conciliatria, administrativamente tima e economicamente excelente foi pensada a partir de suas consequncias prticas em termos de prestao jurisdicional. Caso fosse adotada a soluo legal, as consequncias seriam nefastas, vistas por qualquer ngulo que se queira. Era preciso reagir s circunstncias. Para o pragmatismo, sempre ser possvel resolver o problema, desde que no
se adote uma postura conformista diante do problema. A experincia sempre vai fornecer novas problemticas: novos problemas, novos processos, com diferentes demandas e extenses.
E do ponto de vista do jurisdicionado, a experincia permitiu que todos os titulares do direito material os servidores pblicos federais substitudos recebessem exatamente aquilo que o direito material lhes proporcionaria caso fosse espontaneamente observado. Garantiu-se a isonomia entre todos os membros do grupo.
Ningum ganhou a mais, nem a menos, do que correspondia o seu direito material.
E ningum deixou de ganhar pela inrcia em vir a juzo.
Aplicando-se a segunda diretriz pragmtica, tal qual na experincia descrita,
a prestao jurisdicional alcanar um novo patamar de qualidade, especialmente
nos setores menos servidos de regras processuais adequadas e operacionais, como
o caso atual do processo coletivo, notadamente o destinado proteo de direitos
de massa.

4.5.2.3 Solues pragmticas do passado: a exceo de pr-executividade


e a desconsiderao da personalidade das pessoas jurdicas

483

A mesma experincia foi repetida, com absoluto sucesso, em outras aes coletivas envolvendo verbas de
servidores pblicos federais. Confira-se, no site <http://www.jfpr.jus.br>, buscando-se os seguintes autos de ao
civil pblica, os quais tramitaram na 5 Vara Federal de Curitiba: 2007.70.00032750-2, 2004.70.00.040996-7 e
2006.70.00.011963-9. Foram milhares de aes e execues individuais a menos. E os beneficirios receberam
os valores que tinham direito, sem precisar contratar advogado ou ir a juzo. Para a Fazenda Pblica Federal,
alm da economia do trabalho dos Procuradores Federais e Advogados da Unio, que no precisaram acompanhar e controlar milhares de aes novas (nem propor aes de embargos execuo), houve ganho econmico
real com a sensvel diminuio de verbas sucumbenciais (fora a economia indireta, pela reduo de gastos com o
prprio Poder Judicirio).

131

O pragmatismo processual, pela sua diretriz antirracionalista, foi o responsvel pela construo de vrias solues processuais do passado, ainda que no
utilizado esse termo expressamente. Toda soluo processual criativa, que no encontra base explcita em regras ou conceitos do sistema, forjada com base em dados da experincia e visando a atingir determinado resultado prtico de melhoria da
prestao jurisdicional, pragmtica.
Talvez o exemplo mais expressivo seja o da exceo de pr-executividade.
O sistema processual brasileiro, no tocante execuo, sempre considerou
que a defesa do executado deveria ser precedida de garantia do juzo pela penhora,
cauo ou depsito.484 Entretanto, a experincia passou a demonstrar que essa exigncia, em muitos casos, era injusta ou irrazovel, como quando a execuo era
manifestamente nula ou o executado no tinha condies econmicas para garantir
o juzo e poder se defender.485 No primeiro caso, criava-se uma situao em que o
executado devia submeter seu patrimnio a uma injusta penhora para poder apresentar uma questo jurdica facilmente constatvel (a nulidade da execuo). No
segundo caso, por peculiaridade econmica do executado, fechava-se, completamente, o acesso aos embargos execuo com eficcia suspensiva.
Diante desses problemas, a jurisprudncia, inspirada pela doutrina, criou a
exceo de pr-executividade,486 que nada mais do que uma simples petio do
executado, na prpria execuo, apresentada independentemente de penhora ou de
outra garantia do juzo, na qual se pode arguir nulidades processuais ou outras matrias de ordem pblica cognoscveis de ofcio pelo juiz.
A exceo de pr-executividade uma soluo processual pragmtica, orientada pela diretriz antirracionalista.487 No tem previso legal e no nasceu de dis484

O art. 1.008 do CPC de 1939 determinava que no sero admissveis embargos do executado antes de seguro
o juzo pela penhora ou depsito da coisa, objeto da condenao, ou seu equivalente. Na mesma linha seguiu o
CPC de 1973, conforme art. 737, somente revogado em 2006, pela Lei 11.382.
485
MOREIRA, Alberto Camia. Defesa sem embargos do executado: exceo de pr-executividade. 2 ed. So
Paulo: Saraiva, 2000. p. 152-153.
486
Nesse sentido j se manifestou o Superior Tribunal de Justia: PROCESSO CIVIL. EXECUO. EXCEO DE PR-EXECUTIVIDADE. PRESSUPOSTO. INOCORRNCIA NA ESPCIE. PRESCRIO. RECURSO DESACOLHIDO. - A exceo de pr-executividade, admitida em nosso direito por construo doutrinrio-jurisprudencial, somente se d, em princpio, nos casos em que o Juzo, de ofcio, pode conhecer da matria, a exemplo do que se verifica a propsito da higidez do ttulo executivo. (STJ, 4 Turma, REsp 157.018/RS,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Rel. p/ Acrdo Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, julgado em 17/09/1998,
DJ 12/04/1999).
487
A doutrina processual continua, todavia, disputando a terminologia jurdica do instituto: ser exceo de
pr-executividade?; ser objeo de pr-executividade?; ou simplesmente objeo execuo? Para os
pragmatistas, essa discusso completamente irrelevante e deve ser abandonada de acordo com a primeira diretriz pragmtica (antifundacionista). Melhor que se mantenha a denominao original exceo de pr-

132

cusses legislativas, mas da inveno da doutrina488 e da prtica judiciria,489 visando a enfrentar um problema constatado na experincia, contra o qual o sistema
legal no estava preordenado. Trata-se de uma soluo de sucesso que, por no
contar com o engessamento legislativo, vai sendo aperfeioada pela via jurisprudencial, que atua, no dizer de SRGIO NOJIRI, como um laboratrio social, cuja finalidade ser a de eliminar eventuais abusos e corrigir evidentes distores na sua utilizao.490
Outro exemplo bem caracterstico de soluo processual pragmtica, ditada
pela diretriz antirracionalista, a da desconsiderao da personalidade das pessoas
jurdicas.
Sabe-se que a funo primordial da pessoa jurdica separar o patrimnio
afetado ao seu fim social do patrimnio pessoal dos scios. Todavia, a experincia
demonstrou que essa fico jurdica, no raras vezes, era utilizada para encobrir
fraudes e legitimar abusos. Mais uma vez, a doutrina, seguida da jurisprudncia, criou um mecanismo processual que permitia a suspenso episdica da eficcia do ato
constitutivo da pessoa jurdica, possibilitando o alcance dos bens do scio envolvido
na fraude ou no abuso. No era preciso desconstituir a pessoa jurdica para tanto: a
personalidade jurdica era simplesmente desconsiderada, caso a caso, quando revelado o ato ilegtimo.491
No obstante a soluo pragmtica da desconsiderao da personalidade
da pessoa jurdica tenha sido positivada no Cdigo Civil brasileiro de 2002,492 com
referncias pontuais anteriores em outras leis,493 fato que ela continua a evoluir,
pragmaticamente, visando a atingir novas situaes fticas e a produzir cada vez
melhores resultados para a otimizao da prestao jurisdicional, independentemenexecutividade que j conta com a aceitao social dos usurios do sistema, cumprindo o seu papel lingustico
(NOJIRI, S. A interpretao judicial do direito, p. 153-154).
488
NOJIRI, S. A interpretao judicial do direito, p. 156.
489
NOJIRI, S. A interpretao judicial do direito, p. 152.
490
NOJIRI, S. A interpretao judicial do direito, p. 157.
491
Na jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia foi paradigmtico o seguinte precedente, o qual contm
uma exposio detalhada das diversas correntes doutrinrias sobre a desconsiderao da personalidade das pessoas jurdicas: DESCONSIDERAO DA PESSOA JURIDICA. PRESSUPOSTOS. EMBARGOS DE DEVEDOR. POSSIVEL DESCONSIDERAR A PESSOA JURIDICA USADA PARA FRAUDAR CREDORES. (STJ, 4 Turma, REsp 86.502/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 21/05/1996, DJ
26/08/1996).
492
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio Pblico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidas aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa jurdica.
493
o caso do art. 28 do Cdigo de Defesa do Consumidor e do art. 135 do Cdigo Tributrio Nacional.

133

te de inovaes legislativas. Nesse sentido, so notveis as construes jurisprudenciais sobre a desconsiderao da personalidade jurdica inversa pela qual se
alcana o patrimnio da empresa por dvidas do scio 494 e a disregard doctrine no
mbito do direito de famlia.495

4.5.3 Diretriz da concepo pragmtica da verdade

Entre duas ou mais solues processuais, adotar aquela que apresentar as


melhores consequncias prticas em termos de prestao jurisdicional adequada,
efetiva e tempestiva.
A terceira diretriz pragmtica consubstancia a aplicao, no direito processual civil, da concepo pragmtica da verdade, auxiliando a sua hermenutica.
Como j foi salientado, o pragmatismo jurdico oferece uma nova alternativa
para a construo do direito, livre do racionalismo e do positivismo jurdico. funo
do mtodo processual pragmtico estabelecer um critrio no-formalista para o jul494

Como se pode notar do seguinte precedente do Superior Tribunal de Justia: PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUO DE TTULO JUDICIAL. ART. 50 DO CC/02. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA INVERSA. POSSIBILIDADE. I [...] II [...] III A desconsiderao
inversa da personalidade jurdica caracteriza-se pelo afastamento da autonomia patrimonial da sociedade, para,
contrariamente do que ocorre na desconsiderao da personalidade propriamente dita, atingir o ente coletivo e
seu patrimnio social, de modo a responsabilizar a pessoa jurdica por obrigaes do scio controlador. IV Considerando-se que a finalidade da disregard doctrine combater a utilizao indevida do ente societrio por seus
scios, o que pode ocorrer tambm nos casos em que o scio controlador esvazia o seu patrimnio pessoal e o
integraliza na pessoa jurdica, conclui-se, de uma interpretao teleolgica do art. 50 do CC/02, ser possvel a
desconsiderao inversa da personalidade jurdica, de modo a atingir bens da sociedade em razo de dvidas
contradas pelo scio controlador, conquanto preenchidos os requisitos previstos na norma. V A desconsiderao
da personalidade jurdica configura-se como medida excepcional. Sua adoo somente recomendada quando
forem atendidos os pressupostos especficos relacionados com a fraude ou abuso de direito estabelecidos no art.
50 do CC/02. Somente se forem verificados os requisitos de sua incidncia, poder o juiz, no prprio processo de
execuo, levantar o vu da personalidade jurdica para que o ato de expropriao atinja os bens da empresa. VI
luz das provas produzidas, a deciso proferida no primeiro grau de jurisdio, entendeu, mediante minuciosa
fundamentao, pela ocorrncia de confuso patrimonial e abuso de direito por parte do recorrente, ao se utilizar
indevidamente de sua empresa para adquirir bens de uso particular. VII Em concluso, a r. deciso atacada, ao
manter a deciso proferida no primeiro grau de jurisdio, afigurou-se escorreita, merecendo assim ser mantida
por seus prprios fundamentos. Recurso especial no provido. (STJ, 3 Turma, REsp 948.117/MS, Rel. Min.
Nancy Andrighi, julgado em 22/06/2010, DJe 03/08/2010).
495
Nesse sentido existem inmeros acrdos no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, a exemplo do seguinte: APELAO CVEL. FAMLIA. SEPARAO. GUARDA. ALIMENTOS. PARTILHA. DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. DANO MORAL. SUCUMBNCIA. 1. GUARDA. [...] 2. ALIMENTOS. [...] 3. PARTILHA E DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. Possvel se
mostra a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa constituda pelo casal, para a qual foram transferidos os bens conjugais e pessoais, pois verificado o intuito de fraudar a meao da esposa, reservando maior
participao social ao varo. Neste ponto, ainda devem ser partilhados por metade a cada cnjuge, alm dos bens
amealhados no decorrer do casamento, aqui includas as cotas e as aes das empresas constitudas na constncia
do matrimnio, a valorizao das aes ou quotas sociais do varo, tambm no perodo do matrimnio, relativamente s empresas das quais ele j era scio quando do casamento. Entretanto, tal valorizao dever ser apurada
em liquidao de sentena. 4. DANO MORAL. [...] 5. SUCUMBNCIA. [...]. (TJRS, 7 Cmara Cvel, Apelao Cvel 70042329458, Rel. Des. Roberto Carvalho Fraga, julgado em 24/08/2011, DJ 26/8/2011).

134

gamento de proposies jurdicas com igual pretenso de verdade. Assim, na avaliao de duas proposies jurdicas, a verdade no ser definida apenas pela correspondncia da proposio ao conceito, ao sistema jurdico ou vontade concreta
da lei, mas, sim, de acordo com o melhor resultado prtico em termos de prestao
jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
A hermenutica tradicional continuar fazendo o seu papel e, especialmente
nos easy cases, poder ser suficiente para fornecer solues processuais adequadas ao referencial comum da prestao jurisdicional tima.
O que o mtodo processual pragmtico exige do juiz ou do intrprete uma
questo a mais: que ao final do raciocnio formal, sejam interrogadas as consequncias prticas que adviro das suas concluses.496
O juiz ou intrprete pragmatista sempre estimular seus raciocnios perguntando-se: isso tem possibilidade de dar certo?; O que eu estou propondo operacional?; A minha soluo (deciso) a melhor em termos de otimizao da prtica
processual?
Se, na antecipao dos resultados possveis, for verificada a resposta negativa, ou seja, a soluo no dar certo, no ser operacional, no se direcionar a
uma prtica processual tima, ento nova soluo processual dever ser buscada
ou correes e ajustes na soluo original devero ser empreendidos.497
O processo de inquirio das consequncias prticas das solues processuais alvitradas tem papel decisivo no mtodo processual pragmtico. Essa uma
exigncia indispensvel para a construo de um ramo jurdico marcado pela dinmica e pela operacionalidade.
A aplicao da terceira diretriz pragmtica um importante instrumento para
resolver problemas processuais at hoje no solucionados definitivamente, dado que
a verdade, no direito processual, tem sido construda com base na metodologia tra-

496

POSNER, R. A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 09.


Sem aderir ao pragmatismo jurdico, Karl Larenz afirma que o juiz pode esperar que a lei possibilite uma
resoluo justa, ou pelo menos plausvel sob o ponto de vista da justia. Mas, caso se veja defraudado nesta
expectativa, isso para ele motivo suficiente para por em questo e examinar de novo a interpretao por ele at
agora aceite. Qual seja a soluo justa no caso concreto algo que pode ser muito problemtico; para alguns
casos no existe seguramente, em absoluto, uma soluo que seja a nica justa. Mas existem resolues que so
de modo evidente injustas. Se lhe for necessria uma determinada interpretao para emitir uma tal resoluo, tal
tem para o juiz o significado de um sinal de alarme. O juiz perguntar-se- ento se nas premissas por ele aceitas
no se ter acoitado algures um erro, e encontrar, regra geral, uma melhor via. Debruar a sua ateno para um
desenvolvimento judicial do Direito transcendente lei. (LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1997. p. 493-494).
497

135

dicional racionalista, que busca suas respostas exclusivamente na correspondncia


das proposies com o sistema abstrato de normas.
Dois exemplos de aplicao prtica dessa diretriz ajudaro a melhor compreend-la.

4.5.3.1 Apresentao versus assero: qual a proposio verdadeira em relao s condies da ao?

O primeiro exemplo diz respeito disputa histrica entre as teorias da apresentao e da assero ou prospectao sobre as condies da ao.498 Segundo a
primeira, as condies da ao devem ser apreciadas pelo juiz considerando no s
as afirmaes da inicial, como tambm as provas produzidas durante o processo;
pela segunda, tal apreciao deve se dar exclusivamente com base nas afirmaes
da petio inicial (status assertiones).499
Considerando-se o teor do art. 267, 3 do CPC, o qual permite ao juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a
sentena de mrito, a carncia de ao (art. 267, VI, CPC), a doutrina brasileira tem
apontado que a teoria da apresentao a verdadeira.500
O mtodo processual pragmtico objeta essa soluo porque no basta, para decidir qual das duas teorias a verdadeira, recorrer ao sistema legal. Essa primeira etapa no deixa de ser realizada, mas deve ser complementada pela inquirio sobre as consequncias prticas da assuno de verdade a uma das teorias ou
proposies.
De fato, segundo a referida regra processual, a teoria da apresentao preenche a etapa formal para ser considerada verdadeira, pois apresenta um fundamento legal. No entanto, ao se inquirir sobre as consequncias prticas da adoo
dessa teoria, em termos de prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, a
concluso pela falsidade, pois a teoria no passa pelo teste pragmtico da verdade.
Pode-se antecipar que, prevalecendo essa teoria, os juzes podero extinguir processos, sem resolver o mrito da causa, por carncia da ao, mesmo aps

498

CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria geral do processo, p. 279.


MARINONI, L. G; ARENHART, S. C. Manual do processo de conhecimento, p. 70.
500
DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 199.
499

136

longos anos de embate processual e farta instruo processual.501 Essa possibilidade antecipvel contraria os escopos do processo e viola o princpio da economia processual que justifica a existncia de condies da ao.502 O processo para nada
serviu, porque nada resolveu, mesmo podendo resolver.
Um direito processual orientado a uma prestao jurisdicional adequada deve privilegiar a soluo de mrito, razo de ser da atividade processual. Em outras
palavras, se, ao final da instruo processual, descobre-se a impossibilidade jurdica
do pedido, a ilegitimidade de qualquer das partes ou a ausncia de interesse de agir,
o caminho no proferir mera sentena terminativa, apegando-se a uma tcnica
processual inconsequente, mas proferir sentena de mrito de improcedncia, suscetvel de formar coisa julgada material, com a soluo definitiva do litgio.503 O
resultado do processo deve ser til e a utilidade, no caso, medida pela capacidade
de resolver adequadamente o mrito.
Aplicando-se a terceira diretriz pragmtica, a teoria da assero tida como
a verdadeira.504 As suas consequncias prticas so as melhores para a meta de
uma prestao jurisdicional de qualidade. De um lado, porque realiza o princpio da
economia processual nica justificativa para ainda se manter as condies da ao
, permitindo que as aes manifestamente inviveis sejam mais facilmente repelidas, evitando-se perda de tempo e de dinheiro.505 De outro, porque privilegia o escopo jurdico do processo, que a resoluo de mrito, ligado prpria utilidade dos
provimentos jurisdicionais.

501

DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 199.


CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria geral do processo, p. 276. Segundo
Jos Roberto dos Santos Bedaque, a existncia das condies da ao tem um fundamento pragmtico. Diz ele:
Se, por alguma razo extrada de elementos da prpria situao substancial deduzida na inicial pelo autor, verificar-se de plano que aquele processo no poder proporcionar resultado til entendido este como a soluo da
crise de direito material , melhor extingui-lo o quanto antes, evitando perda de tempo e desperdcio de energia.
(BEDAQUE, J. R. dos S. Efetividade do processo e tcnica processual, p. 236). Mas h quem entenda que a
existncia das condies da ao um atrapalho insolvel, dada s imbricaes com o mrito, merecendo, por
isso, ser abolida da dogmtica processual (MARINONI, L. G.; ARENHART, S. C. Manual do processo de conhecimento, p. 68-71; DIDIER JUNIOR, F. Curso de direito processual civil, p. 201-202).
503
Nesse sentido o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justia: STJ, 3 Turma, REsp 1125128, Rel.
Min. Nancy Andrighi, j. 02/10/2012, DJe 08/10/2012.
504
Nesse sentido: STJ, 2 Turma, AgRg no AREsp 53.146/SP, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 16/2/2012,
DJe 5/3/2012.
505
Como salientou o Min. Antnio Czar Peluso, do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI
3.367/DF, a carncia de ao, pela falta de interesse de agir, posta como causa de trancamento do processo,
porque a soluo evita o dispndio intil de tempo e energias na conduo de uma causa insuscetvel de produzir
resultado prtico para o autor. (STF, Pleno, ADI 3.367/DF, Rel. Min. Antnio Czar Peluso, julgada em
13/4/2005, DJ 17/3/2006).
502

137

4.5.3.2 Autor versus Estado: quem o verdadeiro beneficirio do produto


das astreintes?

Outra aplicao interessante da terceira diretriz metodolgica do pragmatismo processual diz respeito destinao do valor das astreintes.
Segundo o art. 461, 4, do CPC, para efetivar a tutela especfica, o juiz poder impor multa diria ao ru, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatvel com a obrigao, fixando-lhe prazo razovel para o cumprimento
do preceito. Trata-se da multa coercitiva, conhecida, no direito francs, como astreinte, que visa a compelir o ru a cumprir a ordem contida na sentena ou em provimento liminar.
O problema que, ocorrendo o descumprimento da ordem e a incidncia da
multa, no se sabe para quem o produto arrecadado ser destinado. No h qualquer norma, no sistema geral de efetivao da tutela especfica, constitudo pelos
arts. 461 e 461-A do CPC, que aponte o beneficirio do valor arrecadado com a multa.
No mbito na tutela individual, duas proposies para enfrentar o problema
surgiram: uma, que destina o valor da multa para o autor;506 outra, que o destina para o Estado ou fundo/instituio estatal.507
Qual das duas proposies deve ser considerada verdadeira, considerando
o mtodo processual pragmtico?
Segundo a diretriz da concepo pragmtica da verdade, verdadeira ser a
proposio que apresentar as melhores consequncias prticas em termos de prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
A funo primordial das astreintes na prestao jurisdicional garantir que
as ordens judiciais sejam rigorosamente observadas. a eficcia prtica da condenao referida por BARBOSA MOREIRA.508 Tm como escopo, como j afirmou o
Min. LUIZ FUX, quando ainda estava no Superior Tribunal de Justia, vencer a obstinao do devedor ao cumprimento da obrigao e incide a partir da cincia do o-

506

Veja-se: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; ALVIM NETTO, Jos Manoel Arruda. O grau de coero das
decises proferidas com base em prova sumria: especialmente a multa. Revista de Processo, So Paulo, Revista
dos Tribunais, n. 142, dez. 2006. p. 16.
507
Veja-se: ARENHART, Srgio Cruz. A doutrina brasileira da multa coercitiva: trs questes ainda polmicas.
Revista Forense. Rio de Janeiro, Forense, n. 396, abr. 2008. p. 240-248.
508
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Temas de direito processual. 5 srie. So Paulo, Saraiva, 1994. p. 14.

138

brigado e da sua recalcitrncia.509 Em um particular sistema que no tem admitido a


priso civil por descumprimento de ordens judiciais,510 a multa cominatria aparece
com redobrada importncia para conferir autoridade s decises judiciais. No
possvel imaginar uma prestao jurisdicional efetiva sem um efetivo sistema de coero.511
Considerando esse referencial, o mtodo pragmtico, alimentado por dados
empricos, aponta como verdadeira a proposio que reverte para o Estado, ou outro
ente pblico, o valor arrecadado com a multa coercitiva.
Isso porque no ignora que a proposio contrria a que destina tal valor
para o autor j foi testada na prtica, com consequncias nefastas para a prestao jurisdicional efetiva.
A experincia j demonstrou, intensa e repetidamente, que os juzes e tribunais, receosos em enriquecer desproporcionalmente o autor, tm fixado o valor da
multa em quantias irrisrias ou insuficientes para coagir, enfraquecendo o carter
coercitivo da multa.512 Alm disso, nas vezes em que os juzes fixam a multa em patamares suficientemente altos para servir ao seu propsito coercitivo, as instncias
superiores, notadamente o Superior Tribunal de Justia, tm reduzido o valor final.513
Tudo isso sem falar em outros empecilhos cobrana imediata e eficaz do valor da
multa, sempre em decorrncia do mesmo receio de favorecer injustamente o autor
509

STJ, 1 Turma, REsp 780.567/PR, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 15/05/2007, DJ 04/06/2007.
Nesse sentido: HABEAS CORPUS. ORDEM DE PRISO. DESOBEDINCIA. NO-COMPROVAO
DE DEPSITO DE ALUGUIS. ILEGALIDADE. JUZO CVEL. 1. entendimento assente no Superior Tribunal de Justia que decreto de priso decorrente de deciso de magistrado no exerccio da jurisdio cvel,
quando no se tratar das hipteses de devedor de alimentos, ilegal. 2. Habeas corpus concedido. (STJ, 4
Turma, HC 125.042/RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, julgado em 19/02/2009, DJe 23/03/2009).
511
MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Srgio Cruz. Execuo. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2007. p. 84-88.
512
Mltiplos so os exemplos que poderiam ser citados para comprovar essa assertiva. Tomando por base a
jurisprudncia federal, possvel encontrar inmeros acrdos fixando ou revendo a multa diria imposta Fazenda Pblica (normalmente o INSS), em valores irrisrios, em muitos casos no patamar de R$ 25,00 (vinte e
cinco reais) por dia de atraso: TRF1, 5 Turma, AC 200433000134722, Rel. Des. Fed. Joo Batista Moreira,
julgado em 12/03/2007, DJ 22/03/2007; TRF2, 4 Turma, AG 200202010058283, Rel. Des. Fed. Benedito Gonalves, julgado em 08/10/2003, DJ 04/11/2003; TRF4, 5 Turma, AC 2002.70.09.002122-7, Rel. Des. Fed. Rmulo Pizzolati, Rel. p/ acrdo Juiz Luiz Antnio Bonat, julgado em 18/12/2007, DE 05/05/2008; TRF5, 1
Turma, AG 200405000223227, Rel. Des. Fed. Ubaldo Atade Cavalcante, julgado em 02/12/2005, DJ
25/02/2005). O Superior Tribunal de Justia, enfrentando uma dessas situaes, reajustou o valor da multa diria,
deferida contra o INSS, de R$25,00 para R$80,00 (oitenta reais), considerando haver um atraso de quatro anos
no cumprimento de uma ordem de implantao de benefcio previdencirio (STJ, 6 Turma, AgRg no AgRg no
REsp 1014737/SE, Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira (Des. Conv. do TJ/PE), julgado em 25/09/2012, DJe
03/12/2012). O mesmo tribunal superior j aceitou, como razovel e proporcional, uma multa diria de R$
100,00 (cem reais), aplicada a um dos maiores bancos privados do pas, para forar o cumprimento de ordem de
retirada do nome do autor de cadastro restritivo de crdito (STJ, 4 Turma, AgRg no Ag 658626/SC, Rel. Des.
Fed. conv. Carlos Fernando Mathias, julgado em 04/11/2008, DJe 17/11/2008).
513
STJ, 3 Turma, REsp 1197415/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07/08/2012, DJe 01/10/2012.
510

139

da demanda.514 Esses mesmos dados empricos foram constatados no direito comparado, sobretudo na Frana, onde, em geral, o valor da multa tambm destinado
ao autor.515
No possvel ignorar essa realidade e continuar a comprometer a eficincia da prestao jurisdicional, com a insistncia em destinar o produto pecunirio da
multa coercitiva para o autor, mesmo sabendo que essa resposta faz mal ao sistema
de justia, comprometendo a dignidade das decises judiciais.
Os rus tm perdido o respeito s astreintes, seja porque seu valor rotineiramente baixo, seja porque a probabilidade de cobrana efetiva pequena. O desrespeito s ordens judiciais frequente por essa razo. As ordens so descumpridas
ou cumpridas com atraso e desleixo. Alm disso, os autores passaram a trocar o
objeto da demanda pela cobrana da multa, economicamente mais vantajosa, desvirtuando completamente o objetivo do processo. As decises jurisprudenciais antipragmticas tm arruinado o carter coercitivo da multa e, com ele, a prpria consistncia do sistema de justia. O pensamento jurdico abstrato, sem apego experincia, pode gerar graves prejuzos ao sistema processual, como tem acontecido nesse
caso.
A melhor soluo a soluo que oferece as melhores consequncias prticas para uma prestao jurisdicional de qualidade destinar o valor da multa para o Estado, para um fundo ou para uma entidade com finalidade pblica, nunca para o autor. Com essa providncia, os juzes e tribunais recobraro a serenidade para
aplicar multas altas o bastante para coagir, sem se preocupar com o enriquecimento
injusto do autor, nem com o incentivo indstria das astreintes.516 A multa coercitiva no pode perder eficcia por conta de uma interpretao formalista das normas,
desligada da realidade.

514

Um desses empecilhos condicionar a cobrana da multa sentena de procedncia do pedido, conforme o


seguinte precedente do STJ: As astreintes sero exigveis e, portanto, passveis de execuo provisria, quando
a liminar que as fixou for confirmada em sentena ou acrdo de natureza definitiva (art. 269 do CPC), desde
que o respectivo recurso deduzido contra a deciso no seja recebido no efeito suspensivo. A pena incidir, no
obstante, desde a data da fixao em deciso interlocutria. No caso concreto, a liminar concedida em sede de
tutela antecipada quedou revogada ao fim do processo, face prolao de sentena que julgou improcedente o
pedido, tornando sem efeito as astreintes exigidas na ao. (STJ, 4 Turma, REsp 1347726/RS, Rel. Min. Marco
Buzzi, julgado em 27/11/2012, DJe 04/02/2013).
515
Nesse sentido: GUERRA, Marcelo Lima. Execuo indireta. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 206;
SILVA, Joo Calvo da. Cumprimento e sano pecuniria compulsria. 4 ed. Coimbra: Almedina, 2002. p. 444.
516
AMARAL, Guilherme Rizzo. As astreintes e o processo civil brasileiro: multa do art. 461 do CPC e outras.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004. p. 202.

140

O pragmatismo, caso alcance a dignidade metodolgica proposta nesta tese, por certo poder reorientar essas decises no sentido de melhor atenderem ao
propsito prtico das astreintes, que garantir o respeito s decises judiciais, fortalecendo o sistema de justia.

4.5.4 Diretriz empiricista

Avaliar as consequncias prticas de uma soluo processual de acordo


com a experincia.
A quarta diretriz est ligada ao empirismo caracterstico de todo pragmatismo.
Mais do que servir como auxlio na tomada de decises, essa diretriz metodolgica impe um redimensionamento da prpria maneira de se fazer direito processual civil.
Na grande maioria das vezes, as solues processuais preconizadas pela
doutrina, influenciando a atividade legislativa, no contam com respaldo emprico.
Nenhum diagnstico ou levantamento de dados realizado para subsidiar a maioria
dos projetos de reforma da legislao processual.517
Nas universidades e faculdades de direito, as pesquisas jurdicas se concentram em realizar manipulaes abstratas de textos do direito positivo. Os juristas
e pesquisadores do direito pouco ou nada conversam com socilogos, antroplogos
e economistas. Os mtodos das cincias sociais e do Law and Economics so desconhecidos, porque na cincia do direito e do processo no se realizam pesquisas
empricas.
A metodologia jurdica pragmtica prope romper com esse estado da produo do conhecimento jurdico.
Isso porque ela necessita dos dados empricos para testar suas solues.
Na aplicao da terceira diretriz pragmtica, a verdade definida de acordo
com as consequncias prticas de uma determinada proposio. Com isso, deve-se
poder antecipar essas consequncias para viabilizar a valorao da proposio. Na
grande parte das disputas entre duas ou mais solues processuais possveis, a fixao das consequncias prticas deve trilhar o caminho da pesquisa emprica. A

517

BARBOSA MOREIRA, J. C. La significacin social de las reformas procsales, p. 82.

141

definio sobre qual soluo processual oferece a melhor utilidade prtica em termos de prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva depende da disponibilizao de dados empricos.
O elemento emprico adicionado s elaboraes do conhecimento jurdicoprocessual revolucionrio. A avaliao das solues processuais preconizadas no
plano legislativo no pode continuar sendo realizada sem diagnstico de realidade.
A anlise da operacionalidade das solues propostas depende de levantamento de
dados empricos.
A partir do momento em que as solues legislativas se processem com base em pesquisas empricas, todo um desdobramento poder se verificar nos planos
doutrinrio e judicial. Juristas e juzes passaro a criar e a avaliar solues processuais no s pela lgica racional, mas, sobretudo, pelos resultados que esse tipo de
pesquisa oferece. A avaliao estatstica da qualidade dos servios judicirios uma
tendncia mundial, em relao a qual os juristas no podem se furtar de considerar.518
KARL LARENZ, na sua conhecida obra sobre metodologia da cincia jurdica, aponta a necessidade do jurista obter os dados necessrios e o material de experincia das cincias que em cada caso sejam competentes, ao menos quando se
interessar pela poltica do Direito.519
No mesmo sentido a pragmtica doutrina de SRGIO CRUZ ARENHART,
quando afirma que
Exige-se do jurista a capacidade de beber em outros ramos da cincia, interagindo com a sociologia, a filosofia, e economia etc. O que se quer, enfim,
que o jurista seja permevel s influncias de outras doutrinas, podendo,
ento, detectar, com maior preciso e atualidade, o mundo que o cerca e
logrando tecer formas de regulao e tutela desta realidade, com a maior
520
rapidez e adequao possveis.

No h mais sentido em insistir no purismo da cincia do direito. O trabalho


do jurista no se resume a exerccios de lgica jurdica. No lhe mais vedado o
518

POSNER, Erik A.; CHOI, Stephen J.; GULATI, Mitu. Judicial evaluations and information forcing: ranking
state high courts and their judges. Duke Law Journal, Durham/NC, Duke University School of Law, n. 58/7, abr.
2009. p. 1314-1318; KERN, Christoph A. Percepo, performance e poltica: recentes formas de abordagem da
comparao qualitativa dos sistemas de justia civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n.
198, ago. 2011. p. 322-323.
519
LARENZ, K. Metodologia da cincia do direito, p. 268.
520
ARENHART, Srgio Cruz. A tutela inibitria da vida privada. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p. 1718.

142

conhecimento da realidade social como subsdio para conhecer a realidade jurdica.521


A terceira e a quarta diretrizes pragmticas exigem que legislador, jurista e
juiz inquiram a operacionalidade das solues processuais. Para tanto, precisam do
subsdio emprico. Devem basear o aspecto dinmico do processo a partir da realidade e no a partir do pensamento abstrato e conceitual, pois os conceitos no servem para medir operacionalidade.
O afastamento da teoria em relao aos propsitos prticos do processo geralmente provoca disfunes.
A introduo, no CPC de 1973, das condies da ao, atesta essa afirmao.
Como observa EDUARDO DE AVELAR LAMY, a teoria das condies da
ao de LIEBMAN no tinha o propsito de orientar a prtica forense cotidiana; era
descritiva e no emprica; foi pensada para descrever a realidade e no para conduzi-la nem regulament-la.522
Contudo, o legislador brasileiro, por devoo acadmica, adotou a teoria, introduzindo dispositivos legais a respeito, sem qualquer preocupao pragmtica. O
resultado no poderia ser diferente: muito se padece, ainda hoje, com os problemas
prticos decorrentes dessa instituio, mais atrapalhando e prejudicando do que favorecendo o desempenho da prestao jurisdicional.
Os processualistas continuam discutindo se as condies da ao versam
ou no sobre o mrito, se a deciso que no as reconhece faz ou no faz coisa julgada, se uma ao extinta por ilegitimidade passiva pode ou no ser reproposta inmeras vezes, ainda que com o objetivo de perturbar o suposto demandado.523 Isso sem falar da disputa, j referida nesta tese, sobre as teorias da assero e apresentao das condies da ao.
Sob o plio da carncia de ao, muitos juzes e tribunais acabam extinguindo processos, sem resoluo de mrito, mesmo aps uma longa e custosa tramitao processual. Deixa-se de resolver o litgio, para diminuir a carga de processos, sem se perceber que essa diminuio ilusria e compromete a prestao jurisdicional adequada. Tudo sem contar que a carncia de ao tambm pode ser
521

AZEVEDO, Plauto Faraco. Aplicao do direito e contexto social. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000. p.
70-71; ATAIDE JUNIOR, V. de P. A multa coercitiva como crdito do Estado, p. 13.
522
LAMY, E. de A. Condies da ao na perspectiva dos direitos fundamentais, p. 107.
523
LAMY, E. de A. Condies da ao na perspectiva dos direitos fundamentais, p. 107.

143

usada para sepultar experincias processuais de sucesso, como adiante ser demonstrado.524
Um outro exemplo dessas disfunes a manuteno da regra do efeito
suspensivo da apelao (art. 520, CPC), o que impede a eficcia imediata das sentenas de primeiro grau e compromete a durao razovel do processo, mesmo existindo pesquisas, baseadas em dados estatsticos, demonstrando que o ndice de
reforma das sentenas relativamente baixo, no comprometendo a segurana jurdica.525
A implementao da quarta diretriz pragmtica exigir um completo repensar do ensino e da pesquisa jurdicos em direito processual civil. Ensino e pesquisa
no podero partir, apenas, dos cdigos e conceitos doutrinrios.526 As universidades e faculdades de direito sero indispensveis no trabalho de construo do mtodo pragmtico, a partir do momento em que fomentem a pesquisa jurdica emprica. Para isso, o mtodo das cincias sociais e econmicas dever ser ensinado aos
alunos do curso de direito e incentivado no mbito das ps-graduaes. As tcnicas
estatsticas, os mtodos de colheita de dados, a maneira de proceder pesquisa de
campo devero participar dos currculos do ensino jurdico em todos os nveis.
O pragmatismo conclama por um basta s pesquisas jurdicas exclusivamente dogmticas, cujos instrumentos de investigao se limitem a livros, separatas
ou repertrios de jurisprudncia. O que no quer dizer que se deva abandonar os
levantamentos bibliogrficos. Mesmo a metodologia das cincias exatas e naturais
recorre reviso bibliogrfica inicial.527 O que se conclama que a pesquisa jurdica, especialmente no direito processual, no se esgote na pesquisa das fontes formais.

524

Cf. infra: 4.6.3.4.1 O antipragmatismo no STF: caso APADECO/emprstimo compulsrio de combustveis.


BRASIL JNIOR, Samuel Meira; VAZ, Maurcio Seraphim. Eficcia imediata da tutela jurisdicional: causa
de insegurana jurdica ou efetividade ao direito fundamental durao razovel do processo? Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 205, mar. 2012. p. 252-265.
526
Nesse sentido a doutrina de Ovdio Baptista: O Direito, tanto na Universidade quanto na prtica, continua
sendo uma cincia demonstrativa, no uma cincia da compreenso, construda dialeticamente. A retrica, enquanto cincia da argumentao forense, ainda no teve seu reingresso autorizado na Universidade brasileira. O
ensino do Direito, em nosso pas, tenta normatizar os fatos dando-lhes o sentido de uma norma, mesmo que o
processo tenha como objeto a lide, que um pedao da histria humana. Nossa metodologia universitria cuida
dessa parcela da histria como se estivesse a tratar de um problema geomtrico, como preconizara Savigny. O
estudante no tem acesso aos fatos, apenas s regras. (SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma
racionalista, p. 36-37).
527
A pesquisa bibliogrfica constitui um tipo especfico de pesquisa e tambm constitui a primeira parte de
qualquer outro tipo de pesquisa. (GUEDES, Enildo Marinho. Curso de metodologia cientfica. Curitiba: HD
Livros Editora, 1997. p. 93).
525

144

O que o pragmatismo prope a pesquisa jurdica alimentada pela metodologia das cincias sociais e da economia: que os pesquisadores do direito (ao menos os do direito processual) passem a frequentar as ruas, as comunidades, os fruns e tribunais para realizar pesquisa de campo; que tabulem os dados obtidos e
forjem suas concluses considerando esses dados.528
Os debates acadmicos devero ser precedidos de informaes sobre as
qualidades e deficincias dos servios judicirios, incluindo estatsticas sobre o custo
e a durao dos processos.529 As monografias, dissertaes e teses de direito processual com isso podero responder, mais adequadamente, sobre a operacionalidade das solues processuais que propem. A dogmtica poder ser melhor questionada e criticada com dados da realidade. As instituies processuais podero passar
pelo teste pragmtico da verdade, desde que o seu funcionamento prtico possa ser
avaliado, seja por meio de uma percepo subjetiva, seja pelas constataes da sua
performance real.530
Uma coisa se ter boas leis processuais; outra ter boas leis processuais
funcionando.531 O pragmatismo jurdico no se limita pesquisa das leis, mas vai ao
encontro das leis em movimento.
Estrategicamente, as pesquisas de campo em direito devero comear nos
curso de graduao. Disciplinas sobre a metodologia cientfica das cincias sociais
devero habitar os novos currculos do curso de direito. A prpria disciplina de metodologia jurdica dever ser reordenada para no se limitar ao ensino de fichamentos
e redao tipo ABNT. Ensinar o aluno do curso de direito a proceder a levantamentos estatsticos, a colher dados por amostragem, a realizar entrevistas etc., revolucionrio para os padres atuais dos cursos de direito.
Nenhum estgio metodolgico anterior props, com tamanha nfase, a associao do mtodo jurdico com o mtodo das cincias sociais e econmicas. O
pragmatismo, nesse sentido, cumpre as aspiraes de MAURO CAPPELLETTI, o
528

ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 174.


