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TEORIA DO BEM JURDICO

13. Noo
Essncia do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurdicos
fundamentais.
O Prof. Figueiredo Dias define bem jurdico como, expresso de um
interesse de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado,
vo-se sentar na prpria pessoa ou na comunidade.
Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que em si
mesmo socialmente relevante fundamental para a integridade do
Estado.
A noo material de crime era todo o comportamento humano que
lesava ou ameaava de leso bens jurdicos fundamentais.
A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e no direitos
remonta a Birnbaum (sc. XIX), que vem dizer que os crimes no
lesam direitos, mas sim bens, isto , entidades para alm da prpria
ordem jurdica.
Os bens jurdicos no so realidades palpveis, concretas, so
antes valores da existncia social.
No efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles j
existem, preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador
lhes confere tutela jurdica transforma esses bens em bens jurdicos.
Estes bens so interesses da coexistncia social, so valores
reputados fundamentais prpria existncia da sociedade organizada
em termos de Estado. Os comportamentos que agridam lesem,
ponham em causa, faam perigar esses interesses, devem ser objecto
de uma reaco.
O Direito Penal no deve intervir para tutelar todo e qualquer bem
jurdico; o Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas
mais graves a esses bens jurdicos que, por outro lado, tm de ser
bens jurdicos fundamentais, da carcter subsidirio e fragmentrio do
Direito Penal.
O Direito Penal s deve intervir para proteger bens jurdicos
fundamentais, ou seja, valores, interesses sociais e individuais
juridicamente reconhecidos quer do prprio, quer da colectividade, em
virtude do especial significado que assumem para a sociedade e das
suas valoraes ticas, sociais e populares.
O Direito Penal justifica a sua interveno no s devido natureza
dos bens jurdicos em causa, que tm de ser bens jurdicos
fundamentais, mas tambm atendendo intensidade da agresso que
levada a cabo para com esses bens jurdicos fundamentais.
14. Evoluo do conceito de bem jurdico

Existem vrias perspectivas


a) Concepo liberal ou individual
Ligada ao liberalismo e a Ferbach, constata-se que h crime
quando se verifica uma leso de bens jurdicos que esto
concretizados na esfera jurdica de um certo indivduo. Portanto, uma
leso de valores ou interesses que correspondem a bens jurdicos
subjectivos.
b) Concepo metodolgica de bem jurdico
Procuram ver no bem jurdico um papel voltado para uma funo
interpretativa. Fornecer frmulas para interpretar as normas.
Instrumento de interpretao dos tipos legais de crimes. O bem
jurdico tem como papel fundamentar a interveno do Direito Penal.
c) Concepo social
Independentemente destes valores e interesses estarem
subjectivados, concretizados na esfera jurdica de um indivduo,
podendo estar efectivamente imanentes colectividade social.
No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera
social de um determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so
vistos numa ptica social, como bens universais pertencentes
colectividade.
d) Concepo funcional
Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens
jurdicos desempenhavam para o desenvolvimento da prpria
sociedade, as funes sociais desempenhadas por esses bens.
15. O bem jurdico hoje: concepo mista
O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma
combinao de valores fundamentais, por referncia axiologia
constitucional.
So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio,
aqueles que visam o bom funcionamento da sociedade e das suas
valoraes ticas, sociais e culturais. Portanto, uma concepo mista
em que se d nfase a uma combinao individualista, social ou
mesmo funcional do bem jurdico.
Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de
estar de acordo com a Constituio, significando isto que: tem de
estar em harmonia com o princpio da representatividade poltica e
com o princpio da reserva de lei formal, a Assembleia da Repblica
que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses
interesses que carecem de tutela jurdico-penal.
16. Princpios fundamentais
De harmonia com os princpios imanentes a um Estado de direito
democrtico deve-se dizer que s deve haver criminalizao de
comportamentos humanos quando a tutela conferida por outros ramos
[5]

de direitos no seja suficiente para acautelar esses bens jurdicos,


o princpio da subsidiariedade do Direito Penal.
As restries limitam-se ao necessrio, ou seja, se outros ramos do
direito atravs das suas sanes, forem suficientes para acautelar a
manuteno destes bens jurdicos, ento no se impe a tutela do
Direito Penal, porque ela deixa de ser necessria, o princpio da
necessidade.
Conjugam-se os princpios da necessidade e da subsidiariedade, o
Direito Penal s deve intervir quando estejam em causa bens jurdicos
fundamentais e que outros ramos de direito no sejam suficientes para
salvaguardar os bens jurdicos. A ideia de necessidade a pena deve
ser necessria.
Por outro lado, de harmonia com o princpio ou com o carcter
fragmentrio do Direito Penal, no so todos os bens jurdicos que o
Direito Penal deve tutelar, mas to s os que o art. 18 CRP indica: os
bens fundamentais.
O princpio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem
restringir direitos fundamentais do cidado varivel consoante a
necessidade maior ou menor que h de tutelar outros bens jurdicos
fundamentais, por referncia gravidade dos bens jurdicos em
questo.
A teoria do bem jurdico, legtima a interveno do Direito Penal nos
quadros valorativos do art. 18 CRP, tendo efectivamente um poder
muito forte de critica argumentativa e permite ao legislador, ou ao
jurista verificar:
Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve
tutelar quando cria incriminaes so:
- Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito
Penal inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela
do Direito Penal, isto , se efectivamente necessria a tutela do
Direito Penal ou se outra tutela ser suficiente.
Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinrio respeitou
a axiologia constitucional nas diferentes incriminaes e nas
inseres sistemticas dos diferentes tipos legais de crime;
permite verificar tambm se o princpio da proporcionalidade do
Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de ilcito
devem corresponder diferentes penas, se isso ou no
observado.
17. Relao ordem jurdica penal e ordem jurdica constitucional
O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional,
os bens jurdicos, so exclusivamente definidos na Constituio.
Mtua referncia, s no ordem constitucional, possvel identificar os
bens jurdicos que a ordem jurdica vai defender.

A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens


jurdico constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de
proteger os bens jurdicos constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde
ao ncleo de bens jurdicos consagrados constitucionalmente,
estando consagrados no Cdigo Penal;
- Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam
na Constituio, mas no nos direitos, liberdade e garantias, no
devem ser tratados no Cdigo Penal, mas em legislao avulsa.
No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A
ordem constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social,
encontram-se valores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores
que podero no estar referidos constitucionalmente.
No h correspondncia total da ordem penal na ordem
constitucional
[5]

Art. 18/2 CRP.


TEORIA DOS FINS DAS PENAS

18. Introduo
O Direito Penal pode encontrar legitimao a partir de duas ideias
fundamentais:
- Da teoria do bem jurdico;
- Da teoria dos fins das penas.
No mbito dos fins das penas, pode-se distinguir, fins de duas
naturezas: fins mediatos e fins imediatos:
- Como fins mediatos das penas tem-se os fins do Estado;
- Como fins imediatos das penas tem-se a ideia de retribuio e
de preveno.
O Direito Penal um ramo de direito produzido pelo Estado e como
tal, deve em ltima anlise prosseguir fins imanentes a esse mesmo
Estado.
A finalidade das penas pode ser vista no numa ptica mediata de
finalidades a prosseguir pelo prprio Estado, mas numa ptica formal
e abstracta.
Trs finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das
penas:
1) Ideia de retribuio;
2) Ideia de preveno:
a) Geral;
b) Especial.
As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta
a teoria retributiva das penas: tem uma finalidade retributiva.
[6]

Ou ento poder-se- dizer que as penas servem para fazer com que
as pessoas em geral no cometam crimes, uma finalidade
de preveno geral.
Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que condenada
a uma pena e que a tenha de cumprir no volte ela prpria a cometer
crimes, tem-se aqui uma finalidade depreveno especial.
A estas ideias subjacentes aos fins das penas, h que distinguir
entre:
- Teorias absolutas das penas;
- Teorias relativas das penas.
19. Teorias absolutas teoria da retribuio ou retributiva
Apresenta a ideia de que as penas so um mal que se impe a
algum, por esse algum ter praticado um crime. Significa a imposio
de um mal a quem praticou um mal, uma ideia de castigo. Escolhe-se
uma pena que corresponde a determinado facto, deve ter
correspondncia com a proporcionalidade na responsabilidade do
agente.
uma teoria inadequada para fundamentar a actuao do Direito
Penal, embora este tenha um fim de retribuio, no pode ter a teoria
da retribuio como fim em si mesmo.
20. Teorias relativas
a) Teoria da preveno :
Numa ptica de preveno geral, pode-se dizer que as penas
pretendem evitar que as pessoas em geral cometam crimes.
Numa ptica da preveno especial, pode-se verificar que o direito
penal, ao submeter um indivduo a uma sano por um crime que ele
cometeu, pretende evitar que esse indivduo volte a cometer crimes.
F-lo por duas vias:
1) Ou porque esse indivduo segregado, isto , enquanto est a
cumprir pena tem a impossibilidade de reincidir;
2) Ou ento, j no assente na ideia de segregao, mas numa
ideia de regenerao, de recuperao ou de ressociabilizao,
atravs de um tratamento que lhe ser submetido no mbito do
cumprimento da pena.
O Direito Penal chamado a retribuir um crime, mas concebido
com uma ideia de prevenir (teoria da preveno geral). O objectivo
da pena essencialmente o objectivo de exercer uma influncia na
comunidade geral ameaar se cometer um crime, pois ao cometer
fica submetido a uma determinada pena prevenir a prtica de
crimes.
Ferbach, cria a teoria psicolgica da coaco, as infraces que
as pessoas cometem tm, um impulso psicolgico, a funo da pena
combater esse impulso de cometer crimes.
[7]

Intimida-se as pessoas, com esta coaco para que os cidados em


geral no cometam crimes. Esta preveno geral divide-se em:
- Preveno geral positiva, revelar comunidade o que
acontece se praticar um crime;
- Preveno geral negativa revelar a intimidao.
Aparece a teoria da preveno especial, tem tambm a ideia de
preveno, mas a preveno j no a comunidade em geral, mas
sim a preveno do indivduo, ou seja, que o agente no volte a
cometer um crime. Pretende evitar a reincidncia.
Os principais defensores da teoria da preveno especial
asseguram-na de trs formas :
1) Salvaguardar a comunidade do delinquente;
2) Intimidar o autor com a pena;
3) Evitar a reincidncia .
a teoria que mais se ope retributiva. O Direito Penal cada vez
mais dirigido pessoa do criminoso, criando condies para o
sociabilizar. alvo de crticas.
Tal como a preveno geral, no nos fornece um critrio de quanto
e a durao das penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si s
so falveis, comeando a se desenvolver teorias mistas.
[8]

[9]

[10]

21. Teoria dialctica dos fins das penas


Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma
das teorias per si, de importncia solada so insuficientes para
justificar os fins das penas. Engloba trs fases:
1) Fase da ameaa penal: a formulao de um preceito legal,
abstractamente definido na lei, em que existe a tipificao do
comportamento como criminoso e os estabelecimentos da
sano correspondente; os fins das penas seriam
predominantemente de natureza, de preveno geral;
2) Fase da condenao: fase em que o indivduo que cometeu um
crime vai ser julgado e em que o juiz lhe comunica a pena
aplicvel, momento da retribuio;
3) Fase da execuo da pena: em que a finalidade da pena
estaria aqui numa ptica de preveno especial, de recuperao
ou ressociabilizao do delinquente.
22. Outras teorias
a) Teorias unificadoras retributivas
Viam no Direito Penal o fim retributivo (fim essencial), mas partindo
das insuficincias da retribuio iam apontar ao Direito Penal a
finalidade de preveno.
b) Teorias unificadoras preventivas
Dois objectivos:
- Aproveitar o que tm de positivo a preveno especial e geral;

- Criar o que falta nelas, a preveno.


Caractersticas:
- Os fins das penas so essencialmente e exclusivamente
preventivos;
- Renncia de toda a ideia de retribuio;
- Princpio da culpabilidade para a limitao da pena vai-se ter em
conta a culpa do agente . Apenas no pode ultrapassar a medida
de culpa. Ao grau de culpa vai-se encontrar a medida da pena .
O Cdigo Penal assume princpios de preveno especial e um
misto de preveno geral teorias unificadoras preventivas.
Sistema exclusivamente preventivo em que se procura fazer uma
coexistncia dos princpios de preveno especial e geral.
Funo da tutela necessria dos bens jurdicos objectivos de
ressociabilizao do agente encontrando o limite da pena, a culpa.
[11]

[12]

[6]

Pena, sano caracterstica do Direito Penal determinadas pela lei.

[7]

Geral ou especial.

[8]

Quando se aplica uma pena a um indivduo.

[9]

Aquele que praticou o facto.

[10]

A pena serve para corrigir o delinquente.

[11]

Limita a interveno penal.

[12]

Vai limitar a medida da pena.


TEORIA DA LEI PENAL

23. Sntese histrica


A primeira manifestao de direito organizado na pennsula ibrica
perodo visigtico relativo ao Direito Penal foi o Cdigo Visigtico,
que tentava restringir o poder do imperador, e o mximo de obedincia
lei, referncia a incriminaes de carcter doloso.
Influncia rabe, perodo da reconquista, no h uma lei concreta.
No sc. XII e XIII, formas de organizao do Estado perodo
afonsino. Concentra-se nos reis os poderes, tendo o mesmo
monoplio do poder de punir. H tentativas de organizar o poder
centralizao do poder real, limitar as questes de justia privada.
Atribuir exclusividade de represso pblica. As penas eram marcadas
por grande crueldade.

Nos livros das ordenaes h uma linha idntica na matria de


punio, estas ordenaes mantiveram-se at ao sc. XIX (1852).
Caractersticas das ordenaes:
- Casusmo: direito casusta evolui na aplicao concreta de
casos a caso;
- Arbitrariedade: o juiz tinha uma longa margem de
discricionariedade de fazer funcionar as penas daquele que
estava perante si, as penas eram transmissveis;
- Desigualdade: as penas eram aplicadas em conformidade com a
posio social do acusado.
Este perodo dura at ao constitucionalismo liberal . H uma
tentativa de criao de um Cdigo Penal em 1779, inspirado pelos
movimentos europeus de Direito Penal .
No sc. XIX 1822 com a constituio liberal vem reorganizar o
Estado portugus corte com o regime das ordenaes contendo
princpios de Direito Penal.
- Princpio da humanizao das penas passou a ser proibido
certas penas cruis;
- Combater a desigualdade das penas;
- Necessidade das penas;
- Princpio da proporcionalidade das penas;
- Acabar com a transmissibilidade da responsabilidade criminal.
Em 1852 feito o primeiro Cdigo Penal Portugus, transpe para o
Direito Penal os princpios penas consagrados.
Em 1886 feito um novo Cdigo Penal, no mais do que o Cdigo
Penal de 1852 com algumas alteraes.
Em 1954 reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira.
O Cdigo Penal de 1982 consiste nos projectos e ante-projectos do
Prof. Eduardo Correia:
- De 1963, no que parte geral diz respeito;
- De 1966, no que parte especial diz respeito.
Sofre alteraes em 1984 e uma profunda alterao de 195, dirigida
por Figueiredo Dias, alterao parte especial.
[13]

[14]

[13]

Carta constitucional de 1822.

[14]

Projecto de Melo Freir procura a humanidade das penas.

PRINCPIO DA LEGALIDADE

24. Fundamentos

O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas


ordinrias so autorizadas, so delegadas por outras normas, essas
de natureza constitucional.
Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que
conexionam directamente com o Direito Penal.
Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem
certas penas e certas medidas de segurana . Neste sentido pode-se
ver aqui que este conjunto de normas constitucionais que probem
certas penas ou certas medidas de segurana filiam-se num princpio
de poltica penal, que o princpio da humanidade das penas.
[15]

Mas na Constituio encontram-se tambm normas que probem a


transmissibilidade das penas; o art. 30/3 CRP, consagra assim,
o princpio da intransmissibilidade das penas e acolhe o carcter
pessoal da responsabilidade penal (art. 11 CP).
A Constituio contm tambm um conjunto de normas que
delimitam a aplicao no tempo das leis penais e fixam o mbito da
sua interpretao (art. 29 CRP):
-

Art. 29/1, probe-se


incriminadoras;

Art. 29/3, probe a integrao de lacunas em Direito Penal por


analogia;

Art. 29/4, impe obrigatoriamente a retroactividade das leis


penais mais favorveis ao agente;

Art. 29/5, consagra-se o princpio ne bis in idem, ou seja, o


princpio de que ningum pode ser condenado mais do que uma
vez pela prtica do mesmo facto.

retroactividade

das

leis

penais

Tambm os princpios gerais de direito internacional so fonte de


Direito Penal (art. 29/2 CRP).
O Direito Penal funda-se tambm no sentido de que o legislador
ordinrio deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia
ou a valorao constitucional.
Diz-se que as valoraes, as opes axiolgicas constitucionais
devem ser respeitadas pelas normas penais, porque a Constituio

que contem os valores que o Direito Penal deve proteger (art. 18


CRP):
-

Princpio da necessidade da pena: da mxima restrio da


pena e das medidas de segurana;

Princpio da interveno mnima do


da subsidiariedade do Direito Penal;

Direito

Penal,

ou

A lei, s pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e


garantias fundamentais quando isso se revele absolutamente
imprescindvel para acautelar outros direitos to fundamentais.
-

Princpio da jurisdicionalidade da aplicao do Direito


Penal ou princpio da mediao judicial (arts. 27/2, 33/4,
30/2 CRP):

As sanes de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma


pessoa s podem ser decididas pelos tribunais, que so rgos de
soberania, independentes, rgos que julgam com imparcialidade.
Outro princpio fundamental que norteia todo o Direito Penal
o princpio da legalidade, na sua essncia visa a submisso dos
poderes estabelecidos lei, traduz-se numa limitao de poderes
estabelecidos pela prpria lei.

25. Decorrncia do princpio da legalidade


Princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, princpio
de que no h crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte:
-

No pode haver crime sem lei;

A lei que define crime tem de ser uma lei precisa nullum
crimen nula poena sine lege certa;

Probe-se a retroactividade da lei pena nullum crimen nulla


poena sine lege previa;

Probe-se a interpretao extensiva das normas penais


incriminadoras nullum crime nulla poena sine lege strica;

Probe-se a integrao de lacunas por analogia e impe-se a


retroactividade das leis penais mais favorveis.

Por outro lado, o princpio da legalidade impe particularidades no


mbito da competncia para a criao de normas penais
incriminadoras e normas penais favorveis.
O princpio da legalidade impe a exigncia da interveno judicial
ou da imediao judicial na aplicao ou na apreciao da
responsabilidade criminal do agente. O princpio da legalidade impe
ainda a proibio de uma dupla condenao pelo mesmo facto.
Uma lei penal no deve conter to s a descrio de um
comportamento considerado crime; deve conter, em conexo com
essa descrio, a correspectiva sano jurdico-penal.
O princpio da legalidade tem um fundamento poltico, um
fundamento sado da Revoluo Francesa, do Iluminismo, e que
assenta na ideia de que existe uma razo comum a todos os homens
que encontram expresso comum na lei e evitam o arbtrio.
Neste sentido, o princpio da legalidade tem como fundamento
a garantia dos direitos individuais.
O princpio da legalidade, mesmo no domnio do Direito Penal tem
uma justificao e um fundamento de constituir uma garantia de
direitos individuais do cidado.
Enquanto submisso do poder de punir o Estado lei, o princpio da
legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do
cidado.

26. Decorrncias do princpio da legalidade enquanto garantia


dos direitos individuais do cidado
a) Misso de fazer leis penais
Uma delas afere-se pelas pessoas que tm a misso de criar crimes
e estabelecer as correspondentes sanes jurdico-penais, isto , que
tem a misso de fazer leis penais.
Do princpio da legalidade decorre a ideia de que no h crime nem
pena sem lei (escrita), a definio de um comportamento como crime

e a correspondente sano que se lhe aplica tem de constar de uma


lei escrita. Tem competncia para criar normas incriminadoras , a
Assembleia da Repblica (art. 165 CRP).
[16]

b) No h crime nem pena sem lei prvia


outra concretizao do princpio da legalidade na garantia de
direitos individuais, a exigncia de lei prvia, nullum crimen nulla
poena sine lege prvia.
Impe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da
prtica do facto.
Outro princpio que o da imposio de leis penais retroactivas
quando as leis penais posteriores forem favorveis ao arguido, ao
agente.
c) Exigncia de lei expressa
Pode ser analisada a partir de duas outras decorrncias:
1) O princpio de que no h crime nem pena sem lei certa
nullum crimen nulla poena sine lege certa;
2) Decorrncia de que no existe crime nem pena sem lei
escrita nullum crimen nulla poena sine lege scripta.
d) Exigncia de interveno judicial, nullum crimen nulla poena
sine juditio.
Neste sentido, as sanes jurdico-penais sejam elas penas ou
medidas penais, tm de ser sempre aplicadas por um rgo de
soberania independente, com a finalidade de aplicar a justia, que
entre ns so os tribunais.
e) Proibio de dupla condenao pelo mesmo facto
Consagra-se o princpio ne bis in idem, isto , o princpio de que
ningum pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do
mesmo facto.
Existem categorias analticas e sistemticas da teoria do facto
punvel: so as categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade.
Muito genericamente dir-se-:

1) O crime um facto humano;


2) Tem de ser tpico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem
de corresponder a uma descrio legal;
3) Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilcito.

27. Fontes de Direito Penal


a) A lei (escrita)
Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo crimen
nulla poena sine lege scripta, no h crime nem pena sem lei escrita
(art. 165 CRP).
b) Costume
Como fonte de incriminao no admissvel em Direito Penal, de
contrrio violaria o disposto no art. 1 CP, e arts. 29 e 165/1-c CRP,
nomeadamente estaria a violar o princpio da representatividade
poltica e da reserva da lei formal.
No entanto o costume tem valia quando visa, no criar ou agravar a
responsabilidade penal do agente, mas quando a sua interveno
resulte benfica para o agente: ou seja, quando o costume se venha
traduzir no mbito de uma norma favorvel, isto , quando o costume
de alguma forma venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade
criminal do agente.
c) Jurisprudncia
No fonte imediata de direito.
Reconduz-se aplicao da lei ao caso concreto.
H uma grande tendncia para que os tribunais se orientem para
decises anteriores.
d) Doutrina
No fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata.
Corresponde ao conjunto das opinies dos eminentes penalistas.
e) Fontes de direito internacional tratado

So fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o


processo de assinatura, aprovao, ratificao, eles entram na ordem
jurdica nacional como lei escrita.

28. Interpretao da lei penal


Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas
incriminadoras e normas favorveis.
Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam
ou agravam a responsabilidade jurdico-penal do agente. So aquelas
normas que de alguma forma contm a criao de crimes, ou que
contm agravamentos dos pressupostos de punibilidade ou de
punio.
Normas favorveis, so aquelas normas que visam diminuir a
responsabilidade jurdico-penal do agente, ou atenu-la, tornando
mais suaves os pressupostos da punibilidade ou da punio.
a) Normas penais incriminadoras
Probe-se a interpretao extensiva das normas penais
incriminadoras, de outra forma estar-se-ia a violar o princpio da
legalidade na sua decorrncia nullum crimen nulla poena sine lege
stricta, ou seja, de que as normas penais devem ser estritamente
aplicadas; admissvel a interpretao restritiva; probe-se a aplicao
analgica no mbito das normas penais incriminadoras, quer
por analogia legis, quer por analogia iuris.
b) Normas penais favorveis
Probe-se a interpretao restritiva de normas penais favorveis;
admite-se a interpretao extensiva; relativamente ao problema da
analogia:
1) Alguns autores Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas
normas penais favorveis;
2) Outros autores Cavaleiro Ferreira a analogia em Direito
Penal, quer de normas favorveis, quer de normas
incriminadoras, est vedada;

3) Outros ainda Frederico da Costa Pinto entende que no


mbito das normas favorveis a analogia est de todo
excluda. Em certos casos pode-se admitir a interpretao
extensiva de normas favorveis, mas no possvel o recurso
analogia no mbito de normas favorveis.

