ANDR PEIXOTO DE SOUZA

DIREITO PBLICO E MODERNIZAO JURDICA:

Elementos para compreenso da formao da
cultura jurdica brasileira no sculo XIX










CURITIBA
2010

ii

ANDR PEIXOTO DE SOUZA







DIREITO PBLICO E MODERNIZAO JURDICA:
Elementos para compreenso da formao da
cultura jurdica brasileira no sculo XIX


Tese apresentada ao Programa de Ps-
Graduao em Direito, Setor de Cincias
Jurdicas da Universidade Federal do Paran,
como requisito parcial obteno do ttulo de
Doutor em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca




CURITIBA
2010

iii

TERMO DE APROVAO

ANDR PEIXOTO DE SOUZA

DIREITO PBLICO E MODERNIZAO JURDICA:
Elementos para compreenso da formao da
cultura jurdica brasileira no sculo XIX

Tese aprovada como requisito parcial obteno do grau de Doutor em Direito,
no Programa de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas da
Universidade Federal do Paran, pela seguinte banca examinadora:


Orientador: Prof. Dr. Ricardo Marcelo Fonseca


Examinadores: Prof. Dr. Arno Dal Ri Jnior


Prof. Dr. Celso Luiz Ludwig


Prof. Dr. Srgio Said Staut Jnior


Prof. Dr. Eduardo Henrique Lopes Figueiredo

Curitiba, 1 de julho de 2010.

iv







O ponto de referncia necessrio do direito
somente a sociedade, a sociedade como realidade
complexa, articuladssima, com a possibilidade
de que cada uma das suas articulaes produza
direito (...).

Paolo Grossi,
Em Primeira lio sobre direito


(...) a histria (e, em particular, a histria do
direito) pode ter outro escopo: o de explicar e
problematizar criticamente (e no somente
denunciar dados sepultados, como numa
curiosidade necrfila tanto intil quanto nociva),
fazendo-o de um modo tal que esse saber sirva,
de algum modo (de um modo crtico, que
complexifique e problematize), ao nosso
presente.

Ricardo Marcelo Fonseca,
em Introduo terica histria do direito



v




















Essa vai para o Rapha...





vi

AGRADECIMENTOS

de mxima importncia expressar, antes de tudo, minha gratido a
todos os que, direta ou indiretamente, contriburam para com essa pesquisa.
Em primeirssimo lugar, ao meu orientador, Professor Doutor
Ricardo Marcelo Fonseca, quem me tem aturado h quase dez anos, desde o
mestrado, na perseguio insistente sobre o direito no Brasil imperial. Orientador
que aproximou o meu referencial terico e, na verdade, tem aproximado todas as
pesquisas na rea da histria do direito no Brasil escola florentina, desde seu
ps-doutoramento juntamente com o Maestro Paolo Grossi. Sem o seu incentivo e
as suas preciosas diretrizes esse trabalho certamente no teria acontecido. Ao
Maestro Ricardo Fonseca a minha eterna e sincera gratido.
Ao Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal
do Paran, na pessoa de seu Coordenador, Professor Doutor Jos Antnio Peres
Gediel, pela aceitao desse projeto e por toda a formao que me tem sido
proporcionada h quase dez anos.
Aos Professores do PPGD/UFPR, em especial aos Doutores Abili
Lzaro Castro de Lima, Cesar Antonio Serbena, Eduardo de Oliveira Leite, Luiz
Edson Fachin, Luiz Fernando Lopes Pereira, Manoel Eduardo Alves Camargo e
Gomes e Vera Karam de Chueiri, pela dedicao em trazer aprimoramentos a
todos os estudantes, sempre ocupados no rigorismo cientfico que faz deste um
dos melhores centros de estudos jurdicos do Pas.
Aos Professores que compuseram a banca de qualificao, Doutores
Arno Dal Ri Jnior, Celso Luiz Ludwig e Srgio Said Staut Jnior, pelas
preciosssimas contribuies na fase definitiva da pesquisa; reitero o
agradecimento para composio da banca final, agora acrescida do Professor
Doutor Eduardo Henrique Lopes Figueiredo, a quem igualmente agradeo.
Aos queridos e sempre disponveis servidores do PPGD/UFPR,
Laura, Sandra, Ftima e Rosana, pela dedicao e ateno incansvel no auxlio
cotidiano de nossas necessidades.

vii

Aos meus colegas e amigos, que so inmeros e cujo rol no caberia
em todas as pginas dessa tese mas que podem muito bem ser representados
pelo Professor Fabrzio Nicolai Mancini, e aos professores e estudantes da
Universidade Tuiuti do Paran, da Faculdade Radial-Estcio de Curitiba e da
Escola da Magistratura do Paran. Agradeo a todos pelos momentos de rduo
trabalho, assim como pelos de descontrao, igualmente necessrios.
s instituies que, de certa forma, sustentaram essa pesquisa,
aceitando minhas ausncias, e permitindo uma certa interlocuo atravs de
projetos de iniciao cientfica aprovados, a partir dos quais pude receber de
vrios colegas e estudantes crticas, comentrios, correes e sugestes.
Faculdade de Cincias Jurdicas da Universidade Tuiuti do Paran e Faculdade
Radial-Estcio de Curitiba, pelos seus respectivos coordenadores, Phillip Gil
Frana, Joo Baptista Nogueira Neto e Fernanda Schaefer Rivabem.
Por fim, e em verdade a quem mais importa: a minha famlia,
vastssima, nacional e internacionalmente espalhada, mas que aqui ressalto nas
pessoas de minha amada Aline, e de nossos pequenos Raphael e Maria Eduarda.
Vocs trs: razo de minha vida.
Ainda, aos meus pais, Clovis e Lucia, por tudo!














viii

SUMRIO

RESUMO ............................................................................................................................. x
ABSTRACT ........................................................................................................................ xi
RIASUNTO ....................................................................................................................... xii

INTRODUO .................................................................................................................. 1

1. O LUGAR DA FALA ..................................................................................................... 6
1.1. Cultura e civilizao ................................................................................................ 6
1.2. Histria cultural e histria do direito ................................................................. 16
1.2.1. A escola dos Annales, histria das mentalidades e histria cultural ................ 16
1.2.2. A escola florentina e a historiografia jurdica .................................................... 28
1.3. Cultura jurdica e pensamento jurdico .............................................................. 33
1.4. Cultura jurdica brasileira..................................................................................... 41

2. OS JURISTAS E A OCUPAO COM O DIREITO............................................ 53
2.1. O papel dos juristas na formao da cultura jurdica: quem o jurista? ...... 53
2.2. Juristas e cincia do direito................................................................................... 64
2.3. Pensamento jurdico e discursos jurdicos no Brasil imperial ........................ 70
2.3.1. Consagrao do Imprio e bacharelismo ............................................................ 72
2.3.2. Os juristas e o Conselho de Estado .................................................................... 79
2.3.3. O ensino jurdico ............................................................................................... 85
2.3.4. O Instituto dos Advogados Brasileiros .............................................................. 92

3. JURISTAS DO IMPRIO E SUA PRODUO .................................................... 96
3.1. Bernardo Pereira de Vasconcelos ...................................................................... 100
3.1.1. Obra ................................................................................................................. 110
3.1.2. O Cdigo Criminal .......................................................................................... 115
3.2. Jos Antnio Pimenta Bueno ............................................................................. 125
3.2.1. Obra ................................................................................................................. 126
3.2.2. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio .................... 128

ix

3.3. Paulino Jos Soares de Sousa ............................................................................. 144
3.3.1. Obra ................................................................................................................. 147
3.3.2. Ensaio sobre o Direito Administrativo ............................................................ 148
3.4. Tobias Barreto de Meneses ................................................................................. 158
3.4.1. Obra ................................................................................................................. 160
3.4.2. A Faculdade de Direito do Recife .................................................................... 162
3.4.3. O pensamento e o germanismo de Tobias Barreto ........................................... 165

CONCLUSES .............................................................................................................. 175

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .......................................................................... 188

















x

RESUMO

Esta pesquisa pretende investigar elementos de formao da cultura jurdica no
Brasil, em tempos de Imprio, desde a produo dos juristas notadamente
publicistas, no contexto da modernizao jurdica. Parte de uma anlise sobre as
possibilidades de uma cultura jurdica prpria, na fundamentada distino entre
cultura e civilizao. Admitindo a civilizao brasileira, e conseqentemente a
cultura brasileira, a produo doutrinria e legislativa dos juristas Bernardo
Pereira de Vasconcelos, Jos Antnio Pimenta Bueno, Paulino Jos Soares de Sousa
e Tobias Barreto de Meneses bem contriburam para com um redirecionamento no
desenvolvimento jurdico, e derivativamente poltico no Brasil. So ainda
verificados os espaos por onde a cultura jurdica se manifestava e se desenvolvia,
como o ensino jurdico, as entidades de classe (IAB), o Conselho de Estado e o
parlamento. E tem como caracterstica o legalismo, o centralismo e a soberania de
Estado, a cargo do Poder Moderador.

Palavras-chave: cultura jurdica brasileira, formao, Brasil Imprio, juristas,
doutrina, legislao, modernidade jurdica.










xi

ABSTRACT

The aim of this study was to investigate Brazilians legal culture formation
elements during the Empire from the work of jurists mainly publicists, in the legal
modernization context. It starts with an analysis on the possibilities of a legal
culture of its own, based on the distinction between culture and civilization.
Considering a Brazilian civilization, and therefore a Brazilian culture, the
legislative and legal doctrine work of Bernardo Pereira de Vasconcelos, Jos
Antnio Pimenta Bueno, Paulino Jos Soares de Sousa and Tobias Barreto de
Meneses contributed to redirect the development of legal and political views in
Brazil. There are still checked the areas where the legal culture had appeared and
developed, such as in legal education, representative bodies (IAB), the State
Council and the parliament. With characteristics including the legal, the centrality
and sovereignty of State, over Power Moderator.

Key-words: Brazilian legal culture, formation, Empire of Brazil, law, doctrine,
legislation, legal modernity.












xii

RIASUNTO

Questo studio intende indagare elementi di formazione della cultura giuridica in
Brasile allepoca dellimpero. Dalla produzione di giuristi soprattutto pubblicisti,
nel contesto della modernizzazione giuridica. Parte di unanalisi che riguarda la
possibilit di una cultura giuridica propria, basata sulla distinzione tra cultura e
civilt. Ammettendo la civilt brasiliana, compreso la cultura stessa, vero che le
inumerevole produzione delle dottrine giuridiche e legislative di nomi come
Bernardo Pereira de Vasconcelos, Jose Antonio Pimenta Bueno, Jos Paulino
Soares de Souza e Tobias Barreto de Meneses, contribuirono, di forma cospicua,
alla formazione di um nuovo pensiero legato allo sviluppo del diritto, della
poltica e dei derivati nel nostro paese. Sono controllati gli spazi in cui si
manifestano allinterno delle culture giuridiche e si sviluppano come l'istruzione
giuridica, associazioni di categoria (IAB), Consiglio di Stato e del parlamento. Con
caratteristiche tra cui legale, il centralismo e la sovranit del Stato sul Potere
Moderatore.

Parole chiave: cultura giuridica brasiliana, la formazione, Impero del Brasile, del
diritto, dottrina, legislazione, modernit giuridica.


















1

INTRODUO

A presente pesquisa surge num contexto de busca incessante pela
formao da cultura jurdica brasileira. Ciente de ser, no Brasil, a histria do
direito disciplina ainda embrionria, tem sido objeto de pesquisa, em diversas
vertentes e em alguns programas de ps-graduao em direito e em histria, a
passagem das caracterizaes do direito portugus ao direito brasileiro, com
especial destaque cultura jurdica, expresso de uma nova modalidade de
pensamento jurdico aps 1822.
Alguns trabalhos de peso foram desenvolvidos no mbito do direito
privado
1
, at porque a tradio privatista no Brasil mais clara e contundente do
que a prtica no direito pblico: seus conceitos e categorias ainda estiveram
implicados, ao menos na primeira metade do sculo XIX, com as ordenaes
portuguesas, ao passo que a cultura jurdica de direito pblico no Brasil partiu da
negao s tradies at ento consolidadas, no evidente objetivo de modernizar
o Estado-nao que se constitua.
As diferenas de tratamento entre o pblico e o privado so ntidas e
merecem chaves de compreenso igualmente distintas. No perodo de transio
em que se configura o sculo XIX no Brasil, sob o ponto de vista poltico e jurdico,

1
A ttulo de exemplificao, apenas para ficar no PPGD-UFPR, cita-se a tese de STAUT JNIOR, Srgio
Said. A posse no direito brasileiro da segunda metade do sculo XIX ao Cdigo Civil de 1916. Tese doutoral
apresentada ao PPGD-UFPR, 2009. Ainda, a dissertao de FERREIRA, Breezy Miyazato Vizeu. O direito
matrimonial na segunda metade do sculo XIX: uma anlise histrico-jurdica. Dissertao de mestrado
apresentada ao PPGD-UFPR, 2008. E os textos de FONSECA, Ricardo Marcelo. A cultura jurdica
brasileira e a questo da codificao civil no sculo XIX. In: Revista da Faculdade de Direito. Universidade
Federal do Paran, v. 44, p. 61-76, 2006. _____. A lei de terras e o advento da propriedade moderna no
Brasil. In: Anuario Mexicano de Historia del Derecho, Mxico, v. XVII, p. 97-112, 2005. _____. Dal diritto
coloniale alla codificazione: appunti sulla cultura giuridica brasiliana tra setecento e novecento. In:
Quaderni Fiorentini Per La Storia Del Pensiero Giuridico Moderno, Milano, v. 33/34, p. 963-984, 2005.

2

o Estado-nao chegou dizendo-se estatal, pretendendo de incio uma
organizao poltica centralizada, em cuja modernidade estaria presente a
herana de princpios dos recentssimos Estados liberais burgueses.
Nessa toada, o Brasil (Imprio) nunca quis ser pr-moderno, nem
arcaico. E a fuga a esse expediente, to natural quanto bvio em termos de
tradies (portuguesas), estaria no ferramental elaborado pelo direito pblico. A
cultura jurdica de direito pblico se tornou, assim, verdadeiro instrumento de
emancipao do Brasil moderno.
A partir dessas observaes, torna-se oportuno o estudo dos
interstcios de direito pblico em formao, no Brasil imperial. Optou-se, para
tanto, a anlise interna das obras (ou produes) dos juristas publicistas de ento,
notadamente aqueles que contriburam efetivamente para com a construo desse
arcabouo tcnico capaz de alar o Brasil modernidade jurdica (e poltica, na
origem).
Eis o critrio para escolha desses autores: o encadeamento das
fontes dos juristas ligados quilo que a cincia jurdica passou a tratar como
direito pblico, tendo como objeto de anlise, portanto, a tentativa de
entendimento da cultura jurdica brasileira de direito pblico no j apontado
contexto histrico de transio. No Brasil, esses juristas o que se nota pelas suas
obras, referenciadas em inmeros outros trabalhos daquele mesmo contexto
histrico so os primeiros a colocar as tenses e distines no campo do direito
pblico.

3

A atividade legislativa de Bernardo Pereira de Vasconcelos crucial
para a instaurao do legalismo que pairava nessa modernizao jurdica e poltica
do Brasil imperial. As doutrinas de Jos Antonio Pimenta Bueno e Paulino Jos
Soares de Sousa, igualmente, demonstram uma das principais caractersticas desse
novo regime, o centralismo, pautado na fora do Poder Moderador e de seu rgo
auxiliar, o Conselho de Estado. Pimenta Bueno, ademais, discute as diferenas
entre pblico e privado, o que, em si, moderno e novo! Em Tobias Barreto de
Meneses, j em fins do Imprio, possvel observar o contraste dado a partir de
sua visualizao no direito comparado, especialmente no germanismo que lhe
peculiar.
E para encadear o tratamento comparativo dessa cincia jurdica
em ebulio durante o Imprio, prope-se as seguintes temticas: o papel da lei
como agente das liberdades; o papel da lei diante de outras fontes, alm da anlise
de direito comparado; os mtodos de interpretao da lei; o princpio da
soberania. Pois sabido que o princpio da legalidade, primazia fundamental da
Declarao de 1789, d o tom para a prpria liberdade! A redistribuio do poder
est, na modernidade, vinculada ao comando da lei, cuja definio fica a cargo do
Estado, englobante da vontade geral. Pois que a lei o critrio da liberdade.
Um novo sentido de cidadania vem tona, onde a relao entre
sujeito, comunidade poltica (Estado) e direito redesenhado: na modernidade, os
direitos dos sujeitos s podem ser expressos em lei, e estas, por sua vez, so
seguradas e garantidas pelo Estado.

4

Da Europa para o Brasil devem ser guardadas as propores, pois de
uma tradio medieval, de longa durao, a pesquisa presente passa para um
certo localismo, que nem tradio contm ainda. Mas, de qualquer forma, no se
pode menosprezar o intuito dos juristas do Imprio brasileiro em se espelhar no
modelo europeu liberal que consagra a cidadania no pretenso Estado-nao j
politicamente emancipado
2
.
claro que esses critrios (o legalismo, as fontes e o direito
comparado, a hermenutica e a soberania) aparecem em maior ou menor grau
numa ou noutra obra analisada, de modo que so reciprocamente
complementares, dando vazo, no todo, aos aspectos primordiais de redefinio
para a modernidade jurdica no Brasil, a partir das produes de direito pblico.
Assim, se a cultura jurdica de direito pblico que se coloca
explicitamente no projeto de modernizao do Brasil eficaz, parece estar
registrada de plano na cincia jurdica do Imprio, o que culmina com a tese aqui
proposta, levantada por hora enquanto problemtica: como esses juristas
publicistas ou o que a cultura jurdica de direito pblico brasileiro, por eles
representada entendiam a modernizao com relao aos pontos cardeais no
direito pblico? possvel identificar esses juristas como portadores de uma
cultura jurdica de direito pblico de transio?

2
A esse respeito, Pietro Costa bem define cidadania: (...) il termine cittadinanza ha acquisito un significato
pi ampio, tanto da divenire un termine corrente del discorso pubblico odierno. In questa prospettiva
conviene intendere per cittadinanza il rapporto politico fondamentale, il rapporto fra un individuo e lordine
politico-giuridico nel quale egli si inserisce. (...) Cittadinanza unespressione utilizzabile per mettere a
fuoco il rapporto politico fondamentale e le sue principali articolazioni: le aspettative e le pretese, i diritti e i
doveri, le modalit di appartenenza e i criteri di differenziazione, le strategie di inclusione e di esclusione.
Studiare questi temi dal punto di vista della cittadinanza significa assumerli come profili di un oggetto di
analisi di cui si intende sottolineare lunitariet. Em COSTA, Pietro. Cittadinanza. Roma-Bari: Laterza,
2005, pp. 3-4.

5

Para responder, o texto ser encadeado de maneira a abordar, numa
primeira parte, o referencial metodolgico da pesquisa. O lugar da fala contm
precisamente o posicionamento do historiador do direito que pretende verificar a
possibilidade de uma cultura jurdica no Brasil imperial. Para tanto, parte da
discusso acerca de cultura e civilizao, atinge o debate metodolgico entre a
Escola dos Annales e a Escola de Florena, e responde a indagao sobre cultura
jurdica brasileira.
Num segundo momento, ser importante definir jurista, em mais
uma clara inteno de posicionamento acerca do modo como ser tratada a
produo da cincia jurdica no contexto de anlise. O papel do jurista sua
produo, suas obras, suas atividades assume importante denominador na
construo de uma cultura jurdica, e as suas prticas podem ser percebidas no
Conselho de Estado, na instituio do bacharelismo, nos rgos de classe
(notadamente o Instituto dos Advogados Brasileiros) e no ensino jurdico.
Finalmente os juristas viro tese, numa abordagem estrutural de
sua produo legislativa ou doutrinria, para concluir a pretensa modernidade
jurdica. A anlise dos principais escritos de Bernardo Pereira de Vasconcelos, Jos
Antonio Pimenta Bueno, Paulino Jos Soares de Sousa e Tobias Barreto de
Meneses podem demonstrar que, apesar das dificuldades peculiares do Brasil em
transio, houve claro intento de definio de um modelo de Estado e de direito
prprios no sculo XIX, dentro dos parmetros do publicismo, que em muito se
diferem daquela tradio privatista remontante, ainda no Brasil imperial, ao jus
commune, ao direito romano e ao direito cannico.

6

1. O LUGAR DA FALA

Quando se pretende construir a tese que defende a formao da
cultura jurdica brasileira, inmeros conceitos preliminares devem ser
apresentados a fim de nortear a pesquisa. Para se atingir a concluso acerca de
uma possvel cultura jurdica brasileira mister decompor: seguir os conceitos
de cultura, de cultura jurdica, de cultura brasileira e, finalmente, de cultura
jurdica brasileira. Epistemologicamente, a pesquisa se encontra no campo da
histria do direito, razo para, em outro panorama, buscar as diferenas e
proximidades entre a historiografia social e a historiografia jurdica.
Por isso, antes de tudo cumpre demonstrar o lugar da fala, a
perspectiva do pesquisador, os conceitos fundamentais que embasam a tese e o
seu referencial terico-metodolgico de abordagem. Em suma, o posicionamento
sobre os conceitos de cultura jurdica e cultura jurdica brasileira, bem como as
bases tericas de tal posio.

1.1. Cultura e civilizao

Uma mesa cheia de feijes.
O gesto de os juntar num monto nico. E o gesto de
os separar, um por um, do dito monto.
O primeiro gesto bem mais simples e pede menos
tempo que o segundo.
Se em vez da mesa fosse um territrio, em lugar de
feijes estariam pessoas. Juntar todas as pessoas num

7

monto nico trabalho menos complicado do que o de
personalizar cada uma delas.
O primeiro gesto, o de reunir, aunar, tornar uno,
todas as pessoas de um mesmo territrio o processo
da CIVILIZAO.
O segundo gesto, o de personalizar cada ser que
pertence a uma civilizao o processo da
CULTURA.
mais difcil a passagem da civilizao para a cultura
do que a formao de civilizao.
A civilizao um fenmeno colectivo.
A cultura um fenmeno individual.
No h cultura sem civilizao, nem civilizao que
perdure sem cultura.

Jos Almada Negreiros, em Ensaios

Os textos redigidos na dcada de 1930 O processo civilizador (Norbert
Elias) e Histria da gnese das funes mentais superiores (Lev Vygotsky) esto muito
prximos na idia de que o homem obra do prprio homem. O processo
defendido por Elias pretende justificar uma lenta construo do homem pelo
homem, descartando fatos eventualmente provenientes da natureza, da metafsica
ou de qualquer outro fator externo. A constituio cultural percebida por
Vygotsky, na mesma medida, d sentido aos acontecimentos que constituem o
homem, em virtude de suas articulaes no decorrer do prprio processo
civilizador/cultural.
certo que os lugares da fala destes dois tericos so diferentes, pois
abordam a partir de questes terico-metodolgicas distintas: de um lado as
cincias sociais, de outro a psicologia da educao. Mas o ponto de encontro est

8

impressionantemente presente, pois o socilogo admite a obrigatoriedade de uma
passagem de cada indivduo pelo processo civilizador, a fim de que possa atingir
o padro em que a sociedade, pela histria, chegou, vertente essa que se identifica
na tese do educador, quando elabora que o desenvolvimento intelectual da criana
est diretamente vinculado s suas interaes sociais: ou seja, em Elias e em
Vygotsky, definitivamente, o homem se forma na e em funo da sociedade.
3

O trabalho de Elias suscita desde o incio a clssica relao entre os
termos Kultur e Zivilisation, que, em ltima anlise, expressa a conscincia que o
Ocidente tem de si mesmo
4
. Para o autor, Zivilisation descreve um processo,
indica movimento, dinmica permanente com pretenso de resultados futuros,
estes tambm em constante movimento para a frente. J o conceito alemo de
Kultur implica em algo no necessariamente dinmico, mas delimitador: produtos
do homem e sistemas sociais onde sejam perceptveis as caracterizaes dos
povos.
A partir da apropriao da idia de Kultur possvel perceber a
nfase dada especialmente identidade de certos grupos sociais, posto refletir este
conceito na conscincia de si mesma de uma nao que teve de buscar e constituir
incessante e novamente suas fronteiras, tanto no sentido poltico como espiritual, e
repetidas vezes perguntar a si mesma: Qual , realmente, nossa identidade?
5
.

3
Essa tese que aborda a concepo de civilizao em Elias e Vygotsky foi desenvolvida em PINO, Angel.
Cultura e processo civilizador: um confronto de idias de N. Elias e Lev S. Vigotski. IX Simpsio
Internacional Processo Civilizador, Ponta Grossa, 2005.
4
ELIAS, Norbert. O Processo Civilizador, v. 1: Uma histria dos costumes. Traduo de Ruy Jungmann. 2
ed., Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994, p. 23.
5
Idem, p. 25.

9

Elias aborda com preciso as distines e proximidades entre os
conceitos alemo e francs, destacando Civilisation francesa, emergente dos
movimentos de oposio travados na segunda metade do sculo XVIII, pelo
contexto da Revoluo Francesa, uma correspondncia Kultur germnica. Em
bela pgina que retrata o discurso de Mirabeau, na dcada de 1760, o autor
surpreende com esta mxima dita pelo orateur du peuple:

Se perguntar o que civilizao, a maioria das pessoas responderia:
suavizao de maneiras, urbanidade, polidez, e a difuso do conhecimento
de tal modo que inclua o decoro no lugar de leis detalhadas: e tudo isso me
parece apenas a mscara da virtude, e no sua face, e civilizao nada faz
pela sociedade se no lhe d por igual a forma e a substncia da virtude.
6


A partir das consideraes acerca da sociedade de corte, encontrada
nessa e em muitas outras obras de Elias
7
, destaca o autor que Mirabeau, com esse
discurso, vinculara o conceito de civilizao s caractersticas especficas da
aristocracia de corte, e com razo: isto porque o homme civilis nada mais era do
que uma verso um tanto ampliada daquele tipo humano que representava o
verdadeiro ideal da sociedade de corte, o honnte homme
8
. Dessa forma, se por um
lado o conceito de civilizao constitui a anttese de seu estgio anterior (a
barbrie), sentimento esse que verdadeiramente permeava a sociedade de corte
desde fins do sculo XVII, por outro lado a classe mdia burguesa

6
Idem, p. 54.
7
ELIAS, Norbert. A Sociedade de corte. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. _____. A sociedade dos
indivduos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994. _____. Os estabelecidos e os outsiders: sociologia das
relaes de poder a partir de uma pequena comunidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2000. _____. Mozart:
sociologia de um gnio. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1994.
8
ELIAS, Norbert. O processo civilizador. Op. Cit., p. 54.

10

revolucionria estava convicta de que os povos ainda no estavam suficientemente
civilizados, acarretando nessa idia a perspectiva de que civilizao no pode ser
apenas um status (esttico), mas igualmente um processo (dinmico).
Enfim, para a corte, por si mesmo considerada civilizada, partcipe
de um padro elevado de sociedade em termos de moral e costumes, a barbrie
(burguesia) correspondia sociedade incivilizada: eis aqui a conotao francesa
da Civilisation. Assim,

o conceito francs de civilisation reflete o fado social especfico da burguesia
da nao exatamente como o conceito de Kultur reflete o alemo. O conceito
de civilisation inicialmente, como acontece com o de Kultur, um
instrumento dos crculos de classe mdia no conflito social interno. Com a
ascenso da burguesia, ele veio, tambm, a sintetizar a nao, a expressar a
auto-imagem nacional. Na prpria revoluo, a civilisation (que,
naturalmente, refere-se sobretudo a um processo gradual, a uma evoluo,
e no abandonou ainda seu significado original como programa de
reforma) no desempenha qualquer papel de relevo entre slogans
revolucionrios.
9


Sendo de natureza interna, a civilizao se faz inicialmente mediante
conscientizao da classe e dos povos, e das naes acerca do processo pelo
qual devero passar, como fase primitiva fundamental na pretenso de atingir
determinado comportamento ou grau de Zivilisation, a sim dinmica, ou ao
menos paradigmtica (na cincia, na educao, na tecnologia, na arte e na poltica).
Essa fundamentao permite retomar a discusso sobre as
proximidades e distines entre cultura e civilizao.

9
Idem, pp. 63-64.

11

A primeira histria de Herdoto suscitou uma primeira problemtica
no que tange s diversidades dos costumes, ao observar a singularidade dos lcios:

Eles tm um costume singular pelo qual diferem de todas as outras naes
do mundo. Tomam o nome da me, e no o do pai. Pergunte-se a um lcio
quem , e ele responde dando o seu prprio nome e o de sua me, e assim
por diante, na linha feminina. Alm disso, se uma mulher livre desposa um
homem escravo, seus filhos so cidados integrais; mas se um homem livre
desposa uma mulher estrangeira, ou vive com uma concubina, embora seja
ele a primeira pessoa do Estado, os filhos no tero qualquer direito
cidadania.
Ao considerar os costumes dos lcios diferentes de todas as outras
naes do mundo, Herdoto estava tomando como referncia a sua
prpria sociedade patrilineal, agindo de uma maneira etnocntrica, embora
ele prprio tenha teoricamente renegado esta postura ao afirmar:
Se oferecssemos aos homens a escolha de todos os costumes do mundo,
aqueles que lhes parecessem melhor, eles examinariam a totalidade e
acabariam preferindo os seus prprios costumes, to convencidos esto de
que estes so melhores do que todos os outros.
10


possvel destacar desta idia, alm daquilo que j restou observado
entre as concepes germnica e francesa dos termos, que a civilizao e a cultura
podem ser interpretadas, analisadas, entendidas ou compreendidas de distintas
maneiras, consideradas ou criticadas a partir do ponto de vista do lugar da fala
do crtico ou do considerante. E mais: que a civilizao e a cultura podem ser
forjadas a partir dos costumes, dos usos, das prticas daqueles que as vivenciam,
sendo essa forja pessoal/coletiva, dinmica e pragmtica, a verdadeira essncia
do processo civilizador/cultural.

10
LARAIA, Roque de Barros. Cultura: um conceito antropolgico. 13 ed., Rio de Janeiro: Jorge Zahar,
2000, pp. 10-11.

12

A natureza dos homens a mesma; so os seus hbitos que os
mantm separados, j ensinava Confcio no sculo V a.C. E quando Edward
Tylor sintetizou os j referenciados termos Kultur e Civilisation, aquele na
pretenso de simbolizar os aspectos espirituais da comunidade, e este referindo-
se s realizaes materiais do povo, o vocbulo ingls culture atingiu o seu amplo
sentido etnogrfico, para dizer que, afinal, cultura este todo complexo que
inclui conhecimentos, crenas, arte, moral, leis, costumes ou qualquer outra
capacidade ou hbitos adquiridos pelo homem como membro de uma
sociedade
11
.
A culture de Tylor conseguiu abranger todas as possibilidades de
realizao humana, marcando definitivamente o seu carter dinmico e
progressivo, em oposio at ento consagrada premissa esttica de transmisso
biolgica ou transcendental de todos os conhecimentos e costumes dos povos.
Assim, definitivamente o homem resultado direto do meio cultural em que fora
socializado, herdeiro de todas as acumulaes de conhecimentos e experincias
que o precederam.
E como o debate ganhou o que era, desde seu projeto, inevitvel
propores antropolgicas
12
, cabvel a sntese apontada por Clifford Geertz,
quem remete ao que considera uma das melhores introdues gerais
antropologia, o Mirror for Man, de Clyde Kluckhohn, onde a definio de cultura
se apresenta da seguinte forma:

11
Edward Tylor apud LARAIA, Roque de Barros. Op. Cit., p. 25.
12
Kroeber escreveu em 1950 que a maior realizao da Antropologia na primeira metade do sculo XX foi a
ampliao e a clarificao do conceito de cultura. Em LARAIA, Roque de Barros. Op. Cit., p. 28.

13


(1) o modo de vida global de um povo; (2) o legado social que o
indivduo adquire do seu grupo; (3) uma forma de pensar, sentir e
acreditar; (4) uma abstrao do comportamento; (5) uma teoria,
elaborada pelo antroplogo, sobre a forma pela qual um grupo de pessoas
se comporta realmente; (6) um celeiro de aprendizagem em comum; (7)
um conjunto de orientaes padronizadas para os problemas recorrentes;
(8) comportamento aprendido; (9) um mecanismo para a
regulamentao normativa do comportamento; (10) um conjunto de
tcnicas para se ajustar tanto ao ambiente externo como em relao aos
outros homens; (11) um precipitado da histria (...).
13


Portanto, fcil perceber que o termo cultura pretende indicar a
maneira ou a forma de um grupo, povo ou nao viver, pensar, comportar-se,
transmitida / recebida ao longo do tempo, capaz de adaptar (movimento ativo) e
adaptar-se (movimento passivo) s novas perspectivas, aos novos modelos de
civilizao, de pensamento e de comportamento. assim que define Geertz:

A cultura consiste em estruturas de significado socialmente estabelecidas,
nos termos das quais as pessoas fazem certas coisas como sinais de
conspirao e se aliam ou percebem os insultos e respondem a eles (...).
(...) Como sistemas entrelaados de signos interpretveis (o que eu
chamaria de smbolos, ignorando as utilizaes provinciais), a cultura no
um poder, algo ao qual podem ser atribudos casualmente os
acontecimentos sociais, os comportamentos, as instituies ou os processos;
ela um contexto, algo dentro do qual eles podem ser descritos de forma
inteligvel isto , descritos com densidade.
14



13
Clyde Kluckhohn, apud GEERTZ, Clifford. A interpretao das culturas. Traduo de Gilberto Velho.
Rio de Janeiro: LTC, 1989, p. 14.
14
GEERTZ, Clifford. Op. Cit., pp. 23-24.

14

Importa, pois, destacar a precisa significao aqui pretendida, a fim
de determinar sua base social e sua importncia, ressalvadas as fugas ou
ciladas que o termo compreende: o folclorismo, o institucionalismo, o
estruturalismo, as classificaes, as colees, os rtulos.
No campo diverso porm prximo da historiografia, o historiador
britnico Edward P. Thompson identifica a cultura nos costumes que se
manifestaram na vida dos trabalhadores ingleses do sc. XVIII. Defende que parte
destes costumes eram, em verdade, reivindicaes de novos direitos que foram
efetivamente conquistados. A partir do momento em que o conjunto de costumes
adquire esse plural (costumes) e reduzido a mecanismos de sobrevivncia,
perde-se o sentido do costume no como posterior a algo, mas como sui generis:
ambincia, mentalit, um vocabulrio completo de discurso, de legitimao e de
expectativa
15
.
Com isso, sem desatentar para uma vertente crtica, Thompson
encontra no termo costume a origem da moderna expresso cultura:

No sculo XVIII, o costume constitua a retrica de legitimao de quase
todo uso, prtica ou direito reclamado. (...) Era um campo para a mudana
e a disputa, uma arena na qual interesses opostos apresentavam
reivindicaes conflitantes. Essa uma razo pela qual precisamos ter
cuidado quanto a generalizaes como cultura popular. Esta pode
sugerir, numa inflexo antropolgica influente no mbito dos historiadores
sociais, uma perspectiva ultraconsensual dessa cultura, entendida como
sistema de atitudes, valores e significados compartilhados, e as formas
simblicas (desempenhos e artefatos) em que se acham incorporados. Mas

15
THOMPSON, Edward Palmer. Costumes em comum: estudos sobre a cultura popular tradicional.
Traduo de Rosaura Eichemberg. So Paulo: Companhia das Letras, 1998, p. 14.

15

uma cultura tambm um conjunto de diferentes recursos, em que h
sempre uma troca entre o escrito e o oral, o dominante e o subordinado, a
aldeia e a metrpole; uma arena de elementos conflitivos, que somente
sob uma presso imperiosa por exemplo, o nacionalismo, a conscincia de
classe ou a ortodoxia religiosa predominante assume a forma de um
sistema. E na verdade o prprio termo cultura, com sua invocao
confortvel de um consenso, pode distrair nossa ateno das contradies
sociais e culturais, das fraturas e oposies existentes dentro do conjunto.
16


E alerta, assim como Geertz, para as armadilhas ocultas que
necessitam ser desarmadas, sob pena de perda do referencial e, afinal, do prprio
lugar da fala:

Mesmo assim, no podemos esquecer que cultura um termo
emaranhado, que, ao reunir tantas atividades e atributos em um s feixe,
pode na verdade confundir ou ocultar distines que precisam ser feitas.
Ser necessrio desfazer o feixe e examinar com mais cuidado os seus
componentes: ritos, modos simblicos, os atributos culturais da hegemonia,
a transmisso do costume de gerao para gerao e o desenvolvimento do
costume sob formas historicamente especficas das relaes sociais e de
trabalho.
17


Cultura e civilizao se encontram e se separam a todo instante. Tal
qual o corpo e a conscincia: na viglia a conscincia est no corpo; no sono
profundo est fora do corpo, ou, melhor dizendo, o corpo no detm conscincia.
Civilizao corpo; cultura conscincia. Um grupo, uma sociedade, um povo,
uma nao podem, no transcurso do tempo, alterarem-se entre civilizao e
barbrie, e, seja como for, detero cultura: seus signos e ritos, seus costumes e

16
Idem, pp. 16-17.
17
Idem, p. 22.

16

comportamentos, suas crenas, suas prticas, suas racionalidades coexistentes, sua
histria.

1.2. Histria cultural e histria do direito

1.2.1. A escola dos Annales, histria das mentalidades e histria cultural

Le principal pch des historiens vis--vis de lhistoire
du droit est lignorance.

Jacques Le Goff

A histria cultural filha tempor da escola historiogrfica francesa
dos Annales, movimento iniciado em Estrasburgo nos fins da dcada de 1920, por
Marc Bloch e Lucien Febvre. Pretendiam os fundadores dessa prestigiada escola
desenvolver um conjunto de estratgias teis ao combate da histria tradicional,
historicizante, vnementielle. At ento predominava na academia francesa um
tipo de histria preocupada apenas com os grandes acontecimentos, com fatos
singulares de natureza poltica e militar, uma histria que se furtava ao debate e
ao dilogo com as demais cincias humanas (sobretudo a antropologia, a
psicologia, a geografia, a economia e a sociologia). Propunham, dessa forma, os
fundadores dos Annales dhistoire conomique et sociale, uma histria das estruturas
em movimento, uma nova histria baseada na interdisciplinaridade.
O que se via na Frana, e praticamente em toda a Europa, antes dessa
proposta era uma histria escrita sob a forma de crnica narrativa de eventos

17

especialmente polticos e militares. O dicionrio da Academia Francesa, na
primeira edio de 1694, assim dispunha sobre o conceito de histria: a
narrao das aes e das coisas dignas de memria. A oitava edio, de 1935,
ainda corroborou: histria o relato de aes, de acontecimentos, de coisas
dignas de memria.
18
A segunda metade do sculo XIX foi muito frtil em
possibilidades metodolgicas, e apesar dos escritos de Jules Michelet, Jacob
Burkhardt, Marx, Comte, Spencer, Durkheim, Lamprecht, Lavisse, o clima
histrico, ou historiogrfico, ainda era de culto ao fetichismo dos fatos.
As produes de Bloch e Febvre cortaram essa tradio: em La societ
fodale Bloch apresenta toda uma cultura do feudalismo, analisando a sociedade
feudal como um todo, de 900 a 1300, trabalhando a idia de longa durao,
termo que ser aperfeioado por Fernand Braudel. Febvre, por sua vez, consegue
atingir o clmax de refutar toda e qualquer possibilidade de se pensar o atesmo no
sculo XVI, em seu Le problme de lincroyance au XVI
e
sicle: la rligion de Rabelais, a
partir de suas contestaes aos argumentos de Abel Lefranc, editor de Rabelais,
quem apontava infundadamente o autor da srie Gargntua e Pantagruel como um
ateu (e por isso injustamente acusado pelo Vaticano e pela Sorbonne).
Braudel, discpulo de Frebvre, escreveu o monumental La
Mditerrane et le monde mditerranen lpoque de Philippe II. Considerado o cone
da segunda gerao da escola, nessa obra, escrita praticamente de memria na
priso de Lbeck, aborda aspectos at ento impensados por historiadores: a
geologia e a geografia do mediterrneo, as sociedades e suas culturas, as relaes e

18
Em DOSSE, Franois. A Histria em Migalhas: dos Annales nova histria. Traduo de Dulce A. Silva
Ramos. Campinas: Edunicamp, 1992, p. 36.