KERN, C. A. Percepo, performance e poltica: recentes formas de abordagem da comparao qualitativa
dos sistemas de justia civil, p. 334-342.
530
KERN, C. A. Percepo, performance e poltica: recentes formas de abordagem da comparao qualitativa
dos sistemas de justia civil, p. 322-323.
531
Como demonstra a pesquisa emprica sobre os Juizados Especiais Federais Cveis, levada a termo por Antnio Csar Bochenek, perante a Universidade de Coimbra, em 2012: apesar de a Lei 10.259/2001, que instituiu
esses juizados, ser considerada uma boa lei processual, na prtica so inmeras as dificuldades operacionais,
dentre elas a falta de amparo prvio e posterior ao ajuizamento da ao, acarretando prejuzos s partes no assistidas por advogado (BOCHENEK, Antnio Csar. A interao entre tribunais e democracia por meio do acesso
aos direitos e justia: anlise de experincias dos juizados especiais federais brasileiros, p. 512-515).
529

145

maior representante do movimento pelo acesso justia, no sentido de ampliar o


espectro da pesquisa em direito processual para o mbito de anlise sociolgica,
poltica, psicolgica e econmica.532
Note-se que a consolidao de um novo estgio metodolgico para a pesquisa no direito processual fundamental para um novo estgio metodolgico para o
prprio direito processual. Se as consequncias prticas de uma soluo processual
devem ser avaliadas de acordo com o que acontece no mundo da experincia, ento
esse mundo precisa ser conhecido. E para conhecer o que se passa por l, no h
outro caminho que no o da pesquisa emprica.533
Ilustraes da aplicao da diretriz empiricista do pragmatismo processual
j foram esboadas quando da demonstrao do funcionamento das outras diretrizes metodolgicas. Sempre que a experincia convocada para dar a palavra final
sobre a verdade de uma proposio ou soluo processual, estar atuando o empirismo pragmtico.
Mas, convm adicionar um exemplo para elucidar a aplicao dessa quarta
diretriz.
No ltimo grande ciclo de reformas do Cdigo de Processo Civil brasileiro, o
art. 219, 5, foi alterado pela Lei 11.280/2006 para permitir que juiz, de ofcio, pronuncie a prescrio. Na redao anterior, o juiz no podia decretar a prescrio de
ofcio quando se tratasse de direitos patrimoniais, a no ser para favorecer o absolutamente incapaz. Agora, no existem, legalmente, limites para essa atividade de ofcio.
A inovao legislativa no ficou imune s crticas. Muitos doutrinadores passaram a defender a inconstitucionalidade da alterao ou, ao menos, a sua inaplicabilidade,534 aduzindo que

532

CAPPELLETTI, M., GARTH, B. Acesso justia, p. 12.


Essa aspirao pragmtica j comea a ser concretizada no Brasil. Aps o Encontro de Pesquisa Emprica em
Direito, realizado em Ribeiro Preto/SP, no ano de 2011, produzindo debates relacionados realizao e ao uso
das pesquisas empricas em direito, foi criada a REED (Rede de Pesquisa Emprica em Direito), com o apoio do
IPEA (Instituto de Pesquisa Econmica Avanada), congregando professores e pesquisadores em torno da melhor compreenso e disseminao das metodologias e ferramentas adequadas pesquisa jurdica emprica. Sobre
a REED, consultar <http://www.reedpesquisa.org >.
534
Para Humberto Theodoro Jnior, Melhor mesmo seria revogar, de lege ferenda, a infeliz inovao, mas,
enquanto isto no se der, o dever do intrprete e aplicador da lei inovadora ser o de buscar minimizar as impropriedades contidas em sua literalidade, e reduzir sua aplicao apenas s hipteses compatveis com a natureza,
finalidade e sistema da prescrio dentro do direito material. (THEODORO JNIOR, Humberto. Curso de
direito processual civil. 50 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. v. 1. p. 350).
533

146

[...] a prescrio uma posio privada, ou seja, interessa apenas ao particular, no podendo o Estado nela intervir, j que se refere a direitos patrimoniais disponveis. No pode o juiz decret-la de ofcio, sob pena de subverter a milenar construo doutrinria e jurisprudencial sobre o instituto da
prescrio, com os singelos e cmodos argumentos do legislador em defesa
535
da celeridade e economia processual.

Duas proposies passaram a se rivalizar: uma, defendendo a alterao legal, ao argumento da celeridade e economia processuais, pois o juiz, pronunciando
de ofcio a prescrio, logo ao comeo, eliminaria diversas aes inviveis; outra,
repelindo a mudana, evocando a natureza jurdica privada da prescrio e o princpio da autonomia da vontade do devedor,536 ao qual seria imposto, injustamente, o
reconhecimento de uma obrigao e uma exonerao que nem sempre correspondem a seus desgnios ticos e jurdicos.537
O que o mtodo pragmtico reclamaria para solver essa disputa seria o levantamento de dados empricos sobre a controvrsia. Uma pesquisa estatstica, por
exemplo, que demonstrasse se comum os rus ou devedores renunciarem prescrio consumada; ou, mais simplesmente, que medisse a proporo entre o nmero
de contestaes em relao ao nmero de preliminares de prescrio; que apurasse
se, na prtica, em nome da autonomia da vontade defendida pelos crticos da reforma, algum j se ops iniciativa judicial de pronunciar a prescrio. Em suma, haver, de fato, algum que se oponha decretao de ofcio da prescrio em seu
favor, evocando outros desgnios ticos ou jurdicos? De outro ponto de vista, uma
pesquisa desse tipo poderia revelar o nmero de casos em que o autor, aps o decreto de prescrio, consegue alegar e provar alguma hiptese impeditiva, suspensiva ou interruptiva da prescrio.
Com esses dados, a discusso passaria ao plano da realidade, no se limitando ao plano racional.
Em qual das proposies vale a pena apostar?

535

TEIXEIRA, Welington Luzia. A prescrio e a sua decretao de ofcio pelo juiz. In: WAMBIER, Teresa
Arruda Alvim et al. (Coord.). Direito civil e processo: estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 187.
536
Conforme o magistrio de Elpdio Donizetti, Na incessante busca da celeridade, o legislador estabeleceu
mais uma exceo aos princpios da demanda, do dispositivo e da congruncia, entre outros, prevendo a ingerncia estatal, sem a provocao do interessado, em questo de direito patrimonial disponvel. Nos ltimos tempos o
que se v, em nome dos mais diversos interesses, nem sempre justificveis, a nulificao da autonomia privada
pela interveno estatal. (DONIZETTI, Elpdio. Curso didtico de direito processual civil. 14 ed. So Paulo:
Atlas, 2010. p. 331).
537
THEODORO JNIOR, H. Curso de direito processual civil, p. 349.

147

claro que os crticos da reforma tm argumentos racionais bastante respeitveis. Porm, se a pesquisa emprica demonstrar que as preocupaes que movem os crticos no tm respaldo no cotidiano forense no h ru que desgoste da
soluo legal ou autor que consiga evidenciar o erro no decreto antecipado, ao menos em nmero significativo , perde-se, completamente, a razo de ser da crtica,
porque resta ao nvel meramente especulativo.
Por outro lado, se os dados empricos demonstrarem o contrrio, a crtica se
fortalece e ter um argumento a mais para propor o abandono da soluo legal: o
argumento pragmtico. Mais ainda: a celeridade e a economia processuais oriundos
do novo dispositivo legal poderiam ser evidenciadas (ou no) pela pesquisa, outorgando um substrato emprico soluo legal, evitando que seja apoiada em chutes
do pensamento legislativo.
Ainda que o tema da prescrio se situe numa zona cinzenta entre o direito
material e o direito processual, possvel aplicar ao caso o mtodo pragmtico. Continua-se buscando uma prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. Mas,
esse norte metodolgico exige no s tempestividade (ligada celeridade e economia processuais), como exige adequao (se os rus, na prtica, realmente costumavam renunciar prescrio para provar sua inocncia, ento essa opo deve
ser respeitada).
A avaliao da prescrio de ofcio tem que considerar esses dois elementos. No basta sair pela desculpa da tradio jurdica milenar, nem pela facilidade
descriteriosa da economia processual. A pesquisa emprica ser fundamental nessa
disputa, para revelar o que acontece no mundo real do processo. Caso os levantamentos empricos tivessem antecedidos a edio da lei, certamente que as discusses seriam significativamente menores ou, acaso persistissem, estariam em nvel
mais qualificado.

4.6 DECIDINDO CONFORME AS DIRETRIZES DO MTODO PROCESSUAL


PRAGMTICO

Apresentadas as diretrizes do mtodo processual pragmtico, cumpre aplic-las, de maneira global e integrada, nos trs planos de produo do direito processual legislativo, doutrinrio e judicial. Com isso, poder ficar clara a funcionalidade do mtodo proposto, com exemplos especficos de atuao em cada plano.
148

4.6.1 No plano legislativo

As leis processuais so produzidas para atender um sem nmero de possibilidades. Costumam ser marcadas pela generalidade e abstrao. Mas, isso no
quer dizer que as leis processuais devam ser produto exclusivo do pensamento ou
das operaes de lgica jurdica. Dada operacionalidade que marca o direito processual, as leis processuais precisam ser pensadas para produzirem solues operacionais.
A terceira diretriz pragmtica oferece o norte para o legislador se orientar:
suas leis devem produzir as melhores consequncias prticas em termos de prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva.
Mas, para atingir esse desiderato, devem, necessariamente, ser antecedidas de estudos e levantamentos empricos sobre a realidade do setor a ser atingido,
regrado ou alterado: trata-se de uma exigncia da quarta diretriz pragmtica.
Nesse sentido, interessante transcrever a crtica s reformas legislativas
do processo civil brasileiro, formulada por LUIZ RODRIGUES WAMBIER, TERESA
ARRUDA ALVIM WAMBIER e JOS MIGUEL GARCIA MEDINA:
Atormentados com as reclamaes, especialmente aquelas geradas nas
grandes cidades ou nos Estados mais populosos, os legisladores, incentivados, orientados ou at mesmo endossados por parte da doutrina, tm
promovido sucessivas alteraes, como num exerccio emprico de ensaio
e erro, buscando fazer, dessas mudanas, bandeiras ligadas necessria
busca de efetividade.
Todavia, as causas, muito amplas e historicamente consolidadas, para a falncia do sistema, aqui ou acol, nesse imenso Pas, jamais foram atacadas, seja pela via legislativa, seja, sequer, pelo desejvel caminho da organizao de dados que pudessem orientar, nacional e regionalmente, a formulao de propostas de solues para tantos e graves problemas de sobrecarga, que pontualmente ocorrem em alguns lugares do Pas. No temos
dados confiveis e isentos, colhidos fora dos ambientes puramente corporativos (associaes de juzes ou de advogados e os prprios tribunais), que
nos permitam identificar onde e em razo de quais motivos o processo
lento, ineficaz etc. Com falta desses dados, nossas reformas legislativas (e
mesmo constitucionais, o que mais grave) ocorrem ao sabor de dados locais, daqui ou dali, sem que se possa promover a devida avaliao da ope538
racionalidade do sistema em todo o Pas.

538

WAMBIER, Luiz Rodrigues; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; MEDINA, Jos Miguel Garcia. Breves
comentrios nova sistemtica processual civil 2. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 8-9; no mesmo
sentido: BARBOSA MOREIRA, J. C. La significacin social de las reformas procsales, p. 82.

149

O exerccio emprico de ensaio e erro, referido nesse texto, equivale ao


fazer para ver o que acontece (lets try it and see if it works approach) de OSCAR
CHASE,539 ou seja, justamente o contrrio do que o empirismo pragmatista prope, que ver as leis processuais produzidas com lastro em pesquisa de dados da
realidade.540
Ora, para se ter dados confiveis e isentos, colhidos fora dos ambientes
puramente corporativos (associaes de juzes ou de advogados e os prprios tribunais), que nos permitam identificar onde e em razo de quais motivos o processo
lento, ineficaz etc., mais uma vez se torna necessrio insistir, conforme a quarta
diretriz pragmtica, no redimensionamento do papel das universidades em relao
pesquisa jurdica no campo do direito processual. Essa a chave para inaugurar
uma nova fase de elaborao legislativa para o processo civil: universidades fornecendo subsdios empricos para o legislador formular, no seu plano de atuao, solues processuais operacionais, que ajudem a otimizar a prestao jurisdicional.
Mas, ainda que a realidade das leis processuais sem diagnstico impere
como regra, exigindo uma reprogramao pragmtica, possvel apontar alguns
casos em que o legislador brasileiro decidiu de acordo com o mtodo pragmtico de
legislar.
Esses exemplos so importantes para demonstrar que o pragmatismo j est em campo, muito embora ainda no organizado metodologicamente. Em primeiro
lugar, sero apresentados dois exemplos de instituies processuais pragmticas
inseridas no direito positivo, dentro do ltimo grande ciclo de reformas legislativas do
processo civil brasileiro (2005/2006). Em seguida, sero tecidas consideraes sobre dois importantes instrumentos do mtodo pragmtico de legislar: os projetospiloto, j testados com sucesso no Brasil, e o regime processual experimental, testado na experincia processual portuguesa. Por ltimo, uma reflexo sobre a convenincia de manter a produo de regras processuais no mbito do Poder Legislativo,
considerando o exemplo da experincia norte-americana de delegao normativa ao
Poder Judicirio.
539

CHASE, Oscar G. Reflections on civil procedure reform in the United States: what has been learned? What
as been accomplished? In: TROCKER, Nicolo; VARANO, Vincenzo (Coords.). The reforms of civil procedure
in comparative perspective. Torino: G. Giappichelli, 2005. p. 167.
540
Tambm nesse sentido: NASCIMENTO, Bruno Dantas; KHLER, Marcos Antnio. Aspectos jurdicos e
econmicos da impenhorabilidade de salrios no Brasil: contribuio para um debate necessrio. In: WAMBIER,
Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Execuo civil: estudos em homenagem ao Professor Humberto Theodoro
Jnior. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 441-442.

150

4.6.1.1 Pragmatismo nas reformas processuais541

Na ltima grande onda de reformas do processo civil brasileiro, ocorrida a


partir de 2005, foi comum, nas exposies de motivos das leis reformadoras, declaraes nitidamente pragmticas, como exemplificadas a seguir:
tempo, j agora, de passarmos do pensamento ao em tema de melhoria dos procedimentos executivos. A execuo permanece o calcanhar
de Aquiles do processo. Nada mais difcil, com frequncia, do que impor no
mundo dos fatos os preceitos abstratamente formulados no mundo do direito.
[...]
Ponderando, inclusive, o reduzido nmero de magistrados atuantes em nosso pas, sob ndice de litigiosidade sempre crescente (pelas aes tradicionais e pelas decorrentes da moderna tutela dos direitos transindividuais),
impe-se buscar maneiras de melhorar o desempenho processual (sem
frmulas mgicas, que no as h), ainda que devamos, em certas matrias
(e por que no?), retomar por vezes caminhos antigos (e aqui o exemplo do
procedimento do agravo, em sua atual tcnica, verso atualizada das antigas cartas diretas...), ainda que expungidos rituais e formalismos j anacrnicos.
[...]
As teorias so importantes, mas no podem transformar-se em embarao a
que se atenda s exigncias naturais dos objetivos visados pelo processo,
542
s por apego ao tecnicismo formal.

tempo, j agora, de passarmos do pensamento ao proclamao


pragmtica, como mtodo para agir, que se completa com o reconhecimento de que
as teorias so importantes, mas no ao ponto de embaraar o atendimento s exigncias naturais dos objetivos visados pelo processo.543 Fica clara a tendncia de
se levar em considerao os dados da realidade (como o reduzido nmero de
magistrados e o ndice de litigiosidade sempre crescente) para buscar maneiras
de melhorar o desempenho processual, ainda que, para isso, tenha-se que se
desgarrar dos conceitos e sistemas, retomando-se por vezes caminhos antigos,

541

Para um panorama das reformas processuais pelo mundo, conferir: SOUZA, Miguel Teixeira. Um novo processo civil portugus: la recherche du temps perdu? Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n.
161, jul. 2008. p. 204-205.
542
Exposio de motivos da Lei 11.232/2005, que alterou as regras de cumprimento de sentena que condena ao
pagamento por quantia certa.
543
Em relao ao cumprimento das sentenas, tema amplamente impactado pelas reformas, Antonio de Pdua
Soubhie Nogueira afirma que o objetivo das reformas processuais (Leis 10.444/2002 3 11.232/2005) foi preponderamente pragmtico, visando, com o sincretismo, afastar alguns obstculos que dificultavam o desenrolar
dessa segunda fase do processo, principalmente a citao (logo, pessoal) do devedor como condio instaurao do cumprimento de sentena. (NOGUEIRA, Antnio de Pdua Soubhie. Smula 410 do STJ: breve anlise
crtica. Revista de Processo, So Paulo: Revista dos Tribunais, n. 190, dez. 2010. p. 254-255).

151

rar dos conceitos e sistemas, retomando-se por vezes caminhos antigos, ainda que
expungidos rituais e formalismos j anacrnicos.
Desse amplo ciclo de reformas processuais, orientado pelo discurso pragmtico (mesmo sem usar expressamente o termo), evidente que nem todas as solues foram, efetivamente, pragmticas. Mas, destacam-se, ao menos, dois exemplos de regras processuais produzidas segundo as diretrizes do novo mtodo, a seguir abordados.

4.6.1.1.1 A dispensa de cauo na execuo provisria (art. 475-O, 2, II,


CPC)
O primeiro exemplo trata da regra do art. 475-O, 2, II, do CPC,544 introduzida pela Lei 11.232/2005, que autoriza a dispensa de cauo nos casos de execuo provisria em que penda agravo junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente
resultar risco de grave dano, de difcil ou incerta reparao.
Por que a opo do legislador em dispensar a cauo pelo exequente, para
levantamento de dinheiro ou para prtica de atos de expropriao em execuo provisria, se o executado ainda est buscando a reforma da sentena ou do acrdo,
o que poder redundar em posterior modificao, anulao ou reforma do ttulo executivo? Em termos pragmticos: por que o legislador apostou suas fichas nessa soluo processual, mais ligada celeridade e economia processuais (liberao do
dinheiro em execuo provisria sem cauo), ao invs de outra, mais comum, em
que prevaleceria a segurana jurdica (exigir cauo na execuo provisria at o
trnsito em julgado da sentena ou acrdo)?
A resposta encontra-se nas estatsticas judicirias.

544

Art. 475-O.[...]. 1. [...]. 2. A cauo a que se refere o inciso III do caput deste artigo poder ser dispensada: I- [...]. II- nos casos de execuo provisria em que penda agravo junto ao Supremo Tribunal Federal ou ao
Superior Tribunal de Justia (art. 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave
dano, de difcil ou inserta reparao. A Lei 12.322/2010 alterou a redao do inciso, apenas para transformar o
agravo de instrumento e agravo.

152

Anualmente, gira em torno de apenas 10% o nmero de agravos de instru545

mento

providos no Superior Tribunal de Justia; no mbito do Supremo Tribunal

Federal esse nmero ainda menor, prximo de 5%.546


Essas estatsticas demonstraram ao legislador que a chance de sucesso
desses recursos mnima; a possibilidade de provimento do agravo e reforma da
deciso recorrida remota.
Com isso, restou evidenciado que no valeria a pena acreditar, como diria
WILLIAM JAMES, no valor segurana jurdica decorrente da soluo em sentido
contrrio (exigir a cauo at o julgamento do ltimo recurso), pois, na prtica, as
chances de reforma da deciso so mnimas. Diante desse quadro, para uma prestao jurisdicional adequada, efetiva e com durao razovel, melhor a soluo
que privilegia a celeridade processual (dispensar a cauo se o agravo o ltimo
recurso).
O pragmatismo, com os expedientes da anlise econmica do direito, ajudou o legislador a decidir.
Ainda que no declare isso, o legislador que projetou o novo art. 475-O,
2, II, do CPC adotou o mtodo processual pragmtico, guiando-se, sobretudo, pela
terceira e quarta diretrizes. A soluo processual foi mais eficazmente adotada, pois
calcada em dados estatsticos sobre o comportamento processual.

4.6.1.1.2 A sentena liminar de improcedncia (art. 285-A, CPC)

O segundo exemplo de regra processual produzida segundo as diretrizes


pragmticas a do art. 285-A do CPC, inserido pela Lei 11.277/2006.547
A regra permite que o juiz, em aes com a mesma matria de direito, dispense a citao do ru e reproduza, de imediato, a sentena de mrito de total im-

545

Atualmente, aps a Lei 12.322/2010, que alterou a redao do art. 544 do CPC, o recurso passou a se chamar
agravo nos prprios autos, tendo por finalidade provocar o conhecimento e julgamento de recursos especiais e
extraordinrios no admitidos na instncia de origem.
546
Os dados constam dos Relatrios de Atividades anuais do STJ e STF; a propsito, confira-se: MACHADO,
Luis Henrique. Agravos driblam filtros dos tribunais superiores. Conjur Consultor Jurdico, So Paulo, 16 mar.
2011. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2011-mar-16/agravos-driblam-filtros-recursos-dirigidos-aostribunais-superiores>. Acesso em: 23 dez. 2012.
547
Art. 285-A. Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida
sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena,
reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada. 1. Se o autor apelar, facultado ao juiz decidir, no prazo
de 5(cinco) dias, no manter a sentena e determinar o prosseguimento da ao. 2. Caso seja mantida a sentena, ser ordenada a citao do ru para responder ao recurso.

153

procedncia dos casos idnticos e anteriores do mesmo juzo. Recorta e cola, se


poderia dizer no jargo da informtica. Resolve-se o mrito da causa mais rapidamente, sem citao, nem contraditrio.
Age, nesse caso, a segunda diretriz pragmtica: no descartar uma soluo
processual apenas porque ela no corresponde a um conceito, sistema ou regra do
direito processual.
Os processualistas alinhados aos mtodos processuais precedentes no
aceitam a soluo preconizada pelo art. 285-A do CPC, pois o contraditrio tem sido
ligado prpria noo de processo548 e a base do processo cooperativo, matriz do
neoprocessualismo.549 Como dispensar a citao, at hoje por muitos considerada
como pressuposto processual de existncia?550 Sem citao, no h processo.551
Sem processo, no pode a jurisdio ser exercida, pelo que no pode haver resoluo de mrito, nem coisa julgada.552
Apegando-se rigidamente ao conceito de contraditrio, os crticos dessa soluo raramente conseguem ver as consequncias prticas da regra, em termos de
prestao jurisdicional, como aconselha a terceira diretriz pragmtica.553
Mesmo com a dispensa do contraditrio (ao menos antes da sentena), nenhuma das partes do processo prejudicada em seus direitos processuais. A prestao jurisdicional entregue mais rapidamente e com menor custo. O princpio do
contraditrio no pode ser considerado absoluto em situaes nas quais sua aplicao no produz consequncias prticas relevantes (com ou sem citao, a sentena
ser de improcedncia, como o foi nos casos idnticos anteriores).554 Pode-se aplicar, nesse particular, a primeira diretriz pragmtica, desprezando um conceito processual quando no produzir diferenas prticas.
548

CINTRA, A. C. de A.; GRINOVER, A. P.; DINAMARCO, C. R. Teoria geral do processo, p. 61.


MITIDIERO, Daniel. Processo civil e estado constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007. p.
33-39.
550
ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil. 10 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. v. 1. p.
479-480; NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de processo civil comentado e legislao extravagante. 9 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 404; WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avanado de processo civil. 11 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. v. 1. p. 208.
551
LIEBMAN, Enrico Tullio. Estudos sobre o processo civil brasileiro. 2 ed. So Paulo: J. Bushatsky, 1976. p.
179.
552
THEODORO JNIOR, H. Curso de direito processual civil, p. 261.
553
Acerca de pesquisa emprica sobre a aplicao prtica do art. 285-A do CPC na rotina da Justia Federal,
inclusive com seus reflexos na durao do processo, consultar: GOMES NETO, Jos Mrio Wanderley; SILVA,
Jos Adelino Domingos da. Da aplicao concreta do instituto da sentena liminar de improcedncia na Justia
Federal de Pernambuco: um estudo de caso. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 159, mai.
2008. p. 330-344.
554
ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. As novas reformas do processo civil. 3 ed. Curitiba: Juru, 2012. p.
122.
549

154

Mas, o mesmo exemplo de lei processual pragmtica tambm serve para


demonstrar a aplicao da quarta diretriz pragmtica no plano legislativo: a gnese
do art. 285-A do CPC foi anterior edio da lei.
A ideia j fazia parte do cotidiano dos Juizados Especiais Federais, positivados pela Lei 10.259/2001. Nesses Juizados, especialmente a partir de 2003, a
prtica de dispensar a citao do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), em aes repetitivas, quando o pedido era improcedente prima facie, tornou-se usual e
sem oposies, revelando-se uma soluo que tornava o processo mais barato e
eficiente, sem comprometer a prestao jurisdicional.555
Apesar de se afastar dos conceitos e princpios comuns do direito processual, a soluo, criada na prtica, deu certo. E como experincia de sucesso, inspirou a edio da lei que introduziu o art. 285-A no CPC.
Com isso, a experincia ditou a soluo processual que, depois de testada e
aprovada, foi convertida em regra geral prevista em lei. Mais do que isso: foi adotada
como regra processual, ainda que no enquadrada nas balizas conceituais do direito
processual civil, especialmente aps os influxos do neoprocessualismo.
Todas as diretrizes pragmticas atuaram na confeco do atual art. 285-A
do CPC. E a tendncia que essa soluo processual de sucesso se expanda ainda
mais, permitindo que o juiz rejeite liminarmente o pedido em outras hipteses, sobretudo para fazer valer a jurisprudncia dos tribunais superiores.556

4.6.1.2 Projetos-pilotos

555

TARANTO, Caio Mrcio Gutterres. Fechamento sistmico do procedimento dos Juizados Federais pelos
precedentes judiciais. Direito Federal. Revista da AJUFE, Braslia, AJUFE, ano 24, n. 91, 1 semestre 2011. p.
16-23.
556
Nesse sentido caminha o projeto de novo Cdigo de Processo Civil (PL 8.046/2010), cujo substitutivo, aprovado pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados, em julho de 2013, prev, em seu art. 333, a improcedncia liminar do pedido, nos seguintes termos: Art. 333. Nas causas que dispensem a fase instrutria, o juiz,
independentemente da citao do ru, julgar liminarmente improcedente o pedido que: I contrariar smula do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia; II contrariar acrdo proferido pelo Supremo
Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de recursos repetitivos; III contrariar
entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia; IV
for manifestamente improcedente por contrariar o ordenamento jurdico; V contrariar enunciado de smula de
tribunal de justia sobre direito local. 1 O juiz tambm poder julgar liminarmente improcedente o pedido se
verificar, desde logo, a ocorrncia de decadncia ou de prescrio. 2 No interposta a apelao, o ru ser
intimado do trnsito em julgado da sentena, nos termos do art. 241. 3 Interposta a apelao, o juiz poder
retratar-se em cinco dias. 4 Se houver retratao, o juiz determinar o prosseguimento do processo, com a
citao do ru para apresentar resposta; se no houver retratao, determinar a citao do ru para apresentar
contrarrazes, no prazo de quinze dias. 5 Na aplicao deste artigo, o juiz observar o disposto no art. 521.

155

No plano legislativo, o mtodo pragmtico ainda prope e endossa uma outra maneira de fazer leis processuais: a partir de projetos-pilotos.
Trata-se de experimentar determinadas solues processuais antes de positiv-las. Por intermdio de iniciativas diversas como as da prpria administrao
judiciria, mas no s dela , organizam-se e estruturam-se experincias em verdadeiros laboratrios de solues processuais. Essas experincias so controladas e
circunscrevem-se a determinados territrios judicirios, por determinado tempo e,
normalmente, envolvendo certos litgios em especial. O sucesso desses projetospilotos depende, em muito, de um contrato de cooperao entre os diversos participantes do projeto (instituies, juzes, advogados e partes).
A grande vantagem dos projetos-pilotos a possibilidade de um teste emprico, sem as consequncias de uma lei promulgada. Projeta-se uma soluo, colocase em prtica, observam-se os resultados, corrigem-se prontamente as imperfeies. Gradualmente, dentro do espectro de espao e tempo da experincia, a soluo processual sistematicamente aperfeioada, pois no existem engessamentos
formais. Evidentemente, at mesmo em projetos-pilotos, em que h efetiva prestao jurisdicional, devem ser preservadas as clusulas fundamentais do devido processo legal, em especial o contraditrio e a ampla defesa. Mas o clima de cooperao entre os participantes do projeto costuma superar os eventuais entraves e obstculos.
O sucesso experimental de um projeto-piloto bem estruturado um caminho
seguro para a atividade legislativa posterior. O legislador contar com uma prticacom-xito para lanar as bases generalizantes de uma lei processual. A soluo
processual foi testada e deu certo para determinado ambiente. Trata-se, em seguida,
de generaliz-la, apenas cuidando para adapt-la s peculiaridades regionais ou
locais.
Esse empreendimento pragmtico j foi utilizado para forjar ao menos quatro instituies processuais relevantes da atualidade: os Juizados Especiais Federais, o processo eletrnico, a penhora on line e a justia itinerante.

4.6.1.2.1 Projeto-piloto dos Juizados Especiais Federais

Os Juizados Especiais Federais foram legalmente criados pela Lei 10.259,


de 12 de julho de 2001.
156

No entanto, suas principais instituies se inspiraram em um projeto-piloto


organizado e estruturado a partir da administrao judiciria do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio. Pela relevncia do caso, vale a pena transcrever o relato da
Juza Federal Simone Barbisan Fortes, que participou diretamente da experincia,
sintetizando as suas principais ocorrncias:
Para verificar os possveis problemas que surgiriam, na prtica, com o novo
procedimento, menos formal e mais clere, surgiu no Tribunal Regional Federal da 4 Regio, por especial intermdio de seu ento presidente, Juiz
FBIO ROSA, bem como de seu atual presidente, Juiz TEORI ALBINO ZAVASCKI, a idia de implantao de um projeto piloto de Juizado Especial
Federal, a ser realizado no Rio Grande do Sul, que j havia sido pioneiro,
como j dissemos, na implantao dos Juizados Especiais na Justia Estadual.
Conclui-se que as causas mais adequadas para o projeto seriam aquelas
relativas matria previdenciria, nas quais normalmente o valor bastante
reduzido e as pessoas so mais necessitadas de uma prestao jurisdicional clere. Elaborado um projeto com rito diferenciado, o grande problema
era a ausncia de poderes dos procuradores do INSS e da Unio para conciliarem e a conciliao , justamente, um dos pontos mais relevantes do
Juizado. A ausncia de poderes para acordos advinha exatamente da mentalidade limitativa da atuao dos procuradores da Administrao, dada a
suposta indisponibilidade dos interesses em discusso.
Aps diversas tratativas, obteve-se, do ento Ministro da Previdncia e Assistncia Social, WALDECK ORNLAS, e do Advogado Geral da Unio,
GILMAR FERREIRA MENDES, a necessria autorizao para que os procuradores autrquicos e advogados da Unio pudessem conciliar, viabilizando, assim, a implantao do projeto. A autorizao foi formalizada com a
Portaria Conjunta n. 7.401, de 27 de julho de 2000, verbis:
[...]
Foi, ento, implantado na 3 Vara Federal Previdenciria da Circunscrio
Judiciria de Porto Alegre, Seo Judiciria do Rio Grande do Sul, o primeiro Juizado Especial Federal do pas, antes mesmo da existncia de lei que o
disciplinasse, e as primeiras audincias realizaram-se em 1 de setembro do
ano 2000.
[...]
Completando um ano, o projeto piloto de Juizado Especial Federal apresenta resultados bastante satisfatrios: tem havido conciliao em cerca de
30% dos casos e a maior parte daqueles em que no feito acordo so julgados em audincia. Pouqussimos so os casos em que se faz necessria
maior dilao probatria.
Efetivamente, constatou-se que foi conferida grande agilidade s aes
submetidas ao projeto, pois pelo menos 70% dos casos foram resolvidos na
primeira audincia do rito especial.
Foram enfrentadas, logicamente, algumas dificuldades, em boa parte derivadas da inexistncia de disciplina legal, bem como da prpria ausncia de
cultura de conciliao na Justia Federal. Nada obstante, a experincia tem
sido extremamente proveitosa, pois revela que boa parte dos casos que ficam anos em tramitao na Justia poderiam ser resolvidos em acordos,
bem como que possvel imprimir um procedimento mais clere aos fei557
tos.

557

FORTES, Simone Barbisan. Juizados especiais federais previdencirios. In: TEIXEIRA, Eduardo Didonet
(Coord.) Juizados especiais federais: primeiras impresses. Curitiba: Gnesis, 2001. p. 59-64.

157

Note-se que toda uma gama de providncias preliminares foi necessria para lanar as bases do projeto: definir o tipo de matria e o pblico alvo, o ajustamento entre os diversos atores processuais e a delimitao territorial da experincia. No
se tratou de algo espontneo, surgido da cabea dos juzes, seno um bem elaborado processo de gesto processual, com profissionais especializados na rea administrativa. Os resultados do projeto-piloto foram avaliados pela prpria administrao judiciria, catalogando-se, estatisticamente, as vantagens e as desvantagens da
soluo experimentada. Como se nota pelo depoimento transcrito, as vantagens foram maiores do que as dificuldades, aconselhando o aprofundamento da experincia. E, nas experincias seguintes, sabendo-se das dificuldades registradas, ficou
mais fcil enfrent-las pontualmente, aperfeioando todo o sistema.

4.6.1.2.2 Projeto-piloto do processo eletrnico

Com o mesmo mtodo pragmtico dos projetos-pilotos, procedeu-se instituio do processo eletrnico no Brasil, posteriormente legalizado pela Lei 11.419,
de 19 de dezembro de 2006.
Mais uma vez, nada melhor do que o testemunho de quem coadjuvou essa
histria. Trata-se do Juiz Federal Srgio Renato Tejada Garcia, do Tribunal Regional
Federal da 4 Regio, que acompanhou, desde os seus primrdios, os projetospilotos de processos eletrnicos, batizados, na regio, como E-Proc:
Muito embora desde o incio a inteno sempre fosse a de melhorar o acesso Justia e de desburocratizar as aes judiciais, o processo eletrnico
comeou de forma muito menos ambiciosa que a evoluo que acabou tendo.
Inicialmente era apenas uma forma de peticionamento eletrnico, pela Internet, desenvolvido exclusivamente para o Juizado Especial Federal de Rio
Grande, tendo sido instalado em meados do ano de 2002. A petio era enviada para o Juizado de forma eletrnica, onde era impressa e juntada aos
autos.
Esse primeiro projeto foi desenvolvido por provocao do Ministro Teori Albino Zavascki, ento Desembargador Federal Presidente do Tribunal Regional Federal da Quarta Regio, que incentivou a criao de um sistema eletrnico que atendesse aos princpios da informalidade e da simplicidade,
prprios dos Juizados Especiais Federais.
Formou-se, ento, uma comisso integrada por representantes da Justia
Federal, Ordem dos Advogados do Brasil e Departamento de Tecnologia da
Informao da Universidade Federal do Rio Grande, presidida pelo Juiz Federal Diretor do Foro de Rio Grande, e, num prazo recorde de 30 dias, o
projeto estava alinhavado.

158

Contratou-se, a seguir, com verbas prprias, os servios de uma empresa


privada de informtica que desenvolveu o software e auxiliou na implantao do projeto de peticionamento eletrnico.
Observou-se, ento, que esse projeto poderia evoluir para um sistema processual completo, o que acabou sendo feito. Para isso, o suporte do Tribunal Regional Federal tornou-se indispensvel. Procuramos o Desembargador Federal Vilson Dars, poca coordenador dos Juizados Especiais Federais, que de imediato lhe deu apoio integral, nomeando uma comisso de
juzes federais para, em trinta dias, apresentar um projeto completo de processo eletrnico. Isso foi feito e, em maro de 2004, o projeto foi apresentado ao Conselho de Administrao do Tribunal, que o aprovou e autorizou o
desenvolvimento do software e a instalao em quatro juizados para funcionarem como pilotos: Rio Grande-RS, Blumenau-SC, Florianpolis-SC e
Londrina-PR.
Reuniu-se uma equipe de quatro tcnicos em informtica, todos servidores
da Justia Federal, que desenvolveram o software sem nenhum custo para
a Justia Federal alm dos prprios salrios.
O trabalho foi muito intenso, s vezes invadindo a noite e os finais de semana, mas o objetivo foi alcanado: em julho de 2004 foi instalado o programa
nas quatro varas piloto designadas pelo Tribunal, dando-se incio ao processo totalmente virtual.
Na etapa de desenvolvimento e testes do projeto foram envolvidos no s
juzes e servidores dos cartrios dos Juizados Especiais Federais, mas
tambm procuradores federais, procuradores da Repblica e advogados
dos trs estados do sul do Brasil, a fim de que o processo eletrnico atendesse s demandas no s do Poder Judicirio, mas de todos os envolvidos
com a prestao jurisdicional.
Com certeza o sucesso do projeto de processo virtual se deve ao fato de ter
sido desenvolvido com o pensamento voltado a atender s necessidades de
todos os operadores da Justia, tanto internamente quanto externamente.
Pois bem, concluda a fase de testes e avaliao nas varas piloto, o Tribunal
autorizou a instalao do projeto nos demais Juizados Especiais Federais,
de acordo com um calendrio preestabelecido. Nesse momento j havia assumido a coordenao dos Juizados Especiais Federais o Desembargador
Federal Tadaaqui Hirose, que chamou para si a responsabilidade pela expanso do processo eletrnico, o que foi decisivo para a superao no s
dos percalos que surgem naturalmente quando implantado um sistema
totalmente novo, mas especialmente dos obstculos criados pelos acomodados e pelos pregadores do apocalipse.
O processo eletrnico foi desenvolvido e implantado praticamente sem custos para o Poder Judicirio, uma vez que aproveitou a rede de computadores e de comunicaes j existente e utilizou programas de cdigo aberto,
ou seja, aqueles que no pagam licenas para as multinacionais da rea de
558
informtica.

Desde o simples programa de peticionamento informatizado at o processo


eletrnico da atualidade, tudo se deu com base na experimentao emprica prvia,
que contou com profissionais especializados em vrios setores do conhecimento,
especialmente os da Tecnologia da Informao e Comunicao (TIC).559 Importante
registrar que no foi necessrio licitar o empreendimento, pois, conforme se depre558

GARCIA, Srgio Renato Tejada. Informatizao e prestao jurisdicional: desafios e perspectivas. Revista de
Doutrina
da
4
Regio.
Porto
Alegre,
n.
11,
maio
2006.
Disponvel
em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao011/sergio_garcia.htm>. Acesso em: 27 jul. 2012.
559
DANTAS NETO, Renato de Magalhes. Autos virtuais: o novo layout do processo judicial brasileiro. Revista
de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 194, abr. 2011. p. 175-183.