29. Normas incriminadoras


A interpretao extensiva em normas incriminadoras no possvel.
S possvel, no mbito de normas incriminadoras uma interpretao
declarativa lata. Tudo aquilo que a exceda e que vise harmonizar a
letra da lei sua razo de ser, sua ratio, se ultrapassar este
sentido literal mximo possvel j se est a fazer interpretao
extensiva. Esta no deve ser admitida em Direito Penal, porque se
entende que por fora do princpio da legalidade, na sua vertente
garantia, se exige que a lei penal seja uma lei penal expressa. Assim a
norma deve dizer expressamente quais so as condutas, activas ou
omissivas que, a serem ou no adoptadas, constituem objecto de
incriminao em sede de Direito Penal. No entanto admite-se a
interpretao restritiva.
Afirma-se rotundamente que no possvel integrar lacunas por
analogia. Isto , perante um caso omisso que o legislador penal ano
tipificou, no classificou como crime, o juiz no pode, ao contrrio de
que acontece no domnio do direito civil regular esse caso omisso,
nem recorrendo analogia legis, nem analogia iuris, nem to pouco
criar a norma de harmonia com o esprito do sistema. O juiz pura e
simplesmente julga, absolvendo.

30. Normas favorveis


As normas favorveis so aquelas que visam, ou que traduzem
para o agente, uma posio mais benfica porque:
-

Ou excluem a ilicitude de um facto tpico e portanto justificam o


facto e tornam-no ilcito, tornando-o ilcito, excluem a
responsabilidade penal, porque no h responsabilidade penal
por factos lcitos.

Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da


punibilidade e da punio.

Pode-se fazer interpretao extensiva, mas com limites.


Mas j no se aceita que se faa interpretao restritiva de normas
penais favorveis, isto porque, a ser possvel, diminuir-se-ia o campo
de aplicabilidade destas normas favorveis, o que significa aumentar o
campo de punibilidade.
Quanto analogia:
Existem vrias posies. Uma (Teresa Beleza) admite-se a
integrao de lacunas no mbito de normas penais favorveis.
Outra posio a de que se admite por princpio a integrao de
lacunas por analogia no mbito de normas penais favorveis, desde
que essa analogia no se venha a traduzir num agravamento da
posio de terceiros, por ele ter de suportar na sua esfera jurdica
efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o seu direito de defesa.

31. Leis penais em branco


uma norma que contem uma sano para um pressuposto ou um
conjunto de pressupostos de possibilidade ou de punio que no se
encontram expressos na lei, mas sim noutras normas de categoria
hierrquica igual ou inferior norma penal em branco .
[17]

Levantam-se problemas quanto constitucionalidade de tais


normas, precisamente porque no entender de determinada doutrina,
estas normas seriam inconstitucionais por consistirem numa
violao de uma decorrncia do princpio da legalidade que a
existncia de lei penal expressa, mais concretamente a existncia
de lei penal certa nullum crimen nulla poena sine lege certa.

A doutrina maioritria defende a constitucionalidade e validade


das normas penais em branco, dentro de certos limites ou desde
que sejam respeitados determinados limites.
Desde que as normas penais em branco contenham os
pressupostos mnimos de punibilidade e de punio, ou seja, que
digam quem so os destinatrios e em que posio que eles se
encontram e que contenham a respectiva sano; desde que
correspondam a uma verdadeira necessidade que o legislador tem
de tutelar bens jurdicos fundamentais atravs desta tcnica, sob
pena

de

no

o fazendo,

a alternativa

resultaria da

sua

desproteco, estas normas no sero inconstitucionais.

32. Concurso legal ou aparente de normas


Na determinao da responsabilidade criminal dos agentes que
praticam factos penalmente relevantes podem suceder situaes de
anulao ou concurso de infraces, sempre que o agente com a
sua conduta cometa uma pluralidade de infraces. As quais podem
traduzir o preenchimento de vrios tipos de crimes, ou do mesmo
tipo mais do que uma vez.
A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as
normas em concurso requerem uma aplicao conjunta, das
situaes em que o contedo da conduta absorvido por uma nica
das normas.

Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situao


em que o agente comete efectivamente vrios crimes e a sua
responsabilidade contempla todas essas infraces praticadas;

Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a


conduta do agente s formalmente preenche vrios tipos de
crimes, na concretizao da sua responsabilidade a aplicao de
um dos crimes afasta a aplicao de outro ou outras de que o
agente tenha tambm preenchido os elementos tpicos.
Em rigor no se pode falar em verdadeiro concurso de crimes,

mas to s em concurso de normas (concurso legal), o qual se


traduz num problema de determinao da norma aplicvel .
[18]

O tema do concurso de infraces deve ser integrado no mbito


da teoria da infraco, constituindo uma forma de crime.
O que se depreende da prtica judiciria, em consonncia com a
maioria da doutrina que a resoluo concreta do concurso de
normas opera no momento final da teoria da infraco. Sendo
sempre um dos ltimos passos na resoluo da responsabilidade
dos intervenientes no crime.
A relao de concurso aparente consagra-se por conexes de
subordinao e hierarquia, podendo identificar-se essencialmente
trs tipos de relaes:
1) Relao de especialidade

Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em


relao a outra quando acrescenta mais um tipo incriminador, no a
contradizendo contudo.
Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de especialidade
em que as normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma
que contenha a moldura penal mais elevada, como a norma que
contenha a moldura penal mais baixa.
2) Relao de subsidiariedade
Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada
pela no aplicabilidade de outra norma, s se aplicando a norma
subsidiria quando a outra no se aplique. A norma prevalecente
condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe
subsidiria. Distinguem-se dois tipos:
a) Subsidiariedade expressa: a prpria lei que afirma
expressamente que uma norma s se aplica se aquela outra
no se puder aplicar;
b) Subsidiariedade implcita ou material: resulta quando em face
de um raciocnio imperativo, se chega mesma concluso, ou
seja, quando por fora de uma interpretao verificar-se que a
relao que existe entre as normas no pode deixar de ser
uma relao de subsidiariedade.
Existem tendencialmente ou em princpio quatro grandes situaes
em que as normas se encontram numa relao de subsidiariedade
implcita ou material:
1 Diz-se que as incriminaes de perigo ou os crimes de perigo
se encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou
material em relao aos crimes de leso.
2 Casos em que subsiste uma imputao a ttulo negligente e
doloso, sendo certo que a responsabilidade por facto
negligente subsidiria imputao por facto doloso;
3 Diferentes formas de participao ou autoria;
4 Entre as condutas de omisso e por aco.

3) Relao de consuno
Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por uma
definio do cdigo, mas por uma forma caracterstica, a realizao de
outro tipo de crime, ou seja, quando tem uma discrio tpica
suficientemente ampla que abranja os elementos da discrio tpica da
outra norma.
A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens
jurdicos, sendo possvel identificar em cada tipo legal a ratio da
conduta descrita.
A relao de consuno acaba por colocar em conexo os valores
protegidos pelas normas criminais. No deve confundir-se com a
relao de especialidade, pois ao contrrio do que se verifica naquela
relao de concurso de normas, a norma prevalecente no tem
necessariamente de conter na sua previso todos os elementos
tpicos da norma que derroga.
[15]

Arts. 24/2, 25/2, 30/1 e 2, 33/1 e 3, 30/4 CRP.

Normas incriminadoras: so aquelas que criam crimes ou que agravam os


pressupostos de punibilidade ou de punio.
[16]

[17]

Exs arts. 278, 213/1-b, 150/1 CP.

O concurso estabelecido entre as normas revela-se meramente aparente,


sendo de excluir a aplicao cumulativa, pois no se aplicam todos os
preceitos normativos.
[18]

VIGNCIA TEMPORAL DA LEI

33. Introduo
Uma das decorrncias do princpio da legalidade que no h
crime sem uma lei anterior ao momento da prtica do facto que
declare esse comportamento como crime e estabelea para ele a
correspondente sano .
[19]

Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prtica do


facto. Mas a aplicao externa ou exacerbada deste princpio poderia

levar a situaes injustas. Donde o princpio geral em matria penal


de que as leis penais mais favorveis aplicam-se sempre
retroactivamente.

34. Aplicao da lei


Qual a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao
arguido? a lei do momento da prtica do facto, que a mas
favorvel, do que a lei posterior, ainda que essa lei tenha revogado
aquela. Existe ultra-actividade da lei penal, porque se aplica sempre
a lei penal de contedo mais favorvel ao arguido.
O momento da prtica do facto sempre aquele em que, no caso
de se tratar de um crime comissivo ou por aco, o agente actuou, ou,
no caso de se tratar de um crime omissivo, no momento em que o
agente deveria ter actuado.
Duas situaes

Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como


deve reagir a ordem jurdica? Se a conduta vier a ser descriminalizada
no deve ser condenado por essa conduta, mesmo que o agente
tenha j sido condenado e se encontre detido (art. 2/2 CP). Cessa os
efeitos penais princpio da aplicao da lei mais favorvel.
Regime que se revela concretamente mais favorvel, deve-se
aplicar este regime ao agente.
No entanto a lei no art. 2/4 CP coloca um limite para o efeito
retroactivo salvo se este j tiver sido condenado por sentena
transitada em julgado. diferente dos efeitos da descriminalizao.
H autores que defendem a inconstitucionalidade do art. 2/4 CP,
outros defendem a sua constitucionalidade.

35. Constitucionalidade do art. 2/4 CP

A Constituio de 1976 foi revista em 1982, o Cdigo Penal de


1982 e entrou em vigor em 1983; donde, o legislador penal deveria ter
conhecimento das disposies constitucionais e se legislou
ordinariamente consagrando esta ressalva, porque a ressalva no
incompatvel com o disposto na Constituio, por ser legislao
posterior.
No incompatvel o art. 2/4 CP com o art. 29/4 CRP, na medida
em que a Constituio manda aplicar retroactivamente a lei de
contedo mais favorvel ao arguido, e arguido tem um sentido tcnicojurdico rigoroso: uma coisa arguido, outra condenado e outra
ainda ru.
O art. 2/4 CP, diz que a lei penal de contedo mais favorvel s
no se aplica ao condenado, e isto porque, se j h trnsito em
julgado da sentena condenatria, porque esse indivduo j foi
condenado, no se estando a falar em arguido mas sim em
condenado.
A entender-se o contrrio, ou seja, a entender-se a aplicabilidade da
lei mais favorvel, pr-se-ia em causa o princpio ne bis in idem, e
tambm se poria em causa a intangibilidade no caso julgado.
Se realmente se pudesse aplicar retroactivamente esta lei mais
favorvel, ento estava-se a julgar outra vez o mesmo indivduo pela
prtica do mesmo facto. E o princpio in bis in idem, de que ningum
deve ser julgado/condenado duas vezes pelo mesmo facto (art. 29/5
CRP) era posto em causa.

36. Inconstitucionalidade do art. 2/4 CP


O Direito Penal tem carcter subsidirio, o princpio da
subsidiariedade do Direito Penal. Logo o Direito Penal s deve intervir
quando se torne necessrio a sua interveno.
No faz sentido que o Estado, equacionando uma valorao
eminente a um determinado crime, se abstenha a partir de
determinado momento de impor uma determinada punio; como
tambm no faz sentido continuar a aplicar uma punio que o Estado
recusou num determinado momento.

Esta ressalva inconstitucional porque viola o princpio da


igualdade, e tambm existe o princpio da igualdade dos cidados na
administrao da justia.
Um outro argumento para a inconstitucionalidade da ressalva do art.
2/4 CP, substancialmente no existem diferenas a que se aplique
retroactivamente as normas que operam a descriminalizao, das
normas que no operam uma descriminalizao mas principalmente
uma despenalizao, porque nos dois casos se altera o regime penal.
O que est em causa uma diferente valorao do legislador
quanto aos factos considerados crimes.

37. Leis temporrias e leis de emergncia


As leis temporrias so as leis que marcam ab initio,
seu prazo de vigncia; so as normas que se destinam
durante um determinado perodo de tempo pr-fixado.
temporrias que caducam com o terminus da vigncia
fixaram.

partida, o
a vigorar
So leis
que pr-

As leis de emergncia so as leis que face a determinado


circunstancialismo anormal vm penalizar, criminalizar determinadas
condutas que at a no eram consideradas crime, ou vm
efectivamente agravar a responsabilidade penal por determinado facto
que at a j era crime, mas em que esse agravamento se deve to s
a situaes ou circunstncias anormais que reclamam a situao de
emergncia.
Ressalva-se no art. 2/3 CP, que continua a ser punido o facto
criminoso praticado durante o perodo de vigncia de uma lei de
emergncia.
Significa que, no obstante no momento do julgamento a lei j no
estar em vigor por j ter caducado ou j ter sido revogada, deve
continuar a ser punido pelo facto que praticou durante esse perodo
em que a lei estava efectivamente em vigor.

Em bom rigor, no mbito das leis temporrias no h uma


verdadeira sucesso de leis no tempo, porque:
-

A lei temporria em sentido estrito, no necessita de nenhuma


outra lei para que se possa afirmar uma sucesso de leis penais
no tempo; a lei s uma s faz sentido falar em sucesso de leis
penais no tempo e em retroactividade ou irretroactividade quando
esto em causa mais do que uma lei, pelo menos duas leis. Aqui
a lei s uma.

No h uma lei diferente, no h uma sucesso de regimes,


donde tambm no faz sentido falar em aplicao retroactiva
porque a lei sempre a mesma.

38. Aplicao da lei no espao


No so s conexes geogrficas que o legislador utiliza para tornar
aplicvel a lei penal portuguesa, para que seja competente para julgar
factos penalmente relevantes.
O legislador utiliza tambm a conexo dos valores ou dos
interesses lesados ou ameaados de leso com as actividades
criminosas, o valor dos interesses postos em causa pela prtica do
crime. Isto evidencia-se em sede de dois princpios:
-

Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais.

Princpio da universalidade ou de aplicao universal.

Vindo estes princpios consagrados no art. 5 CP.

39. Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais


Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5/1
CP, so crimes que o Estado portugus entende ferirem a
sensibilidade jurdica nacional, so crimes que pem em causa
valores ou interesses fundamentais do Estado portugus.

Os factos penalmente relevantes ocorridos em territrio nacional, a


lei portuguesa competente para os julgar princpio da
territorialidade.
Este princpio da territorialidade depois complementado
pelo princpio
do
pavilho ou
da bandeira pelo
qual
independentemente do espao areo ou das guas, a lei penal
portuguesa tambm se aplica a factos praticados no interior de navios
com pavilho portugus, ou a bordo de aeronaves registadas em
Portugal.

40. Princpio da universalidade ou da aplicao universal


So de alguma forma crimes que todos os Estados tm interesse
em punir. De um modo geral, independentemente da nacionalidade
dos seus autores, so crimes que reclamam uma punio universal
e da que as ordens jurdicas se reclamem competentes para fazer
aplicar a sua lei penal a esses factos descritos no art. 5/1-b CP.
Da alnea c) do art. 5/1 CP retira-se o princpio da
nacionalidade, tambm dito princpio da personalidade activa ou
passiva.
O princpio da nacionalidade activa diz basicamente que a lei
portuguesa se aplica a factos praticados no estrangeiro por
portugueses. de harmonia com o princpio da nacionalidade activo,
que a lei penal portuguesa aplica-se a factos praticados no estrangeiro
que sejam cometidos por cidados nacionais.
O princpio da nacionalidade passiva diz que a lei penal portuguesa
se aplica a factos cometidos no estrangeiro contra portugueses.
Condies para o princpio da nacionalidade:
1 Condio: os agentes sejam encontrados em Portugal (art. 5/1b CP);

2 Condio: que os factos criminosos sejam tambm punveis


pela legislao do lugar em que foram praticados, salvo quando
nesse lugar no se exera poder punitivo;
3 Que constituam crime que admite extradio e esta no possa
ser concedida, no se admite a extradio de cidados
nacionais.
Esta condio prevista na 3 condio, s funciona
cumulativamente quando se trate de um caso de nacionalidade
passiva, quando se trate de um crime praticado no estrangeiro por um
estrangeiro contra um, portugus.

41. Teoria da ubiquidade


Visa abranger os delitos distncia.
O art. 7 CP importante: se considerar que a conduta ou o
resultado tpico tiveram lugar em Portugal, ento pode-se considerar
que o facto ocorreu em territrio nacional; e a poder-se- aplicar a lei
penal portuguesa por fora do preceituado no art. 4 CP e
que consagra o princpio da territorialidade, uma vez precisamente
que este princpio vem dizer que a lei penal portuguesa aplicvel a
factos praticados no territrio nacional.
Uma vez em sede do art. 5 CP vai-se analisar caso a caso:
-

Se ser o princpio da proteco dos interesses nacionais,


poder ser um dos crimes elencados no aliena a);

Se haver afloramento do princpio da universalidade (alnea


b));

Se ser eventualmente o princpio da nacionalidade activa ou


passiva previsto na alnea c); e aqui verificar se esto reunidas
todas as condies previstas e se existem ou no restries
aplicabilidade da lei portuguesa .
[20]

42. Princpio da dupla incriminao e princpio da especialidade

O princpio da dupla incriminao, significa que s admitida a


extradio se o Estado portugus considerar tambm crime o facto
pelo qual se pede a extradio ou o facto que fundamenta a
extradio.
O princpio da especialidade significa que a extradio s pode
ser concedida para o crime que fundamenta o seu pedido, no
podendo o extraditado ser julgado por uma infraco diferente e
anterior que fundamenta o pedido de extradio.
Por outro lado, tambm em princpio no se admite a extradio
quando seja prioritariamente aplicvel a lei penal portuguesa.

43. Princpio da administrao supletiva da justia penal (art. 5/1e CP)


Admite que o Estado portugus julgue um criminoso que tenha
cometido um crime no seu pas de origem contra um cidado desse
pas e fuja para Portugal. Pressupostos:
-

Que o agente se encontre em Portugal;

A extradio seja pedida;

Seja possvel a extradio mas no seja admitida.

O art. 6 define as condies gerais de aplicao da lei penal


portuguesa a factos cometidos por estrangeiros:
-

Princpio de que ningum pode ser responsabilizado por um


facto mais do que uma vez (art. 29 CRP);

Art. 6/2 CRP, depois de ver que lei penal competente, tem-se
que ter em ateno a lei do lugar onde o facto foi cometido, e
mais favorvel, mas que puna o facto.

As condies no art. 6/2 CP no funciona quando est em causa o


princpio da proteco dos interesses nacionais (art. 6/3 CP).
[19]

Nullum crimen nulla poena sine lege previa

O art. 6 CP s tem conexo com o art. 4 CP e com os princpios da


universalidade/proteco de interesses nacionais e nacionalidade.
[20]

TEORIA DO FACTO PUNVEL OU TEORIA DA INFRACO

44. Introduo
a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos pressupostos de
punibilidade e de punio que so comuns a todos os crimes, a todos os factos
tipificados na lei como crime.
Os requisitos comuns que um facto deve ter para ser considerado criminoso e
para que dele decorra uma responsabilidade jurdico-penal para o seu autor, para o
agente daquela infraco.
Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que consiste
numa aco penalmente relevante, aco essa que tpica, ilcita, culposa e punvel.
Esta teoria permite desde logo uma aplicao certa, segura e racional da lei penal.
Passa-se dum casusmo, de verificar caso a caso o que crime para atravs da
teoria da infraco, ter-se uma vocao generalizadora de factos penalmente
relevantes, de factos criminosos.
E atravs do estudo destas categorias analticas pode-se determinar a
responsabilidade jurdico-penal duma pessoa, pode-se firm-la ou exclua, atravs
duma anlise de subsuno progressiva.

45. Aco penalmente relevante


todo o comportamento humano dominado ou dominvel pela vontade.
Atravs deste conceito, j se est a excluir a responsabilidade jurdico-penal de
comportamentos que provm no de pessoas mas de animais.
Ter-se- depois de verificar o seguinte: se est em presena de um comportamento
humano dominado pela vontade, tem-se de ver se esse comportamento humano
preenche ou no um tipo legal de crime.
Tem-se de ver se essa aco preenche a tipicidade de um dos tipos previstos na
parte especial do Cdigo Penal, ou ento em legislao penal lateral.
Para isso preciso verificar se essa aco tpica, isto , necessrio verificar se
esto preenchidos os elementos objectivos[21] e subjectivos[22] de um tipo legal.
Como se verifica se a aco tpica?
Tem-se efectivamente de analisar esta categoria que a tipicidade, tem-se de
verificar se aquela actuao humana se subsume ao tipo normativo na previso dos
seus elementos objectivos e subjectivos.
Depois, tem-se de ver se o elemento objectivo do tipo est preenchido.

O elemento subjectivo geral do tipo o dolo. Tem-se de se ver ento o que o


dolo: consiste na conscincia e vontade de realizar os elementos objectivos de um tipo
legal.
Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analtica que
composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente preenchida
indicia a ilicitude.

46. Ilicitude
A ilicitude num sentido formal, a contrariedade ordem jurdica na sua
globalidade, de um facto ilcito um facto contrrio ordem jurdica, contrrio ao
direito.
Mas numa ptica material, o facto ilcito consiste numa danosidade social, numa
ofensa material a bens jurdicos.
Em princpio da lei penal s tipifica factos que so contrrios ao direito. Mas a
ilicitude indiciada pelo facto tpico ou pela tipicidade pode ser excluda.
Pode estar excluda pela interveno de normas remissivas, que vem apagar o
juzo de ilicitude do facto tpico, so as designadas causas de justificao que, a
estarem presentes, justificam o facto tpico, excluindo a ilicitude indiciada pela prpria
tipicidade.
Mas pode acontecer, que preenchido um tipo mediante uma aco penalmente
relevante e a ilicitude indiciada pelo tipo, pode ser que no se verifique nenhuma
causa de justificao ou de excluso da ilicitude.
Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes no esto a actuar
ao abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude.

47. Culpa
a categoria analtica do facto punvel.
Sabendo-se que s se pode formular um juzo de censura de culpa sobre um
imputvel, porque as penas s se aplicam a quem seja susceptvel de um juzo de
censura de culpa; quelas pessoas a quem no for susceptvel formular um juzo de
censura de culpa aplicam-se medidas de segurana, nomeadamente o caso dos
inimputveis e dos menores de 16 anos.
Logo, para que o juzo de culpa possa ser formulado preciso que o agente tenha
capacidade de culpa. O agente no tem capacidade de culpa se tiver menos de 16
anos, ou se for portador de uma anomalia psquica ou de um estado patolgico
equiparado.
Mas para alm de ter capacidade de culpa, o agente tambm tem de ter
conscincia da ilicitude do facto que pratica; e para alm da capacidade de culpa e da

conscincia da ilicitude preciso, para se formular sobre o agente um juzo de censura


de culpa, que o agente no tenha actuado em circunstncias to extraordinrias que o
desculpem.

48. Punibilidade
Para alm de o facto ter consistido numa aco tpica, ilcita e culposa, ainda
preciso que seja punvel.
Ento chega-se concluso que por vezes existem determinados factos praticados
no seio de aces penalmente relevantes, tpicas, ilcitas culposas, mas contudo os
agentes no so punidos. E porque que no h punibilidade em sentido estrito?
-

Ou porque no se verificam condies objectivas de punibilidade;

Ou ento porque se trata de uma iseno material, no caso de desistncia;

Ou porque se trata de uma causa pessoal de iseno de pena.

Porque que se fala numa subsuno progressiva?


Porque quando se analisa a responsabilidade jurdico-penal de algum, tem-se de
analisar detalhadamente todas estas categorias.
Ainda que intuitivamente se possa dar automaticamente a resposta, tem-se de
percorrer estas etapas porque, por hiptese, se chegar concluso que aquele
comportamento no foi dominado nem to pouco era dominvel pela vontade humana,
imediatamente se nega a responsabilidade criminal do agente.
Os tipos, a no ser quando a lei expressamente o diga, so sempre dolosos.
O estudo analtico do crime, da teoria da infraco, vai permitir:
-

Por um lado, fazer uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal;

Por outro lado, vai ter uma vocao de subsuno progressiva.

Mas se hoje, entende-se que o crime uma aco tpica, ilcita, culposa e punvel,
esta tripartio entre tipicidade, ilicitude e culpa uma conquista dogmtica da Escola
Clssica. E Escola Clssica segue-se cronologicamente a Escola Neo-clssica, e a
esta segue-se a Escola Finalista.
Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma aco
tpica, ilcita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas considerava como
integrante de cada uma destas categorias analticas que diverge.
Escola Clssica:
-

Beling/Van Listz;

Aco naturalista (aco natural);

Tipicidade correspondncia meramente externa, sem considerao por


quaisquer juzos de valor; s elementos objectivos e descritivos;
Ilicitude formal;

Culpa psicolgica (insero de todos os elementos subjectivos dolo e


negligncia).