18

as barreiras sociais e polticas daquele espao naquele tempo, a economia, a
conjuntura de um local que, por acaso, no sculo XVI, comandado por Filipe II
(dedica alis, ironicamente, ao final da obra, pouqussimas pginas a essa
personagem, quem, na histria tradicional, teria sido o ator principal da trama).
A partir do final da dcada de 1960 os historiadores recrutados por
Braudel passam a assumir e pulverizar a escola, fundando extraoficialmente
uma terceira gerao que se espalha pelo mundo todo: Jacques Revel, Jacques Le
Goff, Georges Duby, Michle Perrot, Emmanuel Le Roy Ladurie, Philippe Aris,
Jean Delumeau, Roger Chartier, alm de surtir influncias em inmeros
historiadores importantes, tais como Robert Darnton e Carlo Ginzburg. Os Annales
adquirem poder acadmico consistente, desde que passam a ocupar espaos
consagrados e importantes no meio intelectual francs e mundial: Le Figaro, Le
Monde, LExpress, Le Nouvel Observateur, Channel 7, Sorbonne, Collge de France,
Lcole des Hautes tudes en Sciences Sociales, universidades europias e norte-
americanas... e a crtica imediata, pois o projeto original da escola poderia estar
sendo abandonado, diante da preocupao hegemnica da nova historiografia
em aprender, pesquisar, ensinar, escrever, editar, comerciar, vender. Franois
Dosse chega ao ponto de ironizar a terceira gerao quando aduz que os
responsveis pelas colees histricas da maior parte das editoras so membros
dos Annales. Assim, ocupam uma posio de poder essencial, o de selecionar as
obras consideradas dignas de ser editadas e deixar de lado as outras. (...) A
produo histrica francesa tornou-se quase um monoplio dos Annales
19
. Mas o

19
Idem, p. 15.

19

mesmo crtico, por outro lado, assim bem sintetizou o esprito desse clima
intelectual terceira gerao da escola:

O Ocidente descobre os charmes discretos do tempo antigo, da idade do
ouro perdida, da belle poque, que preciso reencontrar. esse tempo
reencontrado que os historiadores se encarregam de reproduzir ao
tomarem emprestado os instrumentos de anlise e os cdigos dos
etnlogos. O reprimido torna-se portador de sentido. Tudo se torna objeto
de curiosidade para o historiador, que desloca seu olhar para as margens,
para o avesso dos valores estabelecidos, para os loucos, para as feiticeiras,
para os transgressores... O horizonte do historiador fecha-se sobre um
presente imvel, no h mais futuro (...). (...) Abandona-se os tempos fortes
e os movimentos voluntaristas de mudana, em direo memria do
quotidiano das pessoas simples.
20


Ora, no difcil imaginar que a conjuntura pela qual passava a
prpria historiografia daria margem para discusses tericas acerca de seus
mtodos e conceitos. Convm destacar o debate que ora aproximou e ora
distanciou a histria cultural da histria das mentalidades. Esta, por vezes, criticada
em funo de um certo afastamento dos Annales, ou, se no afastada, herdeira de
seus defeitos.
A histria das mentalidades surgiu em oposio perspectiva
econmica da histria, que sob influncia marxista predominou na historiografia
francesa entre as dcadas de 1950-1960. O termo mentalit, usado para exprimir
algo prximo a uma psicologia histrica coletiva, pode ser identificado, no
entanto, com o prprio fundador da escola, Marc Bloch, onde no seu Les rois

20
Idem, p. 168.

20

thaumaturges apresentava um conjunto de crenas populares, um pensamento
coletivo, uma mentalit acerca do poder de cura do toque real dos reis taumaturgos
medievais. Alis, o mesmo se verifica no estudo de Febvre sobre a descrena no
sculo XVI (o suposto atesmo de Rabelais, j mencionado).
Veja-se o exemplo colhido de Philippe Aris acerca da presena da
mentalit em Febvre:

Outro exemplo foi dado por Lucien Febvre, o da compatibilidade entre
atitudes que se tornaram desde ento incompatveis. Margarida de
Navarra, irm de Francisco I, podia escrever sem escrpulos exagerados,
um aps o outro, o Heptamero, coletnea de contos licenciosos, e o Espelho
de uma alma pecadora, coletnea de poemas espirituais. Nossos costumes
tambm no tolerariam essa mistura ingnua e essa boa f.
Certas coisas, portanto, eram concebveis, aceitveis, em determinada
poca, em determinada cultura, e deixavam de s-lo em outra poca e
numa outra cultura. O fato de no podermos mais nos comportar hoje com
a mesma boa-f e a mesma naturalidade de nossos dois prncipes do sculo
XVI, nas mesmas situaes, indica precisamente que interveio entre elas e
ns uma mudana de mentalidade. No que no tenhamos mais os
mesmos valores, mas que os reflexos elementares no so mais os mesmos.
Eis mais ou menos o que entendemos, a partir de Lucien Febvre, por
atitudes mentais.
21


Esse importante membro da terceira gerao da escola est convicto
de que o conceito de mentalit amplia as possibilidades (o territrio
22
) do
historiador. Isso est claro na seguinte passagem:

21
ARIS, Philippe. A histria das mentalidades. In: LE GOFF, Jacques. A histria nova. Traduo de
Eduardo Brando. 4 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1988, p. 154.
22
Territrio do historiador termo cunhado por outro partcipe da terceira gerao dos Annales, Emmanuel
Le Roy Laudurie, em Le territoire de lhistorien.

21


O historiador rel hoje os documentos utilizados por seus predecessores,
mas com um novo olhar e outro gabarito. Os temas freqentados pelos
primeiros foram os que eram preparados pela histria econmica e
demogrfica: a vida do trabalho, a famlia, as idades da vida, a educao, o
sexo, a morte, isto , as zonas que se acham nas fronteiras do biolgico e do
mental, da natureza e da cultura. As publicaes sobre esses temas,
inimaginveis h mais de cinqenta anos, constituem hoje um conjunto
coerente e uma vasta biblioteca. o primeiro domnio conquistado pela
histria das mentalidades.
23


E impugna toda a crtica (especialmente a de Dosse
24
) sobre a esttica
temporal da nova historiografia:

Assim, o passado, o tempo de diferena, se aproxima de ns, tornando-se
cada vez mais difcil ignor-lo, do mesmo modo que no nos mais
possvel ignorar a arte negra, a arte ndia ou a arte pr-colombiana: ela nos
queima os dedos. As diferenas de todas as idades nos assediam, contudo
nossa percepo ingnua, imediata, continua sempre sendo de nosso
prprio presente, nico ponto de ancoragem no tempo. A recente
aproximao entre presente e passado no ser a verdadeira razo da
histria das mentalidades?
25


Mas a crtica se segue, ora por considerar a histria das mentalidades
demasiadamente antropolgica quando privilegia a estagnao das estruturas

23
Idem, p. 169.
24
Quem diz: O historiador dos Annales torna-se o especialista do tempo imvel em um presente congelado,
petrificado de pavor diante de um futuro incerto (DOSSE, Franois. Op. Cit., p. 169).
25
Idem, p. 173.

22

na longa durao, ora por consider-la insuficientemente antropolgica ao
analisar e julgar as sociedades passadas com o olhar contemporneo.
26

No Brasil, Ciro Flamarion Cardoso, nessa mesma linha crtica,
acusou os historiadores das mentalidades de se dedicarem ao estudo perifrico,
de iluminar fantasmas e, sobretudo, de negar as totalidades sintticas da histria,
renunciando a posturas explicativas e propagandeando uma histria reacionria
desprovida de contradies
27
.
E Ronaldo Vainfas retomou a crtica apresentando os argumentos do
novo presidente, Jacques Le Goff, a partir do artigo publicado no Faire de lhistoire
(1974) sobre a prpria ambigidade das mentalidades:

Do artigo de Le Goff podem ser extradas trs idias bsicas que, de certo
modo, procuram delimitar o campo conceitual das mentalidades.
Primeiramente, a questo do recorte social das mentalidades, que o autor
diz ser abrangente a ponto de diluir as diferenas inerentes estratificao social
da sociedade estudada. A mentalidade de um indivduo histrico, sendo esse
um grande homem, justamente o que ele tem de comum com outros
homens de seu tempo, afirma o autor logo no incio do artigo. E mais
adiante: O nvel da histria das mentalidades... o que escapa aos sujeitos
particulares da histria, porque revelador do contedo impessoal de seu
pensamento o que Csar e o ltimo soldado de suas legies, Cristvo
Colombo e o marinheiro de suas caravelas tm em comum. Em segundo
lugar, quanto a esse domnio de crenas e atitudes comuns a toda a
sociedade, Le Goff diz situar-se, de preferncia, no campo do irracional e
do extravagante, do que decorrem a noo de inconsciente coletivo e a
recomendao de uma pesquisa arqueopsicolgica para desvendar esse

26
VAINFAS, Ronaldo. Histria das mentalidades e histria cultural. In: CARDOSO, Ciro Flamarion e
VAINFAS, Ronaldo (orgs.). Domnios da histria: ensaios de teoria e metodologia. Rio de Janeiro: Campus,
1997, p. 128.
27
Idem.

23

ltimo em investigaes concretas. Enfim, a questo do tempo das
mentalidades que, conforme j disse, o tempo braudeliano da longa
durao: A mentalidade, afirma Le Goff, aquilo que muda mais
lentamente. Histria das mentalidades, histria da lentido na histria.
28


Apesar disso, Le Goff revisa determinados conceitos em LHistoire
Aujourdhui (1980), inclinando a mentalidade ao cotidiano, o que demonstra um
certo desgaste do termo ou noo mentalidades no circuito acadmico francs.
29

Mas no debate com Michel Vovelle, longe de intencionar uma
discusso entre no-marxista e marxista, que a noo de mentalidade atinge o seu
limite, pois este prope uma articulao da mentalidade com a ideologia. Ainda, tal
discusso permite observar certos dilemas no aparato conceitual das
mentalidades.
30


A histria das mentalidades, afirmou Vovelle, o estudo das mediaes
entre, de um lado, as condies objetivas da vida dos homens e, de outro, a
maneira como eles narram e mesmo como a vivem. A esse nvel, as
contradies se diluem entre os dois esquemas conceituais: ideologias de
uma parte, mentalidades de outra. As mentalidades seriam mesmo, para
Vovelle, um terceiro nvel da estrutura social (ou do modo de produo),
afirmando-se no como um territrio estrangeiro, extico, mas como o
prolongamento natural e a ponta fina de toda histria social.
31


Diante de todas essas perspectivas, oportuna a sntese trazida por
Vainfas sobre as possibilidades histricas ou variantes da histria das
mentalidades:

28
Idem, p. 139.
29
Idem.
30
Idem, pp. 140 e 141.
31
Idem, p. 141.

24


Numa viso de conjunto, seria pois errneo falar em uma histria das
mentalidades homognea e unificada, seja quanto a seus pressupostos
terico-metodolgicos, seja quanto aos resultados das investigaes.
Considerando apenas a historiografia sobre as mentalidades produzida na
Frana que, afinal, foi o bero desta corrente de pesquisas, talvez se possa
falar de pelo menos trs variantes da histria das mentalidades:
1. Uma histria das mentalidades herdeira da tradio dos Annales, seja
quanto valorizao do que Febvre chamava de outillage mental, seja
quanto ao reconhecimento de que o estudo do mental s faz sentido se
articulado a totalidades explicativas ( o caso de Le Goff, Duby, Le Roy
Ladurie etc., autores que, em certos casos, tambm transitaram pelo
marxismo).
2. Uma histria das mentalidades assumidamente marxista, preocupada em
relacionar os conceitos de mentalidade e ideologia, bem como em minorar a
frialdade da longa durao pela valorizao da ruptura e da dialtica entre
o tempo longo e o acontecimento revolucionrio (caso tpico de Vovelle).
3. Uma histria das mentalidades, esta sim, descompromissada de discutir
teoricamente os objetos, e unicamente dedicada a descrever e narrar pocas
ou episdios do passado, histria ctica quanto validez da explicao e da
prpria distino entre narrativa literria e narrativa histrica ( o caso de
alguns estudos da srie Histria da vida cotidiana e de certos trabalhos
monogrficos sobre microtemas como os cardpios, os modos de beijar ou
chorar, o imaginrio do onanismo etc.).
Trs variantes, portanto, trs maneiras de fazer a histria das mentalidades
que devem ser levadas em conta num balano crtico de conjunto, inclusive
para que se possa avaliar, sem preconceitos ou parti pris, as potencialidades
e limitaes desse campo de estudos.
32


A crtica se encerra com os riscos a que a imaginao histrica da
nova histria assumiu, pois a ausncia de verossimilhana ou de provas das

32
Idem, pp. 143-144.

25

alegaes poderia indeferir a legitimidade da disciplina, pr em risco a sua
soberania e at mesmo extinguir a proposta da mentalidade. O resultado , alm
da desero de historiadores do campo das mentalidades para outros campos
rebatizados, o paradoxo em que se encontra a relao conceitual entre histria das
mentalidades e histria cultural.
Assim, a histria das mentalidades como disciplina do saber vem sendo
substituda por histria cultural alis campo este originrio dos prprios Annales e
de onde derivou a histria das mentalidades ou ainda por histria das idias,
histria de gnero, histria da sexualidade, ou at mesmo por conceitos como
cultura popular, imaginrio, vida privada, micro-histria etc.
A nova histria cultural rejeita o termo e o conceito de
mentalidade por ser vago, ambguo e impreciso quanto s relaes entre o mental
e o social. Mas na verdade histria cultural outro nome, outro rtulo, para a
histria das mentalidades, com sutis diferenas principalmente no campo do
popular, pois pretende ou ao menos intenciona resgatar o papel das classes
sociais, da estratificao, do conflito social, percorrendo enfim caminhos
alternativos para a investigao histrica.
33

A exemplo disso tem-se a produo de Thompson, quem brindou a
histria e a historiografia com o clssico The making of the english working class,
dentre outras obras de mesmo calibre. Nesse trabalho procurou demonstrar a
formao da classe operria inglesa em meio ao processo de industrializao nos

33
Percebe-se esse intento no conceito de cultura popular apresentado por Ginzburg: conjunto de atitudes,
crenas, cdigos de comportamento prprios das classes subalternas num certo perodo histrico. Em
Ginzburg, a cultura popular se define antes de tudo pela sua oposio cultura letrada ou oficial das classes
dominantes. (In: VAINFAS, Ronaldo. Op. Cit., p. 151).

26

sculos XVIII-XIX. De formao marxista, consagrou sua vertente histria
cultural, porquanto se afastou da tese tradicional segundo a qual as classes
dominantes seriam protetoras (e ao mesmo tempo, implicitamente, opressoras)
das classes dominadas, impedindo dessa forma a construo de valores e
identidades a estas. O making of de Thompson revela todo o carter autosuficiente
das classes populares (working class) que so capazes de se tornar classe, mediante
conscincia de sua explorao no processo capitalista de produo. A sua
conscientizao enquanto classe lhes permite uma perspectiva revolucionria,
onde no processo de luta ser forjada sua identidade, sua cultura, sua
independncia.



Na abertura do ensaio Centro e periferia nas estruturas administrativas
do Antigo Regime, sintetizando o que j havia publicado em Histria das instituies
e Une nouvelle histoire du droit? e que ser retomado no princpio de O direito dos
letrados no imprio portugus e da Cultura jurdica europia
34
Antnio Manuel
Hespanha consolida a necessidade de um repensar metodolgico para a histria
do direito, dessa maneira:

34
No eram, portanto, estas orientaes metodolgicas que mereciam as crticas de formalismo que a
primeira gerao da Escola dos Annales dirigiu contra a histria poltica e jurdica. Os destinatrios destas
crticas eram antes os historiadores do direito, que dominavam as faculdades jurdicas e que faziam uma
histria estritamente jurdica, dirigida unicamente para a descrio da evoluo do direito oficial e letrado,
dos seus aspectos legislativos e conceituais (...), no considerando nem o contexto social destes, nem as
mltiplas formas de organizao e de constrangimento que no tm origem no poder oficial, nem abrigo no
discurso letrado sobre o direito. A crtica da Escola dos Annales era justa, se dirigida apenas contra quem a
merecia. Mas acabou por ter efeitos excessivos e prejudiciais. (...). HESPANHA, Antnio Manuel. O direito
dos letrados no imprio portugus. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2006, pp. 18-19.

27


Desde que, h j uns quarenta nos, a Escola dos Annales lanou a sua
campanha contra a histria anedtica, a histria poltica, institucional e
jurdica no cessou de ser apontada como o domnio irrecupervel do facto
isolado, do documento, do formalismo e do idealismo.
Verdade que a historiografia dominante neste sector justificava, em geral,
tal opinio. O poltico era a alta poltica e esta, por natureza, o campo de
aco das grandes figuras. O direito era o mundo das normas jurdicas
formais (i.e., expressamente editadas pelos poderes estabelecidos the Law
in the books), mundo que o direito da vida (the Law in action, produto da
fora ou da ignorncia e, logo, ignorado pelos jus-historiadores)
deixaria intocado. No que respeita actividade poltico-administrativa,
pouco interesse despertava. (...).
Os tempos mudam, porm. A histria poltica, jurdica e institucional vai
sendo hoje objecto de um tratamento semelhante ao dos outros territrios
historiogrficos.
35


Em suma, entre histria das mentalidades, histria cultural e
novas historiografias a partir dos Annales, ainda no chegado o modelo terico
capaz de abordar com pertinncia a histria do direito, e que seja capaz de
contribuir para com a construo de um conceito de cultura jurdica na histria.
Haver, pois, uma escola italiana que, desde 1971
36
, se ocupar com essa nova
proposta.



35
HESPANHA, Antnio Manuel. Centro e periferia nas estruturas administrativas do Antigo Regime.
Disponvel em <http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/amh_MA_3900.pdf>, coletado em 07/01/2010.
36
Data de fundao, por Paolo Grossi, do Centro studi per la storia del pensiero giuridico moderno,
vinculado Universit degli Studi di Firenze.

28

1.2.2. A escola florentina e a historiografia jurdica

Histria do direito no deixa de ser histria vinculada a determinado
ramo do conhecimento histrico. Fazer histria do direito pressupe, no entanto,
conhecimentos especficos acerca de categorias inerentes ao universo jurdico, o
que no lhe retira a condio de ser gnero da histria, mas que lhe confere uma
especificidade peculiar sob o ponto de vista historiogrfico.
Em Florena, desde a dcada de 1960, historiadores do direito vm se
ocupando com as maneiras de fazer histria do direito, delimitando o territrio
do historiador do direito, movimento esse que gerou frutos ora espalhados pelo
planeta: desde Paolo Grossi para Pietro Costa, Paolo Cappellini, Bernardo Sordi,
Maurzio Fioravanti, Mario Sbriccoli, Giovanni Cazzetta, e destes todos em
maior ou menor medida para Bartolom Clavero, Ricardo Marcelo Fonseca,
Arno Dal Ri Jnior, Jos Ramn Narvez Hernandes, Ezequiel Absolo, Srgio
Said Staut Jnior, dentre outros.
A smula que inicia o debate pode ser muito bem capturada em
Pietro Costa, quando expe o direito como objeto do conhecimento histrico e a
forma a que se deve tratar tal objeto:

A histria do direito apresenta problemas especficos que seria interessante
afrontar. Ela , porm, espcie de um gnero: pertence integralmente ao
ramo do conhecimento histrico. Uma caracterstica atual do conhecimento
histrico , de fato, de ser no um objeto, mas um ponto de vista: todo
aspecto da realidade humana pode ser objeto do conhecimento histrico.
Pode-se fazer, e se faz, histria de tudo: da poltica, das religies, da arte,
da msica, da agricultura, da sexualidade, do trabalho, da cultura material,

29

dos saberes, do direito. Cada uma destas historiografias afronta aspectos
especficos da experincia e deve, portanto, dispor de conhecimentos
adequados compreenso do seu objeto. Espera-se que o historiador da
msica saiba ler as notas de uma partitura e diferenciar uma fuga de uma
sonata, que o historiador da arte saiba como pintar um afresco, que o
historiador do direito no confunda propriedade com usufruto e o juiz
instrutor com o ministrio pblico (mas no por isso se pretende que o
historiador da msica componha uma sinfonia, que o historiador da arte
pinte um quadro ou que o historiador do direito defenda um
desafortunado no tribunal).
37


Ressalte-se: todo aspecto da realidade humana pode ser objeto do
conhecimento histrico. E qualquer objeto que seja perseguido pela historiografia
merece anlise em todos os pontos de vista, sob pena de escapar ao historiador
e conseqentemente ao conhecimento histrico as nuances, os pormenores e at
mesmo os contrastes daquilo que se pretende conhecer.
Sem mutilar a histria
38
, tal anlise necessita de certo instrumental,
de um aparato metodolgico e conceitual capaz de adentrar no objeto sem feri-lo,
sem danific-lo, sem desvirtu-lo de seu verdadeiro ou pretenso sentido.
Por esse motivo, espera-se que o historiador do direito conhea o
territrio por onde anda, a rea e o espao em que dever dissecar o objeto do
conhecimento histrico-jurdico, as categorias e conceitos inerentes ao mundo do
direito.
perceptvel desde Marc Bloch, co-fundador dos Annales, a distino
e a reserva conferidas histria do direito.

37
COSTA, Pietro. Passado: dilemas e instrumentos da historiografia. Traduo de Ricardo Marcelo
Fonseca. In: Revista da Faculdade de Direito da UFPR, n 47. Curitiba: UFPR, 2008, pp. 21-22.
38
Termo cunhado por Marc Bloch na sua inacabada porm brilhante Apologia da histria.

30


(...) histria do direito. O ensino e o manual, que so admirveis
instrumentos de esclerose, vulgarizaram o nome. Vejamos mais de perto,
porm, o que este abrange. Uma regra de direito uma norma social,
explicitamente imperativa; sancionada, alm disso, por uma autoridade
capaz de impor seu respeito com a ajuda de um sistema preciso de coeres
e de punies. Na prtica, tais preceitos podem reger as atividades mais
diversas. Nunca so os nicos a govern-las: obedecemos, constantemente,
em nosso comportamento cotidiano, a cdigos morais, profissionais,
mundanos, no raro muito mais imperiosos que o Cdigo puro e simples.
As fronteiras deste oscilam incessantemente, alis; e para ser ou no
inserida nele, uma obrigao socialmente reconhecida no muda
evidentemente de natureza. O direito, no sentido estrito do termo,
portanto o envoltrio formal de realidades em si mesmas extremamente
variadas para fornecer, com proveito, o objeto de um estudo nico; e no
esgota nenhum deles. Ser que para explorar a vida da famlia (...) basta
enumerar uns depois dos outros os artigos de um direito de famlia
qualquer? (...) No entanto, h, na noo do fato jurdico como distinto dos
outros, algo de exato. que, ao menos em numerosas sociedades, a
aplicao e, em larga medida, a prpria elaborao das regras de direito
foram obra prpria de um grupo de homens relativamente especializado e,
nesse papel (que seus membros podiam naturalmente combinar com outras
funes sociais), suficientemente autnoma para possuir suas tradies
prprias e, com freqncia, at uma lgica de raciocnio particular. A
histria do direito, em suma, poderia muito bem s ter existncia separada
como histria dos juristas: o que no , para um ramo de uma cincia dos
homens, maneira to ruim de existir. Entendida nesse sentido, ela lana
sobre fenmenos bastante diversos, mas submetidos a uma ao humana
comum, luzes forosamente incompletas, mas, em seus limites, bastante
reveladoras. Ela apresenta um ponto de vista sobre o real.
39



39
BLOCH, Marc. Apologia da histria ou o ofcio do historiador. Traduo de Andr Telles. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2001, pp. 130-131.

31

A escola florentina dialoga a todo instante com os Annales, e por esta
razo cabvel retirar de Bloch um dos preceitos da historiografia jurdica:
apresentando o seu ponto de vista sobre o real, a histria do direito observa que
o homem obedece no apenas a instrues normativas, legais, formais, mas a
cdigos morais e invisveis que, se no precedem o prprio direito, servem-lhe de
base e alicerce. O olhar do historiador do direito captura esse detalhe, o flash que
converte a idia, nas mos do jurista, em forma.
Bartolom Clavero, quando comenta o texto de Antnio Manuel
Hespanha
40
, oferece especial destaque posio metodolgica do professor
portugus, quem, ao analisar a doutrina histrico-jurdica, se embasa numa
historiografia peculiar acerca das presenas e funes de conceitos jurdicos a todo
um sistema corporativo histrico.
41

A forte crtica de Clavero est na dependncia constante que a
histria do direito vem demonstrando em face de otras facultades, conquanto
vergonhosamente no demonstra seu objeto, suas origens, seu lastro doutrinal
para o prprio estudo do objeto jurdico. As sutilezas jurdicas cabveis e
perceptveis aos olhos do historiador do direito (e muitas vezes despercebidas ou
desprezadas pelo historiador social) ainda no so valorizadas, pois o historiador
do direito se apresenta, hoje, sin capacidad alguna para construir sus propias

40
HESPANHA, Antnio Manuel. Historia das instituies. poca medieval e moderna. Coimbra: Almedina,
1982.
41
CLAVERO, Bartolom. Del pensamiento juridico en el estudio de la histria. In: Quaderni fiorentini per
la storia del pensiero giuridico moderno, n. 13. Milano: Giuffr, 1984, p. 564.

32

herramientas conceptuales y para concurrir al desarrollo de uma ciencia histrica
con mucho ms que documentacin ordenada
42
.
possvel sumular, pois, com Paolo Grossi, a importncia da
experincia jurdica, ou do manuseio de conceitos e categorias prprias do direito
historiografia jurdica, da seguinte forma:

Se cosi , senza voler nulla togliere ai meriti dello storico della filosofia del
diritto, il personagio professionalmente pi vocato a comprendere il
divenire del pensiero giuridico ci appare lo storico del diritto. Prprio
perch avvezzo all globalit dellesperienza, delle singole esperienze che
ha di fronte, egli sara il pi capace a cogliere i nessi tra pensiero e strutture
circostanti, a individuare in qual misura la veste tecnico-giuridica abbia o
non abbia costituito adeguata risposta alle domande delle forze
economiche e culturali, a storicizzare insomma le trame de un discorso
giuridico, che potrebbe a tutta prima sembrare artefatto ed astratto.
43


No ensaio eminentemente historiogrfico Uno storico del diritto alla
ricerca di se stesso, Paolo Grossi brinda o mundo acadmico com a [provavelmente]
mais completa verificao acerca da formao de sua escola florentina. Partindo
do questionamento sobre uma possvel identidade para o historiador do direito,
conduz a (auto)reflexo de que a hermafrodita investigao histrico-jurdica
necessita, inevitavelmente, de conhecimentos e tcnicas jurdicas somadas s mais
profundas fundamentaes e sedimentaes histricas.
44


42
Idem, p. 576.
43
GROSSI, Paolo. Sulla storia del pensiero giuridico. In: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero
giuridico moderno, n. 11/12, Tomo II. Milano: Giuffr, 1982/1983, p. 1149.
44
...che significava essere storico del diritto? storico e giurista? storico o giurista? storia e diritto, che si
fondono in uma stessa persona, dano forse vita a un raro quanto negativo esemplare di ermafrodito?. In:
GROSSI, Paolo. Uno storico del diritto alla ricerca di se stesso. Bologna: Il Mulino, 2008, p. 22.

33

Uma vez consciente de sua tarefa, o professor florentino vincula
definitivamente Faculdade de Direito da Universidade de Florena, em 1980
(embrionrio, no entanto, desde 1966, e atuante desde 1971), o Centro di studi per
la storia del pensiero giuridico moderno, com sua clebre publicao, os Quaderni
fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno (em circulao desde 1972). Este
projeto cultural amealhou um Gruppo em torno da nova historiografia,
necessria produo de uma nova histria do direito, para alm do que se fazia a
partir do direito romano e do direito cannico.
O Centro di studi e os Quaderni fiorentini chegam hoje ao patamar de
referncia mundial na produo histrica e historiogrfica jurdica, a partir da
direo do Professor Paolo Grossi e seu Gruppo. Sumula esse intento as
seguintes palavras autobiogrficas: A Firenze: un Centro di studi, una Rivista
scientifica, una comunit di studiosi.

1.3. Cultura jurdica e pensamento jurdico

A busca de uma cultura do direito no significa a busca da melhor
cultura jurdica. a busca por um conjunto de significados que efetivamente
circulam na produo do direito e so aceitos e prevalecem nas instituies
jurdicas. O conjunto de significados remete ao arcabouo doutrinrio e aos seus
marcos de autoridade nacionais e estrangeiras, aos padres de anlise e
interpretao, s influncias e usos particulares de ideologias e concepes
jusfilosficas. As instituies jurdicas so as faculdades de Direito, os institutos

34

profissionais de advogados, magistrados, notrios e juristas, o foro e o parlamento,
as reparties pblicas, o estamento burocrtico.
45

ainda necessrio delimitar o lugar da fala e perceber as distines
que a historiografia consagra aos conceitos de cultura jurdica e pensamento
jurdico. Alertando para uma certa autonomia da epistemologia jurdica, e ao
mesmo tempo para a impossibilidade de reduo do direito ao campo
instrumental de poder poltico, assim como para a errnea simplificao do direito
mera sistematizao de regras, Paolo Grossi ensina que a cincia jurdica,

alforriada de toda servido exegtica, liberada do condicionamento
necessrio da vontade do legislador, individuada como intrprete no
significado mais intenso do termo, no como tecedeira de argumentaes
lgicas no interior de um sistema fechado que ela no contribuiu a
construir e do qual ela simplesmente sofreu a incidncia, mas sim como
mediadora entre as exigncias sociais e culturais gerais e a cultura jurdica,
fora viva e criativa da histria na elaborao de arquiteturas adequadas e
eficazes a sustentar, mais que o produto de um legislador contingente, uma
inteira civilizao em movimento.
46


Assim sendo, somente se o direito est no centro de uma civilizao
em movimento e dela constitui um tecido fundamental, que se pode afirmar
correta e plenamente sobre a existncia de um pensamento jurdico
47
.
No obstante o falso reducionismo contido na expresso, essa
premissa implica em considerar que apenas as civilizaes possuem pensamento

45
Conforme FONSECA, Ricardo Marcelo. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda metade do
sculo XIX. In: Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 35. Milano: Giuffr, 2006.
46
GROSSI, Paolo. Pensamento Jurdico. In: GROSSI, Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios.
Traduo de Ricardo Marcelo Fonseca e Luiz Ernani Fritoli. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 140.
47
Idem, p. 141.

35

jurdico, e que este, na realidade, o responsvel por tecer todo o modelo da
prpria civilizao: num processo simbitico ou matrimonial (relao de co-
dependncia), civilizao e pensamento jurdico se fazem.
Mas o pensamento jurdico, importante que se ressalte, no vigora
desde os mecanismos de poder da civilizao; no nasce no mbito pblico do
Estado, o que reduziria o seu conceito mera manifestao decorrente das
estruturas formais da civilizao. No est ligado, como pretende a leitura
ortodoxa do marxismo, aos mecanismos de coero disponibilizados pelo poder
poltico. Vem, antes, dos fatos e dos costumes, do cotidiano, e volta-se, ordenado,
a ele. Possui suas razes na prpria sociedade, constituda anteriormente ao
Estado. possvel fundamentar em Grossi:

O pensamento jurdico (...) nasce de baixo, das coisas, dos fatos, e sobre
estes torna a voltar-se revelando o seu ntimo carter ordenador; a tenso
co-natural que o domina e o caracteriza encarnar-se, no flutuar sobre as
experincias, mas orden-las. O pensamento jurdico no pode prescindir
do mundo da ao, onde est sempre sepultado o grmen que o desperta:
aes singulares, aes coletivas mas aes particulares que so, no
momento ordenador, recuperadas dos seus particularismos e subtradas da
misria do cotidiano. E aqui o pensamento jurdico desvela a sua natureza
complexa: a dimenso especulativa se insere sempre na capilar vida
cotidiana, que constitui uma espcie de ineliminvel dimenso submersa.
Ele no pode nunca prescindir da laboriosa oficina onde, ao lado de
elaboradssimos princpios, fala-se e opera-se em leis e atos
administrativos, contratos e testamentos, citaes em juzo e tipificaes de
crimes, contratos de trabalho e sociedades comerciais, uma dispora de
fatos sados de suas prprias cascas e inseridos, num nvel mais elevado,
em uma sociedade e em uma cultura, como objetos de pensamento.

36

Pensamento jurdico sem dvida uma filosofia, mas muito
freqentemente uma filosofia subtrada do filsofo profissional: o balbucio,
que se tornar sucessivamente discurso mas que j um embrio de
discurso, toma incio no canteiro de obras dos advogados, dos juzes, dos
notrios, dos doctores iuris, todos partcipes da fundao de um pensamento
jurdico no menos do que o sapientssimo speculator ou do que o
legislador. O pensamento jurdico tambm uma mentalidade, uma vez
que sempre fruto dessa realidade plural exatamente porque sntese de
ao e conhecimento, de compreenso dos tantos institutos e tipificaes
legais individuais cada um pesadamente impregnado de lugar, de tempo,
de motivos, de interesses dentro do tecido dos modelos gerais sobre os
quais se ordena uma civilizao histrica.
48


Nesse ponto, o pensamento jurdico inerente civilizao remete o
conceito mentalidade do povo que a participa.
49

Tambm e ainda em Paolo Grossi se encontra a noo de
mentalidade jurdica, uma fora invisvel e abstrata, mas determinante para se
precisar todo o universo jurdico observado: il diritto si manifesta attraverso un
universo di segni che sono i mile istituti della organizzazione e della circolazione
giuridica, cspidi affioranti di un enorme universo sommerso di valori storici,
appunto il sostrato delle mentalit
50
.
Assim, confia o professor florentino na anlise da vida cotidiana
como instrumento mais seguro para alcanar a mentalidade jurdica de uma

48
Idem, pp. 143-144.
49
Sobre a concepo de mentalidade no mbito da cultura jurdica, importa verificar o estudo de Grossi
que trata da cultura jurdica e direito cannico, onde surge a seguinte mxima: Il diritto canonico non solo
un ammasso di regole e di cnoni; , innanzi tutto, una certa mentalit giuridica che, in quanto tipicissima e
peculiarissima, in quanto provvedutamente costruita da scienza e prassi, in quanto capillarmente assorbita
nella lunga durata, gnera incisivi influssi proprio a livello di mentalit ben oltre i confini della comunit
ecclesiale. GROSSI, Paolo. Diritto canonico e cultura giuridica. In: Quaderni fiorentini per la storia del
pensiero giuridico moderno, n. 32. Milano: Giuffr, 2003, p. 377.
50
GROSSI, Paolo. LOrdine giuridico medievale. Roma-Bari: Laterza, 2006. p. 6.

37

sociedade, o que confere mentalidade um patamar experimental. cabvel,
pois, a observao dos procedimentos que hoje seriam classificados como direito
privado como signos mais expressivos e seguros para vislumbrar as idias,
ideologias e convices de um tempo, em suma, de uma determinada mentalidade
jurdica.
Eis o reforo do argumento que coloca o pensamento jurdico como
arquitetura da vida cotidiana na perspectiva histrica:

Il pensiero giuridico appare rarefatto, monco, quase insensato, se non si
propone come architettura sapienziale duma concreta orditura sociale,
come sapere tecnico che riveste, sorregge, raddrizza istituti del vivere
quotidiano. Il pensiero giuridico ha e non pu non avere una struttura
complessa: la capilare vitta quotidiana costituisce la sua ineliminabile
dimensione sommersa; i suoi canoni logici, la sua cifra teoretica nascono e
si sviluppano come tentativo di lettura, di interpretazione e comprensione
di questo o quel mondo storico.
51


E mais: o direito, na vida cotidiana, manifesta-se em usos de
populaes, leis dos detentores do poder poltico, atos da administrao pblica,
sentenas de juzes, praxe de operadores econmicos e assim por diante
52
.

O direito pode ordenar o social porque realidade com razes, e razes
profundas; seria um problema se s tantas revelaes no cotidiano usos,
leis, atos administrativos, sentenas, invenes prticas ns no
correlacionssemos a intensa e incessante atividade que se d que
preparatria, mas j direito nos estratos mais recnditos de uma

51
GROSSI, Paolo. Sulla storia del pensiero giuridico. Op. Cit., p. 1148.
52
GROSSI, Paolo. Primeira lio sobre direito. Traduo de Ricardo Marcelo Fonseca. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 69.

38

civilizao, do mesmo modo como a nascente na qual o revelar-se da gua
na fenda da rocha apenas o ltimo momento, ainda que o nico aparente,
de uma longa vida subterrnea.
53


Afinal, esta configurao somente pode ser avaliada a partir de uma
anlise interna que compreenda seu significado e seus efeitos na sociedade, ou
seja, a partir de uma anlise eminentemente histrica. Para o historiador do direito
isso desempenha um papel importante na compreenso do seu objeto, visto que o
direito escrito na histria.



Partindo de uma anlise antropolgica e at certo ponto metafsica,
Otto Brusiin questiona:

(...) qu consecuencias se desprenden del hecho de que semejantes seres
vivientes co-existan em sociedad? La fundamental diferencia entre
sociedad animal y sociedad humana, puede expresarse de la siguiente
manera: las sociedades de animales se mantienen unidas por el instinto,
mientras que las sociedades de hombres lo estn, en cambio, por las
normas. El obrar del animal que vive en una sociedad sigue por su instinto
patrones de vida biolgicamente condicionados que, con referencia a cada
espcie zoolgica y dentro de su mundo peculiar, permanecen inmutables
en lo esencial de generacin em generacin. El hombre no carece por
completo de los patrones de vida que le marcan los instintos, pero solo
desempean un papel secundario en su vida social. En su lugar dominan
normas sociales cuya existncia es una emanacin de la posicin objetivada
e idealizada del hombre, referida a lo supraemprico. Por tanto, las normas

53
Idem, pp. 69-70.

39

son algo especfico para el hombre y estn condicionadas por su vida en
sociedad. Las normas contienen esquemas para la accin proyectados hacia
el futuro y fundametalmente variables, a diferencia de los patrones de vida
que representan los instinctos.
Cabe preguntar quines dictan las normas sociales. No cabe duda que es
procedente formular esta pregunta, pero no parece ser un punto de vista
adecuado para nuestro presente estdio. Norma y mandato deberan
mantenerse radicalmente separados. En la situacin creada por un mandato
tenemos a alguien que manda y a outro a quien se dirige lo ordenado. Por
el contrario, las normas sociales se desarrollan en la sociedad como una
manifestacin de la permanente vida en comn de los hombres. Un
mandato puede dar lugar a una norma vlida para el futuro, pero no es
indispensable que as suceda. Nos parece indudable que la colectiva
cualidad humana de producir normas en comn se halla ligada a la
capacidad del hombre de configurar el mundo a base de su conocimiento.
Un animal carece tanto de normas como de conocimiento objetivo.
Las sociedades humanas tienen distinto alcance y duracin. Cuando
comprende a varios miembros y tiene cierta duracin, manifiesta una
ntima tendencia a organizarse. Deberamos tomar precauciones contra un
falso planteamiento del problema: la organizacin no le es impuesta a la
sociedad humana desde fuera, sino que se manifiesta hacia el exterior
surgiendo de la misma sociedad. Acaso es la organizacin, la facultad de
organizarse, algo especficamente humano? No podemos observar en
varias de las sociedades de animales por ejemplo, hormigas, abejas que
tambin poseen organizacin? As es, cierto modo. Pero creemos que no
tiene sentido afirmar: los animales organizam su sociedad. Sera ms
procedente expresar lo mismo diciendo que, en este caso, es la naturaleza la
que impone la organizacin por mdio de estructuras biolgicas en
eterno retorno. Solo al hombre le es dado configurar a su sociedad de
manera activa en conformidad con los fines que se haya propuesto. En este
sentido, una organizacin creadora presupone la capacidad de pensar en
contenidos normativos. Mediante las normas la sociedad humana se eleva
por encima de la sociedad animal estereotipada. De la misma manera que

40

el hombre con su conocimiento transforma el caos del mundo en un
cosmos, igualmente convierte a su sociedad condicionada por la naturaleza
en una comunidad jurdica por medio de su pensamiento normativo.
54


Percebe-se com o autor finlands que as regras jurdicas so
dependentes da posio ou idia de sociedade idealizada pelo homem, so
condicionadas pela vida do homem em sociedade. So, portanto, conseqncia de
uma relao social natural e se desenvolvem na sociedade como manifestao de
uma vida em comum, em conformidade com os fins a que os homens estejam
dispostos. A converso da natureza social para uma comunidade jurdica se d,
inevitavelmente, em virtude do pensamento jurdico inerente a tal sociedade.
Ainda ao tratar o direito como um processo de organizao, Brusiin
aduz:

Cuando expresamos que el derecho es un incesante proceso de
organizacin que se mantiene de siglo en siglo, partimos de un hecho
fundamental: el hombre, y slo el hombre, tiene historia y precisamente
en la medida en que, continuamente, contribuye a crearla. Este infatigable
trabajo creador se objetiva como cultura material y espiritual, desprendido
del carcter episdico de la vida de un hombre. Tambin el derecho
aparece en la forma de una objetivacin semejante, compuesta de michos
elementos que surgieron separadamente. El sentido de las objetivaciones
slo puede ser descubierto mediante interpretacin. Sentido, comprensin,
histria, cultura: todas ellas son palabras llevadas por una sola y orgullosa
palabra: el hombre.
55



54
BRUSIIN, Otto. El pensamiento juridico. Traduccin de Jose Puig Brutau. Buenos Aires: EJEA, 1959, pp.
32-37.
55
Idem, p. 46.

41

Ou seja, o homem o centro do debate: pensamento jurdico, cultura
jurdica, civilizao... o homem quem d vazo a todas as possibilidades de sua
histria. do homem para o homem as civilizaes e o pensamento jurdico nelas
implicado.
Cultura jurdica a expresso, o resultado, a conseqncia das
relaes entre civilizao e pensamento jurdico. Sendo a cultura um complexo de
conhecimentos, crenas, comportamentos, hbitos e costumes, regras e normas
(morais e legais), legitimaes, reivindicaes, mecanismos de sobrevivncia,
expectativas e perspectivas, ambincia, mentalidade adquiridos pelo homem
enquanto membro de uma sociedade e capaz de forjar a sua identidade
(individual e coletiva) pelo processo de conscientizao de si mesmo, a cultura
jurdica no pode ser diferente do mesmo complexo discursivo voltado
especificamente para garantir ao homem e sociedade (ambos formados por um
processo simbitico) o seu papel na histria, por meio do nico instrumento capaz
de conferir tal expectativa: o direito, fora viva e criativa da histria na
elaborao de arquiteturas adequadas e eficazes a sustentar, mais que o produto
de um legislador contingente, uma inteira civilizao em movimento
56
.

1.4. Cultura jurdica brasileira

A primeira problemtica a ser resolvida quando se pretende refletir
sobre a possibilidade de uma cultura jurdica brasileira de natureza conceitual.

56
GROSSI, Paolo. Pensamento Jurdico. Op. Cit., p. 140.

42

Cultura jurdica a expresso de um pensamento jurdico, que por sua vez
inerente a uma inteira civilizao em movimento.
Ora, pode-se considerar, sob o ponto de vista histrico, o Brasil uma
civilizao?
Ao retornar para o conceito de civilizao, verifica-se como
caracterstica essencial a conscientizao (das classes, dos povos, das naes)
acerca de um processo que pretende atingir determinado grau ou estado
paradigmtico. O processo civilizador , assim, construdo individual e
coletivamente dentro de uma estrutura social, e depende de um encontro com a
cultura desta classe, deste povo, desta nao. Como j dito, civilizao corpo;
cultura conscincia.
Srgio Buarque de Holanda, catedrtico de Histria da Civilizao
Brasileira na FFCL/USP entre as dcadas de 1960-1970, escreveu (organizou)
uma Histria geral da civilizao brasileira, onde defendeu a classificao de Brasil
civilizado, apesar de julgar o termo civilizao ao Brasil um tanto quanto
inadequado ou presunoso
57
.
Ademais, suas Razes do Brasil, de 1936, abrem com uma pista capaz
de responder a uma outra problemtica: a de uma pretensa emancipao da
cultura [jurdica] brasileira. Veja-se:

A tentativa de implantao da cultura europia em extenso territrio,
dotado de condies naturais, se no adversas, largamente estranhas sua
tradio milenar, , nas origens da sociedade brasileira, o fato dominante e

57
HOLANDA, Srgio Buarque de (org.). Histria geral da civilizao brasileira, Tomo I, 1 v. So Paulo:
Difuso Europia do Livro, 1960, p. 7.