159

ende do depoimento, o processo eletrnico aproveitou a rede de computadores e


de comunicaes j existente e utilizou programas de cdigo aberto, ou seja, aqueles que no pagam licenas para as multinacionais da rea de informtica. Atualmente, no mbito da Justia Federal da 4 Regio, que congrega os trs Estados do
sul do Brasil, todos os processos so eletrnicos, no sendo mais possvel ajuizar
qualquer ao judicial que no seja pela via do E-Proc.560
As regras da Lei 11.419/2006 sobre citao eletrnica, intimao eletrnica,
Dirio da Justia eletrnico, entre outras, foram baseadas, em grande medida, nas
solues oferecidas pelas experincias de sucesso dos projetos-pilotos da 4 Regio
da Justia Federal.
A eletronificao (electronification) do processo fenmeno mundial, com
diferentes graus de progresso, de pas para pas.561 Conforme atesta a doutrina de
LVARO PREZ RAGONE, el objetivo de una justicia automatizada es la racionalizacin en las tareas y divisin del trabajo para el logro de seguridad y eficiencia. La
informtica ayuda en la actividad procedimental y preparatoria y decisoria.562 No se
pode negar, como observa PATRICIA BERMEJO, la incidencia de los adelantos
tecnolgicos del mundo moderno en provecho de la celeridad y publicidad procesal.563 Apesar do Brasil ainda conviver com o processo fsico, em vrios segmentos
do Poder Judicirio,564 a tendncia a digitalizao integral, como meio pragmtico
de racionalizao das tarefas judicirias.565
560

No incio do dia 04 de julho de 2013, a pgina oficial do Tribunal Regional Federal


(<http://www.trf4.jus.br>) contabilizava a existncia de 1.763.606 processos eletrnicos distribudos nas varas
federais da 4 Regio.
561
GILLES, Peter. Eletronic civil procedure (some remarks to general aspects in concern of civil court proceedings, teletechnology and e-procedural law). Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 158, abr.
2008. p. 190.
562
O objetivo de uma justia automatizada a racionalizao na tarefas e na diviso do trabalho para atingir
segurana e eficincia. A informtica ajuda na atividade procedimental, preparatria e decisria. (RAGONE,
lvaro Prez. En torno al proceso monitorio desde el derecho procesal comparado europeo y hacia un monitorio
comunitario: caracterizacin y elementos. In: SANTOS, Andrs de la Oliva; VLEZ, Diego Ivn Palomo
(Coords.). Proceso civil: hacia una nueva justicia civil. Santiago/Chile: Editorial Jurdica de Chile, 2007, p. 483,
traduo nossa).
563
a incidncia dos avanos tecnolgicos do mundo moderno em proveito da celeridade e publicidade processuais. (BERMEJO, Patricia. Reclamo de transparencia en el servicio de justicia. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 167, jan. 2009, p. 185, traduo nossa).
564
LUPOI, Michele; LUCON, Paulo Henrique dos Santos; COSTA, Guilherme Recena. Brazilian report on the
use of new information technology in the enforcement of judgments. Revista de Processo, So Paulo, Revista
dos Tribunais, n. 194, abr. 2011. p. 319.
565
O Conselho Nacional de Justia (CNJ) vem trabalhando para levar o processo judicial eletrnico para todos
os setores do Poder Judicirio brasileiro, atravs de software prprio, lanado em 21/6/2012 e batizado como
Processo Judicial Eletrnico ou PJe (<http://www.cnj.jus.br/programas-de-a-a-z/sistemas/processo-judicialeletronico-pje>). evidente que existiro dificuldades operacionais at que toda a informatizao processual
esteja concluda e que todos os sistemas estejam interligados, permitindo o compartilhamento de atos processuais

160

4.6.1.2.3 A criao da penhora on line na Justia do Trabalho

A penhora on line o nome que popularizou a penhora de dinheiro em depsito bancrio ou aplicao financeira, realizada por meio eletrnico.
Essa possibilidade hoje est reconhecida em lei pelo art. 655-A do CPC,
com a redao conferida pela Lei 11.382/2006,566 podendo ser utilizada por todos os
ramos do Poder Judicirio, em qualquer tipo de procedimento, independentemente
da existncia de outros bens penhorveis.567
Mas tal como se deu com os Juizados Especiais Federais e com o processo
eletrnico, no foi a lei que criou essa ferramenta de largo alcance prtico para a
efetividade das execues por quantia certa e das medidas que impliquem em constrio forada de numerrios, como as cautelares.
Apesar de no se tratar propriamente de um projeto-piloto, tal qual os referidos na experincia de criao dos Juizados Especiais Federais e do processo eletrnico, a implementao da penhora on line merece ser tratada neste mesmo espao de anlise, pois foi produto da criatividade do prprio Poder Judicirio, em parceira com outros rgos administrativos federais. Foi uma soluo processual pragmtica, pois no adveio da lei, mas da imaginao administrativa, visando a conferir
maior efetividade s ordens judiciais.
O passo significativo para a criao da penhora on line se deu por meio do
Convnio BACEN/TST/2002, firmado entre o Banco Central do Brasil (BACEN) e
Tribunal Superior do Trabalho (TST), visando cooperao tcnica institucional para
fins de acesso ao Sistema Bacen Jud.568 Por intermdio desse sistema eletrnico, o
entre justias diversas. Mas esse um caminho sem volta, sujeito, claro, a aperfeioamentos constantes e permanentes, como toda soluo dependente de tecnologia.
566
Art. 655-A. Para possibilitar a penhora de dinheiro em depsito ou aplicao financeira, o juiz, a requerimento do exequente, requisitar autoridade supervisora do sistema bancrio, preferencialmente por meio eletrnico, informaes sobre a existncia de ativos em nome do executado, podendo no mesmo ato determinar sua
indisponibilidade, at o valor indicado na execuo. 1 As informaes limitar-se-o existncia ou no de
depsito ou aplicao at o valor indicado na execuo. 2 Compete ao executado comprovar que as quantias
depositadas em conta corrente referem-se hiptese do inc. IV do caput do art. 649 desta Lei ou que esto revestidas de outra forma de impenhorabilidade. 3 Na penhora de percentual do faturamento da empresa executada,
ser nomeado depositrio, com a atribuio de submeter aprovao judicial a forma de efetivao da constrio, bem como de prestar contas mensalmente, entregando ao exequente as quantias recebidas, a fim de serem
imputadas no pagamento da dvida.
567
Esse entendimento j se encontra pacificado no Superior Tribunal de Justia: STJ, Corte Especial, REsp
1.112.943, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/9/2010, DJe 23/11/2010.
568
Conhecido hoje em dia como Bacen Jud 2.0, um sistema eletrnico de relacionamento entre o Poder
Judicirio e as instituies financeiras, intermediado pelo Banco Central, que possibilita autoridade judiciria

161

TST e os Tribunais do Trabalho signatrios de termo de adeso, poderiam, dentro


de suas reas de competncia, encaminhar s instituies financeiras e s demais
instituies autorizadas a funcionar pelo BACEN, ofcios eletrnicos contendo solicitaes de informaes sobre a existncia de contas correntes e aplicaes financeiras, determinaes de bloqueio e desbloqueio de contas envolvendo pessoas fsicas
e jurdicas clientes do Sistema Financeiro Nacional, bem como outras solicitaes
que vierem a ser definidas pelos pactuantes.
A partir desse convnio generalizou-se a penhora on line na prtica das execues trabalhistas. Mas no sem oposio. As principais impugnaes tachavam de inconstitucional a medida, inclusive com aes diretas no Supremo Tribunal Federal, atribuindo ofensas ao princpio da legalidade, ao direito privacidade e inviolabilidade do
sigilo bancrio.569 Argumentava-se que a penhora on line era ilegal, pois no havia lei
que a autorizasse, mas, apenas, convnio interinstitucional, no obstante o Cdigo de
Processo Civil, desde longa data, ter arrolado o dinheiro como principal e preferencial
bem penhorvel.570
Apesar dessas resistncias, a penhora on line resistiu e deu certo, otimizando
significativamente as execues trabalhistas. Mesmo sem lei em sentido formal, ela representou um significativo salto de qualidade para a prestao jurisdicional executiva. O
sucesso da iniciativa trabalhista inspirou o alastramento da ideia para favorecer outros
ramos do Poder Judicirio.
A iniciar com a edio da Lei Complementar 118/2005, que incluiu o art.
185-A no Cdigo Tributrio Nacional (CTN), originando uma nova etapa na consolidao da penhora on line: ao menos nas execues fiscais, estava superado o problema da legalidade da medida, no obstante a criao de um condicionante antipragmtico: para a utilizao do Bacen Jud, se impunha o prvio esgotamento dos
meios para localizar bens passveis de penhora, restrio no havida na experincia
pioneira da Justia do Trabalho.
Um passo a mais foi dado, agora no mbito da Justia Federal, com a edio, pelo Conselho da Justia Federal, da Resoluo 524/2006, autorizando os juzes federais a requisitar, via Bacen Jud, o bloqueio/desbloqueio de contas e de ativos financeiros ou a pesquisa de informaes bancrias. A diferena ficou por conta
encaminhar requisies de informaes e ordens de bloqueio, desbloqueio e transferncia de valores bloqueados
(cf. <http://www.bcb.gov.br/?red-bcj2faq>).
569
STF, Pleno, ADI 3.091/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, ainda no julgada.
570
O Cdigo de Processo Civil de 1939 assim j o previa em seu art. 930, I.

162

de que a emisso da ordem poderia ocorrer, desde que requerida pelo exequente,
face inexistncia de pagamento da dvida ou garantia do dbito, com precedncia
sobre outras modalidades de constrio judicial (art. 1, pargrafo nico), contrariamente, portanto, regra do CTN. Perceba-se que a referida autorizao se deu por
resoluo de um rgo administrativo da Justia Federal, e no por lei.
Finalmente, a questo se assentou com o novo art. 655-A do CPC, o qual
generalizou a possibilidade da penhora on line, sem a necessidade de prvio esgotamento das tentativas de localizao de outros bens penhorveis.
No obstante, ainda foi necessrio vencer algumas resistncias utilizao
da penhora on line e do Sistema Bacen Jud pelos prprios juzes. Alguns deles
talvez ainda no suficientemente familiarizados com a informtica entendiam no
ter qualquer dever de se cadastrarem no sistema informatizado do Bacen Jud, para
viabilizar a penhora on line. Foi preciso que o Conselho Nacional de Justia impusesse o dever de cadastramento no Bacen Jud, em atuao administrativa ratificada
pelo Supremo Tribunal Federal.571

4.6.1.2.4 Justia itinerante: a justia em todos os rinces do Brasil

Dada grandeza continental do Brasil, com muitas cidades ainda no acessadas por rodovias ou estradas, principalmente no norte do pas, intuitivo que o
acesso justia precise envolver solues diferenciadas. A populao de Municpios
ribeirinhos da Amaznia brasileira, por exemplo, tem natural dificuldade para chegar
s sedes das comarcas ou subsees judicirias federais. No vo ao frum por
obstculos no somente geogrficos, como tambm econmicos, sociais e culturais
decorrentes da distncia territorial. E difcil imaginar uma interiorizao judiciria
que consiga chegar, com estruturao de qualidade, a todos esses lugares.
Em funo dessas peculiaridades nacionais, os Tribunais de Justia e Tribunais Regionais Federais passaram a organizar um sistema alternativo de justia,
que pudesse se deslocar para essas cidades e atender populao in locu, rompendo com os obstculos ao acesso justia. Esse sistema foi batizado como justia itinerante, pois percorre diversos locais, atendendo aos pedidos, colhendo provas e realizando audincias. A prpria sentena proferida em outro ambiente que
571

STF, Pleno, MS 27621, Rel. Min. Carmn Lcia, Rel. p/ Ac. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em
07/12/2011, DJe-092 11/05/2012.

163

no o meio forense.572 Como no existem fruns, a funo jurisdicional ocorre nos


mais variados lugares: em escolas, em locais comunitrios e em prdios pblicos em
geral573 e rompe com as regras legais de tempo para a prtica de atos processuais,
pois opera inclusive em feriados e em finais de semana, fora do experiente normal
de trabalho.574
O Tribunal de Justia de Rondnia (TJRO), por exemplo, desde os anos 90
do sculo passado, j havia constitudo o projeto Justia Rpida, em que os juzes
das comarcas, acompanhados dos promotores de justia, defensores pblicos e servidores judicirios, realizavam audincias em distritos ou bairros do Estado, servindo-se da estrutura de escolas estaduais e municipais. A Justia Rpida,
amplamente divulgada comunidade local, possibilitava que diversas modalidades
de aes judiciais, especialmente na rea do direito de famlia e de registros
pblicos, fossem processadas e julgadas em poucos dias. O sucesso da operao
se devia, em muito, precisa organizao administrativa destinada ao projeto e ao
esforo e dedicao de todos os sujeitos processuais envolvidos. Com essas
operaes, percebia-se, nitidamente, o crdito de confiana da populao local ao
Poder Judicirio. Muitas pessoas que antes no resolviam seus problemas jurdicos
e de cidadania, devido distncia e onerosidade da justia comum, acabaram
por reconhecer na Justia Rpida essa oportunidade para regularizar sua situao
jurdica.575
As experincias de sucesso na implementao da justia itinerante foram
reconhecidas durante o perodo de discusso da chamada Reforma do Judicirio,
que desembocou na promulgao da Emenda Constitucional 45/2004, a qual introduziu, na Constituio brasileira, dispositivos contemplando essa soluo como dever positivo dos tribunais.576
Mais uma vez a lei (no caso, a Constituio) foi baseada em experincia de
sucesso, previamente testada e aprovada pela administrao judiciria.
Mas a inspirao pragmtica da justia itinerante vai mais longe.

572

FONSECA, Vitor. A justia itinerante e os novos caminhos da justia. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 184, jun. 2010. p. 253.
573
FONSECA, V. A justia itinerante e os novos caminhos da justia, p. 253.
574
FONSECA, V. A justia itinerante e os novos caminhos da justia, p. 253.
575
ATAIDE JUNIOR, V. de P. O novo juiz e a administrao da justia: repensando a seleo, a formao e a
avaliao dos magistrados no Brasil, p. 109.
576
O art. 107, 2, da Constituio passou a estabelecer que os Tribunais Regionais Federais instalaro a justia
itinerante, com a realizao de audincias e demais funes da atividade jurisdicional, nos limites territoriais da
respectiva jurisdio, servindo-se de equipamentos pblicos e comunitrios. No mesmo sentido, os arts. 115,
1 e 125, 7, para os Tribunais Regionais do Trabalho e Tribunais de Justia dos Estados, respectivamente.

164

As experincias da justia itinerante tm demonstrado que possvel criar


um processo civil independente dos rigores formais do Cdigo de Processo Civil.
Procedimentos mais flexveis e rentes s peculiaridades das causas enfrentadas fora
do meio forense, envolvendo pessoas carentes, sem, com isso, comprometer as
clusulas que compem o princpio regulativo do devido processo legal. Pode-se
dizer que, sem essa adequao processual, no seria possvel concretizar os projetos de justia itinerante.577
O processo civil pragmtico se apresenta, na sua inteireza metodolgica,
nas causas tratadas pela justia itinerante: todas as quatro diretrizes pragmticas
coordenam-se para conferir operacionalidade experincia. Nem o Cdigo de Processo Civil, nem mesmo a Lei 9.099/1995 (Juizados Especiais), oferecem as respostas procuradas para o sucesso desse tipo de empreendimento processual.
Independentemente das causas serem submetidas ao rito dos Juizados Especiais, seus procedimentos so mais simplificados, orais e rpidos. Dadas as caractersticas pessoais dos demandantes muitos so analfabetos ou de pouca instruo, alm de casos que envolvem indgenas e estrangeiros de fronteira, sem
completo conhecimento da lngua portuguesa , os pedidos precisam ser interpretados extensivamente para abranger todas as possibilidades do litgio. As etapas procedimentais no so as da lei, mas criadas pelo programa, prprias e peculiares:
divulgao do programa de justia itinerante na localidade atendida, recepo dos
pedidos (a atermao dos Juizados Especiais Federais) e conciliao/instruo.578
As rotinas processuais, inclusive em relao aos atos de comunicao processual,
precisam ser concentradas o suficiente para que a causa seja solucionada durante o
prprio programa, sem voltar ao frum, garantindo ao jurisdicionado receber a sua
resposta ao vivo.579 O juiz deve aplicar as regras tradicionais do processo, como a
aferio das condies da ao, de modo a conferir o maior rendimento possvel
para o jurisdicionado, sem dilaes formais desnecessrias.580 Mas, isso no quer
577

FONSECA, V. A justia itinerante e os novos caminhos da justia, p. 264-270.


FONSECA, V. A justia itinerante e os novos caminhos da justia, p. 266.
579
FONSECA, V. A justia itinerante e os novos caminhos da justia, p. 266.
580
Assim, por exemplo, em demandas previdencirias ajuizadas na justia federal itinerante, dispensa-se o prvio requerimento administrativo para demonstrao do interesse processual, dado que o INSS nem sempre est
presente em todos os Municpios. Nesse sentido: JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS. PREVIDENCIRIO.
PENSO POR MORTE. AUSNCIA DE REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. INTERESSE de AGIR.
JUIZADO ESPECIAL FEDERAL ITINERANTE. RECURSO DESPROVIDO. 1 - Cuida-se de recurso contra
sentena que julgou procedente o pedido inicial condenando o recorrente a implantar o benefcio de penso por
morte rural, com o pagamento das parcelas atrasadas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros de mora. Em
seu recurso, a autarquia previdenciria sustenta apenas a falta de interesse de agir da recorrida visto que essa no
578

165

dizer que, em nome da eficincia do processo, devam-se sacrificar os direitos processuais fundamentais do ru ou forar acordos para o suspiro de alvio do juiz,
pelo processo a menos.581 Por isso importante a cooperao processual, com o
fortalecimento de todos os atores processuais envolvidos, especialmente defensores
pblicos. O esprito da justia itinerante ampliar o acesso justia e no apenas
resolver processos a qualquer custo, afastando a adequao da prestao jurisdicional. Se a inteno fosse apenas reduzir processos, no haveria sentido na iniciativa dos Tribunais em procurar mais demandas pelos rinces do Brasil.
Pelo que se pode perceber, no possvel que a cincia processual continue a ignorar todas essas experincias de sucesso, continuando a tratar o processo
civil como uma emanao da lei ou dos conceitos jurdicos. Os manuais de processo
civil ignoram completamente os projetos-pilotos e a sua relevncia para a formulao
de solues processuais. Essa metodologia deve ser urgentemente incorporada s
preocupaes dos processualistas, para que possa frutificar de maneira organicamente consistente. pensar os problemas do dia a dia e lanar, sistematicamente,
novos projetos, no mbito no s dos tribunais, como tambm nas universidades e
em outros setores do governo e da sociedade civil organizada.

4.6.1.3 O regime processual experimental

Semelhantemente estratgia dos projetos-pilotos, nos quais se tem uma


experimentao prvia para orientar a produo legislativa posterior, tambm possvel aliar a estratgia do regime processual experimental.
se socorreu das vias administrativas para ver satisfeito seu direito. 2 - A Turma Nacional de Uniformizao de
Jurisprudncia dos Juizados Especiais Federais, no julgamento do recurso 2005.72.95.006179-0, acrdo publicado em 26 de outubro de 2006, concluiu que "nas aes previdencirias no mbito dos JEFs necessria a
prvia caracterizao de lide para atender condio da ao relativa ao interesse de agir, na sua modalidade de
utilidade/necessidade do provimento jurisdicional, o que se d com o prvio requerimento administrativo, em
que haja indeferimento expresso do pedido ou demora injustificvel para sua apreciao. Entendimento contrrio
importa no aumento extraordinrio do nmero de demandas desnecessrias no mbito dos JEFs, o que compromete a celeridade daqueles processos onde realmente haja lide e necessidade da interveno do Poder Judicirio". 3 - Entretanto, tal entendimento deve ser flexibilizado no mbito dos Juizados Especiais Federais itinerantes
por suas peculiaridades. A instituio do Juizado itinerante objetivou beneficiar o autor da demanda, garantindolhe maior facilidade de acesso ao judicirio levando o rgo prestador da jurisdio a lugares mais distantes das
Sees e Subsees Judicirias, onde a populao no tem amplo acesso aos servios pblicos. Assim, no faz
sentido condicionar a demanda judicial ao prvio requerimento administrativo do benefcio, qualquer que seja
ele, junto ao INSS pois tal exigncia implicaria em desvirtuar o princpio da inafastabilidade da jurisdio que
princpio informador do Juizado itinerante. 4 - Recurso desprovido. 5 - Sem condenao em honorrios advocatcios, uma vez que a parte recorrida no foi assistida por advogado. (TR1-MG, Processo 763428920074013,
Rel. Juza Snia Diniz Viana, DJ 16/6/2008).
581
FONSECA, V. A justia itinerante e os novos caminhos da justia, p. 268.

166

Neste, editada uma lei processual, propondo determinadas solues processuais. Porm, a lei vem com prazo determinado e com circunscries territorial e
material limitadas. A ideia testar a lei e as solues propostas durante certo tempo,
em certos locais e atingindo determinados litgios, ou seja, o rito sectorialmente
experimentado antes de ser generalizado.582 Aps o escoamento do perodo de vigncia previsto na lei, as solues processuais so avaliadas e, de acordo com os
resultados obtidos, o texto legal pode ter sua vigncia definitivamente cassada ou
estendida, com ampliao, ou no, dos locais e matrias a serem abrangidos pelo
regime processual experimental.
A diferena do projeto-piloto em relao ao regime processual experimental
que, no primeiro, a experincia antecede a lei; no segundo, a lei antecede a experincia. Mas, em ambos a estratgia experimentar as solues processuais para
avaliar suas chances de sucesso e aperfeioar, na prtica, seus mecanismos.
O regime processual experimental, apesar de evocar a desconfiana de um
exerccio emprico de ensaio e erro ou de um processo civil lquido, pouco amigo
de garantias processuais,583 tem a vantagem de trazer uma disciplina prvia e formal
para orientar a experimentao. A lei processual formal e traz regras formais a serem seguidas, no obstante possibilite uma flexibilizao procedimental para viabilizar as adaptaes que a experincia exija rumo ao aperfeioamento das solues.
Alm disso, pelo seu reduzido espectro de atuao (o regime funciona por tempo
limitado, em determinado espao e para resolver certos casos judiciais), o controle
mais intenso, como se a experincia estivesse sendo conduzida com rigor laboratorial. E mais: como no se trata de lei geral e permanente, o eventual insucesso da
experincia no implica num geral e permanente desastre (como si acontecer nas
experincias brasileiras de ensaio e erro), a exigir novas leis ou ciclos de reformas.
Ela pode ser melhorada e testada novamente. Suas imperfeies so corrigidas
mais rapidamente e com custo menor. Ou pode, simplesmente, ser deixada de lado
como uma experincia com resultados pouco interessantes em termos de prestao
jurisdicional de qualidade.
Essa mobilidade ou plasticidade do regime experimental possibilita uma
administrao mais adequada de solues processuais, que no ficam engessadas
582

SILVA, Paula Costa e. A ordem do juzo de D. Joo III e o regime processual experimental. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 156, fev 2008. p. 241.
583
MENDONA, Lus Correia de. Processo civil lquido e garantias (o regime processual experimental portugus). Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 170, abr. 2009. p. 215 e ss.

167

pela lei geral e permanente, de difcil e custosa modificao, contrariando o aspecto


operacional e dinmico do direito processual.
Caso o legislador brasileiro adotasse o regime processual experimental para
buscar melhores solues para o sistema recursal,584 por exemplo, talvez no se
tivesse que esperar tanto por mudanas, as quais nem sempre apresentam resultados satisfatrios. o caso do agravo, recurso para impugnar decises interlocutrias
de juzes de primeiro grau (art. 522, CPC), o qual sofreu modificaes legislativas
sucessivas em todos os ciclos de reforma processual, desde 1995, sem atingir os
resultados esperados, em termos de racionalizao de seu uso.585
Portugal, bem recentemente, adotou a tcnica pragmtica do regime processual experimental,586 com vistas acelerao e simplificao dos procedimentos civis, como bem descreve JUNIOR ALEXANDRE MOREIRA PINTO:
Na mesma linha das modificaes de 1995, o Dec.-Lei 108, de 08.06.2006,
trouxe o denominado Regime Processual Experimental. Criou-se, por esse
diploma, um regime processual civil mais simples e flexvel, que confia na
capacidade e no interesse dos operadores do direito em resolver com rapidez, eficincia e justia os litgios postos em juzo. A bem da verdade, o que
se observa, nitidamente, pela nova regra, a manuteno do esprito que
vem norteando o direito processual civil portugus, calcado, basicamente,
no reforo na participao do juiz e na intensificao da colaborao das
partes na soluo do litgio.
Trata-se, realmente, de um experimento, visto que sua vigncia est restrita,
por certo perodo, a um conjunto de rgos jurisdicionais. O objetivo est,
justamente, centrado no teste e aperfeioamento dos mecanismos propostos, antes de alargar o mbito de sua aplicao. A novel legislao aplicvel nos Juzos Cveis do Porto, Almada e Seixal e na Pequena Instncia Cvel do Porto. Tal aplicao especial decorreu da Portaria 955, de
13.09.2006.
de se observar que buscou o legislador aplicar o novo texto legal em tribunais que apresentem elevada movimentao processual. Sua entrada em
vigor ocorreu em 16.10.2006.
Diante do referido carter experimental so previstos mecanismos de avaliao legislativa, atravs do Ministrio da Justia. Sua reviso dar-se- no
prazo de dois anos a contar de sua entrada em vigor. Alm disso, durante o
perodo de vigncia, garantida a respectiva avaliao legislativa, pelos
587
servios do Ministrio da Justia competentes para tanto.

584

SILVA, O. A. B. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 253.


WAMBIER, L. R.; WAMBIER, T. A. A.; MEDINA, J. M. G. Breves comentrios nova sistemtica processual civil 2, p. 238.
586
Vide ANEXO 4 Exposio de motivos e texto do Dec.-Lei 108, de 08.06.2006.
587
PINTO, Junior Alexandre Moreira. Regime processual experimental portugus. Revista de Processo, So
Paulo, Revista dos Tribunais, n. 148, jun. 2007. p. 172-173.
585

168

espantoso ver como o direito processual civil lusitano vem reagindo nos
ltimos tempos, buscando solues nitidamente pragmticas, mesmo com uma tradio secular dogmtica e formalista, na linha do pensamento jurdico alemo.588
O regime processual experimental portugus pragmtico porque declaradamente afirma sua natureza experimental da reformulao da tramitao processual civil, que permitir testar e aperfeioar os dispositivos de acelerao, simplificao e flexibilizao processuais consagrados, antes de alargar o mbito da sua
aplicao.589 Mas tambm cooperativo, pois confia na capacidade e no interesse
dos intervenientes forenses em resolver com rapidez, eficincia e justia os litgios
em tribunal.590
Apesar de assumir o modelo cooperativo, o regime experimental portugus
confere ao juiz um papel determinante, aprofundando a concepo sobre a atuao
do magistrado judicial no processo civil declarativo enquanto responsvel pela direo do processo e, como tal, pela sua agilizao.591 Para tanto, impe-lhe o dever
de gesto processual,592 com os imperativos de adotar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e o contedo e a forma dos atos ao fim que visam atingir e de garantir que no so praticados atos inteis, tendo ainda de fazer
uso dos mecanismos de agilizao processual que a lei estabelece.593 E, de outro
lado, impe que a entrada em vigor deste regime ser precedida pela formao intensiva dos seus destinatrios, garantindo-se o conhecimento e a utilizao efectiva
dos mecanismos aqui previstos.594
O plano legislativo o mais liberto e o mais franqueado criatividade de todas as instncias produtoras do direito processual. Mas no pode continuar produzindo de acordo com a lgica do paradigma racionalista. O mtodo pragmtico de
legislar o processo civil j deu sinais da sua rebeldia. Leis processuais comearam,
ainda que timidamente, a ser projetadas com base em levantamentos empricos. Os
projetos-pilotos j inspiraram grandes instituies processuais, ainda que no conduzidos sistematicamente.

588

MENDONA, L C. de. Processo civil lquido e garantias (o regime processual experimental portugus), p.
244.
589
Vide ANEXO 4 Exposio de motivos do Dec.-Lei 108, de 08.06.2006.
590
Vide ANEXO 4 Exposio de motivos do Dec.-Lei 108, de 08.06.2006.
591
Vide ANEXO 4 Exposio de motivos do Dec.-Lei 108, de 08.06.2006.
592
SILVA, P. C. e. A ordem do juzo de D. Joo III e o regime processual experimental, p. 244-245.
593
Vide ANEXO 4 Exposio de motivos do Dec.-Lei 108, de 08.06.2006.
594
Vide ANEXO 4 Exposio de motivos do Dec.-Lei 108, de 08.06.2006.

169

A partir da revelao de que j se vive um novo estgio metodolgico do direito processual, com diretrizes antirracionalistas e empiristas bem formuladas, novas experincias pragmticas, como a do regime processual experimental, podero
auxiliar o caminho rumo a uma prestao jurisdicional mais adequada, efetiva e tempestiva.

4.6.1.4 A delegao normativa do direito processual ao Poder Judicirio na


experincia norte-americana

Nos sistemas jurdicos filiados civil law, as regras do direito processual civil so criadas, em geral, pelo Poder Legislativo. No h pas dessa tradio que
no tenha seu Cdigo de Processo Civil como espinha dorsal do sistema de justia
civil. Coincidentemente, ou no, esses pases so rotineiramente impactados por
ciclos de reformas processuais, com novas leis ou novos cdigos.595 Esse fenmeno, como intuitivo, decorrente da insatisfao desses pases com o funcionamento dos seus sistemas processuais.596
No Brasil, compete privativamente Unio legislar sobre direito processual
(art. 22, I, Constituio), outorgando-se competncia concorrente Unio, aos Estados e ao Distrito Federal para legislarem sobre procedimentos em matria processual (art. 24, XI, Constituio). A competncia legislativa federal exercida pelo Congresso Nacional (art. 48) e a estadual pelas Assembleias Legislativas (arts. 25 e 27,
Constituio).
Como j foi apontado, a produo de regras gerais de direito processual pelo processo legislativo, salvo raras excees, no tem gerado os melhores resultados em termos de operacionalizao do processo e do sistema de justia.597
Essa realidade justifica a indagao sobre a prpria produo do direito processual no plano legislativo: ser o Congresso Nacional a melhor e mais adequada
instncia para a elaborao de regras processuais gerais?
Se a produo legislativa, no mbito do Congresso Nacional, no funciona
ou no oferece as respostas operacionais mais adequadas para o direito processual,

595

BARBOSA MOREIRA, J. C. La significacin social de las reformas procesales, p. 79-80; SOUZA, M. T.


Um novo processo civil portugus: la recherche du temps perdu?, p. 204-205.
596
BARBOSA MOREIRA, J. C. La significacin social de las reformas procesales, p. 80.
597
Vide supra, 4.6.1 No plano legislativo.

170

no se podem descartar alternativas para a mesma tarefa, conforme orienta a primeira diretriz pragmtica.
Uma das alternativas a experincia do direito norte-americano, a qual, no
obstante tenha razes na common law, apresenta leis escritas (statutes).
No mbito federal, so conhecidas as Federal Rules of Civil Procedure, que
contm as regras gerais do direito processual civil para a Justia Federal norteamericana; alm delas, existem estatutos prprios para disciplinar a matria probatria e os procedimentos criminais, falimentares e recursais.
A diferena que todas essas regras processuais foram elaboradas no mbito do prprio Poder Judicirio.
O Congresso norte-americano, em 1934, por intermdio do Rules Enabling
Act (Ato de Delegao Normativa), autorizou a Suprema Corte a promulgar regras
processuais com fora de lei.598 A justificativa para delegar ao Poder Judicirio as
regras sobre o processo baseia-se na ideia de que o processo essencial para o
desempenho da prpria atividade jurisdicional estabelecida pela Constituio.599 A
partir de 1958, a criao das regras processuais passou a ser conduzida e aprovada
pela Conferncia Judicial dos Estados Unidos (Judicial Conference of the United States),600 com reviso e promulgao pela Suprema Corte e controle legislativo posterior.601
598

MacCABE, Peter G. Renewal of the federal rulemaking process. The American University Law Review,
Washington/DC, Washington College of Law, n. 44, 1995. p. 1656-1664; RICE, Paul R.; DELKER, Neals-Erik
William. Federal rules of evidence advisory committee: a short history of too little consequence. F.R.D.,
191/678, 2000. Disponvel em: <http://www.wcl.american.edu/pub/journals/evidence/short_history.pdf.> Acesso
em: 08 jul. 2013. p. 2-3; CARRINGTON, Paul Dewitt. Substance and procedure in the rules enabling act.
Duke Law Journal, Durhan/NC, Duke Law School, v. 1989, n. 2, abr. 1989. p. 281-284; WHITTEN, Ralph U.
Separation of powers restrictions on judicial rulemaking: a case study of federal rule 4. Maine Law Review,
Portland/ME, University of Maine School of Law, n. 40, 1988. p. 42-48.
599
WHITTEN, R. U. Separation of powers restrictions on judicial rulemaking: a case study of federal rule 4, p.
57.
600
Criada pelo Congresso, em 1922, a Conferncia Judicial presidida pelo Ministro Presidente (Chief Justice)
da Suprema Corte e composta pelos Juzes Presidentes (Chief Judges) de cada um dos 13 circuitos federais (equivalentes aos Tribunais Regionais Federais brasileiros), alm de um juiz federal vitalcio de cada circuito (Article III Judge), eleito pelos pares do respectivo circuito, e do Chief Judge da Corte de Comrcio Internacional. A
Conferncia Judicial a voz do Poder Judicirio da Unio e suas funes se assemelham s do Conselho Nacional de Justia do Brasil (art. 103-B, Constituio). Sua atribuio fundamental a superviso administrativa e
financeira das cortes federais americanas. Ela aprova o oramento do Judicirio federal, procede ao levantamento das condies administrativas de cada corte e projeta planos de uniformizao de procedimentos administrativos. Tambm submete ao Congresso os projetos de lei de interesse judicirio e expede regulamentos para fiel
execuo das leis aprovadas. Conferncia ainda destinada a funo de expedir regras para os Conselhos
Judiciais de cada circuito em matria de procedimentos disciplinares contra juzes. A Conferncia Judicial se
rene duas vezes por ano, em maro e em setembro. Mas a maior parte do trabalho da Conferncia realizada
por intermdio do Sistema de Comits (Judicial Conference Committee System), que tem por funo discutir as
questes judicirias em seus vrios campos de interesse, envolvendo os diversos setores da magistratura e da
prpria sociedade civil organizada, para fornecer subsdios para a atuao da prpria Conferncia Judicial. O

171

O resultado , em geral, positivo.602 Basta lembrar que a Rule 23 das Federal Rules of Civil Procedure, revista em 1966, tratando das class actions (aes coletivas), tem inspirado muitos pases em matria de direito processual coletivo.603
No h dficit democrtico, pois o poder normativo, em matria processual,
conferido ao Poder Judicirio, no s objeto de delegao formal por parte do
Congresso americano, como se submete ao controle legislativo a posteriori (shared
rulemaking power).604 O Congresso tem sempre a possibilidade de afastar ou modificar as normas formuladas pelo Poder Judicirio.605 Alm disso, a discusso das propostas de regras processuais, no mbito dos respectivos comits, ampliada de

comit central o Comit Executivo (The Executive Committe of the Conference), composto de sete juzes que j
fazem parte da Conferncia Judicial, possuindo diversas atribuies relevantes: adotar decises de urgncia que
sejam necessrias, preparar a agenda da Conferncia, resolver diferenas entre os comits, aprovar os planos de
gastos para cada ano fiscal e desempenhar aes de coordenao legislativa. Vinculados ao Comit Executivo,
existem diversos comits, criados para pensar setores especficos da atividade judiciria, os quais so compostos,
em sua maioria, por juzes federais vitalcios (Article III Judges). No entanto, deles participam tambm juzes
estaduais, juzes de pequenas causas (Magistrate Judges) e juzes de falncias, alm de advogados e professores
de direito, aumentando o espectro de participantes das discusses. No obstante, poucos comits incluem participantes com direito a voto, que no sejam juzes federais vitalcios (Article III Judges). O mandato dos membros
dos comits de trs anos, permitida uma reconduo. Um desses comits o Comit Permanente de Regras
(Standing Committee on Rules), ao qual esto vinculados cinco comits consultivos especficos: Comit Consultivo para Regras Recursais (Advisory Committee on Appellate Rules), Comit Consultivo para Regras Falimentares (Advisory Committee on Bancrupcy Rules), Comit Consultivo para Regras Processuais Civis (Advisory
Committee on Civil Rules), Comit Consultivo para Regras Processuais Penais (Advisory Committee on Criminal
Rules) e Comit Consultivo para Regras sobre Provas (Advisory Committee on Evidence Rules). Os comits
consultivos procedem ao estudo contnuo das condies de operacionalidade das regras processuais federais das
respectivas reas. Esses estudos so empricos e interdisciplinares, diagnosticando a realidade da aplicao das
normas processuais. Com base nesses estudos, formulam propostas de novas regras processuais ou alterao nas
regras existentes. Essas propostas geralmente so publicadas e discutidas com os juzes, advogados, professores
de direito e outros representantes da comunidade jurdica. A partir desses debates, os comits consultivos podem
modificar as regras propostas, melhor ajustando-as s necessidades do sistema de justia. Uma vez aprovadas no
Comit Permanente, so encaminhadas para aprovao pela Conferncia Judicial e, em seguida, pela Suprema
Corte, a quem cabe a aprovao final no mbito judicirio. As regras processuais aprovadas pela Suprema Corte
so encaminhadas ao Congresso at 1 de maio, para surtirem efeito a partir de 1 de dezembro do mesmo ano,
tornando-se lei, a menos que o Poder Legislativo, dentro desse prazo, as rejeite ou as modifique, o que no si
acontecer. Para maiores detalhes sobre a competncia e atuao da Conferncia Judicial dos Estados Unidos ver:
ATAIDE JUNIOR, V. de P. O novo juiz e a administrao da justia: repensando a seleo, a formao e a avaliao dos magistrados no Brasil, p. 130-133; RICE, P. R.; DELKER, N.-E. W. Federal rules of evidence advisory committee: a short history of too little consequence, p. 2-3.
601
RICE, P. R.; DELKER, N.-E. W. Federal rules of evidence advisory committee: a short history of too little
consequence, p. 2-3.
602
claro que no faltam discusses sobre os limites da delegao normativa ao Poder Judicirio para editar
regras processuais, de maneira a no afetar direitos materiais, cuja disciplina reservada ao Congresso. A
propsito, ver: CARRINGTON, P. D. "Substance" and "procedure" in the rules enabling act, p. 281-284;
WHITTEN, R. U. Separation of powers restrictions on judicial rulemaking: a case study of federal rule 4, p. 4248.
603
GIDI, A. Rumo a um Cdigo de Processo Civil Coletivo: a codificao das aes coletivas no Brasil, p. 3038; ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 144-151.
604
WHITTEN, R. U. Separation of powers restrictions on judicial rulemaking: a case study of federal rule 4, p.
59.
605
CARRINGTON, P. D. "Substance" and "procedure" in the rules enabling act, p. 281-284; WHITTEN, R. U.
Separation of powers restrictions on judicial rulemaking: a case study of federal rule 4, p. 42-48.

172

forma a possibilitar a participao dos vrios segmentos envolvidos na prtica judiciria.


Mais do que isso, a elaborao das regras processuais obedece quarta diretriz pragmtica, no sentido de que se procede com base em prvio diagnstico da
realidade. No h chutes, nem exerccios empricos de ensaio e erro. As solues
processuais so construdas com lastro em dados concretos. Medem-se as consequncias prticas das propostas, as quais, por isso, no so produto exclusivo do
pensamento abstrato.
Por essas caractersticas, o direito processual norte-americano no passa
por ciclo de reformas, nem padece de problemas estruturais crnicos. Isso no quer
dizer que no existam problemas e demandas por reformas, especialmente no que
diz respeito aos altos custos da fase probatria do discovery, a litigncia abusiva e
temerria e, claro, atrasos na prestao jurisdicional.606 A privatizao da administrao da Justia recebe cada vez mais crticas mesmo nos Estados Unidos.607 No
entanto, no h o engessamento normativo por meio de leis que somente o Congresso Nacional pode mudar. Reconhece-se que a operacionalidade tpica das regras do direito processual exige uma outra maneira de se constru-las, sem perda de
legitimidade democrtica.
Essa experincia de sucesso do direito norte-americano poderia ser adaptada para o Brasil, como forma de enfrentamento pragmtico ao problema de ineficincia geral da produo de regras processuais pelo Poder Legislativo.
A Constituio brasileira no probe a delegao legislativa e o direito processual no de competncia exclusiva do Congresso Nacional (art. 49, Constituio). Alis, essa delegao normativa j acontece em muitos casos, ainda que em
assuntos especficos.608 Se fosse preciso, uma Emenda Constitucional, to comum
na experincia constitucional brasileira, poderia outorgar competncia ao Conselho
Nacional de Justia para elaborar as regras processuais, sujeitando-as aprovao
do Supremo Tribunal Federal. Aps um perodo de vacatio legis, sem oposio do
Poder Legislativo, as normas aprovadas pelo STF se tornariam lei.
606

BONE, Robert Gehlmann. Improving Rule 1: a master rule for the federal rules. Denver University Law
Review, Denver/CO, University of Denver, v. 87, 2010. p. 287.
607
STRNER, Rolf. Sobre as reformas recentes no direito alemo e alguns pontos em comum com o projeto
brasileiro para um novo Cdigo de Processo Civil. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n.
193, mar. 2011. p. 367.
608
Como exemplos dessa delegao, ver no Cdigo de Processo Civil brasileiro: arts. 123; 124; 154, pargrafo
nico; 199; 479, pargrafo nico; 493; 533; 534; 540; 543-B, 5; 543-C, 9; 546, pargrafo nico; 547, pargrafo nico; 685-C, 3; 689-A.

173

Essa proposta reforada pelo fato de que a produo de regras processuais pelo Poder Judicirio, mesmo sem delegao legislativa expressa, no algo
desconhecido na experincia brasileira. Os regimentos internos dos tribunais, em
especial os dos superiores, como o STF e STJ, so ricos de exemplos de criaes
normativas em matria processual. O agravo regimental e a correio parcial so
tpicos exemplos dessa atividade processual criativa. No mbito do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, o pioneirismo na implantao do processo eletrnico obrigou a administrao judiciria a baixar a Resoluo 17/2010, disciplinando a tramitao processual eletrnica, criando regras muitas vezes opostas ao Cdigo de Processo Civil, ditadas pela experincia e necessrias s peculiaridades do processo
em meio virtual.609 , de fato, impossvel reger integralmente o processo eletrnico
pelo Cdigo de Processo Civil, este que foi pensado para disciplinar o processo em
autos fsicos, feito de papel e tinta. E a Lei 11.419/2006, que dispe sobre a informatizao do processo judicial, no alcana todas as questes surgidas na prtica processual eletrnica, a partir da desmaterializao dos autos.
A proposta de delegao normativa do direito processual ao Poder Judicirio pragmtica e no pode ser descartada por apego s tradies jurdicas do civil
law, ainda mais neste momento em que se opera a convergncia de caractersticas
entre civil e common law.