Criticas os factos penalmente


comportamentos omissos.

relevantes

com

negligncia

os

Escola Neo-clssica:
-

Prof. Figueiredo Dias;

Aco negao de valores;

Tipicidade o tipo tem tambm elementos normativos e determinados crimes


tm tambm na sua tipicidade elementos subjectivos;
Ilicitude material;
a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude;
b) Permite a descoberta ou a formao de causas de justificao.

Culpa censurabilidade: pressupostos da culpa capacidade de culpa,


conscincia da ilicitude, exigibilidade;

Os conceitos de aco social e a posio de Figueiredo Dias, renncia a um


particular conceito de aco e os conceitos de:
a) Tipo indiciador;
b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo;

A teoria dos elementos negativos do tipo.

Escola finalista:
-

Wessel;

Aco final;

Tipicidade o dolo um elemento subjectivo geral dos tipos;

Ilicitude conceito de ilicitude pessoal o desvalor da aco e do resultado;

Culpa normativa; elementos da culpa.

Todos estes sistemas partem duma anlise quadripartida do crime, como aco
tpica, ilcita e culposa.

49. O sistema clssico


Parte de uma concepo positiva, mecnica, mesmo naturalista, lgica da teoria da
infraco.
O conceito de aco para os clssicos visto como um conceito naturalista da
aco, como um movimento corpreo, um esforo muscular ou nervoso que produz
uma alterao objectiva do mundo real.
O tipo ou tipicidade a correspondncia externa de um comportamento
considerado aco uma disposio legal, discrio legal de um tipo legal de crime.
Mas a tipicidade era vista do ponto de vista meramente externo ou objectivo sem
nenhuma considerao de valor.
A ilicitude uma categoria separada. Para os Clssicos a ilicitude vista numa
ptica meramente formal, ou seja, como contrariedade ordem jurdica na sua
globalidade. Um facto ilcito um facto contrrio lei.
No vem permitir uma graduao do conceito de ilicitude, porque se em sentido
formal, a ilicitude significa contrariedade ordem jurdica, se o facto ilcito o facto
que contraria a ordem jurdica, donde contraria a lei, e o facto lcito o facto que no
contraria a lei, ento s se pode afirmar que um comportamento ou no ilcito, ou
no contrrio ordem jurdica.
Quanto culpa, para os Clssicos, era nessa categoria dogmtica do facto punvel
que se incluam todos os elementos subjectivos. Portanto, a ilicitude e a tipicidade
eram meramente objectivas. Tudo quanto fossem elementos subjectivos estaria na
culpa.
A culpa era vista de uma ptica psicolgica, porque a culpa corresponde ligao
psicolgica entre uma pessoa e o seu comportamento, e essa ligao poderia ser uma
ligao dolosa ou uma ligao negligente.
Logo, o dolo e a negligncia so meras formas de culpa.
A tipicidade meramente objectiva. depois em sede de culpa que se ter de
verificar que relao existe entre o agente e o seu facto, para se poder afirmar uma
culpa meramente psicolgica.

50. Criticas ao sistema Clssico


A primeira crtica diz respeito ao conceito de aco. Este conceito de aco como
movimento corpreo que produz a alterao objectiva no mundo exterior um
conceito criticvel por vrias razes.
Mas talvez a crtica mais forte que se pode tecer ao conceito de aco dos
clssicos precisamente a omisso porque a responsabilidade penal afirmada por
factos cometidos por aco, mas tambm por omisses penalmente relevantes.

O conceito de aco dos clssicos deixa de fora as omisses, ou os crimes


omissivos.
Da que os clssicos tenham reformulado um pouco esta noo, dizendo ento que
a aco homicida a aco que se esperava que o agente tivesse.
Em relao ilicitude, sendo uma ilicitude meramente formal, s nos permite
afirmar se um comportamento, se um facto, se uma aco, ou no ilcita, no nos
permitindo graduar o conceito de ilicitude.
Em relao culpa.
Sendo a culpa vista numa ptica meramente psicolgica, pergunta-se como que
os Clssicos explicam a culpa negligente, mormente os casos de negligncia
inconsciente.
Nos comportamentos dolosos, o agente conhece e quer empreendida com
determinado resultado tpico, ou assumir uma determinada conduta consubstanciada
num tipo legal de crime.

51. Sistema Neo-clssico


desenvolvido na Alemanha a partir dos anos 20, procurando limar alguns
defeitos ou arestas do sistema clssico.
A aco para os Neo-clssicos:
Vem dizer que no importante verificar se ouve ou no um movimento corpreo
que produziu uma alterao objectiva no mundo exterior, porque as actuaes
humanas so pautadas por determinadas valoraes.
O que interessa efectivamente o valor que est subjacente a um determinado
comportamento. Assim, os Neo-clssicos passam a ver a aco (o crime) como a
negao de valores atravs de um comportamento. Portanto, o crime todo aquele
comportamento que nega valores.
Klaus Roxin entende que o que importante em sede de Direito Penal, em sede
comportamental so to s os factos ou as aces voluntrias, isto , aqueles
comportamentos dominados ou dominveis pela vontade.
Dentro da vertente Neo-clssica surge outro conceito de aco, que a aco
social, desenvolvida por Smith.
Este autor defende que mais importante que tudo para afirmar a existncia duma
aco penalmente relevante verificar se aquele comportamento, se aquela actuao
deve ser tido como uma aco em termos sociais. Isto , se socialmente aquele
comportamento merece a qualificao de aco.
E isto porque, desde logo, h aces que prtica, podem parecer negar valores,
mas que no devem ser aces penalmente relevantes de harmonia com a prpria
concepo social de aco.

A tipicidade, os Neo-clssicos vm dizer que a tipicidade composta por uma


srie de elementos, e o tipo no valorativamente neutro, implica j um juzo de valor
para quem preenche a tipicidade. Referem que o tipo tem tambm elementos
normativos, elementos que, descrevendo entidades do mundo real, carecem duma
interpretao complementar pelo recurso a normas.
Para estes autores, o tipo composto por elementos positivos e por elementos
negativos:
-

Elementos positivos: aqueles que fundam positivamente a responsabilidade


penal do agente;

Elementos negativos: so as causas de justificao que, quando relevantes,


justificam o facto tpico.

A culpa para os Neo-clssicos, no uma culpa psicolgica, como pretendiam os


Clssicos, mas antes um conceito que integrado j por um critrio de
censurabilidade assente na existncia de determinados pressupostos, nomeadamente
a capacidade de culpa e a conscincia da ilicitude.
A culpa j uma culpa com ingredientes normativos e implica um juzo de
censurabilidade pela prtica de um facto.

52. Criticas ao sistema Neo-clssico


O conceito de aco: um comportamento humano que nega valores. Ora, na
negao de valores cabe no s o comportamento activo, como existem tambm
omisses que podem de igual modo lesar valores.
Portanto, aqui neste conceito de crime como comportamento socialmente relevante
que lesa valores, j se pode enquadrar de alguma forma o comportamento omissivo
ou a omisso, coisa que ficava de fora do conceito meramente causal e naturalstico
de aco dos Clssicos.
H determinados comportamentos cuja apreenso da negao ou de valores s
pode ser dada pela finalidade do comportamento, ou da aco.
Os Neo-clssicos no incluam o dolo em sede de tipo ou de tipicidade.
O dolo um elemento da culpa, ou uma forma de culpa, porque s
excepcionalmente a tipicidade integrada por elementos subjetivos, chamados
elementos subjetivos especficos, com a inteno de apropriao no crime de furto,
etc.
Tambm os Neo-clssicos no resolvem correctamente problema da negligncia e
dos comportamentos negligentes.

53. Sistema finalista

Os finalistas propem um conceito de aco que um conceito de aco final.


Chagam concluso que o direito, a realidade normativa, no pode aparecer
totalmente divorciada e desligada da realidade ntica, da realidade do ser que
anterior realidade normativa.
Se o direito visa regular comportamentos humanos, estabelecer regras de conduta,
ento o direito, sob pena de ser uma falcia, tem de respeitar a natureza ntica, a
natureza do ser, e o que prprio do ser humano para os finalistas, dentro de um
conceito de aco, o agir com vista obteno de um fim servindo-se de
conhecimentos objectivos e causais que permitem essa obteno, este conceito de
aco deve ser respeitado em sede de tipicidade.
Portanto, a inteno que preside a uma determinada aco, que a sua finalidade,
deve ser espelhada no tipo. Logo, o dolo que a inteno, o fim da actuao, deve
ser um elemento subjectivo do tipo.
Quanto ao conceito de ilicitude: comea a falar-se de um conceito de ilicitude
pessoal.
Actuar ilicitamente j no tanto actuar contrariamente ordem jurdica na sua
globalidade, como pretendiam os Clssicos (ilicitude formal). J no interessar tanto
actuar lesando bens jurdicos fundamentais, como pretendiam os Neo-clssicos
(ilicitude material).
Interessar mais, verificar se aquela pessoa que actua de determinada forma actua
ilicitamente, se se lhe pode atacar um juzo de desvalor na aco ou no facto que
pratica. Existe aqui uma certa concepo tica do direito.
Dentro deste conceito de ilicitude pessoal de se poder reprovar uma pessoa por
adoptar um determinado comportamento, podem-se distinguir dois desvalores:
1)
2)

O desvalor da aco, da conduta empreendida pelo agente;


O desvalor do resultado, em que se traduz o comportamento ou a conduta do
agente.

A aco, embora no mbito dos crimes negligentes seja tambm desvaliosa [23], por
comparao dos crimes dolosos em que o agente actua querendo e conhecendo um
determinado resultado, o desvalor da aco nos crimes dolosos muito superior.
Quanto culpa.
Os finalistas tm um conceito de culpa puramente normativo.
A conscincia da ilicitude, a capacidade de culpa e a exigibilidade dos
comportamentos passam a ser elementos da culpa. Faltando um destes elementos da
culpa, j no possvel formular sobre uma pessoa um juzo de culpa.
A capacidade de culpa consiste no fundo em a pessoa ter capacidade para avaliar
as exigncias. So incapazes de culpa:
a)

Os inimputveis em razo da idade (menores de 16 anos);

b)

Os portadores de anomalias psquicas, que so inimputveis em razo da


anomalia psquica.

A conscincia da ilicitude um elemento autnomo da culpa.

54. Criticas ao sistema finalista


O conceito de aco, um conceito de aco final e os finalistas nunca
conseguiram com este conceito justificar muito bem os crimes de negligentes. Sendo
assim tambm para as omisses.
Da que quem segue a sistemtica finalista opte por uma quadripartio do facto
punvel, em que se distingue:
-

Crime doloso por aco;

Crime doloso por omisso;

Crime por aco negligente;

Crime por omisso negligente.

55. Aco
Aco penalmente relevante todo o comportamento humano, com relevncia no
mundo exterior, que dominado ou dominvel pela vontade. Fica logo excludo os
comportamentos ou as aces das coisas, das foras da natureza e dos animais
irracionais.
Dentro do ponto de vista dos fins das penais, quer numa ptica retributiva, quer
numa ptica preventiva, no faz sentido criminalizar comportamentos que no sejam
dominados pela vontade.
Uma aco penalmente relevante pode consistir:
-

Num comportamento positivo num facere;

Num comportamento negativo num non facere.

A aco tem relevncia quer consista num comportamento positivo, quer numa
omisso. A nossa lei equipara a omisso aco; essa equiparao dada pelo art.
10 CP.
H duas formas de comportamento omissivo penalmente relevante, que se
diferenciam: so designadas omisses puras (ou imprprias) e as omisses
impuras (ou imprprias).

Quando o legislador descreve as incriminaes, atravs de normas proibitivas e de


normas que pressupem um determinado resultado tpico do tipo, para estar
preenchido, para ser consumado exige uma conduta e um resultado.
No caso das omisses impuras nem toda a gente pode incorrer em
responsabilidade jurdico-penal por omisso impura, porque o legislador s
responsabiliza pelas omisses impuras aqueles sobre quem recaa ou impendia um
dever jurdico que pessoalmente o obrigasse a evitar a produo do resultado tpico.
Os clssicos consideravam por aco penalmente relevante todo o movimento
corpreo, esforo nervoso ou muscular, que produz uma alterao objectiva no mundo
real.
O conceito de aco causal criticvel, isto porque:
-

Torna-se mais difcil de explicar como que nestes casos das omisses
impuras pode haver a aco omissiva;

Crime de injria: este crime s concebvel a partir de uma certa ponderao


social daquele comportamento como negao de um determinado valor, s
crime porque socialmente se convenciona que aquele comportamento uma
aco relevante;

Este conceito de aco causal no afasta, de per si, comportamentos


dominados pela vontade.

S atravs de um critrio exterior ao prprio conceito de aco causal que se


consegue delimitar os comportamentos com relevncia penal e os comportamentos
que no tm essa relevncia.
Para os Neo-clssicos, o conceito de aco todo o comportamento que nega
valores uma negao de valores.
Smith vem com um conceito social de aco, dizendo que aco penalmente
relevante aquilo que socialmente adequado a ser aco.
Mas este conceito no explica de per si porque que algumas omisses negam
valores no dada tanto pela aco, mas pela ordem jurdica.
Muitas vezes tambm, a relevncia social da aco no pode estar desligada
daquilo que o agente quis.
Por outro lado, no h dvida que o mesmo comportamento pode ter vria e
diferente relevncia social, consoante a inteno do agente.
Finalmente o conceito de aco final para os finalistas.
todo o comportamento em que a pessoa se serve dos conhecimentos objectivos
e causais para atingir uma determinada finalidade.
O processo causal nos crimes omissivos representa especialidades face aos crimes
activos. Essas especialidades fazem com que os prprios finalistas tivessem de
chegar a uma anlise quadripartida do facto punvel (ou da infraco):

Crimes dolosos por aco;

Crimes dolosos por omisso;

Crimes negligentes por aco;

Crimes negligentes por omisso.

Este conceito de aco final no compreensvel para abarcar todas as realidades


e comportamentos que podem dar origem responsabilidade jurdico-penal.
H autores que, em relao ao conceito de aco penalmente relevante, como
categoria autnoma da punibilidade, porque no um conceito isento de crticas em
qualquer formulao, dizem que ns devemos renunciar a um particular conceito de
aco e prpria tipicidade que englobamos os comportamentos por aco e por
omisso (Prof. Figueiredo Dias).
H outros autores que discordam e que dizem que o conceito de aco penalmente
relevante e efectivamente uma categoria que no se deve descurar, porque o conceito
de aco tem um determinado rendimento em sede de dogmtica jurdico-penal.

56. Tipo ou tipicidade


Por detrs de cada tipo incriminador, o legislador h-de pretender sempre a tutela
de um ou mais bens jurdicos, porque o direito penal encontra a sua justificao na
tutela de bens jurdicos fundamentais.
O bem jurdico algo distinto do chamado objecto do facto ou objecto da
aco.
Enquanto que o bem aquela realidade que no uma realidade palpvel, um
valor, um interesse.
O objecto do facto ou da aco o quid concreto sobre o qual incide a
actividade criminosa do agente.

57. Estrutura do tipo


Por detrs de cada tipo legal encontra-se sempre a tutela de um ou mais bens
jurdicos.
Os tipos tm na sua descrio elementos descritivos, predominantemente, mas
tambm concebvel que nalguns tipos apaream elementos normativos. Alis foram
os Neo-clssicos que chamaram ateno para a existncia destes elementos
normativos do tipo.
Os elementos descritivos so aqueles elementos que expressam entidades do
mundo real, quer no foro exterior quer interior, quer para a sua cabal compreenso,
no necessitam de nenhuma valorao suplementar feita pelo recurso a uma norma.

Os elementos normativos so aqueles que, expressando tambm entidades do


mundo real, para seu cabal entendimento carecem do recurso a uma valorao
suplementar, do recurso por exemplo a outra norma.
H quem diga, como Ihering, que no existem elementos puramente descritivos:
todos eles so mais ou menos normativos; postulam sempre, para seu cabal
entendimento e compreenso, uma valorao suplementar, seja tica, seja de ordem
jurdica.
O tipo integrado sobretudo a partir duma abordagem finalista, por uma estrutura
mista: composto por elementos objectivos e por elementos subjectivos.
Referindo, agora, to s ao crime comissivo por aco, ou crime doloso por aco,
pode-se encontrar os seguintes elementos objectivos do tipo:
a)

O agente;

b)

A conduta ou descrio da aco tpica;

c)

O resultado;[24]

d)

O nexo de imputao, tambm designado de causalidade[25];

e)

Algumas circunstncias que rodeiam a conduta ou descrio da aco tpica.

Estes elementos objectivos do tipo referenciam entidades nticas que existem


independentemente de qualquer representao entre a mente do agente e o facto por
ele praticado, por isso se dizem elementos objectivos.
Os elementos subjectivos, so aqueles que pressupem j uma relao com o
foro ntimo do agente, ou seja, entre a representao da mente do agente daquilo que
ele pensa e quer aquilo que objectivamente se verifica, por isso se designam
elementos subjectivos.
Como elementos subjectivos e no mbito do crime doloso, encontram-se os
chamados elementos subjectivos especficos, que so elementos que tm de existir
para que os tipos legais de crime se considerem efectivamente preenchidos. So as
especiais tendncias, as especiais intenes.
O elemento subjectivo geral ser o dolo, no mbito dos crimes dolosos.
O dolo consiste no conhecimento e vontade de empreender um determinado tipo
legal de crime. O dolo consiste no conhecer e querer os elementos objectivos de um
tipo legal de crime.
O dolo apresenta pois, uma estrutura bipartida, integrada por um
elemento intelectual que o conhecimento o conhecimento de uma determinada
realidade objectiva; e um elemento de natureza volitiva, o querer efectivamente essa
realidade objectiva de determinada forma.
Nos crimes negligentes, o elemento geral ser a negligncia.

58. Elementos objectivos do tipo especial


a)

Agente

O agente aquela (s) pessoa (s) que adopta uma conduta tpica descrita num
determinado tipo legal de um crime e que empreende a realizao tpica o agente do
tipo legal de crime.
b)

Aco tpica ou conduta

A conduta tpica, tambm dita descrio da aco tpica, ou to s a aco tpica,


aparece como um elemento objectivo do tipo legal de crime e encontra-se
efectivamente descrita no tipo.
c)

Resultado

tambm um elemento objectivo do tipo, nos chamados crimes materiais ou de


resultado: o prprio resultado tpico.
H crimes em que, para alm da descrio da conduta tpica, se exige que espaotemporalmente se desprenda ou se destaque da conduta tpica algo diferenciado que
o resultado o resultado tpico para que o facto possa estar efectivamente
consumado.
Nestes crimes materiais ou de resultado, que para alm da conduta pressupe,
ainda, para a sua consumao, a verificao do resultado tpico.
d)

Nexo de causalidade

Isto traduz-se, em saber se um determinado resultado pode ser imputado a uma


conduta do agente; se aquilo que se verifica pode ser efectivamente considerado
como obra daquela actuao tpica do agente.
um elemento no escrito do tipo, isto porque, nos crimes materiais ou de
resultado, naqueles crimes que se designam normalmente por crimes de forma livre.
Ou seja, so crimes cuja obteno do resultado tpico previsto pela norma pode ser
obtido, por referncia conduta do resultado tpica que matar, pelas mais diferentes
formas.
Por vezes, muito raramente, o legislador pode pretender dar cobertura literal a esse
elemento, ou a este nexo de nexo de causalidade ou de imputao objectiva, e
descrev-lo.
o que acontece nos chamados crimes de realizao vinculada.
Aqui o crime de realizao vinculada, pela descrio do elemento, por uma certa
descrio do nexo de causalidade. Um outro elemento no escrito no tipo e que existe
apenas nalgumas classificaes, ou nalguns tipos de crime os crimes de omisso
impura ou imprpria o chamado dever de garante.
Muitas vezes a lei descreve comportamento que considera proibidos e que as
pessoas no devem adoptar, porque ao adopt-los isso importa a obteno de um
determinado resultado lesivo, o qual pode ser obtido quer por via de um

comportamento activo ou de uma aco, quer por via de um comportamento omissivo


ou de uma omisso.
Para que uma pessoa seja responsabilizada por ter dado origem produo de um
resultado tpico proibido pela lei em virtude de uma inactividade, ou em virtude da sua
passividade ou omisso, preciso que sobre essa pessoa impenda um dever jurdico
que pessoalmente a obrigue a evitar a produo desse resultado lesivo.
Este dever de garante pode resultar fundamentalmente de trs pontos: ou
directamente da lei, ou de contrato, ou de uma situao de imergncia.
e)

Circunstncias que rodeiam a conduta

As circunstncias podem ser, para a nossa lei, ou crimes autnomos, ou ento


elementos que integram qualificaes ou priviligiamentos de tipos legais de crimes.

59. Acepes em que se utiliza a palavra tipo


a)

Tipo de garantia, total, ou em sentido amplo

Pretende abranger todos os elementos que concorrem para fundamentar uma


responsabilidade criminal, abrangendo simultaneamente no s a categoria analtica
da tipicidade mas tambm as outras categorias dogmticas como a ilicitude a culpa e
a prpria punibilidade.
O tipo garantia corresponde ao conjunto de pressupostos de punibilidade e de punio
de um tipo legal, de um crime.
b)

Tipo iniciador ou tipo em sentido restrito

O tipo abrange to s a categoria da tipicidade, com a estrutura somente de


elementos objectivos e subjectivos.
Podendo-se dizer assim que, tipo indiciador ou tipo em sentido restrito a
correspondncia objectiva e subjectiva definio de um tipo legal de crime. Ou, por
outras palavras, com a expresso tipo indiciador, tipo em sentido restrito ou tipo de
injusto, visa-se a delimitao de um comportamento proibido ou exigido, ao qual se
comina uma sano penal geral e abstractamente estabelecida.
Tipo em sentido restrito, porqu?
Porque o facto de preencher um tipo neste sentido restrito no significa de per
si que a pessoa v ser punida, porque a pessoa pode ter actuado tipicamente, todos
os elementos objectivos e subjectivos do tipo podem estar preenchidos mas a pessoa
no ter responsabilidade jurdico-criminal porque, por hiptese, naquele caso actuou
em legtima defesa.
E designa-se tambm tipo indiciador porqu?

Porque uma vez preenchida integralmente a tipicidade, preenchidos integralmente


os elementos constitutivo do tipo de crime, formula-se um juzo de valor sobre essa
pessoa no sentido de que a tipicidade indicia a ilicitude, a qual pode ser excluda pela
interveno das causas de justificao.
c)

Tipo intermdio

Pretende-se significar que a um comportamento tpico acresce simultaneamente um


juzo de equidade.
Significa pois, a situao de que algum cometeu um facto tpico em sentido estrito,
que simultaneamente ilcito, ou seja, uma pessoa cometeu um facto que
corresponde descrio objectiva e subjectiva de uma norma legal, no actuando ao
abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude, ou no actuando ao abrigo de
nenhuma causa de justificao.

CLASSIFICAO DOS TIPOS DE CRIME

IMPUTAO OBJECTIVA

IMPUTAO SUBJECTIVA

ILICITUDE

CULPA

COMPARTICIPAO CRIMINOSA

PUNIBILIDADE

TENTATIVA E DESISTNCIA

[21]

Agente, conduta, resultado, nexo de causalidade.

[22]

Dolo, especiais intenes.

[23]

Pela inobservncia de um dever de cuidado.

[24]

Nos casos dos crimes materiais ou de resultado.

[25]

Tambm nos crimes materiais ou de resultado.

Caso prtico
Antnio, cobrador da Carris, foi assaltado em plena viagem de elctrico.
Com efeito, de repente sentiu um forte puxo pela correia da mala de mo em
que guardava o dinheiro, que o fez desequilibrar-se e cair, largando a mala na
queda. S que, tendo sido atacado pelas costas dentro do elctrico apinhado
de gente, no teve tempo nem possibilidade de ver o ladro. No obstante, ao
recobrar o equilbrio, imediatamente notou que algum saltara, com alguma
precipitao, do elctrico em andamento e se lanara numa corrida pela rua
acima que mais parecia ser uma fuga. Julgando ter descoberto o assaltante,
Antnio pendurou-se no corrimo da porta e, segurando uma pistola que trazia
consigo, disparou dois tiros quase simultneos sobre o dito corredor, Bento,
sendo sua inteno faz-lo parar, por forma a recuperar a mala do dinheiro.
Com o primeiro dos tiros atingiu uma das pernas do desafortunado passageiro
corredor mas, com o segundo atingiu, por falta de pontaria, uma terceira
pessoa, Carlos, causando-lhe a morte. Por acaso, essa terceira pessoa era o
verdadeiro ladro que, segundos antes descera j do elctrico para se afastar,
com aparente tranquilidade, com a mala do dinheiro escondia debaixo do
casaco.
Aprecie a responsabilidade criminal de Antnio.
Antnio tem uma aco (dar dois tiros) penalmente relevante, porque um
comportamento humano dominado pela vontade: Antnio no actuou coagido
(no mbito de uma coaco fsica ou vis absoluta); tambm no actuou no
mbito de nenhum movimento reflexo, nem de sonambulismo ou qualquer
outro estado de inconscincia.
A aco de Antnio um comportamento humano dominado pela vontade
que produz uma alterao objectiva no mundo exterior.