43

mais rico em conseqncias. Trazendo de pases distantes nossas formas de
convvio, nossas instituies, nossas idias, e timbrando em manter tudo
isso em ambiente muitas vezes desfavorvel e hostil, somos ainda hoje uns
desterrados em nossa terra. Podemos construir obras excelentes, enriquecer
nossa humanidade de aspectos novos e imprevistos, elevar perfeio o
tipo de civilizao que representamos: o certo que todo o fruto de nosso
trabalho ou de nossa preguia parece participar de um sistema de evoluo
prprio de outro clima e de outra paisagem.
58


Gilberto Freyre, numa anlise extremamente prxima daquela
elaborada por Elias, e numa perspectiva histrica social ou at mesmo
sociogentica
59
, percebe o processo civilizador no Brasil a partir da anlise dos
valores, dos costumes e das concepes de mundo daqueles que por aqui
habitavam nas primeiras dcadas do sculo XIX. Ao contrrio dos socilogos da
inautenticidade brasileira, para quem o Brasil no mais do que mera
continuao de Portugal, Freyre prega a sua emancipao desde 1808. Em
Sobrados e Mucambos o autor trata de uma certa ambigidade cultural brasileira,
partindo do embate entre o patriarcalismo e a ocidentalizao burguesa europia,
o que gera imediatas mudanas de hbitos, costumes e prticas: eis que a
superficial e inautntica reeuropeizao do Brasil no sculo XIX se torna o seu
autntico e histrico processo civilizador.
Jos Murilo de Carvalho, dentre muitos escritos, detalha nA
construo da ordem
60
a formao das elites polticas e a construo do Estado

58
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. 26 ed., So Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 31.
59
Em FREYRE, Gilberto. Casa-grande & senzala: formao da famlia brasileira sob o regime da
economia patriarcal. 36 ed., Rio de Janeiro: Record, 1999. Tambm em _____. Sobrados e mucambos. 15
ed., So Paulo: Global, 2004.
60
CARVALHO, Jos Murilo de. A construo da ordem. 3 ed., Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2007.
Note-se a editora: civilizao brasileira.

44

brasileiro, o que significa a existncia de um forte indicativo para se pensar a
constituio de uma proposital e intencional civilizao brasileira independente,
apresentando ainda um cenrio til abordagem da formao da cultura jurdica
no Imprio brasileiro, porquanto demonstra categoricamente que estas elites
fortaleceram-se no Direito, na burocracia jurdica e judiciria e nos formalismos
que lhes so inerentes
61
.
A tese liberal de Raymundo Faoro articula a idia do estamento
burocrtico, em verdade um arcabouo de formalismos com fundamentao
jurdica que, em ltima anlise, consolida a formao do Estado burgus-liberal no
Brasil Imprio
62
. Vislumbra-se no conceito de estamento burocrtico um sistema
que prepara escolas para gerar letrados e bacharis, necessrios burocracia, mas
que incorporam, esses jovens retricos, hbeis no latim, bem falantes, argutos
para o sofisma, atentos s novidades das livrarias de Paris e Londres, (...) tmidos
na imaginao criadora e vergados ao peso das lies sem crtica
63
, toda uma
caracterizao ou caricaturizao que vai assentar aristocracia, alongando-
se ao patronato brasileiro. O estamento burocrtico , ento, a grande caracterstica
da civilizao brasileira.
Com Alfredo Bosi, em sua concepo dialtica de cultura
64
, notamos
uma ampliao de possibilidades, da cultura brasileira para culturas brasileiras,
permitindo ratificar a existncia de uma civilizao no Brasil, enquanto para o
Professor Carlos Guilherme Mota, em Ideologia da Cultura Brasileira, destacando o

61
Isso est presente na idia de uma ilha de letrados unificao da elite. Idem, pp. 63 e ss.
62
FAORO, Raymundo. Os donos do poder: formao do patronato poltico brasileiro. 3 ed., So Paulo:
Globo, 2001.
63
Idem, pp. 446-447.
64
BOSI, Alfredo. Dialtica da Colonizao. So Paulo: Companhia das Letras, 1992.

45

carter ideolgico do conceito de cultura brasileira na busca incessante do prprio
conceito, tenta captar os momentos em que a intelectualidade se debruou sobre si
mesma para uma auto-avaliao. Procura, assim, o significado e as razes
ideolgicas da cultura brasileira, trabalhando Freyre, Bosi, Mata-Machado,
Florestan Fernandes, Roland Corbisier, dentre outros.
Assim, Cultura brasileira e culturas brasileiras
65
indica a
impossibilidade de se falar em uma nica cultura brasileira, pois desde a
antropologia cultural perceptvel uma repartio ao menos racial da pretensa
cultura brasileira: a cultura indgena, a europia e a negra, alm de outras culturas
mestias posteriores formao do povo brasileiro.
Portanto, de sada, Alfredo Bosi fornece uma pista para se pensar
uma das problemticas dessa pesquisa, quando aponta a possibilidade plural da
cultura [brasileira]: uma erudita, outra popular (Academia e Folclore):

Se pelo termo cultura entendemos uma herana de valores e objetos
compartilhada por um grupo humano relativamente coeso, poderamos
falar em uma cultura erudita brasileira, centralizada no sistema
educacional (e principalmente nas universidades), e uma cultura popular,
basicamente iletrada, que corresponde aos mores materiais e simblicos do
homem rstico, sertanejo ou interiorano, e do homem pobre suburbano
ainda no de todo assimilado pelas estruturas simblicas da cidade
moderna.
66


Essa cultura erudita (universitria) vista por Bosi (e por tantas
outras autoridades da historiografia brasileira: Carlos Guilherme Mota, Alberto

65
Idem, cap. 10.
66
Idem, p. 309.

46

Venncio Filho, Raymundo Faoro, Jos Murilo de Carvalho, Srgio Buarque de
Holanda, por exemplo) como apoio essencial ao aparelhamento do Estado, na
medida em que produz pessoal capacitado para as carreiras burocrticas do Pas.
Obviamente o direito toma aqui proporo descomunal em comparao s outras
disciplinas, pois que est intimamente ligado ao poder poltico na seara da
ordenao, ou seja, os detentores da cultura erudita de que fala Bosi certamente
estaro sendo alocados no estamento burocrtico para o fim de ordenar fazer
leis, em um primeiro momento a conduta de toda a cultura popular.
nessa cultura erudita que dever ser encontrada a categoria de
anlise desse trabalho; os juristas so os maiores contributos formao de uma
cultura jurdica, e essa regra no foge ao Brasil.

Ora, o que caracteriza a cultura extra-universitria precisamente o seu
carter difuso, mesclado intimamente com toda a vida psicolgica e social
do povo. Exatamente o oposto da prtica acadmica, que concentrada e
especializada, versando, o mais das vezes, sobre materiais secundrios ou
tercirios, j trabalhados pela literatura especfica dos temas. A
Universidade o lugar em que a cultura se formaliza e se profissionaliza
precocemente. Tecnicista, ou mesmo crtica, essa cultura chega logo
cunhagem de frmulas e se nutre dessas frmulas at que sobrevenham
outras que as substituam. Trata-se de um universo que produz discursos
marcados, tematizados. Cultura na Universidade falar sobre alguma
coisa, de modo programado.
67


Exemplo rigoroso dessa compreenso foi dado pelo jurista Edgar
Mata-Machado, para quem homens de inteligncia deveriam ter funo diretiva,

67
Idem, p. 320.

47

conectando dessa forma a poltica cultura: a ausncia de pensadores e
realizadores polticos entre ns provoca os descaminhos do processo cultural,
obrigando ao artista e ao intelectual tornarem-se polticos improvisados
68
.
Como dito, Alfredo Bosi ganha de Carlos Guilherme Mota a
ratificao de sua tese, na Ideologia da Cultura Brasileira a qual, alis, prefacia. A
grande problemtica enfrentada pelo autor a seguinte: o que significa a
expresso cultura brasileira? A partir dos balanos traados pelos intelectuais
brasileiros da contemporaneidade vivel conhecer os pressupostos ideolgicos
presentes nos conceitos de cultura brasileira, destacando-se uniformemente o
carter civilizatrio do Brasil
69
e de sua manifestao cultural, seja erudita, seja
popular.



possvel, pois, pensar em civilizao brasileira; conseqentemente,
superando at mesmo o reducionismo desta ligao, resta legitimada a
possibilidade de um pensamento jurdico brasileiro; conseqentemente, existe
uma cultura jurdica plenamente brasileira.
Em outra medida, Nelson Saldanha defendeu a existncia de um
pensamento jurdico brasileiro ao publicar o seu O pensamento jurdico brasileiro

68
MOTA, Carlos Guilherme. Ideologia da cultura brasileira: 1933-1974. 9 ed., So Paulo: tica, 1994, p.
117.
69
Para Mota, um dos marcos fundamentais na histria da cultura e do pensamento poltico brasileiro no
sculo XX foi a criao da Revista Civilizao Brasileira, que circulou entre 1965 e 1968. A principal
problemtica desse peridico comandado ento por Marialice Foracchi, Lencio Martins Rodrigues,
Octavio Ianni, Carlos Heitor Cony, Paulo Francis e Glauber Rocha era a verificao das distines entre
cultura brasileira e cultura estrangeira (notadamente europia ou norte-americana).

48

contemporneo, onde emprega a expresso cultura jurdica com referncia no s
ao Brasil, como na Amrica Latina, abordando a evoluo e as influncias da
doutrina e dos juristas nacionais. Alertando para o fato de ser passvel de
discusso falar-se de uma Filosofia jurdica latino-americana ou brasileira, alude
cultura jurdica como menos questionvel e ao pensamento jurdico brasileiro
como um conjunto de correntes mais caracterizadas ou de figuras mais
marcantes
70
.
Com essa posio, Saldanha corrobora a possibilidade de um
pensamento jurdico brasileiro, sendo oportuno observar que

a trajetria histrica da cultura jurdica brasileira poderia ser
esquematizada de diversos modos. Poderamos dividi-la em perodos
correspondentes s fases da histria poltica do pas, e ento teramos o
perodo colonial, o perodo monrquico (dito oficialmente imprio) e o
perodo republicano. Poderamos, por outra via, aludir a um estgio
espiritualista-jusnaturalista, marcado j no sculo XIX pelo predomnio do
tomismo; um estgio positivista, filosoficamente influenciado pelos
naturalismos (entre os quais aquele da chamada Escola do Recife) e
outros estgios subseqentes. De qualquer modo encontramos naquela
trajetria, ou em torno dela, a ausncia de uma tradio intelectual mais
consistente, e, principalmente, de uma tradio universitria mais slida:
da a relativa descontinuidade dos trabalhos elaborados durante o
oitocentos, e mesmo durante os primeiros decnios do novecentos. Da
igualmente as ambivalncias em relao cultura europia, isto , ligao
aos autores europeus em todos os ramos do Direito e entretanto as lacunas
na informao bibliogrfica; seno mesmo a freqente ou episdica
pretenso de desfazer aquela ligao. As vicissitudes da ligao de nossa

70
SALDANHA, Nelson. O pensamento jurdico brasileiro contemporneo. In: Quaderni fiorentini per la
storia del pensiero giuridico moderno, n. 23. Milano: Giuffr, 1994, p. 531.

49

cultura s linhas do pensar europeu podem ser ilustrativas para o
entendimento de certos estgios, mormente no corrente sculo.
71


Pretende-se aqui, com cultura jurdica brasileira, entender de que
maneira pensado o direito no Brasil, no tocante ao conjunto de seus atos, ritos,
instrumentos, discursos, formas, influncias e personagens. Ainda, importante
perceber de que maneira o direito se torna um arcabouo burocrtico do Brasil, e
em que medida o direito efetivamente utilizado pelas ideologias dominantes se
que isso verdadeiramente ocorre , na contramo do mais puro conceito de
pensamento jurdico, para tentar implementar seus ideais. Na perspectiva
histrica, as ideologias tanto imperialistas quanto republicanas do Brasil do sculo
XIX contriburam para com a definio do curso da prpria histria do Brasil.
Sabendo que a cultura jurdica brasileira derivou da cultura jurdica europia, e
que por sua vez, est assentada em bases tericas medievais, cumpre questionar
e eis uma segunda problemtica: de que modo a cultura jurdica brasileira olha, l,
se apropria, interpreta a cultura jurdica europia?
Quando Grossi definiu o seu objeto ao trabalhar a Scienza giuridica
italiana, conceituou cincia jurdica como uma reflexo autenticamente tcnica
sobre o direito, mas que no pode desprezar, em nome do cientificismo, a
concreta experincia de vida. Em seguida conceituou cincia jurdica italiana
como um pensamento jurdico transmutado em cincia, que advm da Itlia para a
Itlia, havendo incio nos sculos XII-XIII de Accursio e Bartolo, mas que apenas
toma corpo conceitual na consagrao do Regno unitario dItalia, no sculo XIX.

71
Idem, pp. 531-532.

50

Pois o que conta para o aperfeioamento desse conceito a esperana de
autonomia, una realt scientifica che si propone come autonoma o che, almeno,
comincia a connotarsi per caratterizzazioni autonome rispetto alle altre
manifestazione europee
72
.
possvel perceber que a cultura jurdica brasileira deve, assim, ser
entendida como um conjunto de idias e prticas no mbito do direito, e que a
formao da cultura jurdica no Brasil merece ser pensada a partir daqueles que
tm algo a dizer. A advertncia de Thompson acerca do lugar da cultura
relevante: por ser a cultura um termo to emaranhado de significados, pode
resultar em contradies ou ocultaes. Distines, portanto, devem ser feitas, e a
primeira distino se d no objeto da cultura, ou ainda, como diz Grossi, na sua
aggettivazione.
Para a abordagem da pesquisa concernente formao ou
identificao de uma cultura jurdica no Brasil, o texto de Amrico Jacobina
Lacombe, apesar de sua tendncia legalista, serve como guia inicial ou como fonte
de inspirao, pois inicia enfatizando que por duas formas se manifestou a
cultura jurdica no Brasil. A primeira foi a construo de um notvel arcabouo
jurdico no Imprio: uma constituio, vrios cdigos, leis, algumas de categoria
excepcional. A segunda forma foi a criao de uma elite jurdica prpria e
plenamente adequada ao ambiente brasileiro
73
. Desta forma, destaca trs
elementos fundamentais para anlise, quais sejam a legislao que entra em vigor a

72
GROSSI, Paolo. Scienza giuridica italiana: um profilo storico 1860-1950. Milano: Giuffr, 2000, p. 2.
73
LACOMBE, Amrico Jacobina. A cultura jurdica. In: HOLANDA, Srgio Buarque de (org.). Histria
geral da civilizao brasileira, Tomo II, 3 v. 2 ed., So Paulo: Difuso Europia do Livro, 1969, p. 356.

51

partir da independncia com especial destaque para a Carta Constitucional de
1824, o Cdigo Criminal de 1830, o Cdigo Comercial de 1850 e a Consolidao
das Leis Civis de 1857 , os juristas e sua produo cientfica no segundo tero do
sculo XIX Antnio Carlos, Benjamin Constant, Jos Joaquim Carneiro de
Campos, Bernardo Pereira de Vasconcelos, Manuel Alves Branco, Paulino de
Sousa (Visconde de Uruguai), Augusto Teixeira de Freitas, Joaquim Nabuco de
Arajo, dentre muitos outros , e o ensino jurdico, novo centro de formao do
pensamento jurdico brasileiro desde que a mocidade no mais necessita, a partir
de 1827, viajar para alm-mar a fim de buscar sua formao e sua influncia
direta jurdica europia.
As pesquisas atuais no campo da histria do direito (no Brasil)
remetem sugesto, dentre outras, de Ricardo Marcelo Fonseca, quem analisa a
perspectiva dos juristas do segundo tero do sculo XIX
74
, onde se vislumbra o
forte movimento codificador: Augusto Teixeira de Freitas (a maior expresso da
cultura jurdica do pas, segundo Lacombe), Joaquim Nabuco, Visconde de Cairu,
Francisco de Paula Batista, Jos Antnio Pimenta Bueno, Cndido Mendes de
Almeida, Conselheiro Lafayette, Tobias Barreto, Rui Barbosa, dentre outros. Isso,
apesar de Antonio Carlos Wolkmer, pioneiro na investigao da cultura jurdica
brasileira, aduzir, na esteira de Faoro, que a independncia (em 1822) no
representou mudanas ou rupturas com a estrutura jurdica portuguesa, mas
apenas uma reestruturao, mediante a incorporao e adaptao de

74
FONSECA, Ricardo Marcelo. Op. Cit., 2006.

52

princpios do iderio econmico capitalista, da doutrina do liberalismo
individualista e da filosofia positivista.
A partir daqui ser imprescindvel estudar o arcabouo que
constituiu os iderios e as prticas do universo jurdico no Brasil do sculo XIX,
mormente no mbito do direito pblico atrelado aos princpios de modernizao
jurdica, num esforo para identificar a legtima e emancipada cultura jurdica
brasileira.

















53

2. OS JURISTAS E A OCUPAO COM O DIREITO

A funo poltica dos juristas, na tradio
luso-brasileira, data de muitos sculos; e
cresceu no tempo. (...) Trata-se de fora social,
a participao dos legistas, que deita razes
nas obscuras entranhas da prpria
organizao atual da sociedade, mas que
remonta no tempo a autnticas tradies (...).

Min. Clvis Ramalhete

O jurista serve legalidade, mas serve
sobretudo ao Direito, do qual a legalidade
simples dimenso, historicamente situada, se
bem hoje indispensvel. No deve servir a
uma legalidade qualquer: deve ter
principalmente o senso da legitimidade, e
nisso desempenhar uma funo exemplar.

Nelson Saldanha

2.1. O papel dos juristas na formao da cultura jurdica: quem o jurista?

O jurista , relativamente, um bacharel em direito, um profissional
que esteve nos bancos acadmicos cursando uma faculdade de direito, uma pessoa
efetivamente atuante nos quadros que as profisses jurdicas disponibilizam.
aquele que estuda e professa a cincia do direito, seus assuntos, institutos,
princpios e questes; conhece e interpreta o direito. o sabedor do direito.

54

Derivativo do jurisconsulto, aquele que no Direito Romano vinculava
seus pareceres e entendimentos fora da lei, e cujas opinies acerca do direito,
advindas da prtica, formavam doutrina jurdica, o jurista conhece
profundamente a cincia do direito, sua tcnica, sua especificidade, a partir das
quais suas opinies, para alm da doutrina jurdica, assumem carter de
autoridade perante o universo jurdico e, mesmo, perante a sociedade.
H, em verdade, um plus que deve adjetivar esta pessoa. Gizlene
Neder define jurista como os bacharis [todos aqueles formados em direito] que
atingem notoriedade e respeitabilidade, quer pela via poltica, quer pelo
brilhantismo e pela erudio com que pautam sua carreira, geralmente marcando
suas atividades com a formulao de argumentos notveis sobre a organizao
social e poltica do pas
75
.
Resta claro que deve ser distinguida a figura do jurista com a do
bacharel. A autora chega a afirmar que na virada do sculo existiam duas figuras
peculiares nos bastidores do poder: os juristas e os bacharis. Obviamente ser
bacharel era (e ainda ) condio para ser jurista, este quem domina um
abrangente campo de saber, dotado de formao humanstica capaz de contribuir
para com uma atuao mais expressiva, reflexiva e ideolgica na construo de
uma ordem nacional.
Modernamente, como dito, o jurista provm, necessariamente, das
escolas de direito, no sendo possvel imaginar esta classe independentemente
de formao superior regular. A palavra (ou o ttulo) jurista no designa, na

75
NEDER, Gizlene. Discurso jurdico e ordem burguesa no Brasil. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris,
1995, p. 99.

55

linguagem que empregamos, uma profisso propriamente dita. Para alm disso,
impe um nus ao seu usurio: o da notoriedade, o da respeitabilidade, o do
destaque, o do brilhantismo e erudio do profissional do direito que detm o
codinome jurista. Aos estudantes de direito, projetos necessrios de juristas, so
proporcionados um mnimo de conhecimento jurdico que lhes deve servir como
base suficiente para uma determinada atividade jurdica.
Qualquer formao scio-poltica que invoque o Estado como seu
organizador exige que deste emane um conjunto normativo, jurdico por
excelncia, o que demanda operadores do direito e juristas que, em primeira
anlise, sero os arquitetos e os construtores do arcabouo legislativo da nao.
Cabe distinguir uns dos outros: operadores do direito aplicam as regras no caso
concreto, operam o sistema jurdico-poltico, postulam, contestam e do
solues; os juristas, aqum, conhecem o direito, fazem e instrumentalizam aquilo
que ser operado. Possuem os juristas a capacidade de, antes de tudo, e mais alto
de todos (com viso macroscpica), diferenciar o justo do injusto, o lcito do ilcito,
assimilar a principiologia das regras, que se constituiro em leis ou em tendncias
normativas e jurisprudenciais. Com percepo geral do direito e no um
detentor, necessariamente, do saber especializado conduz sociologicamente (e
historicamente) a tendncia da normatividade no contexto em que se encontra.
Espera-se do jurista uma caracterizao peculiar: que detenha
cultura, capacidade de abstrao, de percepo, e uma postura rigorosamente
tica, comprometida com a misso de ditar as implementaes de conduta para
toda uma comunidade jurdica.

56

A doutrina o produto cientfico do jurista, a obra que reflete o
entendimento apurado de quem se debruou arduamente sobre determinado tema
de direito. O resultado do estudo e da percepo do jurista acerca das matrias
relacionadas aplicao das condutas humanas no campo jurdico. Doutrina
teoria, ensino ou formao terica advm de doutor, termo etimologicamente
cunhado para os pensadores ligados filosofia romana (doctore sapientiae) e depois
aos juristas do medievo (doctore juris), donde se verifica a communis opinio
doctorum.
Otto Brusiin destaca as vertentes tericas e prticas do jurista, ou
seja, no est o jurista restrito ao conhecimento inerte do catlogo de normas, mas
se insere no contexto para realizar a sua hermenutica, dada a efetiva praticidade
das normas.
O jurista se mescla no fato social e na regra de conduta. Extrai da
sociedade as suas limitaes possveis e devidas; retira do direito o ordenamento
que deva ser praticado, o alcance ftico das normas jurdicas, hipotticas ou
postas. Sua misso: minimizar o conflito humano.
certo que a produo dos juristas se coaduna com premissas, com
comprometimentos, com formao prvia ideolgica, scio-econmica, religiosa
mas quanto mais imparcial sua opinio, eivada de maior credibilidade ser. Pois
o pensamento livre, isento de compromissos poltico-ideolgicos, ou mesmo

57

econmicos, brinda o mundo jurdico com conhecimento cientfico!
76
E eis o
verdadeiro produto dos juristas: cincia jurdica.
Em outra medida, Otto Brusiin, contemplando o direito numa ampla
perspectiva histrica, e comparando a modernidade e a formao cientfica por ela
acarretada, destaca que en las fases anteriores aparecen como conocedores y
guardadores del derecho los hombres que ocupabam un puesto dirigente en la
sociedad, personas de edad avanzada en la mayora de los casos. Eran
considerados como especialmente entendidos en derecho a causa de su posicin
social y de su experiencia de la vida
77
.
E bem define esse autor, pertinente tarefa aqui proposta,
pensamento jurdico como sendo o pensamento de um jurista em sua ocupao
prtica com o direito.
Nas profisses jurdicas podem aparecer as mais diversas
combinaes, que se modificam de mltiplas maneiras no curso da histria: a
profisso jurdica , assim, um conceito da histria da cultura! A exemplo, a
atividade jurisdicional, a atividade administrativa, a proteo de interesses
jurdicos alheios, a formulao de normas de direito: juzes, advogados,
funcionrios administrativos, especialistas em redao de disposies legais
(legisladores), assessores de todos esses!
Nesse sentido, Otto Brusiin conceitua profisso jurdica: son las
profesiones en las que, con especial frecuencia, actan los juristas porque su

76
Sem adentrar aqui clssica discusso acerca da imparcialidade no conhecimento cientfico, como consta
na sociologia do conhecimento de, dentre outros, LWY, Michel. As aventuras de Karl Marx contra o
Baro de Mnchhausen. 5 ed., So Paulo: Cortez, 1994.
77
BRUSIIN, Otto. Op.Cit., p. 54.

58

formacin los hace especialmente aptos. Por ello esas profesiones reciben un sello
jurdico. La posicin social de la clase de los juristas es elevada (...)
78
.
Uma dessas profisses, talvez das mais importantes, no entanto a de
menor projeo e visibilidade, a de formulador de leis
79
(assessor parlamentar),
demonstrada e comprovada pela histria, a ttulo de profisso jurdica, como um
fenmeno recente.
de se perceber, como outro exemplo, acerca das produes do
jurista em vias prticas, as relaes entre os notrios, a sociedade e eventual
vnculo com um sistema dominante. Isso, em Antonio Padoa Schioppa:

Occorre aver chiaro grande sia stato il ruolo esercitato dai notai nella civilt
comunale. Essi assicuravano la certezza dei rapporti giuridici privati
mediante linstrumentum, del quale si vista lenorme rilevanza. Inoltre, a
loro risale il merito di aver ideato e quindi radicato nella prassi una serie di
istituti giuridici nuovi in simbiosi con i protagonisti della vita econmica, i
mercanti, come vedremo a propsito della genesi del diritto commerciale,
che si deve in misura notevole anche allopera del notariato. Basti
sottolineare limportanza del documento guarentigiato, un atto stipulato
davanti al notaio che acquistava per cio stesso valore di titolo esecutivo.
80


Em artigo redigido por Antnio Manuel Hespanha, resta clara a
histria dos juristas como participantes de uma luta poltica, ou seja, da luta pelo

78
Idem, p. 61.
79
Otto Brusiin traz o modelo finlands, para dizer que o Ministrio da Justia da Finlndia emprega um
grupo de especialistas intitulado Conselho Legislativo (Gesetzgebungsrat), a quem se confia a formulao
e motivao dos mais importantes projetos de lei. Trabalha o referido Conselho em sees especializadas,
nas distintas reas do direito. assim que o autor conclui essa passagem: Por supuesto que de ello se han
ocupado personas competentes en la materia desde que existe el fenmeno de dirigir en masa la conducta
humana con la formulacin de preceptos de derecho escritos. Idem, p. 79.
80
SCHIOPPA, Antonio Padoa. Storia del diritto in Europa. Dal medioevo allet contemporanea. Bologna:
Il Mulino, 2007, p. 135.

59

poder de dizer o direito
81
. O papel dos juristas no cenrio poltico, ou melhor, o
lugar dos juristas no cenrio do legalismo (fazer as leis), desde os finais do
sculo XVIII at aos meados do sculo XX, era este: actuavam, antes do acto do
legislador, como especialistas, de filosofia ou de poltica, assessorando o Prncipe
ou integrando as comisses preparatrias de legislao, num caso ou noutro
formulando propostas de poltica do direito, a ser apreciadas pelo legislador
82
.
As relaes ntimas entre direito e poltica, ou melhor, entre
juristas e polticos, tambm do conta da importncia da classe dos juristas na
construo de um projeto poltico nacional. E Hespanha aborda, em perspectiva
histrica, o conceito de juristas doutrinrios, por assim dizer:

Uns, mais prximos das posies romnticas e doutrinrias como Baslio
Alberto de Sousa Pinto com declaraes rotundas sobre o primado da
razo, da natureza e do temperamento dos povos, sobre as decises de
efmeros arranjos polticos nas Cmaras. Outros, embora perfilhando
ideais polticos mais prximos das posies democrticas como Vicente
Ferrer Neto Paiva (1798-1886) reclamando os direitos da filosofia na
conformao do direito. Outros, por fim, com perfis mais tcnicos do que
ideolgicos, invocando ou a tradio dogmtica, desde os praxistas at
aos autores portugueses ps-liberais como o caso de Manuel de
Almeida e Sousa (Lobo), J. H. Correia Teles , ou o consenso dos cdigos
modernos das naes mais polidas, nomeadamente a lio do Code
Napolon como o caso de Manuel Antnio Coelho da Rocha (1793-1850)
ou Jos Dias Ferreira (1837-1907).
83



81
HESPANHA, Antnio Manuel. Um poder um pouco mais que simblico: juristas e legisladores em luta
pelo poder de dizer o direito. In: FONSECA, Ricardo Marcelo e SEELAENDER, Airton Cerqueira Leite
(orgs.). Histria do direito em perspectiva: do Antigo Regime Modernidade. Curitiba: Juru, 2008.
82
Idem, p. 160.
83
Idem, pp. 165-166.

60

A propsito do Lobo, comentou Alexandre Herculano:

Houve na Beira um letrado de curta inteligncia e nenhuma filosofia,
chamado por alcunha o Lobo. Tinham-no adivinhado por instinto os
benardos e os cruzios. Era o seu advogado. Este homem escreveu nas
primeiras dcadas deste sculo, em dio da gramtica e da lngua, uma
pilha de volumes refertos de erudies gravssimas, pesadssimas,
pedantssimas, onde o pr e o contra das opinies dos jurisconsultos se
acham acumulados por tal arte, que a leitura dessas dezenas de in quartos
o meio mais seguro de se no saber qual o verdadeiro direito na maior
parte das matrias jurdicas. So os livros de Lobo tesouro precioso, mina
inesgotvel de alegaes eternas e contraditrias, para advogados
medocres.
84


O que bem resume a sinceridade das opinies a respeito de uma
classe ainda em formao, em pleno sculo XIX europeu.
Outro tema de suma importncia, que merece ser seguido quando se
pretende construir um conceito de cultura jurdica, diz respeito ao conjunto de
pensamento que desemboca na prtica jurdica e judiciria de um determinado
local de estudo: a jurisprudncia. mister perceber as possibilidades e os limites
da vinculao efetiva dos juristas julgadores (os juzes) legislao local.
Hespanha aponta, nesse sentido, apesar da ausncia de fontes para uma anlise
pormenorizada, que os juristas acadmicos se queixavam freqentemente do
caos jurisprudencial, cuja causa imputavam falta de cdigos e debilidade ou
inexistncia de um sistema doutrinal. No entanto, isto (...) pode tambm traduzir o
despeito dos juristas acadmicos pela independncia dos juzes em relao

84
Idem, p. 166.

61

pretendida hegemonia doutrinal dos seus antigos mestres, ao julgar segundo a
oportunstica lei ou segundo os seus particulares entendimentos da nova ordem
jurdica
85
.
Percebe-se, por exemplo, que de toda a burocracia herdada pelo
Brasil de Portugal e apesar de estar a magistratura bem organizada, sendo talvez
a instituio melhor estruturada no estamento burocrtico, com um quadro de
profissionais bem distribudos para a ocasio, correspondendo, pois, a uma
camada privilegiada e unida por ideologias, crenas, valores e prticas peculiares,
em suma, e no obstante os magistrados, produtores da jurisprudncia possvel
em princpios de Imprio, acabavam servindo ao legislativo, fbrica de regras,
transformando-se nos primeiros agentes de articulao poltica para a
consolidao do Estado-nao brasileiro. assim que Antonio Carlos Wolkmer
sintetiza essa idia: na prtica, o poder judicial estava identificado com o poder
poltico, embora, institucionalmente, suas funes fossem distintas
86
.
possvel, no entanto, que o problema seja mais fundo, algo de
natureza estrutural. Hespanha consegue, assim, destacar um vcio, um conjunto
de defeitos estruturais na magistratura portuguesa do sculo XIX, movida por
idiossincrasias ou interesses pessoais, o que, alis, no est longe da prtica
desenvolvida no Brasil imperial.
E ainda, para fechar o ponto, ressalta Hespanha a presena de
juristas por ele designados como acadmicos, que se contrapem aos chamados
juristas pragmticos. Estes (os juristas pragmticos), ou os comercialistas,

85
Idem, pp. 170-171.
86
WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 93.

62

admitiam e adotavam a literatura estrangeira: a rea mais dinmica, mais prtica
e menos terica. Aqueles, tais como Baslio Alberto de Sousa Pinto e Vicente Ferrer
Neto Paiva, achavam que era necessrio cultivar a filosofia como pressuposto do
domnio epistemolgico do direito, pois do contrrio no seria possvel obter
solues convincentes e coerentes com o escopo do direito: seriam produzidas
solues dogmticas desgarradas e oportunistas. No Brasil, temos em Teixeira
de Freitas a exemplificao dessa categoria,

para quem a manuteno da doutrina tradicional de que era necessria a
tradio da coisa para que se desse a transmisso do domnio pressups a
adopo de todo um sistema de compreenso do direito subsumido
oposio, para ele cardinal, entre direitos pessoais e direitos reais. Da que,
convidado pelo Imperador para redigir uma consolidao das leis civis
que servisse de guia aplicao prtica do direito do Imprio, no pde
deixar de anteceder este guia prtico de uma monumental Introduo,
em que se construa o sistema de direito capaz de expulsar a transmisso
consensual, de que o Code civil tinha adoptado e que ameaava contaminar
outras codificaes.
87


Reclamavam os acadmicos a necessidade de defender um princpio
e um sistema, sem os quais no poderiam ser construdos os monumentos que
consubstanciavam o direito perene e liberto das contingncias.
E essa frente de luta, mesmo interna ao campo jurdico, entre
acadmicos e pragmticos, de certa forma reproduz a tenso desenvolvida entre
juristas e polticos: temos, assim, que a ponta de lana do confronto entre juristas
e polticos eram os acadmicos doutrinrios, por regra professores da Faculdade

87
HESPANHA, Antnio Manuel. Um poder um pouco mais que simblico. Op. Cit., pp. 181-182.

63

de Direito da Universidade de Coimbra. Separados da Lisboa poltica at pela
distncia e cariz ruralizante da cidade universitria eles podiam opor ao
duvidoso cosmopolitismo da capital, alm da carga simblica da Academia a
lusa Atenas o cosmopolitismo das suas leituras, das suas bibliotecas, da sua
tradio acadmica
88
.
Paolo Grossi bem sintetiza, criticamente, a caracterizao da
categoria dos juristas na histria:

H duzentos anos e em boa parte ainda hoje, malgrado a percepo de
algumas conscincias vivas e culturalmente vigilantes durante o decorrer
no sculo XX o jurista viveu e vive docilmente o papel que lhe foi
destinado pelo poder poltico, completamente inclinado a um brevirio de
verdades indiscutveis esculpidas por aquele poder por meio de um tipo de
tbua sagrada de Moiss: o Estado, como representante e intrprete da
vontade popular, com o conseqente corolrio do primado da lei como voz
do Estado e obviamente como manifestao genuna da vontade geral; o
extremamente rgido princpio da legalidade; o extremamente rgido e
efetivado princpio da diviso dos poderes, com a absoluta reserva ao
poder legislativo (isto , poltico) da produo do direito.
89


Apesar do estranhamento desse papel submisso do jurista, o campo
do ser, aponta Grossi pelo campo conceitual, o dever-ser do jurista, de forma
a evoluir historicamente para o ponto fulcral da produo do direito. Desde o
Cinquecento este o encadeamento:


88
Idem, pp. 189-190.
89
GROSSI, Paolo. A formao do jurista e a exigncia de uma reflexo epistemolgica inovadora. In:
GROSSI, Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios. Op. Cit., p. 86.

64

Nel mondo moderno il problema della produzione del diritto stato risolto
in maniera simplice e coerente: il diritto ricompreso fra gli oggetti
rilevanti per lo Stato; questi ad accollarsene la produzione
monopolizzando il sistema delle fonti, cio gerarchizzandole e riducendole
sostanzialmente ad una, la legge, intesa come espressione della volont
suprema dello Stato. Litinerario della civilt giuridica moderna dal
Ciquecento in poi ci d testimonianza di una crescente vincolazione del
diritto al potere poltico, di un crescente totalitarismo giuridico, che non
solo non sara smentito dalla imperante borghesia ma anzi vieppi
assolutizzato grazie allo strumento onnivalente del Codice.
90


2.2. Juristas e cincia do direito

Desde a Magna Glosa, coligida por Accursio por volta de 1240, a
cincia do direito vem sendo impressa pela tinta do jurista. A suposta origem
sagrada do texto justinianeu, assim compreendida pelos glosadores da baixa
idade mdia, efetivamente tolhia os seus intrpretes a uma hermenutica mais
avanada, que no o mero esclarecimento de palavras mal compreendidas ou
ambguas.
As glosas, consistentes em anotaes marginais ou interlineares do
Corpus Iuris Civilis
91
, pretendiam explicar pontos confusos, obscuros ou
dificultosos do texto legal. So estes comentrios que inauguram o papel do jurista
na elaborao e no desenvolvimento de uma cincia do direito.

90
GROSSI, Paolo. LOrdine giuridico medievale. Op. Cit., p. 154.
91
Obviamente os comentrios acabam por ser ampliados a anotaes mais amplas e complexas. Alm de
notas marginais, o glosador passar a desenvolver textos interpretativos que pretendem melhor explicar o
sentido da lei, fazendo nascer outras formas de doutrina jurdica, como a summa, a brocarda, a disputae, as
argumentas e os casus. Quem assim nos orienta HESPANHA, Antnio Manuel. Cultura jurdica europia:
sntese de um milnio. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2005, p. 199.

65

A tendncia possivelmente observvel de tais compilaes para a
consolidao de entendimentos postos em prtica jurdica (e judiciria), tanto no
campo do direito comum quanto no do direito cannico. Veja-se o argumento do
Professor Hespanha a respeito:

De qualquer modo, cabe aos glosadores o mrito de terem criado, na
Europa Ocidental, uma linguagem tcnica sobre o direito. No se trata mais
de descrever ou reproduzir algumas normas ou frmulas de direito
romano, com intuitos exclusivamente prticos, como tinha sido
relativamente comum nos estudos de arte notarial usuais em algumas
chancelarias eclesisticas ou seculares. Trata-se, agora, de comear a fixar
uma terminologia tcnica e um conjunto de categorias e conceitos
especficos de um novo saber especializado a jurisprudncia.
92


No entanto, alerta-nos o historiador portugus na carona de
Wieacker que esse desiderato supostamente prtico escondia um objetivo
terico-dogmtico, qual seja o de ratificar a perfeio (ou racionalidade) dos
textos romanos
93
, o que acabava, inevitavelmente, por influenciar a estrutura
jurdica e poltica do tempo em questo
94
.
De Irnerius a Accursio, tempo em que os juristas e mesmo os
estudantes de direito recebem regalias, eminncias, garantias e imunidades, sem

92
Idem, p. 200.
93
Idem.
94
Apesar do entendimento de Grossi, para quem os comentadores e glosadores eram mais do que meros
intrpretes, isto , para alm de reinterpretar o direito, criavam e recriavam direito em suas anlises. Veja-se
em GROSSI, Paolo. A formao do jurista e a exigncia de uma reflexo epistemolgica inovadora. In:
GROSSI, Paolo. Histria da propriedade e outros ensaios. Op. Cit. _____. LEuropa del diritto. Roma-Bari:
Laterza, 2007. _____. LOrdine giuridico medievale. Op. Cit.

66

abalar, no entanto, o controle imperial que fora, em 1224, a instaurao de uma
universidade em Npoles
95
, capital do reino da Siclia no sculo XIII.
Antes disso, em 22 de novembro de 1220, dia de sua coroao, o
imperador Frederico II promulgou a De statutis et consuetudinibus contra libertatem
Eclesiae editis, onde se privilegiava o clero a partir da sua integrao, determinada
aos juristas vinculados Universidade de Bolonha, no Corpus Iuris Civilis.
Demonstrava-se com isso o interesse do poder poltico imperial nas escolas de
direito, que agora trabalharia arduamente na consolidao do Direito Cannico.
Terezinha Oliveira bem trabalhou a origem das universidades, e
destacou a observao de Steenberghen, nesse sentido:

(...) O filsofo alemo da primeira metade do sculo XX, Steenberghen, ao
analisar as correntes filosficas na Idade Mdia, nos brinda com uma
excelente anlise sobre as origens das Universidades medievais e destaca as
escolas do sculo XII como um dos fatos mais relevantes para o surgimento
dessa Instituio medieva. Alis, muitos autores de renome, destaque-se o
prprio Jacques Le Goff, na sua obra Os Intelectuais na Idade Mdia, comun-
gavam dessa concepo acerca das origens da Universidade medieval.
96


95
Diz Hespanha que o papa Onrio II (1216-1227) reconheceu que do estudo bolonhs saam os chefes que
dirigem o povo do Senhor. Idem, p. 202. No caso brasileiro moderno, a Faculdade de Direito de So Paulo
ser considerada, no discurso de Joaquim Nabuco, a ante-sala da cmara dos deputados.
96
OLIVEIRA, Terezinha. A universidade medieval: uma memria. In: COSTA, Ricardo da (coord.) A
educao e a cultura laica na Idade Mdia. Publicado na Revista eletrnica de histria antiga e medieval,
ISSN 1676-5818, dezembro de 2006. <http://www.revistamirabilia.com/Numeros/Num6/art5.html> acessado
em 10/02/2010. Assim apresenta a autora quanto origem das Universidades: O fenmeno da concentrao
escolar acentua-se no sculo XIII: alguns centros de estudo assumem uma importncia verdadeiramente
excepcional. V-se aflurem l os mestres e os estudantes: o ensino ganha a um desenvolvimento novo;
enfim e sobretudo, estes centros recebem uma organizao jurdica anloga das corporaes de ofcios. Tal
a origem das universidades. E citando Steenberghen, assim aponta: As mais antigas universidades so as
de Paris e Bolonha (cerca de 1200), depois as de Oxford (cerca de 1214) e Npoles (1224), [...]. Dentro em
pouco, as grandes ordens religiosas vo fundar centros de estudos regionais, entre outros os studia
generalia dos Pregadores (Colnia, em 1248, Npoles em 1272, etc.). Paris ser doravante at o fim da Idade
Mdia, metrpole universitria da cristandade. Centro principal dos estudos filosficos e teolgicos, comanda
as grandes correntes doutrinais (Bolonha ser sobretudo clebre pelo direito, outros centros pela medicina).