4.6.2 No plano doutrinrio

Na sua magna opus a Teoria Pura do Direito , HANS KELSEN limitava o


trabalho da doutrina a fornecer possveis significaes de uma norma jurdica. Segundo o jurista, ela no pode tomar qualquer deciso entre as possibilidades por si
mesma reveladas, mas tem de deixar tal deciso ao rgo que, segundo a ordem
jurdica, competente para aplicar o Direito.610
A doutrina do direito no aceitou a lio.
609

Essa Resoluo, no seu art. 16, por exemplo, determina que nos casos de incompetncia, a petio inicial
ser indeferida, extinguindo-se o feito sem resoluo do mrito", ao contrrio do que prev o art. 113, 2, do
CPC. Essa regra excepcional se explica pelo fato de que, no processo eletrnico, enquanto no houver interligao de todos os sistemas informatizados dos tribunais, no haver possibilidade de remessa dos autos. A Resoluo, no entanto, no pargrafo segundo do mesmo artigo, ressalva que nos casos de incompetncia superveniente, em que os autos devam ser remetidos a outro juzo ou instncia que no disponha de sistema compatvel, a
secretaria onde tramita o feito providenciar a impresso em papel, autuando na forma dos artigos 166 a 168 do
Cdigo de Processo Civil.
610
KELSEN, H. Teoria pura do direito, p. 472.

174

Foi alm das possibilidades, rebelou-se contra a limitao. Quis-se fonte do


direito. Sua influncia sentida pelo nmero de citaes doutrinrias em decises
judiciais e acrdos dos tribunais superiores.611
Bem por isso que o mtodo processual pragmtico prope uma doutrina
que no seja mais fechada em si mesma, ou em seus sistemas.
A primeira diretriz pragmtica tem o impacto mais importante nesse plano,
rompendo com o purismo lgico-cientfico.612 As diferenciaes entre categorias ou
conceitos processuais que no revelem implicaes prticas devem ser desprezadas. Esse desprezo pragmtico pela teoria inconsequente no implicncia: a necessidade de um conhecimento que ajude a melhorar a vida.
As disputas doutrinrias no podem mais se pautar pela elegncia dos textos, nem lutar pelo melhor conceito ou pela classificao mais perfeita.
A doutrina pragmtica no parte exclusivamente dos textos legais ou dos
conceitos. No os despreza, verdade, mas vai alm, ensinando a pensar com consequncias: qual ser a consequncia prtica do que estou propondo?; o que proponho operacional? Com isso, imputa responsabilidade tica ao doutrinador pelas
escolhas que oferece.
A nova maneira de doutrinar implicar na aliana com a administrao e a
economia.613 So cincias que ajudam a gerir processos, equacionando as variveis
que compem a organizao processual. Pragmaticamente, o processo pensado
de maneira sistemtica como a soma de variveis: sistema legal, recursos humanos,
infraestrutura material, custos, tecnologia disponvel etc. No apenas lgica cartesiana. Toda soluo processual deve considerar essas variveis. Solues ideais que
no respeitam a realidade das instituies judicirias esto fadadas ao fracasso.
E o processualista precisa considerar isso. Quer dizer, no possvel entender que os problemas de organizao judiciria, alocao de material humano
(magistrados e auxiliares do juzo), recursos e meios para a funcionalidade da justia614 no fazem parte das preocupaes da cincia processual. Se assim for, as
611

MEIRELES, Edilton. A citao da doutrina nas decises judiciais no direito comparado. Revista de Processo,
So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 206, abr. 2012. p. 153-154.
612
Segundo Ovdio Baptista da Silva, na literatura brasileira, o prestgio das obras institucionais de processo
civil diretamente proporcional ao estilo abstrato, more geometrico, utilizado por seus autores. Para nossos
manuais universitrios, a discusso de algum caso concreto capaz de desmerecer a pureza do direito, maculando-o com a experincia dos prticos forenses. (SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 37).
613
DINAMARCO, C. R. A instrumentalidade do processo, p. 114, nota de rodap 6.
614
OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo, p. 89.

175

solues processuais continuaro a ser formuladas para um mundo ideal, em que o


nmero de magistrados suficiente, as pautas de audincia so desimpedidas, todos os servios judicirios so informatizados etc. As solues processuais devem
considerar o mundo real, com suas imperfeies, deficincias e desigualdades regionais.
Assim, por exemplo, uma doutrina sobre Juizados Especiais Cveis, que se
contente em examinar, abstratamente, a Lei 9.099/95, certamente concluir que o
Brasil dispe do melhor sistema processual para tratamento de pequenas causas
(small claims).
A lei, de fato, foi revolucionria, do ponto de vista dogmtico, quando criou
mecanismos especiais para a ampliao do acesso justia e a simplificao procedimental.615 inegvel que houve um movimento ambicioso e consciente, no sentido de rever integralmente velhos conceitos de direito processual e abalar pela estrutura antigos hbitos enraizados na mentalidade dos profissionais.616
Mas a implantao prtica do audacioso projeto legal ainda hoje deficiente.
Segundo os relatrios e levantamentos de dados do Ministrio da Justia,
os Juizados Especiais Estaduais costumam ser considerados como uma justia de
segunda classe, que no conta com a estrutura material e humana necessrias para o desempenho de suas misses, as quais acabam sendo frustradas.617
Ora, uma doutrina pragmtica, que se disponha a estudar os Juizados Especiais, no deixar de fazer o cotejo indispensvel entre a lei e sua realidade prtica, propondo solues processuais que levem em considerao esses dados empricos.
O caso dos Juizados Especiais a prova mais contundente de que o direito
processual, para se efetivar, depende da gesto judiciria. Sem iniciativa e criatividade judicirias, o direito processual raramente acontece.
Por essa razo, o novo estgio metodolgico do direito processual, guiado
por diretrizes pragmticas, exige que o processualista estude outras cincias, como
615

DINAMARCO, Cndido Rangel. Manual dos Juizados Cveis. 2 ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 19-26.
DINAMARCO, C. R. Manual dos Juizados Cveis, p. 19.
617
Ver, exemplificativamente, o relatrio do Ministrio da Justia e do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas
Judiciais, de 2006, disponvel em:
<http://www.tj.sc.gov.br/institucional/especial/coordjuzesp/pesquisa_e_dados/diagnostico.pdf>. Acesso em: 10
jul. 2013. Para ver a situao estrutural real dos Juizados Especiais Federais, consultar: BOCHENEK, A. C. A
interao entre tribunais e democracia por meio do acesso aos direitos e justia: anlise de experincias dos
juizados especiais federais brasileiros, p. 512 e ss.
616

176

administrao e economia. Inclua, em seus manuais, ao menos um captulo destinado administrao da justia. No ignore a influncia da gesto processual sobre o
sucesso das instituies processuais.
Assimilando que mais importante do que propor conceitos, propor solues processuais que funcionem na prtica, a doutrina processual pragmtica ir a
campo.618 Se a pesquisa emprica indispensvel para inspirar solues no plano
legislativo, evidente que a doutrina dever se responsabilizar, no s pela metodologia apropriada, como pelo prprio material emprico.619
Mais do que isso, a doutrina pragmtica resgatar a indispensvel tcnica
do estudo de casos, to frequente no ensino jurdico norte-americano, conforme
proposta de OVDIO BAPTISTA DA SILVA:
A busca de segurana jurdica que o racionalismo pretendeu obter atravs
da utilizao da metodologia das cincias da natureza ou da matemtica
origem do normativismo moderno fez com que a doutrina e o ensino jurdico universitrio suprimissem o estudo de casos, preocupando-se, tanto
nos manuais quanto na docncia universitria, apenas com a norma, com
eliminao do fato. A separao entre direito e fato, inspirada nos dois
mundos kantianos, o mundo do ser e o do dever ser, que deita razes no racionalismo dos filsofos do sculo XVII, permanece intocada na doutrina
contempornea, mesmo que ningum tenha dvida de que o Direito, como
cincia da compreenso, exista no fato, hermeneuticamente interpreta620
do.

As revistas de processo devero discutir casos e exibir pesquisas empricas.


Priorizar esses estudos. Aprender com as revistas cientficas das cincias sociais e
econmicas, incentivando estudos sobre a administrao do processo.
claro que, para a consolidao da proposta pragmtica ao nvel doutrinrio, ser preciso humildade. Desapegar-se dos sistemas e dos conceitos to carinhosamente montados e que tantas glrias renderam, e que ainda costumam render, desde o isolamento cientfico do direito processual. O jurista ter que descer ao
nvel dos prticos e dos gestores para construir, com eles, um novo sistema processual, feito para dar certo.

4.6.3 No plano judicial


618

BONE, Robert Gehlmann. Making effective rules: the need for procedure theory. Oklahoma Law Review,
Norman/OK, University of Oklahoma, v. 61, 2008. p. 319-320.
619
ULEN, T. S. The unexpected guest: law and economics, law and other cognate disciplines, and the future of
legal scholarship, p. 418-423.
620
SILVA, O. A. B. da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista, p. 36.

177

As quatro diretrizes pragmticas tambm interagem no direito processual


produzido pelo trabalho dos juzes.
Na pesquisa pela soluo processual mais adequada no plano judicial, parte-se dos processos hermenuticos tradicionais.621 Expem-se todas as possibilidades de significao de uma norma jurdica, apontando-se os caminhos que a lgica
jurdica permite.
Caso seja possvel chegar-se a uma soluo processual extrada da coerncia do sistema jurdico, passa-se ao teste pragmtico, inquirindo-se quais as
consequncias prticas da soluo encontrada,622 em termos de prestao
jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva. O juiz, dessarte, interrogar a prpria
soluo:

operacional?;

possibilitars

uma

boa

prestao

jurisdicional?;

favorecers os escopos do processo?


Havendo mais de uma soluo possvel, elege-se aquela que oferea os
melhores resultados, em termos desse mesmo referencial comum.
No havendo soluo satisfatria, recorre-se criatividade, imantada por
princpios de administrao e economia, no se descartando uma soluo processual apenas porque ela no corresponde a um conceito, sistema ou regra do direito
processual.

4.6.3.1 Cooperao e gesto processual no direito comunitrio europeu:


percursos procedimentais, contratualizao do processo e calendrio processual

A pesquisa pela soluo processual mais adequada no plano judicial dever


ocorrer dentro das premissas do processo cooperativo.623 A criatividade ser produto
da cooperao entre os diversos atores do processo, sempre buscando o aperfeioamento da prestao jurisdicional. Para isso, as vrias dimenses da oralidade pro-

621

Vide supra, item 4.4.3 Diretriz da concepo pragmtica da verdade.


BERIZONCE, R. O. Activismo judicial y participacin en la construccin de las polticas pblicas, p. 47.
623
OLIVEIRA, C. A. A. de. Do formalismo no processo civil: proposta de um formalismo-valorativo, p. 3; MITIDIERO, D. Colaborao no processo civil: pressupostos sociais, lgicos e ticos, p. 47; CALMON, Petrnio.
O modelo oral de processo no sculo XXI. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 178, dez.
2009. p. 57-61; BERIZONCE, R. O. Activismo judicial y participacin en la construccin de las polticas pblicas, p. 61-62; SOLUM, Lawrence B. Procedural justice. Law and Economics Research Paper Series, University
of
San
Diego
School
of
Law,
paper
12,
2005.
Disponvel
em:
<http://law.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1039&context=sandiegolwps-le.>. Acesso em: 22 mai.
2013. p. 273-284.
622

178

cessual devem ser resgatadas.624 Criar solues processuais que deem certo e
que ainda gozem de legitimidade democrtica ,625 diante de previses normativas
insatisfatrias ou insuficientes tarefa que exige participao, dilogo e imediao.
No ambiente processual cooperativo, o mtodo pragmtico endossa os deveres judiciais de gesto e de adequao processuais, segundo os quais o juiz assume o papel de gerente do processo para organizar e conduzir a marcha processual, mediante sua adaptao complexidade da causa.626 Esses deveres so pragmticos pois permitem a abertura do sistema processual, rompendo com o apertado
regime de legalidade das formas processuais,

627

to caracterstico do paradigma

racionalista. Por meio da tcnica de clusulas gerais,628 mas sempre submetidos ao


controle legitimador do princpio cooperativo, conferem-se poderes ao juiz para adaptar a seqencia processual s especificidades da causa apresentada em juzo,
reordenando os atos processuais a serem praticados no iter.629
No direito comunitrio europeu, que tem buscado, incessantemente, ampliar
os mecanismos de aproximao e harmonizao dos direitos processuais nacionais,630 de modo a que, dentro ou fora de seus estados, os europeus possam obter
uma tutela adequada de seus direitos,631 o dever de gesto processual, controlado
pelo princpio da cooperao, tem se apresentado como uma boa soluo.
O novssimo Cdigo de Processo Civil portugus, publicado em 26/6/2013,
em seu art. 6, n. 1, prev expressamente o dever de gesto processual, impondo ao
juiz, dentre outros deveres, o de adotar, ouvidas as partes, mecanismos de simplificao e agilizao processual que garantam a justa composio do litgio em prazo
razovel. Alm disso, pelo seu art. 547, O juiz deve adotar a tramitao processual
adequada s especificidades da causa e adaptar o contedo e a forma dos atos processuais ao fim que visam atingir, assegurando um processo equitativo.
624

ATAIDE JUNIOR, Vicente de Paula. Em busca da oralidade perdida: radicalizando a inspeo judicial. In:
HIROSE, Tadaaqui; SOUZA, Maria Helena Rau de (Orgs.). Curso modular de direito processual civil. So Paulo: Conceito Editorial, 2011. p. 229-234; CALMON, P. O modelo oral de processo no sculo XXI, p. 52-53.
625
SOLUM, L. B. Procedural justice, p. 275-281.
626
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 176-177.
627
GAJARDONI, Fernando da Fonseca. O princpio da adequao formal do direito processual civil portugus.
Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 164, out. 2008. p. 127.
628
DIDIER JUNIOR, F. Clusulas gerais processuais, p. 70-79.
629
GAJARDONI, F. da F. O princpio da adequao formal do direito processual civil portugus, p. 127.
630
PRTTING, Hans. Fundamentos y tendencias actuales en el desarrollo del derecho procesal civil europeo.
Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 190, dez. 2010. p. 76-78; RAITI, Giovanni. Il cammino della armonizzazione processual-civilistica in ambito comunitario, tra ambiguit ed eccelerazioni. Revista de
Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 174, ago. 2009. p. 114-118.
631
RAGONE, lvaro Prez. Actividad probatoria transfronteriza dentro de la Unin Europea: perspectivas en la
cooperacin judicial comunitaria. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 139, set. 2006. p. 79.

179

De forma semelhante, mas atravs de variados artigos impondo deveres gerenciais aos juzes, operam as Civil Procedural Rules da Inglaterra, de 1998.632 O
aumento do poder dos juzes, para dirigir o processo, simplificar o procedimento e
eliminar formalidades suprfluas, tambm se verifica na Frana e na Holanda.633
Essa tendncia pragmtica do processo civil na Europa a construo do
processo mais adequado a cada caso , reforada pelas solues processuais dos
percursos procedimentais, da contratualizao do processo e do calendrio processual, bem marcantes na experincia processual europeia contempornea, especialmente na Frana e na Inglaterra.634
Pela primeira ideia percursos procedimentais , o juiz e as partes, em audincia preliminar, definem qual percurso procedimental o mais adequado, variando de acordo com a complexidade da causa. Segundo REMO CAPONI, a escolha entre um modelo de processamento ou outro confiada ao juiz, com a colaborao das partes, e ingressa entre os seus deveres de direo formal do processo.635
No direito francs, esses percursos so os circuits (circuit long, circuit moyen, circuit
court);636 no direito ingls, so os tracks (small claims track, fast track, multitracks).637 Uma vez definido o circuit ou o track, pode haver readaptao de percurso, na hiptese do caso se simplificar ou se complicar, com pontes de passagem
entre procedimentos, sem a necessidade de que tudo tenha que voltar ao comeo.638
De espectro mais abrangente, a contratualizao do processo preconiza a
possibilidade de partes e juiz, em clima de cooperao, ajustarem acordo de natureza exclusivamente processual a respeito da conduo do processo e do momento
da prtica de determinados atos processuais.639

632

ANDREWS, N. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, p. 73-79.
633
BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Notas sobre as recentes reformas do processo civil francs. Revista de
Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 150, ago. 2007. p. 67.
634
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 182-184.
635
CAPONI, R. O princpio da proporcionalidade na justia civil, p. 409.
636
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 182; CARPI, Federico. La semplificazione dei modelli di cognizione ordinaria e l'oralit per un processo civile efficiente.
Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 178, dez. 2009. p. 298-299.
637
ANDREWS, N. O moderno processo civil: formas judiciais e alternativas de resoluo de conflitos na Inglaterra, p. 63-64; NUNES, Dierle Jos Coelho; BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. Eficincia processual:
algumas questes. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 169, mar. 2009. p. 123-124.
638
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 183.
639
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 188.

180

Isso no significa retornar ao estgio metodolgico sincrtico do direito processual ou abandonar o carter publicista das instituies processuais, muito menos
contrariar a lgica imposta pelo dever de gesto processual ao juiz. Significa reconhecer que a consensualidade, mesmo em matria processual, o melhor caminho
para a obteno de uma prestao jurisdicional de qualidade.640
A contratualizao permite no s dar nova e consensual regncia ao processo, sob controle do juiz, como estabelecer parmetros de desjudicializao de
conflitos,641 contribuindo para desafogar a mquina judiciria. Assim, os contratos ou
negcios processuais ajudam a produzir um processo que atenda, ao mesmo tempo,
aos reclamos de cooperao e de pragmatismo.642
Por ltimo, como uma particular aplicao da contratualizao processual,
apresenta-se a soluo do calendrio processual, previsto no direito francs,643
encampado pelo direito italiano na reforma de 2009,644 e agora no direito portugus,645 consistente na possibilidade do juiz, em conjunto com os advogados das
partes, fixar o calendrio do processo, em que se preveem as datas para prtica
dos atos processuais de instruo e de troca de peas de defesa, bem como da prpria deciso.646
O direito processual brasileiro, que vem se preparando para receber uma
nova codificao, acena para a recepo dessas solues processuais pragmticas
do direito comunitrio europeu.
J foi noticiado que o projeto de lei do novo Cdigo de Processo Civil, atualmente em tramitao na Cmara dos Deputados (PL 8.046/2010), alberga expressamente o princpio cooperativo.647 Apesar de no explicitar um dever geral de gesto e adequao processuais, impe deveres cujo contedo, observado em conjun640

KLEMENT, Alon; DAPHNA, Kapeliuk. Contractualizing procedure. Stanford Law School, (paper)
30/10/2008.
Disponvel
em:
<http://www.law.stanford.edu/sites/default/files/event/262167/media/slspublic/Klement,%20Alon.pdf>. Acesso
em: 22 mai. 2013. p. 1-14.
641
CADIET, Loc. Les conventions relatives au procs en droit franais: sur la contractualisation du rglement
des litiges. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 160, jun. 2008. p. 62-64.
642
interessante observar que a contratualizao processual j consta da lei brasileira de arbitragem (Lei
9.307/1996), a qual permite que as partes escolham, livremente, as regras de direito que sero aplicadas, desde
que no haja violao aos bons costumes e ordem pblica (art. 2, 1), e prev que a arbitragem obedecer ao
procedimento estabelecido pelas partes na respectiva conveno (art. 21).
643
BARBOSA MOREIRA, J. C. Notas sobre as recentes reformas do processo civil francs, p. 64-65.
644
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 185.
645
Na audincia prvia prevista no art. 591 do Cdigo de Processo Civil de 2013, pode o juiz programar, aps
audio dos mandatrios, os atos a realizar na audincia final, estabelecer o nmero de sesses e a sua provvel
durao e designar as respectivas datas. (art. 591, alnea g).
646
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 184-185.
647
Cf. supra, 2.4 Neoprocessualismo ou formalismo-valorativo.

181

to, estabelece esse princpio.648 A contratualizao e o calendrio processuais so


solues acolhidas abertamente, ainda que restritos s causas entre pessoas capazes e cujos direitos admitam autocomposio.649 No h a previso, ao menos como
no direito francs ou no ingls, de percursos procedimentais (circuits ou tracks). Nada impede, no entanto, que percursos semelhantes a esses sejam objeto de contrato
processual entre as partes.

4.6.3.2 Gesto processual cooperada: caminho para as solues processuais criativas no Brasil

Segundo o mtodo processual pragmtico, todas essas solues processuais do direito comparado podem inspirar solues processuais atuais no Brasil, independentemente do advento da nova codificao.
O juiz pragmtico incentiva e articula o dilogo, na busca de solues processuais criativas, chamando audincias especialmente designadas para esse fim
ou, se for o caso, utilizando-se da multifuncional audincia preliminar do art. 331 do

648

O princpio de gesto e adequao processuais pode ser extrado do art. 139 do substitutivo aprovado, em
julho de 2013, pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados: O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo, incumbindo-lhe: I assegurar s partes igualdade de tratamento; II velar pela durao
razovel do processo; III prevenir ou reprimir qualquer ato contrrio dignidade da justia e indeferir postulaes meramente protelatrias; IV determinar, de ofcio ou a requerimento, todas as medidas coercitivas ou subrogatrias necessrias para assegurar a efetivao da deciso judicial e a obteno da tutela do direito; V promover, a qualquer tempo, a autocomposio, preferencialmente com auxlio de conciliadores e mediadores judiciais; VI dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produo dos meios de prova adequando-os s necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade tutela do direito; VII exercer o poder de polcia,
requisitando, quando necessrio, fora policial, alm da segurana interna dos fruns e tribunais; VIII determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hiptese em
que no incidir a pena de confesso; IX - determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento
de outros vcios processuais; X - quando deparar-se com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o
Ministrio Pblico, a Defensoria Pblica e, na medida do possvel, outros legitimados a que se referem os arts. 5
da Lei 7.347, de 24 de julho de 1985, e 82 da Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover o seu ajuizamento.
649
A contratualizao e o calendrio processuais so previstos no art. 191 do substitutivo aprovado, em julho de
2013, pela Comisso Especial da Cmara dos Deputados: Art. 191. Versando a causa sobre direitos que admitam autocomposio, lcito s partes plenamente capazes convencionar sobre os seus nus, poderes, faculdades
e deveres processuais, antes ou durante o processo. 1. De comum acordo, o juiz e as partes podem estipular
mudanas no procedimento para ajust-lo s especificidades da causa, fixando o calendrio para a prtica dos
atos processuais, quando for o caso. 2. O calendrio vincula as partes e o juiz, e os prazos nele previstos somente sero modificados em casos excepcionais, devidamente justificados. 3. Dispensa-se a intimao das
partes para a prtica de ato processual ou a realizao de audincia cujas datas tiverem sido designadas no calendrio. 4. De ofcio ou a requerimento, o juiz controlar a validade das convenes previstas neste artigo, recusando-lhes aplicao somente nos casos de nulidade ou insero abusiva em contrato de adeso ou no qual qualquer parte se encontre em manifesta situao de vulnerabilidade.

182

CPC em vigor.650 Os advogados, rgos do Ministrio Pblico e as partes, impulsionados pelo juiz, e tambm guiados pelas diretrizes pragmticas, tero papel fundamental na construo da melhor soluo processual: primeiro, porque conhecem
dados da realidade que o juiz no conhece; segundo, porque o ponto de vista externo administrao judiciria permite trazer baila os entraves e obstculos que costumam dificultar o acesso justia ou a otimizao da prestao jurisdicional.
Como inspira o direito comunitrio europeu, nessas audincias podem ser
ajustados os contratos e calendrios processuais, os quais as partes e o juiz se
comprometem a cumprir.651 As partes e seus advogados empenham-se para observar as datas de apresentao das provas e arrazoados, o mesmo valendo para o juiz
quanto data para publicar a sentena.
O agasalho desses acordos, se no a legalidade estrita, ser a lealdade
processual, imediatamente ligada ideia de cooperao. Havendo consensualidade,
no h causa para alegar violao a qualquer princpio, nem mesmo ao devido processo legal, pois o processo consensualmente construdo no pode ser tido como
indevido.
Ademais, como o ajustamento de pontos importantes do processo se d
por meio do consenso, as partes tendem a no apresentar recursos contra decises
proferidas em tal contexto.652
A criatividade pragmtica no se limitar ao juiz, s partes e aos seus procuradores: ser cooperada em sentido amplo, envolvendo todos aqueles que, de
alguma forma, participam do processo.
Mesmo os servidores do Poder Judicirio tero valiosos elementos para fornecer soluo processual, pois eles conhecem melhor a estrutura humana e material da qual a administrao judiciria dispe para fazer a soluo funcionar na prtica. Os chefes de secretaria e escrives, lderes de gesto, podem ser peas fundamentais nessa pesquisa pela melhor soluo processual, pois se dedicam a tornar
operacionais os servios de secretaria ou cartrio, contando com a experincia na
administrao de pessoas e processos.

650

A qual, no j referido substitutivo do novo Cdigo de Processo Civil brasileiro, somente seria designada se a
causa for complexa, ftica ou juridicamente, quando dever o juiz designar audincia, para que o saneamento
seja feito em cooperao com as partes. (art. 364, 3).
651
CARPI, F. La semplificazione dei modelli di cognizione ordinaria e l'oralit per un processo civile efficiente,
p. 299.
652
ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 189.

183

Em casos de maior complexidade tcnica, os demais auxiliares do juzo,


como os peritos ou as equipes multidisciplinares, podero fornecer os subsdios adequados para a formulao da melhor resposta em termos de desempenho do processo.653
O mtodo processual pragmtico prope trazer o administrador, enquanto
profissional da Cincia da Administrao, para coadjuvar processos de tomada de
decises processuais.654 Isso porque nem sempre o juiz, em conjunto com sua equipe, com os advogados e as partes, tem experincia e/ou criatividade suficientes para
a elaborao de solues operacionais, dentro do universo de condies humanas,
materiais e tecnolgicas disponveis. O administrador no precisa se limitar a agir
como se fosse perito de um processo especfico. Ele pode agir como consultor. Pode
realizar diagnsticos operacionais e propor solues gerenciais que otimizem o trabalho judicirio.655
O pragmatismo processual, como novo estgio metodolgico para o processo civil, ser consolidado nas mesas de audincia e nas reunies com os advogados
e promotores.
Foi o que aconteceu na experincia relatada das aes civis pblicas conduzidas na 5 Vara Federal de Curitiba, quando foram traadas as novas sistemticas para o cumprimento de sentenas coletivas envolvendo direitos individuais homogneos de servidores pblicos federais, otimizando significativamente a prestao jurisdicional coletiva, sem fonte na legislao em vigor.656

653

O que si acontecer na experincia das varas judiciais especializadas em causas ambientais. A propsito, ver
ATAIDE JUNIOR, V. de P. O novo juiz e a administrao da justia: repensando a seleo, a formao e avaliao dos magistrados no Brasil, p. 58-66.
654
NUNES, Dierle J. C.; BAHIA, A. G. M. F. Eficincia processual: algumas questes, p. 130-131; ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 177.
655
Nesse sentido: preciso tentar inserir o direito processual brasileiro na era do management judicirio, no
como expresso pura e simples do poder judicial, mas como representao da cooperao eficiente entre todos os
atores processuais, contexto que representa uma verdadeira tendncia geral e no toca apenas este ou aquele
sistema jurdico, como destaca a doutrina francesa. (ANDRADE, E. As novas perspectivas do gerenciamento e
da contratualizao do processo, p. 195). Ver tambm: VIGORITI, Vincenzo. Mito e realt. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 192, fev. 2011. p. 390.
656
Vide item 4.4.2, diretriz antirracionalista. No sentido dessa experincia, comentando sobre o gerenciamento
processual do direito ingls moderno, rico Andrade afirma que Busca-se valorizar, na common law, uma abordagem mais ativa do juiz na gesto dos processos envolvendo litgios mais complexos, principalmente quando o
objeto desses tem relevncia pblica, tudo a fim de que cada processo seja tratado e conduzido de modo proporcional s suas caractersticas prprias e ao grau de dificuldade que apresenta, considerando a complexidade da
causa, de modo que a cada lide se dispense parcela adequada dos recursos judiciais. (ANDRADE, E. As novas
perspectivas do gerenciamento e da contratualizao do processo, p. 180-181).

184

4.6.3.3 Nveis de inquirio pragmtica: o caso da ao do teto previdencirio da Justia Federal de So Paulo

No plano judicial, a inquirio pragmtica consequencialista apresenta nveis de profundidade, a depender das repercusses que a soluo pode gerar.
Na jurisdio singular, em demandas de carter individual, a inquirio sobre consequncias prticas normalmente se restringe ao caso concreto, ou seja,
pensam-se nos melhores resultados para o processo em gesto.
Mesmo na jurisdio singular, todavia, podem ocorrer variaes dimensionais, como as verificadas no processo coletivo, que promete solues de amplo espectro subjetivo, espacial e temporal. Nesse caso, o raciocnio pragmtico tem que
considerar todas essas dimenses, antecipando as consequncias futuras, mas ainda com um campo visual focado a resolver os desdobramentos do mesmo processo.
A sentena coletiva dever conter o projeto de sua realizao futura, com um dispositivo detalhado para garantir a operacionalidade da execuo.
Um exemplo significativo desse nvel de inquirio pragmtica em processo
coletivo de jurisdio singular pode ser descrito.
Em ao civil pblica proposta pelo Ministrio Pblico Federal e por um sindicato nacional, objetivando a compelir o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS),
em mbito nacional, a recalcular, administrativamente, os benefcios previdencirios
atingidos pelo acrdo do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinrio 564.354,657 bem como a realizar o pagamento dos valores retroativos, foi
proferida a seguinte deciso interlocutria concessiva da tutela antecipada (parte
dispositiva):
657

Eis a ementa do respectivo acrdo: DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIRIO. REVISO


DE BENEFCIO. ALTERAO NO TETO DOS BENEFCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDNCIA.
REFLEXOS NOS BENEFCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURDICO PERFEITO. NECESSIDADE
DE INTERPRETAO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSNCIA DE OFENSA AO PRINCPIO DA
IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1.
H pelo menos duas situaes jurdicas em que a atuao do Supremo Tribunal Federal como guardio da Constituio da Repblica demanda interpretao da legislao infraconstitucional: a primeira respeita ao exerccio do
controle de constitucionalidade das normas, pois no se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de
uma lei sem antes entend-la; a segunda, que se d na espcie, decorre da garantia constitucional da proteo ao
ato jurdico perfeito contra lei superveniente, pois a soluo de controvrsia sob essa perspectiva pressupe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existncia ou ausncia da retroatividade constitucionalmente vedada. 2. No ofende o ato jurdico perfeito a aplicao imediata do
art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5 da Emenda Constitucional 41/2003 aos benefcios previdencirios limitados a teto do regime geral de previdncia estabelecido antes da vigncia dessas normas, de
modo a que passem a observar o novo teto constitucional. 3. Negado provimento ao recurso extraordinrio.
(STF, Pleno, RE 564.354, Rel. Min. Carmn Lcia, julgado em 08/09/2010, DJe 14/02/2011).

185

Ante o exposto, DEFIRO O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA, determinando que o ru proceda ao reclculo de todos os benefcios atingidos pelo
julgamento do RE 564.354. Determino, ainda, o pagamento dos valores atrasados sem quaisquer parcelamentos. Deciso vlida para todo o territrio
nacional, devendo ser cumprida no prazo mximo de 90 dias, sob pena de
multa diria de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), a ser revertida para o
658
Fundo constante do artigo 13 da Lei 7.347/85.

O Juiz Federal Marcus Orione Gonalves Correia, ao decidir, no pde se


valer do Cdigo de Processo Civil, nem das leis que regem o processo coletivo. Nenhuma delas era suficiente para a soluo processual produzida. O pensamento
consequencialista, dirigido pela segunda e quarta diretrizes pragmticas, comprometido com uma prestao jurisdicional adequada, efetiva, tempestiva e, sobretudo,
igualitria, est presente da fundamentao da liminar concedida:
[...] com a repercusso geral, todo o Judicirio est compelido a conceder
tal postulao. No obstante, aguardar que exista a propositura de demandas, inviabilizando o adequado andamento dos demais processos, pode trazer prejuzos incomensurveis aos trabalhos forenses e acarretar maior morosidade no processamento desses outros feitos (o que conspira, ainda que
por via indireta, contra o artigo 5, LXXVIII, da Constituio Federal). Outrossim, j que se trata de deciso pacfica do Judicirio, com repercusso
geral, dever do Executivo realizar administrativamente o reclculo dos benefcios, sob pena de estar atuando de forma contrria aos princpios constantes do artigo 37, caput, do texto constitucional.

Ainda que se pudesse objetar a soluo processual adotada, com artigos de


lei ou mesmo da Constituio, ou, ainda, com argumentos da doutrina ou com julgados de tribunais superiores sobre os limites do processo coletivo, no se pode negar
que o resultado dessa deciso, caso efetivamente implementada, seria timo para
todo o sistema de justia.
Um sistema tal que, por intermdio de uma s ao judicial, propiciasse aos
titulares do direito material, no caso os segurados da previdncia social de todo o
Brasil, o recebimento dos valores a que fizessem jus (conforme j declarado pela
Suprema Corte), diretamente em seus proventos, sem habilitaes, execues individuais ou algo parecido. Dinheiro direto na conta do segurado e centenas de milhares de aes individuais a menos, desafogando o Poder Judicirio, sem comprometer o acesso jurisdio, tampouco justia.
658

Seo Judiciria de So Paulo, 1 Vara Federal Previdenciria de So Paulo, Capital, Ao Civil Pblica
0004911-28.2011.4.03.6183, Juiz Federal Marcus Orione Gonalves Correia, deciso de 11/05/2011, disponibilizao no D.E. de 13/5/2011.

186

No obstante, o Tribunal Regional Federal da 3 Regio (TRF3), em deciso


monocrtica no agravo de instrumento, suspendeu, em parte, a pragmtica deciso,
nos seguintes termos:
[...] Posto isso, suspendo parcialmente o cumprimento da deciso agravada,
quer quanto imposio, ao Instituto Nacional do Seguro Social INSS, de
pagamentos dos valores atrasados sem quaisquer parcelamentos, quer em
relao atribuio de eficcia para todo territrio nacional, devendo ser
cumprida no prazo mximo de 90 dias, sob pena de multa diria de R$
500.000,00 (quinhentos mil reais), fixando em 120 (cento e vinte) dias, a
contar da intimao desta deciso, o prazo para cumprimento da determinao do reclculo nos moldes do decidido no julgamento do Recurso Extraordinrio 564.354-SE, e em 180 (cento e oitenta) dias, tambm a contar da
intimao deste decisum, o prazo para apresentao de cronograma para
pagamento dos valores retroativos, estabelecida em R$ 100.000,00 (cem
mil reais) a multa diria em caso de inadimplemento de quaisquer destas
determinaes, limitadas, na forma da fundamentao supra, aos benefcios
previdencirios, com excluso daqueles de carter acidentrio, em nome
659
dos beneficirios dos Estados de So Paulo e Mato Grosso do Sul.

Os cortes feitos pela instncia superior no suprimiram o carter pragmtico


da soluo processual criada, pois foi mantida a obrigao do INSS em observar,
administrativamente, a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, implantando os
valores devidos, independentemente de aes ou execues individuais dos segurados. Esse mecanismo de respeito aos precedentes pela prpria Administrao no
tem previso no sistema jurdico brasileiro atual.
O sucesso da soluo processual elaborada a partir de um raciocnio pragmtico que considerou todas as dimenses da causa, antecipando as consequncias futuras, foi confirmado com a edio, pelo Presidente do INSS, da Resoluo
151, de 30/8/2011, procedendo, em mbito nacional, reviso do teto previdencirio, em cumprimento s decises do Supremo Tribunal Federal - STF, no Recurso
Extraordinrio n 564.354/SE e do Tribunal Regional Federal - 3 Regio, por meio
da Ao Civil Pblica - ACP n 0004911-28.2011.4.03.
Com esse desfecho, o resultado prtico foi a reviso administrativa de cerca
de 117.000 benefcios previdencirios ativos, abrangendo segurados de todo o pas,
inclusive os que percebiam benefcios acidentrios que se enquadravam nas balizas
firmadas pelo STF no Recurso Extraordinrio 564.354, efetuando o reclculo dos

659

TRF3, AI 0015619-62.2011.4.03.0000/SP, Juza Federal convocada, Mrcia Hoffmann, deciso de


21/6/2011.

187

valores a partir do ms de agosto de 2011, com o respectivo pagamento entre os


ltimos dias de agosto e os primeiros dias do ms de setembro.660
Em relao aos valores retroativos, o INSS apresentou um cronograma de
pagamento: para importes at R$ 6.000,00, o pagamento seria realizado at 30 de
outubro de 2011; entre R$ 6.000,01 e R$ 15.000,00, o pagamento ficou acertado
para ser efetuado at 31 de maio de 2012; entre R$ 15.000,01 e R$ 19.000,00, at
31 de novembro de 2012; acima de R$ 19.000,01, o pagamento seria realizado at
31 de janeiro de 2013.661
A deciso no caso da ao do teto previdencirio foi criativa e extraordinria. No se enquadrou nas balizas legais do processo coletivo brasileiro, ainda apegado metodologia jurdica tradicional. Foi alm do esperado, sem violar direitos e
garantias fundamentais. Produziu um resultado exemplar: a Fazenda Pblica respeitando a jurisprudncia pacfica dos tribunais superiores, sem a necessidade de que
as pessoas, individualmente, tivessem que recorrer ao Judicirio.
Essa a proposta de um pragmatismo aplicado ao direito processual. Nenhum dos mtodos processuais precedentes orienta os juzes a agirem criativamente dessa forma, de modo a produzirem resultados operacionais como esse.
E quanto mais se ascender na hierarquia judiciria, maior rigor dever haver
na inquirio das consequncias prticas.
No mbito dos tribunais superiores, dada amplitude prtica que suas decises costumam produzir, a aplicao do mtodo processual pragmtico torna-se,
ainda mais, uma questo de responsabilidade tica.662 Por essa razo, vale a pena
conferir a influncia do pragmatismo na jurisprudncia das duas mais altas cortes do
pas: o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia.

4.6.3.4 Pragmatismo no Supremo Tribunal Federal

Pesquisando a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal possvel encontrar casos extremos em temas de processo civil: decises antipragmticas, ou
660

Informao obtida no site do Ministrio Pblico Federal em So Paulo. Disponvel em:


<http://www.prsp.mpf.mp.br/prdc/sala-de-imprensa/noticias_prdc/21-07-11-mpf-aceita-acordo-proposto-peloinss-para-revisao-administrativa-de-beneficios-previdenciarios>. Acesso em: 11 jul. 2013.
661
Esses dados constam da prpria Resoluo 151/2011, da Presidncia do INSS.
662
Nesse sentido: O pragmatismo tambm estimulado no nvel da Suprema Corte pelo fato de que a Constituio oferece pouca orientao para soluo da maioria dos problemas legais modernos e pelo fato de que os
ministros no ficam restringidos por uma viso formalista estreita e direta por medo de verem suas decises
revertidas por um tribunal de instncia superior. (POSNER, R. A. Direito, pragmatismo e democracia, p. 50).

188

seja, de consequncias prticas danosas prestao jurisdicional de qualidade, e


decises pragmticas, produzidas de acordo com as diretrizes do mtodo pragmtico. Alm disso, colhem-se de votos dos Ministros, discursos que contemplam as caractersticas do pragmatismo processual, ainda que no tenham sido acolhidos no
julgamento final.
Foram selecionados alguns casos para demonstrar esse panorama.

4.6.3.4.1 O antipragmatismo no STF: caso APADECO/emprstimo compulsrio de combustveis663

A APADECO (Associao Paranaense de Defesa do Consumidor) ajuizou,


em 1993, perante a 4 Vara Federal de Curitiba/PR, a ao civil pblica registrada
sob n. 93.00.13933-9 (atual 0013933-87.1993.404.7000), proposta em face da Unio, visando restituio do emprstimo compulsrio sobre combustveis aos respectivos contribuintes do Estado do Paran. A sentena de primeiro grau condenou a
Unio devoluo do emprstimo, calculada pela mdia de consumo por veculo,
conforme dados da Receita Federal. Houve apelao, mas o Tribunal Regional Federal da 4 Regio manteve a sentena. No houve recurso especial, nem extraordinrio. O acrdo transitou em julgado em agosto de 1997.
Com o trnsito em julgado do acrdo, comearam a ser ajuizadas as execues individuais da sentena coletiva. Segundo o Ncleo de Apoio Judicirio da
Justia Federal do Paran, foram registradas, at 28/2/2003, cerca de 125.144 execues individuais, sendo 64.560 somente em Curitiba.664 Grande parte dessas execues resultou em pagamento efetivo, sem maior burocracia.
Um ano aps o trnsito em julgado da sentena coletiva (1998), a Unio ajuizou ao rescisria perante o Tribunal Regional Federal da 4 Regio, a qual foi
julgada improcedente, por unanimidade de votos.
Contra o acrdo de improcedncia do pedido rescisrio, a Unio apresentou recurso extraordinrio, que no foi admitido pela Corte Regional. Contra a deci-

663

Ver, a propsito, o artigo publicado no jornal Gazeta do Povo, de Curitiba, por Elton Venturi: O STF e a
restituio do emprstimo compulsrio: desservio democracia. Gazeta do Povo, Curitiba, 17 de maio de 2004.
Sobre um histrico do caso estudado a seguir, consultar: MORETTI, Ivan Cesar. Emprstimo compulsrio sobre
combustveis: a polmica deciso do STF em ao rescisria. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 387, 29 jul.
2004. Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/5513>. Acesso em: 27 dez. 2012.
664
Vide Anexo 3.