De seguida vai-se verificar se essa aco ou no tpica, isto , se a


conduta de Antnio preenche, objectiva e subjectivamente, o tipo. Mas qual
tipo?
Aquilo que se identifica imediatamente nesta situao que Antnio quer
atingir Bento, dispara dois tiros que lhe so dirigidos e atinge Bento, mas
tambm atinge Carlos.
Seria mais fcil se houvesses apenas um tiro; mas houve dois tiros, ou seja,
pode dizer-se que houve duas aces:
Um tiro dirigido a Bento, que atinge Bento;
Outro tiro dirigido a Bento, que atinge Carlos.
Portanto, tem-se que dividir esta responsabilidade penal, na medida em que
Antnio pratica factos penalmente relevantes em dois objectos.
Por outro lado, identifica-se aqui tambm desde logo uma situao
de aberratio ictus, em que o agente visualiza um objecto e atinge outro, no
porque tenha confundido os objectos mas precisamente por uma ineficiente
execuo.
Assim,
Em relao a Bento e dentro do primeiro disparo:
A inteno do agente era par-lo para assim conseguir reaver a mala.
Podemos portanto dizer que o agente tem um dolo de ofensas corporais (art.
143 CP).
Assim, vamos verificar se uma primeira aco o tipo do art. 143 CP est
preenchido.
Elementos objectivos:
H um agente, Antnio.
H uma conduta pegar na arma e disparar que corresponde conduta
descrita no tipo, que ofender corporalmente outra pessoa.
O resultado tpico o ferimento, a prpria ofensa sofrida por Bento na
perna.
H imputao objectiva firma-se facilmente o nexo de causalidade,
porque previsvel que de um tiro ocorra um ferimento na perna
objectivamente o tipo do art. 143 CP est preenchido.
Elemento subjectivo:
H dolo, o dolo (de tipo) conhecer e querer os elementos objectivos de um
tipo.
O agente conheceu e quis aquilo que fez: o agente conheceu e quis
disparar a arma para ferir o ladro; o agente quer aquele resultado tpico que
previamente conheceu. Portanto, h dolo.
Objectiva e subjectivamente o tipo est preenchido
Em relao ao segundo disparo:
O agente quer atingir Bento e atinge Carlos. Temos aqui uma situao, j
identificada de aberratio ictus.
A regra geral ser punir agente em concurso efectivo por uma tentativa,
um facto negligente:
Tentativa em relao ao objecto que o agente visou, mas no atingiu;
um facto negligente em relao ao objecto que o agente no
visualizou, mas que efectivamente atingiu.
Aplicando esta soluo modelar nossa hiptese, teramos ento um
concurso efectivo de:
Tentativa de ofensas corporais em relao a Bento art. 143 CP;
[1]

Homicdio negligente em relao a Carlos art. 137 CP.


Relativamente tentativa, temos que provar que os elementos do facto
tentado esto presentes.
Em primeiro lugar, a tipicidade do facto tentado vem prevista no art. 22 CP.
Ai se diz que h tentativa quando o agente pratica actos de execuo de um
crime que decidiu cometer sem que o resultado tpico se chegue a verificar.
Assim:
O agente praticou actos de execuo constitutivos do tipo legal de crime
(art. 2/2-a CP), na medida em que disparou a arma, sendo sua inteno ferir
Bento , mas o resultado tpica ofensa corporal no se chegou a consumar
(verificou-se outro objecto).
Neste sentido temos provada e firmada a tentativa do art. 143 CP.
Quanto ao art. 137 CP:
Vai-se pressupor que h imputao objectiva porque o agente violou o dever
de cuidado que lhe era exigvel, de que ele era capaz, ele devia-se certificar se
a sua pontaria era suficientemente boa para, com o elctrico em movimento e
estando rodeado de pessoas, no atingir outra pessoa.
No tendo observado esses deveres de cuidado, no h dvida nenhuma
que a morte de Carlos lhe pode ser imputada.
Assim temos:
Art. 143 CP, mais tentativa do art. 143 CP (em relao a Bento); e
Art. 137 CP (em relao a Carlos).
Uma vez identificados e firmados os tipos, sabemos que a tipicidade indicia
a ilicitude.
Vai-se ento ver, dentro destas categoria dogmtica da teoria do facto
punvel que a ilicitude, se h ou no causas de justificao ou de excluso da
ilicitude, para podermos concluir se o facto, alm de tpico, tambm ilcito.
Sabemos da matria de facto que Antnio, quando dispara contra Bento,
tem inteno de o parar porque est convencido que Bento o ladro.
Por outras palavras, Antnio pensa que est a actuar em legtima defesa
quando na realidade no est, porque para isso era necessrio que Bento
tivesse praticado uma agresso.
Temos ento uma situao em que o agente actua com animus
defendendi (elemento subjectivo da causa de justificao), mas em que avalia
mal a realidade porque julga que esta excluiria a ilicitude do seu facto.
Ou seja, o agente est em erro sobre um pressuposto de facto de uma
causa de justificao, que uma situao subsumvel ao art. 16/2 CP, erro
sobre uma circunstncia que a exigir excluiria a ilicitude do facto.
Assim, em relao a Bento:
Os factos tpicos que Antnio praticou foram o do art. 143 CP (primeiro
disparo) mais tentativa do art. 143 (segundo disparo).
Mas quando os praticou Antnio est em erro sobre um pressuposto de
facto de uma causa de justificao. Se o regime de relevncia desse erro nos
dado pelo n. 2 do art. 16 CP, ento exclui-se o dolo.
Nos termos do n. 3 do art. 16 CP ressalva-se a punibilidade por
negligncia nos termos gerais.
Ento:
Em relao s ofensas corporais consumadas (primeiro disparo) o agente
poder ser responsabilizado por ofensas corporais negligentes, nos termos do
art. 148 CP.
[2]

[3]

Em relao tentativa de ofensas corporais (segundo disparo):


As tentativas em Direito Penal so sempre dolosas, no h tentativa
negligente. Por isso no possvel punir uma tentativa negligente, porque
uma figura que a lei no conhece.
Assim, quanto a este facto o agente no tem responsabilidade criminal.
E mesmo que tivesse, por fora do preceituado no art. 23 CP uma tentativa
s punvel se ao crime, a ser considerado, corresponder uma pena superior a
trs anos. Como o crime do art. 143 CP tem uma moldura penal de at trs
anos, tambm por uma razo de punibilidade o agente no seria unido.
Mas desde logo porque a tentativa sempre dolosa, no h tentativas
negligentes em Direito Penal, o agente no seria responsabilizado.
Assim, podemos concluir que a responsabilidade penal de Antnio para com
Bento ser de ofensas corporais negligentes nos termos do art. 148 CP, por
remisso do n. 3 do art. 16 CP.
Em relao a Carlos:
O agente praticou o facto tpico de homicdio negligente (art. 137 CP).
Se o facto tpico, vamos ver se tambm ilcito, uma vez que sabemos
que a tipicidade indicia a ilicitude. Simplesmente, esse juzo de ilicitude pode
ser quebrado por contra-norma, por causas de excluso da ilicitude ou de
justificao, que vm aprovar o facto.
Recapitulando a matria de facto nos temos que Antnio, por fora de
uma aberratio ictus, mata Carlos, que na realidade tinha sido o verdadeiro
ladro.
Ser que existe aqui alguma causa de justificao que venha a excluir a
ilicitude do facto tpico?
Na realidade Carlos tinha sido o ladro. Donde, poder configurar-se aqui
uma situao de legtima defesa. Vamos ento verificar se os elementos
objectivos e subjectivos da legtima defesa esto preenchidos.
Art. 32 CP:
Por
parte
de
Carlos
verifica-se
a
existncia
de
uma
agresso. Agresso, para efeitos de legtima defesa, todo o comportamento
humano que contraria a ordem jurdica e que o defendente no obrigado a
suportar.
No caso concreto essa agresso ofende bens de natureza patrimonial de
terceiro.
uma agresso ilcita porque contrria lei (conceito de ilicitude formal),
que neste caso consubstancia desde logo um tipo legal de crime que o furto
(ou, virtualmente, roubo, porque houve violncia para a subtraco).
uma agresso actual: h j uma consumao formal, mas ainda no h
uma consumao material.
H vrias teses sobre a consumao do crime de furto, nomeadamente a
que defendida pelo prof. Eduardo Correia segundo a qual, no obstante ter
havido subtraco da coisa mvel objecto do facto (consumao formal do
crime de furto, desde que o agente preencha o elemento subjectivo especifico
do art. 203 CP que a inteno de apropriao ilegtima para si ou para
terceiro da coisa furtada), s h de alguma forma verdadeira consumao
material do crime quando em relao ao objecto do facto o agente detm para
com ele uma certaposse pacfica, em que ele se pode comportar como
verdadeiro detentor ou titular da coisa furtada.
Ora, neste caso da hiptese ainda no h essa posse pacfica .
[4]

[5]

Assim:
uma agresso actual e ilcita, que ofende interesses de natureza
patrimonial de terceiro, sendo esses interesses dignos de tutela jurdico-penal.
Vai-se agora ver se o meio necessrio.
Em primeiro lugar, a adequao do meio afere-se no caso concreto; o meio
necessrio para repelir a agresso actual e ilcita tem que ser o meio menos
gravoso para o agressor, mas tem que ser simultaneamente um meio eficaz.
Uma arma de fogo em determinadas circunstncias um meio adequado
para repelir a agresso se (X) est na iminncia de uma agresso sua vida
e se utiliza uma arma de fogo para repelir essa agresso, o meio adequado,
ainda que seja previsvel a morte do agressor.
Em segundo lugar, a utilizao de uma arma de fogo, mesmo que seja para
salvaguardar bens de natureza patrimonial, desde que dirigida a um rgo no
vital do agressor, tambm um meio adequado.
Portanto, a arma de fogo em si nada nos diz quando ao meio ser ou no ser
adequado. A legtima defesa (ao contrrio do direito de necessidade), no
assenta numa ideia de ponderao de interesses: no tem de haver uma
sensvel superioridade entre o bem que se defende e o bem que se lesa com a
defesa.
Da que se compreenda que o agente, para salvaguardar o seu patrimnio
(propriedade), possa ferir o ladro. E ningum diz que o agente est em
excesso de legtima defesa por excesso do meio empregue.
Da mesma forma que para salvaguardar a sua honra ou a sua
autodeterminao sexual o agente possa lesar a vida do agressor. No deixa
de estar a actuar em legtima defesa. Na legtima defesa a necessidade do
meio no joga com a natureza dos interesses em causa.
Assim, meio necessrio ser aquele, dentro dos meios que o agente tem
sua disposio, o meio de eficcia mais suave, ou seja, aquele cujas
consequncias so menos gravosas para o agressor. Mas meio
simultaneamente eficaz.
Ento, entre uma pedra, um pau e uma arma de fogo, o meio certamente
mais suave ser a pedra ou mesmo o pau. Mas poder no ser um meio eficaz,
tudo depende das circunstncias do caso concreto.
Na hiptese, atendendo s circunstncias, parece que se pode afirmar que
o meio utilizado foi um meio necessrio.
Assim, uma vez verificada a existncia de todos os elementos objectivos da
legtima defesa, vai-se agora analisar o elemento objectivo desta causa de
justificao que o animus defendendi, conscincia e vontade que pessoa
tem de se defender.
Antnio no sabe que Carlos o ladro, portanto ele no tem conscincia
da agresso. Sendo assim, ele no pode ter querido repelir a agresso. Logo,
falta o elemento subjectivo da justificao.
Ento, que o facto ilcito ningum dvida, uma vez que falta um elemento
da causa de justificao. Sendo o facto ilcito, como que vamos
responsabilizar o agente?
O que o agente fez, o resultado, no fim de contas foi bem feito, porque
Carlos era o ladro. Mas a aco de Antnio, porque no sabia que Carlos era
o ladro, desvaliosa. Quando existe desvalor na aco, mas no existe
desvalor no resultado, temos a punibilidade por facto tentado.

Ento aplica-se analogicamente, mesmo legtima defesa, o n. 4 do art.


38 CP e pune-se o agente por facto tentado.
Vimos tambm em sede prpria que relativamente a esta questo a
Doutrina no unnime:
H quem considere, em relao a todas as causas de justificao
que, quando esto presentes os elementos objectivos e to s falta o
elemento subjectivo, se aplica a punibilidade por facto tentado;
Na perspectiva de outros autores, h que distinguir:

Se as causas de justificao tm, em relao ao elemento


subjectivo, uma bipartio estrutural em que possvel distinguir
o elemento intelectual e o elemento volitivo, ou seja, conscincia
da agresso e vontade de se defender, a falta do elemento
subjectivo importa a punio por facto doloso consumado;

Quando as causas de justificao quanto ao elemento


subjectivo pressupem apenas o elemento intelectual, que o
conhecimento da situao objectiva da justificao (de que
exemplo o consentimento, previsto no art. 38 CP), a falta do
elemento subjectivo importa a punio por facto tentado.
H ainda outros autores que negam a existncia de elementos
subjectivos nas causas de justificao; e, negando-os, os factos esto
justificados desde que se encontrem preenchidos os elementos
subjectivos
Adoptando agora a primeira soluo e aplicando nossa hiptese
analogicamente o n. 4 do art. 38 CP, temos ento que o agente seria punido,
relativamente a Carlos, por facto tentado, mas o facto praticado pelo agente foi
o homicdio negligente.
Ora, a tentativa sempre dolosa, no h tentativas negligentes em Direito
Penal. Portanto, o agente no seria responsabilizado juridico-penalmente por
este facto.
Mas mais ainda e isto que importante : a justificao nos factos
negligentes prescinde sempre do elemento subjectivo da justificao, sob pena
de os factos negligentes nunca poderem ser justificados.
O que que se quer dizer com isso?
Se Antnio est na iminncia de ver a sua integridade corporal lesada e,
para repelir essa agresso, pega na pasta e d com ela na cabea da pessoa
que o vai ofender corporalmente, Antnio, do ponto de vista jurdico-penal tem
uma aco penalmente relevante que tpica: preenche os elementos
objectivos do crime de ofensas corporais, bem como os elementos subjectivos
porque actuou com dolo, conheceu e quis ferir o seu agressor.
O facto tpico mas est justificado pela interveno desta causa de
justificao, porque esto preenchidos os elementos objectivos da legtima
defesa: Antnio actuou com conscincia de que estava perante a iminncia
dessa agresso.
Agora, o que que acontece se Antnio est na iminncia de ser alvo de
uma agresso e distraidamente atira a pasta ao ar, porque est a brincar com
ela, e depois a pasta cai na cabea daquela pessoa que estava na iminncia
de ofender corporalmente Antnio?
Do ponto de vista jurdico-penal Antnio pratica um crime de ofensas
corporais negligentes, porque quando partiu a cabea quela pessoa no
conheceu nem quis aquele resultado, isso resultou de uma falta de cuidado.
[6]

Logo, repare-se:
Se na primeira situao, em que o agente dolosamente quer partir a cabea
ao seu agressor, o facto est justificado .
Nesta segunda situao, e que h um facto negligente, em que h um
desvalor do resultado mas no h um desvalor da aco, o facto tem de estar
necessariamente justificado. Se o facto doloso est justificado, o facto
negligente que menos desvalioso tambm tem de estar justificado,
presidindo-se do elemento subjectivo da justificao, da conscincia que o
agente tinha de que estava na iminncia de ser vtima de uma ofensa corporal.
Se fosse necessrio esse elemento, nunca poderia haver justificao de
factos negligentes, porque o agente para ter conscincia de que estava perante
a iminncia de uma agresso, para repelir essa agresso tinha de sempre de
actuar querendo repelir essa agresso. E portanto, tinha sempre de actuar
dolosamente.
Se os factos dolosos so justificados e para esses preciso a
existncia do elemento subjectivo da justificao;
Os factos negligentes so justificados, prescindindo-se do elemento
subjectivo da justificao.
Portanto, na nossa hiptese, como se trata de um facto negligente
(homicdio negligente) prescinde-se do elemento subjectivo da justificao.
Donde, como o agente objectivamente est perante uma situao de
legtima defesa, o facto por ele praticado esta justificado.
[7]

[1]

S excepcionalmente, nas situaes de aberratio ictus, e quando a matria de facto nos permitir concluir isso, que
ns punimos o agente em concurso efectivo por uma tentativa do facto em relao ao objecto visado, em concurso
com um facto consumado com dolo eventual em relao ao objecto atingido.
Mas isto apenas nos acasos em que a lei seja de molde a permitir-nos concluir que em relao ao objecto no
representado mas atingido pelo agente houve ainda a possibilidade de dolo eventual.
[2]
Deciso de cometimento do crime elemento subjectivo
[3]
Embora no tenha sido ainda estudada a tipicidade do facto negligente vamos pressup-la.
[4]
Esta remisso no automtica, tendo que ser analisada caso a caso.
[5]
Para quem considera o crime de furto como um crime de estado v assim a questo resolvida para efeitos de
legtima defesa.
Desta forma, indo por um ou por outro caminho, est justificada a actualidade da agresso para efeitos de legtima
defesa.
[6]
uma especialidade dos crimes negligentes
[7]
Num facto doloso podemos distinguir entre desvalor da aco e desvalor do resultado

PENAL II

HOMICDIO SIMPLES
1. Introduo

O crime de homicdio descrito no art. 131 CP constitui o tipo legal


fundamental dos crimes contra a vida.
a partir deste tipo legal fundamental que a lei edifica os restantes
tipos de crimes contra a vida, ora qualificando-o, ora privilegiando-o,
ora especializando as formas de ataque ao bem jurdico ou tipo
subjectivo de ilcito e o tipo de culpa congruente.
O bem jurdico protegido pelo homicdio, no simplesmente a
vida humana, mas, mais rigorosamente, a vida de pessoa j nascida.
a Constituio a impor a defesa da vida humana. O direito vida
funda-se na norma constitucional que consagra a sua inviolabilidade e
probe a pena de morte (art. 24/2 CRP). Decorre da consagrao
deste direito o comando ao legislador ordinrio para que incrimine o
homicdio e os comportamentos perigosos para a vida alheia mais
relevantes.
2. O tipo objectivo de ilcito
O tipo objectivo de ilcito do homicdio consiste em matar outra
pessoa. Atrs desta aparente simplicidade esconde-se uma srie de
problemas dos mais complexos e de difcil e contestvel soluo com
que depara a doutrina do direito penal; e no s do direito penal ou
mesmo do direito, seno que de todo o pensamento filosfico e
cientfico que tem a ver com o homem.
3. O incio da vida ou incio da vida extra-uterino
Duas teses se apresentam como possveis e tm, na verdade, sido
defendidas na literatura jurdico-penal. Segundo uma dessas teses a
vida comearia, tal como para o direito civil prescrito pelo art. 66/1
CC,
com
a completao
do
processo
de
nascimento (o nascimento completo e com vida). Segundo uma
outra tese a proteco dispensada pelo crime de homicdio iniciar-seia no com a concluso, mas pelo contrrio com o incio do acto de
nascimento.
A vida relevante para efeitos de homicdio ou de crimes de perigo
para a vida do captulo I a vida extra-uterina.
O momento de incio da vida verifica-se quando se iniciar
contraces ritmadas, intensas e frequentes que previsivelmente
conduziro expulso do feto.
A capacidade de vida autnoma do feto no pressuposto da
qualidade de pessoa para efeito de integrao do tipo objectivo de
ilcito. Suficiente que a criana, no referido momento inicial do
nascimento, esteja viva. Por isso o crime de homicdio possvel
relativamente a crianas que, pelos mais diversos motivos no tenham
nenhuma possibilidade de continuar a viver fora do ventre materno.
4. O termo da vida

O momento a partir do qual cessa a tutela jurdico-penal dispensada


por aquele tipo. A qualidade da pessoa para efeito do tipo de ilcito
objectivo do homicdio termina com a morte. O critrio adoptado o
da morte cerebral. Morte assim, para este efeito, a destruio
anatmica estrutural do crebro na sua totalidade; nunca, portanto,
uma mera leso cerebral ou mesmo a chamada morte neocortical.
O tipo objectivo de ilcito do homicdio deve pois, dizer-se que
ele se realiza com a morte de uma pessoa, isto , com o causar a
morte de pessoa diferente do agente.
O causar morte significa que tem de se estabelecer o
indispensvel nexo de imputao objectiva do resultado conduta.
5. O tipo subjectivo de ilcito
O tipo subjectivo de ilcito do homicdio previsto no art. 131 CP,
exige o dolo, em qualquer das suas formas contempladas no art. 14
CP, directo, necessrio ou eventual. Trata-se por isso de um tipo
relativamente ao qual se verifica aquilo que a doutrina chama de total
congruncia entre a sua parte objectiva e a parte subjectiva. Importa
todavia sublinhar que, para se verificar dolo eventual relativamente a
condutas objectivamente e mesmo extremamente perigosas, no
basta que o agente preveja o perigo de resultado e se conforme com
ele, tornando-se antes sempre necessrio que aquele preveja e se
conforme com o prprio resultado; e o mesmo se dir para as aces
cometidas em estado de afecto, por mais que as regras da experincia
mostrem que as aces como a levada a cabo se segue normalmente
o resultado morte
6. As causas de justificao
Consentimento: seja ele presumido ou consentido (arts. 38 e 39
CP) no exclui, em caso algum, a ilicitude do homicdio doloso, mas
pode conduzir a que a punio venha ocorrer, antes que pelo art. 131
CP, pelo art. 134 CP.
7. As formas especiais do crime
a) Tentativa
A tentativa do cometimento do homicdio sempre punvel por fora
do disposto no art. 23/1 CP. Dada a particular gravidade do crime em
questo, h por vezes tendncia jurisprudencial para antecipar o mais
possvel o incio da tentativa, reputando actos de execuo o que
verdadeiramente no passa de actos preparatrios, em princpio no
punveis .
b) Comparticipao
Em matria de autoria e de cumplicidade valem completamente as
regras gerais. Particulares dificuldades suscita todavia a questo de
saber se, relativamente a um mesmo crime de homicdio, pode um
[1]

comparticipante ser punido por homicdio simples e outro por


homicdio qualificado ou privilegiado.
c) Concurso
O crime de homicdio do art. 131 cede sempre relativamente sua
qualificao como homicdio privilegiado (art. 133 CP) ou qualificado
(art. 132 CP).
Uma tentativa de homicdio (nomeadamente sobre a forma de
tentativa impossvel, nos termos do art. 23/3 contrario CP) pode
porem j concorrer, em concurso efectivo, com um homicdio por
negligncia nos termos do art. 137 CP. J porem relativamente ao
homicdio doloso consumado, o crime do art. 137 CP s
aparentemente pode concorrer com o do art. 131 CP.

8. Tipos de culpa exclusivas


A estrutura dos homicdios refractria a que sejam puros tipo de
ilcito, ou seja, erguidos em funo do maior ou menor desvalor
material dos comportamentos homicidas que registam, e s nessa
base considerveis.
A lei usa terminologia de onde se conclui que a culpa que
desencadeia a aplicao destas normas. Tem de haver maior
censurabilidade ou perversidade do agente para que o homicdio
qualificado (art. 132 CP) produza efeitos; tem de haver menor culpa,
para que o privilgio do art. 133 CP actue; o mesmo acontece nos
arts. 134 e 136 CP.
Os homicdios dolosos so tipos de ilicitude e culpa, ou seja: eles
no contm s, nem determinadamente, aspectos da figura-de-delito
que respeitem danosidade do comportamento contm aspectos que
retratam a atitude do autor, mais ou menos censurvel.
[1]

Esta tendncia injustificvel e deve ser decididamente combatida.