67


Observando o surgimento das universidades nos sculos XII e XIII
(que se apresentavam sob a forma de corporaes de ofcio) e suas justificativas
97
,
ntido que sua organizao se dava de acordo com as relaes sociais e interesses
polticos da poca. Ou seja, em perspectiva de poder. O cenrio que se conhece
(crise no medievo) pode ser destacado pela disputa entre o poder laico e o
eclesistico (demonstrado pela desesperada Bula Papal Unam Sanctam, de
Bonifcio VIII), o que faz tornar as universidades campos de deteno de saberes e
conhecimentos que possam se consolidar enquanto instrumentos polticos teis s
partes. Ou seja, o Papa e o Rei pretendiam, com a Universidade, criar as bases
tericas para sustentao de seu poder
98
.
Nesta cena a doutrina (cincia) jurdica se estabelece e se desenvolve.
Em seguida ao fomento glosador que reinaugura o procedimento doutrinrio no
direito, possvel verificar na escola dos comentadores um iderio de maior

97
assim que Cavanna se expressa acerca do primeiro fomento da Universidade de Bolonha: Qualche
breve cenno sulla fisionomia organizzativa originaria dello Studium (oggi diremo dellUniversit) bolognese
pu forse chiarire il legame esistente fra la nascita di una scienza giuridica europea e la nascita
dellUniversit. Quella di Bologna h probabilmente la preminenza cronologica su ogni altra Universit della
storia, ed altrettanto probabilmente fu proprio lo Studio del diritto a dar vita ad un primo stabile ncleo
organizzativo con caratteri propriamente universitari. Diciamo probabilmente, in quanto anche lUniversit
di Parigi, centro europeo di studi filosofici e teologici documentato in via ufficiale gi nella seconda met del
secolo XII, rivendica quella preminenza e, come Bologna, gi poco dopo la nascita circonda le proprie origini
di leggende volte a conferire allo Studium una antichit ben pi risalente. Nella stessa Bologna, daltronde,
lUniversit deve aver trovato fertile terreno in una gi attiva scuola di arti liberali, se non addirittura in una
scuola di notariato: non dimentichiamo che la tradizione bolognese indica in Irnerio non solo un maestro
darti liberali, ma anche lautore di un formularium notarile. CAVANNA, Adriano. Storia del diritto
moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, v. 1. Milano: Giuffr, 1982, p. 126. No mesmo sentido,
SCHIOPPA, Antonio Padoa. Op. Cit., p. 125.
98
certo que no se pode negar, ou sequer ignorar, os demais fatores que contribuem para com as
modificaes da Europa a partir do sculo XI, tais como demogrficos, sociais e econmicos. assim que se
posiciona Grossi a respeito: Alla fine dellXI secolo quei mutamenti sostanziosi, che la storia porta a
maturazione riposti ma continui Nei tempi lunghi, divengono appariscenti, tanto da giustificare La
collocazione in quei decenii tra un secolo e laltro di uno spartiacque che segnala linoltro in uno scenario
storico sensibilmente diverso. Mutato appare il paesaggio agrrio, che, da prevalentemente silvo-pastorare,
ormai trateggiato in tutta Europa da terre disboscate, dissodate e riconquistate alla cultura; ed un paesaggio
popolato da un maggior numero di abitatori. GROSSI, Paolo. LEuropa del diritto. Op. Cit., p. 37.

68

uniformidade jurdica, fulcrado por princpios sistematizadores de um discurso
orgnico, apesar da dificultosa heterogeneidade cultural das cidades italianas.
Estes juristas pertencentes a uma espcie de nova gerao, imediatamente
posterior a dos glosadores, batizados por Wieacker de arquitetos da
modernidade europia, teve em Brtolo de Saxoferrato o seu cone, jurista de
flego capaz de se debruar sobre todo o corpo do direito (romano, cannico e
feudal), no intuito de unific-lo e adapt-lo s necessidades da baixa idade
mdia
99
.
Nessa origem a cincia do direito passa a se aprimorar. Inmeras
escolas ainda tero lugar no fim do medievo e, em outro parmetro, na
modernidade (at os tempos do sculo XIX, marco temporal desta pesquisa), com
especial destaque ao humanismo, ao jusnaturalismo, ao jusracionalismo, ao
juspositivismo e pandectstica. O papel do jurista, em qualquer que seja a
orientao doutrinria (terica) da escola a que pertena, est necessariamente
e no mnimo vinculado interpretao do direito no contexto histrico
pertinente.
A mudana do papel do jurista na modernidade, no entanto,
especialmente cincia do direito, notvel, onde desde a Idade Mdia at o
Antigo Regime se observa ser central, e a partir do sculo XIX, no contexto do
absolutismo jurdico, passa a ser progressiovamente menor.
A caracterstica geral do sculo XIX na cincia do direito (e certo
que o caso brasileiro objeto peculiar desta anlise deve ser visto em suas

99
OLIVEIRA, Terezinha. A universidade medieval: uma memria. Op. Cit., pp. 210-211.

69

particularidades) a reduo do papel de intrprete ao jurista e o notvel
crescimento de sua importncia como legislador. Isso, em virtude do absolutismo
jurdico que substitua o pluralismo medieval e at mesmo moderno para um
monismo pautado na centralizao estatal. Assim dita Grossi a respeito:

Dietro la foglia di fico della ragione naturale e della vonlont generale
sta la consegna nelle mani del potere politico della intiera produzione del
diritto. Al Vecchio caotico pluralismo giuridico si va sostituendo un
rigidissimo monismo giuridico: la dimensione giuridica ormai vincolata
allapparato di potere dello Stato e tende a immedesimarsi in una
dimensione legislativa. E comincia un lungo periodo non solo di legalismo
ma di autentica legolatria: la legge come tale, come emanazione di una
volont sovrana, diviene oggetto di culto prescindendo da suoi contenuti.
Atteggiamento greve di rischi, che unonda lunghissima porter fino alle
nostre spalle e di cui ci stiamo faticosamente liberando proprio in questi
ultimi decenii.
100


Arremata o autor admitindo que o sculo XVIII iluminista, ao menos
na Europa (o que se ver em seguida no Brasil), carrega a capacidade de apenas o
legislador e ningum mais transformare in giuridica una generica regola
sociale
101
.




100
GROSSI, Paolo. LEuropa del diritto. Op. Cit., pp. 112-113. E tambm em GROSSI, Paolo. Histria da
propriedade e outros ensaios. Op. Cit. e _____. Mitologias jurdicas da modernidade. Traduo de Arno Dal
Ri Junior. 2 ed., Florianpolis: Fundao Boiteux, 2007.
101
Idem, p. 113.

70

2.3. Pensamento jurdico e discursos jurdicos no Brasil imperial

Desde a independncia de 1822, primeira manifestao poltica do
agora efetivamente Brasil, a constituinte de 1823 se consagra como importante
acontecimento no contexto das novas manifestaes jurdicas do Pas. A
convocao da Assemblia Constituinte, no escopo de reforar a vocao do Brasil
para um Pas independente
102
, consolida o encontro de juristas para pensar a nova
nao. Assim lembra Carlos Guilherme Mota: Ao todo, na Assemblia contavam-
se 16 padres, dois matemticos, dois mdicos, dois funcionrios pblicos, sete
militares, sendo a grande maioria constituda de bacharis em Direito, juzes e
desembargadores
103
.
Apesar do furor com que foi recebida a Assemblia Constituinte, os
temas em discusso eram, obviamente, antagnicos em interesses. Portugueses e
brasileiros disputavam espao principalmente no tocante s questes de
liberdade econmica, do juzo de defuntos e ausentes, e, desde j, do
abolicionismo. Como era de se esperar, o Imperador dissolveu a Assemblia em
novembro de 1823.
Logo em 1824, D. Pedro I aproveitou o ensejo para, juntamente com o
recm-implantado Conselho de Estado, outorgar a primeira Carta Constitucional

102
Esse dado pode ser conferido no discurso de D. Pedro I, por ocasio da instalao da Assemblia, em 3 de
maio de 1823: hoje o dia maior que o povo do Brasil tem tido, dia em que ele, pela primeira vez, comea a
mostrar ao mundo que Imprio, e Imprio livre. Quo grande o meu prazer, vendo juntos representantes
de quase todas as provncias, fazerem conhecer umas s outras seus interesses, e sobre eles basearem uma
justa e liberal constituio que os reja. Em MOTA, Carlos Guilherme (coord.). Os juristas na formao do
Estado-Nao brasileiro, v. I Sculo XVI a 1850. So Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 112.
103
Idem, p. 111.

71

do novo Imprio, que reforou o seu prprio poder a partir da criao do Poder
Moderador.
Mesmo na contramo do esprito democrtico que pairava sobre esse
novo tempo, fato que a Constituio de 1824 e o contexto da Assemblia
Constituinte constituiu o primeiro documento jurdico-poltico de relevncia
para a verificao de uma cultura jurdica brasileira. Na Regncia e no Segundo
Reinado possvel observar ampla produo jurdica doutrinria gerada a partir
da vigncia da Carta de 1824.
Jos Murilo de Carvalho aponta na ocupao dos juristas um dos
principais aspectos de consolidao da homogeneidade discursiva no tocante ao
iderio de um pensamento jurdico brasileiro. Na medida em que o recrutamento
de uma determinada elite poltica se limite aos membros de algumas poucas
ocupaes, aumentaro os ndices de homogeneidade ideolgica e de habilidades
e interesses
104
. E o arcabouo burocrtico acabou, inevitavelmente, a ser
preenchido por essa elite, que representava aproximadamente 0,1% da populao,
de acordo com o confivel censo de 1872. Nesse sentido, os magistrados
apresentavam a mais perfeita combinao de elementos intelectuais, ideolgicos
e prticos favorveis ao estatismo. Na verdade, foram os mais completos
construtores de Estado no Imprio
105
.
Mas ainda necessrio retornar e reforar a distino entre
bacharel e jurista. O bacharelismo, apontado desde Srgio Buarque de Holanda e

104
CARVALHO, Jos Murilo de. Op. Cit., p. 95.
105
Idem, p. 99.

72

Raymundo Faoro, reassume em Jos Murilo de Carvalho o papel coadjuvante que
lhe peculiar, diante da magnitude do conceito de jurista:

Um bacharel simplesmente algum com diploma em direito, embora
alguns pudessem ser bacharis em matemtica ou em letras. De qualquer
modo, o progressivo aumento do nmero de pessoas cuja nica
qualificao era bacharel parece indicar com clareza o problema j
apontado do crescente excedente de formados em direito em relao s
posies na magistratura. No incio, os jovens graduados podiam conseguir
rapidamente um cargo de promotor ou juiz municipal ou juiz de rfos.
Posteriormente, isso se tornou cada vez mais difcil e os jovens deputados
sem emprego pblico e ainda no estabelecidos como advogados seriam
classificados pelo secretrio da Cmara, ou eles prprios se classificariam,
simplesmente, como bacharis, o que lhes dava pelo menos o prestgio do
ttulo.
106


2.3.1. Consagrao do Imprio e bacharelismo

freqente, entre os brasileiros que se
presumem intelectuais, a facilidade com que
se alimentam, ao mesmo tempo, de doutrinas
dos mais variados matizes e com que
sustentam, simultaneamente, as convices
mais dspares. Basta que tais doutrinas e
convices se possam impor imaginao por
uma roupagem vistosa: palavras bonitas ou
argumentos sedutores.

Srgio Buarque de Holanda,
em Razes do Brasil

106
Idem, p. 106.

73


O Imprio do Brasil, pautado no sistema poltico de monarquia
parlamentarista constitucional, governado pela Casa de Bragana (famlia
imperial), teve incio em 7 de setembro de 1822, aps a declarao de
independncia em relao ao reino de Portugal, podendo ser visualizado em dois
momentos histricos: o Primeiro Reinado, que perdura at a abdicao de D.
Pedro I, em 7 de abril de 1831, e o Segundo Reinado, tendo sido aclamado D.
Pedro II como imperador, no obstante o perodo regencial (at a maioridade,
em 23 de julho de 1840), quem levou a monarquia at a proclamao da Repblica,
em 15 de novembro de 1889.
Apesar da animosidade entre os maons, os Andradas, os liberais e
os republicanos, que cresceu ainda mais aps a declarao formal de
independncia, restou instaurado o regime monrquico constitucional, com a
plena manuteno do sistema escravista e da concentrao do poder econmico no
campo. Perdurou a idia (de Jos Bonifcio, primeiro jurista do Imprio) que se
opunha democracia plena, por se imaginar que o povo brasileiro ainda no
estaria preparado para, bruscamente, incorporar regime to radicalmente oposto
ao que viveu. Seria obrigao da elite letrada realizar tal preparao, para, a
sim, e a partir do abolicionismo, sanar as pendncias histricas e impulsionar o
Pas rumo a um Estado moderno.
Em verdade, o princpio do Imprio deu continuidade burocracia
portuguesa e, apesar dos propsitos nacionalizados, nessa burocracia que dever
assentar toda a estrutura poltica do Brasil. Afinal, na soberania nacional, de

74

interesses de grupos e de tradies polticas, e no na soberania popular, de
descontinuidade, que o estamento burocrtico se faz.
Os funcionrios sero dependentes da vontade do poder Executivo, e
nesse aspecto as vontades de D. Pedro I diferem com veemncia das de seu filho,
quem (este) conduz a mquina administrativa com certa categoria. Afinal, em
nove anos de governo, D. Pedro I altera dez vezes o seu ministrio, mas sem
prejuzo sua poltica pessoal; uma bvia demonstrao de instabilidade poltica,
que ser rearranjada pelo jurista Bernardo Pereira de Vasconcelos.
No limiar da Carta Constitucional ainda perdura o regime
oligrquico: Senado e Conselho de Estado (o primeiro), e at mesmo a Cmara dos
Deputados, compactuam s vontades do primeiro Imperador. assim que se
posiciona Raymundo Faoro a respeito:

A Constituio no desempenha, seno remotamente, seno por tolerncia
ou consentimento, o papel de controle, em nome dos destinatrios do
poder, os cidados convertidos em senhores da soberania. Constituio
puramente nominal, incapaz de disciplinar, coordenar, imperar, ideal
terico de uma realidade estranha doutrina e rebelde ideologia poltica
importada. Verdade que esse modelo de papel exerce, embora tenuemente,
influxo sobre o sistema, inspirando o debate e motivando as reaes.
107


Em 3 de maro de 1823 iniciou-se a legislatura da Assemblia Geral
Constituinte e Legislativa do Brasil, no intento de consagrar a primeira
Constituio do pas, Carta essa que recebeu forte influncia das Constituies

107
FAORO, Raymundo. Op. Cit., p. 334.

75

francesa (de 1791) e espanhola (de 1812), liberal na essncia e, em verdade, menos
conservadora do que a inteno originria.
Com a instalao da Assemblia Geral Brasileira, em 1826,
constituindo o Senado vitalcio e a Cmara dos Deputados eletiva e temporria, D.
Pedro I demonstra seu autoritarismo, proveniente do exerccio do Poder
Moderador, em meio a crise econmica e financeira do Imprio. No bastasse,
nesse mesmo ano morre D. Joo VI, acarretando ao Imperador do Brasil o ttulo de
Rei de Portugal, o que pressionou, desde ento, aps inmeras rebelies, a sua
abdicao, ocorrida em 1831.
O pequeno Pedro de Alcntara, estruturado por uma Regncia,
assume a principal cadeira do Brasil, num governo extenso, crtico e conturbado
desde o princpio, apesar do imenso e inegvel progresso cultural e industrial que
lhe foi peculiar.
necessrio um aparato, um arcabouo capaz de impulsionar o
governo monrquico, em vertentes polticas e jurdicas, com conhecimento e
atuao de natureza econmica, social e cultural. Essa lacuna viabiliza, no
desiderato de seu preenchimento, o bacharelismo no Brasil.
Srgio Buarque de Holanda denuncia a ocupao profissional
desenfreada no Brasil, no s em suas razes, mas na atualidade (em que escreve:
1936
108
). O fenmeno do bacharelismo (ou, em suas palavras, a praga do
bacharelismo) pretende ditar, pelo diploma, a disseminao do profissionalismo
liberal, em especial a da advocacia e suas correlatas (profisses jurdicas).

108
HOLANDA, Srgio Buarque de. Razes do Brasil. Op. Cit.

76

No caso do Brasil Imprio, o bacharel almejava e efetivamente
conquistava postos e cargos no poder pblico, no que fossem mais rentveis do
que o exerccio profissional particular, mas porque engendrava status capaz de
alar o jovem recm-formado aos quadros da poltica imperial, razo de nsia por
meios e bens materiais at agora vislumbrados pelos bacharis: segurana,
estabilidade, menos esforo pessoal.
Os poucos bacharis que atingiram o grau de jurista no Imprio
estavam sendo constitudos sob influncia de regimes polticos (e jurdicos)
distintos, quais fossem o republicanismo franco-norte-americano (revolucionrio)
e o monrquico franco-europeu (absolutista), o que facilitou a institucionalizao,
no Brasil, atravs da Constituio outorgada de 1824, dos trs j tradicionais
poderes, acrescidos do Poder Moderador, de inspirao absolutista.
O detalhe do Poder Moderador estava no fato de ser o Imperador
livre para nomear os gabinetes ministeriais, independentemente de qualquer
opinio ou aprovao do Poder Legislativo, e trazia um certo distanciamento da
figura clssica do parlamentarismo, constituindo o que Jos Murilo de Carvalho
costuma rotular de monarquia presidencial.
Mas o verdadeiro pormenor est na vinculao direta entre o
Imperador (e seus interesses) e os ocupantes dos referidos gabinetes, notadamente
os juristas do Imprio. A notria decadncia do patriarcado rural e a
conseqente substituio dessa categoria pela ascenso de um liberalismo urbano
sintetizavam duas geraes, dois grupos histricos os fazendeiros e os bacharis
que deslocavam os interesses polticos no Brasil. A mentalidade acerca de uma

77

posio poltica passava, gradativamente, como alis anotou Gilberto Freyre em
Sobrados e Mucambos, do ruralismo, do conservadorismo, do regime monrquico e
escravocrata, para o republicanismo, para o federalismo, para o abolicionismo,
para o liberalismo.
de especial destaque a verificao de Lus Martins a esse respeito:

Eram dois mundos adversos que se chocavam, duas concepes diferentes
de vida, dois conceitos divergentes de moral, de liberdade, de sociedade,
de dignidade humana. O velho fazendeiro formara o esprito na luta rdua
contra a terra, auxiliado pelo brao escravo, e era um ser consciente de sua
responsabilidade de constituidor e defensor de uma famlia, entre os
perigos de uma sociedade desagradvel pela senzala e pelo apetite de
todos os aventureiros na terra despoliciada, onde o regime autrquico era
quase uma necessidade de defesa. O moo, entretanto, quase no tivera
contato com a terra, a no ser na infncia solta e livre, onde exercitara
passageiramente o sadismo hereditrio no lombo infeliz dos molecotes e a
libido incipiente nas formas robustas e luzidas das Vnus negras das
senzalas. Rapazinho, era enviado para as cidades grandes, a cargo de
algum correspondente ou parente de confiana, a fim de se preparar para
os estudos superiores. Adolescente, travava contato com um mundo novo e
brilhante que, vindo de todas as provncias do Imprio, se juntava nas
cidades universitrias. Da segunda metade do sculo XIX em diante
(principalmente mais para o fim), essa gente constitua uma gerao
ousada, liberal, romntica, revolucionria, republicana, abolicionista,
entusiasta do socialismo de Proudhon; gerao de jovens sentimentais e
cabeludos, amantes das grandes tiradas oratrias e dos versos chorosos dos
poetas que morriam aos vinte anos, gente que admitia todas as utopias
generosas, todos os sonhos humanitrios e todas as grandes reivindicaes
lricas da espcie, postas nas mesas dos debates pelos reformadores sociais
da poca. O rapazinho se via subitamente em pleno turbilho
revolucionrio, sem nenhuma capacidade de resistir, sem nenhuma

78

preparao, carregando em sua bagagem a nostalgia sentimental da
infncia e o respeito, quase o temor, pela entidade formidavelmente
autoritria do velho Pai, o grande patriarca.
109


Isso perfeitamente corroborado por Raymundo Faoro, quem
aponta:

A camada dirigente, aristocrtica na sua funo e nas suas origens
histricas, fecha-se na perpetuidade hereditria, ao eleger os filhos e
genros, com o mnimo de concesses ao sangue novo. Prenuncia, no
esclerosamento, a morte precoce, farpeada de crticas e protestos, para,
mais tarde, perder a vitalidade, sentadas nas cadeiras supremas da poltica.
(...) A antiga antinomia metrpole-colnia d lugar a outra, Estado-nao,
com energias divorciadas, excntricas no miolo e ajustadas apenas na
superfcie. Entre as duas entidades em confronto, o cidado s percebe, no
poder pblico, o bacamarte, no dia da eleio; o voraz cobrador de
impostos, na vida diria. No outro plo, h um jantar a digerir, formado de
empregos, alegrado com a promessa da carreira poltica. (...) O bacharel, o
pr-juiz, o pr-promotor, o pr-empregado, a vspera do deputado,
senador e ministro, no criam a ordem social e poltica, mas so seu filho
legtimo. O sistema prepara escolas para gerar letrados e bacharis,
necessrios burocracia, regulando a educao de acordo com suas
exigncias sociais.
110


E encerra o autor, conforme j anunciado, no cerne de sua tese (sobre
os donos do poder), a formao do patronato poltico da seguinte forma:

O caminho da nobilitao passava pela escola, pelos casares dos jesutas,
pela solene Coimbra ou pelos acanhados edifcios de Olinda, So Paulo e
Recife. O alvo seria o emprego e, por via dele, a carruagem do estamento

109
MARTINS, Lus. O patriarca e o bacharel. 2 ed., So Paulo: Alameda, 2008, pp. 37-38.
110
FAORO, Raymundo. Op. Cit., pp. 445-446.

79

burocrtico, num processo de valorizao social decorrente do prestgio do
mando poltico. Educao intil para a agricultura, talvez nociva ao
infundir ao titular o desdm pela enxada e pelas mos sujas de terra, mas
adequada ao cargo, chave do governo e da administrao. Os jovens
retricos, hbeis no latim, bem falantes, argutos para o sofisma, atentos s
novidades das livrarias de Paris e Londres, com a frase de Pitt, Gladstone e
Disraeli bem decorada, fascinados pelos argumentos de Guizot e Thiers, em
dia com os financistas europeus, tmidos na imaginao criadora e
vergados ao peso das lies sem crtica, fazem, educados, polidos, bem
vestidos, a matria-prima do parlamento. (...)
Dessas circunstncias e dessa massa se compe a aristocracia, no s a dos
ttulos e das condecoraes, mas a do governo. Ela assenta sobre sculos e
se alonga no patronato.
111


E, como se dizia, os gabinetes no particular de interesses dos seus
ocupantes muito bem assim se expressavam, por meio dos novos juristas que
l estavam, fazendo cincia, fazendo direito, fazendo poltica, fazendo o Brasil.

2.3.2. Os juristas e o Conselho de Estado

A frmula mais eficaz para se notar as relaes ou vinculaes entre
o Imperador e os dirigentes est na observao do Conselho de Ministros e do
Conselho de Estado, nomeados diretamente pelo Poder Executivo.
Estando no Brasil a chefia de Governo e de Estado concentrados no
Imperador, foi criado em 1847 o cargo de Presidente do Conselho de Ministros, o

111
Idem, pp. 446-447.

80

que consolida o parlamentarismo brasileiro, na contribuio de se distinguir o
Poder Executivo do Poder Moderador.
Antes disso, no entanto, o que talvez tenha dado carona ao Conselho
de Ministros, a restaurao do Conselho de Estado que sempre manteve uma
incrvel rede de sociabilidade e parentesco
112
se consolidou, desde 1842,
juntamente com o Senado, na maior e mais eficaz instituio poltica do Imprio.
A nomeao, que normalmente levava em conta as influncias
polticas e pessoais dos envolvidos, e reuniu os mais importantes atores da poltica
imperial, ocorria a partir de indicao direta pelo Imperador, por fora do artigo
137 da Constituio de 1824
113
. Era o Conselho de Estado acionado a partir do
Ministrio dos Negcios do Imprio, para consultas provenientes dos Ministros e
Secretrios de Estado que, aps serem remetidas ao Imperador, direcionavam as
conseqentes providncias.
Apesar do carter meramente consultivo (e no deliberativo), o
Conselho de Estado invocou a responsabilidade de construir a mquina
administrativa do Imprio, definindo, em suma, competncias e atribuies para
as atividades burocrticas. Assim explicita Maria Fernanda Vieira Martins:

(...) o Conselho surgira em 1841 como uma forma de controle do Poder
Moderador e garantia sua aceitao pelas elites representantes dos diversos

112
MARTINS, Maria Fernanda Vieira. A velha arte de governar: o Conselho de Estado no Brasil Imperial.
In: Revista Topoi, v. 7, n 12, jan-jul 2006, p. 181.
113
Constituio imperial, artigo 137. Haver um Conselho de Estado, composto de Conselheiros vitalicios,
nomeados pelo Imperador. Constituio imperial, artigo 142. Os Conselheiros sero ouvidos em todos os
negocios graves, e medidas geraes da publica Administrao; principalmente sobre a declarao da Guerra,
ajustes de paz, negociaes com as Naes Estrangeiras, assim como em todas as occasies, em que o
Imperador se proponha exercer qualquer das attribuies proprias do Poder Moderador.

81

grupos que atuavam junto ao poder central, bem como nas provncias, e
disso certamente dependia a estabilidade do regime, principalmente nos
primeiros anos do Regresso, quando os nimos ainda se exaltavam e o
Imprio ainda se via ameaado por revoltas de vrias origens e matizes. J
no regimento interno e na lei de criao do rgo aparecia como um de
seus objetivos a assessoria ao imperador, e embora o monarca no fosse
obrigado pela Constituio a consult-lo, esperava-se que ele assim o
fizesse.
A proposta original sempre fora resguardar o princpio liberal da
independncia e equilbrio dos poderes, a partir do qual estes deveriam
interagir, mas jamais serem submetidos uns aos outros. Na prtica, no
entanto, parecia-lhes impossvel imaginar uma ordem poltica sem um
poder que se sobrepujasse aos demais; nesse sentido, encontravam todas as
vantagens no discurso jurdico, na proposio de que os atos do Poder
Moderador no poderiam ser limitados ou julgados pelo Executivo, nem
serem responsabilidade do Conselho de Estado, porque o Moderador havia
sido concebido como um poder sem limites, como rbitro e fiscal dos
demais poderes. Esse bom relacionamento entre o rgo e os gabinetes era
eventualmente buscado, mas nem sempre alcanado. Como os novos
gabinetes costumavam encontrar certa resistncia nas cmaras j instaladas,
ao menos quando havia mudana drstica de partido, era comum a
solicitao de dissoluo da Assemblia. Assim, a organizao poltica
conduzia a uma queda de brao quase permanente entre o Executivo e o
Legislativo, j que ambos podiam ser dissolvidos pelo Poder Moderador,
com a interferncia do Conselho que, no entanto, precisava ser oficialmente
acionado pelo imperador a pedido do Executivo.
114


Notabilssimos juristas compuseram o Conselho de Estado, alm de
terem sido Ministros, contribuindo a partir de seus conhecimentos jurdicos e
polticos para com a consolidao do Estado imperial, a destacar Pedro de Arajo

114
Idem, p. 203.

82

Lima, Jos Antonio da Silva Maia, Caetano Maria Lopes Gama, Manuel Alves
Branco, Jos Cesrio de Miranda Ribeiro, Jos Carlos Pereira de Almeida Torres,
Jos da Costa Carvalho, Manuel Antnio Galvo, Jos Clemente Pereira, Cndido
Jos de Arajo Viana, Francisco G Acayaba de Montezuma, Honrio Hermeto
Carneiro Leo, Paulino Jos Soares de Sousa, Eusbio de Queirs Coutinho, Jos
Antonio Pimenta Bueno, Nabuco de Arajo, Cndido Mendes de Almeida e
Laffayete Rodrigues Pereira.
Importa notar ainda que as sesses do Conselho de Estado contavam
com a presena do Imperador seguida de seu ministrio, onde observamos
especial destaque para os Ministros Bernardo Pereira de Vasconcelos, Paulino Jos
Soares de Sousa e Zacarias de Goes e Vasconcellos
115
.
Jos Reinaldo de Lima Lopes destaca o carter jurisprudencial do
Conselho de Estado, na crtica pertinente pelas palavras de Cndido Mendes e
Nabuco de Arajo, em 1871 de que o Supremo Tribunal de Justia, em mais de
40 anos de atividade, no conseguira fixar entendimento doutrinrio ou
jurisprudencial coerente
116
.
Sugere o autor que a cultura jurdica brasileira (ou sua origem) deve
ser procurada exatamente onde capaz de estar: na prtica cotidiana do
aparelhamento do Estado, ao contrrio do entendimento de Venncio Filho e,
especialmente, de Srgio Adorno, quem no admite uma cultura jurdica prpria

115
Conforme atas do Terceiro Conselho de Estado, em <http://www.senado.gov.br/sf/publicacoes/anais/pdf/
ACE/ATAS3-Terceiro_Conselho_de_Estado_1842-1850.pdf>.
116
LOPES, Jos Reinaldo de. Consultas da Seo de Justia do Conselho de Estado (1842-1889). A
formao da cultura jurdica brasileira. In: Almanack Braziliense n 5, So Paulo: IEB-USP (eletrnica),
maio de 2007.

83

antes de 1870, porquanto toda a produo estaria comprometida com os interesses
polticos do Imprio. Nesse sentido, bem aponta Lopes:

A crtica feita pelos dois autores parece pressupor que o jurista de que
falam o jurista acadmico, dedicado em tempo integral ou dedicado
majoritariamente ao ensino e pesquisa do direito. Em poucas palavras,
parece que o jurista ideal que tm em mente o professor da nova
universidade alem, o pensador acadmico. Ora, essa imagem no parece
totalmente adequada se levarmos em conta algumas caractersticas do
direito e de seu ensino em outras partes do mundo mesma poca, ou seja,
talvez no seja conveniente estabelecer a crtica do modelo brasileiro a
partir de um modelo a academia alem que ainda no o nico ou
mesmo o hegemnico sequer no mbito do direito continental. A ttulo de
comparao, a vida dos juristas do sculo XIX, mesmo em Frana, ainda
uma vida hbrida: parte do tempo dedicam-se academia, parte do tempo
so chamados a exercer funes de governo ou de legislao e parte do
tempo gastam na advocacia (Dupin [1783-1865], Cormenin [1788-1868]
etc).
117


No entanto, antes disso j dizia Ricardo Marcelo Fonseca,
contrariamente tese de Adorno, nesse sentido:

Embora uma srie de outros argumentos pudesse ser aqui colocada, parece
que o problema central desta abordagem est em precisamente perder de
vista que o perfil do jurista brasileiro do sculo XIX no era estranho a uma
cultura assentada na oralidade (portanto em um saber que deveria ser
retrico, e portanto alheio produo de conhecimento impressa e
assentada numa linguagem cientfica que fosse livre de arroubos
eloqentes, que tanto vai caracterizar um outro modelo de jurista). Ao
contrrio, a insero num saber que sempre se aproximava da literatura e

117
Idem, p. 7.

84

da cultura clssica, o desempenho de funes pblicas, a interveno no
debate das causas nacionais e regionais, a interveno poltica enfim, eram
caractersticas intrnsecas e incindveis do jurista deste perodo. Mais do
que isto, como diz Petit, eram a prpria condio cultural do jurista
romntico. No parece um procedimento adequado, por isso, separar o
conhecimento do jurista do sculo XIX do contedo de oralidade de que ele
se revestia, procurando-se, obviamente em vo, a produo de
conhecimento do jurista como se ele fosse um cientista acadmico do
sculo XX. Igualmente no parece adequado o procedimento de Adorno em
separar o saber do jurista deste perodo do saber literrio e retrico
(sobretudo da cultura clssica), como tambm, enfim, no parece adequado
separar a prtica do jurista da sua atividade poltica e jornalstica. Tudo isso
formava uma unidade, que constitua a prpria identidade do homem das
letras jurdicas do sculo XIX. Enfim, Adorno parece buscar no sculo XIX
algo que l no existe: um cientista do direito, imerso numa academia com
padres germnicos, perdendo de vista que a cultura jurdica no sculo XIX
tinha outro matiz.
118


Inobstante esse entendimento, a unificao jurisprudencial, afinal,
pretendeu atender a uma centralizao poltica que o Imprio custou a
implementar, porquanto estavam os interesses da classe estamental
permanentemente pressionando a continuidade do poder das elites. E nesse
particular, adquirem as Faculdades de Direito brasileiras importncia plena na
consolidao dos interesses formativos da classe estamental, futura direo
poltica do Imprio, consagrando-se como poderoso elemento de unificao
ideolgica das elites.


118
FONSECA, Ricardo Marcelo. Os juristas e a cultura jurdica brasileira na segunda metade do sculo
XIX. Op. Cit., pp. 366-369.

85

2.3.3. O ensino jurdico

A instalao dos cursos jurdicos no Brasil, aprovados pela Lei de 11
de agosto de 1827, possua objetivo claro e aceito majoritariamente pela
doutrina
119
de formar a administrao do pas que se consolidava, com intuito de
reforar cada vez mais a independncia da antiga metrpole. At porque, antes da
independncia, Portugal possua como diretriz a proibio da instalao de cursos
jurdicos na colnia, pois um dos maiores vnculos de dependncia que lhe restava
era a obrigatoriedade de estudos da elite na metrpole, forando uma parcial
imposio ideolgica que se converteria em poltica, segundo os interesses do
Reino aos jovens acadmicos.
So Paulo e Olinda/Recife, escolhidos propositalmente em
preferncia capital, se tornaram centros educacionais para onde os filhos dos
bares (na maioria) peregrinavam, em busca de um diploma que os intitulassem
bacharel. O curso de direito proporcionava, mais do que todos, oportunidade para
ingressar no estamento burocrtico, nos quadros governamentais que acabavam
de ser constitudos. E assim, a formao jurdica constitui pressuposto para a
direo administrativa e poltica do Imprio. fcil constatar esse argumento
pelas tradicionais tabelas elaboradas por Jos Murilo de Carvalho, onde se percebe
que as cincias jurdicas ocupam gradativamente papel de destaque e
preferncia no quadro dirigente (primeiro escalo) do Brasil:



119
Jos Murilo de Carvalho, Alberto Venncio Filho, Raymundo Faoro, Antonio Carlos Wolkmer, Jos
Reinaldo de Lima Lopes, Carlos Guilherme Mota, dentre outros.

86

Formao dos Ministros, por perodos, 1822-1889 (%)

Educao Perodos

1822-31 1831-40 1840-53 1853-71 1871-89 Total

Jurdica 51,29 56,67 85 77,09 85,73 72,5
Cincias
Exatas 20,51 13,33 5 2,08 7
Militar 28,2 20,01 10 18,75 7,93 16,5
Mdica 6,66 2,08 6,34 3,5
Religiosa 3,33 0,5

Total 100 100 100 100 100 100

Fonte: CARVALHO, Jos Murilo de. A Construo da Ordem. Op. Cit., p. 84.


E quando se atenta para os locais de formao desta elite, h que se
perceber que as Faculdades brasileiras esto ocupando cava vez maior espao
como preferncia de formao, em comparao s faculdades internacionais:

Local de Educao Superior dos Ministros, por perodos, 1822-1889 (%)

Local Perodos

1822-31 1831-40 1840-53 1853-71 1871-89 Total

Coimbra 71,8 66,68 45 28,5
Outro 28,2 16,67 8
Total Portugal 100 83,35 45 36,5

So Paulo 3,33 30 35,42 49,2 27,5
Olinda/Recife 15 39,58 34,92 22
Outro 6,66 10 20,83 14,28 11,5
Total Brasil 9,99 55 95,83 98,4 61

Outro Pas 6,66 4,17 1,6 2,5

Total Geral 100 100 100 100 100 100

Fonte: CARVALHO, Jos Murilo de. A Construo da Ordem, Op. Cit., p. 81.


Leia-se que, na mdia, em todo o perodo imperial, 72,5% dos
ministros de Estado possuem formao jurdica, contra 27,5% de ministros

87

formados nas reas da engenharia, sade, militar e religiosa. E ainda, que no
perodo imperial, contra 39% de bacharis formados em Universidades
estrangeiras, percebe-se 61% de bacharis (em direito) formados pelas escolas
brasileiras, em crescimento gradativo, de 9,99% em 1831 (primeira turma) at
98,4% em 1889 (fim do Imprio).
A abordagem demonstra o papel ideolgico que possuram as
atividades acadmicas no sculo XIX, ideologia essa que capacitou ao Imprio
discutir problemas de sua prpria formao, sua consolidao poltica, sua
desvinculao completa da metrpole. possvel compreender de que maneira
a estrutura poltica imperial, derivada das composies jurdicas, se estabeleceu a
partir da nova cincia do direito que se constitua, peculiar aos interesses
formativos do Estado-nao brasileiro.
Isso porque antes, em fins de Brasil Colnia e pode-se dizer com
alguma eficincia, em princpios de Imprio toda a estrutura era absolutamente
importada. At mesmo os ditames do direito, ou das cincias jurdicas, eram
captados inteiramente do modelo europeu. Jos Murilo de Carvalho assim
demonstra essa situao:

O imprio brasileiro realizara uma engenhosa combinao de elementos
importados. Na organizao poltica inspirava-se no constitucionalismo
ingls, via Benjamin Constant. Bem ou mal, a monarquia brasileira ensaiou
um governo de gabinete com partidos nacionais, eleies, imprensa livre.
Em matria administrativa a inspirao veio de Portugal e da Frana, pois
eram estes dois pases os que mais se aproximavam da poltica
centralizante do Imprio. O direito administrativo francs era
particularmente atraente para o vis estatista dos polticos imperiais. Por

88

fim, at mesmo certas frmulas anglo-americanas, como a justia de paz, o
jri, e uma limitada descentralizao provincial, serviam de referncia
quando o peso centralizante provocava reaes mais fortes.
Todas essas importaes serviam preocupao central que era a
organizao do Estado em seus aspectos poltico, administrativo e judicial.
Tratava-se antes de tudo de garantir a sobrevivncia da unidade poltica do
Pas, de organizar um governo que mantivesse a unio das provncias e a
ordem social. Somente ao final do Imprio comearam a ser discutidas
questes que tinham a ver com a formao da nao, com a redefinio da
cidadania. Embora, no incio da vida independente brasileira, um dos
principais polticos da poca, Jos Bonifcio, j tivesse alertado para o
problema da formao da nao, mencionando sobretudo as questes da
escravido e da diversidade racial, tudo isto ficou em segundo plano, pois
a tarefa mais urgente a ser cumprida era a da sobrevivncia pura e simples
do Pas.
120


E o mesmo com Jos Reinaldo Lima Lopes:

Os magistrados desempenharam sempre um papel poltico duplamente
importante, pois era-lhes permitido candidatar-se a deputado e
terminavam sendo tambm legisladores. Enquanto juzes, na esfera local,
estavam em funo carregada de matizes polticos, pois deviam ser
indicados pelo Imperador e sua indicao dependia de algum contato
poltico (um apadrinhamento) e ao mesmo tempo passavam a dever
lealdade a quem os nomeara, ao governo imperial. (...)
O estilo dos juristas refletia as influncias estrangeiras, francesas e inglesas
sobretudo no debate poltico e de direito pblico (constitucional e
administrativo). No direito privado, a influncia do utilitarismo ingls era
grande entre os comercialistas e os contato com a Inglaterra freqentes. O
Brasil era o pas latino-americano em que mais se concentravam os
investimentos ingleses no comeo do sculo XIX, investimentos em dvida

120
CARVALHO, Jos Murilo de. Pontos e bordados: escritos de histria e poltica. Belo Horizonte: UFMG,
1998, pp. 90-91.

89

pblica, ttulos em geral, comrcio e mais tarde participao em alguns
empreendimentos, tais como seguros, bancos, estradas de ferro. Desta
convivncia surgiam prticas comerciais compatveis com o comrcio
internacional.
121


Obviamente, a partir de determinado perodo, a necessidade de
emancipao tornou-se gritante, haja vista a acirrada disputa do poder entre,
principalmente, monarquistas e republicanos; de 1870 em diante esta categoria
tomou impulso concreto, apesar de, como sabido, estar o iderio republicano
presente na histria do Brasil a partir de meados do sculo XVIII, tendo desde
ento passado por diversas revoltas inclusive armadas.
No tocante importncia das Academias de Direito a esse contexto,
confirma-se o alegado por meio do verbete disponibilizado no Dicionrio do Brasil
imperial, que vem nestes termos:

Faculdades de Direito. Consideradas por Nabuco as ante-salas da Cmara
centros por excelncia de formao de polticos e da administrao
imperial as faculdades de direito foram, junto com as de medicina, os
primeiros cursos de nvel superior criados no Brasil. (...) Criadas
semelhana de Coimbra, (...) as faculdades de direito brasileiras
introduziram em seus currculos algumas modificaes importantes (...).
Isso evidencia, como mostram seus estatutos, que o objetivo da criao dos
cursos jurdicos era no s a formao de juristas, mas de advogados,
deputados, senadores, diplomatas e quadros para a burocracia estatal,
condio essencial para a constituio de um Estado de fato independente.
(...) A Faculdade de Direito de So Paulo (...) continuou marcada pela
militncia poltica stricto sensu e pelo exerccio do jornalismo. Foi dos

121
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito na histria: lies introdutrias. 3 ed., So Paulo: Atlas, 2008,
p. 313.

90

bancos escolares paulistas da dcada de 1870 que saram os bacharis que
doravante se destacariam pela militncia poltica, como Rui Barbosa, que
mais tarde diria: No estudo do Direito, o mundo acadmico e o mundo
poltico se penetram mutuamente.
122


E a idia exata do que se pretendeu est muito bem sintetizada por
Srgio Adorno na sua anlise acerca da profissionalizao da poltica:

A vida acadmica e a formao cultural e profissional do bacharel, em So
Paulo, durante a vigncia da monarquia, nunca se circunscreveram s
atividades curriculares e sequer se sustentaram s expensas das relaes
didticas entre alunos e professores. A interferncia das doutrinas
difundidas no curso jurdico sobre a profissionalizao do bacharel no
residiu no processo de ensino-aprendizagem. Ao contrrio, essa formao
foi tecida nos interstcios dos institutos acadmicos e do jornalismo literrio
e poltico. Nos institutos e associaes acadmicos os estudantes no s
participavam de debates sobre assuntos nacionais, locais e mesmo
cotidianos, alm daqueles pertinentes Academia, como tambm
articulavam alianas entre grupos partidrios e promoviam campanhas.
Dispondo de uma organizao burocrtica e formal, com distribuio de
funes, estabelecimento de cargos eletivos e constituio de comisses
para tratar de assuntos variados como alteraes no regimento interno,
redao de manifestos, posturas a serem adotadas frente a acontecimentos
ligados academia e a fatos polticos esses institutos e associaes
desempenharam o papel que tradicionalmente esteve reservado s salas de
aula.
123


A instalao dos cursos jurdicos no Brasil propicia, ento, uma
culturalizao do direito no Imprio, eivado de caractersticas prprias, mas

122
VAINFAS, Ronaldo (org.). Dicionrio do Brasil imperial. Rio de Janeiro: Objetiva, 2002, pp. 256-257.
123
ADORNO, Srgio. Os aprendizes do poder: o bacharelismo liberal na poltica brasileira. Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1988, p. 157.