189

so denegatria, veio agravo de instrumento dirigido ao Supremo Tribunal Federal,


ao qual foi negado seguimento pelo Min. CARLOS VELLOSO.
Foi interposto agravo regimental contra a deciso monocrtica no Min. VELLOSO.
Em seu voto-vista, o Min. GILMAR MENDES entendeu que a APADECO
no detinha legitimidade ativa para a ao civil pblica, sendo seguido pelos pares
da 2 Turma da Corte Suprema, exceo do Min. CARLOS VELLOSO, o que culminou, em 2004, com o provimento do recurso extraordinrio e a procedncia da
ao rescisria para desconstituir o acrdo que confirmara a sentena de procedncia da ao civil pblica.665
Resultado: ainda que o direito material restituio do emprstimo compulsrio dos combustveis fosse tema absolutamente pacificado na jurisprudncia, a
ausncia de uma condio da ao (legitimidade ativa), assunto tipicamente processual, foi razo suficiente para aniquilar as milhares de execues individuais propostas pelos contribuintes paranaenses. Melhor explicitando: como se disse, foram registradas, at 28/2/2003, cerca de 125.144 execues individuais, sendo 64.560
somente em Curitiba. Muitos chegaram a receber a restituio; outros, mesmo com
as execues propostas, foram impedidos de receber o que lhes era devido, em funo da superveniente deciso do Supremo. Quebrou-se a isonomia que a sentena
coletiva havia proporcionado: os que chegaram antes, levaram; os que demoraram
um pouco mais, perderam.
Ainda que se possa discutir a razo (jurdica ou poltica) da deciso do Supremo Tribunal Federal, certo que se o mtodo processual pragmtico j estivesse
consolidado na doutrina e na jurisprudncia, como mtodo de decidir questes processuais, esse tipo de deciso no poderia ser adotada: as consequncias prticas
da deciso foram desastrosas e at hoje repercutem.

665

Eis a ementa do respectivo acrdo: Agravo regimental em Agravo de Instrumento. 2. Recurso Extraordinrio. Ao Rescisria. 3. Ilegitimidade ativa de associao de defesa do consumidor para propor Ao Civil Pblica na defesa de direitos individuais homogneos. Matria devidamente prequestionada. Questo relativa s
condies da ao no pode ser conhecida de ofcio. 4. Emprstimo compulsrio sobre a aquisio de combustveis. Qualificao dos substitudos como contribuintes. 5. Inexistncia de relao de consumo entre o sujeito
ativo (poder pblico) e o sujeito passivo (contribuinte). 6. Precedentes do STF no sentido de que o Ministrio
Pblico no possui legitimidade para propor ao civil pblica com o objetivo de impugnar a cobrana de tributos. 7. Da mesma forma, a associao de defesa do consumidor no tem legitimidade para propor ao civil pblica na defesa de contribuintes. 8. Agravo regimental provido e, desde logo, provido o recurso extraordinrio,
para julgar procedente a ao rescisria. (STF, 2 Turma, AI 382298 AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Rel. p/
Ac. Min. Gilmar Mendes, julgado em 04/05/2004, DJ 28/05/2004).

190

O acrdo do Supremo Tribunal Federal ainda no transitou em julgado.666


Milhares de execues individuais se encontram, desde 2004, suspensas, no aguardo da deciso definitiva, com os respectivos autos fsicos entupindo os escaninhos
das diversas varas federais paranaenses (nessa poca, o processo eletrnico no
havia sido generalizado). Constantemente, so formulados requerimentos para liberao dos valores depositados nessas execues, mas nada mais possvel fazer,
diante da jurisprudncia consolidada do Tribunal Regional Federal da 4 Regio, em
sentido contrrio.667
O instrumento processual usado para tutelar o direito material a ao civil
pblica dera certo. Ainda que milhares de execues individuais passassem a superlotar os juzos federais paranaenses,668 os contribuintes estavam recebendo, sem
maiores dificuldades, a restituio devida. O processo estava fazendo sua parte. A
prestao jurisdicional estava sendo concretizada.
De uma hora para outra, por questo processual no debatida durante o
processo originrio e dentro de um recurso poucas vezes provido no STF, todo esse
resultado de sucesso foi aniquilado.
E uma gravssima violao isonomia processual foi originada dessa deciso, pois os contribuintes paranaenses acabaram sendo divididos em dois grupos:
os que conseguiram receber e os que no conseguiram receber os valores que lhes
eram devidos.
Ressalte-se: no plano do direito material, nenhuma discusso havia sobre a
procedncia da restituio do emprstimo compulsrio. Foi no plano processual que
derivou a antipragmtica deciso.
O exemplo uma demonstrao expressiva de quanto a teoria processual
pode ser danosa. No caso, a teoria das condies da ao. Quando a teoria sufici666

Conforme informao processual obtida no site do Supremo Tribunal Federal. Disponvel em:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=382298&classe=AIAgR&codigoClasse=0&origem=JUR&recurso=0&tipoJulgamento=M>. Acesso em: 12 jul. 2013.
667
A exemplo do seguinte acrdo: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUO DA SENTENA DA
APADECO. SUSPENSO ENQUANTO NO DEFINITIVAMENTE JULGADA A AO RESCISRIA
AJUIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, INCLUSIVE QUANTO AOS HONORRIOS FIXADOS NA EXECUO INDIVIDUAL. 1 A execuo da sentena proferida na Ao Civil Pblica n
93.0013933-9, ajuizada pela Associao Paranaense de Defesa do Consumidor APADECO, para a restituio
do emprstimo compulsrio sobre combustveis, deve ficar suspensa at o julgamento em definitivo da Ao
Rescisria pertinente a essa ao coletiva pelo STF trnsito em julgado. Precedentes desta Corte. 2 Na eventualidade de o ttulo executivo ser desconstitudo, conseqncia lgica a exonerao da executada do pagamento dos honorrios advocatcios. Portanto, a suspenso provisria da execuo abrange, de igual forma, os valores
atinentes verba honorria fixada nos autos da execuo. (TRF4, 2 Turma, AG 0011192-92.2011.404.0000,
Rel. Des. Fed. Otvio Roberto Pamplona, D.E. 18/04/2012).
668
Vide supra, item 4.4.2 Diretriz antirracionalista.

191

ente, por si mesma, para forjar as decises judiciais, resultados funestos como esse
sempre sero possveis.
O mtodo processual pragmtico exige que o juiz mea as consequncias
prticas das suas decises de direito processual. No caso, era fcil constatar que
no valia a pena, em termos de tudo o que se espera do processo, acolher o agravo
regimental com os efeitos prticos dele decorrentes. No valia a pena, por amor a
um conceito ou a um sistema, aniquilar todo um desenvolvimento processual que
rendia bons frutos em termos de tutela do direito material justamente reconhecido.
Matou a esperana dos contribuintes em ver o sistema de justia funcionando a seu
favor. Quebrou-se a isonomia entre os exequentes.
O preo do conceito de legitimidade ativa para a ao civil pblica foi alto
demais, depois de toda a histria processual desenvolvida.
Para evitar desacertos e injustias como esses, que comprometem a prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, que as diretrizes do mtodo
processual pragmtico devem ser observadas por juzes e tribunais.

4.6.3.4.2 Voto pragmtico: legitimidade universal dos partidos polticos para


o mandado de segurana coletivo

No mbito do Supremo Tribunal Federal podem-se colher manifestaes do


mtodo pragmtico, ainda que, como visto, possam ser registradas decises antipragmticas.
No Recurso Extraordinrio 196.184-8/AM,669 o STF teve a chance de manifestar, na sua integralidade, o mtodo processual pragmtico, ao decidir sobre a legitimidade dos partidos polticos para impetrarem mandado de segurana coletivo visando a barrar aumento abusivo de impostos municipais.
No o fez, mas deixou registrada uma explcita adeso ao mtodo processual pragmtico, ao menos por parte de um dos seus ministros.
Um partido poltico impetrara mandado de segurana coletivo contra ato do
Prefeito Municipal de Manaus/AM, o qual, por simples decreto, aumentara o Imposto
Predial e Territorial Urbano (IPTU) em valor superior sua natural atualizao
monetria. A segurana fora concedida e confirmada pelo Tribunal de Justia do
Estado do Amazonas, livrando todos os contribuintes da cidade de Manaus da
669

STF, Pleno, RE 196.184-8/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, maioria, j. 27/10/2004, DJ 28/2/2005.

192

do Amazonas, livrando todos os contribuintes da cidade de Manaus da indevida exao. Veio o recurso extraordinrio, o qual subiu Corte Suprema aps provimento
de agravo.
A Min. ELLEN GRACIE, relatora do recurso, apesar de entender no haver
limitaes materiais ou requisito de pertinncia temtica para que os partidos polticos impetrem mandado de segurana coletivo, cedeu ao argumento de que a majorao indevida de tributos no representa direito difuso ou coletivo, mas direito individualizvel ou divisvel.
Com base nisso, a Ministra afirmou que, se o Partido Poltico pode atuar na
defesa do interesse de vrias pessoas, independentemente de filiao, no pode,
contudo, substituir todos os cidados na defesa de interesses individuais a serem
postulados em juzo por meio de aes prprias. Utilizando essa fundamentao
agarrada ao princpio da autonomia da vontade individual, a Ministra deu provimento
ao recurso para cassar o acrdo concessivo da segurana.
Nessa esteira de pensamento, ao menos quanto ilegitimidade ativa do
Partido Poltico para impugnar exaes tributrias, seguiram os votos dos Mins.
CARLOS BRITTO, GILMAR MENDES, CSAR PELUSO, CARLOS VELLOSO, SEPLVEDA PERTENCE e NELSON JOBIM.
Com o provimento do recurso extraordinrio, a segurana concedida pela
Corte Estadual se desfez. Como consequncia, todos os contribuintes de IPTU da
cidade de Manaus, ricos ou pobres, voltaram a arcar com o aumento abusivo do imposto. No se discutiu o direito material, pois a majorao do tributo era mesmo ilegal. Todos os respectivos contribuintes da cidade estavam sendo lesados pela prpria municipalidade.
O mandado de segurana coletivo, impetrado pelo Partido Poltico, protegeu
a populao manauara. A prestao jurisdicional concedida foi, em todos os seus
termos, adequada, efetiva e tempestiva. Ningum precisaria ir Justia individualmente, pois todos j estavam amparados por uma nica ao. Era o sonho de Justia: as prprias instituies democrticas dando conta de regular umas s outras,
impedindo abusos contra o cidado, o qual no precisa sair de casa para receber a
tutela jurisdicional adequada. Menores custos para o cidado e para a mquina judiciria.

193

Mais uma vez, a teoria processual foi suficiente para jogar por terra toda
uma experincia de sucesso. E, mais uma vez, a teoria das condies da ao, agora aplicada ao mandado de segurana coletivo.
As preocupaes pragmticas, porm, no ficaram completamente despercebidas no julgamento.
Em seu voto, o Min. MARCO AURLIO, apesar de vencido, explicitou as
consequncias prticas que a deciso que vinha se formando na Suprema Corte
poderia resultar:
Ora, Presidente, o pano de fundo, o objeto do mandado de segurana foi
dar, a meu ver, o que se apontou como bom combate a um aumento abusivo de IPTU. Esto envolvidos interesses individuais homogneos. So beneficirios, em substituio processual, no s os afortunados, como tambm os menos favorecidos.
Ora, levando em conta uma sadia poltica judiciria, o que interessa mais: a
impetrao concentrada, como neste caso, ou o ajuizamento de centenas,
milhares de processos, emperrando, ainda mais, a mquina judiciria? A
resposta evidente e persiste ainda a problemtica da deficincia do prprio Estado no que, passados quinze anos, ainda no logrou estruturar, como deveria, as defensorias pblicas. A maioria dos contribuintes, em questo o IPTU, mesmo diante de um direito espezinhado, no ingressa em juzo. No o faz, porque no tem condies, sem prejuzo do prprio sustento
e da famlia, de contratar advogado e, ento, no h como recorrer garantia constitucional da assistncia jurdica e judiciria, porquanto no se conta
ainda at mesmo na maior unidade da Federao, que So Paulo com
a defensoria pblica estruturada.

Essas consequncias prticas para o sistema de justia brasileiro sequer foram cogitadas nos votos dos demais ministros da Suprema Corte. No procederam
ao teste pragmtico da deciso.
Como se disse, no mbito dos tribunais superiores, dada a amplitude prtica
que suas decises costumam produzir, a aplicao do mtodo processual pragmtico torna-se uma questo de responsabilidade tica.
Uma deciso da Suprema Corte, como a comentada, resultou num enfraquecimento do sistema processual, pois reduziu o alcance protetivo de um dos seus
instrumentos mais interessantes e eficientes de defesa da cidadania, lanados pela
Constituio de 1988 o mandado de segurana coletivo.
O exemplo mostra que por meio de uma s ao, todo um universo de pessoas poderia ser automaticamente beneficiado, com rapidez e eficincia.
As decises antipragmticas tomadas pelo STF, tanto neste, como no caso
APADECO/Emprstimo compulsrio de combustveis, proclamaram a orientao
194

geral no sentido de que, em matria tributria, quem se sentir lesado, deve ingressar
com sua ao individual, mesmo considerando as notrias deficincias de acesso
justia por parte da populao menos favorecida.
As Fazendas Pblicas inescrupulosas agradecem!
E o sistema de justia incrementa-se com milhares de novas aes, daqueles que efetivamente tomam a iniciativa de defesa de seus direitos. Porque aqueles
que, por qualquer razo, nada fazem, restaro perdidos no desrespeito aos seus
direitos fundamentais.
As consideraes consequencialistas o teste pragmtico formuladas pelo Min. MARCO AURLIO deveriam ter sido discutidas pelos demais ministros. Eles
deveriam assumir a responsabilidade tica pela deciso antipragmtica que proferiram.
O que o mtodo processual pragmtico, e o seu respectivo teste de inquirio, prope que argumentos como os adotados pelo Min. MARCO AURLIO passem a fazer parte da rotina decisria dos tribunais. Passem a frequentar sentenas,
decises e acrdos. Por isso a importncia de revelar e difundir as diretrizes do
mtodo pragmtico: nenhum juiz, de nenhuma instncia, poder escapar de proceder testagem pragmtica das suas solues processuais.

4.6.3.4.3 Soluo pragmtica no STF: reclamao constitucional, precedentes do STJ e Juizados Especiais Estaduais

Mas no somente decises antipragmticas so encontradas no mbito da


jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. Parece que decises dessa natureza
so mais frequentes, como se demonstrou, em relao a solues processuais que
ampliam a eficincia da defesa do contribuinte no sistema tributrio nacional.
Um exemplo bastante claro de aplicao das diretrizes pragmticas no mbito do Supremo Tribunal Federal pode ser observado no julgamento do Recurso
Extraordinrio 571.572-8/BA.670
Para expor o caso, necessrio uma introduo.
No sistema dos Juizados Especiais Estaduais, regidos pela Lei 9.099/1995,
no h a previso de Turmas de Uniformizao de Jurisprudncia, como ocorre nos

670

STF, Pleno, RE 571572 ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 26/08/2009, DJe 26/11/2009.

195

Juizados Especiais Federais (art. 14 da Lei 10.259/2001). Contra as decises proferidas pelas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Estaduais somente possvel,
em abstrato, interpor recurso extraordinrio para o Supremo Tribunal Federal (art.
102, III, Constituio). No cabvel o recurso especial para o Superior Tribunal de
Justia, conforme entendimento consagrado na smula 203 desse tribunal.671
Essa peculiar estrutura recursal causou uma anomalia no sistema jurdico
brasileiro: a jurisprudncia das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Estaduais
tornaram-se insuscetveis de uniformizao. Assim, como notaram EDUARDO
CAMBI e VINCIUS SECAFEN MINGATI, no haveria como combater a insegurana jurdica advinda de decises divergentes entre as Turmas Recursais dos Estados, nem como impugnar as decises contrrias a entendimentos solidificados, e
muitas vezes sumulados, pelo STJ.672
Como corrigir essa distoro, quando o aparato processual disponvel no
oferece resposta adequada? A diretriz pragmtica antirracionalista orienta os juzes
a criarem uma soluo adequada ao problema, mesmo que ela no se ajuste aos
conceitos, sistema e regras do direito processual.
Foi como procedeu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do referido
recurso extraordinrio, para oferecer uma resposta processual ao problema descrito:
admitiu a reclamao constitucional, prevista no art. 105, I, f, da Constituio, como
meio hbil para fazer prevalecer, at a criao da turma de uniformizao dos juizados especiais estaduais, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia na interpretao da legislao infraconstitucional.
Confira-se os termos da ementa do acrdo:
EMBARGOS DE DECLARAO. RECURSO EXTRAORDINRIO. AUSNCIA DE OMISSO NO ACRDO EMBARGADO. JURISPRUDNCIA
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. APLICAO S CONTROVRSIAS SUBMETIDAS AOS JUIZADOS ESPECIAIS ESTADUAIS. RECLAMAO PARA O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA. CABIMENTO EXCEPCIONAL ENQUANTO NO CRIADO, POR LEI FEDERAL, O RGO
UNIFORMIZADOR. 1. No julgamento do recurso extraordinrio interposto
pela embargante, o Plenrio desta Suprema Corte apreciou satisfatoriamente os pontos por ela questionados, tendo concludo: que constitui questo
infraconstitucional a discriminao dos pulsos telefnicos excedentes nas
contas telefnicas; que compete Justia Estadual a sua apreciao; e que
possvel o julgamento da referida matria no mbito dos juizados em virtude da ausncia de complexidade probatria. No h, assim, qualquer o671

No cabe recurso especial contra deciso proferida por rgo de segundo grau dos Juizados Especiais.
CAMBI, E., MINGATI, V. S. Nova hiptese de cabimento da reclamao, protagonismo judicirio e segurana jurdica, p. 303.
672

196

misso a ser sanada. 2. Quanto ao pedido de aplicao da jurisprudncia


do Superior Tribunal de Justia, observe-se que aquela egrgia Corte foi incumbida pela Carta Magna da misso de uniformizar a interpretao da legislao infraconstitucional, embora seja inadmissvel a interposio de recurso especial contra as decises proferidas pelas turmas recursais dos juizados especiais. 3. No mbito federal, a Lei 10.259/2001 criou a Turma de
Uniformizao da Jurisprudncia, que pode ser acionada quando a deciso
da turma recursal contrariar a jurisprudncia do STJ. possvel, ainda, a
provocao dessa Corte Superior aps o julgamento da matria pela citada
Turma de Uniformizao. 4. Inexistncia de rgo uniformizador no mbito
dos juizados estaduais, circunstncia que inviabiliza a aplicao da jurisprudncia do STJ. Risco de manuteno de decises divergentes quanto interpretao da legislao federal, gerando insegurana jurdica e uma prestao jurisdicional incompleta, em decorrncia da inexistncia de outro meio
eficaz para resolv-la. 5. Embargos declaratrios acolhidos apenas para declarar o cabimento, em carter excepcional, da reclamao prevista no art.
105, I, f, da Constituio Federal, para fazer prevalecer, at a criao da
turma de uniformizao dos juizados especiais estaduais, a jurisprudncia
do Superior Tribunal de Justia na interpretao da legislao infraconstitucional.

A soluo de utilizar a reclamao constitucional, como meio de resguardar


a autoridade dos precedentes do Superior Tribunal de Justia no mbito dos Juizados Especiais Estaduais, pragmtica, pois despreza o conceito constitucional de
reclamao, em prol de uma soluo processual eficiente para inibir a insegurana
jurdica decorrente do risco de manuteno de decises divergentes quanto interpretao da legislao federal e para tornar a prestao jurisdicional mais completa,
pela supervenincia jurisprudencial de um meio eficaz para resolver o problema.
A reclamao constitucional no foi concebida como instrumento para fazer
prevalecer precedentes jurisprudenciais. Seu cabimento limita-se preservao da
competncia dos tribunais superiores e garantia da autoridade de suas decises
(arts. 102, I, l e 105, I, f, Constituio). No h ainda, no ordenamento jurdico brasileiro, previso legal ou constitucional que autorize a utilizao da reclamao como
forma de preservar orientao pacfica ou dominante de Tribunal Superior, mesmo que j tenham sido editadas smulas (exceto as vinculantes).673
Esse desajuste conceitual no foi obstculo para que o Supremo Tribunal
Federal forjasse a soluo mais adequada para o problema oferecido. No houve
conformismo com a aceitao de que as Turmas Recursais dos Estados pudessem
continuar a decidir como lhes desse na veneta, sem render obedincia jurisprudncia federal do STJ. Como observa LUIZ GUILHERME MARINONI, a admisso,
ainda que excepcional, da reclamao para o resguardo da autoridade dos prece673

CAMBI, E., MINGATI, V. S. Nova hiptese de cabimento da reclamao, protagonismo judicirio e segurana jurdica, p. 299.

197

dentes do STJ, tem grande valor simblico, pois evidencia a fora obrigatria desses precedentes e a necessidade de se fazer respeit-los em nome da coerncia do
direito e da segurana jurdica.674
Com a deciso do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justia
baixou a Resoluo 12, de 14/12/2009, criando regras para o processamento da reclamao destinada a dirimir a divergncia entre acrdo de Turma Recursal de Juizado Especial estadual e a jurisprudncia do prprio STJ.675
O que se torna importante destacar que a criao dessa soluo processual no se insere, apenas, no mbito de um protagonismo judicirio, como sugerem CAMBI e MINGATI,676 ou de qualquer forma pouco definida de ativismo judicial.
Mais do que isso, trata-se de reconhecer que uma nova metodologia processual foi
empregada, diversa daquelas at ento explicitamente trabalhadas pela doutrina ou
pela jurisprudncia. Criou-se uma soluo, renegando-se um conceito constitucional.
Na verdade, o conceito foi adaptado para servir melhor. A orientao para a
criao jurisprudencial foi consequencialista, pois pensou no objetivo a ser atingido:
inibir a insegurana jurdica e completar a prestao jurisdicional dos Juizados Especiais Estaduais. Consultou-se a experincia e os problemas vivenciados pela prtica forense. No houve qualquer interferncia legislativa. O Supremo autorizou e o
Superior Tribunal criou novas regras processuais para viabilizar a nova soluo processual. Nenhuma lei formal foi editada pelo Parlamento para respaldar essa iniciativa judiciria.
Para fechar a abordagem sobre o pragmatismo no plano judicial, resta ver
se, no mbito do Superior Tribunal de Justia, tambm ecoam as diretrizes do mtodo pragmtico.

4.6.3.5 Pragmatismo no Superior Tribunal de Justia

No mbito do Superior Tribunal de Justia foram catalogados casos expressivos de pragmatismo no direito processual, os quais sero analisados a seguir.

674

MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 501.


RODRIGUES, Enrique Feldens. A uniformizao da interpretao da lei federal no mbito das decises dos
Juizados Especiais Estaduais e Federais em matria cvel: a funo do STJ luz da lei e da jurisprudncia.
Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 201, nov. 2011. p. 305-307.
676
CAMBI, E., MINGATI, V. S. Nova hiptese de cabimento da reclamao, protagonismo judicirio e segurana jurdica, p. 307.
675

198

4.6.3.5.1 Soluo pragmtica na execuo fiscal de pequeno valor: mandado de segurana para garantir o respeito aos precedentes do STJ

Quando foi abordado o fenmeno da convergncia entre os sistemas da civil


law e da common law, defendeu-se que o pragmatismo jurdico aposta suas fichas
nos precedentes obrigatrios.
No caso de pragmatismo no Supremo Tribunal Federal a admisso da reclamao para fazer valer a jurisprudncia do STJ nos Juizados Especiais Estaduais
, o objetivo colimado pela soluo processual era justamente resguardar a autoridade dos precedentes da corte de uniformizao federal.
O primeiro exemplo de pragmatismo no Superior Tribunal de Justia tambm observa a mesma finalidade: criar um meio de controle, ento inexistente, para
garantir respeito aos precedentes da corte.
O caso aqui envolve as chamadas execues fiscais de pequeno valor ou
execues fiscais de alada, as quais, semelhantemente aos Juizados Especiais
Estaduais, so dotadas de um sistema recursal peculiar e anmalo.
Segundo o art. 34, caput, da Lei 6.830/1980, que rege as execues fiscais,
das sentenas de primeira instncia proferidas em execues de valor igual ou inferior a cinquenta Obrigaes do Tesouro Nacional OTN, s se admitiro embargos
infringentes e de declarao. Esses embargos so instrudos e julgados, exclusivamente, pelo prprio juiz de primeiro grau que preside a execuo fiscal (art. 34, 2
e 3), no havendo duplo grau de jurisdio. Consequentemente, no cabe apelao
ou qualquer outro recurso para a instncia superior.677 Em abstrato, cabe recurso
extraordinrio, mas no cabe recurso especial.678
A mesma anomalia verificada nos Juizados Especiais Estaduais verificou-se
nesse tipo singular de execuo fiscal: as decises judiciais tornaram-se insuscetveis de uniformizao. Com um gravame: essas decises nem sequer chegavam
instncia superior, pelo descabimento de recursos ordinrios, como a apelao. Tudo se resumia s decises do juiz de primeiro grau: fosse na sentena da ao de
embargos execuo fiscal, fosse na sentena do recurso de embargos infringentes
de alada.

677

STJ, 1 Seo, REsp 1168625/MG, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/06/2010, DJe 01/07/2010.
STJ, 2 Turma, AgRg no AREsp 140.011/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 08/05/2012, DJe
15/05/2012.

678

199

Como no podia deixar de acontecer, muitas sentenas e decises nessas


execues fiscais de pequeno valor eram proferidas em sentido diametralmente oposto jurisprudncia consolidada no Superior Tribunal de Justia.
Ocorrncia cotidiana era a prtica judicial de extinguir as execues fiscais
de valor inferior a R$10.000,00 (dez mil reais), quando a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, interpretando o art. 20 da Lei 10.522/2002, com a redao conferida pelo art. 21 da Lei 11.033/2004, determinava o simples arquivamento provisrio, sem baixa na distribuio.679 Em casos como esse no havia meio eficaz para
resguardar a autoridade dos precedentes do STJ.
A soluo pragmtica surgiu no mbito da 2 Turma do Superior Tribunal de
Justia: passou-se a admitir a impetrao de mandado de segurana para enfrentar
hipteses como essa.680
A dificuldade conceitual imensa: h o entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de no ser cabvel o mandado de segurana contra deciso passvel de recurso (smula 267, STF). No caso, contra a deciso do juiz da execuo
fiscal de pequeno valor, aps o julgamento dos embargos infringentes de alada,
cabvel o recurso extraordinrio. Se h recurso disponvel, descabe a impetrao de
mandado de segurana. Assim, do ponto de vista da metodologia tradicional, no
seria possvel admitir essa espcie de ao em casos tais.
Contudo, consultando-se a experincia, pode-se demonstrar que o cabimento do recurso extraordinrio, nessas execues fiscais, remota hiptese abstrata.681 Isso no passou despercebido no Superior Tribunal de Justia, que resolveu
exigir hiptese concreta de cabimento do recurso extraordinrio para fechar a porta
de acesso ao mandado de segurana.682

679

STJ, 2 Turma, RMS 15.372/SP, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 22/04/2008, DJe 05/05/2008.
A 1 Turma do Superior Tribunal de Justia ainda no se inclinou a aceitar a mesma soluo: STJ, 1 Turma,
AgRg no RMS 38.790/SP, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 21/03/2013, DJe 02/04/2013.
681
Como demonstra o seguinte precedente: EXECUO FISCAL - VALOR MNIMO - EXTINO DO
PROCESSO - MATRIA LEGAL. Na dico da ilustrada maioria, entendimento em relao ao qual guardo
reservas, o tema referente ao valor mnimo para efeito de execuo disciplinado por normas estritamente legais. RECURSO - ADEQUAO - DISCIPLINA. A definio do recurso cabvel no tem estatura constitucional, exaurindo-se a jurisdio sem o acesso ao Supremo Tribunal Federal. AGRAVO - ARTIGO 557, 2, DO
CDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo manifestamente infundado, impe-se a aplicao da
multa prevista no 2 do artigo 557 do Cdigo de Processo Civil, arcando a parte com o nus decorrente da
litigncia de m-f. (STF, 1 Turma, AI 448827 AgR, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 25/05/2004, DJ
17/09/2004).
682
Ver o voto da Min. Eliana Calmon no seguinte julgado: STJ, 2 Turma, RMS 36372/SP, Rel. Min. Eliana
Calmon, julgado em 06/06/2013, DJe 13/06/2013.
680

200

Dessa maneira, considerando as peculiaridades do caso concreto no h


questo constitucional envolvida, que justifique hiptese concreta de recurso extraordinrio , passou a admitir o mandado de segurana contra a deciso do juiz de
primeiro grau nas execues fiscais de pequeno valor, como forma de controle da
observncia dos precedentes do prprio STJ.
claro que a competncia originria para conhecer e julgar o mandado de
segurana ser do tribunal de segunda instncia a que se submete o juiz das execues fiscais. Porm, caso denegado, abre-se espao para o recurso ordinrio constitucional, de competncia do Superior Tribunal de Justia (art. 105, II, b, Constituio).
Mais uma vez, afastou-se a construo dogmtica e jurisprudencial at ento consolidada, para dar ensejo a uma soluo processual adequada para completar uma prestao jurisdicional deficiente.
certo que execues fiscais de pequeno valor devem comportar um simplificado procedimento, inclusive com reduo significativa dos meios recursais.
Mas, isso no implica dizer que os juzes passam a poder decidir sem observncia da jurisprudncia uniformizada pelos Tribunais Superiores. Calha relembrar a lio de LUIZ GUILHERME MARINONI, no sentido de que no se pode confundir independncia judicial com ausncia de unidade, sob pena de, ao invs de se
ter um sistema que racional e isonomicamente distribui justia, ter-se algo que, mais
do que falhar aos fins a que se destina, beira a um manicmio, onde vozes irremediavelmente contrastantes, de forma ilgica e improducente, se digladiam.683
O pragmatismo no Superior Tribunal de Justia poder ser mais amplamente demonstrado com o cotejo das decises em matria de direito processual coletivo,
logo a seguir explicitado.

4.6.3.5.2 Pragmatismo e processo coletivo

O Superior Tribunal de Justia, ao menos no que tange ao direito processual coletivo, tem realizado nos ltimos anos, a contento, a testagem pragmtica, aplicando as diretrizes do mtodo processual pragmtico, ainda que no as declare sistematicamente.

683

MARINONI, L. G. Precedentes obrigatrios, p. 205-206.

201

Uma primeira demonstrao dessa nova metodologia de deciso pode ser


visualizada no julgamento dos Recursos Especiais 1110549/RS684 e 1189679/RS685,
como recursos representativos de controvrsia repetitiva (art. 543-C, CPC).
Em relao ao primeiro (REsp 1110549/RS), o STJ pacificou o entendimento no sentido que ajuizada ao coletiva atinente macro-lide geradora de processos multitudinrios, suspendem-se as aes individuais, no aguardo do julgamento
da ao coletiva.686
Nesse julgamento, foram apresentadas duas solues processuais referentes relao entre aes individuais e ao coletiva: (1) a do voto do relator (vencedor), admitindo a suspenso de ofcio das aes individuais, na pendncia de ao
coletiva, visando a conter verdadeira inundao dos rgos judicirios pela massa
de processos individuais, que, por vezes s centenas de milhares, inviabilizam a atuao judiciria;687 e (2) a do voto vencido, o qual, mesmo reconhecendo o assoberbamento de multiplicidades processuais, merecedores de algumas consideraes, deu relevncia ao princpio da legalidade para entender que sendo de natureza facultativa, no pode a ao individual sofrer suspenso impositiva, se assim
no o desejar o titular do direito material.688
Esses votos representam, muito bem, a crise paradigmtica em que vive o
direito processual civil brasileiro, nesse momento singular de sua histria, como ficou
consignado desde o primeiro pargrafo da introduo a este trabalho. clara a disputa entre os dois paradigmas dentre os quais navega o processo civil contemporneo: o antigo paradigma racionalista, representando pelo voto vencido; e o novo paradigma pragmtico, representado pelo voto vencedor do relator.
O voto vencido segue a metodologia jurdica tradicional e no seria inesperado ver seus argumentos vencendo a disputa jurisprudencial. Da mesma forma como foi construdo o sistema legal do Cdigo de Defesa do Consumidor, h mais de
vinte anos, a soluo do voto vencido prioriza a autonomia da vontade sobre o tra-

684

STJ, 2 Seo, REsp 1110549/RS, Rel. Min. Sidnei Benetti, maioria, j. 28/10/2009, DJ 14/12/2009, RSTJ
217/788.
685
STJ, 2 Seo, REsp 1189679/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24/11/2010, DJe 17/12/2010.
686
Sobre as origens desse julgamento, envolvendo o Projeto Cadernetas de Poupana do Tribunal de Justia
do Rio Grande do Sul, ver: FERNANDES, Dbora Chaves Martines. Relao entre demandas individuais e coletivas: Projeto Cadernetas de Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 201, nov. 2011. p. 341-349.
687
Vide o voto integral do Min. Sidnei Beneti no ANEXO 5.
688
Vide o voto integral do Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ/AP) no
ANEXO 6.

202

tamento coletivo das demandas multitudinrias.689 Seguindo as diretrizes racionalistas, essa soluo pouco consegue fazer alm de seguir as prescries legais e conceitos doutrinrios, ainda que defasados pelo tempo. Tem dificuldades para enxergar para alm do muro da lgica racional. Ainda que percebendo as consequncias
prticas da sua soluo processual inviabilizar o trabalho do Judicirio gacho,
diante do assoberbamento de multiplicidades processuais no assume a responsabilidade por essas consequncias, preferindo atribu-las a outrem (a lei processual, as estruturas judicirias, o homem que opera o processo e o Poder Executivo).
claro que se percebe (e no se despreza) a preocupao garantista do
voto vencido. forte o seu compromisso com a liberdade. As pessoas devem ser
livres para ajuizarem suas demandas individuais, exercendo o seu direito constitucional de ao.690 At aqui os votos so concordantes, at porque o voto vencedor
no determinou a extino das aes individuais. Mas, parece que mesmo essa liberdade no pode ser absoluta a ponto de inviabilizar a prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, tambm garantida pela Constituio.
O processo coletivo contm, dentre outras, esta promessa: diminuir processos, sem diminuir a qualidade da jurisdio.691 Ora, se pela via da ao coletiva o
indivduo pode obter, com menor custo e menor onerosidade para os servios judicirios, o mesmo direito material que obteria numa ao individual (e o voto vencedor
ressalvou essa realidade), qual seria o sentido prtico, e mesmo garantista, em se
preservar a autonomia da vontade acerca da suspenso ou no da ao individual?
O que se garante com isso? Se o processo instrumento a servio do direito materi689

Pelo sistema legal do Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), apenas o autor da ao individual pode requerer a suspenso desta, caso deseje, um dia, ser beneficiado pela futura e eventual sentena de procedncia da
ao coletiva. No h previso legal para a suspenso de ofcio das aes individuais O art. 104 do CDC claro
em fazer a opo pela autonomia da vontade quanto suspenso da ao individual: As aes coletivas, previstas nos incisos I e II do pargrafo nico do art. 81, no induzem litispendncia para as aes individuais, mas os
efeitos da coisa julgada erga omnes ou ultra partes a que aludem os incisos II e III do artigo anterior no beneficiaro os autores das aes individuais, se no for requerida sua suspenso no prazo de 30 (trinta) dias, a contar
da cincia nos autos do ajuizamento da ao coletiva. Interpretando esse texto legal, Teori Albino Zavascki
confirma que desse dispositivo colhe-se: (a) que a ao individual pode ter curso independentemente da ao
coletiva superveniente; (b) que a ao individual s se suspende por iniciativa de seu autor; (c) que no havendo
pedido de suspenso, ao individual no sofre efeito algum do resultado da ao coletiva, ainda que julgada
procedente. (ZAVASCKI, T. A. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos, p.
190; nesse mesmo sentido: FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas individuais e coletivas: "Projeto
Cadernetas de Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul", uma anlise de caso, p. 322).
690
No obstante, conforme observa Owen Fiss, em relao ao direito norte-americano, o sistema jurdico no
garante que cada pessoa ter seu dia na corte, mas apenas que o interesse de cada pessoa ser representado na
corte. (FISS, Owen. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 240).
691
ALMEIDA, Gregrio Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual.
So Paulo: Saraiva, 2003. p. 572-579.

203

al, no possvel conceb-lo como instrumento a servio de si mesmo. Se o direito


material pode ser bem servido pelo processo coletivo (com os aperfeioamentos
pragmticos), no h razo (a no ser racionalismo) para insistir numa liberdade individualista, vazia de consequncias teis. a seduo do individualismo referida
por OWEN FISS.692
Por sua vez, em vrias passagens do voto vencedor, pode-se observar, nitidamente, que a principal preocupao foi a de obstar a principal consequncia prtica da soluo formal vencida: caso o recurso fosse provido e no se permitisse a
suspenso, de ofcio, das aes individuais, na pendncia de ao coletiva, isso representaria o verdadeiro estrangulamento dos rgos jurisdicionais, em prejuzo da
totalidade dos jurisdicionados, entre os quais os prprios litigantes do caso.
A soluo processual adotada pelo voto vencedor foi pragmtica, pois visou
a racionalizar a relao entre aes individuais e ao coletiva, promovendo um enxugamento da multido de processos em poucos autos pelos quais seja julgada a
mesma lide, viabilizando a prestao jurisdicional, que seria fortemente comprometida pela enxurrada de aes individuais com o mesmo tema da ao civil pblica
proposta pelo Ministrio Pblico.693
A soluo no diminuiu a prestao jurisdicional, apenas racionalizou-a
consoante as necessidades da realidade judiciria. O direito material no foi amesquinhado, restando ressalvado, no acrdo, que as eventuais questes incidentais
ficaro no aguardo de eventual movimentao do processo individual no futuro, ou,
se no houverem sido julgados antes, posteriormente sero julgadas no prprio bojo
da defesa na execuo de sentena coletiva.
Ora, a soluo processual adotada pelo Superior Tribunal de Justia no
correspondeu ao sistema legal. Pode-se mesmo dizer que se deu contra legem.694
Mas, nem por isso deixou de ser adotada, quando se antecipou que suas consequncias prticas poderiam ser teis para a prestao jurisdicional. O STJ aplicou,

692

FISS, O. Um novo processo civil: estudos norte-americanos sobre jurisdio, constituio e sociedade, p.
230-231.
693
Em sede doutrinria, o Min. Sidnei Beneti afirma que as aes repetitivas ou, como prefere, a macrolide, a
desdobrar-se em aes e processos individuais, so os principais responsveis pela morosidade do funcionamento de todo o aparelhamento judicirio brasileiro na atualidade e, ainda, determinadores da visvel perda de
qualidade da prestao jurisdicional atual. (BENETI, Sidnei Agostinho. Assuno de competncia e fast-track
recursal. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 171, mai. 2009. p. 12).
694
Nesse sentido: FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas individuais e coletivas: Projeto Cadernetas
de Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso, p. 343.

204

mesmo sem dizer, a segunda e a terceira diretrizes do mtodo processual pragmtico.


E foi alm.
No Recurso Especial 1189679/RS, atinente ao mesmo caso emblemtico, o
STJ entendeu que
Tendo-se admitido a suspenso de ofcio das aes individuais por razes
ligadas melhor ordenao dos processos, privilegiando-se a sua soluo
uniforme e simultnea, otimizando a atuao do judicirio e desafogando-se
sua estrutura, as mesmas razes justificam que se corrobore a retomada de
ofcio desses processos, convertendo-se a ao individual em liquidao da
sentena coletiva. Essa medida colaborar para o mesmo fim: o de distribuir
justia de maneira clere e uniforme.