HOMICDIO QUALIFICADO

9. Introduo
O critrio generalizador, dos exemplos-padro consubstancia-se
num tipo de culpa, cuja funo a de caracterizar de forma autnoma
uma atitude do agente actualizada no facto como especialmente
censurvel ou perversa.
A delimitao da noo do tipo de culpa fundamental na
apreenso do critrio generalizador utilizado pelo legislador. A sua
existncia e a sua misso no mbito de um conceito material de culpa,
capaz de converter-se numa medida susceptvel de elevao ou
diminuio para alm dos limites fixados pela graduao da ilicitude.
O homicdio qualificado no mais que uma forma agravada do
homicdio simples previsto no art. 131 CP.
A qualificao deriva da verificao de um tipo de culpa agravado
assente numa clusula geral extensiva e descrito com recurso a
conceitos
indeterminados:
a especial
censurabilidade
ou

perversidade do agente referida no art. 132/1 CP, verificao


indiciada por circunstncias ou elementos uns relativos ao facto,
outros ao autor, exemplarmente elencados no art. 132/2 CP.
Elementos estes assim, por um lado, cuja verificao no implica sem
mais a realizao do tipo de culpa e a consequente qualificao; e
cuja no verificao, por outro lado, no impede que se verifiquem
outros elementos substancialmente anlogos aos descritos e que
integrem o tipo de culpa qualificador. Deste modo devendo afirmar-se
que o tipo de culpa supe a realizao dos elementos constitutivos do
tipo orientador que resulta de uma imagem global do facto
agravada correspondente ao especial contedo de culpa tido em
conta no art. 132/2 CP.
Estes elementos so tpicos de certas classes de crimes,
designadamente das que constituem grupos valorativos que exprimem
um maior ou menor desvalor da atitude relativamente ao tipo
fundamental. Ou seja, so tpicos os crimes a que se pode chamar
variantes que constituem especificaes dependentes atravs da
adio ao tipo fundamental de elementos que exprimem uma
agravao ou uma atenuao quer do contedo da ilicitude quer do
contedo da culpa dando origem a tipos qualificados ou privilegiados.
Face ao art. 132 CP no parece porm que se possa defender
outra doutrina que no seja a de ver ali, elementos constitutivos do
tipo de culpa. exacto, que muitos dos elementos constantes das
diversas alneas do art. 132/2 CP, em si mesmos tomados, no
contendem directamente com uma atitude mais desvaliosa do agente,
mas sim com um mais acentuado desvalor da aco e da conduta,
com a forma de cometimento do crime. Ainda nestes casos, porm,
no esse maior desvalor da conduta o determinante da agravao,
antes ele mediado sempre por um mais acentuado desvalor da
atitude: a especial censurabilidade ou perversidade do agente dizer,
o especial tipo de culpa do homicdio agravado. S assim se podendo
compreender e aceitar que haja hipteses em que aqueles elementos
esto presentes e, todavia, a qualificao vem em definitivo a ser
negada. Tido isto tudo na conta devida no h objeces de princpio
a que se defenda que a agravao da culpa em todos os casos
suportada
por
(ou
se
reflecte
necessariamente
em)
uma correspondente agravao (gradual-quantitativa) do contedo de
ilcito.

10. Princpio da legalidade


O que est aqui em causa o maior grau de culpa e no de ilicitude
porque nem todas as condutas do n. 2 envolvem uma maior ilicitude.
A ilicitude tem que estar definida e no estar em aberto so estas
entre outras, por isso a tcnica legislativa pelo legislador
incompatvel com a ilicitude. A atitude interna do agente tem a ver com
a individualidade (culpa).
O fundamento de qualificao a culpa agravada devido a especial
censurabilidade ou perversidade porque o ilcito o mesmo do 131, e
por isso o n. 2 tem um carcter exemplificativo, exemplos
padro, so estas entre outras. O n. 1 do 132 que tipifica,
que qualifica o homicdio e o n. 2 apenas nos ajuda a orientar quanto
ao fundamento para qualificar o crime, o n. 1 que o critrio para
qualificar.
Primeiro vou ao n. 2 para ver se se levantam indcios e depois ao
n. 1 para ver se preenche o critrio da especial censurabilidade ou
perversidade. Pode-se preencher o n. 1 qualificando o crime sem
preencher o n. 2 porque so exemplos.
H autores que entendem que um tipo misto de ilicitude e
culpa (Teresa Beleza, Costa Pinto, Fernanda Palma).
A qualificao assenta na culpa, critrio para qualificar
a especial censurabilidade ou perversidade, o agente actuou
com uma exigibilidade acrescida.
Os exemplos do n. 2 s levam qualificao se estiver preenchido
o n. 1, o agente actua com culpa agravada, o facto tpico e ilcito o
mesmo do 131 a diferena est na culpa ( mais grave a culpa do
agente).
Para Fernanda Palma, Teresa Beleza e Costa Pinto a culpa
agravada um critrio para a qualificao, mas no o nico
fundamento, integram tambm uma ilicitude acrescida (h um misto de
ilicitude e culpa). Na alnea a) o comportamento do agente revela um
maior desvalor da aco (da conduta), um grau mais grave de ilcito
e se fosse s a culpa no era necessrio descrever as situaes

porque a culpa um juzo de censura. Na regra de determinao da


pena (moldura penal) no se pode ter um tipo de crime que assenta s
na culpa (art. 71 n. 2), tem de ter tambm como fundamento a
ilicitude.
Na posio defendida pelo Prof. Fernando Silva exclusivamente
um tipo de culpa, a alnea a) envolve um maior desvalor da aco,
mas nem todas as alneas o envolve, o preenchimento do n. 2 no
implica a qualificao, tem que estar presente o critrio qualificador. O
legislador deu-nos exemplos padro para nos orientar no n. 2. O art.
71 CP funciona no mbito da determinao concreta da pena, e ao
integrar o agente no 132 a determinao concreta da medida da pena
abstracta (de 12 a 25 anos) e s depois na determinao concreta
da pena que se chama colao o art. 71.
Estrutura do homicdio qualificado:
Comea-se pelo art. 131 (homicdio doloso), depois vai-se ao art.
132 n. 1 ( preciso especial censurabilidade ou perversidade), de
seguida vai-se ao n. 2 para ver se a conduta se integra nalguma das
alneas, e de seguida volta-se ao n. 1 para ver se o critrio est
presente.
Duas caractersticas do n. 2 do art. 132:
1) susceptvel (no funciona automaticamente), o facto de o
n. 2 estar preenchido no significa que seja homicdio
qualificado, s o se estiver preenchido tambm o n. 1.
Contm apenas elementos indiciadores (duplo efeito):
-

Positivo (s se integra numa das alneas, em principio revela


especial censurabilidade ou perversidade, indicia a circunstncia
mas pode no revelar).

Negativo (se o caso no se integra em nenhuma das alneas, a


partida no revela especial censurabilidade ou perversidade, mas
pode revelar)

2) Entre outras carcter exemplificativo, no h um carcter


taxativo, pode-se fazer uma analogia orientada.
Fundamentos:

Relao entre o agente e a vtima, n. 2 a)

Motivaes do agente, n. 2 c)

Modos de praticar o facto, n. 2 c)

Duplo critrio para aplicar o art. 132 num caso no previsto nas
alneas:

Aproximao quantitativa, (se se pode aplicar analogamente


numa das alneas).

Integrao do critrio qualitativo, (saber se revela especial


censurabilidade ou perversidade).

Para o Prof. Fernando Silva compatvel com a constituio,


porque mesmo que se integre no n. 2 tem de se ver se a conduta
revela especial censurabilidade ou perversidade (faz-se analogia para
chamar colao certas circunstncias), no inconstitucional,
porque o critrio est presente no n. 1.
Para Figueiredo Dias no se viola um princpio constitucional
(princpio da legalidade), porque estamos a falar da culpa.
Concluso: As circunstncias do n. 2 no funcionam
automaticamente, e as circunstncias tm um carcter meramente
exemplificativo.

11. Do ilcito penal


A estrutura do ilcito penal no pode deixar de reflectir a concepo
que se adopte acerca da essncia da ilicitude. Esta, por seu turno,
depende decisivamente da posio que se perfilhe sobre a natureza
das normas jurdicas, em especial das normas jurdico-penais.
Assim, uma conduta ilcita na medida em que contradiz uma
norma jurdica (ilicitude formal) e, ao contrari-la, lesa ou pe em
perigo os bens jurdicos protegidos pela norma (ilicitude material).
As normas incriminadoras constituem verdadeiros imperativos
endereados a todos, impondo a quem o seu contedo afecta uma
conduta conforme ao direito. Da que se deva concordar que a

vontade dirigida ao fim a alcanar pertence ao tipo de ilcito dos crimes


dolosos.
A norma incriminadora no s norma de determinao, tambm
norma de valorao. Desde logo porque a razo de ser da prpria
imperatividade deve buscar-se no valor que h-de ser realizado pela
conduta prescrita.

12. Da culpa jurdico-penal


A culpa , ao lado da ilicitude, o outro pressuposto material
fundamental da punibilidade.
Desde logo, importa referir que a problemtica da culpa pode ser
vista a partir da sua considerao como categoria dogmtica ou dando
corpo ao princpio jurdico-constitucional da culpa. A culpa a apreciar
em ambos os casos , obviamente, uma e a mesma entidade.
De acordo com aquele princpio, a culpa fundamento da pena e
limite da sua medida, ou seja, no h pena sem culpa, e a medida da
pena no pode ultrapassar a medida da culpa. Esta decorrncia do
princpio da culpa, a que h que reconhecer a natureza de princpio
constitucional da poltica criminal, integrante da Constituio em
sentido material. O princpio da culpa deduz-se do reconhecimento da
dignidade da pessoa humana (art. 1 CRP), do direito integridade
moral e fsica (art. 25/1 CRP) e do direito liberdade (art. 27/1 CRP),
podendo acrescentar ainda que constitui pressuposto de vrias outras
disposies constitucionais. De acordo com este princpio, a pena
pressupe a culpa, e esta consiste num juzo de censura dirigido ao
agente que, tendo podido actuar segundo o dever, optou por agir
ilicitamente, evidenciando uma atitude contrria ao direito. Ou seja, o
fundamento de uma agravao ou de uma atenuao que altera uma
moldura penal pode no ser um fundamento de ilicitude, mas apenas
um fundamento da culpa.
O princpio da culpa visa a realizao da justia, limitando assim as
exigncias que de outros pontos de vista se faam
responsabilizao do autor, e a maximizao da liberdade individual,
duas funes que no tm a ver com a teoria dos fins das penas.

13. Tipos de culpa agravadores da pena


O especial tipo de culpa do homicdio doloso em definitivo
conformado atravs da verificao da especial censurabilidade ou
perversidade do agente. primeira vista dir-se-ia que, traduzindo-se
a culpa jurdico-penal, em ltimo termo, em um juzo de censura,
apelar tipicamente para uma especial censurabilidade s poderia ter o
significado tautolgico e, como tal, intil e equvoco, de apelar para
uma culpa especial.
A ideia de censurabilidade constitui conceito nuclear sobre o qual se
funda a concepo normativa da culpa. Culpa censurabilidade do
facto ao agente, isto , censura-se ao agente o ter podido determinarse de acordo com a norma e no o ter feito. No art. 132 CP trata-se
de uma censurabilidade especial: as circunstncias em que a morte
foi causada so de tal modo graves que reflectem uma atitude
profundamente distanciada do agente em relao a uma determinao
normal de acordo com os valores. Nesta medida, pode afirmar-se que
a especial censurabilidade se refere s componentes da culpa
relativas ao facto, ou seja, funda-se naquelas circunstncias de um
maior grau de ilicitude.
Com a referncia especial perversidade tem-se em vista uma
atitude profundamente rejeitvel, no sentido de ter sido determinado e
constitui indcio de motivos e sentimentos que so absolutamente
rejeitados pela sociedade. Significa isto, pois, um recurso a uma
concepo emocional da culpa e que pode reconduzir-se atitude
m, eticamente falando, de crasso e primitivo egosmo do autor.
Importa salientar que a qualificao de especial se refere tanto
censurabilidade como perversidade. A razo da qualificao do
homicdio reside exactamente nessa especial censurabilidade ou
perversidade revelada pelas circunstncias em que a morte foi
causada.
A natureza jurdica que se atribui aos exemplos-padro, no art. 132
CP a de determinao de uma moldura penal agravada, e, de modo
algum, a de elementos do tipo. A relao entre uma especial maior

culpa e uma moldura penal agravada est perfeitamente de acordo


com o princpio da culpa.
a) Artigo 132/2-a CP: ser descendente ou ascendente, adoptado
ou adoptante, da vtima:
Neste, se tem pretendido encontrar uma particular justificao para
a ideia de que circunstncias como esta seriam particularmente
indicativas de que a agravao do homicdio tem de que ver tambm
com um maior desvalor do tipo de ilcito, s por essa via relevando
para a verificao de um tipo de culpa especialmente agravado.
b) Artigo 132/2-b CP: praticar o facto contra a pessoa
particularmente indefesa, em razo da idade, deficincia, doena
ou gravidez:
Consagrou-se neste exemplo-padro cuja estrutura valorativa se
liga, de forma clara, situao de desamparo da vtima em razo
de idade, deficincia, doena ou gravidez, independentemente do
carcter insidioso ou no do meio utilizado para matar.
c) Artigo 132/2-c CP: empregar tortura ou acto de crueldade para
aumentar o sofrimento da vtima:
Traduz-se em o agente se servir de uma forma de actuao
causadora da morte em que o sofrimento fsico ou psquico infligido,
pelo acto de matar ou pelos actos que o antecedem, ultrapasse
sensivelmente, pela sua intensidade ou durao, a medida necessria
para causar a morte, com a preciso, em todo o caso de que o acto de
crueldade tem de ter lugar para aumentar o sofrimento da vtima:
relao meio/fim.
d) Artigo 132/2-d CP: ser determinado por avidez, pelo prazer de
matar ou de causar sofrimento para excitao ou para satisfao
do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou ftil:
estruturado com apelo a elementos estritamente subjectivos,
relacionados com a especial motivao do agente. Ser determinado
matar por:

Avidez: significa a pulso de satisfazer um desejo ilimitado de


lucro custa de uma desconsiderao brutal da vida de outrem;

Pelo prazer de matar: significa o gosto ou a alegria sentidos


com o aniquilamento de uma vida humana, sem que todavia eles
devam reconduzir-se a uma anomalia psquica nos termos e
para os efeitos do art. 20 CP;

Para excitao ou para satisfao do instinto sexual: significa


que a motivao requerida se verifica no apenas quando a
morte da vtima visa determinar a libertao do agente da pulso
sexual, mas tambm sempre que aquela serve a prtica de actos
necrfilos ou simplesmente visa despertar do instinto sexual;

Por qualquer motivo torpe ou ftil: significa que o motivo da


actuao, avaliado segundo as concepes ticas e morais
ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente
repugnante, baixo ou gratuito, de tal modo que o facto surge
como produto de um profundo desprezo pelo valor da vida
humana.

e) Artigo 132/2-e CP: ser determinado por dio racial, religioso ou


poltico;
f)

Artigo 132/2-f CP: ter em vista preparar, facilitar, executar ou


encobrir um outro crime, facilitar a fuga ou assegurar a
impunidade do agente de um crime:

No necessrio que este outro crime venha a ter lugar, ainda que
mesmo s sob a forma tentada, bastando que, no plano do agente, o
homicdio surja (relao meio/fim) como determinado, ainda que s de
forma eventual, pela perpetrao de um outro crime. Como necessrio
no , por outro lado, que o homicida seja agente do outro crime,
podendo este ser cometido por terceiro. Como necessrio ainda
que o homicdio seja cometido com dolo intencional ou directo,
bastando dolo eventual.
g) Artigo 132/2-g CP: praticar o facto juntamente com, pelo
menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente
perigoso ou que se traduza na prtica de crime de perigo
comum:
Juntam-se nesta alnea trs constelaes que se deixam reduzir
mesma estrutura atravs da ideia da particular perigosidade do meio

empregado e da consequente maior dificuldade de defesa em que se


coloca a vtima.
i)

Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas


pessoas:

Constitui uma circunstncia cujo exacto sentido pode dar lugar a


fundadas dvidas. Pode pensar-se desde logo que, para que ela tenha
lugar, necessrio se torna que ocorra no quadro de uma associao
criminosa que tenha pelo menos trs membros.
O teor literal do preceito, nomeadamente na parte em que se serve
do adjectivo juntamente, parece indicar que o exemplo-padro s
dever considerar-se preenchido quando no facto comparticipem pelo
menos trs agentes em co-autoria: juntamente com outro ou outros
precisamente a expresso de que se serve o art. 25 CP para definir a
co-autoria; alm de que o cmplice verdadeiramente no pratica um
facto de homicdio, mas participa em um facto praticado por outrem.
ii) Utilizar meio particularmente perigoso: servir-se para matar
de um instrumento, de um mtodo ou de um processo que
dificultem significativamente a defesa da vtima e que crie ou
sejam susceptveis de criar perigo de leso de outros bens
jurdicos importantes.
iii) Crimes de perigo comum: so os constantes dos arts. 272 a
286 CP sendo certo que a ligao entre este exemplo-padro e
o tipo de culpa deve fazer-se atravs da falta de escrpulo em
princpio revelada pela utilizao de um meio adequado criao
ou produo de um perigo comum.
h) Artigo 132/2-h CP: utilizar veneno ou qualquer outro meio
insidioso:
Meio insidioso ser todo o meio cuja forma de actuao sobre a
vtima assuma caractersticas anlogas do veneno do ponto de
vista pois do seu carcter enganador, sub-reptcio, dissimulado ou
oculto.
i)

Artigo 132/2-i CP: agir com frieza de nimo, com reflexo


sobre os meios empregados ou ter persistido na inteno de
matar por mais de 24 horas;

j)

Artigo 132/2-j CP: praticar o facto contra membro de rgo de


soberania, do Conselho de Estado, Ministro da Repblica,
magistrado, membro de rgo do governo prprio das Regies
Autnomas ou do territrio de Macau, Provedor de Justia,
governador civil, membro de rgo das autarquias locais ou de
servio ou organismo que exera autoridade pblica,
comandante de fora pblica, jurado, testemunha, advogado,
agente das foras ou servios de segurana, funcionrio pblico,
civil ou militar, agente de fora pblica ou cidado encarregado
de servio pblico, docente ou examinador, ou ministro de culto
religioso, no exerccio das suas funes ou por causa delas;

l)

Artigo 132/2-l CP: ser funcionrio e praticar o facto com grave


abuso de autoridade.

14. Relaes entre tipo objectivo, o tipo subjectivo de ilcito e o


tipo de culpa.
O homicdio qualificado , tal como o homicdio simples um tipo
unicamente punvel a ttulo de dolo sob qualquer uma das suas
formas inscritas no art. 14 CP: intencional, directo ou eventual. Uma
vez que os exemplos-padro no fazem parte do tipo de ilcito, uma de
duas: ou se mantm em plena congruncia entre o tipo objectivo e tipo
subjectivo de ilcito caso em que o dolo no ser necessria nem a
representao, nem a vontade de realizao dos elementos
integradores dos exemplos-padro, tudo se passando nesta sede
como se de um homicdio simples se tratasse; ou, em nome de
argumentos especficos de proteco e defesa do agente, anlogos
aos que do corpo ao princpio da legalidade, se exige que o agente
tenha representado e querido os elementos que constituem os
exemplos-padro, pelo menos aqueles que respeitem ao lado
objectivo do ilcito, isto , ao desvalor objectivo da conduta.

15. As formas especiais do crime


a) Tentativa

Se o tipo objectivo de ilcito do homicdio qualificado , como tem


vindo a defender-se, exactamente o tipo objectivo de ilcito do
homicdio simples, ento nada haver nesta matria a apontar de
particular quanto necessria caracterizao dos actos constitutivos
de uma tentativa como actos de execuo para efeito do disposto no
art. 22 CP; nem to-pouco quanto ao dolo que os deve abranger.
Questo ser saber se partindo uma vez mais da factualidade
representada pelo agente os actos de execuo praticados revelam
j a especial censurabilidade do agente. Em caso afirmativo o agente
deve ser punido por tentativa de homicdio qualificado (arts. 22, 23 e
132 CP); em caso negativo por tentativa de homicdio simples (arts.
22, 23 e 131 CP).
Situao diversa ser a de o homicdio simples se
ter consumado mas as circunstncias que fundamentam o exemplopadro terem sido apenas tentadas.
A concepo vincadamente objectiva que caracteriza a tentativa no
Cdigo Penal refere-se igualmente nos critrios em que se funda a
definio de actos de execuo, nas diversas alneas do art. 22/2 CP;
so actos de execuo:
1) Os actos que preenchem um elemento constitutivo de um tipo
de crime;
2) Os actos que so idneos a produzir o resultado tpico; e
3) Os actos que segundo a experincia comum e salvo
circunstncias imprevisveis, so de natureza a fazer esperar que
se lhe sigam os actos das espcies indicadas nas alneas
anteriores, ou seja, os que preenchem um elemento constitutivo
de um tipo de crime ou so idneos a produzir o resultado tpico.
Caracterstica comum a esta definio tripartida de actos de
execuo a referncia aos elementos constitutivos do tipo de crime,
integrando, deste modo, a exigncia da criao de um perigo de
leso do bem jurdico tutelado para se afirmar a existncia de um acto
executivo.
Existe uma norma na parte geral que prev a punibilidade da
tentativa. Esta resulta, assim, da conexo daquela norma da parte
geral (o art. 23 CP) com cada um dos tipos da parte especial, atento o

art. 74 CP que contem os termos da atenuao especial ex vi art.


23/2 CP. Deste modo se estende tentativa a punibilidade do crime
consumado. O homicdio tentado sempre punvel (arts. 131 e 23/1
e art. 132 CP).
b) Comparticipao
A tcnica utilizada pelo Cdigo Penal em matria de qualificao do
homicdio simplifica altamente as questes relativas autoria e
participao em matria do homicdio qualificado. Se todas as
circunstncias contidas no art. 132/2 CP no so mais que casos
exemplares que podem conduzir integrao do tipo de culpa
agravado consagrado no art. 132/1 CP, e se, como indispensvel
afirmao do dolo, para integrao daquele tipo tem de partir-se das
representaes do agente fica ento prxima a afirmao de que a
contribuio de cada um dos agentes para o facto tem de ser valorada
autonomamente, enquanto fundamentadora ou no de uma especial
censurabilidade ou perversidade do agente respectivo.
A apreciao a efectuar dever incluir a contribuio de cada
comparticipante, valorando-a autonomamente enquanto reveladora ou
no de uma especial censurabilidade ou perversidade . A
acessoriedade prescreve a aplicao da moldura penal modificada
apenas quando se trate de uma modificao com natureza tpica, ou
seja, de uma regulamentao legal fechada das circunstncias
modificativas da pena.
[2]

No art. 132 CP a clusula geral exemplificada a especial


censurabilidade ou perversidade integra um tipo de culpa. O que
significa que o legislador entendeu fornecer ao juiz um critrio
decisivo, luz do qual tm, de ser consideradas as diversas alneas
do art. 132/2 CP e a prpria noo de Leitblid dos exemplos-padro
do homicdio qualificado. Da que no baste um aumento ainda que
essencial do grau de ilicitude para se afirmar a especial
censurabilidade ou perversidade do agente, devendo tambm
verificar-se uma atitude particularmente rejeitvel ou desviada
relativamente aos valores.
Dir-se- que um aumento essencial da ilicitude se reflecte, em
regra, num aumento tambm ele essencial da culpa.

c) Concurso
No pode aceitar-se a existncia de problemas de concurso nem
entre a verificao de diversos exemplos-padro, nem entre tipo
fundamental (art. 131 CP) e regra de determinao da moldura penal
do grupo valorativo de homicdio especialmente grave, nem entre esta
e a regra de determinao da moldura penal contida no art. 133 CP. E
isto assim, em virtude destes preceitos no conterem verdadeiros
tipos de crime, mas apenas regras modificativas das molduras penal
do homicdio.
Dai que no possa encarar-se como concurso ideal o caso do
homicdio qualificado em que se verifica o preenchimento de dois ou
mais exemplos-padro.
d) A proibio da dupla valorao
A proibio do duplo aproveitamento ou da dupla valorao de
elementos do tipo de crimes na determinao da medida concreta da
pena est prevista no art. 72/2 CP. Nestes termos proibido
aproveitar mais uma vez circunstncias que levaram formao da
moldura penal, e que so pressupostos da sua aplicao, na fixao
da medida da pena no caso individual. A fundamentao desta
proibio evidente: os elementos do tipo de crime foram j
ponderados no mbito da determinao da moldura penal, e deste
modo, constituem j pressupostos da medida concreta da pena, que
h-de ser escolhida dentro dos limites daquela moldura, sem que os
referidos elementos a possam voltar a influenciar.