91

ainda comprometidas com o estamento burocrtico. A nova formao jurdica
produz uma gerao de profissionais que estaro sendo recebidos no parlamento
para dar conta dos assuntos polticos, mas agora libertos daquela tradio
portuguesa, registrando uma nova cultura em substituio dominante. Paulino
Jos e Pimenta Bueno colam grau nas primeiras turmas brasileiras. Em seguida,
Nabuco de Arajo, Paula Batista, Zacarias de Ges e Vasconcellos, Cndido
Mendes de Almeida e Augusto Teixeira de Freitas, dentre outros.
Em suma, a implantao dos cursos jurdicos no Brasil refletiu a
exigncia da dominao elitista, que aos poucos substitua o rano colonialista
para concretizar a independncia, numa ruptura verdadeiramente ideolgica, que,
para tanto, necessitava de uma camada devidamente preparada a fim de gerenciar
o novo Pas.
Antonio Carlos Wolkmer bem sintetiza:

Neste sentido, os cursos jurdicos surgiram, concomitantemente, com o
processo de independncia e a construo do Estado nacional. (...) Assim,
as escolas de Direito foram destinadas a assumir duas funes especficas:
primeiro, ser plo de sistematizao e irradiao do liberalismo enquanto
nova ideologia poltico-jurdica capaz de defender e integrar a sociedade;
segundo, dar efetivao institucional ao liberalismo no contexto formador
de um quadro administrativo-profissional.
124





124
WOLKMER, Antonio Carlos. Histria do Direito no Brasil. Rio de Janeiro: Forense, 1998, pp. 80-81.

92

2.3.4. O Instituto dos Advogados Brasileiros

Logo aps a independncia, a partir de um iderio que pretendia
unificar no Brasil o ensino jurdico e a conseqente formao de uma classe
nacional para esse campo de atividade os advogados perceberam, igualmente,
a necessidade de organizao que pudesse reunir todos os profissionais do direito.
Bacharelando-se periodicamente os estudantes de So Paulo e
Olinda/Recife, os advogados brasileiros, somados queles ainda provenientes do
velho mundo, passaram a articular um rgo de classe que os representasse. Foi
uma idia fomentada pelo Conselheiro do Supremo Tribunal de Justia Francisco
Alberto Teixeira Arago, a partir da inspirao portuguesa que, em 1838, aprovava
o Estatuto da Associao dos Advogados de Lisboa (futura Ordem dos
Advogados de Portugal).
Desta necessidade surgiu, em 1843, sob aprovao do imperador, e
com participao considervel dos egressos de So Paulo e Olinda/Recife, o
Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB)
125
, presidido por Francisco G Acayaba
de Montezuma, e desde o incio (art. 2 de seu estatuto) embrio da futura Ordem
do Advogados, a qual s ser conhecida pela Repblica (em 1930)
126
.

125
Esta a comunicao imperial: Sua Majestade o Imperador, deferindo benignamente o que lhe foi
apresentado por diversos advogados desta Corte, manda pela Secretaria do Estado dos Negcios da Justia
aprovar os Estatutos do Instituto dos Advogados Brasileiros, que os Suplicantes fizeram subir sua Augusta
presena, e que com estes baixam, assinado pelo Conselho Oficial Maior da mesma Secretaria de Estado;
com a clusula, porm, de que ser tambm submetida Imperial Aprovao o regulamento interno de que
tratam os referidos estatutos. Palcio do Rio de Janeiro, em 7 de agosto de 1843. Honrio Hermeto Carneiro
Leo.
126
ALMEIDA, Enea de Stutz e. Ecos da casa de Montezuma: o instituto dos advogados brasileiros e o
pensamento jurdico nacional. So Jos: Conceito Editorial, 2006.


93

Num contexto em que o Brasil precisava se organizar como Estado
soberano e afirmar valores de nacionalidade, era mister definir aqueles que iriam
dirigir o futuro do novo Pas, pois os advogados atuavam tanto em questes
peculiares ao direito e justia quanto na poltica, bem como na tarefa de redao
das leis que substituiriam gradativamente a legislao portuguesa ainda em vigor.
Assim, chegou a ser o IAB um rgo governamental, consultado
freqentemente pelo Imperador e seus Ministros, como pelos Tribunais, para
pareceres s decises (executivas e judiciais) mais importantes e relevantes.
Colaborava tambm no intuito de redigir e revisar leis cuja tecnicidade exigia o
olhar de um jurista.
Alm desses objetivos, resta claro que o IAB participou ativamente
na construo do Estado independente, fornecendo bases para projetos e crtica
incessante s propostas que no estivessem comprometidas para com as
demandas da nao em curso. As diretorias tinham como metas o estreitamento
de laos e de influncia com o poder, chegando, nesse particular, a indicar ou
mesmo eleger cargos importantes, como gabinetes, ministrios e presidncias de
provncia (Caetano Alberto Soares, Pereira Pinto, Carvalho Moreira, Nabuco de
Arajo, Saldanha Marinho, dentre outros).
Em duas pontas, o IAB foi ativo em questes cruciais para o direito
no Imprio, para alm de ter, desde o princpio, consagrado a seus associados o
direito de veste talar e assento dentro dos cancelos dos Tribunais: sob gesto
credenciadora e reguladora de Jos Thomaz Nabuco de Arajo (1866-1873),
reservou o exerccio da profisso de advogado em juzo exclusivamente aos

94

brasileiros (natos ou naturalizados); criou a assistncia judiciria, no escopo de
fazer atender queles de precrias condies financeiras; garantiu o
credenciamento de advogados para atuar perante o Tribunal Eclesistico (o que,
antes, s seria possvel mediante licena do Bispo). Sob a imediatamente posterior
e longa presidncia de Joaquim Saldanha Marinho (1873-1892), o IAB se
preocupa mais com questes sociais atreladas s polticas, como o claro
posicionamento sobre a questo abolicionista, o que redireciona a instituio a um
papel mais socialmente ativo.



Para encaminhar o entendimento acerca das distines entre jurista e
bacharel, nada mais concreto e eficaz de que analisar a produo e a
participao efetiva de personagens que, com sua doutrina ou mera presena no
estamento oficial, contriburam para com a emancipao da cultura jurdica
brasileira.
Independentemente de uma cronologia, ou de uma participao
encadeada, merecem destaque as obras de Bernardo Pereira de Vasconcelos, tendo
em vista sua notria e aplaudida contribuio no cenrio de formulao do
Imprio, de Jos Antonio Pimenta Bueno, considerado o maior constitucionalista
do Imprio, quem publicou a primeira interpretao doutrinria da Carta
Outorgada de 1824, de Paulino Jos Soares de Sousa, um dos mais rigorosos
cientistas do direito no campo do Direito Pblico, quem brindou o mundo jurdico

95

com influente ensaio de direito administrativo, e o acadmico rebelde Tobias
Barreto de Meneses, aquele que contrariou a todos e, com fundamento germnico,
aproximou o Brasil da literatura jusfilosfica mais em voga daquele tempo.
No estudo destes juristas possvel identificar a cultura jurdica
brasileira, notadamente publicista, em aproximao ao iderio de modernizao
jurdica.


















96

3. JURISTAS DO IMPRIO E SUA PRODUO

Quando se destaca a figura do jurista como o principal responsvel
pela formao de uma cultura jurdica, est-se pretendendo dar a conotao de
cultura jurdica para um saber culto que para a fenomenologia de Max
Scheler
127
reside na cincia e na filosofia , para um cabedal de conhecimentos
jurdicos vinculados doutrina jurdica e sua prxis, e que estipulado,
precisamente, conforme visto anteriormente, por uma categoria necessariamente
intelectual, ao mesmo tempo formada e formadora: o jurista.
Ricardo Marcelo Fonseca percebe com rigor a inegvel ruptura, sob o
ponto de vista da produo cultural e conseqentemente jurdica , dos laos
Brasil-Portugal no decorrer do sculo XIX, aps o que o Brasil coloca-se de modo
explcito o desafio de elaborao de uma identidade nacional separada da herana
portuguesa, desafio esse fulcrado no evidente esforo de construir os smbolos,
os heris e traos de uma identidade brasileira
128
. E, nessa esteira, formula um
roteiro que se permite avanar ao conceito de cultura jurdica brasileira a partir
da percepo entre os juristas do Imprio brasileiro e suas formas de atuao. Na
primeira fase, cumpre identificar alguns dos traos intelectuais marcantes do
jurista brasileiro deste perodo, com a inteno, sobretudo, de perceber neste
perodo uma mudana nas suas matrizes tericas e na sua viso do direito
129
. E
num segundo aspecto, mister:


127
SCHELER, Max. A posio do homem no cosmos. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
128
FONSECA, Ricardo Marcelo. Op. Cit., pp. 344-345.
129
Idem, p. 349.

97

identificar o perfil do jurista no que diz respeito sua postura diante dos
saberes e da academia, na sua relao com a vida pblica e com os saberes
das chamadas humanidades, pois a partir da, segundo se cr, pode-se
aproximar do modo como o jurista se v diante da tarefa da construo de
uma cultura jurdica, do modo de ser do jurista enquanto intelectual. A
atitude do jurista diante do conhecimento, da academia e de seu prprio
papel na sociedade (seu modo de ser), em boa medida que vai explicar
como e porque este mesmo jurista produz esta ou aquela forma de
conhecimento (seu modo de pensar), sendo frutfera, portanto, a sua anlise
paralela
130
.

Portanto, para cumprir esse projeto, o autor analisa lentes e suas
obras, e percebe, com os Princpios de Direito Natural compilados por Jos Maria de
Avelar Brotero, lente do primeiro anno do Curso Jurdico de S. Paulo 1829, de Jos
Maria de Avelar Brotero, e com a Philosophia elementar do direito pblico interno,
temporal e universal 1867, de Jos Maria Correia de S e Benevides, que boa parte
da reflexo jurdica deste perodo est marcada por uma penetrao um tanto
problemtica do racionalismo iluminista europeu, que ingressa no meio cultural
do direito num ecletismo de concepes tericas de difcil conciliao. Em verdade
este acaba se inserindo, nesta fase da cultura jurdica brasileira, embutido numa
concepo escolstica de direito natural
131
.
No segundo molde, esto em voga as doutrinas de Augusto Teixeira
de Freitas (a anlise da famosa Introduo das Consolidaes das Leis Civis, de
1857), e de Francisco de Paula Batista (a partir do Compndio de hermenutica
jurdica para uso das Faculdades de direito do imprio. 3 ed., 1872). E nos discursos

130
Idem, p. 350.
131
Idem, p. 353.

98

destes juristas no s uma razo laica aparece como fundamento de um novo tipo
de jusnaturalismo (e em alguns casos a superao do jusnaturalismo) como
tambm surge a necessidade do elemento cientfico na atividade do jurista. Em
outros termos, o jurista deve proceder a sua anlise com rigor terico, nos padres
daquilo que o tempo definia, de maneira forte, como cincia
132
.
Assim sendo, na pista deixada por Fonseca, h que se estudar alguns
aspectos de juristas do Imprio brasileiro, no foco de perceber a cultura jurdica
brasileira em formao naquele perodo histrico.
Escolher juristas e produes jurdicas , talvez, a principal
dificuldade para uma pesquisa que se prope analisar a formao da cultura
jurdica no Brasil, afinal, os critrios de eleio no conseguem ser objetivos. No
interior dos discursos que se percebe a guinada interpretativa de autores, e no
possvel estabelecer um rol de autores originais sem, no entanto, travar contato
com uma lista enorme de obras no decorrer de quase um sculo de uma densa
histria.
Nessa pesquisa optou-se destacar os juristas que, por suas trajetrias
no campo jurdico e, inevitavelmente, no campo poltico, e por suas idias e
produes tericas, puderam contribuir para com as transformaes da nova
sociedade que se formava. O trabalho no consegue esgotar a anlise pertinente,
mas serve como contributo para uma hermenutica da cultura jurdica, ao menos
publicista, que nasce juntamente com o Imprio brasileiro.

132
Idem, p. 356.

99

De inspirao florentina, o estudo das fontes se d no mecanismo
semelhante quele oferecido por Paolo Grossi em Scienza giuridica italiana un
profilo storico (1860-1950), quando analisa o Trattato di diritto commerciale de Cesare
Vivante (1893). Assim apresenta o professor: per la storia della scienza giuridica
uno degli eventi pi rilevanti degli anni Novanta lapparizione, nel 1893, del
primo volume del Trattato di diritto commerciale di Cesare Vivante.... Guia
tambm a presente pesquisa a anlise profunda realizada por Grossi acerca do
novecento italiano (saldezze e incrinature dellassolutismo giuridico), quando
verifica Le consolidazioni della scienza-il sistema sulla legge: a) i civilisti; b) i
pubblicisti; c) i penalisti; d) i processualisti
133
.
Merece destaque, pois, as produes e obras publicistas, porquanto
carregadas de interesse e vnculo direto com o poder estabelecido, mas que no seu
interior demonstram a preocupao dos juristas em estabelecer relao honesta do
Estado para com os cidados brasileiros. Retornando a uma inspirao originria e
florentina: o direito se forma na relao social, vai ao ente pblico para ser
formalizado, e retorna ao particular para lhe ser til e adequado.
A opo por estes juspublicistas se justifica na medida de sua
originalidade na construo doutrinria em direito pblico, uma vez que no s
no Brasil ela vem sendo criada a partir do sculo XIX. Pois antes de 1822 havia
uma discusso jurdica, na esteira do entendimento de Hespanha, no sentido de
praticidade judicial e administrativa (portanto, no formal, no culta), porm,
atrelada aos problemas dos particulares, e no no regime de direito pblico

133
GROSSI, Paolo. Scienza giuridica italiana: um profilo storico 1860-1950. Milano: Giuffr, 2000.

100

propriamente dito (at porque a juspublicstica nascer com os princpios e
critrios hermenuticos do direito privado, para somente ao longo do sculo XIX
estabelecer um regime jurdico peculiar).
Longe de estabelecer critrios individuais ou positivistas (ou
tradicionais, para se falar em historiografia), a anlise desses nomes foca
especialmente a cultura jurdica que pode ser extrada a partir de alguns expoentes
que esto comprometidos com a construo da nova nao.

3.1. Bernardo Pereira de Vasconcelos

Para que havemos de questionar sobre o que
melhor fazer-se, se o aperto das nossas atuais
circunstncias s nos faculta indagar o que se pode
fazer?

*****

Fui liberal; ento a liberdade era nova no pas,
estava nas aspiraes de todos, mas no nas leis, o
poder era tudo: fui liberal. Hoje, porm, diverso o
aspecto da sociedade: os princpios democrticos
tudo ganharam e muito comprometeram; a
sociedade, que ento corria risco pelo poder, corre
agora risco pela desorganizao e pela anarquia.
Como ento quis, quero hoje servi-la quero salv-
la; e por isso sou regressista. No sou trnsfuga,
no abandono a causa que defendo, no dia dos seus
perigos, de sua fraqueza; deixo-a no dia em que to
seguro o seu triunfo que at o sucesso a

101

compromete. Quem sabe se, como hoje defendo o
pas contra a desorganizao, depois de o haver
defendido contra o despotismo e as comisses
militares, no terei algum dia de dar outra vez a
minha voz ao apoio e a defesa da liberdade?...Os
perigos da sociedade variam; o vento das
tempestades nem sempre o mesmo: como h de o
poltico, cego e imutvel, servir no seu pas?

Nascido aos 27 de agosto de 1795 em Vila Rica, Minas Gerais, foi um
jurista, jornalista e poltico dos mais ativos no primeiro reinado e no perodo
regencial, sendo considerado, sob o ponto de vista legislativo, um dos grandes
construtores do Brasil imperial.
Obteve formao jurdica em Coimbra, entre 1814 e 1818, ao lado de
nomes importantes ao futuro do Imprio, tais como Jos da Costa Carvalho,
Caetano Maria Lopes Gama, Joo Brulio Muniz, dentre muitos outros,
retornando ao Brasil em 1820.
Seu pai era Advogado, de formao coimbr, e sua me, filha de
Advogado tambm proveniente daquela Universidade portuguesa. Sintetiza Jos
Murilo de Carvalho que dos tios maternos de Vasconcelos, um foi ministro em
Portugal, outro foi reitor da Universidade de Coimbra, embora brasileiros de
nascimento. A famlia era exemplo perfeito da integrao entre as elites
burocrticas da metrpole e da colnia
134
.

134
CARVALHO, Jos Murilo de. [Introduo ] Bernardo Pereira de Vasconcelos. Org. e introduo de
Jos Murilo de Carvalho. Rio de Janeiro: Ed. 34, 1999, p. 10.

102

Aps curta e frustrada tentativa de estabelecer carreira jurdica no
Brasil, seja como juiz de fora em Guaratinguet, seja como ouvidor de Vila Rica,
ou at como desembargador no Maranho, cargos que, embora pleiteados, jamais
chegou a ocupar, conquistou em 1824 uma cadeira na Assemblia Geral
Legislativa do Imprio, inaugurada em 6 de maio de 1826. E foi nas estruturas de
poder que passou o resto de sua vida, como Deputado, Senador e Ministro do
Imprio, sendo considerado por muitos (dentre eles Joaquim Nabuco) o orador
mais combativo, eloqente, sarcstico e convincente das tribunas. Ousou e
surpreendeu quando prestou contas de sua atuao parlamentar ao seu eleitorado,
ao publicar, em 1828, a Carta aos Senhores Eleitores da Provncia de Minas Gerais.
Partcipe como relator da primeira comisso dos cinco, tradicional
formao de debates parlamentares no Imprio, na ocasio desta Assemblia Geral
de 1826 juntamente com Janurio da Cunha Barbosa, Almeida e Albuquerque,
Nicolau de Campos Vergueiro e Lcio de Gouveia, um de seus primeiros projetos,
apresentado em 7 de agosto do mesmo ano, foi a proposta de criao do Supremo
Tribunal de Justia, que efetivamente fora convertido em lei, abolindo assim, em
1828, o Desembargo do Pao.
Outra importante participao de Bernardo Pereira de Vasconcelos
ocorreu no debate que pretendia a criao dos cursos jurdicos no Brasil, e que
culminou, a seu contragosto, na instalao das duas Faculdades de Direito em So
Paulo e em Olinda. Nesse particular, foi desde o princpio Vasconcelos favorvel a
que uma das sedes para os cursos jurdicos ocorresse na Corte, como se pode
extrair do debate registrado em 17 de maio de 1826:

103


O Sr. VASCONCELLOS: Julgo muito urgente a indicao do Sr.
TEIXEIRA DE GOUVEIA; porque no posso entrar em dvida se preciso
estabelecer uma universidade pelo menos no Imprio; a demonstrao at
seria indecorosa a esta Cmara. Pois ns havemos de discutir, se devem
haver Cincias no Brasil? Alguns senhores opinaro que se deveria
principiar pela reforma das aulas menores; mas j se tem demonstrado o
pouco fundamento deste parecer, porque ns j temos algumas destas
escolas, e nada, ou quase nada dos estudantes sublimes. O Sr. LINO
COUTINHO afirmou que era mais interessante a instruo geral dos
cidados, do que um grande nmero de doutores; mas verdade, e o Sr.
LINO COUTINHO no pode duvidar, que as primeiras luzes no se podem
aperfeioar, sem se aumentar as grandes cincias.
O Sr. LINO COUTINHO sabe muito bem a histria do progresso do
esprito humano. No h nao alguma que soubesse aperfeioar as escolas
menores, seno depois de aumentadas as cincias de maior faculdade; e
para estas, ou ns no temos os necessrios estabelecimentos, ou se temos
alguns, acham-se muito mal organizados. Supondo portanto de muita
urgncia a indicao, voto que v Comisso de Instruo Pblica para dar
o seu parecer a este respeito; pois julgo que o decreto da Assemblia
Constituinte, de que se trata, no foi promulgado, podendo por isso
admitir as adies e emendas, que se julgarem mais interessantes.
135


No encerramento da sesso, foi mesa a seguinte proposta:

EMENDA. Proponho como emenda indicao do Sr. TEIXEIRA DE
GOUVEIA, que a Comisso de Instruo Pblica faa um projeto de lei
para o estabelecimento de uma universidade nesta Corte. Vasconcellos.
136



135
BRASIL. Criao dos cursos jurdicos no Brasil documentos parlamentares. Braslia; Rio de Janeiro:
Fundao Casa de Rui Barbosa, 1977, pp. 179-180.
136
Idem, p. 188.

104

O debate de 7 de agosto de 1826, no entanto, capaz de demonstrar o
conhecimento jurdico ou, antes, acadmico de Vasconcelos, quando vem
tona a discusso acerca do currculo pleno dos cursos jurdicos pretendidos. No
primeiro instante, tece comentrios ao projeto da Comisso de Instruo Pblica,
aceitando-o; a seguir, critica a formao coimbr, o que respalda e ratifica a idia
de emancipao do ensino jurdico brasileiro:

(...) Passarei a tratar da distribuio das cadeiras, e desde j direi que
aprovo, e adoto o plano do Projeto, e que a Comisso de Instruo Pblica
procedeu com todo o acerto, no incluindo o rano antigo de muitas
doutrinas, que para nada servem, seno para incomodar os pobres
estudantes sem fruto algum do trabalho, que a elas dedicam. (...).
[...]
Estudei Direito Pblico naquela Universidade [de Coimbra] e por fim sa
um brbaro: foi-me preciso at desaprender. Ensinaram-me que o Reino de
Portugal e acessrios era patrimonial; umas vezes sustentavam que os
portugueses foram dados em dote ao senhor D. Afonso I, como se do
escravos ou lotes de bestas, outras vezes diziam que Deus, no campo do
Ourique, lhe dera todos os poderes e sua descendncia; umas vezes
negava-se a existncia das Cortes de Lamego, outras confessava-se a
existncia, mas negava-se a soberania que os povos nelas exerceram; dizia-
se que aquela e as outras assemblias da Nao Portuguesa apenas tiveram
de direito e de fato um voto consultivo: o direito de resistncia, esse
baluarte da liberdade, era inteiramente proscrito; e desgraado de quem
dele se lembrasse! Estas e outras doutrinas se ensinam naquela
Universidade, e por qu? Porque est inteiramente incomunicvel com o
resto do mundo cientfico.
Ali no se admitem correspondncia com as outras academias; ali no se
conferem os graus, seno queles que estudaram o rano dos seus
compndios; ali estava alerta continuadamente uma Inquisio, pronta a

105

mandar s chamas todo aquele que tivesse a desgraa de reconhecer
qualquer verdade, ou na religio, ou na Jurisprudncia, ou na poltica.
Da vinha que o estudante, que saa da Universidade de Coimbra, devia,
antes de tudo, desaprender o que l se ensinava e abrir nova carreira de
estudos.
137


Enfim criados os cursos jurdicos no Brasil, candidatou-se
Vasconcelos a lente em So Paulo
138
, no conseguindo obter o cargo,
provavelmente por razes de desgaste poltico e oposio ideolgica nesse
particular, principalmente no que diz respeito insistncia, vencida, para que uma
das sedes tivesse lugar no Rio de Janeiro.
Mas a contribuio que consagra o seu nome na histria do Brasil
imperial e que lhe impe o mrito de jurista do Imprio o projeto de Cdigo
Criminal, apresentado em 1827 e aprovado em 1830. A anlise deste documento
ser realizada em tpico apartado.
No contexto da regncia provisria, Bernardo Pereira de
Vasconcelos, de Ouro Preto chegou ao Rio de Janeiro, em maio de 1831, aliando-se
imediatamente a duas pessoas que comungavam sua forma de pensamento: Diogo
Antnio Feij e Evaristo da Veiga, sendo no mesmo ano Feij nomeado Ministro
da Justia e ele, Vasconcelos, Ministro da Fazenda.
Aps a morte de D. Pedro I, em 1834, Feij eleito Regente recebeu
ataques do oposicionista Vasconcelos e, no conseguindo abafar as crises por

137
Idem, pp. 227-235.
138
Aponta Octvio Tarqunio de Sousa, em anlise dos Anais da Cmara de 1827, que em 09 de agosto de
1827, em petio endereada ao imperador propunha-se a reger qualquer das cadeiras e no duvidava
sujeitar-se a qualquer exame que se fizesse necessrio. SOUSA, Octvio Tarqunio de. Histria dos
fundadores do imprio do Brasil, v. 5 Bernardo Pereira de Vasconcelos e Evaristo da Veiga. 3 ed., Rio de
Janeiro: Jos Olympio, 1972, p. 59.

106

verdadeira falta de traquejo poltico, passou, em 1837, a Regncia para Pedro de
Arajo Lima, quem escolheu Vasconcelos para as pastas da Justia e do Imprio
(interino).
Mas no ano seguinte Bernardo Pereira de Vasconcelos atingiu,
representando Minas Gerais, o Senado imperial, cargo o qual se demitiu em 1839,
antes mesmo da abertura da Cmara.
Retornando ao Senado em 1841, e cada vez mais ligado aos interesses
da grande lavoura, Vasconcelos liberal, conservador e escravocrata chegava ao
extremo nessa ideologia, agora em parceria com Paulino Jos Soares de Sousa,
quando um novo ministrio se configurou, desta vez sem a sua presena. A
grande obra desse Gabinete era o regresso do reinado, que culminou com um
golpe de Estado parlamentar: o movimento maiorista, encabeado por Holanda
Cavalcanti, Jos de Alencar, Paula Cavalcanti, Firmino de Melo e Costa Ferreira,
que pretendia consagrar a maioridade de D. Pedro II, e para tanto apresentou
projetos de declarao da maioridade do imperador e de criao do Conselho
Privado da Coroa.
Vencidos os projetos, o Regente organizou novo Gabinete no escopo
de adiar o debate da maioridade em virtude da falta de coeso nas Cmaras,
nomeando Bernardo Pereira de Vasconcelos o seu Ministro e Secretrio de Estado
dos Negcios do Imprio, o que no surtiu o efeito esperado, diante do golpe que
culminou com o fim da regncia provisria.
Veja-se a declarao de Vasconcelos acerca do ocorrido, em dois
momentos: uma explicao sobre a presso interna e o ambiente do debate e o seu

107

papel como Ministro interino pelas nove horas que pretendeu adiar a Assemblia
Geral na busca de organizao ao ambiente coativo e ameaador da Cmara dos
Deputados:

Exposio sobre o golpe parlamentar da maioridade, extrado de O Despertador, n
719, de 31 de julho de 1840.
Bernardo Pereira de Vasconcelos julga dever explicar ao pblico o seu
procedimento no curto perodo de nove horas do dia 22 do corrente ms, em que foi
Ministro e Secretrio de Estado dos Negcios do Imprio.
So hoje sabidas dos habitantes desta capital, e s-lo-o em breve dos de
todo o Imprio, as melanclicas ocorrncias dos dias anteriores ao referido
22 de julho, por ocasio de se ocupar a Cmara dos Deputados da questo
do suprimento de idade de Sua Majestade o Imperador, a fim de que o
mesmo augusto senhor entrasse imediatamente no exerccio de sua
autoridade constitucional. incontroverso que a medida de antecipar a
maioridade de s.m.i. no tinha maioria de votos nem na Cmara dos
Senadores, nem na dos Deputados, posto que queles mesmos que a
impugnavam no faltassem ardentes e sinceros desejos de v-la realizada,
sem ofensa dos princpios constitucionais: este fato no era desconhecido
dos que conceberam este ano a idia de investir o jovem imperador da sua
autoridade. No Senado fora um tal projeto rejeitado, bem que ningum o
impugnasse na discusso e houvesse quem o sustentasse. Esta deciso da
Cmara vitalcia nenhuma impresso produziu no esprito pblico, sendo
manifesto que nem os habitantes da Corte, nem os de qualquer outra
provncia se haviam at ento se pronunciado a favor da medida. Todavia,
no descorooaram alguns deputados do triunfo da sua idia: continuaram
a insistir em que o imperador fosse declarado maior por uma lei ordinria;
e, dado que no poucos se dispusessem a votar a favor dela, uma vez que
fosse acompanhada de garantias para a nao e para o trono, crescia este
empenho medida que se observava mais tendncia para sua realizao.
No meio do debate desta transcendente matria, debate que deveria ser
notvel pela prudncia, sisudeza e gravidade que o devia presidir,

108

apareceram sintomas de coao na Cmara dos Deputados. Os que
admitiam a idia com modificaes viram-se expostos a insultos e perigos,
se no guardassem silncio. Para prova deste fato, ofereo o Jornal do
Commercio, n
os
188 a 193. Invoco, alm disso, o testemunho dos deputados
e espectadores imparciais; deponham eles se, alm do que tem chegado ao
conhecimento de pblico, no tiveram alguns dignos representantes do
pas, e, principalmente, os ministros da coroa, de sofrer vergonhosos
insultos e ameaas. Pessoas do povo, reunidas em grande nmero,
invadiam o Pao da Cmara, rodeavam os deputados dentro da prpria
sala das sesses, tomavam parte nos debates, aplaudindo estrondosamente
os oradores de um lado, e sufocando a voz de outros com gritos
aterradores; em uma palavra, quase que havia de todo desaparecido a
distino entre as galerias e os legisladores: a populao pacfica e
industriosa, que a princpio esperava tranqila a soluo que os poderes
supremos do Estado houvessem de dar questo da maioridade, comeava
a afligir-se vista de cenas to desagradveis representadas naquele
mesmo recinto, donde somente deveriam partir exemplos de ordem e
obedincia s leis; e o governo via-se na impossibilidade de fazer cessar,
pelos meios ao seu alcance, semelhante estado de coisas, no desejando que
ainda levemente se lhe atribusse o intento de coagir os legisladores.
[...]
Chamado pelo regente, no citado dia 22 do corrente ms, para me
encarregar da repartio dos negcios do Imprio, no hesitei um s
momento vista do perigo, tendo por colegas cidados to honrados,
alguns dos quais pertenciam a essa maioria: no desconheci a crise em que
estava o Brasil; afligiam-me sobretudo os perigos que ameaavam o trono,
produzidos pela precipitao e inslita maneira de discutir, tolerada na
Cmara dos Deputados. Meus colegas e eu, unnimes em sentimento,
propusemos ao regente, em nome do imperador, o adiamento da
Assemblia Geral, para o qual estvamos expressamente autorizados pela
Constituio da Monarquia, e nunca me pareceu o regente mais brasileiro e
mais digno do seu alto posto do que subscrevendo o seguinte decreto:

109

O regente, em nome do imperador, o sr. D. Pedro II, tomando em
considerao a exposio que, pelos ministros e secretrios de Estado das
diferentes reparties, lhe foi feita, acerca do estado de perturbao em que
atualmente se acha a Cmara dos Deputados e atendendo a que a questo
de maioridade de s.m.i., que nela se agita, pela sua gravidade e pela alta
posio e importncia da augusta pessoa a que relativa, somente pode e
deve ser tratada com madura reflexo e tranqilidade: h por bem usando
da atribuio que lhe confere o artigo 101, 5 da Constituio do Imprio,
adiar a Assemblia Geral para o dia 20 de novembro do corrente ano.
Bernardo Pereira de Vasconcelos, senador do Imprio, ministro e secretrio
do Estado dos negcios do Imprio, o tenha assim entendido e faa
executar.
Palcio do Rio de Janeiro, em 22 de julho de 1840, dcimo nono da
Independncia e do Imprio.
(Assinam Pedro de Arajo Lima e Bernardo Pereira de Vasconcelos.)
No Senado no se consentiu que fosse lido esse decreto; e permita Deus que
o seu nobre presidente, o sr. marqus de Paranagu, ainda um dia no
tenha de arrepender-se da maneira por que se houve neste transcendente
negcio! Na Cmara dos Deputados apareceram gritos, ameaas e
provocaes, que nem se compadeciam com a Constituio, nem com o
regimento da casa. Acusaram-me de caluniador, de traidor e de inimigo do
sr. d. Pedro II. Protestaram contra este ato como emanado de um governo
ilegal, intruso e usurpador; mas enfim, obedecendo-lhe, pouparam ao
governo o dissabor de recorrer a providncias adaptadas para a sua
execuo.
[...]
Depois de expedido o decreto de adiamento, partiu o regente para So
Cristvo, a fim de participar a s.m.i. o passo que dera, e declarar-lhe qual a
inteno do governo, que no foi outra seno preparar devidamente as
coisas para que, ainda no corrente ano, fosse proclamada a maioridade de
s.m.i., no como uma medida arrancada pelo desencadeamento das
paixes, e ditada revolucionariamente por um partido em maioria desde
1836 at hoje, mas com aquela solenidade, prudncia e sisudeza que devem

110

acompanhar um to grande ato nacional. O regente voltou, tendo sido
benignamente acolhido por s.m.i. e merecido o seu assentimento.
Ao meio-dia, constou ao ministrio, reunido em casa do regente, que o
comandante das Armas, Francisco de Paula Vasconcelos, estava de acordo
com a reunio no Senado; que o comandante dos estudantes da Academia
Militar havia marchado com eles armados para aquele ponto, e que uma
deputao composta dos senadores e deputados se dirigia a So Cristvo
para obter de s.m.i. a sua aquiescncia proclamao de sua maioridade.
Era indispensvel ao governo procurar tambm saber qual a definitiva
resoluo do mesmo augusto senhor, vista da face que as coisas
acabavam de tomar, e para isso voltou o regente ao Pao Imperial. Sua
majestade se dignou declarar que queria tomar j as rdeas do governo e
que a Assemblia Geral fosse convocada para o dia seguinte. Conhecida
assim a vontade de s.m.i. entendeu o governo que era seu dever conformar-
se com ela, e os comandantes das foras, de que podia dispor, receberam
ordens para se limitarem a unicamente quelas medidas indispensveis a
fim de fazer com que a segurana individual fosse respeitada.
Apesar dos escrpulos que tinham os membros do governo sobre tal
medida, de ordem do regente, em nome do imperador, convoquei de novo
a Assemblia Geral, no mesmo dia 22, para o seguinte, vista da declarao
de s.m.i. E porque era este o ltimo ato do regente, e para que o pretexto de
achar-me eu no poder no contribusse para se consumar uma revoluo e
ensangent-la, consegui do regente a minha demisso, durante este meu
ltimo ministrio de nove horas somente, nove horas que eu reputo as mais
honrosas de toda a minha vida pblica.
139


3.1.1. Obra

Como parlamentar pelo tempo de 23 anos, redigiu e proferiu
inmeros discursos parlamentares, havendo muitos deles sido registrados em

139
VASCONCELOS, Bernardo Pereira de. Exposio sobre o golpe parlamentar da maioridade. In:
VASCONCELOS, Bernardo Pereira de. Bernardo Pereira de Vasconcelos. Org. e introduo de Jos Murilo
de Carvalho. So Paulo: Ed. 34, 1999, pp. 262-267.

111

Anais da Cmara dos Deputados e em Anais do Senado. Alm disso, detm vasta
bibliografia
140
, apesar de sua dedicao quase exclusiva poltica imperial,
merecendo especial destaque os relatrios ministeriais de 1832 e 1838, onde o
carter e o vis jurdico se revelam na fora poltica e na lucidez de sua redao.
Veja-se o relatrio do ano 1831, publicado em 1832: num primeiro momento, o
Ministro intenciona uma reforma tributria capaz de readequar as escrituraes
da arrecadao pblica, na pretenso de correes e transparncia:

Diversas providencias foro tomadas para a arrecadao dos differentes
Impostos fim de arrendar em matria to melindrosa todo o arbtrio dos
empregados subalternos. Dero-se Regulamentos para a Decima, Sello do
Papel, Heranas, Novos Impostos, Novos e Velhos Direitos, Dizimos,
Dizima da Chancellaria, Agoardente, Botequins, e Tabernas, Leiles, e
Modas, determinando o methodo epochas de arrecadao, procurando
quanto possvel tornar menos sensivel a dureza das imposies, e
estabelecendo o systhema da escripturao da Receita pelo meio de Livros
de tales, em que fica o assento da importancia na folha, de que cortado o
recibo.
No me pareceu com tudo que estas providencias podessem dar o
resultado, que eu desejava; isto , uma exacta arrecadao, fiel distribuio,
e vigilante fiscalizao das rendas publicas, se no estabelecesse uma
escripturao, e contabilidade systhematica, precisa, e uniforme para todo o
Imprio, acabando com a arbitrariedade dos methodos adoptados por cada
Junta de Fazenda, e at por cada Empregado. Para este effeito,

140
Carta aos senhores eleitores da provncia de Minas Geraes, 1828. Commentrio lei dos juzes de paz,
1829. Discurso proferido por occasio da abertura das aulas do Collegio de D. Pedro II, 1838. Manifesto
poltico e exposio de princpios, s.d. (H uma verso de 1978 editada pelo Senado Federal em parceria com
a Universidade de Braslia. VASCONCELOS, Bernardo Pereira de. Manifesto Poltico e Exposio de
Princpios. Braslia: Senado Federal/UNB, 1978). O deputado Bernardo Pereira de Vasconcellos repelle as
grosseiras calumnias com que foi atacado pelo marquez de Baependy em hum impresso avulso de 13 do
corrente, 1827. Relatrio apresentado Cmara dos senhores deputados pelo ministro e Secretrio
dEstado dos Negcios da Fazenda, Bernardo Pereira de Vasconcellos na sesso de 1832, 1832. Relatrio
da Repartio dos Negcios da Justia apresentado Assemblia Geral Legislativa na sesso ordinria de
1838 pelo respectivo ministro e secretrio de Estado Bernardo Pereira de Vasconcellos, 1838.

112

appropriando os principios da escripturao dobrada a todos os objectos,
que assim pdem ser tratados, e applicando a escripturao simples
aquelles, que de outro modo no podem ser levados; formei hum corpo de
Instruces, fixei nelle o numero de Livros principaes, e auxiliares para o
Thesouro, e Thesourarias; determinei todas as relaes deste, e destas;
prescrevi a marcha facil, mas segura, das entradas, e sahidas dos cofres,
acompanhado tudo de modelos, de frma que a par do preceito acho os
Empregados subalternos a maneira pratica, e fico inhibidos de introduzir
arbitrarias irregularidades debaixo do pretexto de responsabilidade, e de
empatar, a titulo de formulas, com delongas ociosas o prompto expediente
das Partes.
141


No mesmo relatrio o Ministro d nova interpretao incidncia de
juros, em clara manifestao de proteo ao crdito dos tomadores. Veja-se:

A Lei da fundao da Divida foi por mim entendida diversamente do que o
foi pelos meos Antecessores quanto conta dos juros, que vencer devem os
Titulos dos credores. Eles mandaro pagar estes juros desde a data do
reconhecimento da divida: eu s o tenho mandado pagar desde a entrega
da Apolice. Examinando a Lei, no achei nella um Artigo pelo menos claro,
que auctorisasse aquella (sic), como a minha deliberao esta diametral
opposio com aquella, que achei estabelecida, julguei de meu dever levar
ao vosso conhecimento um, e outro systhema, para dares a Sanco ao que
na vossa sabedoria julgares ser o genuno sentido da Lei.
142


E no tocante propriedade territorial, critica fortemente o sistema
judicirio e a aplicao da lei, nestes termos:


141
BRASIL. Relatrio Apresentado Cmara dos Senhores Deputados pelo Ministro e Secretario dEstado
dos Negcios da Fazenda Bernardo Pereira de Vasconcellos na Sesso de 1832. Rio de Janeiro:
Typographia Nacional, 1832, pp. 32-34.
142
Idem, pp. 40-41.

113

A fraude tem-se de tal modo (sic), e insinuado, que poucos so os objectos,
que ella no contamina. A propriedade territorial no lhe escapou, porque
com o maior despejo, talvez fundado na impunidade, ou no horror, que
hoje causa ao homem de bem o sustentar processos, e sofrer a chicana do
foro, e a corrupo de alguns Juizes, que quase todos os dias se v
hypothecar a diversos um mesmo bem, e at vendel-o a um terceiro com
total prejuzo dos outros. Daqui resulta que a Letra de um Mercador, que
outra garantia no tem seno a do seu credito, encontra maior considerao
que a do Proprietario, que offerece seguras hypothecas. Cumpre pois,
Senhores, dar propriedade territorial a segurana, que deve desfrutar em
um Paiz civilisado, e aquella considerao, que lhe essencial. A Inglaterra,
a Frana, Npoles e outras Naes nos offerecem modelos, donde
podemos colher ao que convier ao nosso Paiz. Se uma medida adoptardes
sobre este assumpto, que, posso dizer-vos, hoje de uma influencia vital na
riqueza publica, vs a fareis subir consideravelmente de valor, e dareis aos
proprietarios os meios mais seguros de achar em si mesmos recurso para o
melhoramento de suas fortunas.
143


Quando Ministro interino de Estado, em 1837 pasta essa que
tratava da educao, sade pblica, comrcio, indstria, demografia e famlia
imperial, agricultura, minerao, navegao interna, comunicao, iluminao
pblica e obras pblicas , Bernardo Pereira de Vasconcelos posicionou-se mais
uma vez acerca dos cursos jurdicos, posto que a instruo pblica estaria naquele
momento a cargo de seu Ministrio.

Os Cursos de Sciencias Sociaes e Juridicas continuo a lutar com embaraos
considerveis. Porei de parte os que me parecem irremediaveis, para no
consumir inutilmente o tempo e no canar a vossa paciencia: limitar-me-
hei quelles, que so de facil remoo, e demando prontas providencias.