Mais uma vez o Superior Tribunal de Justia proclamou que o pragmatismo


processual mtodo de deciso, mesmo sem usar essa palavra.
No h, em qualquer diploma legal brasileiro em vigor, a previso sobre a
possibilidade de converter uma ao individual, que estava suspensa em funo da
pendncia de ao coletiva, em liquidao provisria da sentena coletiva de procedncia.695 Essa soluo processual heterodoxa no est prevista no CPC, no CDC,
nem na Lei da Ao Civil Pblica.696
Trata-se de criao jurisprudencial, orientada pelas diretrizes pragmticas,
externadas quando se refere aos propsitos prticos de melhor ordenao dos processos, privilegiando-se a sua soluo uniforme e simultnea, otimizando a atuao
do judicirio e desafogando-se sua estrutura, colaborando para a finalidade essencial do processo coletivo: distribuir justia de maneira clere e uniforme.
No voto da Min. NANCY ANDRIGHI, ainda foram consignados argumentos
pragmticos no sentido de que

695

FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas individuais e coletivas: Projeto Cadernetas de Poupana Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso, p. 344.
696
Essa soluo constava, verdade, do Projeto de Lei 5.139/2009, o qual visava a disciplinar uma nova ao
civil pblica, mas, infelizmente, esse projeto foi sumariamente arquivado pela Comisso de Constituio, Justia
e Cidadania da Cmara dos Deputados, ao argumento de falta de discusso com a sociedade e excessivo poder aos juzes e ao Ministrio Pblico. O art. 37 do projeto previa que O ajuizamento de aes coletivas no
induz litispendncia para as aes individuais que tenha objeto correspondente, mas haver suspenso destas, at
o julgamento da demanda em primeiro grau de jurisdio. No pargrafo quarto do mesmo artigo, era previsto
que A suspenso do processo individual perdurar at a prolao da sentena da ao coletiva, facultado ao
autor, no caso de procedncia desta e decorrido o prazo concedido ao ru para cumprimento da sentena, requerer a converso da ao individual em liquidao provisria ou em cumprimento provisrio da sentena do processo coletivo, para apurao ou recebimento do valor ou pretenso a que faz jus. Sobre as razes da rejeio do
projeto, ver: FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas individuais e coletivas: Projeto Cadernetas de
Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso, p. 337-338.

205

sempre importante, neste ponto, consoante j observou o i. Min. Beneti,


no precedente supracitado, manter a percepo de que uma lide multitudinria, como a que se est a discutir, com potencial de gerao de milhares
de aes individuais idnticas, todas a entravar a j saturada estrutura judiciria nacional, demanda iniciativas diferenciadas e medidas efetivas para
sua melhor soluo, colocando-se em primeiro plano o interesse pblico e a
imprescindvel racionalizao dos procedimentos. Sem isso, o exerccio da
atividade jurisdicional justa, clere e uniforme torna-se impossvel.

No voto do Min. SIDNEI BENETI, agora neste segundo julgamento, foram


reafirmadas as diretrizes pragmticas e repelidos os argumentos racionalistas, ao
declarar que
[...] o processamento dos processos individuais como processos de conhecimento, com toda a tramitao de cada um, subindo todas as instncias at
este Tribunal, para se chegar, ao cabo de longo e demorado calvrio, exatamente ao julgamento que ora j se tem, seria exerccio de irrealismo judicirio, vazio de substncia concreta, nutrido to somente do apaixonante
697
fascnio pela construo terica, que cumpre, a todo o custo, evitar.

Em acrdos posteriores sobre a mesma polmica, em que eram postas


duas solues processuais antagnicas, o STJ continuou a adotar aquela que apresentava as melhores consequncias prticas em termos de prestao jurisdicional
adequada, efetiva e tempestiva, na linha do que prope a terceira diretriz pragmtica. Veja-se a seguinte ementa:
PROCESSUAL CIVIL. PRINCPIO DO JUIZ NATURAL. FLEXIBILIZAO.
POSSIBILIDADE. CONVERSO DE AO INDIVIDUAL EM LIQUIDAO
PROVISRIA DE SENTENA.
1. De acordo com a jurisprudncia desta Corte, em razo de conferir maior
efetividade e agilidade prestao jurisdicional, possvel a flexibilizao
do princpio da identidade fsica do juiz e do princpio do juiz natural.
2. possvel, de ofcio, a converso da ao individual em liquidao provisria de sentena coletiva, no sendo permitidos, porm, atos de execuo
sobre o patrimnio do executado.
697

Nesse julgamento, no voto do Min. Lus Felipe Salomo, veio baila que, no Judicirio gacho, havia cerca
de 13.997 aes individuais com o mesmo objeto da ao coletiva de expurgos inflacionrios. Foram suspensas e
depois convertidas em liquidao provisria da sentena coletiva de procedncia. Registre-se que, no entanto,
posteriormente o Tribunal de Justia gacho viu-se na contingncia de desconverter demandas individuais,
permitindo seu processamento, em funo da supervenincia de jurisprudncia do prprio Superior Tribunal de
Justia, fixando prazo prescricional de cinco anos para as aes civis pblicas (REsp 1.070.896/SC), o que poderia comprometer o resultado pretendido, pois as liquidaes provisrias estavam se dando com base em sentenas coletivas que poderiam ser cassadas por prescrio (cf. FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas
individuais e coletivas: Projeto Cadernetas de Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso, 346-347). A posterior desconverso, apesar de implicar em perda de tempo no processamento das
aes individuais que ficaram suspensas, teve causa impossvel de ser prevista quando do lanamento do Projeto Caderneta de Poupana pelo TJRS. A soluo processual foi meritria e suas expectativas de sucesso foram
reconhecidas pelo Superior Tribunal de Justia, pelo que, pelas peculiaridades do caso especfico, no h porque
desmerec-la.

206

3. Agravo regimental desprovido.

698

Nesse julgamento, tratava-se de uma escolha entre duas proposies: de


acordo com as peculiaridades do caso, e avaliadas as consequncias prticas de
cada qual, preferiu-se maior agilidade prestao jurisdicional do que aos princpios da identidade fsica do juiz e do juiz natural.
No voto do Min. JOO OTVIO DE NORONHA, foi transcrito parte do voto
do Min. CASTRO FILHO, no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento
624.779/MG, julgado em 15/8/2007, pela Corte Especial, tratando da flexibilizao
do princpio do juiz natural, no qual o contedo da diretriz pragmtica antirracionalista foi defendido:
Ainda que assim no fosse, sem embargo de prestgio que se deve reconhecer aos princpios processuais ou procedimentais, no se compatibiliza
com as exigncias da modernidade, a atribuio a esses regramentos do
excessivo rigor de outrora. A realidade do Judicirio, num pas como o nosso, est a exigir certas providncias como os mutires e o trabalho solidrio da chamada justia itinerante que no podem ficar sensveis a certos
pruridos perfeccionistas.

O mtodo processual pragmtico, uma vez revelado e compreendido, permitir que a testagem pragmtica no se limite ao campo do direito processual coletivo,
mas se espraie por todos os campos do direito processual. No possvel simplesmente aguardar solues processuais pela positivao de novas regras, mediante o
integral cumprimento das fases atinentes legislatura democrtica,699 impedindo a
criatividade judicial pragmtica. No direito comparado, o Poder Judicirio tem criado
as bases para o direito processual coletivo, ante a inrcia do Poder Legislativo em
formul-las.700
O pragmatismo, como visto, j est presente nas decises legislativas e judiciais brasileiras. Mas preciso organizar esse processo de tomada de decises,
por meio da orientao consciente pelas diretrizes do mtodo processual pragmtico. Esse ser o ponto de ruptura com o paradigma racionalista do direito processual
civil.
698

STJ, 4 Turma, AgRg no Ag 1144374/RS, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, j. 14/4/2011, DJe 3/5/2011.
Essa proposta consta das concluses do seguinte artigo: FERNANDES, D. C. M. Relao entre demandas
individuais e coletivas: Projeto Cadernetas de Poupana - Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, uma anlise de caso, p. 352.
700
Como o caso do direito argentino: cf. OTEIZA, Eduardo; VERBIC, Francisco. La Corte Suprema Argentina
regula los procesos colectivos ante la demora del Congreso. El requisito de la representatividad adecuada. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 185, jul. 2010. p. 284-287.
699

207

Essa a proposta-mor desta tese, qual seja, sinalizar um caminho de organizao do pragmatismo processual com vistas a oferecer um norte eficaz para concretizao de uma prestao jurisdicional adequada, efetiva e tempestiva, tudo como
quer a prpria Constituio.

4.7 ALGUMAS SOLUES PROCESSUAIS PRAGMTICAS PARA O DIREITO


BRASILEIRO

Inaugurando um novo paradigma para o direito processual, em bases pragmticas, ser possvel repensar o direito processual civil brasileiro de forma global,
formulando estratgias e solues para desfazer os ns que o prendem s insuficincias e deficincias do paradigma anterior.
Segundo SRGIO CRUZ ARENHART, preciso retomar a reflexo sobre
os grandes problemas estruturais do direito processual, de forma sistmica e pragmtica. Segundo ele, a sedimentao
[...] dos estudos existentes sobre a tcnica processual, com esclerose acentuada das ideias tomadas como intocveis, sem a atualizao dos mecanismos e dos objetivos do processo, levou a uma estagnao das preocupaes doutrinrias, que se limita, na maioria das vezes, a debater temas
tpicos e especficos, sem preocupar-se com os grandes problemas do direito processual. Multiplicam-se os livros a respeito de temas processuais
consolidados, em que se debate sobre incidentes especficos, sobre dvidas pontuais da jurisprudncia, ou sobre a aplicao de certo instituto isolado, mas no fcil encontrar obras que buscam dimensionar, de maneira
ampla, a tutela dos direitos reconhecidos, avaliando e testando concreta701
mente as possibilidades do processo diante da realidade material.

Neste tpico, sero lanadas algumas propostas, baseadas no mtodo


pragmtico, para aperfeioar o sistema de justia civil brasileiro.

4.7.1 Intensificar o uso dos meios alternativos de soluo de conflitos e redimensionar o papel dos postulantes para esse propsito

701

ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 17.

208

O enfrentamento dos grandes problemas do direito processual deve comear pelo desfazimento do mito da jurisdio como a nica ou a melhor forma de
soluo de conflitos jurdicos.702
No mais possvel sustentar esse mito, diante da evoluo, em escala
mundial, dos meios alternativos de soluo de conflitos, como a arbitragem, mediao e outros.703
A expanso desses meios alternativos fator indispensvel para conter o
nmero cada vez maior de processos judiciais, em todos os setores do Poder Judicirio nacional, em realidade incompatvel com a busca de uma prestao jurisdicional
adequada, efetiva e tempestiva.
Jamais ser possvel atingir a meta fundamental de prestar um servio jurisdicional de qualidade, enquanto os juzes e tribunais da Repblica continuarem tendo que dar conta de um nmero desarrazoado de processos, que no permite a reflexo e o atendimento necessrios para cada caso.
A soluo dos conflitos jurdicos deve ser repartida entre a jurisdio, a arbitragem e outras fontes resolutivas.
A diminuio de processos, sem diminuio de jurisdio uma proposta
pragmtica, pois considera a realidade do Poder Judicirio e sua capacidade de dar
conta da demanda de processos judiciais com os nveis esperados de qualidade.
E para diminuir o nmero de processos, sem desproteger o cidado de meios adequados de resoluo de conflitos, que se faz necessrio abandonar velhos
mitos sobre o monoplio estatal de distribuio da justia: a Justia tambm pode

702

SALAMA, Bruno Meyerhof. Anlise econmica da arbitragem. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direito e
Economia no Brasil. So Paulo: Atlas, 2012. p. 387-389; ALMEIDA, Diogo Assumpo Rezende de. O princpio da adequao e os mtodos de solues de conflitos. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais,
n. 195, mai. 2011. p. 199.
703
ANDREWS, Neil. Arbitration and mediation in England. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 175, p. 107-129, set. 2009; COMOGLIO, Luigi Paolo. Durata ragionevole del giudizio e forme alternative di tutela. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 151, p. 72-98, set. 2007; LEIBLE, Stefan;
LEHMANN, Matthias. El arbitrage en Alemania. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 162,
p. 25-45, ago. 2008; NAN, Horacio A. Grigera. Unified national legal treatment of international commercial
arbitration: a continuing challenge. The Arbitration Brief, Washington/D.C., American University/Washington
College of Law, v. 2, n. 1, p. 1-15, 2012; PERLSTADT, Roger J. Article III judicial power and the federal arbitration act. American University Law Review, Washington/D.C., American University/Washington College of
Law, v. 62, n. 2, p. 201-252, dez. 2012; TARUFFO, Michele. Un'alternativa alle alternative: modelli di risoluzione dei conflitti. So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 152, p. 319-331, out. 2007; VIGORITI, Vincenzo. Superabili ambiguit: le proposte europee in tema di ADR e di ODR. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 206, p. 273-279, abr. 2012.

209

ser distribuda por rgos privados, como os rbitros e cmaras de arbitragem, desde que asseguradas as suas tercialidade e imparcialidade.704
A arbitragem, do ponto de vista do Law and Economics, vantajosa para
reduzir os custos de transao diretamente relacionados resoluo de disputas,
alm de favorecer um sistema de incentivos mais adequado para o cumprimento de
contratos, maximizando os ganhos na relao comercial entre as partes.705
Para a consolidao de uma nova realidade de resoluo de disputas jurdicas, com a ampliao significativa da arbitragem, mediao e outros meios alternativos jurisdio, ser necessrio redimensionar como vem sendo redimensionado
o papel do advogado.
Deixa o advogado de ser guerrilheiro, formado apenas para as batalhas do
foro,706 para assumir a posio de arquiteto, formado na arte de resolver problemas, como prope JOHN W. COOLEY:
J no basta o fato de o advogado conceber problemas jurdicos magnificamente elegantes e suas solues e os levar ao tribunal para julgamento.
Hoje em dia, os clientes esto comeando a esperar, e s vezes a exigir,
que seus advogados escolham ou concebam mecanismos enxutos e eficientes em termos de custos para transformar as matrias-primas ou os problemas e solues jurdicos, normalmente da competncia exclusiva dos iniciados, em produtos finais prticos, teis e economicamente atraentes,
sob a forma de acordos expeditos mutuamente vantajosos ou de julgamentos privados de risco limitado. o arquiteto existente em todo advogado que
pode fazer com isto acontea. o arquiteto que h em ns que pode conformar o processo de maneira adequada, de modo a satisfazer as necessi707
dades por vezes nicas das disputas e dos contendores.

O advogado indispensvel nessa reformulao dos meios de soluo de


conflitos. ele, afinal, que elege o meio mais adequado para tratar do caso levado
ao seu escritrio.708 O processo judicial no pode ser visto como nica sada.709 Os
704

CAPONI, R. O princpio da proporcionalidade na justia civil, p. 406.


SALAMA, B. M. Anlise econmica da arbitragem, p. 382-383.
706
ALMEIDA, D. A. R. de. O princpio da adequao e os mtodos de solues de conflitos, p. 200.
707
COOLEY, J. W. A advocacia na mediao. Braslia: Editora UNB, 2001. p. 15-16.
708
Segundo Fbio Tenenblat, decidir entre o ajuizamento ou no de um processo judicial, entre o recurso ou o
acordo diante de uma sentena desfavorvel, significa, em ltima anlise, sopesar prs e contras e ponderar riscos e probabilidades em face dos possveis resultados finais. Decerto, cada indivduo toma suas decises conforme as informaes de que dispe, com a influncia de suas convices e de sua personalidade. Por conseguinte, frente a mesma situao, diferentes indivduos podem (ou no) tomar decises distintas. Segundo Rachlinski
(1996), toda ao judicial uma aposta, sendo que os litigantes fazem suas escolhas avaliando a relao entre
sua riqueza e o que est em jogo no processo. (TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para
ampliar o acesso justia, p. 27). Tambm nesse sentido: MACHADO, Rafael Bicca; DIAS, Jean Carlos. Anlise econmica do processo. In: TIMM, Luciano Benetti (Org.). Direito e Economia no Brasil. So Paulo: Atlas,
2012. p. 392-394.
709
VIGORITI, V. Mito e realt, p. 394.
705

210

demais meios de resoluo de disputas devem ser considerados. O prprio escritrio


de advocacia pode ser o foro adequado para o debate e a soluo da causa.710
Esse o novo perfil do advogado pragmtico: comprometido com a melhor
soluo da causa de seu cliente, busca o meio mais adequado, eficiente e econmico de resoluo da disputa.
claro que o novo papel do advogado tambm deve se ajustar aos outros
atores com capacidade postulatria, como o caso dos membros do Ministrio Pblico. O Ministrio Pblico pragmtico tambm no se descura de buscar tutela aos
interesses por ele protegidos pelos meios alternativos jurisdio, especialmente os
instrumentos extrajudiciais de que dispe, como o caso das recomendaes711 e
dos termos de ajustamento de conduta712, este, sabidamente, ttulo executivo extrajudicial.713
Mais do que buscar alternativas jurisdio, advogados e promotores
pragmticos avaliam as consequncias prticas das suas aes e decises.
Suas aes devem ser pensadas para dar certo e no apenas para se desincumbir de um dever ou obrigao. No basta propor aes. As aes propostas
devem ser viveis e construdas com base nas diretrizes pragmticas, avaliando-se
as reais probabilidades de sucesso.714 O advogado e o promotor pragmticos so
propositivos, cooperam com o juiz na busca pelas melhores e mais justas solues.
So predispostos conciliao e ao acordo, percebendo que a radicalidade de posies normalmente conspira contra a durao razovel do processo e efetiva proteo do bem jurdico em foco. O direito processual civil, como observa REMO CAPONI, na sua busca radical e constante de um certo e de um errado no passado,
comumente determina uma fratura insanvel, enquanto a conciliao se presta de
maneira melhor a alargar as perspectivas e a preservar as relaes futuras entre as
partes, segundo a sugestiva viso da justia coexistencial.715

4.7.2 Reavaliar a destinao dos honorrios advocatcios de sucumbncia

710

importante lembrar que o instrumento de transao referendado pelos advogados dos transatores ttulo
executivo extrajudicial, conforme art. 585, II, do CPC.
711
Art. 27, pargrafo nico, IV, da Lei 8.625/1993.
712
Art. 5, 6, da Lei 7.347/1985.
713
GAVRONSKI, Alexandre Amaral. Tcnicas extraprocessuais de tutela coletiva: a efetividade da tutela coletiva fora do processo judicial. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 269-274.
714
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 27-28.
715
CAPONI, R. O princpio da proporcionalidade na justia civil, p. 407.

211

Deve ser reavaliada a opo legislativa de se destinar os honorrios advocatcios de sucumbncia para o advogado, conforme as regras dos arts. 22 e 23 do
Estatuto da OAB de 1994 e no mais parte vencedora , conforme vigorava no
art. 20 do CPC, desde 1974. Isso, considerando o papel pragmtico do advogado na
eleio racional do meio de resoluo da disputa mais adequado, eficiente e econmico, e tambm as orientaes do Law and Economics, no sentido de que essa eleio racional leva em conta as expectativas de ganho, frente aos custos imediatos do
processo.716
Deve-se avaliar, empiricamente, at que ponto a dupla incidncia de honorrios advocatcios os contratuais e os de sucumbncia no representa um srio
estmulo econmico para que o advogado priorize o processo judicial sobre os outros meios de resoluo de disputas, nos quais h apenas a incidncia de honorrios
previstos em contrato particular. VINCENZO VIGORITI j observou, com preciso,
que quanto maggiori sono le pressioni economiche (di mercato) a cui soggetta
l'avvocatura, tanto maggiore sar la propensione di questa ad usare del processo,
pi che a collaborare al buon funzionamento dell'istituto.717
Ora, se a resposta for positiva e intui-se que o seja , ento tal opo deve ser abandonada, por comprometer a estratgia pragmtica de intensificao do
uso dos meios alternativos de soluo de conflitos, como meio de racionalizao da
prpria atividade jurisdicional.
Alternativamente, podem ser pensados outros estmulos econmicos para
que o advogado opte pela arbitragem ou outro meio alternativo, em vez da jurisdio
estatal.
Mas, enquanto permanecer a situao como est (maiores expectativas de
ganho para o advogado no processo judicial), permanecer o desequilbrio na competio entre os dois modelos de soluo de controvrsias. Favorece-se o modelo
estatal em detrimento ao modelo privado, com a contnua preferncia do advogado
pelo modelo estatal, dado o incentivo econmico do bis in idem da verba honorria,

716

Segundo a Teoria Econmica da Litigncia, O autor ingressar com uma ao quando os seus custos com o
processo forem menores que suas expectativas de ganhos com ele. (SHAVELL, Steven. Economic analysis of
litigation and the legal process. The Harvard John M. Olin Discussion Paper Series, Cambridge/MA, Harvard
Law School, n. 404, fev. 2003, cap. 17, p. 1, traduo nossa).
717
maiores so as presses econmicas (de mercado) a que se sujeita a advocacia, tanto maior ser a propenso
desta a usar o processo, mais que a colaborar ao bom funcionamento do instituto. (VIGORITI, V. Mito e realt,
p. 395, traduo nossa).

212

ainda quando o modelo privado possa representar uma soluo mais adequada e
eficiente para o cliente.

4.7.3 Limitar o acesso ao Judicirio para ampliar o acesso Justia

O pragmatismo tambm conclama uma reviso no conceito de acesso justia, para que no continue sendo confundido com acesso ao Judicirio.718 Como
sugere FBIO TENENBLAT, preciso limitar o acesso ao Poder Judicirio para
ampliar o acesso Justia.719
Em primeiro lugar, deve-se conceber que o acesso adequado aos meios alternativos de resoluo de disputas tambm deve integrar a noo de acesso justia.
Em segundo lugar, luz das contribuies do Law and Economics, devem
ser implementados meios eficientes para prevenir e evitar aes judiciais como apostas gratuitas.720 O acesso justia no deve permitir as aventuras jurdicas de
custo zero.721
A gratuidade processual, no obstante a sua relevncia para garantir o acesso justia aos verdadeiramente necessitados, deve ser revista para evitar o
abuso da litigncia inconsequente.722
Nesse aspecto, a primeira providncia necessria restringir o benefcio
aos que comprovarem insuficincia de recursos, na forma do que estabelece a
Constituio (art. 5, LXXIV), no bastando a mera afirmao, na petio inicial, de
hipossuficincia econmica (art. 4, da Lei 1.060/1950, com redao dada pela Lei
7.510/1986, anterior Constituio).
A experincia tem demonstrado o abuso na utilizao do benefcio, pela falta da exigncia judicial de comprovao da hipossuficincia.723 No raro, milionrios
ajuzam aes postulando o regime de justia gratuita.724 Por outro lado, os verda-

718

TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 24.
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 23.
720
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 28-29.
721
VIGORITI, V. Mito e realt, p. 394.
722
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 28-32.
723
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 28; MUSCARI,
Marco Antnio Botto. Justia no Brasil: barata para os litigantes de m-f, mas no para os bons cidados. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 181, mar. 2010. p. 308.
724
TENENBLAT, F. Limitar o acesso ao Poder Judicirio para ampliar o acesso justia, p. 28-29; MUSCARI,
M. A. B. Justia no Brasil: barata para os litigantes de m-f, mas no para os bons cidados, p. 308.
719

213

deiramente necessitados no tero problemas em realizar a comprovao, pelo que


a nova sistemtica no lhes privar o acesso justia, equilibrando o sistema.
Nessa mesma linha de raciocnio juseconmico, no h como continuar
admitindo execues, especialmente as fiscais, com valores irrisrios, insuficientes
para fazer frente s despesas do prprio processo executivo.725 questo de custo/benefcio. Qual o sentido do Estado cobrar uma dvida, quando as despesas
para tal cobrana superam o prprio crdito? Quanto se compromete da prestao
jurisdicional executiva com essas execues que s amealham prejuzos econmicos para os cofres do prprio Estado, globalmente considerado?
Uma pesquisa emprica, decorrente da quarta diretriz pragmtica, certamente poderia melhor exibir essa realidade, mostrando o custo real desses mesquinhos
empreendimentos, para reorientar os caminhos da jurisprudncia.

4.7.4 Racionalizar o acesso aos tribunais superiores

Quando se depara com as caractersticas e os procedimentos dos recursos


especial e extraordinrio, tal qual preconizados no texto original da Constituio de
1988 (arts. 102, III, e 105, III), e se consta que tanto o Superior Tribunal de Justia,
como o Supremo Tribunal Federal julgam milhares desses recursos por ano,726 uma
coisa se deduz: esse sistema recursal excepcional no foi feito para dar certo.727
725

Nesse sentido, at hoje, mantm-se, antipragmaticamente, a jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia:


TRIBUTRIO. EXECUO FISCAL. IPTU. IMPOSTO MUNICIPAL. VALOR IRRISRIO. AUSNCIA
DE LEGISLAO ESPECFICA. INTERESSE DE AGIR. EXTINO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A extino da execuo fiscal, sem resoluo de mrito, fundada no
valor irrisrio do crdito tributrio, admissvel quando prevista em legislao especfica da entidade tributante.
2. O crdito tributrio regularmente lanado indisponvel (art. 141, do CTN), somente podendo ser remitido
vista de lei expressa do prprio ente tributante (art. 150, 6, da CF/1988 e art. 172, do CTN), o que no ocorre
na presente hiptese. 3. Incumbe aos Municpios a disposio que permite legislarem sobre interesse local, nos
termos do art. 30, da Carta Magna. 4. A interveno do judicirio na presente hiptese importa na afronta ao
princpio constitucional da separao dos poderes, restringindo, outrossim, o direito de ao do Municpio, um
vez que, estando presentes os pressupostos processuais e as condies da ao, no h qualquer impedimento
legal ao ajuizamento da demanda no valor lanado pela Administrao. 5. Recurso especial desprovido. (STJ, 1
Turma, REsp 999.639/PR, Rel. Min. Luiz Fux, j. 06/05/2008, DJe 18/06/2008).
726
Segundo os dados estatsticos do prprio Supremo Tribunal Federal, em 2006, foram distribudos cerca de
116.216 processos; desses, 54.575 eram recursos extraordinrios e 56.141 eram agravos de instrumento para
provocar o conhecimento de recursos extraordinrios no conhecidos na origem; a partir de 2007, com a regulamentao da repercusso geral como pressuposto de admissibilidade do recurso extraordinrio (STF, QO-AI
664.567), os nmeros comearam a cair: em 2012, foram 46.392 processos distribudos, sendo 6.042 recursos
extraordinrios
e
6.198
agravos
de
instrumento
(cf.
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=REAIProcessoDistribuido>. Acesso
em: 15 jul. 2013). No entanto, em 2012, foram realizados 87.784 julgamentos no total, com a publicao de
11.794
acrdos
(cf.
<http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=estatistica&pagina=movimentoProcessual>. Acesso em:

214

Primeiro, porque o grau de complexidade normativa desses recursos, seja


de ordem legal/constitucional, seja de ordem jurisprudencial, restringe-os a pessoas
excepcionais, capazes de assimilar e operacionalizar tantos e tantos detalhes tcnicos. No toa que proliferam escritrios de advocacia especializados para a interposio e o acompanhamento dessas singulares peas recursais. O advogado tem
que estar atento a cada nova regra legal ou a cada guinada jurisprudencial. Montar
um recurso especial ou um recurso extraordinrio no tarefa para principiantes;
fazer conhecer um desses recursos misso para poucos eleitos.
Segundo, porque a pretendida excepcionalidade nunca chegou a se concretizar. Recorrer por meio do especial ou do extraordinrio no exceo; regra. O
advogado que no vai (ou no tenta ir) s instncias superiores considerado relapso ou negligente, no merecendo destaque ou reconhecimento. O STJ e o STF, na
prtica, tornaram-se o terceiro e o quarto graus de jurisdio, protraindo no tempo o
trnsito em julgado da deciso original.
A jurisprudncia defensiva, que constantemente cria novos filtros para a
admissibilidade desses recursos, o sinal mais expressivo da saturao ou da falncia desse mltiplo sistema recursal.
Por isso, pragmtica a Proposta de Emenda Constitucional 15/2011, conhecida como PEC dos Recursos, no sentido de abolir os recursos especial e extraordinrio, transformando-os em aes rescisrias especial e extraordinria.
Caso essa proposta seja aprovada, o sistema recursal retoma sua racionalidade intrnseca, circunscrevendo o debate da causa s instncias ordinrias juzo
da causa e tribunal de apelao , possibilitando a execuo definitiva do julgado
logo aps o reexame da causa em segundo grau. Essa ideia, por conseguinte, se
afina com a promessa constitucional de durao razovel do processo.
No se prejudica, por outro lado, o acesso aos tribunais superiores. Ele apenas recolocado na sua posio primordial: como medida excepcional, apenas

17 jul. 2013). No mbito do Superior Tribunal de Justia, em 2011, foram registrados 295.102 casos novos
(<http://www.cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/rel_completo_stj.pdf>. Acesso em: 15 jul.
2013),
sendo
julgados
309.000
processos
(cf.
<http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=448&tmp.texto=104292&tmp.area_anterior=4
4&tmp.argumento_pesquisa=estat%EDsticas>. Acesso em: 15 jul. 2013).
727
Para possibilitar uma comparao, a Suprema Corte norte-americana e a Suprema Corte do Reino Unido no
julgam mais do que 80 processos por ano (cf. ANDREWS, Neil. A Suprema Corte do Reino Unido: reflexes
sobre o papel da mais alta Corte Britnica. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 186, ago.
2010. p. 308; ATAIDE JUNIOR, V. de P. O novo juiz e a administrao da justia: repensando a seleo, a formao e a avaliao dos magistrados no Brasil, p. 127).

215

para garantir a supremacia da Constituio ou a unidade do direito federal. No


meio para corrigir erros ou injustias do caso concreto. Praticamente, os advogados
no mais sero pressionados a recorrerem at as ltimas instncias, pois a instncia final ser o tribunal de apelao.

4.7.5 Combater o abuso processual e rever a configurao das multas processuais

As sanes processuais por litigncia de m-f devem ser radicalizadas


como meios inibitrios das lides temerrias (arts. 17 e 18, CPC).
A utilizao desses mecanismos pelos juzes e tribunais ainda rara.728 A
conivncia judicial com as aventuras jurdicas inconsistentes antipragmtica. Mas
tambm antipragmtica a forma de clculo legal dessas sanes, com base no
valor causa, que apontado pelo autor na inicial (art. 18, CPC), impossibilitando, no
mais das vezes, a fixao de valor com o rigor necessrio para fins punitivos e desestimulantes.
Alm disso, tambm antipragmtica seno violadora da isonomia processual a imunidade processual conferida aos procuradores das partes, os quais,
mesmo sem conhecimento do mandante, podem violar a probidade processual e
ficar isentos de sanes processuais aplicadas pelo juiz.729
Uma nova sugesto de pesquisa emprica cabe nesse ponto: levantar quantos advogados ou procuradores j sofreram punio disciplinar, por seus rgos de
classe, em decorrncia de litigncia de m-f. Os resultados podero subsidiar uma
nova reflexo sobre essa imunidade processual.
Nesse mesmo sentido merece uma urgente reviso pragmtica a sano
processual por ato atentatrio ao exerccio da jurisdio, prevista no art. 14, V e pargrafo nico, do CPC, verso tupiniquim das sanes por Contempt of Court norte728

HOFFMAN, P. Razovel durao do processo, p. 113-117.


Nesse sentido a jurisprudncia do STJ, conforme demonstra o seguinte julgado: PROCESSUAL CIVIL.
MULTA POR LITIGNCIA DE M-F. COMPENSAO COM HONORRIOS ADVOCATCIOS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A pena por litigncia de m-f deve ser aplicada parte, e no ao seu advogado, nos termos dos arts. 14 e 16 do Cdigo de Processo Civil. 2. O advogado no pode ser penalizado nos autos em que
supostamente atua como litigante de m-f, ainda que incorra em falta profissional. Eventual conduta desleal do
advogado deve ser apurada em processo autnomo, nos termos do art. 32 do Estatuto da Advocacia (Lei
8906/94). 3. Precedentes: REsp 1.194.683/MG, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em
17.8.2010, DJe 26.8.2010; REsp 1.173.848/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Quarta Turma, julgado em
20.4.2010, DJe 10.5.2010. Recurso especial provido, para afastar a litigncia de m-f. (STJ, 2 Turma, REsp
1247820/AL, Rel. Min. Humberto Martins, j. 28/06/2011, DJe 01/07/2011).

729

216

americanas.730 A ideia punir quem desacata a autoridade da Corte, descumprindo


ordens ou criando embaraos para a efetivao dos provimentos judiciais. Visa-se a
reforar a autoridade das decises jurisdicionais. Mas, do jeito como se apresenta no
texto legal, no consegue atingir, praticamente, o seu escopo fundamental por vrias
razes.
Primeiro, porque exclui os advogados que se sujeitam exclusivamente aos
estatutos da OAB, repetindo a injustificvel imunidade processual criada para as
sanes por litigncia de m-f; segundo, porque confia apenas na multa processual
para prevenir o Contempt of Court, deixando desabrigadas situaes que no se
resolvem por prestaes pecunirias, como o caso de litigantes insolventes ou que
mascaram seu patrimnio;731 terceiro, porque a multa processual tambm fixada
com base no valor da causa, no possibilitando a fixao de valores em patamares
suficientemente altos para punir e prevenir a reincidncia; quarto, porque sua cobrana somente pode ser feita aps o trnsito em julgado, o qual pode se dar anos
aps a prtica do ato atentatrio, enfraquecendo a funo de desestmulo; quinto,
porque a cobrana do valor, aps o trnsito em julgado, deve ser feita pelo sistema
falido e ineficiente das execues fiscais, ou seja, dificilmente ser cobrado.
Em outras palavras, a sano por Contempt of Court do direito brasileiro
no sria. No foi pensada para dar certo, deixando de se constituir em instrumento idneo para garantir a efetividade das ordens judiciais.
Semelhantemente, como j foi abordado,732 a multa do art. 461, 4, do
CPC precisa ser reavaliada pragmaticamente para expandir toda a sua potencialidade coercitiva. Com o entendimento jurisprudencial atual, no sentido de destinar ao
autor o produto arrecadado com a multa, em caso de descumprimento da ordem,733
tem-se fulminado o carter coercitivo da astreinte, pois, na prtica, os juzes tm fixado o valor da multa em patamares no suficientemente altos, s vezes irrisrios,
dado o receio de enriquecer, injustificamente, o autor. E nos casos em que o juiz fixa
730

Cf. LIMA NETO, Francisco Vieira; BARBOSA, Adriana Villa-Forte de Oliveira. Anotaes acerca do Contempt of Court no direito norte-americano. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 192, p. 129166, fev. 2011.
731
Sobre a priso civil como instrumento coercitivo, para garantir a efetivao de ordens judiciais no-penais,
ver: ARENHART, S. C. Perfis da tutela inibitria coletiva, p. 384-396; VENTURI, Elton. Da priso como instrumento coercitivo para o cumprimento de provimentos judiciais: por uma releitura da priso civil por inadimplemento de dever alimentar. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (Coord.). Direito civil e processo:
estudos em homenagem ao Professor Arruda Alvim. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 1575-1586.
732
Vide 4.5.3.2 Autor versus Estado: quem o verdadeiro beneficirio do produto das astreintes?
733
Esse o entendimento mais recente do Superior Tribunal de Justia: cf. STJ, 4 Turma, REsp 1006473/PR,
Rel. Min. Luis Felipe Salomo, Rel. p/ Acrdo Min. Marco Buzzi, j. 08/05/2012, DJe 19/06/2012.

217

a multa em patamares efetivamente coercitivos, as instncias superiores reduzem o


valor, pelo mesmo receio.
No se pode desconsiderar esses dados empricos.734 A jurisprudncia referida, utilizando-se de argumentos exclusivamente racionalistas, esquece-se de medir
as consequncias prticas da sua deciso. No realiza o teste pragmtico. E tais
consequncias so alarmantes, pois vem comprometendo a credibilidade das ordens
judiciais e enfraquecendo o principal seno o nico instrumento coercitivo de que
dispe os juzes para fazer valer seus provimentos mandamentais.

4.7.6 Ampliar o espectro de atuao do processo coletivo

Tambm participa desse projeto pragmtico o processo coletivo.


O processo coletivo pragmtico porque soluo processual pensada para render as melhores consequncias prticas em termos de prestao jurisdicional:
propicia um tratamento mais igualitrio de todos os afetados, d conta das demandas que, individualmente, no seriam ajuizveis e, sobretudo, racionaliza o trabalho
jurisdicional, concentrando em uma ou em poucas aes o que seriam milhares ou
milhes a superlotar o Judicirio.
Talvez pela sua excelncia em termos pragmticos, por ser um tipo de processo com tantas promessas de eficincia, capaz de revolucionar o tratamento jurdico das demandas de massa, que tem sido desprezado pelo legislador, que se
recusa a aperfeioar suas regras.
Em funo disso, como se viu,735 vem cabendo jurisprudncia pragmtica
do Superior Tribunal de Justia atualizar e redesenhar os principais institutos do direito processual coletivo.
Enfim, toda uma gama de institutos processuais devero ser revistos pragmaticamente reapreciados globalmente, na perseguio contnua por uma melhor
prestao jurisdicional.
O mtodo processual pragmtico se apresenta como a massa de ligao
entre todos esses institutos. a amlgama metodolgica de todas as vanguardas

734

Sobre dados estatsticos dessa realidade, ver ATAIDE JUNIOR, V. de P. A multa coercitiva como crdito do
Estado.
735
Vide, supra, item 4.5.3.4 Pragmatismo no Superior Tribunal de Justia.

218

processuais. Seguindo-se as diretrizes pragmticas poder haver uma homogeneizao das solues, sempre com vistas s melhores consequncias prticas.

219

5 CONCLUSO

A pesquisa comprovou que o pragmatismo tem orientado decises em todos


os planos de produo do direito processual. Em todas as esferas do conhecimento
jurdico-processual podem ser sentidas preocupaes com as consequncias prticas de tudo o que decidido ou proposto.
No plano legislativo, o discurso que orientou as ltimas reformas processuais ostentou elevada carga pragmtica, favorecendo solues operacionalmente
mais eficientes, muito embora cientificamente difceis de explicar. Leis com as que
introduziram os arts. 285-A e 475-O, 2, II, no CPC, antecedidas pela experincia e
com forte compromisso com resultados operacionais, demonstram esse fato. Alm
disso, a existncia de leis baseadas nas experincias de sucesso dos projetospilotos tambm constitui prova de que o empirismo pragmtico tem servido produo do direito processual civil.
No plano judicial, no h como deixar de reconhecer que o pragmatismo,
ainda que no aplicado metodologicamente, tem influenciado decises por vezes
contrrias ao texto da lei ou da Constituio em todas as instncias, desde o juzo
de primeiro grau (como no cumprimento cooperado de sentenas coletivas, sem execues individuais, ou no caso da ao do teto previdencirio) at o Superior
Tribunal de Justia (como na admisso da suspenso de ofcio de aes individuais,
na pendncia de ao coletiva) e Supremo Tribunal Federal (como na reclamao
admitida para fazer prevalecer a jurisprudncia do STJ nos Juizados Especiais Estaduais).
Mesmo no plano doutrinrio, mais afeto aos expedientes racionalistas, diversos escritores tm feito referncias ao pragmatismo e, ao menos, se preocupado
com as consequncias prticas do que propem.
Todo esse movimento demonstra a crise paradigmtica vivida pelo direito
processual civil, que no mais consegue se comportar de acordo com as metodologias tradicionalmente empregadas.

220

O paradigma racionalista, que trata o direito processual como disciplina


abstrata, que no depende da experincia, mas de definies, d fortes sinais de
exausto. Os casos pesquisados, especialmente na prtica forense e na jurisprudncia, deixaram exposta essa realidade.
Mas o pragmatismo encontrado durante a pesquisa tem que se consolidar
enquanto mtodo processual. Somente com uma organizao metodolgica, o
pragmatismo poder oferecer toda tua potencialidade para a construo de um sistema de justia mais eficiente quanto sua finalidade essencial: resolver problemas
de maneira adequada, efetiva e tempestiva.
Mais do que isso, o pragmatismo metodologicamente estruturado poder
ser meio para conteno de decises cujas consequncias prticas sejam contrrias
s aspiraes do sistema de justia. Somente uma cultura jurdica impregnada pelo
pragmatismo poder evitar decises como a do caso APADECO/Emprstimo compulsrio dos combustveis e a do caso da legitimidade universal dos partidos polticos para o mandado de segurana coletivo, ambas no Supremo Tribunal Federal,
que aniquilaram experincias de sucesso na proteo de direitos fundamentais.
O pragmatismo, enquanto mtodo para a ao, cobra responsabilidade tica
dos juzes pelas suas decises. Nenhum juiz ou tribunal, numa cultura pragmaticamente orientada, poder se desvencilhar dessa responsabilidade, atribuindo lei, ou
a outra entidade, a culpa pelas desastrosas consequncias decorrentes de seus atos.
Para alcanar essa consolidao metodolgica do pragmatismo no processo civil, esta tese desenvolveu as diretrizes pragmticas, como um roteiro ou guia
funcional para todos os participantes da produo processual (legisladores, juristas e
juzes). Elas manifestam as principais caractersticas do pragmatismo antifundacionismo, antirracionalismo, consequencialismo e empirismo alm dos influxos que
a prpria experincia fornece. No se tratam de um produto exclusivo do pensamento. A prtica jurdica foi o grande laboratrio para demonstrar a viabilidade dessas
diretrizes para otimizar a prestao jurisdicional.
As diretrizes do mtodo processual pragmtico ajudam a identificar solues
pragmticas em todos os nveis (nas leis, nos artigos doutrinrios e na jurisprudncia) e fornecem as ferramentas para que novas solues processuais possam ser
construdas.