[2]

Teoria da acessoriedade limitada

HOMICDIO PRIVILEGIADO

16. Fundamento e consequncias


O art. 133 CP construdo com base em trs conceitos-tipo de
natureza emocional, embora de forma mais acentuada nuns casos
que noutros a emoo violenta; a compaixo e o desespero; e com
base num conceito-tipo de natureza tico-social um motivo de

relevante valor social ou moral. Qualquer destes conceitos-tipo deve


sempre ser entendido objectivamente, isto , matria de facto que,
ou no exige o recurso a valoraes, ou ento exige o recurso a
valoraes em boa medida extra-jurdicas.
O art. 133 CP assenta ainda em duas clusulas de valorao. Uma
delas particular e refere-se apenas emoo violenta, a
compreensibilidade, e a outra geral, a diminuio sensvel da culpa
do agente.
O art. 133 CP consagra hipteses de homicdio privilegiado em
funo, em ltimo termo, de uma clusula de exigibilidade
diminuda legalmente concretizada. A emoo violenta compreensvel,
a compaixo, o desespero ou um motivo de relevante valor social ou
moral privilegiam o homicdio quando e apenas quando diminuam
sensivelmente a culpa do agente. Esta diminuio no pode ficar a
dever-se nem a uma imputabilidade diminuda, nem a uma diminuda
conscincia do ilcito, mas unicamente a uma exigibilidade diminuda
de comportamento diferente.
Sempre que o juiz considere verificados os pressupostos de que
depende o privilegiamento, deve necessariamente renunciar a uma
atenuao especial da pena. O princpio da proibio da dupla
valorao de que o disposto no promio do art. 71/2 CP constitui
apenas
uma
manifestao,
probe
que o
mesmo
substrato considerado para integrao do art. 133 CP seja de novo
valorado para efeito de atenuao especial da pena. Mas evidente
que, para alm dos elementos descritos no art. 133 CP, podem no
caso convergir outros e diferentes elementos relevantes para efeito
dos arts. 71 e 72 CP. Nada impede nestes casos que, determinada a
medida da pena face ao art. 133 CP aquela seja depois
especialmente atenuada face s regras especiais de determinao da
pena contidas nos arts. 72 e 73 CP.

17. Os elementos privilegiadores


a) Compreensvel emoo violenta que domina o agente
Ao colocar como circunstncia privilegiante do crime o estado
emocional do autor, o art. 133 CP acentua: no grau de emoo e a

necessidade de ela se verificar no momento da prtica do facto, como


causa do crime (foi levado a matar). Trata-se pois, de um estado
psicolgico que no corresponde ao normal do agente, encontrandose afectadas a sua vontade, a sua inteligncia e diminudas as suas
resistncias ticas, a sua capacidade para se conformar com a norma.
A compreensvel emoo violenta um forte estado de afecto
emocional provocado por uma situao pela qual o agente no pode
ser considerado e qual tambm o homem normalmente fiel ao
direito no deixaria de ser sensvel.
O requisito da compreensibilidade da emoo representa por isso
ainda uma exigncia adicional relativamente ao puro critrio de
menor exigibilidade subjacente a todo o preceito.
b) Compaixo
H casos de homicdio por compaixo em que o autor age em
autntica situao de desespero ou dele prxima: a deciso homicida
s surge ao fim de uma longa e desgastante luta interior que acaba
por se tornar insuportvel.
Nas basta a valia objectiva da compaixo, como se o homicdio
fosse menos ilcito pela realizao de um valor, embora de menor valia
que a vida, a ordem jurdica quer proteger. necessrio que o
motivo exera uma forte presso sobre o agente de forma a alterar
a sua capacidade de determinao, afectar a sua vontade diminuir as
suas capacidades.
c) Desespero
Embora muito prximo da emoo violenta, distingue-se dela
porque coincide, em geral, com situaes que se arrastam no tempo,
fruto de pequenos ou grandes conflitos que acabam por levar o agente
a considerar-se numa situao sem sada, deixando de acreditar, de
ter esperana.
A lei, mais uma vez, no exige apenas que o agente esteja
desesperado, mas que tal desespero diminua sensivelmente a sua
culpa.
Os casos de desespero no podem identificar-se com os casos de
emoo violenta compreensvel quanto ao fundamento da atenuao.

Nos casos de desespero o art. 133 CP alm dessa emoo, exige


que ela diminua consideravelmente a culpa, o que s poder
entender-se se levar em conta os motivos do autor. Motivos que ter a
ver com o amor maternal ou a salvaguarda da prpria dignidade, em
casos em que no exigvel que algum suporte um tal grau de
humilhao que ponha em causa aquela dignidade.
d) Motivo de relevante valor social ou moral
Esta uma clusula cujo contedo manifesto e tem a ver com
sociedades concretas e com morais concretas. No podero estar em
causa apenas os valores sociais dominantes ou a moral dominante.
Em qualquer caso a clusula h-de ter contedo objectivo. Esse
contedo deve ser positivamente valorado, sob pena de se abrir porta
a todo o tipo de fanatismos ou de fundamentalismos. Est aqui em
causa uma menor ilicitude, dado o valor que a ordem jurdica atribui
queles motivos. Porm, esse menor grau de ilicitude no basta para
fundamentar o privilgio, funcionando como mero indcio da
diminuio sensvel da culpa. Tambm se exige que o agente esteja
dominado pelos motivos em causa, para que eles revistam um
carcter de essencialidade e, por isso, afectem o seu normal
discernimento e a sua capacidade de se determinar de acordo com
essa vontade.

18. As formas especiais do crime


a) Tentativa
Nos termos combinados dos arts. 23/1 e 133 CP a tentativa
punvel.
b) Comparticipao
Se o homicdio se torna privilegiado por fora de circunstncias que
actuam ao nvel da culpa, ento perfeitamente possvel que um
comparticipante deva ser punido por homicdio privilegiado, outro por
homicdio simples ou qualificado.
c) Concurso

S pode dar-se entre os elementos objectivos, nunca entre tipos de


culpa respectivos, jamais pode coincidir uma especial censurabilidade
ou perversidade do agente com uma diminuio sensvel da sua
culpa.

19. Tipo subjectivo


O crime do art. 133 CP doloso, como resulta da sua conjugao
com o art. 13 CP. Qualquer das modalidades do dolo, previstas no art.
14 CP (directo, necessrio ou eventual) permite preencher o tipo
subjectivo.
O dolo deve abranger todos os elementos que integram o tipo
objectivo deve referir-se aco e ao objecto da aco.
Assim qualquer problema de erro sobre as circunstncias do facto
deve resolver-se nos termos do art. 16/1 e 3 CP.

20. Culpa
As vrias situaes previstas no art. 133 CP so elementos
subjectivos do tipo de culpa, isto , exigida uma circunstncia
externa, mesmo que s representada pelo autor, que haja
efectivamente incidir na formao da vontade. Mas, verificados os
elementos subjectivos do tipo de culpa, nem por isso se presume uma
diminuio sensvel da culpa do agente. Ela deve ser comprovada em
cada caso concreto.
HOMICDIO A PEDIDO DA VTIMA
21. Introduo, razo de ser do art. 134 CP
O homicdio a pedido da vtima um homicdio sui generis neste
aspecto: h um dilogo do homicida com a vtima, por via do qual esta
lhe exprime o seu consentimento para que a mate e provoca at, em
princpio, a prpria deciso do homicida, de modo a torn-lo sensvel
s suas razes para no querer viver mais.
H uma margem jurdica de relevncia do consentimento que leva a
retirar efeitos jurdicos da opo de prescindir de viver, para alm
daqueles que no art. 134 CP directamente retirou, mas segundo um
critrio de concordncia com a axiologia dessa norma.

O homicdio a pedido da vtima configura uma forma privilegiada do


crime fundamental de homicdio.
A caracterizao da infraco como forma no autnoma do crime
fundamental, significa que o homicdio a pedido da vtima reproduz
o ncleo essencial do ilcito tpico de um crime (matar outra
pessoa).
O art. 134 CP configura uma norma especial, mesmo em
relao ao art. 132 CP, face ao qual emerge como mais
especial. Em caso de concurso de ambas as normas, o art. 134
CP afasta (por razes de especialidade) o art. 132 CP.
O regime de privilgio radica, por seu turno, no pedido srio,
instante e expresso da vtima, que determina tanto a reduo do
ilcito como da culpa do agente. No pedido actualiza-se a autonomia e
a autodeterminao da vtima bem como a sua renncia tutela
(penal) do bem jurdico. Com a consequente reduo do contedo
do ilcito ao menos na vertente dodesvalor da aco. Enquanto
isto do lado do agente, avulta o pensamento fundamental de que,
face insistncia da vtima, ele ter agido sob a influncia de
representaes de algum modo altrustas e ser, por vias disso,
menos merecedor de pena do que o homicida comum.
22. Conduta tpica
Para alm de matar outra pessoa, elemento de comunicabilidade
com o crime fundamental do homicdio (art. 131 CP), o que
singulariza o homicdio a pedido da vtima e explica o regime de
privilgio que a lei lhe dispensa, o facto de a produo da morte
resultar do exerccio autoresponsvel da autodeterminao da vtima.
Para tanto prescreve a lei um conjunto de exigncias adicionais,
vertidas na frmula: determinado por pedido srio, instante e
expresso que ela lhe tenha feito.
Com a exigncia do pedido quer a lei significar que no basta o
simples consentimento da vtima ou qualquer atitude passiva
equivalente. Pedido, s por si, significa que a vtima tem de intervir
activamente no processo de formao da deciso do agente. Com o
pedido, a vtima tem de dar a conhecer a sua vontade de morrer e de
receber a morte das mos da pessoaconcretamente indicada.
Autonomia da vtima, o pedido tem de existir antes e durante a
actuao do agente. E pode ser revogado a todo o tempo. Para alm
disso, o pedido que determina o quem, quando e como da aco de
produo da morte.
No que ao agente especificamente respeita, no pode desatenderse o alcance do inciso que ela lhe tenha feito. O agente tem de ser
individualmente determinado pela vtima, que no pode dirigir o pedido
a um conjunto, maior ou menor, e mais ou menos heterogneo de
pessoas. Por outro lado e complementarmente, o pedido tem de ser

directamente dirigido ao agente e no pela mediao de um


intermedirio.
A seriedade que aponta para a vontade verdadeira, noinfluenciada e amadurecida desempenha um papel de travo ou
inibio. Visa impedir a actuao apressada ou precipitada,
nomeadamente o aproveitamento da incapacidade duradoira ou
ocasional ou de um pedido inquinado por vcios da vontade. Pela
positiva, trata-se de assegurar um pedido sustentando por uma
vontade livre, consciente do fim-de-produo-da-morte e para ele
finalisticamente orientada.
No que toca capacidade, a vtima deve, pelo menos satisfazer as
exigncias de que a lei (art. 38/3 CP) faz depender a validade e
eficcia do consentimento. Por vias disso, no ser nem relevante o
pedido feito por menor de quatorze anos. Para alm disso, tudo
depender de a vtima possuir ou no o discernimento necessrio
para avaliar o sentido e alcance do acto e a liberdade para se decidir
de acordo com aquela valorao.
O pedido ter de ser instante, seguramente a qualificao que, em
definitivo, marca a diferena entre o pedido relevante para efeitos de
homicdio a pedido da vtima e o normal consentimento. a partir dela
que, com algum fundamento, se pode caracterizar este pedido como
uma forma de consentimento qualificado.
O pedido tem de ser expresso, quer dizer inequvoco. Para ser
expresso, o pedido no tem de ser feito por palavras podendo ser
transmitido por gestos, desde que unvocos.
S pode beneficiar do regime do art. 134 CP o agente que tiver
praticado o facto determinado pelo pedido da vtima. Entre o pedido da
vtima e a deciso do agente ter de mediar um nexo de causalidade
correspondente ao da doutrina da instigao. Por vias disso, no pode
considerar-se determinado pelo pedido o agente que, j antes (do
pedido) estava decidido prtica do facto e a quem o pedido apenas
confirmou no seu propsito.
23. O tipo objectivo
Para se verificar a infraco, o agente tem de matar outra
pessoa. Isto , tm de se verificar aqui todos os pressupostos do
tipo objectivo do crime de homicdio, para cujo regime cabe, por isso,
uma remisso generalizada. O que vale sobretudo para as matrias
atinentes ao bem jurdico, objecto da aco, conduta tpica,
causalidade, imputao objectiva, etc. A exigncia da realizao do
ilcito tpico do homicdio determina, por outro lado, a excluso do
mbito do homicdio a pedido da vtima dos factos que possam levarse conta de suicdio, auxlio ao suicdio ou mesmo chamada
eutansia indirecta.

24. O tipo subjectivo


O homicdio a pedido da vtima pressupe o dolo do agente,
normalmente, o dolo directo. Embora excepcionais, sempre
possvel representar hipteses de dolo eventual.
O elemento intelectual do dolo exige a representao de todos os
elementos pertinentes ao tipo objectivo. Se o agente actua sem ter
tido conhecimento da existncia do pedido, ser punido por homicdio
nos termos normais, no pode beneficiar do regime de privilgio do
art. 134 CP desde logo por no se poder afirmar que ele se decidiu
determinado pelo facto; se, inversamente, o agente actuou
erradamente convencido da verificao dos pressupostos objectivos
da incriminao, no pode deixar de beneficiar, nos termos da doutrina
do erro, do regime de privilgio do art. 134 CP.
25. Ilicitude e justificao
De acordo com o sentido e a intencionalidade do preceito pois, se
at o pedido srio, instante expresso (o chamado consentimento
qualificado) s atenua a pena est excluda a possibilidade de
o consentimento valer como causa de justificao. Uma excluso
que se comunica a toda a ordem jurdica. Resumidamente, o
consentimento nunca ser bastante para excluir a ilicitude da morte de
outra pessoa: seja qual for a sua idade, seja qual for o seu estado de
sade; e trate-se de homicdio doloso ou negligente.
26. As formas especiais do crime
a) Tentativa
punvel nos termos do art. 134/2 CP. Em caso de concurso entre
tentativa de homicdio a pedido da vtima e ofensa corporal
(consumada), h concurso aparente, excluindo-se a punibilidade
pelas ofensas corporais.
J ser diferente o regime em caso de desistncia da tentativa (do
homicdio a pedido da vtima) se entretanto se tiverem verificado
ofensas corporais: a chamada tentativa qualificada. Aqui, a
desistncia no parece prejudicar a punibilidade a ttulo de ofensas
corporais. Tal parece resultar, desde logo, da intencionalidade
normativa do art. 134 CP apenas orientado para sancionar uma
soluo de privilgio para homicdio a pedido da vtima. Acresce que,
por via de regra, as leses corporais no so cobertas pelo
consentimento. E se o fossem, estaria-se perante um consentimento
contrrio aos bons costumes.
b) Comparticipao
Autor pode ser qualquer pessoa, desde que destinatria do pedido.
Na definio do mbito da autoria suscitam-se problemas na linha de
fronteira com o incitamento ou ajuda ao suicdio; para alm disso,
suscitam-se aqui problemas no mbito da comparticipao.

A relao especial do agente, sobre que assenta o regime do


homicdio a pedido da vtima, releva tambm da ilicitude e , qua
tale, comunicvel.
Quem fica sempre impune a vtima que sobrevive tentativa no
consumada do homicdio a pedido.
c) Concurso
Entre homicdio a pedido da vtima e as ofensas corporais valem as
regras gerais relativas ao concurso entre o homicdio e os crimes
contra a integridade fsica e que, em princpio, prescrevem a
consuno destes por aquele. Devem em qualquer caso, ressalvar-se
os problemas especficos suscitados pela chamada tentativa
qualificada. Para alm disso, o homicdio a pedido da vtima afastar
normalmente (concurso aparente ex vi relao de especialidade) as
demais formas de homicdio. Isto vale tambm para o homicdio
privilegiado (art. 133 CP). Ser concretamente, assim, sempre que o
pedido e as circunstncias que o acompanham despertarem no
agente; por exemplo, aquela compreensvel compaixo a que se
refere o art. 133 CP.
INCITAMENTO OU AJUDA AO SUICDIO

27. Generalidades
O art. 135 CP pune quem incitar ou ajudar outrem ou suicdio.
Suicdio s pode ser a diminuio da prpria vida pelo respectivo
titular, tendo este o domnio do acontecimento.
Segue-se que uma tal atitude tem de ser consciente e voluntria
porque incitamento tem a ver ou com a formao da deciso o que
obviamente no anula a vontade ou com um seu encorajamento;
e ajuda significa cooperao em algo que o ajudado conhece e
pretende bem como reforo de tal pretenso.
Suicdio pois um comportamento voluntrio dirigido prpria
morte, possuindo o autor o domnio do acontecimento e um limiar de
conscincia bastante para compreender o sentido existencial de tal
conduta.

28. O bem jurdico


O bem jurdico tpico a vida humana e, mais precisamente a vida
de outra pessoa.

precisamente a identificao da vida humana (de outra pessoa)


como bem jurdico tutelado que empresta incriminao do
incitamento ou ajuda ao suicdio a indispensvel ligao
material. Uma legitimao que alguns pretendem poder questionar ou
mesmo minar, a partir da irrelevncia ou indiferena do suicdio para a
ordem jurdico-penal.
A circunstncia de o art. 135 CP que incrimina autonomamente
formas de participao no suicdio, estar inserido no captulo dos
crimes contra a vida, no significa que ali se proteja exclusivamente a
vida humana.
Na verdade, se h indcios que, embora arrumados noutros ttulos,
por protegerem outros valores, no deixam de prever condutas
tambm violadoras da vida humana, nada obsta que no art. 135 CP
classificado pelo legislador como crime contra a vida, estejam em
causa outras razes, para alm da perigosidade para essa mesma
vida das condutas ali incriminadas.
O significado de suicdio no art. 135 CP:
O incitamento ou a ajuda, para se manterem dentro do quadro legal
do preceito referido, no podem ir ao ponto de negar, entendido o
termo como privar, toda a autonomia e toda a parcela de liberdade de
deciso. No suicdio tem de existir ainda vontade. Ora, quando h nele
uma participao trata-se j de uma vontade que, embora no
anulada, foi atingida por uma interferncia com um sentido especfico.
A ilicitude de tais interferncias reside, no s no perigo ou aumento
de perigo para a vida, mas tambm na interveno numa esfera de
autonomia prpria, maxime tratando-se de um acordo to
dramaticamente decisivo.
No art. 135/1 CP suicdio consciente e livre tem na origem um
desejo de morte no patolgico. A capacidade de valorao e
determinao da vtima no est sensivelmente afectada.
No art. 135/2 CP suicdio com vontade imperfeita. Para alm dos
casos de ser efectuado por menores de 16 anos em que h presuno
legal de incapacidade, tem na sua origem factos psicolgicos
mrbidos formalmente redutores do instinto de conservao. Tais

circunstncias, embora no
estreitamento da liberdade.

supressoras

da

vontade

geram

29. A fronteira entre o suicido e o homicdio (autoria mediata)


A identificao das situaes concretas de suicdio como
pressuposto tpico do crime de incitamento ou ajuda ao suicdio
postula a definio de duas linhas divisrias que, com Roxinpode-se
designar como fronteira externa e fronteira interna. A fronteira
externa separa as guas entre o incitamento ou ajuda ao suicdio e o
homicdio a pedido da vtima a partir da definio e valorao dos
contributos da vtima e do terceiro, vistos no seu perfil exterior. Por seu
turno, na fronteira interna procura determinar-se em que medida e
independentemente do recorte exterior, as coisas se extremam a partir
da situao psquica ou espiritual da vtima.
Relativamente a esta questo, os autores e os tribunais tm
acolhido privilegiadamente a duas correntes: a chamada soluo da
culpa (ou da exculpao) e a soluo do consentimento.
A doutrina da culpa, a soluo tradicional, hoje particularmente
representada por Roxin. Chama-se soluo da culpa porque recorre
aplicao analgica das regras ou princpios da excluso da culpa,
nomeadamente a inimputabilidade e o estado de necessidade
desculpante. Segundo ela, dever afirmar-se a responsabilidade por
homicdio em autoria mediata do terceiro quando a vtima actua em
circunstncias tais que, na hiptese de ela lesar bens jurdicos
alheios, veria afastada a sua culpa. Na sntese de Roxin: No h
suicdio quando o suicida se encontra numa situao que, segundo as
regras correntes do direito penal, exclura a culpa.
A soluo do consentimento, em vez de apelar para as regras e
critrios da culpa, esta doutrina apela para as regras e critrios do
consentimento
e
concretamente
do
consentimentoqualificado subjacente ao homicdio a pedido da
vtima. Que so critrios claramente mais exigentes e, por vias disso,
a resultar num alargamento do universo dos casos de autoria mediata
de homicdio, isto , em alargamento da punio da comparticipao
na autodestruio de outrem. Na verdade, agora s poder falar-se

de suicdio quando a vtima satisfaz as exigncias do consentimento


livre e esclarecido reforadas sob a forma de pedido srio, instante
e expresso (art. 134 CP).
Mais do que meros expedientes dogmticos alternativos
preordenados superao do problema em exame, a soluo da
culpa e a soluo do consentimento revelam dois grandes paradigmas
de compreenso tica tico-jurdica do suicdio e da comparticipao
do suicdio. E como tais susceptveis de emergir em afloramentos
prprios em praticamente todas as reas problemticas do regime
jurdico-penal da comparticipao no suicdio.
Como resulta do art. 135/2 CP a lei portuguesa afastou-se tanto
da soluo da culpa, como da soluo do consentimento. Ao
prescrever que o auxlio a menor de 16 anosdetermina a agravao da
pena (do incitamento e ajuda ao suicdio) a lei admite eo ipso que
possa haver suicdio de inimputvel, nessa medida desrespeitando
a soluo da culpa (e, por maioria de razo, a soluo do
consentimento).
luz do direito portugus vigente o que decisivo a capacidade
para representar o carcter autodestrutivo da sua conduta e
a liberdade para se decidir naquele sentido. Tal capacidade ter
seguramente de denegar-se a um menor de 14 anos. certo que
tambm a inimputabilidade por anomalia psquica h-de valer, em
geral, como um sintoma daquela incapacidade. S que aqui tudo
depender, em definitivo, das circunstncias pessoais do agente em
concreto.

30. A conduta tpica


Incrimina-se duas modalidades de conduta: o incitamento e a ajuda
ao suicdio. Trata-se de condutas de sentido e compreenso idnticas
s da instigao e cumplicidade, s que aqui no podem ser
nomeadas em tais, uma vez que o suicdio no um facto
criminalmente tpico e ilcito.
No podem, em qualquer caso, valer como tpicas condutas que
correspondem ao exerccio de um direito ou ao cumprimento de um
dever.

Incitar

Significa determinar outrem prtica do suicdio. A conduta do


agente tem de desencadear um processo causal, sob a forma de
influncia psquica sobre a vtima, despertando nela a deciso de pr
termo vida. Tem de se tratar de uma deciso at ali inexistente: se a
vtima j estava decidida a suicidar-se, a aco do agente j s poder
valer como ajuda. Pode incitar-se por qualquer meio desde que de
meio idneo e eficaz se trate. Por via de regra o incitamento ser
pessoal e individualizado, no estando porm, excluda a possibilidade
de um incitamento colectivo.

Ajudar

toda a forma de cooperao que, no constituindo um


incitamento, causal em relao conduta do suicida na sua
conformao concreta. Pode ser ajuda material ou moral (art. 27
CP), fsica ou psquica.
Incitar ou ajudar esto inscritas na factualidade tpica
como condutas alternativas, sendo qualquer delas bastante para, s
por si realizar o ilcito tpico.