143
Idem, pp. 74-75.

114

Reduso estes embaraos a dois: hum delles a falta de Lentes, outro a falta
de assiduidade nos que existem. No ignoraes que a carreira da
Magistratura offerece aos habilitados para ella huma perspectiva lisongeira,
assim como a da Advocacia uma condio independente, e abastada. Nem
com uma, nem com outra pode competir a carreira do Magistrio pelos
diminutos interesses, que lhe esto consignados, e pelo tedio das funces,
que lhes so inherentes. Daqui procede serem rarissimos os mancebos
talentosos, e applicados, que aspiro aos Lugares Cathedraticos.
Reconhecida, como verdadeira, esta origem do mal, de que estou tratando,
o seu remdio por si mesmo se patentea, e consiste no augmento dos
honorarios dos Lentes, de maneira que esses honorarios tornem os
referidos Lugares appeteciveis. Concedido este augmento a titulo de
Gratificao quelles, que effectivamente regerem as Cadeiras, quer sejo
Proprietarios dellas, quer Substitutos, que servirem nos seus
impedimentos, cessar tambem o segundo mal; e as licenas, que hoje se
pedem com motivos menos exactos, porem documentalmente justificados,
e que o Governo no pode deixar de conceder sem incorrer em huma
responsabilidade moral odiosa, ou na censura de injusto, sero menos
sollicitadas, e acabaro as distraces provindas de objectos alheios ao
ensino. (...).
[...]
Concluirei o que tenho a dizer sobre os Cursos Juridicos, ponderando que o
de Olinda no possue ainda uma Bibliotheca; constando, a que existe com
este nome, de poucos livros velhos, e algumas obras truncadas. No caso de
dever substituir este Estabelecimento, torna-se necessrio comprar duas
moradas de casas, que fico immediatas ao antigo Palacio dos
Governadores, e formar dellas, e deste, hum s edificio para
accommodao tanto da referida Bibliotheca, a que elle se acha destinado,
como da Academia, e do Collegio das Artes. Pelo que respeita ao de S.
Paulo, faz-se indispensavel a construco de huma sala para os

115

Doutoramentos. O oramento da despeza provavel com esta ultima obra
vos ser apresentado.
144


Bernardo Pereira de Vasconcelos morreu no Rio de Janeiro, em 1850,
vencido pela epidemia de febre amarela, j completamente paraltico devido a
doenas da coluna que o acompanhavam desde 1828. Assim Jos Murilo de
Carvalho encerra suas caracterizaes:

Gigante intelectual, na definio de Nabuco, sustentculo da monarquia
representativa, terico do liberalismo conservador em poltica e economia,
construtor de instituies, mas tambm avesso democracia e igualdade
social e insensvel sorte dos escravos, tudo isso foi Vasconcelos.
Admirado, temido e odiado, no deixou ningum indiferente sua
passagem. O pas tambm guardou sua marca nas instituies e no vis
conservador de suas elites, expresso no ideal do progresso na ordem.
145


3.1.2. O Cdigo Criminal

Nas ltimas sesses de 1826, Bernardo Pereira de Vasconcelos
disponibilizou o projeto do Cdigo Criminal do Imprio, trabalho esse que, por si
s, marcaria o avano das idias liberais no Brasil e perpetuaria o nome de seu
autor. Desse projeto sairia, quatro anos depois, com algumas incorporaes do
projeto de Jos Clemente Pereira, o Cdigo Criminal do Imprio.

144
BRASIL. Relatorio da Repartio dos Negcios do Imprio Apresentado Assemblia Geral Legislativa
na Sesso Ordinria de 1838 Pelo Respectivo Ministro e Secretario de Estado Interino Bernardo Pereira de
Vasconcellos. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1838, pp. 11-13.
145
CARVALHO, Jos Murilo de. [Introduo ] Bernardo Pereira de Vasconcelos. Op. Cit., p. 34.

116

Merece especial anlise, encadeada nos pontos cardeais do
legalismo, das fontes de direito, da soberania e da hermenutica jurdica, o prprio
Cdigo, eis que fruto da estruturao deste jurista.
A primeira parte, que traz a abordagem dos crimes e das penas,
demonstra, de plano, na sinonmia de crime com delito, o princpio da
anterioridade da lei penal. Conceitua crime como a ao ou omisso voluntria
estritamente contrria lei penal, na forma tentada ou consumada. Alm disso,
dispe que a simples ameaa de fazer algum mal a algum configura,
igualmente, tipo penal.
Mas o dolo aparece como condio conceitual: pois no h crime
sem m-f, ou seja, que desconhea o mal, bem como que no o intencione
praticar.
Na teoria do crime apresentada por Bernardo Pereira de
Vasconcelos, aparecem crimes (sofisticados para a poca) contra o abuso da
liberdade de comunicao e de pensamento, imputando ao impressor, ao
gravador, ao litgrafo, ao editor a devida responsabilidade penal.
Quanto inimputabilidade penal, resta clara a influncia do cdigo
francs, destituindo os menores (de 14 anos), os loucos e aqueles que cometerem
crimes violentados por fora ou por medo irresistveis (artigo 10, 3). H, nesse
ponto, o prenncio do instituto da legtima defesa, assim disposto: Os que
commetterem crimes casualmente no exercicio, ou pratica de qualquer acto licito,
feito com a teno ordinria (artigo 10, 4); e Ser o crime justificavel, e no ter
lugar a punio delle: (...) Quando fr feito em defeza da propria pessoa, ou de

117

seus direitos (artigo 14, 2). Condicionado, no entanto, observao dos seguintes
requisitos: 1 Certeza do mal, que os delinquentes se propozeram evitar; 2 Falta
absoluta de outro meio menos prejudicial; 3 O no ter havido da parte delles, ou
de suas familias provocao, ou delicto, que occasionasse o conflicto. Alis,
decidiu-se, na Relao (gerando jurisprudncia), que o crime cometido em defesa
prpria somente seria aceito como justificvel se fossem comprovados os
requisitos de sua validade
146
.
Apontou o Cdigo, outrossim, as circunstncias agravantes e
atenuantes, assim consistentes: seriam agravantes as circunstncias de haver o
criminoso cometido o delito, alternativamente, noite, em lugar ermo,
premeditadamente, mediante fraude, com abuso de confiana, vislumbrando
recompensa, com emprego de veneno, incndio ou inundao, com arrombamento
ou invaso de domiclio, com surpresa ou disfarce para no ser conhecido, em
reincidncia, mediante concurso de pessoas, por motivo reprovado ou frivolo,
contra idoso tanto que possa ser seu pai, com superioridade de sexo, fora ou
armas, com grau de parentesco ou qualquer outro que o constitua respeito
deste em razo de pai, (artigo 16, 1 a 17).
J o crime seria atenuado quando fosse o caso de haver o
delinqente cometido para evitar mal maior, em defesa prpria ou de terceiro,
em desafronta a injuria ou deshonra ou a ameaa ou a provocao, em estado de
embriaguez, se menor de vinte e um anos, ou ainda sem conhecimento do mal ou
sem inteno de pratic-lo (artigo 18, 1 a 10).

146
VASCONCELLOS, Jos Marcellino Pereira de. Codigo Criminal do Imperio do Brazil. Rio de Janeiro:
Antonio Gonalves Guimares & C., 1860, p. 12.

118

Uma teoria da justia presente no captulo IV da primeira seo
previa a satisfao do dano causado com o delito, o que deveria, o mais
possvel, se aproximar da restituio do bem jurdico legalmente tutelado.
No que tange s penas, presente est o idntico princpio da legalidade,
determinando a punio na conformidade das penas previamente estabelecidas
(artigo 33). Prevista esteve a pena de morte, pela forca (artigo 38), a qual deveria
ser executada no dia seguinte ao da intimao, a qual nunca se far na vespera de
domingo, dia santo, ou de festa nacional. Alm desta, o Cdigo previra as penas
de priso simples, de gals, de priso com trabalho, de banimento, de degredo, de
desterro, de multa, de suspenso de emprego e de aoite (artigos 38 a 64).
Quanto aplicabilidade da pena, Jos Marcellino Pereira de
Vasconcellos bem comenta o artigo 46, tratando da pena de priso com trabalho,
nos seguintes termos:

Na pena de priso com trabalho, nos lugares onde houver casa de
correco, s deve considerar-se comeada a execuo da sentena, depois
que for ella effectivamente recolhido o ro condemnado, cumprindo aos
Juizes da execuo terem atteno, sob sua responsabilidade, ao art. 83 1
da Lei de 3 de Dezembro de 1841. Nos lugares porm onde no houver
casa de correco, deve contar-se o tempo de priso effectiva com o
augmento da sexta parte, na frma do art. 49 do presente Codigo, desde a
data em que se tiver proferido a sentena, ainda quando se haja della
apellado.
147


A parte segunda do Cdigo criminal aberta com a legitimao do
Imprio, quando trata dos crimes contra a independencia, integridade, e dignidade da

147
Idem, p. 22.

119

nao. So considerados crimes contra a existncia poltica do Imprio, e
inauguram a parte especial do Cdigo (dos crimes publicos).
Dessa forma, configuram crime quase todos passveis de pena de
priso perptua e/ou com trabalho, ou de banimento tentar destruir a
integridade ou independncia do Imprio, provocar uma nao estrangeira a
declarar guerra contra o Imprio, ou auxili-la nesse propsito, ou tomar armas
contra o Imprio em bandeira inimiga, comprometer a paz cometendo
hostilidades a outras naes, violar ou comprometer tratados internacionais,
entregar territrio do Imprio de que esteja na posse a inimigo ou nao
estrangeira, exercer pirataria (artigos 68 a 84).
Implicam ainda os crimes contra a constituio do Imprio e a forma
de governo, bem como contra o chefe de governo. Merecem destaque os crimes de
conspirao (Concertarem-se vinte pessoas ou mais, para praticar qualquer dos
crimes mencionados nos artigos sessenta e oito, sessenta e nove, oitenta e cinco,
oitenta e seis, oitenta e sete, oitenta e oito, oitenta e nove, noventa e um, e noventa
e dous, no se tendo comeado a reduzir a acto, artigo 107), de rebelio (Julgar-
se-ha commettido este crime, reunindo-se uma, ou mais povoaes, que
comprehendam todas mais de vinte mil pessoas, para se perpetrar algum, ou
alguns dos crimes mencionados nos artigos sessenta e oito, sessenta e nove, oitenta
e cinco, oitenta e seis, oitenta e sete, oitenta e oito, oitenta e nove, noventa e um, e
noventa e dous, artigo 110), de sedio (Julgar-se-ha commettido este crime,
ajuntando-se mais de vinte pessoas, armadas todas, ou parte dellas, para o fim de
obstar posse do empregado publico, nomeado competentemente, e munido de

120

titulo legitimo; ou para o privar do exercicio do seu emprego; ou para obstar
execuo, e cumprimento de qualquer acto, ou ordem legal de legitima
autoridade, artigo 111), de insurreio (Julgar-se-ha commettido este crime,
retinindo-se vinte ou mais escravos para haverem a liberdade por meio da fora,
artigo 113) e de resistncia (Oppr-se alguem de qualquer modo com fora
execuo das ordens legaes das autoridades com potentes, artigo 116).
O ttulo que trata dos crimes contra a administrao pblica veicula
os seguintes tipos penais: prevaricao, peita
148
, suborno, concusso, excesso, ou
abuso de autoridade, ou influencia proveniente do emprego
149
, falta da exaco
no cumprimento dos deveres, falsidade, perjrio, peculato, contrabando e
destruio ou damnificao de construces, monumentos, e bens publicos
(artigos 129 a 178).
A terceira parte do Cdigo (a seqncia da parte especial) encadeia
o rol de crimes particulares. Antes o pblico, depois o privado!
Os crimes contra a liberdade individual so inaugurados com a
objeo escravido: Reluzir escravido a pessoa livre, que se achar em posse
da sua liberdade (artigo 179). E os crimes contra a segurana individual so
iniciados com o homicdio: Matar algum com qualquer das circumstancias
aggravantes mencionadas no artigo dezaseis, numeros dous, sete, dez, onze, doze,
treze, quatorze, e dezasete (artigo 192). Suas derivativas esto bem elencadas:
infanticdio, ferimentos, e outras offensas physicas, ameaa, entrada na casa

148
Receber dinheiro, ou outro algum donativo; ou aceitar promessa directa, e indirectamente para praticar,
ou deixar de praticar algum acto de officio contra, ou segundo a lei, artigo 130.
149
Arrogar-se, e effectivamente exercer sem direito, ou motivo legitimo, qualquer emprego, ou funco
publica, artigo 137.

121

alheia, violao de correspondncia (artigos 197 a 218); alm dos crimes contra a
honra: estupro, rapto, calnia e injria, (artigos 219 a 246); e dos crimes contra a
famlia: matrimnio contra as leis do Imprio, poligamia, parto supposto, e
outros fingimentos
150
, (artigos 247 a 256); e dos crimes contra a propriedade:
furto, bancarrota e estelionato, dano e roubo (artigos 257 a 275).
Comentando Vasconcellos os tipos penais dos crimes contra a
segurana individual, por uma conseqncia peculiar (escravido) no regime de
agravante (ou seja, artigos 192 e seguintes combinado(s) com artigo 16, 7), assim
aduz:

Sero punidos com a pena de morte os escravos, ou escravas que matarem,
por qualquer maneira que seja, propinarem veneno, ferirem gravemente,
ou fizerem qualquer outra grave offensa physica a seu senhor, a sua
mulher, a descendentes ou ascendentes que em sua companhia morarem, o
administrador, feitor, e as suas mulheres que com elles viverem. (Lei de 10
de Junho de 1835, art. 1) (...)
Os escravos ou escravas que ferirem, ou commetterem offensas physicas
levemente contra seu senhor, sua mulher, descendentes, ou ascendentes
que em sua companhia morarem, contra administrador, feitor, e as suas
mulheres, sero castigados com aoutes, em proporo das circumstancias
mais ou menos aggravantes. (Art. 1 da Lei de 10 de Junho de 1835.)
151


E assim se manifesta no que tange representao para a ao penal:

A punio dos crimes particulares depende, em regra, da queixa do
offendido; e para que os seus autores posso ser perseguidos ex-officio ou

150
Fingir-se a mulher prenhe, e dar o parto alheio por seu, ou sendo verdadeiramente prenhe, substituir a sua
por outra criana; furtar alguma criana, occultal-a, ou trocal-a por outra, artigo 254.
151
Idem, pp. 76 e 78.

122

por denuncia do Promotor Publico e de qualquer pessoa do povo, mister
algumas das seguintes circumnstancias: Ser o offendido pessoa miservel;
ser o crime (pelo gro da pena) inafianavel; ser o delinquente preso em
flagrante. (Arts. 73 e 74, 1 e 6 do Codigo do Processo, e 263 do Reg. n.
120 de 31 de Janeiro de 1842.)
152


Uma ltima parte (parte quarta) dispe sobre os crimes
policiaes: ofensas da religio, da moral e dos bons costumes, sociedades
secretas
153
, quadrilha (ajuntamentos illicitos), vadiagem e mendicncia, uso de
armas, fabrico e uso de instrumentos para roubo, uso de nomes supostos e de
ttulos indevidos e uso indevido da imprensa (artigos 276 a 307).
Trata-se de Cdigo bastante satisfatrio, muito amplificado para o
perodo, e que demonstra a verve liberal de seu relator, merecedor de
considerao, pois, no mbito do direito pblico aplicado, capaz de contribuir
definitivamente para com a formao da cultura jurdica brasileira.



notvel que as bases do Cdigo Criminal do Imprio resgatam
preceitos e ditames da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, pois em toda a
sistemtica, de plano legislativo, que trata especialmente da teoria da pena resta
encadeado o esprito revolucionrio (iluminista, em verdade) que atribui ao

152
Idem, p. 69.
153
A reunio de mais de dez pessoas em uma casa em certos, e determinados dias, smente se julgar
criminosa, quando fr para fim, de que se exija segredo dos associados, e quando neste ultimo caso no se
communicar em frma legal ao Juiz de Paz do districto, em que se fizer a reunio, artigo 282.

123

homem vida e liberdade o maior valor que a poltica e o direito podem
consagrar.
O texto de 1789, de idias libertrias e liberais, proclama direitos
fundamentais do homem, e apesar de haverem sido inscritos no Brasil na Carta de
1824 (artigo 179), receberam sistematizao contundente no projeto de Bernardo
Pereira de Vasconcelos.
Veja-se, no texto penal brasileiro, a inscrio dos artigos 4 e 5 da
Declarao
154
, que fora o princpio da legalidade:

Art. 1. No haver crime, ou delicto (palavras synonimas neste Codigo)
sem uma Lei anterior, que o qualifique.
(...)
Art. 33. Nenhum crime ser punido com penas, que no estejam
estabelecidas nas leis, nem com mais, ou menos daquellas, que estiverem
decretadas para punir o crime no gro maximo, mdio, ou minimo, salvo o
caso, em que aos Juizos se permittir arbitrio.

Ouviu-se aqui o eco da Carta Outorgada:

Art. 179. A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Politicos dos Cidados
Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a

154
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, 1789. Art. 4. A liberdade consiste em poder fazer
tudo que no prejudique o prximo: assim, o exerccio dos direitos naturais de cada homem no tem por
limites seno aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes
limites apenas podem ser determinados pela lei. Art. 5. A lei no probe seno as aes nocivas sociedade.
Tudo que no vedado pela lei no pode ser obstado e ningum pode ser constrangido a fazer o que ela no
ordene. Art. 6. A lei a expresso da vontade geral. Todos os cidados tm o direito de concorrer,
pessoalmente ou atravs de mandatrios, para a sua formao. Ela deve ser a mesma para todos, seja para
proteger, seja para punir. Todos os cidados so iguais a seus olhos e igualmente admissveis a todas as
dignidades, lugares e empregos pblicos, segundo a sua capacidade e sem outra distino que no seja a das
suas virtudes e dos seus talentos. (...) Art. 8. A lei apenas deve estabelecer penas estrita e evidentemente
necessrias e ningum pode ser punido seno por fora de uma lei estabelecida e promulgada antes do delito
e legalmente aplicada.

124

propriedade, garantida pela Constituio do Imperio, pela maneira
seguinte:
I. Nenhum Cidado pde ser obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma
cousa, seno em virtude da Lei.
(...)
XI. Ninguem ser sentenciado, seno pela Autoridade competente, por
virtude de Lei anterior, e na frma por ella prescripta.
(...)
XIII. A Lei ser igual para todos, quer proteja, quer castigue, o
recompensar em proporo dos merecimentos de cada um.
(...)

A cidadania apontada por Vasconcelos, em seu ato legislativo,
pressupe a observncia do princpio da legalidade, da dignidade humana (apesar
de vigorar, at o fim do Imprio, a pena de morte na forca), da presuno da
inocncia, do devido processo legal.
igualmente visvel a noo de soberania (poltica), ao estabelecer
para o poder soberano (Poder Moderador) a possibilidade de perdo ou
minorao das penas, especialmente a de morte, o que, alis, fora praticado a
partir de 1861, quando, salvo uma nica exceo (em 1876), o Imperador comutou
as penas de morte para priso ou banimento. Veja-se a ordem:

Art. 66. O perdo, ou minorao das penas impostas aos ros, com que os
agraciar o Poder Moderador, no os eximir da obrigao de satisfazer o
mal causado em toda a sua plenitude.

Obviamente a letra da lei estava imbuda de certa literalidade que
recebeu a respectiva carga interpretativa nas anlises de casos concretos, o que no

125

desmereceu o Cdigo Criminal, em vigor durante todo o Imprio brasileiro (e at
1891, quando fora substitudo pelo novo Cdigo Penal republicano dos Estados
Unidos do Brasil).

3.2. Jos Antnio Pimenta Bueno

provvel que tenha nascido em Santos, no ano 1803, aonde e
quando foi registrado por Jos Antnio Pimenta Bueno, mdico que o teria
adotado.
Estudou direito na primeira turma da Faculdade de So Paulo, no
Largo So Francisco, l havendo ingressado em 1828 e colado grau em 1832. Toda
sua carreira, iniciada na magistratura e encerrada em Gabinete imperial, se deveu
mais sua reputao como jurista e simpatia de D. Pedro II do que como poltico
ou orador. Em seguida ao bacharelado, assumiu o cargo de magistrado, sendo
deputado provincial em 1834. No ano seguinte foi nomeado presidente da
provncia de Mato Grosso, e em 1837 retoma a carreira inicial. Em 1843 foi
indicado a desembargador da Relao do Maranho. Entre 1844 e 1847 torna-se
diplomata, assumindo misso no Paraguai. Em 1847 indicado para o Ministrio
da Justia, no gabinete de Manuel Alves Branco. Em 1850 indicado presidncia
da provncia do Rio Grande do Sul e em 1852 assume uma cadeira no Senado
imperial. O seu papel poltico de defensor da monarquia o coloca, em 1859, no
Conselho de Estado, ocupando a partir de 1870 a chefia de gabinete. Nesse papel

126

atingiu o pice de sua carreira poltica, ao encaminhar e aprovar a Lei do Ventre
Livre. Marqus de So Vicente desde 1872, morre no Rio de Janeiro em 1878.
155

O fundador e presidente emrito do Instituto Pimenta Bueno da
FD/USP, Manoel Gonalves Ferreira Filho, categoriza esse jurista como baluarte
do direito constitucional brasileiro, nesses termos:

Jurista de escol, foi o maior dos constitucionalistas do Imprio. Autor do
Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio, publicado
em 1858, muitas de suas lies merecem ainda hoje a ponderao e o exame
dos que se debruam sobre o problema constitucional brasileiro. Essa obra
Seabra Fagundes quem o sublinha na apresentao que precede sua
reedio promovida pelo Ministrio da Justia em comemorao ao seu
centenrio se credencia, antes de tudo, pela fidelidade aos sentido impessoal e
superior da ordem jurdica, pelo esprito crtico, desassombrado e lcido, a servio
do aperfeioamento das instituies constitucionais e, ainda, pela capacidade de dar
vida aos textos na adequao deles ao estgio poltico e social do pas na poca.
156


3.2.1. Obra

O jurista Pimenta Bueno muito contribuiu para com a doutrina
jurdica nacional em seus 46 anos de produo intelectual
157
.

155
KUGELMAS, Eduardo. [Introduo ] Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So Vicente. BUENO,
Jos Antnio Pimenta. Jos Antnio Pimenta Bueno, Marqus de So Vicente. Org. e introduo de Eduardo
Kugelmas. So Paulo: Ed. 34, 2002, pp. 19-49.
156
FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Pimenta Bueno, o constitucionalista do Imprio. In: Revista da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. 72(2):123-31, 1977, p. 124.
157
Sua obra formal est assim elencada: Apontamentos sobre o processo criminal pelo jury, 1849.
Apontamentos sobre a formalidade do processo civil, 1850. Apontamentos sobre o processo criminal
brasileiro, 1857. Direito Pblico Brazileiro e analyse da Constituio do Imperio, 1857. Direito
Internacional Privado e aplicao de seus princpios com referncia s leis particulares do Brasil, 1863.
Consideraes relativas ao beneplcito e recurso Coroa em matria de culto, 1873.

127

Quando Ministro da Justia, em 1847, redigiu o relatrio ministerial
pertinente
158
. Estava a seu cargo a administrao da justia, sobre a qual se
manifestou por no ser satisfatria, constituindo a sua precria distribuio um
dos maiores flagelos da sociedade brasileira.
159
Isso por diversas razes,
ressaltando a geografia do Pas: a proporo inversa entre territorialidade e
densidade demogrfica. Denunciou tambm a precariedade do funcionalismo
responsvel pela manuteno da prpria administrao, da seguinte forma:

Outro facto no menos reconhecido tende constantemente a desnaturar e
perverter a administrao da justia, e he a parcialidade de algumas
autoridades subalternas, e sobretudo policiaes, que tiradas, muitas veses,
de uma classe da populao sem letras, e talvez mesmo sem meios amplos
de subsistencia, no tem dado aos cidados a garantia, e proteco, que de
sua instituio, se esperava. Este defeito de parcialidade lhes tem sido na
pratica como que communicado pelo modo de suas nomeaes, feitas em
grande parte sem conhecimento pessoal, e s por f de informaes, que
quase sempre se ressentem das opinies polticas, e interesses
preponderantes.
160


Apontou, outrossim, o absurdo da ausncia legislativa no tocante s
relaes comerciais, o que seria suprido dois anos depois com a publicao do
Cdigo Comercial do Imprio, capaz de reprimir o abuso intoleravel do credito
mercantil em um paiz novo
161
.

158
BUENO, Jos Antonio Pimenta. Relatorio da Repartio dos Negocios da Justia apresentado
Assemblea Geral Legislativa na 1 Sesso da 7 Legislatura em 1848 pelo respectivo Ministro e Secretario
dEstado Jos Antonio Pimenta Bueno. Rio de Janeiro: Typ. do Diario de N. L. Vianna, 1848.
159
BUENO, Jos Antonio Pimenta. Relatorio da Repartio dos Negocios da Justia apresentado
Assemblea Geral Legislativa na 1 Sesso da 7 Legislatura em 1848 pelo respectivo Ministro e Secretario
dEstado Jos Antonio Pimenta Bueno. Rio de Janeiro: Typ. do Diario de N. L. Vianna, 1848, p. 6.
160
Idem, pp. 6-7.
161
Idem, p. 8.

128

E observou problemas no Supremo Tribunal de Justia, alm das
quatro Relaes, principalmente no que tange morosidade da justia, sugerindo
um estudo de direito comparado para a melhoria da estruturao do Judicirio
imperial.
Afinal, o ento Ministro da Justia atribua administrao da justia
um dos mais poderosos elementos da segurana e felicidade de um povo
162
. Isso
vem tona em sua obra maior, o Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio
do Imprio, referncia doutrinria para o constitucionalismo imperial.
Obra que merece desde j o devido aprofundamento, tanto por
revelar a tcnica da hermenutica constitucionalista, quanto pelo seu carter
verdadeiramente didtico.

3.2.2. Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio

O tratado de direito constitucional Direito Pblico Brasileiro e Anlise
da Constituio do Imprio , em si, um monumento doutrinrio do direito
brasileiro. E seu estudo deve ser realizado no entrosamento das chaves para
compreenso da cultura jurdica publicista no Brasil do sculo XIX.
Publicado pela primeira vez em 1857, desde o princpio pretendia
uma conotao didtica, aqum de doutrinria. Leiam-se as primeiras frases nesse
sentido:


162
Idem, p. 7.

129

No publicamos este ensaio do Direito Publico Brazileiro e analyse da
constituio de nossa sociedade poltica, para o uso das intelligencias
superiores familiarisadas com as sciencias sociaes.
Nosso trabalho aspira a menos: destina-se a auxiliar os esforos dos jovens
Brazileiros que dedico-se ao estudo do Direito, e que no tm ainda, ao
menos que saibamos, um expositor nacional dos principios fundamentaes
de nossas leis e liberdades patrias.
Destina-se tambem ao uso de nossos concidados, que, empregados em
outras profisses, no cultivam habitualmente a sciencia da legislao.
Poucas so as sciencias sociaes, cujo conhecimento seja to util facilitar,
como a do Direito Publico e Administrativo.
no s conveniente, mas muito necessario, que os membros de um
Estado, de uma sociedade livre, saibo quais so seus direitos e seus
deveres no exercicio de suas relaes politicas e administrativas; e quaes os
direitos e obrigaes dos poderes publicos. Convem aos individuos,
sociedade, e ao governo, pois que os governos so como as outras cousas
humanas; para serem amados e duradouros, preciso ser conhecidos,
apreciados e queridos. Sem isso no h espirito publico, nem amor s
instituies.
163


A pretenso inaugural esteve no patamar de elucidar questes, de
encaminhar aos seus leitores os entendimentos necessrios aos meandros do poder
pblico, da administrao e do Estado. Tachava o autor como indispensvel que
os cidados brasileiros tivessem pelo menos as principaes noes do como esses
ramos do direito procuro harmonisar a liberdade com o poder, do como, quando,
e porque alguns dos variados direitos e interesses do individuo so subordinados
ao direito, ou interesse social collectivo, e outros no
164
.

163
BUENO, Jos Antonio Pimenta. Direito Publico Brazileiro e Analyse da Constituio do Imperio. Rio de
Janeiro: Typographia Imp. e Const. de J. Villeneuve E C., 1857, p. III.
164
Idem, p. IV.

130

Partindo da ento inovadora diviso entre o interesse collectivo e o
interesse particular, Pimenta Bueno anota os provveis conflitos de interesse
que a histria da civilizao corroborou causando, em decorrncia, o
surgimento, no direito romano, das suas duas grandes searas: o Direito Pblico
(que tem por dominio todas as relaes do cidado para com o Estado, relaes
de interesse geral, e que por isso mesmo no pertencem ordem privada
165
) e o
Direito Privado (que tem por dominio as relaes que se agito no entre o
cidado e o Estado, sim entre os individuos na razo ou intuito de seus interesses
particulares
166
).
As conseqncias desta diviso acabam por ser apontadas no
exerccio do poder, pelo executivo ou administrativo, que detm o condo de
gerenciar as relaes entre cidados e Estado. J as relaes de cidados entre si
devem ser geridas pelo judicirio.
Na anlise esmiuada do Direito Pblico, com aplicabilidade
realidade brasileira, o autor observa que o direito pblico interno, aquele
positivado, poltico e constitucional, est representado pela Constituio do
Imprio, quem rege nossa sociedade poltica, os poderes brazileiros, nossos
direitos, e obrigaes publicas; o palladio de nossas liberdades e destinos
167
. E
aponta o direito administrativo como o baluarte do Estado, na vertente cientfica e
positiva, quais sejam:


165
Idem, p. 8.
166
Idem.
167
Idem, p. 10.

131

No primeiro caso a sciencia da administrao, a theoria racional da
competncia e da aco do poder executivo, e de seus agentes, em sua
gesto e relaes com os direitos e obrigaes dos administrados, em vistas
do interesse collectivo, ou geral da sociedade. a sciencia que estuda e
proclama as regras e condies geraes que so apropriadas para segurar o
melhor desempenho do servio administrativo, o bem-ser, a prosperidade
social; quem examina e esclarece os elementos da administrao, as
discusses dos negocios publicos, as opinies e actos dos conselhos, e
demais orgos do poder executivo; finalmente quem assignala os vicios,
indica as lacunas, as reformas, os melhoramentos, que o interesse social
reclama. (...)
Como Direito Positivo o complexo dos principios e leis positivas de um
Estado (o Brazil, por exemplo), que regulo a competencia, direco ou
gesto do seu poder executivo quanto aos direitos, interesses e obrigaes
administrativas da sociedade e dos administrados na esphera do interesse
geral. (...) , ou ao menos deve ser, a parte do Direito reguladora dos actos
da administrao, o pharol que demonstra como o poder executivo estende
e maneja sua aco no circulo de sua competencia, sobre todos os pontos do
territorio, como deve aproveitar as foras e recursos sociaes, a resolver as
difficuldades que posso suscitar-se contra seus uteis esforos.
168


E quando toca no direito administrativo positivo, impera a
necessidade de se esclarecer acerca das diversas especies de leis, captulo em
que apresenta fundamentadamente as leis quanto sua origem (leis naturaes e
leis positivas), quanto aos ramos do direito (leis politicas", leis constitucionaes
ou fundamentaes, leis administrativas, leis civis, leis commerciaes e leis
criminaes), bem como a natureza jurdica dos regulamentos. O referencial

168
Idem, pp. 11-12.

132

bibliogrfico vasto e competente, merecendo especial destaque as obras de
Blackstone, Tocqueville, Chevalier, Destut de Tracy e Condorcet
169
.
Quanto interpretao da constituio e a obra, em essncia, a
Constituio de 1824 comentada perceptvel a preocupao de enaltecer o
papel do Estado brasileiro como provedor de todos os sditos, ressaltando dessa
forma a fora do Estado e sua perpetuidade. O esprito de nao brasileira est a
todo instante presente no texto, pela conclamao unio. A exemplo disso, veja-
se o comentrio ao artigo 2 da Carta Imperial, que trata da diviso e eventual sub-
diviso do territrio em provncias:

Importa certamente muito que os centros administrativos no tenho raios
to extensos, que amorteo a aco governamental; de mister que esses
centros tenho pelo contrario facilidade de inspeccionar de prompto os
diversos servios publicos, e especialmente a educao, os costumes, o
caracter, a linguagem que se imprimem na mocidade nacional, para que as
provincias e as suas sub-divises no componham povos diversos, ciosos
ou rivaes, mas um s povo brazileiro.
170


Essa ao administrativa, a cargo do Imperador e da Assemblia,
defendida por Pimenta Bueno como de governo monrquico-hereditrio (artigo 4

169
Sobre a bibliografia consultada por Pimenta Bueno, h referncia expressa das seguintes obras: De Lolme,
Constituio da Inglaterra. Blackstone, Commentario sobre as leis inglezas. Laya, Direito inglez.
Tocqueville, Democracia da America. Murat, Principios do governo americano. Chevalier, Cartas sobre a
America do Norte. Favard, Elementos do Direito Publico e Administrativo na Belgica. Laferrire, Direito
Publico e Administrativo. Foucart, Elementos de Direito Publico e Administrativo. Vivien, Estudos
administrativos. Cabantous, Direito Administrativo. Macarel, Direito Administrativo e Direito Politico.
Silvestre Pinheiro, Curso de Direito Publico. Sismondi, Constituio dos povos livres. Isambert, Direito
Publico. Fritot, Sciencia do publicista. Lanjuinais, Constituies dos povos. Cormenin, Direito
Administrativo. Henrion de Pansey, Obras judiciarias. B. Constant, Curso de poltica constitucional.
Graverend, Lacunas da legislao. Destut de Tracy e Condorcet, Commentario sobre o espirito das leis de
Montesquieu. Garnier-Pags, Diccionario politico. Favard de Langlade, Repertrio da legislao. Magnitot e
Delamare, Diccionario do direito publico e Administrativo. Bonnier, Carr e Bentham, Organisao
judiciaria. Foelix, Direito internacional privado. Chassat, Tratado dos estatutos. Westoby, Legislao
ingleza.
170
Idem, p. 22.

133

da Constituio de 1824), modelo mais condizente, segundo o autor, ao
desenvolvimento das idias e do progresso moral, intelectual e material da nao
brasileira. Leia-se o comentrio: Foi uma resoluo inspirada pela Providencia.
Certamente, a frma de governo que preferimos a mais elevada, philosophica e
apropriada s necessidades e porvir do Brazil; Ella reune em si todas as garantias,
offerece a estabilidade e promette as maiores vantagens que um povo pde
aspirar
171
.
O artigo 10 da Constituio do Imprio de extrema relevncia para
o autor, porquanto apresenta a organizao dos poderes polticos, a delegao da
soberania nacional, sua expresso natural e necessria, quais sejam o Poder
Legislativo, o Poder Moderador, o Poder Executivo e o Poder Judicial.
O tema da separao dos poderes suscita bons e volumosos captulos
nessa obra de direito constitucional, na distino precpua entre regimes livres e
absolutos. Assim, o intuito de um legislativo separado (a mais alta expresso da
soberania nacional) est no fato de que o criador das leis no necessariamente as
executa, pois se assim o fosse, a plvora do absolutismo ainda estaria pairando
sobre o sistema. No ponto inverso, seguindo a mesma lgica, o executivo recebe o
plano feito, para apenas gerenci-lo: agente vivo da vontade legal, e no pessoal.
E ao Poder Judicirio est consolidada a misso de resguardar o cumprimento das
leis, sem que se as faa, e sem que se as execute; trata-se de um poder vigilante e
garantidor da ordem pblica e particular.

171
Idem, p. 28. E no encerramento desse mesmo tpico, o autor registra, acerca da Dinastya brazileira
consagrada no mesmo artigo constitucional (iniciada com D. Pedro I): A Providencia permita, para o bem
dos Brazileiros, que a que actualmente impera jmais haja de extinguir-se (Idem, p. 30).

134

Curiosamente, toda essa primeira parte do texto dedica um nico e
curto pargrafo para abordar o Poder Moderador: A conveniencia de que exista
um poder legitimo que incessantemente vele sobre a manuteno da
independncia, equilbrio e harmonia dos outros poderes polticos, d nascimento
ao que denominado moderador
172
. Nem preciso reforar que esse poder
aquele discricionrio, exercido direta e unicamente pelo Imperador. assim que a
prpria Carta Imperial o apresenta: O poder moderador a chave de toda a
organisao politica, e delegado privativamente ao imperador como chefe
supremo da nao e seu primeiro representante, para que incessantemente vele
sobre a manuteno da independencia, equilibrio e harmonia dos mais podres
politicos (artigo 98).
Quanto s garantias ou promessas constitucionais, verifica o
jurista, antes de tudo, a necessidade inexorvel de se conceber, em qualquer
[pretensa] civilizao, fundamentos e princpios essenciais de regulao e
organizao poltica, para o fim de assegurar aos partcipes desta relao scio-
poltica as garantias e promessas inerentes: o bem de todos e o de cada um. Esse
o verdadeiro significado de uma Lei Maior, para alm de mero symbolo de
esperanas lisongeiras. o frontispicio grandioso do edificio representativo, que
para no ficar s em simples decorao isolada demanda suas columnas de
segurana, seus espaos interiores, que resguardem os direito publicos e
individuaes, que sirvo de officinas da prosperidade social
173
.

172
Idem, p. 31.
173
Idem, p. 45.

135

Toda a argumentao de Pimenta Bueno nesse particular , alm de
tcnica e jurdica, filosfica, patritica, moral e religiosa.
Mas no captulo sobre a interpretao das leis, dentre outros, que
Jos Antonio Pimenta Bueno se revela: ala o patamar de jurista do Imprio. O
assumpto da interpretao das leis muito valioso, uma questo fundamental
que joga com importantes materias do Direito Publico, com a diviso e
independencia dos poderes, e que por isso mesmo demanda idas bem assentadas
e exactas
174
.
Num primeiro instante, a esse respeito, define interpretao como a
declarao, a explicao do sentido da lei, ou seja por via de autoridade, ou de
doutrina judicial, ou doutrina commum, isto , opinio dos sabios ou
jurisconsultos
175
.
Em seguida, observa que a interpretao por via de autoridade
pertence exclusivamente ao Poder Legislativo, em virtude da diviso e dos limites
dos poderes pblicos. Note-se que a harmonia entre os poderes, apesar de
presente no texto constitucional (artigo 9), tamanha novidade, ainda no chega
prtica e doutrina jurdica do Brasil do Primeiro Imprio. Leia-se: S o poder
que faz a lei o nico competente para declarar por via de autoridade ou por
disposio geral obrigatoria o pensamento, o preceito della
176
.
O entendimento do jurista est no sentido de que a nenhum outro
poder facultado interpretar ou derivar a compreenso da lei dada por quem a

174
Idem, p. 69.
175
Idem.
176
Idem.

136

criou (o legislador). Admite, no entanto, o juiz e o executor (Poder Judicial e
Poder Executivo) formar opinio sobre a inteligncia da lei, mas no se apropriar
de seu contedo, pretendendo um grau de infalibilidade na sua hermenutica. A
justificativa de Pimenta Bueno a essa doutrina aqui est:

evidente que tal interpretao obrigatria substitue uma vontade ou
preceito claro, preciso, terminante, vontade e norma legislativa, que
inculcou como duvidosa, desconhecida, incerta, sem fora ou no
comprehendida. Ora desde ento manifesto que a vontade do interprete
quem domina, passa a ser a verdadeira lei, e o acto do legislador, a norma
da soberania racional deixa de ter valor algum, serve apenas de pretexto
para o predominio de um outro poder. mais do que fazer a lei, pois que
a faculdade de modificar, alterar, restringir, contrariar, emfim inutilisar a
lei existente, e se quizer at burlar do legislador e de sua vontade, tornada
impotente e irrisria. Tal preteno no s igual, maior que a de ser
legislador; a declarao obrigatoria no s lei, mas anulla qualquer outra
que no seja ella.
177


E nesse condo, para o autor, s ter legitimidade para alterar o
sentido da lei o seu prprio fabricante, e jamais outro poder pblico que no o
Legislativo. Toda essa argumentao seguida, como ilustrao, no 2 da Seco
3 do Captulo II do Ttulo Segundo da Analyse da Constituo do Imperio, por um
escoro histrico acerca do regime absolutista francs, que concentrava na coroa
todos os poderes de Estado.
No entanto, essa limitao hermenutica, como j sugerido, no
isenta o Poder Judicial de realizar interpretaes no caso concreto. A interpretao
por via da doutrina, que possui o seguinte fundamento: As leis no devem ver

177
Idem, p. 70.

137

tudo e todas as circumstancias, no podem estabelecer normas positivas para cada
um dos casos que tenho de occorrer, e quando fosse isso possivel, a legislao
torna-se-hia tal, seria um dedalo de tal sorte immenso que no haveria memria,
nem razo, por que elle soubesse caminhar
178
. O que remete s teses e princpios
gerais pertinentes legislao, geradores, na questo concreta, de lacunas e
inconvenientes, a serem supridos pelo magistrado ou pelo executor.
Por paradoxal que possa parecer, essas lacunas ou estranhezas, que
do princpio ou da generalidade da lei decorrem, igualmente instauram um
regime tirnico, pois a ausncia de segurana jurdica estaria diretamente ligada
concentrao absoluta de poder nas mos do Legislativo. Assim sendo,

indispensvel administrar a justia e no sendo possivel recorrer ao
legislador, nem applicar a lei sem reconhecer e qualificar os factos, sem
examinar o preceito daquella, sem entend-la, sem interpreta-la, sem
combinar suas palavras com o seu esprito, com outras leis correlativas,
deduzir sua fora, comprehender suas vistas; tornou-se foroso dar essa
faculdade aos juzes, associa-los de alguma frma ao poder legislativo, e ao
mesmo tempo dar-lhes regras para o uso dessa attribuio, como d a
nossa Lei de 18 de Agosto, reduzi-la a detalhe e prohibir-lhes que
generalisasse suas decises por disposio geral.
179


, portanto, a interpretao judicial (ou por via de doutrina) a
faculdade dada ao juiz pela prpria lei de examinar e extrair o sentido da lei na
sua aplicao ao caso concreto.