221

O direito processual, a partir da implementao das diretrizes pragmticas,


passar a ser um direito vivo, empiricamente orientado, preocupado com as verdadeiras necessidades de uma prestao jurisdicional de qualidade.
Particularmente no mbito doutrinrio, a tarefa mais urgente dos processualistas pragmticos ser a redescrio ou reconstruo das instituies processuais a
partir de um novo vocabulrio, como prope a filosofia de RICHARD RORTY e de
JOHN DEWEY. Comear imediatamente a redescrever ou a reconstruir o direito processual com base nas diretrizes pragmticas, atirando na lixeira todas as discusses
de metafsica jurdica, que no rendam quaisquer consequncias prticas.
A atividade redescritiva da doutrina auxiliar as demais instncias de produo do direito processual, tanto a legislativa, como a judicial, que passaro a contar
com esse material para fundamentar suas decises.
Com a progressiva implantao do mtodo processual pragmtico, por intermdio das suas diretrizes, maior abertura haver para a discusso e adoo de
tcnicas pragmticas com alto potencial de otimizao da qualidade da prestao
jurisdicional. Solues como a do regime processual experimental portugus, a da
delegao normativa do direito processual ao Poder Judicirio, alm das propostas
do direito comunitrio europeu (percursos procedimentais, contratualizao e calendrio processuais), ganharo maior espao e evidncia.
De uma forma mais ampla, o pragmatismo processual poder estabelecer
uma agenda positiva para todos os atores e participantes da experincia jurdica.
Algo como a mission of optimization referida por PETER GILLES.736
No se trata de pautar novos projetos de lei, ainda que calcados em pesquisas empricas e levantamento de dados sobre a realidade judiciria e processual.
Trata-se, para alm disso, de uma rediscusso do papel que cada ator e sujeito do
processo tem a desenvolver para a realizao dos escopos processuais.
Prioritariamente, essa agenda deve buscar uma soluo (ou um conjunto de
solues) que permita reduzir a quantidade de processos em tramitao nas vrias
instncias do Poder Judicirio, sem reduzir a proteo aos direitos fundamentais.
No se poder obter uma prestao jurisdicional de qualidade enquanto o
Poder Judicirio tiver que dar conta de um nmero exorbitante de processos,737 que

736

GILLES, Peter. Truth and efficiency in Civil Proceedings: on deconstruction of the truth-postulate by the
mainstream German doctrine of Civil Procedure. Revista de Processo, So Paulo, Revista dos Tribunais, n. 206,
abr. 2012. p. 139.

222

aumenta em escala geomtrica. Esse um dado da realidade que precisa ser considerado com urgncia. Os juzes precisam de tempo e de serenidade para a meditar
sobre as melhores e mais justas decises. Isso no possvel quando cada juiz tem
que resolver centenas ou milhares de processos. No mbito dos tribunais superiores,
nos quais a inquirio pragmtica deve ser maior, dada a amplitude dos efeitos de
cada deciso, esse problema avulta ainda mais.
Nessa tarefa de urgncia, as solues pragmticas devem se concentrar
nos meios processuais com ampla capacidade de resoluo de conflitos, como o
caso do processo coletivo. Resolver milhares de litgios atravs de uma s ao, no
somente na fase cognitiva, como na fase executiva. De outro lado, na maximizao
do uso dos meios alternativos de soluo de conflitos, especialmente a arbitragem e
a mediao. Para isso, claro, ser necessrio rever muitos conceitos, como os do
monoplio estatal na distribuio da Justia e da autonomia individual em relao ao
direito de ao. Mas a reviso desses conceitos justamente a redescrio do fenmeno processual que o pragmatismo prope.
Quando a palavra pragmatismo no sofrer mais injustas imprecaes;
quando participar livre mas conscientemente dos acrdos, exposies de motivos e manuais de direito processual; quando for associada a um novo estgio metodolgico desse direito; ento o paradigma racionalista, to combatido por OVDIO
BAPTISTA, enfim ter sido derrotado.

737

MUSCARI, M. A. B. Justia no Brasil: barata para os litigantes de m-f, mas no para os bons cidados, p.
309.

223

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ANEXO 1
AO CIVIL PBLICA 2001.70.00.040170-0/PR
DECISO
1. Trata-se de ao civil pblica ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores em Educao de 3 Grau Pblico de Curitiba, Regio Metropolitana e
Litoral (SINDITEST-PR), com inicial distribuda em 12/12/2001, na qual requereu a
condenao da Universidade Federal do Paran (UFPR) ao pagamento do auxlioalimentao aos seus servidores pblicos federais, durante o gozo de frias, licenas-prmio por assiduidade e licena para tratamento de sade.
Pela sentena de fls. 324/327, o pedido foi julgado improcedente, deciso essa reformada pelo Egrgio TRF da 4 Regio, em recurso de apelao do autor, reconhecendo-se como devido o auxlio-alimentao ao servidor pblico federal
em perodos de frias, licena-prmio e licena sade (fls. 370/375).
Apreciando embargos declaratrios, foram fixados honorrios advocatcios em R$ 1.500,00, em favor da entidade autora, e deferida a compensao dos
valores j pagos em decorrncia do Ofcio Circular 03/SRH/MP, expedido em
01/02/2002.
O Superior Tribunal de Justia, enfrentando Recurso Especial ajuizado
pela r, alterou o julgado apenas para fixar os juros de mora em 6% ao ano, ante a
aplicao do art. 1-F da Lei 9.494/1997 ( fls. 462/466).
Houve trnsito em julgado em 06/09/2007 (fls. 480-481).
Brevemente relatado, passo a decidir sobre o cumprimento do acrdo.
2. H algum tempo o processo coletivo brasileiro convive com uma clara insuficincia legislativa, especialmente no que tange proteo dos direitos e interesses individuais homogneos.
O nosso sistema geral de tutela coletiva ainda se divide entre a Lei da
Ao Civil Pblica, de 1985 (n. 7.347/1985), e o Ttulo III do Cdigo de Defesa do
Consumidor, de 1990 (n. 8.078). A par desse sistema geral, contamos com uma
srie de diplomas particulares, que se limitam a reproduzir as mesmas regras de
tutela coletiva para determinados direitos (Estatuto da Criana e do Adolescente,
Estatuto do Idoso, etc).
Durante mais de duas dcadas pudemos experimentar esse sistema.
Muito se avanou, verdade. Mas, com o aprofundamento da litigiosidade coletiva
250

(especialmente a de direitos individuais homogneos), o sistema comeou a demonstrar sinais de fadiga, deixando de dar respostas satisfatrias s promessas de
celeridade e estabilidade decorrentes da prpria noo de processo coletivo: um
processo capaz de forjar uma deciso universal, igualitria, atendendo milhares de
demandas atravs de uma s iniciativa; menos processos, com mais solues.
A fase de conhecimento da ao civil pblica e das aes coletivas em
geral quase que atendeu aos reclamos de universalidade e estabilidade, no fossem
as lamentveis limitaes impostas, a frceps, extenso subjetiva da coisa julgada
erga omnes, beneficiando apenas os substitudos encontrados nos limites da competncia territorial do rgo prolator (art. 16 da Lei 7.347/1985, com a redao dada
pela Lei 9.494/1997, produto da converso da Medida Provisria 1.570-5, de
21/8/1997; no mesmo sentido, o art. 2-A da Lei 9.494/1997, com a redao dada
pela Medida Provisria 2.180-35, de 24/8/2001). Infelizmente, o Superior Tribunal de
Justia perdeu a chance de corrigir essa distoro, ratificando esses dispositivos que
conspiram contra a universalidade do processo coletivo (cf. STJ, 2 Seo, EREsp
411.529/SP, Rel. Min. FERNANDO GONALVES, julgado em 10/03/2010, DJe
24/03/2010).
Mais crtica, no entanto, a situao do cumprimento das sentenas coletivas que envolvem direitos individuais homogneos.
Segundo os artigos 91-100 do Cdigo de Defesa do Consumidor (aplicveis a qualquer espcie de direitos individuais homogneos, conforme art. 21 da
Lei 7.347/1985), a sentena coletiva deve ser genrica, possibilitando que as vtimas
e seus sucessores promovam as respectivas liquidaes e execues individuais.
Em outras palavras, de uma ao coletiva, de carter universal (ressalvadas as limitaes expostas), podero surgir milhares de liquidaes/execues
individuais, sobrelotando o Judicirio de processos praticamente iguais. O que era
coletivo, passa a ser individual.
O atual sistema legislativo no prev mecanismos para uma verdadeira execuo coletiva, capaz de conceder materialmente o direito reconhecido s
vtimas, sem exigir que elas ingressem com execues individuais. O que conferido com uma das mos, retirado com a outra: coletiva a fase de conhecimento, individual a fase de execuo. No se alivia o Judicirio das aes individuais, pois
elas viro, com autonomia, na fase de cumprimento.
O exemplo dessa insuficincia instrumental da execuo no processo coletivo o caso dos presentes autos.
Os substitudos do sindicato-autor obtiveram o reconhecimento do direito ao auxlio-alimentao, atravs da ao civil pblica.
No entanto, vm esses substitudos a promover a execuo dos valores que entendem devido, fazendo-o atravs de execues individuais autnomas
pelo meio eletrnico (art. 13 da Resoluo n. 17/2010 do TRF da 4 Regio).

251

At a presente data, em rpida contagem, contabilizam-se mais de uma


centena de processos eletrnicos j ajuizados para execuo individual do ttulo judicial coletivo. Mas o universo de beneficiados com tal julgado, de acordo com o ofcio 139/2010-PROGEPE-GPR, de, aproximadamente, 5.600 servidores.
Destarte, algumas milhares de execues ainda sero ajuizadas, as
quais podero ser duplicadas em funo dos provveis embargos execuo contra a Fazenda Pblica, manejados conforme o art. 730 do CPC.
Apesar de uma s ao civil pblica ter sido o bastante para declarar o
direito, em genuna funo coletiva, sero necessrias mais de 10.000 aes (execues + embargos) para garantir o recebimento dos valores devidos a cada servidor pblico beneficiado, demonstrando que, ao final das contas, o processo coletivo
para quase nada serviu.
Essa insuficincia legislativa no s compromete o esprito do processo
coletivo e o direito fundamental durao razovel do processo, como torna o processo executivo muito mais oneroso para a Fazenda Pblica: no s haver
maior dispndio de tempo e dinheiro pela atividade redobrada de seus Procuradores
Federais, como haver forte impacto financeiro, diante da incidncia de novos honorrios advocatcios nas execues individuais (cf. Smula 345 do STJ: so devidos
honorrios advocatcios pela Fazenda Pblica nas execues individuais de sentena proferida em aes coletivas,ainda que no embargadas), aumentando em cerca
de 10% o valor executado.
Diante desse quadro de insuficincia legislativa e com uma perspectiva
de hiperinflao processual, com 10.000 processos a mais para o mesmo juzo, o
que certamente comprometer a qualidade dos servios judicirios prestados em
geral, pergunta-se: qual deve ser a postura do juiz?
O juiz no poder omitir-se.
Dever construir solues processuais que tenham aptido de provocar
melhores resultados, obstados pela carncia legislativa. Vale dizer, dever agir
pragmaticamente, no sentido atingir uma melhor ordenao dos processos, privilegiando-se a sua soluo uniforme e simultnea, otimizando a atuao do
judicirio e dasafogando-se sua estrutura.
Com essa inovadora metodologia processual j decidiu o Superior Tribunal de Justia, em matria de processos coletivos (negritei):
PROCESSO CIVIL. PROJETO "CADERNETA DE POUPANA" DO
TJ/RS. SUSPENSO, DE OFCIO, DE AES INDIVIDUAIS PROPOSTAS POR POUPADORES, AT QUE SE JULGUEM AES COLETIVAS RELATIVAS AO TEMA. PROCEDIMENTO CONVALIDADO
NESTA CORTE EM JULGAMENTO DE RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVRSIA REPETITIVA. CONVERSO, DE OFCIO,
DA AO INDIVIDUAL, ANTERIORMENTE SUSPENSA, EM LIQUIDAO, APS A PROLAO DE SENTENA NA AO COLETIVA.
REGULARIDADE.
252

1. impossvel apreciar a alegao de que restou violado o princpio


do juiz natural pela atribuio a determinado juiz da incumbncia de dar
andamento uniforme para todas as aes individuais suspensas em
funo da propositura, pelos legitimados, de aes coletivas para discusso de expurgos em caderneta de poupana. Se o Tribunal afastou
a violao desse princpio com fundamento em normas estaduais e a
parte alega a incompatibilidade dessas normas com o comando do
CPC, o conflito entre lei estadual e lei federal deve ser dirimido pelo
STF nos termos do art. 102, III, alneas "c" e "d" do CPC).
2. A suspenso de ofcio das aes individuais foi corroborada por esta
Corte no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvrsia Repetitiva n 1.110.549/RS, de modo que no cabe, nesta sede,
revisar o que ficou ali estabelecido. Tendo-se admitido a suspenso
de ofcio por razes ligadas melhor ordenao dos processos,
privilegiando-se a sua soluo uniforme e simultnea, otimizando
a atuao do judicirio e dasafogando-se sua estrutura, as mesmas razes justificam que se corrobore a retomada de ofcio desses processos, convertendo-se a ao individual em liquidao da
sentena coletiva. Essa medida colaborar para o mesmo fim: o de
distribuir justia de maneira mais clere e uniforme.
3. Se o recurso interposto contra a sentena que decidiu a ao coletiva foi recebido com efeito suspensivo mitigado, autorizando-se, de maneira expressa, a liquidao provisria do julgado, no h motivos para
que se vincule esse ato ao trnsito em julgado da referida sentena. A
interpretao conjunta dos dispositivos da LACP e do CDC conduz
regularidade desse procedimento.
4. Inexiste violao do art. 6, VIII, do CDC pela determinao de que a
instituio financeira apresente os extratos de seus correntistas poca dos expurgos inflacionrios, nas liquidaes individuais. O fato de os
contratos terem sido celebrados anteriormente vigncia do Cdigo
no influi nessa deciso, porquanto se trata de norma de natureza processual.
5. Ainda que no se considere possvel aplicar o CDC espcie, o pedido de exibio de documentos encontra previso expressa no CPC e
pode ser deferido independentemente de eventual inverso do nus
probatrio. Consoante precedente da 3 Turma (REsp 896.435/PR, de
minha relatoria, DJe 9/11/2009), a eventual inexistncia dos extratos
que conduza impossibilidade de produo da prova pode ser decidida
pelo juzo mediante a utilizao das regras ordinrias do processo civil,
inclusive com a aplicao da teoria da distribuio dinmica do nus da
prova, conforme o caso.
6. A autorizao de que se promova a liquidao do julgado coletivo
no gera prejuzo a qualquer das partes, notadamente porquanto a atuao coletiva deve prosseguir apenas at a fixao do valor controvertido, no sendo possvel a prtica de atos de execuo antes do
trnsito em julgado da ao coletiva.
7. Recurso improvido.
(REsp 1189679/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEO, julgado em 24/11/2010, DJe 17/12/2010)

253

Com essa nova linha metodolgica pragmtica, assumida abertamente


pelo STJ em matria de processos coletivos (ainda que no explicitamente), cabe
outorgar ao presente processo coletivo, que trata de direitos individuais homogneos, novos contornos normativos para o cumprimento do acrdo de mrito, no
sentido de eliminar as execues individuais, sem comprometer o acesso jurisdio executiva, ou seja, conceder o bem da vida reconhecido como direito,
a todos os servidores que a ele fazem jus, sem a necessidade da iniciativa individual.
O resultado que se deve buscar o pagamento dos valores devidos a
cada um dos servidores substitudos, sem hiperflacionar de processos o Judicirio,
com reduo de custos e de tempo.
Melhor ainda: criar, para o caso concreto, uma verdadeira execuo coletiva, que dispense execuo individual, sem prejudicar os direitos adquiridos, tornando o processo efetivamente coletivo, mais barato e eficiente.
Como fonte de inspirao para as solues processuais reclamadas
para o presente processo coletivo, busco o Projeto de Lei n. 5.139/2009 (Senado
Federal), que visava a disciplinar a nova ao civil pblica, elencando, como princpio da tutela coletiva, a preferncia pela execuo tambm coletiva (art. 3, IX).
No mesmo projeto, sobre as tcnicas de tutela coletiva, apresentam-se
as seguintes solues (negritei):
Art. 26. Na ao que tenha por objeto a condenao ao pagamento de
quantia em dinheiro, dever o juiz, sempre que possvel, em se tratando de valores a serem individualmente pagos aos prejudicados ou
de valores devidos coletivamente, impor a satisfao desta prestao de ofcio e independentemente de execuo, valendo-se da imposio de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e subrogatrias.
Art. 27. Em razo da gravidade do dano coletivo e da relevncia do
bem jurdico tutelado e havendo fundado receio de dano irreparvel ou
de difcil reparao, ainda que tenha havido o depsito das multas e
prestao de cauo, poder o juiz determinar a adoo imediata, no
todo ou em parte, das providncias contidas no compromisso de ajustamento de conduta ou na sentena.
1o Quando a execuo envolver parcelas ou prestaes individuais,
sempre que possvel o juiz determinar ao ru que promova dentro
do prazo fixado o pagamento do valor da dvida, sob pena de multa
e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatrias, independentemente de habilitao judicial dos interessados.
2o Para fiscalizar os atos de liquidao e cumprimento da sentena
do processo coletivo, poder o juiz nomear pessoa qualificada, que ter
acesso irrestrito ao banco de dados e documentao necessria ao
desempenho da funo.
3o Na sentena condenatria reparao pelos danos individualmente sofridos, sempre que possvel, o juiz fixar o valor da in254

denizao individual devida a cada membro do grupo ou um valor


mnimo para a reparao do dano.
4o Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do
grupo forem uniformes, prevalecentemente uniformes ou puderem ser
reduzidos a uma frmula matemtica, a sentena do processo coletivo indicar esses valores, ou a frmula de clculo da indenizao
individual e determinar que o ru promova, no prazo que fixar, o
pagamento do valor respectivo a cada um dos membros do grupo.
5o O membro do grupo que divergir quanto ao valor da indenizao
individual ou frmula para seu clculo, estabelecidos na liquidao da
sentena do processo coletivo, poder propor ao individual de liquidao, no prazo de um ano, contado do trnsito em julgado da sentena proferida no processo coletivo.
6o Se for no interesse do grupo titular do direito, as partes odero
transacionar, aps a oitiva do Ministrio Pblico, ressalvada aos membros do grupo, categoria ou classe a faculdade de no concordar com a
transao, propondo nesse caso ao individual no prazo de um ano,
contado da efetiva comunicao do trnsito em julgado da sentena
homologatria, observado o disposto no pargrafo nico do art. 13.

lamentvel que o Congresso Nacional, em especial o Senado da Repblica, tenha perdido a chance de colmatar as insuficincias legislativas do processo coletivo, com a aprovao deste projeto de lei, fruto de amplas discusses da
comunidade jurdica nacional. Registre-se que o projeto, avalizado pelo Ministrio da
Justia, foi produzido a partir de um anteprojeto formulado por uma Comisso de
Juristas (Portaria 2.481/2008-MJ), presidida pelo ento Secretrio da Reforma do
Poder Judicirio e atual Desembargador Federal do Tribunal Regional Federal da 4
Regio, Rogrio Favretto, e composta por processualistas de escol, com trabalhos
relevantes na rea do direito processual coletivo (Ada Pellegrini Grinover; Aluisio
Gonalves de Castro Mendes; Andr da Silva Ordacy; Antonio Augusto de Aras;
Antonio Carlos Oliveira Gidi; Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida; Elton Venturi;
Fernando da Fonseca Gajardoni; Gregrio Assagra de Almeida; Haman de Moraes e
Crdova; Joo Ricardo dos Santos Costa; Jos Adonis Callou de Arajo S; Jos
Augusto Garcia de Souza; Luiz Manoel Gomes Junior (relator); Luiz Philippe Vieira
de Mello Filho; Ricardo Pippi Schmidt; Rogerio Favreto (Presidente) e Sergio Cruz
Arenhart).
De qualquer forma, dada a necessidade de uma postura mais ativa do
juiz da execuo coletiva, no se podem menosprezar solues processuais como
estas do projeto de lei, que foram bem pensadas para modernizar e otimizar o processo coletivo no pas.
Com essas propostas e as novas tendncias metodolgicas que vm
avanando no sistema processual brasileiro, h um elemento de ligao fundamental: a cooperao.
Quero dizer com cooperao a ideia de construir essas novas solues
processuais de maneira horizontal e dialogada: o juiz senta-se mesa de audincias
para elaborar com as partes e seus procuradores as regras do jogo, tendo, como
255

meta, a supresso das dificuldades processuais encontradas diante das insuficincias legislativas.
No Projeto de Lei n. 5.139/2009, tambm encontra-se elencado, como
princpio do processo coletivo, o dever de colaborao de todos, inclusive pessoas jurdicas pblicas e privadas, na produo das provas, no cumprimento
das decises judiciais e na efetividade da tutela coletiva (art. 3, VII).
Adotarei essa matriz cooperativa para definir um cumprimento de sentena coletiva que dispense as execues individuais, sem comprometer o completo
e justo atendimento ao direito material reconhecido.
Mas para que o processo cooperativo se realize de maneira eficiente,
devo traar alguns parmetros iniciais, os quais sero objeto de debate durante a
audincia que ser designada. Esses parmetros no so as regras definitivas, as
quais sero estabelecidas na audincia.
Registro, desde logo, que o conjunto de parmetros adiante traado
no retirar das partes os inafastveis direitos constitucionais ampla defesa e ao
contraditrio, integrantes da clusula do due process of law. A meta racionalizar
procedimentos e produzir grande economia de meios de todas as partes envolvidas,
resultando em clere prestao jurisdicional, com rpido pagamento para cada servidor favorecido e menor gravame para o patrimnio pblico. Mas as partes podero
objetar as solues processuais e as regras de direito material na prpria audincia,
quando sero estabelecidos os critrios finais da execuo coletiva. Caso as objees no possam ser acolhidas, as partes podero se manifestar atravs dos recursos pertinentes, com um detalhe importe: o faro uma vez s, no mbito da ao
coletiva, pois esta deciso valer para todos os casos individuais, ressalvadas situaes peculiares, que podero ser apresentadas posteriormente e corrigidas no prprio processo coletivo em liquidao/execuo. No sero necessrios 5.000 embargos execuo, nem 5.000 agravos, nem 5.000 apelaes. As regras do jogo
so decididas em audincia, uma s vez, como se deve querer para um autntico
processo coletivo.
E neste caso especfico, a liquidao muita singela, pois as partes
j possuem a relao dos servidores atingidos pela coisa julgada, contendo todos os
perodos de afastamento, restando, to-somente, expurgar os dias no teis para
fins de multiplicao pelo valor unitrio do auxlio alimentao. Exclusivamente para
se ter uma dimenso do valor mdio devido a cada servidor, cotejando as execues
j propostas, encontra-se, com pequenas variaes, o montante arredondado de
R$ 1.000,00 (um mil reais).
3. Aps essa necessria fundamentao, designo para o dia 03 de outubro de 2011, s 14h30min, audincia especial para traar, com as partes e seus
procuradores, os rumos da execuo coletiva.
Nesse curso, e de posse dos dados do processo, passo a estabelecer
os parmetros iniciais para o debate em audincia, na qual sero fixadas as regras
definitivas, inclusive no tocante aos critrios jurdicos:

256

3.1. A UFPR se compromete a trazer, no prazo de 90 (noventa) dias,


a contar a relao dos servidores atingidos pela coisa julgada desta ao civil pblica, contendo os respectivos valores finais devido, observando as seguintes diretrizes:
a) nmero de dias teis que o servidor esteve em frias, licenaprmio por assiduidade ou para tratamento de sade, indicando o perodo e o valor
dirio do Auxlio Alimentao da poca, respeitando o interregno de 31/10/1996 a
01/02/2002, observada a prescrio quinquenal; observe-se que a Lei n 9.527/97
alterou o art. 22 da Lei n 8.460/92, substituindo o termo efetivo exerccio por dia
trabalhado, ou seja, a incidncia do auxlio-alimentao deve respeitar os dias
teis;
b) o valor consolidado de cada beneficirio, dando-lhe correo monetria pelo INPC, desde a data em que devido o benefcio, e, a partir da citao, juros
de mora de 6%, conforme decidido pelo STJ, s fls. 462-464, at a entrada em vigor
da Lei 11.960/2009, a partir da qual, independentemente de sua natureza e para
fins de atualizao monetria, remunerao do capital e compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de
remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana (art. 1-F da Lei
9.494/1997, com a redao dada pelo art. 5 da Lei 11.960/2009, publicada no DOU
de 30/6/2009). Aponto que, no mbito do STJ, a aplicao imediata da Lei
11.960/2009 aos processos em curso foi definida pela Corte Especial, nos Embargos de Divergncia em Recurso Especial 1.207.197, relatado pelo Min. Castro Meira (j. 18/5/2011, DJe 2/8/2011), compatibilizando-se com a jurisprudncia
do STF no mesmo sentido;
c) compensao, com explicitao do valor, de eventuais parcelas j
pagas em decorrncia do Ofcio Circular 03/SRH/MP, expedido em 01/02/2002;
3.2. Com a memria atualizada do clculo, o Sindicato, no prazo de 90
(noventa) dias, se compromete a conferir e, eventualmente, apontar correes aos
valores encontrados, consideradas as diretrizes fixadas;
3.3. Havendo a anuncia do Sindicato, expedem-se as respectivas Requisies de Pequeno Valor (RPV's), sob cujos valores no haver reteno de
PSS, pois no incide contribuio previdenciria sobre verbas recebidas a ttulo de
auxlio-alimentao;
3.4. As execues/embargos j ajuizados e distribudos por dependncia a estes autos sero extintos, sem custas ou honorrios advocatcios.
Intimem-se.
Curitiba, 12 de setembro de 2011.
Vicente de Paula Ataide Junior
Juiz Federal Substituto

257

ANEXO 2
TERMO DE AUDINCIA
AO CIVIL PBLICA 2001.70.00.040170-0/PR
SIND DOS TRAB EDUC ENS 3GRAU PUB CID CTBA R MET
LIT PR

AUTOR

ADVOGADO

: MAURO CAVALCANTE DE LIMA


: DANIELLE ROSA E SOUZA

RU

: UNIVERSIDADE FEDERAL DO PARANA


Aos 03 dias do ms de outubro de 2011, s 14:30 horas, nesta cidade
de Curitiba, Estado do Paran, na sala de audincias, presente o MM. Juiz Federal
Substituto, Doutor VICENTE DE PAULA ATADE JUNIOR, foi aberta com as formalidades legais a presente AUDINCIA, nos autos da AO CIVIL PBLICA, registrados sob n 2001.70.00.040170-0 que o SINDICATO DOS TRABALHADORES EM
EDUCAO DO TERCEIRO GRAU PBLICO DE CURITIBA, REGIO METROPOLITANA E LITORAL - SINDITEST/PR move contra a UNIVERSIDADE FEDERAL DO
PARAN. Pelo MM. Juiz foi declarada aberta a audincia, apregoadas as partes e
os seus respectivos advogados, verificou-se a presena do advogado do autor Dr.
Mauro Cavalcante de Lima, OAB/PR n. 13.096, dos procuradores federais da UFPR, Dr. Benedito Gomes Barboza e Dr. Edson Luiz Martins, do servidor pblico federal do NECAP/AGU - Ncleo de Clculos e Percias da AGU, Sr. Marcos Aurlio
Hauffe, e da Sra. Ana Maria Guimares da Cruz, Diretora do Departamento de Administrao de Pessoal da UFPR. Aps dilogo com as partes e seus procuradores
a fim de traar as diretrizes finais para a execuo coletiva do ttulo judicial contido
nestes autos, as partes acordaram o seguinte:
A UFPR se compromete a trazer, at o dia 29/02/2012, a relao
dos servidores atingidos pela coisa julgada desta ao civil pblica (excludos
os professores, que no participam da categoria dos tcnicos substituda pelo
Sindicato, ressalvados os professores que sejam tcnicos, os quais podero
se beneficiar da sentena coletiva pela respectiva matrcula de tcnico), contendo os respectivos valores finais devidos, observando as seguintes regras:
a) o clculo considerar o valor descontado a ttulo de Auxlio Alimentao nos perodos em que o servidor esteve em frias, licena-prmio
por assiduidade ou para tratamento de sade, respeitando o interregno de
31/10/1996 a 01/02/2002;
b) o valor consolidado de cada beneficirio receber correo monetria pelo INPC, desde a data em que devido o benefcio, e, a partir da citao, juros de mora de 6%, conforme decidido pelo STJ, s fls. 462-464, at a
entrada em vigor da Lei 11.960/2009, a partir da qual, "independentemente de
sua natureza e para fins de atualizao monetria, remunerao do capital e
258

compensao da mora, haver a incidncia uma nica vez, at o efetivo pagamento, dos ndices oficiais de remunerao bsica e juros aplicados caderneta de poupana (art. 1-F da Lei 9.494/1997, com a redao dada pelo art. 5
da Lei 11.960/2009, publicada no DOU de 30/6/2009). Fica consignado que, no
mbito do STJ, a aplicao imediata da Lei 11.960/2009 aos processos em curso foi definida pela Corte Especial, nos Embargos de Divergncia em Recurso
Especial 1.207.197, relatado pelo Min. Castro Meira (j. 18/5/2011, DJe 2/8/2011),
compatibilizando-se com a jurisprudncia do STF no mesmo sentido;
c) Compensao, com explicitao do valor, de eventuais parcelas
j pagas em decorrncia do Ofcio Circular 03/SRH/MP, expedido em
01/02/2002;
d) Com a apresentao da memria atualizada do clculo, o Sindicato, no prazo de 90 (noventa) dias, se compromete a conferir e, eventualmente, apontar correes aos valores encontrados, consideradas as regras fixadas;
e) Havendo a anuncia do Sindicato, expeam-se as respectivas
Requisies de Pequeno Valor (RPV's), sob cujos valores no haver reteno
de PSS, pois no incide contribuio previdenciria sobre verbas recebidas a
ttulo de auxlio-alimentao; sobre o valor da RPV ser destacado o percentual de 11% (onze por cento) a ttulo de honorrios advocatcios contratuais em
prol de Mauro Cavalcante, Paulo Vieira & Wagner Advogados Associados; no
haver incidncia de honorrios sucumbenciais nesta execuo.
f) As execues e os respectivos embargos j ajuizados e distribudos por dependncia a estes autos sero extintos, sem custas ou honorrios
advocatcios.
g) as partes expressamente renunciam ao prazo recursal em relao a este acordo e respectiva sentena homologatria, possibilitando o imediato trnsito em julgado.
Pelo MM. Juiz foi dito: "Vistos, etc. HOMOLOGO o acordo celebrado
entre as partes, o qual passa a reger o cumprimento da sentena coletiva. Aguarde-se o cumprimento do avenado. Aps o integral cumprimento, voltem
conclusos para extino da execuo. As partes e seus procuradores saem
intimados. Abra-se vista ao Ministrio Pblico Federal."
Nada mais havendo, foi encerrado o presente termo, que vai assinado
pelos presentes. Eu, __________ (Maria Helena da Silva Pereira), o digitei e subscrevi.
Curitiba, 03 de outubro de 2011.
VICENTE DE PAULA ATAIDE JUNIOR
Juiz Federal Substituto
PRESENTES:
ADVOGADO DO AUTOR:
PROCURADORES FEDERAIS DA UFPR:
NECAP/AGU:
DIRETORA DO DEPARTAMENTO DE ADMINISTRAO DE PESSOAL DA UFPR:

259

ANEXO 3

SOMENTE EXECUES DE SENTENA DO COMPULSRIO DO COMBUSTVEL DISTRIBUDAS


Subsees Judi- De 1998 at
cirias
31/12/2001

Ano de
2002

Curitiba
Londrina
Maring
Umuarama
Foz do Iguau
Cascavel
Guarapuava
Francisco Beltro
Campo Mouro
Ponta Grossa
Paranagu
Paranava
TOTAIS

36.402
11.176
6.964
4.640
2.631
4.288
2.513
2.091
2.544
3.667
370
2.207
79.493

28.158
3.891
3.323
1.214
1.148
1646
733
994
860
2.225
180
1.279
45.651

Curitiba, 28 de fevereiro de 2003.

(original assinado)
Elaine Aparecida da Silva Rossi
Diretora do Ncleo de Apoio Judicirio

260

Total de aes Processos p/ veridistribudas


ficao de preveno
64.560
443
15.067
11
10.287
5.854
3.779
5.934
2
3.246
3.085
3.404
5.892
550
3.486
125.144
458

MOVIMENTAO PROCESSUAL NA JUSTIA FEDERAL NO ANO 2002

Subsees
Curitiba
Londrina
Maring
Umuarama
Foz do Iguau
Cascavel
Guarapuava
Francisco Beltro
Campo Mouro
Ponta Grossa
Paranagu
Paranava
TOTAIS

Distribudos
78.141
30.139
15.871
8.280
8.066
10.407
4.723
5.802
4.855
10.959
1.895
4.308
183.446

Processos no TRF
18.001
5.532
2.314
1.655
2.065
2.534
1.149
1.170
391
1.547
501
264
37.123

Em tramitao
147.870
59.019
29.942
22.879
15.232
14.441
9.042
9.321
7.846
11.134
3.130
6.215
336.071

Curitiba, 07 de janeiro de 2003.

(original assinado)
Nicolau Konkel Jnior
Juiz Federal Diretor do Foro, em exerccio

(original assinado)
Elaine Aparecida da Silva Rossi
Diretora do Ncleo de Apoio Judicirio

Em relao aos processos da poupana seguem as informaes abaixo. Por fim,


em relao ao SIAPRO uma estimativa porque depende do assunto que foi escolhido na poca:
SIAPRO: 25939 processos
V2: 4949 processos"
Elaine Aparecida da Silva Rossi
Diretora do Ncleo de Apoio Judicirio
(dezembro/2012)
261

ANEXO 4

REGIME PROCESSUAL CIVIL DE NATUREZA EXPERIMENTAL


DECRETO-LEI 108/2006
DE 8 DE JUNHO
A realidade econmico-social actual consideravelmente diferente da que
viu nascer o Cdigo de Processo Civil. O sistema judicial, condicionado pelo recurso
massivo aos tribunais por parte de um nmero reduzido de utilizadores e por uma
tramitao processual desajustada a essa procura, clama h muito por solues que
promovam, de facto, o direito fundamental de acesso ao direito e a garantia de uma
justia em tempo razovel estabelecida na Constituio em favor das pessoas
singulares e colectivas.
O presente decreto-lei cria um regime processual civil mais simples e flexvel, que confia na capacidade e no interesse dos intervenientes forenses em resolver com rapidez, eficincia e justia os litgios em tribunal.
Opta-se, num primeiro momento, por circunscrever a aplicao deste regime
a um conjunto de tribunais a determinar pela elevada movimentao processual que
apresentem, atentos os objectos de aco predominantes e as actividades econmicas dos litigantes. A natureza experimental da reformulao da tramitao processual civil que aqui se prev permitir testar e aperfeioar os dispositivos de acelerao,
simplificao e flexibilizao processuais consagrados, antes de alargar o mbito da
sua aplicao.
Este regime confere ao juiz um papel determinante, aprofundando a concepo sobre a actuao do magistrado judicial no processo civil declarativo enquanto responsvel pela direco do processo e, como tal, pela sua agilizao. Mitiga-se o formalismo processual civil, dirigindo o juiz para uma viso crtica das regras.
Duas regras gerais, com origens diferentes, mas que apontam para esta
agilizao, existem j no Cdigo de Processo Civil - o princpio da limitao dos actos e o princpio da adequao formal, previstos, respectivamente, nos artigos 137.
e 265.-A. Do dever de gesto processual agora estabelecido decorrem, para o juiz,
os imperativos de adoptar a tramitao processual adequada s especificidades da
causa e o contedo e a forma dos actos ao fim que visam atingir e de garantir que
no so praticados actos inteis, tendo ainda de fazer uso dos mecanismos de agilizao processual que a lei estabelece.
Manifestao deste dever a faculdade concedida ao juiz de, uma vez concluso o processo para saneamento, conhecer das excepes dilatrias e nulidades
processuais suscitadas pelas partes ou que deva apreciar oficiosamente, julgar de
imediato a causa se o estado do processo o permitir, convocar a audincia preliminar para seleco da matria de facto ou exerccio do contraditrio ou designar o dia
para a audincia de julgamento. O conjunto de actos previstos neste artigo no ,
sequer, taxativo, podendo o magistrado praticar no processo qualquer acto ou dili262

gncia que lhe parea mais adequado. Deve, pois, dirigir activa e dinamicamente o
processo, tendo em vista a sua rpida e justa resoluo e a melhor forma de organizar o seu trabalho.
O presente decreto-lei visa, por outro lado, concretizar o imperativo - gizado
pela Resoluo do Conselho de Ministros n. 100/2005, de 30 de Maio, que aprovou
o Plano de Aco para o Descongestionamento dos Tribunais - de assegurar um
tratamento especfico, no mbito dos meios jurisdicionais, aos litigantes de massa,
permitindo, designadamente, a prtica de decises judiciais que abranjam vrios
processos. Para o efeito, o novo regime processual acolhe uma figura nova, a agregao, que, norteada pelo citado dever de adequao da tramitao s especificidades da causa, pretende constituir uma alternativa apensao sempre que, verificados os pressupostos desta, seja desaconselhvel uma tramitao das causas totalmente conjunta. Tal como a apensao, a agregao pode ser requerida pelas
partes ou, quando se trate de processos que pendam perante o mesmo juiz, oficiosamente determinada.
Atravs da agregao, permite-se que o juiz, em qualquer momento, pratique um acto ou realize uma diligncia extensvel a vrios processos, sem que estes
tenham de, no futuro, ser tratados conjuntamente. Trata-se, pois, de uma associao dos processos meramente transitria e apenas para a prtica do acto em causa,
sejam eles actos da secretaria, a audincia preliminar, a audincia final, despachos
interlocutrios ou sentenas. O acto a praticar conjuntamente pode circunscrever-se
realizao de uma determinada diligncia de instruo - como a inquirio de testemunhas arroladas em vrios processos ou a prestao de esclarecimentos pelos
mesmos peritos - ou discusso, em audincia preliminar ou final, de uma nica
questo de facto ou direito comum a vrias causas. Findo ou praticado o acto, os
processos prosseguem individualmente a sua marcha. O juiz passa, portanto, a poder praticar actos em massa, bastando que exista um elemento de conexo entre
as aces e que da realizao conjunta de um acto processual ou diligncia resulte
a simplificao do servio do tribunal.
Em sentido inverso, mas com objectivo idntico, quando tenha sido admitida
a coligao inicial ou sucessiva, ou verificada situao prevista no n. 4 do artigo
274. do Cdigo de Processo Civil, concede-se ao tribunal a possibilidade de determinar que a instruo, a discusso ou o julgamento se realizem separadamente se a
tramitao conjunta se afigurar inconveniente ou a prtica separada de certos actos
proporcionar um andamento da causa mais clere ou menos oneroso para as partes
ou para o tribunal. Pretende-se, desta forma, permitir ao tribunal dar a tais situaes
uma resposta menos rgida do que as actualmente previstas no n. 4 do artigo 31. e
no n. 5 do artigo 274. do citado Cdigo.
Na fase liminar, esto previstos apenas dois articulados, salvo quando seja
deduzido pedido reconvencional, sem prejuzo do respeito pelo princpio do contraditrio, quando sejam deduzidas excepes, que, consoante a anlise que o juiz faa
do processo, poder ser observado na audincia preliminar ou na audincia final.
Com ganhos evidentes para a celeridade do processo, impe-se a apresentao do requerimento probatrio com os articulados, garantindo parte a quem for
oposto o ltimo articulado admissvel um prazo suplementar de 10 dias para alterar o
seu requerimento probatrio, sem prejuzo da faculdade, que permanece intocada,
de adicionar ou alterar o rol de testemunhas at 20 dias antes do incio da audincia
final.
Esta fase liminar pode, no entanto, ser dispensada quando as partes apresentem a aco apenas para saneamento. Neste caso, alm da petio conjunta,
263

onde indicam, desde logo, os factos admitidos por acordo e os factos controvertidos,
as partes requerem as respectivas provas e tomam posio sobre as questes de
direito relevantes, ficando dispensadas do pagamento da taxa de justia subsequente. Se, no processo apresentado para saneamento, no houver lugar produo de
prova testemunhal ou, havendo, for apresentada a acta de inquirio por acordo das
testemunhas, nos termos previstos no artigo 638.-A do Cdigo de Processo Civil,
ser-lhe- aplicado o regime previsto no mesmo Cdigo para os processos urgentes,
alm de ser reduzida a metade a taxa de justia devida a final.
A inquirio das testemunhas por acordo igualmente incentivada, ainda
que no tenha havido apresentao conjunta da petio e contestao, atravs da
reduo a metade da taxa de justia devida a final sempre que as partes apresentem a acta de inquirio de todas as testemunhas arroladas.
Admite-se tambm, com total amplitude, a prova testemunhal por depoimento escrito, sem prejuzo de o tribunal poder ordenar, oficiosamente ou a requerimento
da parte contrria, a renovao do depoimento.
Impe-se, por outro lado, que a marcao das diligncias seja sempre efectuada mediante acordo prvio com os mandatrios judiciais, o que permite vedar,
correspectivamente e salvo justo impedimento, o adiamento da audincia de julgamento por falta das partes ou dos seus mandatrios.
Importa salientar a norma que determina que a sentena se limite parte
decisria, precedida da identificao das partes e da fundamentao sumria do julgado, podendo a discriminao dos factos provados ser feita por remisso para os
articulados, assim como o preceito que permite a adeso, por mera remisso, a um
acrdo de uniformizao de jurisprudncia. Com o mesmo objectivo de simplificao do momento de prolao da sentena, esta deve ser de imediato ditada para a
acta, salvos os casos de manifesta complexidade.
No mbito dos procedimentos cautelares, e tendo em vista, nomeadamente, as situaes em que a natureza das questes ou a gravidade dos interesses envolvidos no se compadece com a adopo de uma simples providncia cautelar ou,
diversamente, prescinde, por absolutamente intil, da instaurao de uma aco
principal, permite-se que o tribunal, ouvidas as partes, antecipe o juzo sobre a causa principal, desde que considere que foram trazidos ao processo todos os elementos necessrios para uma deciso definitiva.
De igual relevo a consagrao da tramitao electrnica em termos a definir por portaria do Ministro da Justia, quer para os actos das partes quer para os
actos dos magistrados e da secretaria, assim se permitindo a desmaterializao do
processo judicial. Por outro lado, a citao edital passa a ser feita atravs de anncio
em pgina informtica de acesso pblico e, em certos casos, afixao de um nico
edital.
Na perspectiva de que os actos legislativos devem ser acompanhados de
todos os aspectos infra-estruturais necessrios efectiva produo dos efeitos
pretendidos, o presente regime introduz ainda duas importantes inovaes. Em
primeiro lugar, uma vez que alteraes da lei de impacto relevante devem ser
rigorosamente avaliadas e testadas, prev-se a sua avaliao permanente e a
respectiva reviso no prazo de dois anos a contar da data da sua entrada em vigor.
Em segundo lugar, assume-se que este tipo de alteraes legislativas apenas ser bem sucedido quando acompanhado pela necessria divulgao e formao junto dos operadores, de modo que as potencialidades do novo regime sejam
integralmente concretizadas. A entrada em vigor deste regime ser, pois, precedida

264

pela formao intensiva dos seus destinatrios, garantindo-se o conhecimento e a


utilizao efectiva dos mecanismos aqui previstos.
Foram ouvidos o Conselho Superior da Magistratura e a Ordem dos Advogados. Foram promovidas as audies do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, do Conselho Superior do Ministrio Pblico, da Cmara dos
Solicitadores e do Conselho dos Oficiais de Justia.
Foram ouvidos a ttulo facultativo a Procuradoria-Geral da Repblica, a Ordem dos Revisores Oficiais de Contas, a Cmara dos Tcnicos Oficiais de Contas, o
Conselho de Acompanhamento dos Julgados de Paz e o Centro de Estudos Sociais
da Faculdade de Economia de Coimbra.
O anteprojecto de decreto-lei foi submetido a consulta pblica.
Assim:
Nos termos da alnea a) do n. 1 do artigo 198. da Constituio, o Governo
decreta o seguinte:
CAPTULO I
DISPOSIES GERAIS
Artigo 1.
Objecto
O presente decreto-lei aprova um regime processual experimental aplicvel a aces
declarativas cveis a que no corresponda processo especial e a aces especiais
para o cumprimento de obrigaes pecunirias emergentes de contratos.
Artigo 2.
Dever de gesto processual
O juiz dirige o processo, devendo nomeadamente:
a) Adoptar a tramitao processual adequada s especificidades da causa e adaptar
o contedo e a forma dos actos processuais ao fim que visam atingir; (Redaco
dada pela Declarao de Rectificao n. 48/2006, de 7 de Agosto)
b) Garantir que no so praticados actos inteis, recusando o que for impertinente
ou meramente dilatrio;
c) Adoptar os mecanismos de agilizao processual previstos na lei.
CAPTULO II
ACTOS EM GERAL
Artigo 3.
Actos processuais
Os actos processuais, incluindo os actos das partes que devam ser praticados por
escrito, so praticados electronicamente nos termos a definir por portaria do Ministro
da Justia.
Artigo 4.
Distribuio
1 - A distribuio feita diariamente.
2 - criada a 11. espcie na distribuio, designada por referncia ao nmero do
presente decreto-lei.
3 - O disposto no n. 1 aplica-se a todos os papis sujeitos a distribuio.