31. Tipo subjectivo


As condutas de incitamento ou ajuda ao suicdio tm um sentido
final nelas incorporado como qualidade prpria e referido,
justamente, comisso do autocdio da vtima. No art. 135 CP no
est pressuposto qualquer outro momento anmico autonomizvel e
fundamentador do ilcito. E nem um entendimento da vontade num
sentido estrito, que no a deixe superar os limites dentro dos quais
se explica o seu domnio, pe em causa esta afirmao. O objecto
do dolo pode abranger um resultado material cuja realizao seja
efectuada por um terceiro no qual incidir a atitude psicolgica do
autor, pelo menos enquanto representao.
O dolo no crime de incitamento ou ajuda ao suicdio compreende,
no seu aspecto volitivo, uma atitude anmica tendente a provocar
noutra pessoa uma deciso de suicdio ou a contribuir para a
execuo de um propsito suicida.

A infraco s punvel a ttulo de dolo , sendo suficiente o


dolo eventual. O dolo tem de abranger o suicdio: para alm de
compreender o incitamento ou a ajuda, tem de abarcar tambm a
realizao do suicdio. Se o agente sabe que a sua deciso no livre
e responsvel, ento ele quer cometer homicdio, devendo ser
punido como tal. J se o agente pensa, erradamente, que a deciso
da vtima livre e responsvel ou que ainda h uma vontade de
suicdio, ento ele tenta cometer incitamento ou ajuda ao suicdio,
quando, objectivamente, est a praticar homicdio. Contudo ele s
poder ser punido pela infraco menos grave, a do art. 135 CP.
[3]

32. O resultado tpico do art. 135 CP


O art. 135 CP prev um crime de resultado.
Num crime de mera actividade, o dolo deve abranger unicamente
circunstncias relativas aco do agente, no sendo necessrio que
este queira ou conhea qualquer resultado no compreendido no
tipo. Portanto, para se considerar o art. 135 CP como prevendo um
crime formal, o dolo do agente teria de dirigir-se apenas prpria
aco idnea para o incitamento ou (e) para a ajuda ao suicdio.
Deve atender-se a que a relevncia jurdico-penal dos
comportamentos, tecnicamente classificados de determinao ou de
cumplicidade, depende de ter havido actos executivos por parte do
autor material.

33. As formas especiais do crime


a) Comparticipao
No punibilidade da vtima sobrevivente da tentativa de suicdio.
No punibilidade que se mantm mesmo que tenha sido ela a
determinar o agente ajuda ao suicdio.
b) Tentativa
O facto s punvel se o suicdio vier efectivamente a ser tentado
ou a consumar-se. A partir daqui questiona-se se a tentativa ou no
punvel converte-se em boa medida num problema de ndole

prevalentemente dogmtico-categorial. Tudo depende da estrutura


tpica da infraco, nomeadamente do sentido e alcance
da consumao no complexo iter da incriminao.
c) Concurso
Se o agente incitar e ajudar a mesma pessoa cometer apenas um
crime de incitamento ou ajuda ao suicdio. Pode haver concurso
ideal com outras infraces quando o meio utilizado para ajudar ou
incitar configura um ilcito criminal, como o incndio. Tambm pode
haver concurso ideal na hiptese de suicdio de uma mulher grvida,
em caso de aborto punvel.
Pode haver concurso real com o homicdio a pedido da vtima. o
que acontece se o agente aceita, a pedido da vtima, dar o golpe de
misericrdia. Tambm pode haver concurso real com o crime de
homicdio. Tal ser mesma a regra no chamado suicdio
alargado que se d quando o suicida arrasta para a morte outras
pessoas, normalmente filhos menores ou outros dependentes.

34. Agravao
O art. 135/2 CP prescreve a qualificao da infraco por
circunstncias atinentes pessoa da vtima: ser menor de 16
anos ou ter a sua capacidade de valorao ou de determinao
sensivelmente diminuda. Pelo menos ao nvel da pena abstracta,
no revelam as circunstncias atinentes ao agente, nomeadamente o
facto de ele ter agido pormotivos egostas. A qualificao est prevista
para uma fenomenologia relativamente extensa, onde podem ocorrer
situaes de homicdio em autoria mediata: a utilizao da vtima da
autodestruio como um instrumento. Antes de se proceder
subsuno do caso no regime do art. 135/2 CP, h-de por isso,
apurar-se se, em concreto, se est perante uma situao de
autntico suicdio. Ou se, inversamente, o caso no h-de, antes, ser
levado conta de homicdio.
[3]

A negligncia no punvel

INFANTICDIO

35. O privilegiamento e os seus elementos tpicos


O fundamento do privilegiamento do homicdio da criana pois,
o estado de perturbao em que se encontra a me durante ou
logo aps o parto. E estes so simultaneamente os elementos
constitutivos do tipo objectivo de ilcito. O estado de perturbao pode
ser condicionado tanto endogenamente como exogenamente.
O objecto do facto o filho. Do ponto de vista do bem jurdico
trata-se pois aqui da vida de outra pessoa, nos precisos termos em
que o elemento vale para efeito do tipo de homicdio, no da vida
intra-uterina que constitui o bem jurdico do crime de aborto (art. 140
CP).

36. Conduta
A conduta consiste em a me matar o filho durante ou logo aps o
parto e estando ainda sob a sua influncia perturbadora.
a) Matar
Assume, no presente contexto, precisamente o mesmo significado
que igual elemento tpico no crime de homicdio. Apenas se salientar
que a conduta deve ter lugar durante ou logo aps o
parto, enquanto o resultado (a morte) pode ter lugar em momento
posterior.
O crime pode ser cometido por omisso.
b) A conduta tem lugar durante o parto
Se ela ocorre, a partir do momento em que se inicia o processo de
nascimento, quer dizer desde que se iniciam as contraces ritmadas,
intensas e frequentes que previsivelmente conduziro expulso da
criana ou, em alternativa, desde que tem incio o processo cirrgico
correspondente.
Que a conduta possa ter lugar logo aps o parto elemento
relativamente ao qual suscita dvidas se deve conferir-se uma
conotao especificamente temporal ou antes psicolgica, uma vez
que, alm deste requisito, se torna necessrio que a me se encontre
ainda sob a influncia perturbadora do parto; de outro modo a lei no

teria referido as exigncias de que o facto ocorra durante ou logo aps


o parto e a me se encontre ainda sob a sua influncia perturbadora,
mas apenas esta ltima. A conduta tem por isso de ter lugar durante o
qual razovel supor segundo os pontos de vista objectivos dos
conhecimentos da medicina, que a influncia perturbadora deste ainda
subsiste.

37. As formas especiais do crime


a) Tentativa
punvel nos termos do art. 23 CP. Ela pressupe que os actos de
execuo tiveram lugar, ou persistiram, durante ou logo aps o parto e
sob a sua influncia perturbadora.
b) Comparticipao
Autora pode ser apenas a me da criana. Autoria mediata
possvel, por exemplo, no caso de a me se servir de terceiro de boa
f para administrar uma poo fatal criana. E o mesmo se diga
da instigao nos casos em que esta deva ser considerada dentro do
quadro da autoria (art. 26 in fine CP). No se est por isso perante
um crime de mo prpria, mas apenas perante um tipo que pressupe
determinada qualidade especial de autoria, ser me da criana.
Consequentemente no punvel por este preceito mas
eventualmente pelos arts. 131, 132 ou 133 CP a autoria mediata
de terceiro que se serve da me para matar a criana durante ou logo
aps o parto e sob a sua influncia perturbadora. O mesmo devendo
afirmar-se para a cumplicidade de terceiro.
c) Concurso
O infanticdio consome a exposio ou abandono do art. 138 CP .
Discutvel pode ser as relaes de concurso do crime de infanticdio
com crimes contra a integridade fsica.
[4]

[4]

Concurso aparente.

EXPOSIO OU ABANDONO

45. O tipo legal objectivo


O bem jurdico protegido no presente tipo legal a vida
humana. Trata-se porm, no de um tipo de dano, mas sim de um
crime de perigo concreto.
O agente tem de colocar em perigo a vida de uma pessoa, atravs
de uma das duas modalidades de conduta descritas no art. 138 CP.
Este elemento tpico implica evidentemente que com o acto do agente,
se crie um perigo ou se potencie um perigo. Assim, no haver crime
quando o perigo j exista e no se encontre mais disposio do
agente qualquer meio de diminui-lo ou atenu-lo.
a) Exposio
O agente tem de expor a pessoa em lugar que a sujeite a uma
situao de que no se possa s por si defender. A exposio implica
que a vtima deva ser transferida de um local para um outro menos
seguro o que significa que se tem de verificar uma
qualquer deslocao espacial produzida pelo agente; dessa
deslocao deve resultar um agravamento de riscos de tal ordem que
a vtima fique numa situao em que seja incapaz de, por si s,
defender-se . Dois factores para se aferir o perigo:
[7]

[8]

[9]

Atender ao local onde a vtima exposta ou colocada;

Caractersticas da prpria vtima.

O agente tem uma conduta que faz nascer para a vtima uma
situao de perigo.
Esta modalidade de conduta pode ser cometida por qualquer
pessoa . Pode tambm ser cometida por omisso .
[10]

b)

[11]

Abandono

Consiste em o agente abandonar a vtima sem defesa sempre que


tenha um dever de a guardar, vigiar ou assistir.
O abandono tem de ser realizado por um agente sobre o qual
impenda um especial dever com o que se trata de um crime
especfico prprio.
[12]

Este dever tem de ser pr-existente situao de abandono e deve


estar em directa conexo com a ausncia de defesa da vtima; ou
seja: necessrio que o dever que sobre o agente impende tenha por
finalidade garantir o auxlio para situaes de risco em que incorpora a
vtima.
Do abandono tem que resultar uma situao de agravamento de
riscos para o qual a vtima no tenha, por si, capacidade de se
defender.
[13]

46. O tipo legal subjectivo


O tipo legal s se preenche com dolo, bastando o dolo
eventual. Este dolo tem evidentemente de abarcar a criao de perigo
para a vida da vtima, bem como a ausncia de capacidade para se
defender por parte da vtima.
O dolo (do agente) tem que pressupor o conhecimento do perigo, o
agente tem que querer o perigo para a vtima, mas no quer a morte.
O dolo de perigo por natureza algo difcil de verificar, o legislador
tem que ver que o agente admitiu o perigo mas no se conformou com
a leso.
A conduta, para alm de abandono ou exposio, tem que vir a
produo efectivamente um perigo para a vida da vtima. O resultado
tem que se autonomizar, se no houver a consumao do perigo no
crime.

47. As formas especiais do crime


a) Tentativa
punvel a tentativa deste crime. Dada a especial configurao do
tipo de crime, a desistncia pode ser relevante se o agente
voluntariamente impedir a produo de resultado no compreendido
no tipo; ou seja, tendo j colocado em perigo a vida da vtima, haver
desistncia relevante se o agente diminuir o perigo criado, impedindo
o efectivo dano.
b) Comparticipao

So aplicveis as regras gerais da comparticipao, no caso de


exposio. No caso de abandono, tratando-se de um crime especfico,
em princpio, haver a derrogao daquelas regras.
c) Concurso
O art. 138 CP um crime de perigo concreto, pelo que, verificandose dolo quanto ao dano, no dever ser aplicado.
Pode ser discutvel a correcta ligao entre este crime (em especial
no caso da modalidade de conduta de abandono) e o crime
de omisso de auxlio (art. 200 CP). A correcta destrina deve ser
realizada em funo do facto de o dever de auxlio (vigilncia e
guarda), no caso de abandono, ser pr-existente criao do risco,
enquanto no crime de omisso o dever de auxlio exactamente
consequncia da situao de risco. Poder, contudo, verificar-se uma
situao de concurso entre omisso de auxlio e exposio ou
abandono. Assim, no caso de, estando a vtima numa situao
descrita no art. 200 CP, o agente, alm de no prestar auxlio,
deslocar a vtima para outro local, criando ou agravando o perigo para
a vida da vtima.

48. As agravaes
O art. 138/2 e 3 CP prev a agravao das molduras legais. Uma
primeira agravao resulta da especial qualidade do agente:
ascendente, descendente, adoptante ou adoptado.
Uma segunda agravao reside na agravao da pena por um
evento mais grave (crime praeterintencional). Nestes dois casos
(produo da morte ou uma ofensa integridade fsica da vtima) so
aplicveis as regras gerais de agravao da pena (art. 18 CP). De
qualquer modo, decisivo para a verificao do crime praeterintencional
que o resultado produzido (a morte ou uma ofensa integridade
fsica grave, nos termos do art. 144 CP) seja imputvel situao de
perigo criado e directamente conexionada com a ausncia de
capacidade de defesa por parte da vtima. Verificado um destes
resultados, mas em consequncia de uma outra fonte de perigos, o
princpio ser o de afirmar um concurso entre crimes e o crime
negligente produzido.

[7]

Relativamente seguro.

[8]

Por mnima que seja.

[9]

Face aos novos riscos criados pela exposio e que colocam em perigo a sua vida.

[10]

um crime comum.

[11]

Segundo as regras gerais.

[12]

De guardar, assistir ou vigiar.

[13]

Para a vida da vtima.

ABORTO

49. Introduo
Tal como decorre da prpria lei, o legislador portugus adoptou a
soluo correspondente ao modelo das indicaes. Partindo do
princpio da dignidade penal do bem jurdico da vida intra-uterina, o
legislador consagrou situaes medicamente indicadas em que este
valor pode ser sacrificado face a outros valores constitucionalmente
relevantes. Isto significa essencialmente que a soluo adoptada pelo
legislador portugus se baseia na impunidade da interrupo da
gravidez fundada numa ideia de conflito de valores. A concretizao
da soluo desse conflito de valores d-se exactamente pela
regulamentao das indicaes .
[14]

Deste modelo resulta um princpio de punibilidade do crime de


aborto, em correspondncia com a ideia de dignidade de proteco,
constitucionalmente fundada, da vida intra-uterina.

50. O bem jurdico


O bem jurdico protegido no crime de aborto a vida humana
intra-uterina. Trata-se de um bem jurdico autnomo e tambm
eminentemente pessoal. A autonomia do bem jurdico resulta da

considerao de que, no crime de aborto, no est protegida a vida


humana que protegida nos crimes de homicdio, isto , a distino
entre o crime de homicdio e de aborto no uma mera distino de
objectos da conduta criminosa.
Ao poder-se afirmar que o bem jurdico principal a vida intrauterina, resultam da imediatamente algumas consequncias em
termos de definio do objecto de proteco: tem que estar em
causa a vida humana implantada no tero da me.
Pode dizer-se, em suma, que o bem jurdico fundamental dos
crimes de aborto a vida intra-uterina. Mas por forma diversa,
intervm ainda outros bens jurdicos na concreta conformao tpica
do crime de aborto, em especial os valores da liberdade e da
integridade da mulher grvida.

51. O tipo objectivo de ilcito


Embora
o
tipo
objectivo
de
ilcito
no
o
refira
expressamente, objecto de crime de aborto o feto ou o embrio. O
crime de aborto no distingue, para efeitos de punibilidade, entre feto
e embrio, como cientificamente acontece.
O crime de aborto s se pode verificar at ao momento em que no
se possa falar mais de vida intra-uterina e se verifique o incio da
vida humana para efeitos de tutela penal; pelo que a morte de uma
criana aps o incio do acto de nascimento dever ser equacionada
no mbito dos crimes contra a vida.
A aco tem que consistir em fazer abortar. A expresso utilizada
pelo legislador portugus no de todo inequvoca, pois abortar tanto
significa expulsar o feto do ventre materno, como a eliminao do feto.
Dada a configurao do tipo legal e o bem jurdico em causa, parece
que o aspecto essencial o resultado: morte do feto. O crime de
aborto pois um crime de resultado.
A forma por que se provoca a morte do feto irrelevante. Tanto
pode ser por interveno directa sobre o feto como por interveno
indirecta, por actuao sobre a mulher grvida. Decisivo que aquela
actuao torne o feto incapaz de vida.

O tipo de crime de aborto, como crime de resultado que , pode


tambm ser cometido por omisso segundo as regras gerais (art. 10
CP). Saliente-se que o dever de garante recai sobre a mulher grvida,
mas recai tambm sobre o mdico e, eventualmente, sobre o pai.
O crime de aborto assume distintas ilicitudes consoante
o agente em causa e consoante a mulher grvida preste
o consentimento ao aborto ou no.
No caso mais grave, o crime pode ser praticado por qualquer
pessoa (crime comum), tanto por um leigo, como por um mdico ,
mas sem o consentimento da mulher grvida. Neste caso, aplicamse as regras gerais da autoria e comparticipao.
[15]

A segunda hiptese a de se verificar um crime comum, mas em


que o aborto realizado com o consentimento da mulher grvida.
Agente e mulher grvida constitui um factor de reduo do ilcito.
A terceira hiptese a de ser a prpria mulher grvida a realizar o
aborto. O art. 140/3 CP distingue a realizao por facto prprio ou por
facto alheio. Isto significa que a realizao pela mulher grvida do
aborto pode assumir a forma de autoria mediata, co-autoria ou autoria
individual. Por outro lado, a mulher grvida pode, da mesma forma,
ser responsabilizada pelo assentimento dado ao aborto. Naturalmente
que, neste caso, para se verificar o assentimento irrelevante saber
de quem a iniciativa partiu.

52. O tipo subjectivo de ilcito


O crime de aborto tem de ser realizado dolosamente, sendo
suficiente o dolo eventual. O dolo tem evidentemente que se referir
tambm ao resultado: a morte do feto. Este aspecto pode contribuir
para a resoluo de problemas atinentes punibilidade, ou no, do
aborto nas hipteses de tentativa de suicdio da mulher grvida.
No art. 140 CP vem consideradas trs modalidades de aborto:
1) Aborto consentido: praticado com o consentimento da me
(art. 140/2 CP), neste tipo legal de crime o consentimento um
elemento positivo do tipo, para estar preenchido o tipo tem que
haver consentimento.

2) Aborto passivo: vem tipificado no art. 140/1 CP, a diferena a


ausncia do consentimento, um elemento negativo do tipo. O
tipo para estar preenchido necessrio a ausncia do
consentimento.
3) Aborto activo: o art. 140/3 CP refere-se conduta da me, ou
ao dar consentimento que se faa o aborto (o que por si crime)
ou conduta de ela prpria se fazer abortar. Dar consentimento
para praticar o aborto uma conduta que crime.

53. As formas especiais do crime


a) Tentativa
No haver punibilidade da tentativa seja para terceiro, seja para a
mulher grvida nos casos em que a mulher grvida tente abortar ou
der assentimento a um aborto tentado. Mantm-se porm, punvel a
tentativa do crime de aborto mais grave, portanto, sem consentimento
da mulher grvida. Em regra, a tentativa iniciar-se- com a interveno
corporal sobre a mulher, em ordem a produzir o aborto. So pensveis
as tentativas impossveis e so tambm aplicveis as regras gerais
da desistncia.
b) Comparticipao
A mulher grvida quase exclusivamente punvel como autora.
possvel a afirmao da cumplicidade por um terceiro.
c) Concurso
Uma vez que o bem jurdico protegido pelo crime de aborto um
bem jurdico pessoal, a pluralidade de abortos implicar por regra
a pluralidade de crimes.
As hipteses de concurso de crimes podem manifestar-se de forma
algo complexa nos casos de aborto sem consentimento. De facto, o
preenchimento do art. 140/1 CP envolver necessariamente o
preenchimento de crimes contra a integridade fsica e contra a
liberdade. Aplicar-se-o aqui as regras gerais para esta forma de
concurso de crimes.

No caso do aborto consensual j no sero pensveis alm dos


casos previstos no art. 141 CP hipteses de concurso.
Eventualmente pode estar associado a crimes como o de usurpao
de funes (art. 358-b CP) etc.
[14]

A indicao mdica em sentido estrito e em sentido lato; a indicao feteoptica e a indicao criminolgica.

[15]

Se no se verificar uma das indicaes previstas no art. 142 CP.

ABORTO AGRAVADO

54. O crime de aborto agravado pelo resultado (art. 141/1 CP)


O fim protectivo da norma facilmente perceptvel: agravar a
punio por abortos realizados em situao de particular risco para
a vida e integridade fsica da mulher grvida. indiscutivelmente
um caso praeterintencional, resultante da combinao entre um crime
fundamental doloso (o crime de aborto, art. 140/1 e 2 CP) e um
evento agravante (a morte ou a ofensa integridade fsica da mulher)
que, nos termos gerais do art. 18 CP deve ser imputado a ttulo de
negligncia.

55. O tipo de ilcito


Pressupostos de realizao do tipo legal de aborto agravado , em
primeiro lugar, a realizao de um crime de aborto pelo agente,
podendo este ser realizado com ou sem consentimento da mulher
grvida.
Deve fazer-se notar que, a despeito de alguma equivocidade na
descrio tpica, o crime de aborto tem de ser consumado, ou seja,
tem de verificar-se a morte do feto. De facto, embora o tipo legal refira
o aborto ou os meios empregues, a verdade que a pena
(agravada) aplicvel quele que a fizer abortar. Assim a
circunstncia (o evento) agravante pode estar associada aos meios
utilizados, mas tem de verificar-se sempre um aborto.

necessrio que do aborto ou dos meios nele empregues resulte


um evento agravante: a morte ou a ofensa integridade fsica grave
da mulher grvida. Para ambos os casos o evento tem de ser
imputado a ttulo de negligncia. O agente tem de cometer pela forma
descrita um homicdio negligente (art. 137 CP) ou uma ofensa
integridade fsica grave por negligncia (art. 148/3 CP).

56. As formas especiais do crime


a) Tentativa
possvel a tentativa do crime de aborto agravado quando se tiver
verificado um dos eventos agravantes em razo dos meios
empregues, no se verificando, porm, o aborto; mas s possvel a
tentativa, no caso do art. 141/1 CP, havendo tentativa do crime
fundamental doloso com verificao do evento agravante.
b) Comparticipao
admissvel nos termos gerais em que esta admissvel nos
crimes praeterintencionais. As duas nicas excepes residem em que
no punvel a comparticipao da mulher grvida (sob qualquer
forma), nem concebvel a cumplicidade, para este tipo de crime,
quando o aborto tenha sido realizado pela prpria mulher grvida.
c) Concurso
Uma vez que o crime praeterintencional constitui uma derrogao
s regras do concurso de crimes, no se colocam quaisquer
problemas, em geral, de concurso. A situao mais corrente de
concurso ser eventualmente com as outras circunstncias
agravantes do aborto, previstas no art. 141/2 CP.

57. Agravao por habitualidade ou inteno lucrativa na prtica


de aborto punvel (art. 141/2 CP)
A primeira circunstncia agravante constituda pelo facto de o
agente se dedicar habitualmente prtica do aborto punvel.

Para que se verifique a habitualidade necessrio que o agente


tenha praticado, pelo menos, dois factos que estejam por qualquer
forma entre si conexionados. No direito portugus o conceito de
habitualidade estava sobretudo ligado aos crimes contra o patrimnio.
A segunda circunstncia agravante o facto de o agente actuar
com inteno lucrativa. O nimo do lucro coincide, neste contexto,
com o enriquecimento e significa o propsito de melhoramento, por
qualquer forma, da situao patrimonial tal como decorre do elemento
inteno, necessrio que o agente actue com dolo previsto no art.
141/1 CP, no sendo necessrio que o lucro seja o motivo principal,
nem, evidentemente, que o agente obtenha a melhoria da situao
patrimonial.
INTERRUPO DA GRAVIDEZ NO PUNVEL
58. A indicao mdica (ou teraputica) em sentido estrito
A interrupo da gravidez encontra-se justificada nos termos do art.
142/1-a CP. A interrupo tem de constituir no um meio
simplesmente possvel ou (e) adequado, no o meio porventura mais
pesado, fsica ou (e) psicologicamente, para a grvida, mas o nico
meio de tutela dos valores ou interesses tipicamente protegidos, em
suma, um meio sem alternativa. preciso que o perigo no seja
removvel de outro modo.
Necessrio se torna, em segundo lugar, que a interrupo se revele
indispensvel no simplesmente para evitar, mas para remover o
perigo. preciso por isso que o perigo seja actual e no meramente
potencial, que ele se encontre j instalado no momento em que a
interveno tem lugar.
O perigo existente tem, por outro lado, de dizer respeito vida ou
ao corpo ou sade fsica ou psquica da mulher grvida.
Indispensvel ainda que o perigo se refira a uma leso grave e
irreversvel do corpo ou da sade, devendo ter-se em ateno que
estes requisitos so cumulativos e no alternativos.
Verificada a existncia de uma indicao mdica em sentido estrito,
a interrupo pode ser levada a cabo em qualquer momento temporal
de evoluo da gravidez.
59. A indicao mdica (ou teraputica) em sentido lato
A interrupo de uma gravidez pode ser justificada, em segundo
lugar nos termos do art. 142/1-b CP. H aqui um alargamento dos
limites da indicao mdica ou teraputica.