178
Idem, p. 77.
179
Idem.

138

O quinto ttulo do livro traz as questes do poder moderador, da
sucesso do Imprio e da famlia imperial. previsvel que seja feita a defesa a
esse poder de Estado, o que se corrobora pela anlise do texto.
Diz Pimenta Bueno que o poder moderador a suprema inspeco
da nao, o alto direito que ella tem, e que no pde exercer por si mesma, de
examinar o como os diversos poderes politicos, que ella creou e confiou a seus
mandatarios, so exercidos. a faculdade que ella possue de fazer com que cada
um delles e conserve em sua orbita, e concorra harmoniosamente com outros para
o fim social, o bem-estar nacional
180
.
Exercido diretamente pelo Imperador
181
(poder moderador
sinnimo de poder imperial), no se subordina a qualquer outro poder de
Estado, estando, em verdade, acima deles. Eis o fundamento:

Como o poder moderador synonymo do poder imperial, com razo a
constituio em seguida delle reconheceu logo a inviolabilidade e
irresponsabilidade do imperante.
Estes attributos so inseparaveis da monarchia, so dogmas politicos
consagrados por justo e irrecusvel interesse publico. um principio de
ordem e segurana nacional, principio quanto ao poder perfeitamente
resguardado pela responsabilidade ministerial, e quanto aos factos
individuaes pela fundada crena de que to alta posio, a magestade e

180
Idem, p. 204.
181
Constituio de 1824, artigo 101: O Imperador exerce o Poder Moderador: I. Nomeando os Senadores,
na frma do Art. 43. II. Convocando a Assembla Geral extraordinariamente nos intervallos das Sesses,
quando assim o pede o bem do Imperio. III. Sanccionando os Decretos, e Resolues da Assembla Geral,
para que tenham fora de Lei: Art. 62. IV. Approvando, e suspendendo interinamente as Resolues dos
Conselhos Provinciaes: Arts. 86, e 87. V. Prorrogando, ou adiando a Assembla Geral, e dissolvendo a
Camara dos Deputados, nos casos, em que o exigir a salvao do Estado; convocando immediatamente
outra, que a substitua. VI. Nomeando, e demittindo livremente os Ministros de Estado. VII. Suspendendo os
Magistrados nos casos do Art. 154. VIII. Perdoando, e moderando as penas impostas e os Ros
condemnados por Sentena. IX. Concedendo Amnistia em caso urgente, e que assim aconselhem a
humanidade,

e bem do Estado.

139

suas virtudes e illustrao jamais tero occasio de infringir as leis. S um
sofrimento moral poderia contrariar essa crena.
por isso mesmo que a lei no institue tribunal algum a respeito, nem
pudera estabelecer; nenhum poderia ser competente, nem hbil para julgar
a mais alta delegao da soberania nacional, esta teria de descer, deixaria
de ser tal desde que fosse obrigada a justificar-se de qualquer accusao.
182


A doutrina de Pimenta Bueno, alis, esclarece um ponto crucial de
entendimento acerca das distines entre Poder Moderador e Poder Executivo,
pois que o Imperador (Poder Moderador por excelncia) o chefe do Poder
Executivo! Aduz que o Poder Executivo sem um ministrio no se constitui
enquanto Poder, logo, devem ser mantidos entendimentos distintos sobre esses
dois mecanismos, sob pena de se ter mera phraseologia. Os atos ministeriais
conduzem a execuo governamental, chefiada, sim, pelo Imperador; mas o outro
poder por ele exercido se sobrepe a todos os demais, ocupado, enfim, com as
instituies, os progressos da civilisao, as necessidades sociaes, o bem estar
geral
183
.
No tocante ao Poder Judicirio, merece especial considerao a
abordagem feita pelo autor a respeito do Supremo Tribunal de Justia, criado por
determinao constitucional em 1828 (artigo 163 da Carta de 1824).
Antes de tudo, o jurista oferece belssima justificativa aos tribunais
de segunda instncia, da seguinte maneira:

Para resguardar com mais firmeza o cumprimento da alta misso dos juzes
quanto a esses direitos e corrigir os erros, os abusos, a parcialidade ou

182
Idem, p. 206.
183
Idem, p. 211.

140

paixes em que pudessem laborar, a sciencia e a lei concordro em crear,
alm da primeira instancia, um segundo gro de jurisdico, uma segunda
instancia, que desprendida das impresses do primeiro julgador, e
animada de imparcialidade, posio e illustrao superior, de novo
examinasse o julgado, e rectificasse seus erros ou vicios, fazendo recta
justia s partes.
184


Restaria, no entanto, problema que ainda faria permanecer a
insegurana jurdica no Brasil, dado o nmero de tribunais e seus dissonantes
entendimentos. Seria necessria a preveno aos arbtrios dos julgadores de
segunda instncia, no na mesma medida dos juzes de primeiro grau, mas
harmonizao de interpretao legislativa no Imprio.

Em verdade o acto do juiz, o julgado em ultima instancia j no sujeito a
recursos ordinarios, pudera atacar no smente os interesses ou direitos
particulares, e sim tambem a autoridade das leis, rebellar-se contra estas,
affrontar os seus preceitos, e assim ameaar a ordem social, quebrar a f
que deve haver no poder publico e na religiosa observancia do direito.
Occorria alem disso a considerao de que ha uma multido de tribunaes,
cada um dos quaes tem sua intelligencia e vontade distincta, e que ainda
mesmo sem inteno de abuso, pde seguir doutrina diversa, tanto mais
porque a applicao das leis nem sempre se faz sem duvida e difficuldades,
mesmo por causa da conciso de seus preceitos; e uma tal divergencia
romperia a unidade da lei, que deve ser igual e a mesma para todos.
Era pois essencial, indispensavel descobrir um meio, crear uma autoridade
que tivesse a alta misso no de ser uma terceira instancia, sim de exercer
uma elevada vigilancia, uma poderosa inspeco e autoridade, que
defendesse a lei em these, que fizesse respeitar o seu imperio, o seu preceito
abstracto, indefinido, sem se envolver na questo privada, ou interesse das
partes, embora pudesse aproveitar ou no a ellas por via de consequencia.

184
Idem, p. 345.

141

A sua misso directa e fundamental devia dirigir-se a reconduzir os
tribunaes ao sagrado respeito da lei, pureza e uniformidade de sua
applicao, a obedec-la religiosamente.
185


Eis o Supremo Tribunal de Justia, o juiz dos juzes, o censor das
sentenas, o defensor da pureza da lei.
No ttulo oitavo mais uma demonstrao de conhecimento jurdico
atrelado filosofia e teoria do direito vem tona pela pena de Pimenta Bueno.
Conceitua direito como uma entidade real, porm moral ou abstracta. a
faculdade moral de obrar, faculdade que no deve ser impedida sempre que
conservar-se em seus limites moraes, aquilo que justo, que recto, que procede
da natureza do homem ou da lei, que sua sociabilidade creou; emfim o poder do
homem em suas relaes moraes, a sua legitima competencia pessoal de fazer,
no fazer, ou exigir que outrem faa, ou no faa alguma coisa
186
.
E nessa linha admite trs classes para a correta compreenso do
direito: os direitos naturais ou individuais (provenientes da natureza ao homem,
ente racional e moral, dadivas do Creador), os direitos civis (resultantes do
reconhecimento formal daqueles direitos individuais) e os direitos polticos
(decorrentes de constituies polticas convencionadas).
Em suma, todos possuem os primeiros direitos; os segundos direitos
so garantidos aos nacionais; os terceiros direitos so inerentes aos cidados
ativos, membros de uma comunidade poltica.

185
Idem, p. 346.
186
Idem, p. 389.

142

O restante da obra, com especial relevncia os comentrios ao
processo legislativo e aos direitos fundamentais, possui carter extremamente
tcnico, no rigor cientfico e na fundamentao terica que j se percebe inerente a
este jurista
187
.
Pimenta Bueno encerra seus escritos venerando a Carta, numa
demonstrao de efetivo comprometimento com o regime imperial, nestes termos:

Graas Providencia, temos uma constituio que j uma das mais
antigas do mundo, sbia, liberal, protectora. Todo o nosso esforo deve
limitar-se a perpetua-la, a faz-la de cada vez mais respeitada, ainda nos
seus menores detalhes, e a deduzir della suas logicas, justas, bellas e
creadoras consequencias.
Ella ser sempre, como j tem sido, nossa arca de alliana em nossas
tempestades e perigos; , e ser a base firme de nosso poder, nossa fora
crescente, e nossa gloria nacional.
188




A anlise da Constituio Outorgada realizada por Jos Antonio
Pimenta Bueno merece especial ateno, alm do aprofundamento terico que
receberam os tpicos da hermenutica constitucional e do Poder Moderador,
questo do legalismo, desde Vasconcelos apontado como elementar no contexto
histrico de referncia.

187
Aqui est o rol dos principais pontos da obra, retirados do sumrio do livro, suprimidos os captulos, as
sees e os pargrafos: Titulo I Da nao, soberania e poderes politicos brazileiros. Titulo II Do poder
legislativo geral ou nacional. Titulo III Do poder legislativo provincial. Titulo IV Das eleies. Titulo V
Do poder moderador, successo do imperio e familia imperial. Titulo VI Do poder executivo. Titulo VII
Do Poder Judicial. Titulo VIII Dos direitos dos Brazileiros.
188
Idem, p. 489.

143

Os j citados incisos que expressam o princpio da legalidade,
localizados no artigo 179 da Constituio Imperial, estiveram com o Marqus de
So Vicente no destaque devido, pois que praticamente impe sinonmia entre
liberdade e lei. Veja-se, a respeito, a interpratao acerca da primazia da
legalidade, disposta no art. 179, 1 da Carta Imperial:

A liberdade no estado ou considerao puramente natural do homem o
direito, a faculdade que elle tem de fazer ou no fazer tudo quanto queira
sem outro limite que no seja a prohibio da lei natural, ou por outra, tudo
quanto no viole seus deveres para com Deos, para com os outros homens,
e para comsigo mesmo. No estado social a liberdade esse mesmo direito,
salvas no s essas restrices da lei natural, mas tambem as restrices da
lei social.
A liberdade o proprio homem, porque a sua vida moral, a sua
propriedade pessoal a mais preciosa, o dominio de si proprio, a base de
todo o seu desenvolvimento e perfeio, a condio essencial do gozo de
sua intelligencia e vontade, o meio de prefazer seus destinos.
o primeiro dos direitos, e salva-guarda de todos os outros direitos, que
constituem o ser, a igualdade, a propriedade, a segurana, e a dignidade
humana.
189


Em suma, todas as garantias fundamentais esto amparadas na
liberdade, que somente pode ser garantida, por sua vez, a partir da estrita
legalidade. A lei o critrio de liberdade do homem. Nada mais moderno, pois

189
Idem, pp. 391-392.

144

em perfeita consonncia com o instrumento inaugural da modernidade, a
Declarao de 1789
190
.
Sendo a liberdade regra geral, principio absoluto, fazer ou deixar
de fazer tudo o que a lei no probe fazer prevalecer a mais alta garantia que
pode uma Carta Magna consolidar. E na esteira dessa garantia est a lei positiva
como elemento norteador. Da o legalismo de Pimenta Bueno, que refora
doutrinariamente em outra seara os atos legislativos de Bernardo Pereira de
Vasconcelos.

3.3. Paulino Jos Soares de Sousa

On parle beaucoup de la centralisation, de l'nit
administrative, elle a rendu d'immenses services
la France. Nous garderons beaucoup de ses formes
de ses regles de ses maximes, de ses deuvres; mais
le temps de sa souverainet est pass. Elle ne suffit
plus aujourd'hui aux besoins dominants, aux
prils presents de notre socit.

Guizot, De la Democratie en France
(Citado por Paulino Jos Soares de Sousa
no Ensaio sobre o direito administrativo)

Sua me gostaria que se chamasse Paulin Joseph aquele que nasceu
em Paris, aos 4 de outubro de 1807. De pai brasileiro, mdico do exrcito

190
Leia-se o seguinte trecho elucidativo: Sem duvida a lei, e s o preceito claro da lei, quem pde ter o
direito de restringir a liberdade, e no o arbitrio ou vontade de alguem, que deve ser impotente desde que o
principio do governo no o da escravido, sim o dos direitos do homem.. Idem, p. 393.

145

napolenico, viveu sua infncia no contexto da revoluo francesa. O futuro
Visconde do Uruguai estudou Direito na Universidade de Coimbra, l
ingressando em 1823; transferiu-se Faculdade de Direito de So Paulo em 1830,
onde logo se bacharelou. Com forte influncia republicana, filiou-se ao grupo
liberal moderado, a partir de relaes pessoais estabelecidas com Diogo Antnio
Feij, Antonio Carlos Ribeiro de Andrada, Honrio Hermeto Carneiro Leo,
Joaquim Jos Rodrigues Torres, Evaristo Ferreira da Veiga e Bernardo Pereira de
Vasconcelos.
Juiz na Corte desde 1832 por indicao do ento Ministro da Justia
da Regncia, seu ex-colega de Coimbra Honrio Hermeto, foi convidado pela
Regncia, em 1835, para assumir a pasta da Justia, cargo por ele recusado ao no
se achar em condies para exercer to importante ofcio (tinha ento 27 anos de
idade). No obstante, Evaristo da Veiga providenciou o nome de Paulino eleio
da primeira legislatura da Assemblia Provincial do Rio de Janeiro. Em seguida
(1836), Feij nomeou Paulino Presidente da Provncia do Rio de Janeiro, cargo esse
por ele ocupado at 1840, quando assumiu a sim o Ministrio da Justia.
Segundo Jos Murilo de Carvalho, quase todos os polticos da
Regncia iniciaram muito cedo suas carreiras e progrediram rapidamente. Era o
momento de substituio da velha guarda ligada a Pedro I pelos novos bacharis,
alguns j sados de Olinda e So Paulo
191
.

191
CARVALHO, Jos Murilo de. Entre a autoridade e a liberdade. In: SOUSA, Paulino Jos Soares de.
Paulino Jos Soares de Sousa. Org. e introduo de Jos Murilo de Carvalho. So Paulo: Ed. 34, 2002, p. 16.

146

Nesse ambiente, formavam-se os partidos Liberal e Conservador,
optando Paulino Jos Soares de Sousa a permanecer com os seus amigos no
conservadorismo, sustentados por senhores de engenho e fazendeiros do caf.
Foi Ministro dos Negcios Estrangeiros nos perodos 1843-1844 e
1849-1853, Senador do Imprio pelo Partido Conservador em 1849 e Conselheiro
de Estado em 1853. A partir desse ltimo cargo, recebeu, em 1854, por graa
imperial, o ttulo de Visconde de Uruguai.
Os primeiros relatrios ministeriais (enquanto Ministro da Justia,
em 1841 e 1843) foram homogneos ao diagnosticar e delatar os movimentos
de rebeldia ordem, assim como a impunidade, que minavam os rgos vitais
da sociedade
192
, alm de denunciar o deplorvel estado da administrao da
justia.

Nada he mais funesto e desmoralisador para hum Paiz do que hum Poder
fraco. Habituo-se as faces posse ou partilha desse Poder, e quando,
cobradas algumas foras, procura exercer sobre ellas aco, desarmal-as, ou
reprimil-as, encontra aberta e formal resistncia.
Entre ns o Poder ainda no foi organisado devidamente, e de modo que
offerea sufficientes garantias Ordem publica, e bem entendida
liberdade. Herdamos da Me Patria huma Legislao que no estava em
harmonia com as instituies representativas, era mister crear tudo, e nessa
tarefa fomos guiados pelas ideias de hum optimismo exaggerado, e pela
inexperincia.
Aconselhados por huma decepo dolorosa era preciso abandonar a
marcha que tinhamos seguido, e que muito contribuira para anarchizar o
Paiz, e chamar sobre elle as commoes, as desordens e a impunidade que
ha mais de dez annos o flagello. Era urgente rever as nossas Leis

192
Idem, p. 20.

147

regulamentares, emendal-as segundo os conselhos da experiencia, e armar
o Poder com os meios indispensaveis para emancipar-se da tutela das
faces, e das desencontradas exigencias das influencias das localidades.
Era preciso adoptar huma poltica larga que fazendo calar as vozes
mesquinhas de influencias locaes, e de interesses particulares, dsse lugar a
que somente pudesse ser ouvida a da Razo Nacional, unica e verdadeira
indicadora do pensamento e necessidades publicas.
193


Sua viagem diplomtica Frana e Inglaterra, em 1855, para tratar de
assuntos fronteirios entre o Oiapoque e a Guiana Francesa, modificou-lhe o
esprito. Retornou mais introspectivo, mais intelectualizado. Passa a se interessar
mais pela doutrina jurdica e poltica comparada, adquirindo e estudando livros
franceses e ingleses para melhor fundamentao de sua obra maior, o Ensaio sobre
o direito administrativo.
No campo do direito, iniciou, como dito, carreira na magistratura em
1832, como Juiz de Fora na cidade de So Paulo, alando o cargo de Ouvidor da
Comarca e Juiz de Relao da Corte (1852), aposentando-se, em 1857, como
Ministro do Supremo Tribunal de Justia.

3.3.1. Obra

A produo de Paulino Jos Soares de Sousa mais vinculada ao papis
governamentais e ministeriais
194
, havendo pouca mas importante produo

193
SOUSA, Paulino Jos Soares de. Relatorio da Repartio dos Negocios da Justia apresentado
Assemblea Geral Legislativa na 1 Sesso da 5 Legislatura, pelo respectivo Ministro e Secretario dEstado
Paulino Jos Soares de Sousa. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1843, p. 3.
194
Relatrio do presidente da provncia do Rio de Janeiro, Paulino Jos Soares de Sousa, 18 de outubro de
1836, 1836. Relatrio do presidente da provncia do Rio de Janeiro, Paulino Jos Soares de Sousa, 3 de

148

formal doutrinria: o Ensaio sobre o Direito Administrativo, de 1862, e os Estudos
prticos sobre a administrao das provncias no Brazil, de 1865.

3.3.2. Ensaio sobre o Direito Administrativo

Reviso ou no, e apesar do ttulo desencorajador, o livro a melhor
tentativa, feita na poca, de pensar a vida poltica do Brasil imperial a partir do
campo conservador. Nele discutida a relao entre poltica e administrao, entre
Estado e sociedade, entre autoridade e liberdade, temas ainda centrais no debate
poltico de hoje
195
.
O Ensaio de Uruguai resgata conceitos disponibilizados por Pimenta
Bueno, especialmente no que tange ao papel da lei como garantidora das
liberdades, demonstrando de plano o vis liberal (e moderno) da obra.

maro de 1838, 1838. Relatrio do presidente da provncia do Rio de Janeiro, o conselheiro Paulino Jos
Soares de Sousa, na abertura da 2 sesso da 2 legislatura da Assemblia Provincial acompanhado do
oramento da receita e despesa para o ano de 1839 a 1840, s.d. (Encontra-se disponvel apenas a segunda
edio, de 1851, publicada em Niteri pela Typographia de Amaral & Irmo). Relatrio do presidente da
provncia do Rio de Janeiro, o conselheiro Paulino Jos Soares de Sousa, na abertura da 1 sesso da 3
legislatura da Assemblia Provincial acompanhado do oramento da receita e despesa para o ano de 1840 a
1841, s.d. (Encontra-se disponvel apenas a segunda edio, de 1851, publicada em Niteri pela Typographia
de Amaral & Irmo). Relatrio da Repartio dos Negcios da Justia apresentado Assemblia Geral
Legislativa na sesso ordinria de 1841, pelo respectivo ministro e secretrio de Estado Paulino Jos Soares
de Sousa, 1841. Relatrio da Repartio dos Negcios da Justia apresentado Assemblia Geral
Legislativa na 1 sesso da 5 legislatura, pelo respectivo ministro e secretrio de Estado Paulino Jos
Soares de Sousa, 1843. Relatrio da Repartio dos Negcios Estrangeiros apresentado Assemblia Geral
Legislativa na 1 sesso da 8 legislatura, pelo respectivo ministro e secretrio de Estado Paulino Jos
Soares de Sousa, 1850. Relatrio da Repartio dos Negcios Estrangeiros apresentado Assemblia Geral
Legislativa na 2 sesso da 8 legislatura, pelo respectivo ministro e secretrio de Estado Paulino Jos
Soares de Sousa, 1850. Relatrio da Repartio dos Negcios Estrangeiros apresentado Assemblia Geral
Legislativa na 3 sesso da 8 legislatura, pelo respectivo ministro e secretrio de Estado Paulino Jos
Soares de Sousa, 1851. Relatrio da Repartio dos Negcios Estrangeiros apresentado Assemblia Geral
Legislativa na 4 sesso da 8 legislatura, pelo respectivo ministro e secretrio de Estado Paulino Jos
Soares de Sousa, 1851. Relatrio da Repartio dos Negcios Estrangeiros apresentado Assemblia Geral
Legislativa na 1 sesso da 9 legislatura pelo respectivo ministro e secretrio de Estado Paulino Jos
Soares de Sousa, 1853.
195
CARVALHO, Jos Murilo de. Entre a autoridade e a liberdade, Op. Cit., p. 11.

149

O autor realiza, antes do texto, uma profunda justificativa, deixando
claro que suas impresses, a partir das viagens diplomticas pela Europa, muito
contriburam para com um repensamento sobre a administrao pblica no
Brasil
196
. Coligindo anotaes, depoimentos, legislao esparsa, determinaes
executivas das Provncias e do Pao, literatura estrangeira
197
, materiais enfim
recortados e de longa data, o Visconde do Uruguai escreve este que ser
considerado o maior tratado de direito administrativo do Imprio.
Abre o primeiro captulo do Ensaio a discusso, j presente em
Pimenta Bueno, acerca do direito natural e positivo. Tem que o direito natural, o
qual constitui o que se chama filosofia do direito, a coleo das regras que a
razo revela a todos os homens, e que so consideradas como gravadas no nosso
ser pela mo de Deus. J no que diz ao direito positivo, o institudo pelos
legisladores humanos
198
.
Na tabela dos ramos do direito, o autor insere o direito adminis-
trativo como subdiviso do direito pblico interno ou constitucional. Avaliando as
definies belgas, francesas, espanholas e portuguesas, num verdadeiro esforo de
direito comparado, chega adoo do conceito proferido por Laferrire, a qual lhe
parece mais compreensiva e satisfatria, e que assim se apresenta: o direito

196
O que tive ocasio de observar e estudar produziu uma grande revoluo nas minhas idias e modo de
encarar as coisas. E se quando parti ia cansado e aborrecido das nossas lutas polticas pessoais, pouco
confiando nos resultados da poltica que acabava de ser inaugurada, regressei ainda mais firmemente
resolvido a buscar exclusivamente no estudo do gabinete aquela ocupao do esprito, sem a qual no podem
viver os que se habituaram a traz-lo ocupado. Em SOUSA, Paulino Jos Soares de. Paulino Jos Soares de
Sousa. [Ensaio sobre o direito administrativo]. Org. e introduo de Jos Murilo de Carvalho. So Paulo: Ed.
34, 2002, pp. 67-68.
197
Reuni e estudei, seno todos, quase todos os escritores que escreveram sobre o direito administrativo da
Frana, que o mais completo e desenvolvido. Idem, p. 69. Alis, suas principais referncias, alm da
vastssima e estrangeira bibliografia consultada pelo autor, so estas: Macarel, Proudhon, Foucart,
Boulatignier, Solon, Laferrire, Serrigny, Chauveau, Dufour, Cabantous, Trolley e Vivien.
198
Idem, pp. 79-80.

150

administrativo (...) a cincia da ao e da competncia do poder Executivo, das
administraes gerais e locais e dos conselhos administrativos, em suas relaes
com os interesses ou direitos dos administrados ou com o interesse geral do
Estado
199
.
E a finalidade da matria desemboca na inovadora tese da satisfao
das necessidades pblicas, dessa forma:

H em todas as sociedades um nmero de necessidades comuns, maior ou
menor segundo o seu desenvolvimento e civilizao, as quais o poder
pblico deve satisfazer. o fim da administrao pblica prover a essas
necessidades coletivas e dirigir os interesses sociais, quer gerais, quer
locais.
A cincia administrativa a cincia dessas necessidades e interesses, e do
modo de os satisfazer convenientemente.
Chama-se administrao o complexo dos agentes de ordens diferentes,
hierrquico ou no, nomeados pelo governo ou de eleio popular,
espalhados por todo o territrio nacional, aos quais incumbe cuidar
daquelas necessidades, direitos e interesses que no pertencem ordem
poltica ou ao direito civil, e que no so da competncia do poder
Judicial.
200


No se pode confundir, no entanto, a cincia da administrao
pblica com o direito administrativo: este, derivado daquela, mais positivo e
prtico, mais circunscrito. nesse ponto que surge importante captulo
esclarecedor das diferenas entre governo e administrao. O Poder Executivo
(poder poltico) d as diretrizes para atuao da administrao pblica. A

199
Idem, p. 84.
200
Idem, p. 86.

151

administrao a ao vital do poder poltico e o seu indispensvel complemen-
to. O poder poltico a cabea, a administrao o brao. O poder poltico serve-se
da administrao para fazer prevalecer o seu sistema, e dar aos servios pblicos
um impulso em harmonia com suas vistas
201
.
Aps alertar para as distines entre o direito administrativo e o
direito privado, objetivamente trata de aportar as suas fontes, quais sejam:

A antiga legislao portuguesa, at a nossa Independncia, que se encontra
nas Ordenaes, Leis Extravagantes e mais disposies legislativas,
compatvel com a nossa organizao poltica, e que no tem sido revogada
ou alterada por leis posteriores e regulamentos, na parte regulamentar.
A nossa Constituio.
As disposies sobre assuntos administrativos espalhadas nas leis do
Imprio.
Os decretos, regulamentos e decises do governo sobre a mesma matria.
As resolues imperiais tomadas sobre consulta do Conselho de Estado ou
de suas sees.
202


A partir desse conjunto de fulcros, a atividade central da adminis-
trao, ferramentada pelo direito administrativo, e a cargo do Poder Executivo,
exercida diretamente por rgos e agentes responsveis e amovveis, desde que
inquestionavelmente hierarquizados a partir de um poder central (governa-
mental). Isso vem indicar duas abordagens primordiais no entendimento da
administrao pblica do Imprio: o Conselho de Estado e o poder Moderador.

201
Idem, p. 91.
202
Idem, p. 108.

152

O detalhado estudo acerca do Conselho de Estado conceitua-o,
primeiramente, como uma corporao composta de homens eminentes colocados
junto ao Governo, para o aconselhar, e cujas atribuies tm variado segundo os
tempos, e as circunstncias polticas
203
.
A profunda investigao sobre os Conselhos de Estado na Inglaterra,
na Frana, na Espanha e em Portugal corroboram a tese de que no Brasil o
cercamento de uma corporao que possa ajudar na governana realmente
eficaz. O primeiro Conselho (Conselho de Procuradores Gerais das Provncias),
institudo pelo Decreto de 16 de fevereiro de 1822, havia como atribuies, perante
o ainda Prncipe Regente, o seguinte:

1. Aconselhar-me tdas as vezes, que por mim lhe fr mandado em todos
os negcios mais importantes e difceis. 2. Examinar os grandes projetos de
reformas que se devam fazer na administrao geral e particular do Estado,
que lhe forem comunicados. 3. Propor-me as medidas que lhe parecerem
mais urgentes e vantajosas ao bem do Reino Unido, e prosperidade do
Brasil. 4. Advogar e zelar cada um dos seus membros pelas atitudes de sua
Provncia respectiva.
204


O que representa uma continuidade pelo desiderato do Conselho de
Estado firmado na Carta Constitucional, cujo artigo 142 assim aduzia: Os
Conselheiros de Estado sero ouvidos em todos os negcios graves, e medidas
gerais da pblica administrao; principalmente sobre a declarao de guerra, e
ajustes de paz, negociaes com as naes estrangeiras, assim como em todas as

203
SOUSA, Paulino Jos Soares de. Ensaio sobre o direito administrativo. Braslia: Ministrio da Justia,
1997. [reimpresso fac-similar da edio de 1960], p. 134.
204
Idem, p. 150.

153

ocasies em que o Imperador se proponha exercer qualquer das atribuies
prprias do Poder Moderador (...).
No deixa assim de representar um paradoxo, porquanto somente ao
Governo competia ajuizar sobre a gravidade das medidas sobre as quais seria o
Conselho de Estado ouvido, o que refora definitivamente o poder Moderador.
A crtica de Paulino Jos Soares de Sousa formao desse Conselho
contundente, e assim est disposta:

Posto que fsse uma corporao meramente consultiva e sem jurisdio
prpria, no era todavia um auxiliar administrativo perfeito e completo,
um Conselho de Estado semelhante ao da Frana, de Portugal e da
Espanha, e ao nosso de hoje. No era dividido em sees. No trabalhava
com os Ministros. Era uma criao to especial, to original, como a do
Poder Moderador, suscitada pela idia dste.
Daqui, para diante, tirarei argumento para reforar a opinio que hei de
sustentar, que o Poder Moderador, no pode ser resguardado pela
responsabilidade dos Ministros do Executivo. A Constituio deu-lhe um
antemural prprio, o Conselho de Estado que criou, do qual excluiu os
Ministros, e o qual, como que arredando a responsabilidade dstes,
solenemente declarou responsvel.
Este Conselho de Estado tinha senes considerveis. Era ao mesmo tempo
poltico e administrativo, mas preponderava nle em demasia a cr
poltica. Como corpo poltico era manco, porque era smente ouvido em
negcios graves e medidas gerais, de modo que ou se havia de criar outro
Conselho para as medidas no graves ou gerais, que avultam, ou ficaria a
administrao privada de auxlio para desbastar a massa enorme de
negcios administrativos, de negcios secundrios, mas tambm
importantes, que sbre ela pesa, e que se liga mais ou menos com os graves
e gerais, sendo mui difcil discriminar bem, nos casos supervenientes, o que
grave e geral do que o no .

154

Esse Conselho de Estado nunca foi desenvolvido por uma lei regulamentar,
nem por meio de regulamentos, na parte administrativa. Nunca funcionou
como tribunal administrativo. Nem para le havia recursos marcados.
Compunha-se do limitado nmero de 10 membros vitalcios. As
circunstncias do pas, as convenincias da poltica, o esprito pblico,
podiam mudar, e no mudarem os Conselheiros. Podiam emperrar em
certas idias que no conviessem mais. Podiam tornar-se impopulares.
Podia-se errar em algumas nomeaes. Uma vez feitas no havia remdio.
No tinha essa instituio aquela flexibilidade que indispensvel para que
se pudesse acomodar ao irresistvel imprio das circunstncias e s
mudanas, e novas exigncias do esprito pblico.
205


Paulino Jos Soares de Sousa cita Bernardo Pereira de Vasconcelos
quanto aos debates parlamentares de 1841 que encaminharam pela
constitucionalidade do Conselho de Estado, apesar de tudo.
Em verdade, fica explcito o receio de fortalecimento dos partidos
que estivessem no poder e que pudessem encampar o Conselho, dado o acmulo
de funes polticas e administrativas s pessoas envolvidas na instituio.
Aqui vem a crtica mais contundente do jurista, pautada no direito
comparado, que sugere a criao de dois Conselhos, assim:

Eu teria criado um Conselho Privado e um Conselho de Estado. O
Conselho Privado para aconselhar o Imperador no exerccio das funes do
Poder Moderador, e o Poder Executivo no exerccio das atribuies de
dirigir as negociaes polticas com as naes estrangeiras, de fazer
tratados de aliana ofensiva e defensiva, e de subsdio, de declarar a guerra
e fazer a paz.

205
Idem, pp. 152-153.

155

O Conselho de Estado auxiliaria o Poder Executivo no exerccio de tdas as
outras atribuies polticas, e em tdas as administrativas.
Digo em tdas as outras atribuies polticas, porque algumas se prendem
por tal modo com o administrativo, que no possvel instituir uma
separao completa e minuciosa.
As atribuies do Poder Moderador, e as do Executivo que dizem respeito
a relaes com o exterior, paz e guerra, tm um carter poltico to
pronunciado, to extremado, prendem a consideraes to vastas, que
muito bem podem formar um grupo separado, muito mais desligado do
que puramente administrativo.
206


Quanto ao Poder Moderador, Paulino Jos Soares de Sousa captura
todo o entendimento de Pimenta Bueno a respeito. Transcreve licenciosamente,
alis, parte do j analisado Direito Publico Brasileiro..., no entendimento do art. 98
da Constituio: O Poder Moderador a chave de tda a organizao poltica, e
delegado privativamente ao Imperador, como Chefe Supremo da Nao e seu
Primeiro Representante, para que incessantemente vele sbre a manuteno da
Independncia, equilbrio e harmonia dos mais Poderes Polticos.
E apesar de todas as crticas internas, no admite o autor ser possvel
um Estado forte sem o Poder Moderador; o que coube na crtica ferrenha de 1832,
quando da discusso acerca do encerramento deste poder, na mesma
cosmogonia de Rabelais ou Menocchio: mera passagem de atribuies deste
Poder ao Poder Executivo. Pois uma Constituio que no encerrasse em si
atribuies moderadoras seria uma mquina incapaz de funcionar algum tempo
sem estalar e desorganizar-se
207
.

206
Idem, pp. 182-183.
207
Idem, p. 259.

156

E finaliza destacando a fixao do poder propriamente dito:

Pela natureza e fins dos atos que chamado a exercer, convm que as
atribuies do Poder Moderador residam privativamente no Chefe
Supremo do Estado que permanente, desapaixonado, ou mais imparcial,
mais desinteressado nas lutas, at mesmo porque inviolvel (...).
No pode, sem graves inconvenientes e sem perder a qualidade de neutro e
moderador, residir o poder que assim se denomina no Executivo, ou
depender dos Ministros, os quais ordinariamente so chefes ou homens de
partidos, ou dependentes dstes. So muito mais suspeitos, muito mais
apaixonados, muito mais dependentes nos atos necessrios para
restabelecer um equilbrio, e uma harmonia, que muitas vzes les prprios
destruram, do que o Chefe Supremo do Estado, o qual sempre permanece
tal, qualquer que seja o partido dominante, qualquer que seja o Ministrio,
e que tem de preservar o Trono para a sua descendncia, e com le a forma
Monrquico-Representativa.
208


assim que a rigorosa obra de Paulino Jos Soares de Sousa
contribui para com a manuteno do sistema predominante, pautado na
centralizao e no conservadorismo.



Os grandes temas desenvolvidos pelo Visconde de Uruguai esto
postos na questo do centralismo e da soberania.
Est claro que, no seu particular conservadorismo, o Poder
Moderador centraliza e realiza o escopo final do Estado. A administrao pblica,

208
Idem, pp. 260-261.

157

para o autor realizado a cargo do Poder Executivo (ou poder administrativo),
tem o condo de aplicar a lei adminstrativa (e outras a ela relacionadas, no seu
desiderato), acarretando na consagrao do princpio da supremacia do interesse
pblico, o que mais uma vez pode ser entoado a partir do texto da Declarao
francesa
209
.
A legalidade retorna, dessa forma, tela da modernidade jurdica
brasileira, complementando ainda a noo de cidadania e soberania: para
Uruguai, a centralizao representa o poder central e soberano, o mais poderoso
instrumento da civilizao, na concordncia com Bechard
210
.
E, corroborando as idias de Vasconcelos e de Pimenta Bueno,
encerra Paulino Jos a esse respeito:

Terminada a reao contra o feudalismo, morto este, conquistadas pela
realeza a unidade e a centralizao do poder, alguns pouco aplicveis
exemplos da antiguidade e de algumas naes modernas, o movimento
progressivo do esprito humano, a Revoluo Francesa, trouxeram a reao
contra a excessiva unidade e concentrao do poder real, isto , contra o
poder absoluto. A diviso dos poderes foi uma das maiores conquistas em
prol da liberdade. Bons e livres engenhos comearam a combinar os meios
de conseguir, conservada aquela soma de unidade e centralizao, que
indispensvel nas monarquias e geralmente em qualquer forma estvel de
governo, garantias suficientes contra as demasias e desmandos daquele

209
Alm do j referenciado artigo 4 da Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, h que
se notar os artigos 12 (A garantia dos direitos do homem e do cidado necessita de uma fora pblica; esta
fora , pois, instituda para fruio por todos, e no para utilidade particular daqueles a quem confiada) e
13 (Para a manuteno da fora pblica e para as despesas de administrao indispensvel uma
contribuio comum que deve ser dividida entre os cidados de acordo com suas possibilidades), alm do
artigo 17: Como a propriedade um direito inviolvel e sagrado, ningum dela pode ser privado, a no ser
quando a necessidade pblica legalmente comprovada o exigir e sob condio de justa e prvia indenizao.
210
Idem, p. 428.

158

poder, por meio de combinaes mais ou menos engenhosas, mais ou
menos acertadas, mais ou menos prticas e aplicveis.
O Brasil no tomou parte naquelas lutas. Tivemos a fortuna de vir depois, e
de aproveitar, na Constituio que nos rege, o fruto de tantas lutas, de
tantas dores e de tanta experincia.
211


Em suma, somente na centralizao, herdada do esprito
revolucionrio, e que consiste na unidade da nao, ou na unidade do poder,
conseguir o Estado se estabelecer com xito
212
.

3.4. Tobias Barreto de Meneses

O direito um regulador, no do
pensamento, porm das aes. No se lhe
deve, portanto, aplicar a medida terica do
verdadeiro, mas a medida prtica do
conveniente.

Tobias Barreto

Tobias Barreto de Meneses, filho do escrivo de rfos e ausentes
Pedro Barreto de Meneses, famlia humilde portanto, nasceu em Campos, uma
pequena vila no Estado do Sergipe, aos 7 de junho de 1839.
Aps rpida incurso na Bahia, quando ainda jovem, no intento
frustrado de seminrio, vai a Pernambuco (em 1862), sobrevivendo de aulas
particulares em matrias diversas. Inexitoso o concurso para professor de latim no

211
Idem, pp. 428-429.
212
Paulino Jos se refere aqui mxima (invertida) de Mirabeau, quando aduz: chacun savait alors ce quil
falait renverser, ne savait ce quil falait tablir.

159

Ginsio Pernambucano, apesar de haver estudado a matria desde pequeno com o
bispo de Gois, o Padre Domingos Quirino de Souza.
Mais um concurso lhe refutado: a cadeira de filosofia, no mesmo
Ginsio (1867). Seu forte, em verdade, era a oratria, alm de uma inclinao,
desde j, para estudos germnicos, em especial a filosofia. Ingressa no curso de
Direito da Faculdade do Recife, a partir do qual, em 1869, e j casado, passa a
exercer a advocacia no interior de Pernambuco (Escada). Tenta a carreira poltica,
sem, no entanto, maiores progressos, tendo sido deputado provincial por
Pernambuco na legislatura de 1879-1880. Eis que retorna ao Recife apenas quando
do concurso para professor na Faculdade de Direito (1882), onde obtm
esmagadora vitria em clebre disputa pblica, lecionando nessa prestigiada
instituio at o final de sua vida, e contribuindo para com verdadeira revoluo
no ensino jurdico brasileiro.
Faleceu em 1889, s vsperas da Repblica, muito pobre, mas
academicamente prestigiado pelas mais avanadas idias da poca e pelo
incentivo intelectual de uma gerao de futuros e consagrados juristas, dentre eles
Slvio Romero e Clvis Bevilacqua.
Desmascarando alguns mitos, Evaristo de Moraes Filho ataca a pecha
revolucionria de Tobias Barreto, admitindo, no entanto, ser o mestre sergipano,
ao menos, um rebelde academicamente comprometido com a formao crtica de
seus estudantes:

Ao contrrio do que pensam alguns dos seus bigrafos, Tobias Barreto no
foi alm de pequenas rebeldias individuais, de protestos, de crticas

160

sociedade do seu tempo, mas, nunca, a ponto de neg-la como um todo,
transformando-a estruturalmente, de cima a baixo. Rebelde, sim; mas,
revolucionrio, nunca. Apesar do muito que escreveu em prol de idias
novas, de progressos cientficos, de novidades filosficas e culturais, Tobias
era um homem da ordem, da disciplina, sempre contra a desordem e a
agitao. Criticava as instituies sociais como parte delas, de dentro para
fora, sem pretender derroc-las ou substitu-las por outras que lhes fossem
diametralmente opostas. Talvez que para isso houvessem contribudo
vrios fatores: as suas origens familiares, filho de pai conservador,
morigerado, escrivo da localidade em que nasceu; a sua formao
religiosa e clssica, da qual nunca se libertou, mantendo sempre uma certa
crena e confessados sentimentos msticos; a influncia que sobre ele
exerceu Augusto Comte e sua escola, partidria da ordem e da no-
violncia, a favor de uma mudana consentida; finalmente, as suas leituras
germnicas, que o levaram a uma forte admirao, verdadeiramente
fantica, de tudo que vinha da Alemanha, inclusive, muitas vezes, das
idias polticas l dominantes e do seu prprio prussiano.
213


3.4.1. Obra

Durante sua vida, Tobias Barreto publicou pouco, comparativamente
ao que produziu: em 1875, os Ensaios e Estudos de Filosofia e Crtica, com uma
segunda edio em 1889; em 1881, uma coletnea de poesias, Dias e Noites; em
1882, os Estudos Alemes; em 1884, os Menores e Loucos, com segunda edio em
1886; em 1887, Discursos; e em 1888, Questes Vigentes de Filosofia e Direito.
O Instituto Nacional do Livro editou as Obras Completas de Tobias
Barreto, numa empreitada coordenada por Paulo Mercadante e Antonio Paim. O

213
MORAES FILHO, Evaristo de. Medo Utopia. O pensamento social de Tobias Barreto e Slvio Romero.
Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985, p. 177.

161

plano original, de 1962, sofreu alteraes at a verso final, que ganhou uma
organizao temtica, e no cronolgica.
Eis a forma da reedio:
- Obras Completas de Tobias Barreto
- Volume I Introduo geral Tobias Barreto (a poca e o homem) por Hermes
Lima. Em Apndice: A reorganizao da obra completa de Tobias Barreto:
motivos e critrios por Paulo Mercadante e Antonio Paim; Rio de
Janeiro, INL, 1963, 235 p.
- Volume II Estudos de filosofia (Tomo I), Rio de Janeiro, INL, 1966, 240 p.
- Volume III Estudos de filosofia (Tomo II). Em Apndice: Importncia e
limitaes da obra filosfica de Tobias Barreto por Antonio Paim; Rio de
Janeiro, INL, 1966, 207 p.
- Volume IV Crtica poltico-social
- Volume V Estudos de direito (Tomo I). Como Introduo: O significado do
culturalismo de Tobias Barreto por Miguel Reale.
- Volume VI Estudos de direito (Tomo II)
- Volume VII Crtica de religio. Como Introduo: Tobias Barreto: seu
ponto de vista religioso por Artur Orlando
- Volume VIII Estudos alemes. Como Introduo: O germanismo de Tobias
Barreto por Paulo Mercadante
- Volume IX Monografias em alemo
- Volume X Crtica literria
- Volume XI Dias e noites (poesias)

162

- Volume XII Depoimentos
Merecer especial destaque os Estudos Alemes, maior diferencial do
jurista nesse tempo em que o germanismo recm ingressava no Brasil.