265

Artigo 5.
Citao edital
1 - A citao edital feita pela publicao de anncio em pgina informtica de acesso pblico, em termos a regulamentar por portaria do Ministro da Justia.
2 - Quando o autor indique o ru como ausente em parte incerta, tambm afixado
edital na porta da casa da ltima residncia que o citando teve no Pas.
3 - No caso de citao edital por incerteza das pessoas e quando estas sejam citadas como herdeiras ou representantes de pessoa falecida, tambm afixado edital
na porta da casa da ltima residncia do falecido, se for conhecida, e no Pas.
4 - O disposto no presente artigo aplica-se a todas as aces em que h lugar citao edital.
Artigo 6.
Agregao de aces
1 - Quando forem propostas separadamente no mesmo tribunal aces que, por se
verificar os pressupostos de admissibilidade do litisconsrcio, da coligao, da oposio ou da reconveno, pudessem ser reunidas num nico processo, pode ser determinada, a requerimento de qualquer das partes e em alternativa apensao, a
sua associao transitria para a prtica conjunta de um ou mais actos processuais,
nomeadamente actos da secretaria, audincia preliminar, audincia final, despachos
interlocutrios e sentenas.
2 - A deciso de agregao e os actos que esta tem por objecto so praticados na
aco que tiver sido instaurada em primeiro lugar ou, no caso de relao de dependncia ou subsidiariedade entre os pedidos, na aco que tiver por objecto a apreciao do pedido principal.
3 - Nos processos que pendam perante o mesmo juiz, a agregao pode ser determinada oficiosamente, sem audio das partes.
4 - Nos processos que pendam perante juzes diferentes, a agregao ou a apensao deve ser requerida ao presidente do tribunal, de cuja deciso no cabe reclamao, no sendo aplicvel o n. 2 do artigo 210. do Cdigo de Processo Civil.
5 - A deciso de agregao deve indicar quais os actos a praticar conjuntamente e
respectivo contedo e notificada s partes, consoante os casos, com a convocao para a diligncia conjunta ou com o despacho ou a sentena praticados conjuntamente.
6 - A deciso prevista no nmero anterior s pode ser impugnada no recurso que
venha a ser interposto da deciso final.
7 - A secretaria informa mensalmente o presidente do tribunal e os magistrados dos
processos que se encontrem em condies de ser agregados ou apensados.
Artigo 7.
Prtica de actos em separado
1 - Ocorrendo coligao inicial ou sucessiva ou a situao prevista no n. 4 do artigo
274. do Cdigo de Processo Civil, pode o tribunal determinar, no obstante a verificao dos respectivos requisitos e ouvidas as partes, que a prtica de certos actos
se realize em separado, designadamente quando:
a) Haja inconveniente em que as causas ou pedidos sejam instrudos, discutidos e
julgados conjuntamente;
b) A prtica de actos em separado contribua para um andamento da causa mais clere ou menos oneroso para as partes ou para o tribunal.

266

2 - deciso que ordena a prtica de actos em separado aplica-se, com as necessrias adaptaes, os n.os 5 e 6 do artigo anterior.
CAPTULO III
PROCESSO
Artigo 8.
Articulados
1 - Na petio inicial, o autor expe a sua pretenso e os respectivos fundamentos.
2 - O ru citado para contestar no prazo de 30 dias.
3 - S h lugar a resposta quando o ru deduza reconveno ou a aco seja de
simples apreciao negativa, dispondo o autor do prazo previsto no nmero anterior.
4 - A petio, a contestao e a resposta no carecem de forma articulada nas causas em que o patrocnio judicirio no obrigatrio.
5 - Com os articulados, devem as partes requerer a gravao da audincia final ou a
interveno do colectivo, apresentar o rol de testemunhas e requerer outras provas,
indicando de forma discriminada os factos sobre os quais recaem a inquirio de
cada uma das testemunhas e a restante produo de prova, podendo a parte a
quem oposto o ltimo articulado admissvel alterar, nos 10 dias subsequentes
respectiva notificao, o requerimento probatrio anteriormente apresentado.
Artigo 9.
Apresentao conjunta da aco pelas partes
1 - As partes podem apresentar a aco para saneamento, devendo, para o efeito,
juntar petio conjunta.
2 - Na petio conjunta prevista no nmero anterior, devem as partes:
a) Identificar os factos admitidos por acordo e os factos controvertidos;
b) Tomar posio sobre as questes de direito relevantes;
c) Formular as respectivas pretenses;
d) Requerer as respectivas provas, indicando de forma discriminada os factos sobre
os quais recaem a inquirio de cada uma das testemunhas e a restante produo
de prova; e
e) Requerer a gravao da audincia final ou a interveno do colectivo.
3 - O ru que, notificado pelo autor antes de instaurada a aco com vista apresentao de petio conjunta, recuse essa apresentao ou no responda no prazo
de 15 dias renuncia ao direito compensao, pela parte vencida, das custas de
parte e, se o autor for a parte vencedora, a procuradoria fixada no mximo legal.
4 - A notificao prevista no nmero anterior remetida pelo correio, sob registro, e
obedece a modelo aprovado por portaria do Ministro da Justia, nela se especificando o pedido do autor, as disposies legais pertinentes, os benefcios da apresentao conjunta, o prazo para resposta e as cominaes em que incorre o ru em caso
de recusa.
5 - O processo apresentado nos termos do presente artigo tem carcter urgente,
precedendo os respectivos actos qualquer outro servio judicial no urgente, sempre
que as partes no tenham requerido a produo de prova testemunhal ou a partir do
momento em que apresentem a acta de inquirio por acordo de todas as testemunhas arroladas.
Artigo 10.
Termos posteriores aos articulados
267

1 - Recebidos os autos, o juiz profere despacho saneador onde conhece imediatamente:


a) De todas as excepes dilatrias e nulidades processuais suscitadas pelas partes
ou que deva apreciar oficiosamente;
b) Do mrito da causa, se o estado do processo o permitir.
2 - Quando no possa julgar de imediato a causa, o juiz ordena a prtica das diligncias ou dos actos necessrios e adequados ao fim do processo em curso, designadamente:
a) Convoca audincia preliminar, para seleco da matria de facto ou exerccio do
contraditrio;
b) Designa dia para a audincia final.
3 - A marcao do dia e a hora das diligncias sempre efectuada mediante acordo
prvio com os mandatrios judiciais, s podendo estes opor-se data proposta em
virtude de outro servio judicial j marcado, que devem indicar expressamente.
4 - Os contactos prvios necessrios podem ser efectuados por qualquer meio, mas,
obtido o acordo, a data da diligncia notificada a todos os que nela devam intervir.
Artigo 11.
Instruo
1 - Os autores no podem oferecer mais de 10 testemunhas, para prova dos fundamentos da aco, aplicando-se igual limitao aos rus que apresentem a mesma
contestao.
2 - No caso de reconveno, para prova desta e da respectiva defesa, cada uma das
partes pode oferecer testemunhas nos termos previstos no nmero anterior.
3 - Sobre cada facto que se prope provar, a parte no pode produzir mais de trs
testemunhas, excluindo as que tenham declarado nada saber.
4 - O juiz recusa a inquirio quando considere assentes ou irrelevantes para a deciso da causa os factos sobre os quais recai o depoimento.
5 - As testemunhas so apresentadas pelas partes, salvo se a parte que as indicou
requerer, com a apresentao do rol, a sua notificao para comparncia ou inquirio por teleconferncia.
Artigo 12.
Depoimento apresentado por escrito
1 - O depoimento pode ser prestado atravs de documento escrito, datado e assinado pelo seu autor, com indicao da aco a que respeita e do qual conste a relao
discriminada dos factos a que assistiu ou que verificou pessoalmente e das razes
de cincia invocadas.
2 - No documento a que se refere o nmero anterior, que deve mencionar todos os
elementos de identificao do depoente, este indica se existe alguma relao de parentesco, afinidade, amizade ou dependncia com as partes ou qualquer interesse
na aco e declara expressamente que o escrito se destina a ser apresentado em
juzo e que est consciente de que a falsidade das declaraes dele constantes o
fazem incorrer em responsabilidade criminal.
3 - Quando entenda necessria, pode o juiz, oficiosamente ou a requerimento das
partes, determinar a renovao do depoimento na sua presena.
Artigo 13.
Inquirio por acordo das partes

268

Se as partes apresentarem a acta de inquirio por acordo de todas as testemunhas


arroladas, o processo passa a ter carcter urgente.
Artigo 14.
Audincia final
1 - Salvo justo impedimento, a falta de qualquer das partes ou dos seus mandatrios
no constitui motivo de adiamento da audincia.
2 - Quando as partes no tenham constitudo mandatrio judicial ou este no comparea, a inquirio das testemunhas efectuada pelo juiz.
3 - Finda a produo de prova, a discusso da matria de facto e do aspecto jurdico
da causa oral e realiza-se em simultneo.
Artigo 15.
Sentena e forma da fundamentao
1 - A matria de facto decidida na sentena, podendo a discriminao dos factos
provados e no provados ser feita por remisso para as peas processuais onde
estejam contidos.
2 - A sentena deve limitar-se parte decisria, precedida da identificao das partes e da fundamentao sumria do julgado.
3 - Salvo em casos de manifesta complexidade, a sentena de imediato ditada para a acta.
4 - Se o ru no contestar, a fundamentao pode consistir na simples adeso aos
fundamentos apresentados pelo autor, quando destes resultem as razes de facto e
de direito em que se funda a deciso.
5 - Se o juiz aderir a um acrdo de uniformizao de jurisprudncia, deve limitar-se
a remeter para os seus fundamentos, indicando o local da sua publicao em jornal
oficial.
CAPTULO IV
PROCEDIMENTOS CAUTELARES E PROCESSOS ESPECIAIS
Artigo 16.
Deciso da causa principal
Quando tenham sido trazidos ao procedimento cautelar os elementos necessrios
resoluo definitiva do caso, o tribunal pode, ouvidas as partes, antecipar o juzo
sobre a causa principal.
Artigo 17.
Remisso
O regime previsto nos artigos 3. e 6. aplica-se, com as devidas adaptaes, aos
procedimentos cautelares e s aces declarativas a que corresponda processo especial.
CAPTULO V
DISPOSIES FINAIS E TRANSITRIAS
Artigo 18.
Reduo especial da taxa de justia

269

1 - A taxa de justia reduzida a metade, no sendo devida taxa de justia subsequente, quando as partes apresentem a aco nos termos do n. 1 do artigo 9. ou
usem da faculdade prevista no artigo 13.
2 - Havendo remanescente, sempre dispensado o seu pagamento quando as partes apresentem a acta de inquirio por acordo de todas as testemunhas, nos termos do n. 5 do artigo 9. ou do artigo 13.
Artigo 19.
Formao
A aplicao do presente decreto-lei precedida da realizao de aces de formao sobre os mecanismos de agilizao e gesto processuais nele previstos.
Artigo 20.
Avaliao e reviso
1 - Durante o perodo de vigncia do presente decreto-lei garantida a respectiva
avaliao legislativa atravs dos servios do Ministrio da Justia competentes para
o efeito.
2 - O presente decreto-lei revisto no prazo de dois anos a contar da data da sua
entrada em vigor.
Artigo 21.
Aplicao no espao
1 - O presente decreto-lei aplica-se nos tribunais a determinar por portaria do Ministro da Justia.
2 - Os tribunais a que se refere o nmero anterior devem ser escolhidos de entre os
que apresentem elevada movimentao processual, atendendo aos objectos de aco predominantes e actividades econmicas dos litigantes.
Artigo 22.
Aplicao no tempo
O presente decreto-lei aplica-se s aces e aos procedimentos cautelares propostos a partir de 16 de Outubro de 2006 e s aces resultantes da apresentao
distribuio de autos de injuno a partir da mesma data.
Visto e aprovado em Conselho de Ministros de 6 de Abril de 2006. - Jos
Scrates Carvalho Pinto de Sousa - Alberto Bernardes Costa.
Promulgado em 22 de Maio de 2006.
Publique-se.
O Presidente da Repblica, ANBAL CAVACO SILVA.
Referendado em 24 de Maio de 2006.
O Primeiro-Ministro, Jos Scrates Carvalho Pinto de Sousa

270

ANEXO 5

RECURSO ESPECIAL 1.110.549 - RS (2009/0007009-2)


RELATOR: MINISTRO SIDNEI BENETI
RECORRENTE: EDVIGES MISLERI FERNANDES
ADVOGADO: MARIA DE FTIMA TONET
RECORRIDO: BANCO SANTANDER S/A
ADVOGADO: ALDE DA COSTA SANTOS JUNIOR E OUTRO(S)
RELATRIO
RELATOR: MINISTRO SIDNEI BENETI:
1.- EDVIGES MISLERI FERNANDES interpe Recurso Especial contra Acrdo proferido pelo E. Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (Relator Desembargador SRGIO LUIZ GRASSI BECK), proferido em sede de Agravo Interno no
Agravo de Instrumento, confirmando deciso de 1 Grau, proferida em ao movida
por depositante de caderneta de poupana visando ao recebimento de correo monetria que seria devida em virtude de Planos Econmicos, suspendendo o processo individual dada a existncia de ao coletiva antes instaurada. O Acrdo recorrido est assim ementado (fls. 57):
AGRAVO INTERNO. DECISO MONOCRTICA NEGANDO SEGUIMENTO A AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISO MANTIDA POR SEUS FUNDAMENTOS,
NO ALTERADA PELAS RAZES RECURSAIS. NEGARAM PROVIMENTO AO
RECURSO.
2.- Em suas razes, alega a recorrente violao dos arts. 51, IV e 1, 103 e 104 do
Cdigo de Defesa do Consumidor; 122 e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do Cdigo de
Processo Civil, sustentando, em sntese o descabimento da suspenso da demanda
individual em virtude do ajuizamento da ao coletiva pela Defensoria Pblica do
Estado do Rio Grande do Sul. Argumenta que no tem interesse individual que sua
ao fique suspensa e baixada at o trnsito em julgado da ao coletiva, eis que
alm de aumentar o tempo de concluso da sua ao individual, os seus pedidos
sucessivos ao principal so diversos aos formulados na ao coletiva referida na
deciso recorrida, causando visvel prejuzo mesma (fls. 78).
3.- O Recurso foi admitido na origem (fls. 105/108) e selecionado, conforme o disposto no art. 543-C, 1, do CPC, como representativo da controvrsia (fls.
111/112).
4.- Instado, o Ministrio Pblico Federal, na pessoa do Dr. PEDRO HENRIQUE TVORA NIESS, opinou pelo no conhecimento do recurso (fls. 153/155), por no ter a
recorrente informado o permissivo constitucional que embasa o seu inconformismo.
o relatrio.
VOTO
271

RELATOR: MINISTRO SIDNEI BENETI:


5.- Inicialmente, cumpre consignar que a ao coletiva que ensejou a suspenso
(deciso fls. 12) da ao individual em tela foi proposta pelo MINISTRIO PBLICO contra o BANCO SANTANDER BANESPA S.A (processo n. 001/1.07.01043796) e no pela Defensoria Pblica Estadual, como afirma a recorrente. De qualquer
forma, o pormenor no relevante, no tipo de questo, pois o que importa o tema
central posto pelo presente recurso, ou seja, a suspenso, nos termos da legislao
atual, do andamento de milhares de processos, para o aguardo de prvio julgamento
da mesma tese jurdica de fundo neles contida, bastando a certeza, no caso, da legitimidade para propositura de Ao Civil Pblica, o que inquestionvel no caso, por
se tratar do Ministrio Pblico (Lei da Ao Civil Pblica, CPC, art. 5, I).
6.- Pertinente ao fundamento para o no conhecimento do Recurso Especial, apontado pelo Ministrio Pblico Federal, qual seja, a ausncia de indicao do permissivo constitucional viabilizador da instncia especial, cumpre ressaltar diversos julgados nesta Corte no sentido de que, no obstante a ausncia de indicao da alnea
do inciso III do art. 105 da Constituio Federal em que se funda o recurso, este
vivel desde que a petio recursal indique de forma clara os dispositivos infraconstitucionais entendidos como violados, como ocorreu no presente caso. Nesse sentido
os seguintes precedentes: AgRg no REsp 948.326/MG, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, DJe 19/12/2008; EDcl no REsp 974304/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA,
DJe 05/08/2008; AgRg no REsp 845134/SP, Min. FRANCISCO FALCO, DJ
23.10.2006; REsp 96070/RS, Min. JOSE DE JESUS FILHO, DJ 17.03.1997. Ademais, trata-se de recurso representativo da controvrsia em que os rigores formais
de admissibilidade devem ser mitigados, diante relevncia da tese principal, a fim de
que se cumpra o que a Lei atualmente determina, ou seja, que o Tribunal julgue de
vez, com celeridade e consistncia, a macro-lide multitudinria, que se espraia em
milhares de processos, cujo andamento individual, repetindo o julgamento da mesma
questo milhares de vezes, leva ao verdadeiro estrangulamento dos rgos jurisdicionais, em prejuzo da totalidade dos jurisdicionados, entre os quais os prprios litigantes do caso.
7.- Quanto ao tema de fundo, deve-se manter a suspenso dos processos individuais, determinada pelo Tribunal de origem, luz da legislao processual mais recente, mormente ante a Lei dos Recursos Repetitivos (Lei 11.672, de 8.5.2008), sem
contradio com a orientao que antes se firmara nos termos da legislao anterior,
ou seja, ante a s considerao dos dispositivos da Lei da Ao Civil Pblica. O enfoque jurisdicional dos processos repetitivos vem decididamente no sentido de fazer
agrupar a macro-lide neles contida, a qual em cada um deles identicamente se repete, em poucos processos, suficientes para o conhecimento e a deciso de todos as
aspectos da lide, de modo a cumprir-se a prestao jurisdicional sem verdadeira inundao dos rgos judicirios pela massa de processos individuais, que, por vezes s centenas de milhares, inviabilizam a atuao judiciria. Efetivamente o sistema processual brasileiro vem buscando solues para os processos que repetem a
mesma lide, que se caracteriza, em verdade, como uma macro-lide, pelos efeitos
processuais multitudinrios que produz. Enorme avano da defesa do consumidor
realizou-se na dignificao constitucional da defesa do consumidor (CF/1988, arts.
5, XXXII, e 170, V). Seguiu-se a construo de sed e legal s aes coletivas (CDC,
art. 81, e seu par. n., I, II e III). Veio, aps, a instrumentalizao processual por intermdio da Ao Civil Pblica (Lei 7.347/85, art. 1, II), que realmente abriu o cam272

po de atuao para o Ministrio Pblico e de tantas relevantssimas entidades de


defesa do consumidor, de Direito Pblico ou Privado. Mas o mais firme e decidido
passo recente no sentido de enxugamento da multido de processos em poucos
autos pelos quais seja julgada a mesma lide em todos contida veio na recente Lei
dos Recursos Repetitivos (Lei 11.672, de 8.5.2008), que alterou o art. 543-C do Cdigo de Processo Civil, para quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idntica questo de direito o que , sem dvida, o caso presente.
8.- No atual contexto da evoluo histrica do sistema processual relativo efetividade da atividade jurisdicional nos Tribunais Superiores e nos prprios Tribunais de
origem, as normas processuais infraconstitucionais devem ser interpretadas teleologicamente, tendo em vista no s a realizao dos direitos dos consumidores mas
tambm a prpria viabilizao da atividade judiciria, de modo a efetivamente assegurar o disposto no art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, de forma que se
deve manter a orientao firmada no Tribunal de origem, de aguardo do julgamento
da ao coletiva, prevalecendo, pois, a suspenso do processo, tal como determinado pelo Juzo de 1 Grau e confirmado pelo Acrdo ora recorrido. Atualizando-se a
interpretao jurisprudencial, de modo a adequar-se s exigncias da realidade processual de agora, deve-se interpretar o disposto no art. 81 do Cdigo de Defesa do
Consumidor, preservando o direito de ajuizamento da pretenso individual na pendncia de ao coletiva, mas suspendendo-se o prosseguimento desses processos
individuais, para o aguardo do julgamento de processo de ao coletiva que contenha a mesma macro-lide. A suspenso do processo individual pode perfeitamente
dar-se j ao incio, assim que ajuizado, porque, diante do julgamento da tese central
na Ao Civil Pblica, o processo individual poder ser julgado de plano, por sentena liminar de mrito (CPC, art. 285-A), para a extino do processo, no caso de insucesso da tese na Ao Civil Pblica, ou, no caso de sucesso da tese em aludida
ao, poder ocorrer a converso da ao individual em cumprimento de sentena
da ao coletiva.
9.- No h incongruncia, mas, ao contrrio, harmonizao e atualizao de interpretao, em ateno Lei de Recursos Repetitivos, com os julgados que asseguraram o ajuizamento do processo individual na pendncia de ao coletiva o que, de
resto, da literalidade do aludido art. 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor, cujo
caput dispe que a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vtimas
poder ser exercida em juzo individualmente, ou a ttulo coletivo. O direito ao ajuizamento individual deve tambm ser assegurado, no caso de processos multitudinrios repetitivos, porque, se no o fosse, o autor poderia sofrer conseqncias nocivas ao seu direito, decorrentes de acidentalidades que levassem frustrao circunstancial, por motivo secundrio, do processo principal, mas esse ajuizamento
no impede a suspenso. A interpretao presente preserva a faculdade de o autor
individual acionar (poder, diz o art 81 do Cdigo de Defesa do Consumidor) e observa precedentes deste Tribunal, no fulminando o processo individual pela litispendncia (REsp 14.473, 3 Turma, Rel. Min. EDUARDO RIBEIRO, DJ 16.3.98 e
REsp 160.288, 4 Turma, Rel. Min. BARROS MONTEIRO, DJ 13.8.01), precedentes
esses que, ainda recentemente levaram a julgamento nesse sentido pela 3 Turma,
inclusive com o voto concordante do subscritor do presente (REsp 1.037.314, Rel.
Min. MASSAMI UYEDA, DJ 20.6.2008). Mas a faculdade de suspenso, nos casos
multitudinrios abre-se ao Juzo, em ateno ao interesse pblico de preservao da
efetividade da Justia, que se frustra se estrangulada por processos individuais multitudinrios, contendo a mesma e nica lide, de modo que vlida a determinao de
suspenso do processo individual, no aguardo do julgamento da macro-lide trazida
273

no processo de ao coletiva. A interpretao no se antagoniza, antes se harmoniza luz da Lei dos Processos Repetitivos, com os precedentes desta Corte antes
assinalados. Note-se que no bastaria, no caso, a utilizao apenas parcial do sistema da Lei dos Processos Repetitivos, com o bloqueio de subida dos Recursos ao
Tribunal Superior, restando a multido de processos, contudo, a girar, desgastante e
inutilmente, por toda a mquina jurisdicional em 1 Grau e perante o Tribunal de Justia competente, inclusive at a interposio, no caso, do Recurso Especial. Seria,
convenha-se, longo e custoso caminho desnecessrio, de cujo intil trilhar os rgos
judicirios e as prprias partes conscientes concordaro em poupar-se, inclusive,
repita-se, em ateno ao interesse pblico de preservar a viabilidade do prprio sistema judicirio ante as demandas multitudinrias decorrentes de macro-lides. A suspenso dos processos individuais, portanto, repousa em entendimento que no nega
vigncia, aos arts. 51, IV e 1, 103 e 104 do Cdigo de Defesa do Consumidor, 122
e 166 do Cdigo Civil; e 2 e 6 do Cdigo de Processo Civil, com os quais se harmoniza, apenas lhes atualizando a interpretao extrada de toda a potencialidade
desses dispositivos legais.
10.- Na identificao da macro-lide multitudinria, deve-se considerar apenas o captulo principal substancial do processo coletivo. No ato de suspenso no se devem
levar em conta peculiaridades da contrariedade (p. ex., alegaes diversas, como as
de ilegitimidade de parte, de prescrio, de irretroatividade de lei, de nomeao de
gestor, de julgamento por Cmaras Especiais e outras que porventura surjam, ressalvada, naturalmente, a extino devido proclamao absolutamente evidente e
slida de pressupostos processuais ou condies da ao), pois, dada a multiplicidade de questes que podem ser enxertadas pelas partes, na sustentao de suas
pretenses, o no sobrestamento devido a acidentalidades de cada processo individual levaria ineficcia do sistema. Questes incidentais restaro no aguardo de
eventual movimentao do processo individual no futuro, ou, se no houverem sido
julgados antes, posteriormente sero julgadas no prprio bojo da defesa na execuo de sentena coletiva. Em decorrncia da reserva de questes incidentais, no
haver nenhum prejuzo para as partes, pois, alm da acentuada probabilidade de
todas as questes possveis virem a ser deduzidas nas aes coletivas, tem-se que,
repita-se, se julgadas estas procedentes, as matrias podero ser trazidas contrariedade processual pelas partes na execuo individual que porventura se instaure
no sendo absurdo, alis, imaginar, em alguns casos, o cumprimento espontneo,
como se d no dia a dia de vrios setores da atividade econmico-produtiva, noticiados pela imprensa. E sempre sobrar a possibilidade de interveno como amicus
curiae, atendidos seus pressupostos, na dinmica moderna dos processos coletivizados, como d mostra a previso recente na Lei dos Processos Repetitivos (Lei n.
11.672/2008).
12.- Pelo exposto, nega-se provimento ao Recurso Especial. Ministro SIDNEI BENETI Relator
(observao: no original no h tpico 11, passando-se do 10 diretamente ao
12)

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ANEXO 6

RECURSO ESPECIAL 1.110.549 - RS (2009/0007009-2)


VOTO-VENCIDO
O EXMO. SR. MINISTRO HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP):
Trata-se de Recurso Especial interposto contra deciso do eg. Tribunal de Justia do
Rio Grande do Sul, admitido na origem, onde a Requerente se ope suspenso de
seu processo individual ante a existncia de ao coletiva buscando implementar a
concesso de correo monetria dos Planos Econmicos Bresser, Plano Vero,
Plano Collor I e Plano Collor II. A matria de altssima relevncia quanto ao conflito
do direito individual em face ao direito coletivo, perpassando por outros princpios
processuais, inclusive e relativamente ao assoberbamento de multiplicidades processuais, merecedores de algumas consideraes. Em se tratando de Direito Processual, inadmissvel que se busque em notcias de televiso, jornal e revista fundamentos para apresentar projeto inovador e salvador da modernidade sem analisar, como deve ser, suas conseqncias endgenas e exgenas e os reflexos nos
Princpios Constitucionais. O mestre Cndido Rangel Dinamarco , aps dizer que se
tornou modismo discorrer sobre a nova ordem processual, indaga: Qual diagnstico
somos capazes de fazer ou propor seriamente, mediante a definio segura do modelo de hoje ou de amanh em confronto com o de ontem, que, segundo um dstico
que se tornou lugar-comum, e encontra-se expirando em inevitvel agonia?. E, louvando em Carlos Alberto Nogueira, responde: muito pouco dizer que os desajustes do processo civil de hoje, em relao s realidades externas vm de sua capacidade de acompanhar no mesmo ritmo os movimentos transformadores da sociedade, da economia e das instituies polticas - ou de acompanhar, como foi dito, essa
mudana ligada produo e consumo de massa, ao dirigismo econmico, s corporaes internacionais, s transformaes demogrficas, ao urbanismo, ao planejamento autocrtico O que se busca neste julgamento o exame da formal insurgncia da titular de um direito individual em face ao consumo de massa, ao dirigismo
econmico de uma ao coletiva. Surgem, assim, indagaes que necessitam de
uma pacificao processual, quando se questiona: a) Teria a titular do direito individual de submeter-se aos interesses de uma ao coletiva? b) Seria a transmigrao
do individual ao coletivo de natureza impositiva? Penso que no. Antes mesmo de
se analisar que ao coletiva traria as conseqncias benficas ao Tribunal de Justia de origem, livrando-o de centenas e centenas de aes idnticas e este Tribunal
Superior de iguais nmeros de recursos que seriam incorporados a outras dezenas e
dezenas de milhares de processo, no creio que se devam violar princpios fundamentais da cidadania, preconizado no inciso II do art. 1 da Constituio Federal. O
DIREITO CIDADANIA deve ser exercido nos limites da lei, certo de que NIN275

GUM OBRIGADO A FAZER OU DEIXAR DE FAZER ALGUMA COISA SENO


EM VIRTUDE DE LEI (ART. 5, INCISO II da Constituio Federal). A admissibilidade por parte da titular do direito de ao substituio processual, disciplinada na
Ao Coletiva, tem natureza facultativa. E, sendo de natureza facultativa, no pode a
ao individual sofrer suspenso impositiva, se assim no o desejar o titular do direito material. Tem ela o direito de ver prosseguir a sua ao individual e os Tribunais
no podem negar-lhe a jurisdio buscada porquanto A lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito (art. 5, inc. XXV, CF). No mbito
deste Superior Tribunal de Justia a questo j foi por vrias vezes discutida, tendo
prevalecido a possibilidade da convivncia entre as aes individuais e as aes
coletivas, assevera o Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI no julgamento do CC n
48.106-DF, in verbis: [...] 6. No caso dos autos, porm, o objeto das demandas so
direitos individuais homogneos (= direitos divisveis, individualizveis, pertencentes
a diferentes titulares). Ao contrrio do que ocorre com os direitos transindividuais
invariavelmente tutelados por regime de substituio processual (em ao civil pblica ou ao popular) , os direitos individuais homogneos podem ser tutelados tanto
por ao coletiva (proposta por substituto processual), quanto por ao individual
(proposta pelo prprio titular do direito, a quem facultado vincular-se ou no ao
coletiva). Do sistema da tutela coletiva, disciplinado na Lei 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor - CDC, nomeadamente em seus arts. 103, III, combinado com
os 2 e 3, e 104), resulta (a) que a ao individual pode ter curso independente
da ao coletiva; (b) que a ao individual s se suspende por iniciativa do seu autor; e (c) que, no havendo pedido de suspenso, a ao individual no sofre efeito
algum do resultado da ao coletiva, ainda que julgada procedente. Se a prpria lei
admite a convivncia autnoma e harmnica das duas formas de tutela, fica afastada a possibilidade de decises antagnicas [...]. Alicerada em abalizada doutrina,
assim tambm entendeu a Ministra NANCY ANDRIGHI quando do julgamento do
REsp. 157.669/SP, monocraticamente: [...] A irresignao do recorrente no merece
prosperar. Eis que, a firme orientao deste Eg. Tribunal estabelece que a existncia
de ao civil pblica com objeto idntico a de feitos individuais em que se busque o
reajuste dos saldos das contas vinculadas do FGTS, mediante aplicao dos expurgos inflacionrios, no induz litispendncia. Por outro lado, inarredvel a concluso
de que os efeitos do ajuizamento prvio da ao civil pblica no podem obstar o
direito subjetivo de ao da parte assegurado constitucionalmente. Acresa-se, neste sentido, que nem a Lei 7347/85 nem o Cdigo de Defesa do Consumidor excluem
a possibilidade dos interessados proporem aes individuais em virtude do ajuizamento da ao civil, ainda quando esta preceda quela. Ao contrrio, este ltimo
diploma legal ressalva no art. 104 a possibilidade do autor prosseguir em sua ao
individual, ficando excludo da extenso subjetiva do julgado prevista para a sentena que vier a ser proferida na ao coletiva. Neste sentido, ensina Ada Pellegrini
Grinover , in Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado pelos Autores do Anteprojeto, 5 Ed. Revista e Ampliada, pg. 733 que, mesmo sendo ela
favorvel e projetando-se seus efeitos erga omnes ou ultra partes (nos termos dos
incis. I a III do art. 103 c/c seus 1 e 2), o autor que j ps em juzo sua ao individual e que pretenda v-la prosseguir em seu curso, no ser beneficiado pela
coisa julgada que poder eventualmente formar-se na ao coletiva. Igualmente,
ensina Hugo de Nigro Mazzilli , in A defesa dos interesses difusos em juzo, Ed. Saraiva, pg. 161 que nas aes coletivas que versem sobre interesses individuais
homogneos, em que se cogite de litispendncia com as aes individuais dos lesados que visem reparao do prejuzo divisvel, naquilo que tenha de idntico com o
276

dos demais lesados, se o autor da ao individual preferir no requerer sua suspenso, sua ao prosseguir e no ser afetada pelo julgamento da ao coletiva, mas
se preferir a suspenso da ao individual, poder habilitar-se como litisconsorte na
ao coletiva. (STJ - RESP 157669 Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI 03/04/2000). Tambm: PROCESSUAL CIVIL - AO COLETIVA -LEIS N 8.622/93
e 8.627/93. I - Segundo pacfico entendimento desta Corte, a circunstncia de existir
ao coletiva em que se objetiva a tutela de direitos individuais homogneos no
obsta a propositura da ao individual. II - Omissis. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 240128/PE, Rel. Min. FELIX FISCHER, 5 Turma, DJ
02/05/2000). E, mais recentemente: O ajuizamento de ao coletiva no induz, de
imediato, o sobrestamento da individual, necessitando, para tanto, o requerimento
do interessado, o qual pode optar em prosseguir singularmente em juzo. 3. Sem que
haja pedido de suspenso, no pode o Poder Judicirio impor tal medida. 3. Recurso
provido. (STJ - REsp 1037314 / RS Rel. Ministro MASSAMI UYEDA - DJe
20/06/2008). Nesse mesmo sentido, as seguintes decises monocrticas: Ag n
1128534/RS, Rel. MIN. LUIS FELIPE SALOMO; Ag n 1130481/RS, Rel. MIN. JOO OTVIO DE NORONHA; REsp n 1.091.402/RS, Rel. MIN. FERNANDO GONALVES. De outra parte, no h como se considerar o acumulo de aes a serem
julgadas, o assoberbamento dos tribunais, como princpio maior do que os direitos
constitucionais assegurados ao cidado e que a eles afrontam. O volume descomunal de processos no pode ser visto como ineficincia do Poder Judicirio, embora a
mdia, descompromissada com a realidade, busque sempre maximizar os efeitos,
embora nunca buscando, jornalisticamente ater-se s verdadeiras causas. A alegada
morosidade efeito, no causa. O Mestre CARNELUTTI , segundo ensina CNDIDO RANGEL DINAMARCO, informa que as causas da ineficincia da justia pululam
em trs focos mais ou menos definidos, que so: a lei processual, as estruturas judicirias e, acima de tudo isso, o homem que opera o processo. A lei processual depende de um Congresso que legisle, no casuisticamente, mas com a responsabilidade dos legisladores de outrora cujos princpios legais atravessavam dcada, porque jurdica e no ideologicamente debatidos. A estrutura judiciria est afeta a recursos do Poder Executivo, que nem sempre atendem s necessidades dos tribunais. O homem que opera o processo, em sua maioria absoluta, so miraculosos,
pois com sacrifcios pessoais e familiares exercem a jurisdio satisfazendo a busca
de justia. Ouso, por isso mesmo, acrescentar mais um foco, talvez dos mais relevantes: Para que o Estado voluntariamente satisfaa as leses causadas aos cidados nos seus vrios planos econmicos. O reconhecimento seria a virtude do administrador. Seria demonstrao de respeito ao cidado no estado democrtico de
direito. Os planos econmicos foram emanados de desvirtuaes passadas. Geraram, sem sombras de dvidas, milhares de aes de cidados prejudicados, cujos
prejuzos engrossaram os lucros dos cofres dos bancos brasileiros. Nenhuma atitude
foi admitida ou tomada pelo Estado Brasileiro para sanar essa lesividade. No h
nem houve interesse!!! Transfere-se ao Judicirio a sua responsabilidade, mesmo
que lhe assoberbe as funes, ou como bem se colocou no Agravo Recorrido: [...]
motivada pelo insano nmero de aes intentadas e possibilidade de satisfao do
interesse mediante ao em andamento. (fl. 58). No se discorda desse entendimento. Mas no se pode aceit-lo levando em considerao, alm dos princpios
constitucionais referenciados, o disposto no art. 2 do CPC de que ser prestada a
jurisdio quando requerida, observado os procedimentos legais, bem como pelo art.
104 do CDC quando, se referindo ao art. 81, inciso I e II, disciplina QUE AS AES
COLETIVAS NO INDUZEM LITISPENDNCIA PARA AS AES INDIVIDUAIS,
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excluindo-se os autores de aes individuais dos benefcios decorrentes dos efeitos


erga omnes da Ao Coletiva. A lei admite a convivncia autnoma e harmnica das
duas formas de tutela, razo pela qual no h possibilidade de decises antagnicas
(Min. Teori Albino Zavascki). Por outro lado, no vejo como possa a titular de um
direito individual ser compelida sem lei que assim determine a submeter-se a
uma substituio processual no aceita, de ver a sua ao individual sobrestada por
ato de imprio, por questes de natureza processual que, na essncia, no lhe dizem respeito. Com esses singelos fundamentos, sem adentrar a discusso do direito material, porquanto o objeto buscado neste Recurso o puro prosseguimento
da sua ao individual, sustada por ato de imprio, sem nenhuma base legal, embora processualmente pudesse trazer conforto aos Tribunais, PROVEJO O RECURSO
ESPECIAL para ordenar o prosseguimento da ao individual da Requerente.

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