3.4.2. A Faculdade de Direito do Recife

A Faculdade de Direito de Recife, juntamente com a de So Paulo,
representava extrema importncia ao Imprio, antes de tudo, pela conotao que
justificou sua prpria instalao: uma continuidade no projeto poltico de
independncia, agora no campo ideolgico e intelectual. No se pode afastar, na
esteira de Jos Murilo de Carvalho, Srgio Buarque de Holanda, Carlos Guilherme
Mota e Raymundo Faoro, o ntido papel de fornecimento de bacharis aos
quadros do estamento burocrtico, as searas polticas, jurdicas e administrativas
da nao em construo. Estas Faculdades preparavam, certo, boa parte da elite
dirigente do Imprio, e suas portas se achavam abertas tanto s elites quanto ao
povo.
Muitos moos humildes almejavam o ttulo de bacharel, e para isso
ingressavam nas Faculdades, a exemplo de Tobias Barreto de Meneses, estudante
da Faculdade de Direito do Recife a partir de seus 25 anos de idade, entre 1865 e
1869.
J so notrias as descries e euforia acerca do concurso para
professor substituto da Faculdade de Direito do Recife, ocorrido em 1882, ao qual

163

Tobias Barreto se submeteu, juntamente com Freitas, seu oponente. O mais
conhecido comentrio foi registrado por Graa Aranha:

(...) Abrira-se o concurso para professor substituto da Faculdade. Foi o
concurso de Tobias Barreto. Eu j havia iniciado os meus estudos na
Academia. Era superior ao meu preparo, e professado sem clareza, sem o
fluido da comunicao. Jos Higino, o pesado mestre spenceriano, nos
enjoava e ns no o entendamos. A outra matria era o direito romano,
mais compreensvel; porm, que professor calamitoso era o velho e ridculo
Pinto Jnior! O concurso abriu-se com um claro para os nossos espritos. A
eletricidade da esperana nos inflamava. Espervamos, inconscientes, a
coisa nova e redentora. Eu saa do martrio, da opresso para a luz, para a
vida, para a alegria. Era dos primeiros a chegar ao vasto salo da Faculdade
e tomava posio junto grade, que separava a Congregao da multido
dos estudantes. Imediatamente Tobias Barreto se tornou o nosso favorito.
Para estimular essa predileo havia o apoio dos estudantes baianos ao
candidato Freitas, baiano e cunhado do lente Seabra. Tobias, mulato
desengonado, entrava sob o delrio das ovaes. Era para ele toda a
admirao da assistncia, mesmo a da emperrada Congregao. O mulato
feio, desgracioso, transformava-se, na argio e nos debates do concurso.
Os seus olhos flamejavam, da sua boca escancarada, roxa, mvel, saa uma
voz maravilhosa, de mltiplos timbres, a sua gesticulao transbordante,
porm sempre expressiva e completando o pensamento. O que ele dizia era
novo, profundo, sugestivo. Abria uma nova poca na inteligncia brasileira
e ns recolhamos a nova semente, sem saber como ela frutificaria em
nossos espritos, mas seguros que por ela nos transformvamos. Esses
debates incomparveis eram pontuados pelas contnuas ovaes que
fazamos ao grande revelador. Nada continha o nosso entusiasmo. A
Congregao, humilhada em seu esprito reacionrio, curvava-se ao ardor
da mocidade impetuosa. Prosseguamos impvidos, certos de que,
conduzidos por Tobias Barreto, estvamos emancipando a mentalidade
brasileira, afundada na teologia, no direito natural, em todos os abismos do

164

conservantismo. Para mim, era tudo isto delrio. Era a alucinao de um
estado inverossmil que eu desejava, adivinhava, mas cuja realizao me
parecia sobrenatural. Tobias Barreto fez a sua prova de preleo oral. O
orador atingiu a minha sensibilidade ao auge da eloqncia. Quando
terminou, recebeu a mais grandiosa manifestao dos estudantes, a cujo
entusiasmo aderiram os lentes unnimes.
214


Aprovado, Tobias Barreto provocou uma rebelio intelectual no
ambiente acadmico recifense. Dizia-se que era capaz de provocar uma
transformao mental nos estudantes daquela Academia.
O acesso Faculdade, tal qual a Universidade de Coimbra, ainda
modelo, era precedido de prvio curso de lnguas, matemticas, cincias e
filosofia. Assim, em que pese a presena, no corpo docente, de homens como Jos
Higino e Joo Vieira, que na opinio de Clvis Bevilaqua, prepararam os espritos
para receber a transformao mental que Tobias Barreto havia de operar, o
ambiente era opressivo e conseqentemente propcio aos choques e
efervescncia
215
.
E Tobias Barreto se tornou o lente preferido de toda uma gerao
latente por rebeldia e, qui, revoluo.



214
ARANHA, Graa. O meu prprio romance. Rio de Janeiro: Cia. Editora Nacional, 1931, pp. 147-150.
Citado por MERCADANTE, Paulo e PAIM, Antonio. Tobias Barreto na cultura brasileira: uma
reavaliao. So Paulo: Grijalbo, Editora da USP, 1972, PP. 66-67. E por VENANCIO FILHO, Alberto. Das
arcadas ao bacharelismo (150 anos de ensino jurdico no Brasil). So Paulo: Perspectiva, 1982, pp. 99-100.
E por CHACON, Vamireh. Da Escola do Recife ao Cdigo Civil. Rio de Janeiro: Organizao Simes, 1969,
p. 47.
215
MERCADANTE, Paulo e PAIM, Antonio. Tobias Barreto na cultura brasileira: uma reavaliao. So
Paulo: Grijalbo, Editora da USP, 1972, p. 65.

165

3.4.3. O pensamento e o germanismo de Tobias Barreto

O princpio de todo o pensamento de Tobias Barreto se d pelo
humanismo por ele cultivado, aliado a um esprito rebelde que pretende mudar,
transformar (ele teria lido Marx no original): sem uma transformao de dentro
para fora, sem a substituio da selvageria do homem natural pela nobreza do
homem social, no h propriamente cultura.
Eis um esboo que Tobias Barreto entende por cultura:

O estado originrio das cousas, o estado em que elas se acham depois do
seu nascimento, enquanto uma fora estranha, a fora espiritual do homem,
com a sua inteligncia e a sua vontade, no influi sobre elas, e no as
modifica, esse estado se designa pelo nome geral de Natureza. Quando,
porm, o que natural se afeioa de acordo com fins humanos; quando
o homem inteligente e ativo pe a mo em um objeto para adapt-lo a
uma idia superior, (sic) surge a Cultura. A cultura, portanto, a anttese
da natureza, no tanto quanto ela importa uma mudana no natural, no
intuito de faz-lo belo e bom.
216


E nessa linha possvel chegar a uma percepo de direito como um
fenmeno histrico e um produto cultural. Como dizia Tobias Barreto, um meio
de abolir o estado de natureza.
Se Savigny introduz Kant ao campo jurdico, Tobias Barreto o traz ao
pensamento jurdico brasileiro, alm de trazer, tambm, o pensamento de Rudolf
von Jehring para o Brasil.

216
BARRETO, Tobias. Questes vigentes de filosofia e direito. Em Obras Completas, v. IX. Aracaju: Ed. do
Estado de Sergipe, 1926, p. 149.

166

Esse germanismo de Tobias Barreto tem sido discutido, pois j se
sabe que, em verdade, jamais viajou Alemanha. Alis, nunca deixou, nem por
um momento, o nordeste brasileiro. Logo aps formar-se na Faculdade de Direito
do Recife, adquiriu uma gramtica e um dicionrio alemo, e estudou a lngua
sozinho. Mandava buscar livros da Alemanha atravs dos servios do livreiro
Laillacard, estabelecido no Recife. E assim, autodidata, dominou a lngua
germnica, sua kultur e sua philosophie.
Mario G. Losano, aguado por uma provocao de Miguel Reale em
1973, inventariou os livros presentes na biblioteca pessoal de Tobias Barreto
adquirida integralmente pela Faculdade de Direito do Recife em 1889 e chegou
ao surpreendente resultado de 437 ttulos, dos quais, 142 em alemo. O inventrio,
na ntegra, e a sua respectiva anlise foram publicados nos Quaderni fiorentini.
217

Quando casado, foi por muito tempo residir em Escada, uma
pequena localidade distante do centro regional, e pelos seus conhecimentos de
alemo, chegou a participar da comitiva do prncipe Heinrich, que se encontrava
de passagem por Recife. Apresentou Evaristo de Moraes Filho que, em polmica
com o Visconde de Taunay, vangloriava-se Tobias Barreto de, a partir de Escada, e
nunca havendo sado do Brasil, conhecer no menos de quatro dicionrios
alemes, tipo Conversation Lexikon. E nessa mesma polmica: Resido em Escada;
nada importa. Seja para S. Sa. como se eu residisse em Berlim
218
.

217
LOSANO, Mario G. La biblioteca tedesca di Tobias Barreto a Recife. In: Quaderni fiorentini per la storia
del pensiero giuridico moderno, n. 21. Milano: Giuffr, 1992. Mario Losano tambm publicou La scuola di
Recife e linfluenza tedesca sul diritto brasiliano, em Materiali per uma storia della cultura giuridica, texto
esse que vem reforar o escopo da presente tese, no sentido da busca por uma cultura jurdica brasileira.
218
MORAES FILHO, Evaristo de. Op. Cit., p. 118.

167

Outro mito desvendado diz respeito ao ineditismo desse
germanismo cultivado por Tobias Barreto: na verdade, em todo o mundo os
pensadores se deixaram influenciar pela cultura germnica. Por toda a parte
houve uma nsia de cincia, de literatura e de cultura alems. At porque na
segunda metade do sculo XIX a kultur germnica se consolida definitivamente, o
turbilho latente dos burgos medievais finalmente desemboca, desabrocha num
contexto cultural impressionante, e faz, de uma vez por todas, o Estado
Nacional Alemo. E no Brasil a frmula se repetiu. Algum Tobias Barreto
captou no ar o anseio pelas novas fundamentaes tericas, para alm de Frana e
Portugal.
Eis que o ponto crucial do pensamento de Tobias Barreto est no
confronto, ou no verdadeiro enfrentamento, ao positivismo que fortemente vigora
no Brasil, e em especial no mundo acadmico, palco quase exclusivo de atuao
desse jurista. Assim aduz Paulo Mercadante a respeito: curioso observar que
Tobias primeiramente se amparou no positivismo para os golpes desferidos contra
Cousin. Mas no abandono do positivismo que est o mrito do pensador. Entre a
ideologia que negava a evoluo e a evoluo prpria transformada em ideologia,
optava ele pela ltima, e a reside o seu ingresso no germanismo. E arremata:
era, pois uma tomada de posio filosfica. Assim como se identificava o
ecletismo com o esprito francs da Restaurao, identificavam-se evolucionismo e
esprito germnico
219
.
E assim complementa, e sintetiza, Antonio Paim:

219
MERCADANTE, Paulo e PAIM, Antonio. Op. Cit., p. 156.

168


A obra filosfica que nos legou no foi o resultado de uma elaborao
sistemtica, o que no deixa de apresentar certos aspectos positivos.
Consistem estes em ter assim buscado aquele ncleo de idias que melhor
poderiam corresponder s solicitaes do ambiente nacional, ao invs de
arrimar-se num sistema homogneo e integralmente constitudo no
exterior. Desse modo, estimulou o pensamento brasileiro a seguir
desenvolvendo-se no plano das idias filosficas, rompendo portanto com
a dogmtica positivista, que implicava numa renncia prvia constituio
de qualquer pensamento filosfico no Pas. Por isto mesmo representa o
momento de transio para a obra de Farias Brito. E como em seu bojo no
haveria apenas aquela perspectiva, outras tantas de suas idias e da Escola
do Recife dariam base meditao de Pontes de Miranda, de cuja escola
resultaria o humanismo crtico de Djacir Meneses, sem dvida uma das
mais importantes manifestaes da filosofia contempornea no Brasil.
220


Nesse contexto, consegue Tobias Barreto, em certa medida, preservar
a intelectualidade nordestina da tradio comteana que assola o Imprio
brasileiro, ao menos no sul, regio essa quase que eivada de invulnerabilidade
filosfica. Seguindo uma linha notadamente neokantiana, tenta incorporar um
certo cientificismo no dogmtico, reivindicando a metafsica e a conseqente e
necessria implantao de um humanismo.
Ensinava o mestre, desde 1875:

preciso que nos convenamos: a magna questo dos tempos atuais no
poltica, nem religiosa, toda social e econmica. O problema a resolver
no achar a melhor forma de governo para todos, porm, a melhor forma de
viver para cada um; no tranqilizar as conscincias, porm, tranqilizar as
barrigas. Que importa ao homem do povo que lhe dem o direito de votar

220
Idem, p. 172.

169

em quem quiser, se ele no tem o direito de comer o que quiser? Que lhe
aproveita a liberdade de ir ao templo, quando queira, e orar ao Deus, como
lhe aprouver, se ele no tem o poder de ir ao mercado, quando lhe apraz, e
comprar o que precisa. Nada h menos poltico e religioso, do que a fome.
O peito agenta meia dzia de pancadas em ar de contrio; os joelhos
suportam largas horas de posio devota em cima de tijolo; mas a barriga...
oh! uma libertina; no sofre com pacincia dez minutos de necessidade.
Assim, o que convm mais que tudo, dar ao povo os meios de passar
melhor e no ench-lo de contnuo incenso, chamando soberano a esse
pobre Joo sem Terra, como justamente o qualificou Proudhon.
221


Mas o germanismo por ele cultivado destacou estudos peculiares que
foram compilados atabalhoadamente ( o autor quem assim confessa: o que eu
podia dizer para justificar-me da exquisitice de dar ao publico um livro dessa
natureza, apparentemente sem unidade e sem homogeneidade...
222
).
Merece ateno o que observa a respeito do nacionalismo de
Henrique von Treitschke e o movimento anti-judaico na Alemanha:

(...) certo que no conheo, na prosa moderna, um escriptor mais
finamente persuasivo, mais insinuante, e quase podia dizer mais perigoso
que o fecundo auctor dos Historische Aufstze. Monarchista e imperialista
convicto, sob a bandeira da unidade allem, Treitschke tem, entre outros, o
grande merito de haver afirmado o imperio, quando isto ainda era um
sonho, e muito antes que o grande acontecimento viesse dar razo ao
sonhador. Assim anteriormente a Sedan, anteriormente mesmo a
Konnigrutz, em 1863, no seu notavel discurso proferido em Leipzig por
occasio de uma festa popular, j elle traava o plano geral do edifcio, que
sete annos depois ergueu-se majestoso; j elle, por assim dizer, e para

221
BARRETO, Tobias. Varios Escriptos. Em Obras Completas, v. X. Aracaju: Ed. do Estado de Sergipe,
1926, p. 126.
222
BARRETO, Tobias. Estudos allemes. Em Obras completas, v. VIII. Aracaju: Ed. do Estado de Sergipe,
1926, p. XXXII.

170

servir-me de uma expresso accomodada ao assumpto, messianizava sobre a
futura grandeza da Allemanha.
223


O tomo se estrutura em livres ensaios que perpassam inmeros
assuntos, da influencia do salo na litteratura, de um ensaio de pre-historia da litteratura
classica allem, aos aspectos religiosos apontados em uma pequena excurso no
dominio da theologia, ou nas notas de critica religiosa.
E no ensaio poltico Tobias Barreto tem a perspiccia de antecipar
acontecimentos, apesar de j estar o tema em pleno debate na Europa, nesse
sentido:

A Prussia insiste em apunhalar a Frana; e a Europa cruza os braos ante o
quadro hediondo que offerece a execuo de to negro projecto!... Ah!
quem nos dir que as outras naes, competentes para se interporem na
luta, no estejam, ao contrario, desejosas de um precedente, afim de
poderem tambem fundar algum direito na fora do exemplo? Quem nos dir
que a Russia no tenha, esta hora, diante de si, a ida do slavismo politico,
de que ella ser o Pan?
Como vai a humanidade! Como tudo que se pensa e que se diz em abono
da verdade, em prova do progresso, de repente socado nos canhes, estas
boccas que s falam para desmentir o ideal da justia e do direito! (...)
No impunemente que os individuos ou os povos procuram tirar dos
outros o que julgam que lhes falta; alm de que nada falta a uma nao,
quando ella tem a honra que consiste em manter illesos os seus direitos e
respeitar os alheios.
No desejamos, como em desabafo, que a Prussia veja abrir-se de dentro de
seus designios, o abysmo de fogo que a devora. Pedimos antes que do bojo
da nuvem em que se envolve o seu pensamento, surja uma nova ida que a
illumine.

223
Idem, p. 350.

171

Hoje s existe um conquistador sympathico: o espirito humano, a quem
pertencem a Allemanha sempre profunda e a Frana sempre grande.
224




A vertente de abrodagem de Tobias Barreto notavelmente crtica,
no que em muito se diferencia dos juristas anteriormente analisados.
Escreveu sobre A questo do poder moderador, onde admite de plano
encontrar todas as questes de direito pblico brasileiro. Mas escreveu de forma
atravessada, no sentido contrrio ao dos autores liberais e conservadores,
no contraponto das estruturas de ordem e poder dominantes. E com muito
sarcasmo: No duvido que sejam sinceros os publicistas brasileiros em perscrutar
o que eles do como natureza e fundamentos racionais do poder moderador;
todavia no deixam de levar em seus escritos alguma coisa de ftil e mesquinho,
com que ter de divertir-se a gerao futura
225
.
Tobias Barreto escavou a crena quase religiosa na Constituio e a f
inabalvel na centralizao admitidas pelos juristas publicistas do Imprio, que
vangloriavam a lei constitucional como supremacia das garantias fundamen-
tais e a soberania do Imperador como eficcia de tais garantias. Aproveitou, nessa
toada, para criticar a monarquia constitucional, instituio cujo menor defeito
tem sido derramar no esprito nacional um desnimo incurvel e como que o tdio
mesmo de uma velhice precoce
226
.

224
Idem, pp. 500-501.
225
BARRETO, Tobias. Introduo ao estudo do direito. So Paulo: Landy, 2001, pp. 187-188.
226
Idem, p. 191.

172

Mas cr o autor, afinal, no legalismo como garante da liberdade,
quando fundamenta o argumento na experincia inglesa (com especial destaque
ao interesse pblico, ou coletivo):

O que d vida e fora a uma sociedade, no so os trabalhos e cuidados do
seu governo, por mais justo e regular que ele se mostre. A liberdade que
princpio essencial da ordem pblica, encerra alguma coisa de anlogo
alma humana, no sistema dos animistas: d-se um corpo, articula-se,
organiza-se a si mesma. Para ser til e eficaz, ela deve ser semelhante a
certos agentes qumicos, que s se encontram na natureza em estado de
combinao.
A Inglaterra compreende altamente esta verdade; e aquele importante
agente do mundo moral se acha ali sempre encorpado a todas as grandes
manifestaes da atividade individual e coletiva; nunca, porm, como entre
ns, disseminado e solto em vagas aspiraes e anelos indolentes. Quem j
no viu dar e no deu por sua vez Inglaterra o ttulo de egosta?
Pois importa dizer que o ttulo incabvel, se se atende que o esprito
incansvel de associao, caracterizador daquele povo, esta nobre
faculdade do indivduo combinar e harmonizar os seus com os interesses
alheios, e concorrer assim para o bem geral, o que h de mais oposto
idia do egosmo. Egostas somos ns, por exemplo, a nossa sociedade,
onde as foras individuais no se agregam para formar qualquer todo, pelo
receio que cada um tem de comprometer-se, trabalhando para os outros.
Egostas somos ns, a nossa sociedade, onde os homens no dobram o
sentimento da vida prpria com o sentimento da vida comum; e por isso
no podem resistir nem protestar contra a tirania das coisas e a presso das
circunstncias.
O regime parlamentar dos ingleses um regime segundo as leis e por meio
das leis.
O que nos apraz designar pelo nome de constitucional, ali simplesmente
legal. As leis, por que se regula o exerccio da autoridade pblica, tm
adquirido uma extenso crescente desde o tempo da Magna Carta. O direito

173

administrativo ingls baseado em inmeros estatutos do parlamento e
milhares de leis, forma a parte desconhecida da Constituio do Estado,
sobre a qual foi que Blackstone escreveu uma introduo.
227


Chamou o jurista de estranhvel e ridculo o intendo brasileiro
de querer fundar bases (de um estado de direito) nacionais nos moldes
estrangeiros. Por uma questo de cultura e de civilizao!
Ao combater Constant, Uruguai
228
, Brs e especialmente Zacarias
(cujo texto sobre o Poder Moderador grande motivo de desesperao para o
nosso pas), Tobias Barreto atingiu o mago crtico de Poder Moderador com a
preliminar verificao das suas origens num maior distanciamento histrico ,
no contexto de homens que viram a revoluo mentir e faltar a todos os seus
compromissos
229
: a questo do Poder Moderador que carrega consigo, de certa
maneira, a centralizao, a soberania e o legalismo (essa modernidade jurdica
que se est estabelecendo) perpassa pela questo da responsabilidade
ministerial, que se conecta, por sua vez, questo maior da responsabilidade dos
ministros nas monarquias constitucionais.
E esse o ponto fulcral, para Tobias Barreto: se h ou no h, se
possvel haver ou no possvel haver, no Brasil, um governo parlamentar. A
crtica desemboca no ponto nevrlgico do prprio Estado [imperial] brasileiro, j
s vsperas de seu encerramento.


227
Idem, pp. 200-201.
228
Disse o jurista que Paulino Jos, acerca do Poder Moderador, em seu Ensaio, no menos interessante
pelo tom decisivo e austero, com que pareceu querer, por uma vez fechar o debate. Disse ainda que o nobre
Visconde tinha os defeitos prprios de um legista: dogmatismo, atitude magistral, e pouca ambio de
descer ao fundo. Idem, p. 213.
229
Idem, p. 215.

174



A cultura jurdica brasileira se forma no Imprio a partir de inmeros
contributos, mas perfeitamente vivel perceber na produo legislativa e
doutrinria em mbito de direito pblico o princpio de uma clara inteno em
se distanciar dos preceitos jurdicos portugueses, que ainda perduravam e
perduraram pelo incio do sculo XIX no Brasil.
Assim, as obras e produes analisadas, plenamente inseridas no
contexto da modernizao jurdica no Brasil, do pistas ou sinais para o
entendimento de uma cultura jurdica brasileira de direito pblico, ao longo do
sculo XIX.
Cabvel, pois, como se fez, a abordagem transversal e
contextualizada dessa produo, na apresentao das principais categorias que
permeavam o prprio labor desses juristas: o bacharelismo, o ensino jurdico, o
papel do Conselho de Estado e do Poder Moderador e a insero dos juristas nesse
meio, a associao profissional dos advogados atuantes, a cincia jurdica nos
limites e confrontos com o legalismo.







175

CONCLUSES

No se pode separar o Direito da Poltica, j
que a norma jurdica uma conduta poltica.

Evaristo de Moraes Filho

O estudo da histria do direito recentemente ganhou corpo no Brasil,
mesmo com anlises que ainda teimam na mera descrio de fatos histricos,
sem a competente crtica respaldada nos conhecimentos, fundamentaes e
discusses particularmente jurdicas.
Para se fazer histria do direito, no basta coletar documentos,
fontes primrias em arquivos, tirar o p dos processos antigos, transcrev-los,
recontar a histria na maneira que se encadeou e publicar sob um rtulo
historiogrfico definido.
A pretenso inaugural desta pesquisa ocorreu na medida de uma
nova frmula, ainda incipiente no Brasil. Ademais, no fcil a produo de
histria do direito no Brasil haja vista sua inegvel vinculao com a histria
europia imediatamente (no respaldo prtico) com a sistemtica jurdica
portuguesa do sculo XIX, filosoficamente com a herana francesa e germnica do
pensamento iluminista do sculo XVIII, ou ainda do pensamento positivista, alm
das impregnaes marxistas que esto sempre de planto. Mas se for possvel
teorizar acerca de uma estrutura tpica e genuinamente brasileira de pensamento
jurdico, ou o que nessa pesquisa se chamou cultura jurdica num sentido
estrito, por bvio a investigao se iniciou nos aspectos de sistemas de
pensamento que permearam a esfera jurdica (e judiciria), no intuito de perceber

176

a cultura jurdica brasileira sob a tica do direito pblico e da modernizao
jurdica.
Eis o que justificou o presente estudo: a compreenso do momento
histrico em que a cultura jurdica brasileira se estruturou, ou seja, deixou as
influncias europias (sem, no entanto, rejeit-las por completo) e possibilitou
diretrizes que inauguram uma sistemtica prpria em termos de procedimentos
jurdicos (e judicirios) no Brasil imperial.
A primeira problemtica levantada na pesquisa discutiu os limites e
possibilidades de uma cultura jurdica brasileira, o que gerou a necessidade de
enfrentamento metodolgico acerca dos conceitos de cultura e civilizao, na
tentativa de aplicao direta e objetiva ao Brasil do sculo XIX. Para tanto, foi
importante decompor os conceitos de cultura, cultura jurdica, cultura brasileira e
cultura jurdica brasileira.
Fundamentou-se em Elias, Mirabeau, Herdoto, Tylor, Geertz,
Kluckhohn, Thompson e Brusiin, a partir dos quais se tornou vivel a percepo
das distines e proximidades entre os conceitos de cultura e civilizao: cultura
corpo, civilizao alma. Um povo, esteja ele na civilizao ou na barbrie, detm
cultura, concernente no conjunto de signos e ritos, de costumes e comportamentos
comuns, de crenas, prticas e racionalidades.
Aplicando a frmula ao direito, tornou-se mister a percepo de
metodologia peculiar, apresentada a partir da Escola dos Annales que cunhou a
histria das mentalidades e a histria cultural, recebendo de Hespanha o seu
aplauso mas efetivamente aprimorada pela Escola de Florena, na

177

particularizao da histria do direito, porquanto desde Dosse recebia crticas de
insuficincia para essa especfica disciplina.
A scuola Grossi surgiu como importante resposta metodolgica para
produo de histria do direito, ao aceitar que apenas ao historiador do direito
facultada melhor compreenso do fenmeno jurdico a ser verificado na histria,
pois conhece os pormenores, os meandros e os tecnicismos que esto postos alm
da artificialidade e abstrao da histria social.
Assim sendo, cultura jurdica advm de pensamento jurdico.
Cultura jurdica a expresso das relaes entre civilizao e pensamento jurdico
(inerente civilizao). Pensamento jurdico raiz; cultura jurdica tronco. Tudo
isso, de uma rvore chamada civilizao.
Essa aparncia (cultural), muito bem sustentada, est atrelada aos
costumes, ao cotidiano do povo civilizado. Vida privada e social que possui,
na origem, uma organizao necessria, e que modernamente se vincula ao
Estado. Mas fica muito claro em Grossi: o direito est antes do Estado; est na
sociedade. E esta faz o Estado, quem se apropria do direito para dar retorno
sociedade. A cultura jurdica est impregnada nesse mecanismo de reciprocidade.
Seguindo essas pistas, foi possvel identificar, na instrumentalidade
da antropologia cultural, a civilizao brasileira e a conseqente cultura brasileira.
Insistindo na problemtica originria, questionou-se acerca da existncia da
cultura jurdica brasileira, porquanto estaria ela necessariamente ligada a uma
possibilidade de civilizao brasileira. Na fundamentao de Holanda, Freyre,
Carvalho, Faoro, Bosi e Mota, concluiu-se pela existncia de uma civilizao

178

brasileira, que gerou como via acessria a cultura jurdica brasileira. E h
civilizao brasileira porque h uma srie de caractersticas peculiares no Brasil
desde a independncia (ou mesmo desde antes): hbitos, costumes, prticas de
sociabilidade que constituram no Brasil o seu processo civilizador.
A partir da, engendrada preliminarmente uma primeira concluso,
passou-se a investigar de que maneira seria possvel identificar na prtica a
cultura jurdica brasileira, ou ao menos alguns sinais de sua efetiva existncia.
Suas maiores questes: de que maneira pensado o direito no Brasil? Como e por
quem feito? Para quem realizado? Parte da resposta estava nos juristas do
Imprio, aqueles que estudavam e professavam a cincia do direito, os sabedores
do direito, os juristas publicistas que modernizavam o direito no Brasil. Pois
afinal, construram o arcabouo legislativo da nova nao (brasileira), no claro
intuito de rompimento ratificante da independncia poltica do Pas.
As fontes formais mereceram especial considerao, pois a cincia
jurdica nacional ainda estava fortemente comprometida com o legalismo e suas
possibilidades interpretativas, seja no intuito do rompimento com a ordem
portuguesa, seja na perspectiva da consolidao do Brasil independente.
Nesse ponto, o liberalismo se constituiu importante vertente
ideolgica, dando diretrizes para a doutrina jurdica publicista, mas, de certa
forma, sempre assustado com o fantasma do conservadorismo, a quem por muito
tempo prestou temor reverencial.
As elites propagavam o liberalismo, a exemplo da fundao das
escolas de direito, gritavam iderios federalistas e at mesmo republicanos, mas,

179

curiosamente, no admitiam a abolio da escravatura e no abriam mo de
uma estrutura de poder muito bem concentrada.
Sendo inevitvel pensar a prtica dos juristas em conexo aos
interesses do poder estabelecido, a escolha dos mesmos se deu em virtude de seus
ofcios no escopo de interpretao do direito no seu contexto, ao longo do Imprio.
Assim, a ocupao dos juristas foi realmente um dos principais aspectos de
consolidao do iderio que acarretou em uma cultura jurdica prpria no Brasil.
Toda essa contradio foi perceptvel nas penas de Bernardo Pereira
de Vasconcelos, Jos Antnio Pimenta Bueno, Paulino Jos Soares de Sousa e
Tobias Barreto de Meneses. O ferramental legislativo construdo pelos juristas
legalistas, dentre eles talvez Vasconcelos como o maior de todos, pretendeu, em
primeira instncia, a superao do regime colonial (apesar da formalizada
independncia), projetando assim as bases para organizao desse novo Estado.
Todo o processo legislativo, desde 1823, carregou consigo a
peculiaridade e distino do Imprio constituinte. Logo em seguida Constituio
documento que inegavelmente inaugurou a legislatura nacional seguiu-se uma
atividade legislativa feroz, como se depreende do Ato Adicional de 1834 e da Lei
de Interpretao de 1840 (aquela que recria o Conselho de Estado).
O Ato Adicional de 12 de agosto de 1834 organizou o estamento
burocrtico na forma de Provncias, todas aliadas ao Imprio. Trata-se de uma
descentralizao quase federativa, insurgente concentrao dominante do
modelo de Bragana. De convico notadamente liberal, pretendeu aproximar o

180

governo do povo, mantendo a estrutura do imperialismo. Seu redator: Bernardo
Pereira de Vasconcelos.
Sem contar o Cdigo Criminal do Imprio, de 1830: Bernardo Pereira
de Vasconcelos est frente do projeto e, como no poderia deixar de ser, denota-
lhe vis eminentemente liberal, na fundamentao terica inglesa e francesa. Eis a
expresso de Wolkmer a esse particular, compilando Jos Murilo de Carvalho:

Tal estatuto era no s redigido segundo a melhor doutrina clssica penal,
como tambm, se afinava com o esprito liberal da poca. Representava um
avano, se comparado aos processos cruis das Ordenaes. Ainda que
tenha conservado a pena de morte mais tarde transformada em priso
perptua orientava-se de um lado pelo princpio da legalidade, ou seja, a
proporcionalidade entre o crime e a pena; de outro, pelo princpio da
pessoalidade das penas, devendo a aplicao da pena incidir
exclusivamente no condenado, no se estendendo aos descendentes.
230


O primeiro esboo do Cdigo Criminal foi apresentado pelo
magistrado desembargador juiz de fora na Cmara do Rio de Janeiro Jos
Clemente Pereira, em 1826, concernente numa compilao do direito penal
vigente. Mas teve em Bernardo Pereira de Vasconcelos, sob inspirao austraca
231
,
um projeto original, com profundas alteraes na forma, seguidas de renncias
aos preceitos filipinos.
A maior discusso esteve centrada na questo da pena de morte. Era
lida como inconstitucional, por fora do artigo 179 da Carta Outorgada, que

230
WOLKMER, Antonio Carlos. Op. Cit., p. 92.
231
Cdigo Penal Austraco, de 1803. Utilizou tambm o Cdigo Criminal Portugus e o Cdigo Criminal da
Toscana, ambos de 1786, alm do Cdigo Penal Francs, de 1810.

181

consagrava a impossibilidade de penas cruis; nada mais cruel do que a morte!
Mas fora mantida, tendo sido substituda pela priso perptua.
O pretenso liberalismo da pena de Bernardo Pereira de Vasconcelos
manteve, no entanto, a desigualdade de uma nao ainda imperial, como o
exemplo de diferenciar os escravos (e suas atitudes conseqenciadas em penas
diversas das ordinrias, como o caso da pena de aoite, extinta na Constituio
de seis anos antes), ou ento homens de mulheres (crimes e penas a mulher
adltera e, contrario sensu, justificativa de crime contra mulher adltera). Alm
disso, eram justificados inmeros crimes (leia-se: vinganas) sob alegao de
defesa prpria, o que incluiria a defesa da honra, da liberdade e da propriedade.
Quando a legislatura instalada em 1826, nota-se no seu quadro, na
representao da Provncia de Minas Gerais, este jurista pragmtico,
unanimemente aclamado como a mais poderosa inteligncia de sua poca:
advogado, parlamentar e legista sem livro escrito, juspublicista do Imprio a partir
de suas atividades que, no palco poltico, fizeram direito versado, discutido, com
segurana e inventiva, sempre preso ao fato, vida social que [lhe] ditava a
ao
232
.
Na nova gerao, Jos Antonio Pimenta Bueno, magistrado, se
tornou o estudioso e referncia doutrinria do Direito Constitucional, ao
publicar em 1857 o seu Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do Imprio.
Tem-se como o primeiro livro de relevo no constitucionalismo brasileiro.

232
DUTRA, Pedro. Op. Cit., p. 42.

182

Publicou no intuito de auxiliar aos estudiosos do tema a
compreenso sistematizada da Carta de 1824, ou seja, em claro escopo didtico, na
certeza de inexistir, at ento (1857), qualquer manual que tratasse do assunto.
Ainda, para, segundo o autor, instrumentalizar o cidado brasileiro, no
necessariamente familiarizado com a linguagem do Direito, mas consciente de sua
participao ativa na formao da nao, e que tem como obrigao o
conhecimento de seus direitos e deveres, referenciados na Lei Maior.
Dessa forma, traduziu em linguagem simplificada a distino entre
interesse pblico e interesse privado, moderna verificao recepcionada pelo
absolutismo jurdico e que conduzia tradicional separao doutrinria entre
Direito Pblico e Direito Privado, que, ademais, engendraram conseqncias,
observadas no exerccio do poder oficial (da a diviso de poderes).
A obra, pois, evolui por entre os captulos que trabalham, a partir do
direito comparado e das referncias estrangeiras, a supremacia da constituio, a
hierarquia e espcie das leis, os ramos do direito, a principiologia jurdica como
fundamento essencial de qualquer organizao poltica, o direito administrativo
como baluarte do Estado, mas, sobretudo, o Estado (imperial) como
sustentculo e provedor absoluto de toda a condio nacional brasileira.
Da a ao administrativa, centrada na figura de D. Pedro II, a ser
defendida com garra por Pimenta Bueno, quem admitia ser este o modelo mais
propcio ao desenvolvimento do Pas. Por isso o captulo que trata do Poder
Moderador, aquele que est acima de todos os outros, se tornou central na sua

183

obra, ao atribuir a esta verdadeira instituio a condio de suprema inspeco
da nao, na diferena pertinente com o Poder Executivo.
E quando tratou, finalmente, da hermenutica jurdica a
explicao do sentido da lei ressaltou o jurista um dos mais valiosos
fundamentos para a cincia do direito pblico, derivado por via de autoridade
(Poder Legislativo) ou, minorado, por via interpretativa (Poder Judicial e Poder
Executivo). Minorado porque o autor, em verdade, atribua ao Poder Legislativo
e somente e ele o condo (ou legitimidade) de alterar aquilo que originariamente
formulou, o que, convm ressaltar, no exime o Poder Judicial e os partcipes
dessa relao de imprimir a sua opinio no caso concreto: faculdade conferida pela
lei de extrair o seu sentido.
certo que esse projeto liberal pouco acrescentou s reais
necessidades do povo brasileiro, e mais contribuiu para com a burocratizao da
administrao pblica, formando o que Faoro denominou estamento
burocrtico. E a anlise contextualizada desse evento foi realizada na obra de
Paulino Jos. Deputado, Senador, Ministro, Diplomata, escreveu o manual
considerado a melhor doutrina de direito administrativo do Imprio, onde
apontou especial relevncia ao Conselho de Estado e ao Poder Moderador.
O Visconde do Uruguai escreveu, em 1862, dentre outros, o Ensaio
sobre o Direito Administrativo, texto com o qual o Brasil atingia a primeira doutrina
nacional acerca da matria. Obra de perfil didtico-doutrinrio, estava dividida
em partes que tratavam da cincia administrativa, do direito administrativo

184

(conceitos, princpios e natureza), alm dos pontos fulcrais, cerne da centralizao
poltica brasileira: o Conselho de Estado e o Poder Moderador.
Paulino Jos emprestou de Pimenta Bueno o irretocvel e essencial
conceito de Poder Moderador; serviu esse, pois, de referncia doutrinria quele.
Para o jurista, a premissa fundamental era a independncia e a ausncia de laos
de responsabilidade que mantinham com o Poder Executivo. O que acarretava no
tema de centralizao administrativa, abordado pelo autor a partir do direito
comparado (nas notveis experincias da Frana, Inglaterra e Estados Unidos).
possvel dizer que em torno dessas obras (Direito Pblico... e
Ensaio...) centrou-se na doutrina jurdica publicista do Brasil imperial o tema de
maior importncia para a manuteno do sistema dominante: a centralizao do
poder a partir do Poder Moderador.
O que acaba, por sua vez, a receber crticas de uma doutrina mais
prxima do tempo da Repblica, a agitao jusfilosfica de Tobias Barreto de
Meneses. Em A questo do poder moderador, curtssimo texto presente nos Estudos de
direito (Obras Completas), escrevia que esse princpio caduco traduz uma
instituio que s faz desanimar a nao. Criticou a obra de Pimenta Bueno,
alegando ser de estilo meramente compilatrio e escolstico. Criticou tambm a
obra de Paulino Jos, aplicando-lhe a pecha de legalista, dogmtico e superficial.
Esse o prprio grau de importncia de sua obra no contexto da segunda metade
do sculo XIX: submeter os ilustres juristas ao questionamento crtico e instaurar
polmicas comprometidas to somente com a evoluo da cincia jurdica.

185

Em Tobias Barreto restou clara a rebeldia, que em verdade no
caracterizou revoluo. Professor influente, quem se apropriou do positivismo
para depois refut-lo, mereceu especial destaque porque formou uma gerao de
juristas, com o seu germanismo desenvolvido na Escola do Recife, que
encaminhou os debates rumo Repblica brasileira.
O perfil dos juristas estudados remeteu inevitavelmente a sua carga
discursiva, ela mesma a prpria cultura jurdica, ou uma de suas dimenses.
Afinal, essa carga traz consigo a formao cultural do jurista, o modo de insero e
de adaptao do legado europeu. Por esse motivo a pesquisa se concentrou na
produo do jurista enquanto agente de criao, circulao, difuso, adaptao e
transformao da cultura jurdica no Imprio.
As dimenses de compreenso dos juristas e de sua carga discursiva
foi delimitada pelo seu papel desempenhado nas instncias institucionais (no
parlamento, no governo, em comisses etc.), onde a relevncia poltica
sobressaiu, pelo seu modo de insero nos mecanismos de circulao cultural, e
pelo modo como cada jurista tratou, internamente, sua cincia: a maneira como
escreveu, o que criou e o que adaptou da cultura jurdica europia. Nesse ponto,
restou comprovada uma fundamentao rigorosa no campo do direito
comparado, a todos os autores analisados.
As principais chaves de encadeamento para os juristas estudados
foram a sua abordagem acerca do legalismo (o papel da lei como agente
garantidor da liberdade), os mtodos de interpretao da lei (vinculados, como
visto, reduo legalista), o papel da soberania atrelada questo do Poder

186

Moderador, e a abordagem das fontes de direito (o direito comparado e a
excluso, pela lei, das formas tradicionais de operao do direito).
Ou seja, a pesquisa pretendeu estabelecer um esforo de
compreenso da cultura jurdica brasileira, sobretudo por aquilo que foi chamado,
em alguma medida, de cincia em determinado momento (a cincia produzida
por estes destacados juristas), tanto terica quanto prtica, objetivando, afinal, a
avaliao da medida em que a cultura jurdica juspublicista brasileira adaptou o
legado de modernizao jurdica (e poltica).
Em suma, o estamento burocrtico, pautado no legalismo que lhe
fora peculiar, consagrou parte da ideologia da cultura jurdica brasileira,
concernente no bacharelismo liberal, ao menos na primeira metade do sculo XIX.
Somou-se a isso a criao dos cursos jurdicos, que se justificavam pelo
desprendimento da formao estrangeira aos filhos dos bares, no obstante a
acessibilidade s classes desfavorecidas, a consolidao do Instituto dos
Advogados Brasileiros, que tentava, ora na contramo do sistema dominante, ora
no seu prprio rumo, redefinir as bases de uma sistemtica jurdica e at mesmo
judiciria, e o considervel arcabouo jurdico-burocrtico, desde a Constituio
de 1824 at as tentativas de codificao, que culminou somente na Repblica com
o Cdigo Civil de Bevilacqua.
Aspecto de primordial relevncia a percepo de que a formao
dessa cultura jurdica de direito pblico est fortemente atrelada produo
poltica do prprio direito, que sai do particular, vai ao pblico, e retorna ao
particular.

187

Pois isso a poltica: a captao de interesses coletivos relativos ao
povo que outorga representao, a transformao desses direitos existentes
anteriormente aos artifcios em regras, seguido, finalmente, da redistribuio
social daqueles interesses com efeito pleno e vinculante.
E isso o direito na modernidade jurdica: antes de tudo, o conjunto
de interesses coletivos, inerentes ao homem social, transmutados, aps, pela
poltica (e na lei), em garantias redistribudas sociedade.
E isso a cultura jurdica, especialmente no Brasil em formao: a
amarra do direito e da poltica, no desiderato de estabelecer em definitivo um
Estado-nao brasileiro livre, independente, emancipado. No que o objetivo
tenha sido cumprido.













188

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