Para alm de se requerer que seja grave, no se exige aqui o


carcter irreversvel da leso do corpo ou da sade mas sim que ela
seja duradoura.
60. A indicao embrioptica ou de fetoptica
Encontra-se justificada no art. 142/1-c CP. Exige-se, que recaa
um juzo de previso fundada em motivos seguros. Esta previso
no pode deixar de ser medicamente fundada.
verificao da indicao torna-se necessrio que o juzo de
previso se dirija a uma doena grave ou malformao congnita
incurvel, isto , a uma leso do estado de sade que ou deixa ao
nascituro pequenas hipteses de sobrevivncia ou lhe causa danos
irreparveis fsicos ou psquicos.
61. A indicao criminal
Encontra-se justificada no art. 142/1-d CP. Srios indcios tm o
significado de crena fundada que o mdico deve inquirir acerca de a
mulher ter sido vtima de crime sexual e deste ter resultado a gravidez.
62. Pressupostos comuns da justificao relativos interveno
O primeiro dos pressupostos que ela seja efectuada por um
mdico ou sob a sua direco (art. 142/1, 1 parte CP). A razo de
ser desta exigncia claramente a de, no interesse da
grvida, afastar a possibilidade de a interrupo ser feita por qualquer
pessoa no completa e oficialmente capacitada para levar a cabo
diagnsticos e intervenes mdicas particularmente melindrosas.
O segundo pressuposto o de que a interrupo tenha lugar em
estabelecimento de sade oficial ou oficialmente reconhecido (art.
142/1, 2 parte CP). Ainda aqui se trata principalmente de proteger o
interesse da grvida assegurando-lhe um servio que d garantias de
qualidade e de responsabilizao.
Um terceiro pressuposto o de que a indicao se
verifique segundo o estado dos conhecimentos e da experincia da
medicina.
63. Pressupostos
comuns
de
justificao
relativos
ao
consentimento
A interrupo da gravidez deve ter lugar com o consentimento da
mulher grvida (art. 142/1, 3 parte CP).
Especialidades relativamente ao consentimento geral existem desde
logo em matria de capacidade. Com efeito, capaz de consentir no
a mulher de 14 anos que possua o discernimento necessrio para
avaliar o seu sentido e alcance; capaz de consentir s a mulher
de 16 anos ou mais que seja psiquicamente capaz (art. 142/3-b, 1
parte CP).

Se a mulher for incapaz o consentimento prestado respectiva e


sucessivamente, conforme os casos pelo representante legal, por
ascendente ou descendente ou, na sua falta por quaisquer parentes
da linha colateral (art. 142/3-b, 2 parte CP).
64. Justificao da interrupo sem consentimento
A lei renncia exigncia de consentimento da grvida como
condio de justificao (art. 142/4 CP) no pressuposto da
verificao cumulativa de dois pressupostos:
1) Que no seja possvel obter o consentimento nos termos do art.
142/1; e
2) Que a efectivao da interrupo se revista de urgncia.
No possvel obter o consentimento, relativamente a mulher maior
de 16 anos e psiquicamente capaz (art. 142/3-a CP) se aquela se no
encontrar em estado de poder exprimir ou transmitir validamente a sua
vontade.
A efectivao da interrupo urgente quando o seu retardamento
representa a criao ou potenciao de um risco para os interesses
que a lei tem em vista proteger ou permitir a interrupo.
A deciso sobre a urgncia pertence ao mdico e deve ser
encontrada tendo em ateno o estado dos conhecimentos e da
experincia da medicina.
65. Conhecimento da (e erro sobre a) justificao
Como em geral, tambm aqui o agente precisa de actuar
no conhecimento dos pressupostos de que depende a justificao.
Se os no conhece, o agente deve ser punido pelo art. 140 CP; se a
ttulo de aborto consumado, ou apenas tentado por aplicao
analgica do disposto no art. 39/4 CP questo que deve considerarse no assumir aqui qualquer especialidade relativamente soluo
que se defenda, em geral, para as causas de justificao.
Tambm se deve afirmar que o disposto no art. 16/2, 1 parte CP
(o erro sobre um estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude
do facto exclui o dolo e aqui a punio) tem plena aplicao
nestas hipteses. Particularmente importante ser verificar se
efectivamente de um tal erro que se trata, ou se diferentemente o erro
versa sobre o mbito ou os limitesda justificao; neste ltimo caso,
como se sabe, o erro no constitui um erro que exclui o dolo, nos
termos do art. 16/2 CP, mas sim um erro que s pode revelar pela via
da falta de conscincia do ilcito, nos termos do art. 17 CP.
OFENSA INTEGRIDADE FSICA SIMPLES

66. Generalidades

O crime de ofensa integridade fsica simples surge como o tipo


legal fundamental em matria de crimes contra a integridade fsica.
a partir da ofensa ao corpo ou sade de outrem que se deixa
constituir uma srie de variaes qualificadas, como ofensa
integridade fsica grave (art. 144 CP), agravada pelo resultado (art.
145 CP), qualificada (art. 146 CP), privilegiada (art. 147 CP) e por
negligncia (art. 148 CP). De realar a similitude entre a forma como
passam a ser estruturados no Cdigo Penal os crimes contra a
integridade fsica e contra a vida.

67. O bem jurdico


O bem jurdico protegido a integridade fsica da pessoa humana.
Relativamente ainda ao conceito de integridade fsica e ao seu
contedo cabe no perder de vista que se, por um lado, no lhe
dever reconhecer uma amplitude excessiva, que possa contender
inclusivamente com a proteco dispensada a outros bens jurdicos
pelo Cdigo Penal, por outra banda, inegvel que certas leses do
corpo ou da sade, certos maus-tratos fsicos, acarretam
necessariamente consigo consequncias psquicas, e que de
considerar como leso da sade o abalo psicolgico de certa
gravidade.
Trata-se de um crime material e de dano. O tipo legal em anlise
abrange com efeito um determinado resultado que a leso do corpo
ou da sade de outrem, fazendo-se a imputao objectiva deste
resultado conduta ou omisso do agente de acordo com as regras
gerais. Est-se tambm perante um tipo legal de realizao
instantnea, bastando para o seu preenchimento a verificao do
resultado descrito.

68. O tipo objectivo de ilcito


A lei distingue duas modalidades de realizao do tipo:
a) Ofensas no corpo;
b) Ofensas na sade.

Muitas das vezes haver coincidncia entre estas duas formas de


realizao do tipo.
O tipo legal do art. 143 CP fica preenchido mediante a verificao
de qualquer ofensa no corpo ou na sade, independentemente da
dor ou sofrimento causados, ou de uma eventual incapacidade para o
trabalho.
Por ofensa no corpo poder-se- entender todo o mau trato
atravs do qual o agente prejudicado no seu bem-estar fsico de
uma forma no insignificante.
Objecto da aco o corpo humano. Contemplam-se aqui
unicamente ofensas contra o fsico ou contra a parte corporal do
homem. O elemento tpico corpo ainda susceptvel de abranger
prteses quando estas se encontrem ligadas pessoa com carcter
de permanncia.
A ofensa ao corpo no poder ser insignificante. Sob o ponto de
vista do bem jurdico protegido no ser de ter como relevante a
agresso e ilcito o comportamento do agente, se a leso diminuta. A
apreciao da gravidade da leso no se deve deixar fundar em
motivos e pontos de vista pessoais do ofendidos, necessariamente
subjectivos e arbitrrios, antes dever partir de critrios objectivos, se
bem que no perdendo totalmente de vista factores individuais.
Como leso da sade deve considerar-se toda a interveno que
ponha em causa o normal funcionamento das funes corporais da
vtima, prejudicando-a. de considerar como leso da sade, em
primeiro lugar, a criao de um estado de doena, seja atravs de
uma infeco, do contgio de uma doena sexualmente transmissvel,
ou por qualquer outra via.
Objecto da agresso apenas empregando a expresso utilizada
pelo legislador no art. 143 CP, outra pessoa. As chamadas autoleses no so punveis como ofensa integridade fsica.
O preenchimento do tipo legal, tanto pode ter lugar por aco como
por omisso quando sobre o omitente recaa um dever jurdico que
pessoal o obrigue a evitar o resultado (dever jurdico de garante art.
10 CP).

69. O tipo subjectivo de ilcito


O tipo legal do art. 143 CP exige o dolo em qualquer das suas
modalidades (art. 14 CP). O dolo de ofensa integridade fsica
refere-se s ofensas no corpo ou na sade do ofendido. A motivao
do agente irrelevante sob este ponto de vista, embora possa ser tida
em conta para efeitos de determinao da medida da pena.
Em matria de erro sobre o tipo so aqui pensveis vrias
situaes, todas elas no entanto recondutveis s solues vertidas
pelo legislador no art. 16 CP.

70. Causas de justificao


O consentimento funciona aqui como uma verdadeira e prpria
causa de excluso da ilicitude, uma vez que, no obstante
reconhecido o valor da autonomia do titular do bem jurdico e
penalmente tolerada a conduta, est em causa uma manifestao de
danosidade social que a ordem jurdica no pode ser indiferente.
O consentimento em causa tanto pode ser expresso (art. 38 CP)
como presumido (art. 39 CP).

71. As formas especiais do crime


a) Tentativa
O crime de ofensa integridade fsica simples no punvel no
estdio da tentativa. De facto, o limite mnimo previsto para a
punibilidade da tentativa (art. 23 CP) no atingido pela moldura
penal do art. 143 CP que tem como limite mximo os trs anos.
b) Comparticipao
um crime individual, pelo que se aplicam as regras gerais sobre a
comparticipao criminosa.
c)

Concurso

Encontram-se em concurso legal ou aparente com o tipo legal de


ofensa integridade fsica simples os tipos legais de crime
correspondentes aos arts. 144, 145, 146, 147 e 148 CP. Da
mesma forma mostra-se passvel de excluir a aplicao do art. 143
CP, desta feita em virtude de interceder entre os respectivos tipos
legais uma relao de consuno, a participao em rixa (art. 151
CP), os maus-tratos ou sobrecarga em menores, de incapazes ou do
cnjuge (art. 152 CP), a coaco (art. 154 CP), o roubo (art. 210
CP). Pode haverconcurso efectivo com o crime de difamao (art.
180 CP), violao de domiclio (art. 190 CP), violao (art. 164 CP),
ameaa (art. 153 CP) entre outros.
Bastante discutida tem sido a questo do concurso entre os crimes
de homicdio (art. 131 CP) e de ofensa integridade fsica. O
problema no ter grande relevncia sempre que o homicdio venha a
consumar-se, pois que aqui funcionam as regras gerais do concurso
aparente sob a forma da relao de subsidiariedade. Diferente ser a
situao se se consuma o crime de ofensa integridade fsica, tendo
lugar ao mesmo tempo uma desistncia da tentativa relevante em
relao ao crime de homicdio. Neste caso deve punir-se o agente
pelo crime doloso, na medida em que o dolo de homicdio parece
conter em si o dolo de ofensa integridade fsica (aquele que
pretende matar outrem tem que ferir, envenenar, ou por outra forma
lesar a integridade fsica de outrem). Envereda-se assim pela
aceitao de uma relao de subsidiariedade entre o tipo legal de
ofensa integridade fsica e o de homicdio, independentemente de
em relao a este ltimo se ter agido com dolo eventual ou outro
qualquer tipo de dolo.
AGRAVAO PELO RESULTADO
77. Generalidades
Est-se perante um delito qualificado pelo resultado que se
caracteriza por uma especial combinao de dolo e negligncia . O
delito fundamental doloso por si s susceptvel de punio, no
entanto a pena substancialmente elevada com base numa especial
censurabilidade do agente, uma vez que o perigo especfico que
envolve esse comportamento se concretiza num resultado agravante
negligente.
[16]

78. O bem jurdico

Atravs deste tipo legal protege-se a integridade fsica e a


vida, uma vez que a no existir essa disposio a punio seria feita
atravs das regras do concurso, o que implicaria a considerao
autnoma e diferenciada dos dois bens jurdicos. Existe uma punio
agravada em relao aos dois crimes que pressupe bens jurdicos
distintos.
79. O tipo objectivo de ilcito
As condutas previstas por este tipo legal so as que correspondem
ao preenchimento dos tipos legais de leses integridade fsica
simples e de leses integridade fsica graves. O comportamento
lesivo da integridade fsica tanto se pode traduzir numa aco, como
numa omisso; ponto , que nesta ltima hiptese, recaa sobre o
agente um dever jurdico de garante.
80. O tipo subjectivo de ilcito
A leso da integridade fsica tem que ter sido praticada a
ttulo doloso (o dolo eventual suficiente).
Em relao ao resultado morte deve o agente ter actuado pelo
menos com negligncia. A questo que se coloca a de saber se o
evento agravante pode ter sido dolosamente produzido. Embora
genericamente esta combinao crime fundamental doloso-evento
agravante doloso possa ser uma possibilidade de acordo com a regra
geral do art. 18 CP, a soluo mais acertada neste caso consiste em
proceder punio do agente de acordo com as normas do concurso
legal ou aparente de crimes, vale dizer, por homicdio doloso
consumado.
81. As causas de justificao
Relativamente ao consentimento do ofendido valem inteiramente
as regras gerais (arts. 38 e 149 CP). Assim, onde o resultado ltimo
da conduta do agente a morte, e dada a natureza indisponvel do
bem jurdico em causa, a antinomia do titular do bem jurdico no
relevante, vale dizer que o consentimento no se mostra susceptvel
de dirimir a ilicitude. O ofendido poder pois permitir a leso da sua
integridade fsica, e estar-se sob essa perspectiva das coisas perante
uma disposio relevante, mas cuja eficcia justificativa cede onde
intervm o resultado mortal.
82. As formas especiais do crime
a) Tentativa
A punibilidade da tentativa no compatvel com o que vem de
afirmar-se, uma vez que a verificao do resultado agravante supe
sempre a consumao do crime fundamental doloso (ofensas
integridade fsica simples ou grave). Isto porquanto s uma vez

consumado este crime que se poder avaliar o perigo especfico que


a se encerra para posterior imputao do evento agravante. Se este
tem lugar independentemente da verificao da leso dolosa ganha
autonomia como crime negligente.
b) Comparticipao
Os comparticipantes sero punidos de acordo com a moldura
praeterintencional sempre que tiverem a conscincia de que a ofensa
estava ligado um perigo tpico, perigo esse que se podia concretizar
num homicdio ou em ofensas integridade fsica graves.
c) Concurso
Poder haver concurso efectivo com o art. 200 CP se o agressor,
alm ter causado a morte ou as ofensas integridade fsica graves,
omitiu as medidas necessrias para o afastamento do perigo para a
vida ou a integridade fsica do ofendido e que poderia tomar sem
grave risco para si. O dolo do agente, ainda que eventual, abrange a
morte da vtima, passar a existir concurso legal ou aparente entre
esta disposio e os arts. 131 ou 132 CP. Inversamente o homicdio
negligente previsto no art. 137 CP consumido pelo art. 145 CP.
[16]

Crime praeterintencional.

OFENSAS INTEGRIDADE FSICA QUALIFICADA


83. Fundamento e mbito de aplicao do tipo qualificado
Repousa este tipo legal no mesmo pensamento que presidiu
construo do tipo legal de homicdio qualificado (art. 132 CP), ou
seja, a ideia de uma especial censurabilidade ou perversidade do
agente.
A aplicao deste art. 146 CP e o funcionamento da qualificao
que aqui se prev supem a verificao de uma leso da integridade
fsica simples (art. 143 CP), grave (art. 144 CP), ou a ocorrncia de
um dos resultados que nos termos do art. 145 CP so susceptveis de
conduzir a uma agravao da responsabilidade do agente.
Alm da verificao de qualquer destes resultados, necessrio se
torna que a conduta do agente revele uma censurabilidade acrescida,
uma especial censurabilidade ou perversidade,para utilizar a
expresso do legislador no art. 146/1 CP, e que se mostra susceptvel
de decorrer de uma das circunstncias previstas no art. 132/2 CP,
entre outras.
84. O tipo de culpa
Todas as circunstncias referentes no art. 132/2 CP so relativas
culpa, e feita a gravidade desta culpa assim indiciada que justifica,

ou deixa fundar, a agravao de que fala o art. 146/1 CP. E esta


ltima proposio certa, quer enveredemos pela caracterizao
destas circunstncias como elementos da culpa, quer consideremos
que todas estas circunstncias dizem respeito ao tipo de ilcito, uma
vez que mesmo sufragando esta ltima posio se ter que
reconhecer que no basta o grau mais grave do ilcito, necessrio
que este reflicta uma especial censurabilidade do agente, vale dizer,
uma atitude no conforme com os valores fundamentais defendidos
pelo ordenamento jurdico-penal.
O crime de ofensa integridade fsica qualificada apenas punvel
a ttulo de dolo; o dolo eventual suficiente.
85. As formas especiais do crime
a) Tentativa
A tentativa deste crime punvel sempre que o agente pratica actos
de execuo do crime de ofensa integridade fsica, sem que este
chegue a consumar-se, em circunstncias susceptveis de revelar
especial censurabilidade. Ser todavia necessrio que em causa
estejam leses da integridade fsica graves, uma vez que a moldura
penal prevista para as leses da integridade fsica simples no admite
a punio da tentativa, e, por outra banda, afasta-se a considerao
da tentativa relativamente ao crime praeterintencional do art. 145 CP.
b) Comparticipao
A qualificao das leses da integridade fsica deixa-se fundar numa
maior censura do agente, ou seja, ao fim ao cabo um problema de
maior culpa. Assim sendo, em caso de comparticipao encontra
aplicao no art. 29 CP e no o art. 28 CP, sendo cada
comparticipante punido segundo a sua culpa.
c) Concurso
Verificando-se simultaneamente as circunstncias objectivas de que
depende a qualificao (art. 146 CP), ou o privilegiamento (art. 147
CP), da ofensa integridade fsica tem plena aplicao as referencias
ao homicdio privilegiado.
OFENSA INTEGRIDADE FSICA PRIVILEGIADAS
86. Fundamento e mbito de aplicao do tipo privilegiado
A aplicao deste art. 147 CP coloca ao juiz duas diferentes
questes: a primeira relacionada com o mbito de aplicao desta
disposio e com a anlise dos seus pressupostos; a segunda, uma
vez que se tenha enveredado pela aplicao do tipo privilegiado, com
a atenuao especial da pena, a levar a cabo de acordo com as
regras gerais nesta matria.
87. As formas especiais do crime

A no ser que se trate de leses da integridade fsica enquadrveis


no art. 143 CP a tentativa deste crime possvel e punvel.
Est-se nestes casos perante um concurso de circunstncias
modificativas atenuantes, sendo partida de admitir o funcionamento
sucessivo de cada uma delas.
OFENSA INTEGRIDADE FSICA POR NEGLIGNCIA
88. O bem jurdico
inteno do legislador proteger aqui a integridade fsica da
pessoa viva contra ataques negligentes, pelo que o bem jurdico
protegido idntico ao que subjaz aos tipos dolosos de ofensas
integridade fsica.
89. O tipo objectivo de ilcito
Est-se perante um tipo legal de resultado, que se analisa em
concreto na prtica de ofensas integridade fsica simples ou graves.
Acerca das condutas que integram cada um destes tipos legais de
crime (arts. 143 e 144 CP). O tipo legal tanto pode ser preenchido
por aco como por omisso, desde que, neste ltimo caso, se possa
afirmar em relao ao agente a existncia de um dever jurdico que
pessoalmente o obrigue a evitar o resultado (art. 10/2 CP).
A leso da integridade fsica ter que ser objectivamente imputada
conduta (ou omisso) do agente. O que supe, pelo menos no caso
de comportamento negligentes, a violao de um dever objectivo de
cuidado.
preciso ainda ter em conta aquelas situaes em que, no tendo
o agente respeitado o deve objectivo de cuidado que sobre ele
impendia, vem a causar um resultado que provavelmente se
produziria de igual modo se se tivessem observado todas as
cautelas impostas pela ordem jurdica.
No parece todavia ser de excluir a imputao do resultado ao
agente em todo e qualquer caso em que provavelmente ele viria a
verificar por outra via, como defende a teoria da evitabilidade (h
cuidados que tm que ser observados mesmo com probabilidade no
evitem o resultado), mas apenas naqueles casos em que a violao
do dever de cuidado no traduza uma potenciao do risco
relativamente ao comportamento esperado e exigido pela ordem
jurdica (teoria da potenciao do risco).
Se desta forma (apurando o mbito de proteco da norma, risco
permitido, comportamentos alternativos conforme ao direito, princpio
da confiana) se afastam todas aquelas situaes em que o resultado
no se deixa associar, sob um ponto de vista normativo, violao do
dever de cuidado, nem por isso deixa de ser necessrio recorrer a um
princpio de adequao para proceder imputao do resultado

produzido conduta do agente. Fala-se assim de previsibilidade


objectiva, sendo de imputar ao agente a leso do bem jurdico
sempre que esta surgir como uma consequncia previsvel e normal
da violao do dever de cuidado.
90. O tipo subjectivo de ilcito
Para que se possa punir o agente por ofensa integridade fsica
negligente necessrio que este se encontre em condies de
reconhecer as exigncias de cuidado que lhe dirige a ordem jurdica e
de as cumprir. Trata-se de uma medida individual, subjectiva, aferida
de acordo com as suas possibilidade e capacidades concretas e que,
em certos casos, poder revelar-se susceptvel de afastar a
responsabilidade penal.
necessrio ainda que ao agente fosse possvel actuar de outro
modo. .
[17]

91. As formas especiais do crime


a) Tentativa
De acordo com o art. 22 CP, h tentativa quando o agente pratica
actos de execuo de um crime que decidiu cometer. Ao incorporar
por esta via na tentativa um elemento subjectivo, afastou-se a
considerao deste instituto em relao aos crimes negligentes.
Rejeitou-se a construo da tentativa como mero perigo para os bens
jurdicos tutelados,concebido de forma geral e objectiva, e
independentemente do seu reconhecimento por parte daquele que
actua , para assim se optar por uma construo dualista da tentativa,
ligada a um particular tipo de culpa que exclui a negligncia.
b) Comparticipao
Se bem que o domnio do facto ainda esteja remotamente presente
na negligncia consciente, no por apelo a esta teoria que se deixa
caracterizar a autoria nos crimes negligentes, mas sim atravs da
violao do dever jurdico de cuidado, que recai sobre o agente.
c) Concurso
Intercede entre este tipo legal e a disposio sobre o roubo um
concurso legal ou aparente, sob a forma de uma relao de
consumao, sendo de punir o agente atravs do art. 210 CP. Entre o
art. 148 CP e o art. 200 CP, bem como o art. 259 CP, pode-se
afirmar um concurso efectivo de crimes, sendo por conseguinte, de
aplicar as regras gerais sobre o concurso.
[18]

[17]

Exigibilidade de um comportamento conforme ordem jurdico-penal.

[18]

Tentativa enquanto tipo de ilcito.

CONSENTIMENTO
92. Generalidades
Em rigor, este preceito no seria indispensvel, tendo em conta o
regime geral do consentimento previsto nos arts. 38 e 39 CP. Este ,
de resto, um dos aspectos que singulariza o Direito Penal em matria
de consentimento: a previso de um regime geral da figura, no
contexto da disciplina das derimentes gerais. A tendncia do direito
comparado para inscrever oconsentimento como uma causa de
justificao exclusivamente associada s ofensas corporais e, por vias
disso, arrumada no captulo correspondente da parte especial do
Cdigo Penal.
93. Tipicidade e ilicitude
Trata-se seguramente de uma causa de justificao.
A existncia de um consentimento justificante, no contexto de um
paradigma dualista da concordncia do portador concreto, pressupe

naturalmente o preenchimento da factualidade tpica das ofensas


corporais. E tanto do tipo objectivo como do tipo subjectivo. O art. 149
CP no se aplica, por isso, a factos ou eventos que, contendo embora
com a integridade fsica ou a sade, no configurem, todavia, ofensas
corporais tpicas.
94. Objecto do consentimento
semelhana do que, em geral, acontece em relao s ofensas
corporais se pe, com particular relevo doutrinal e pragmtico, o
problema do objecto do consentimento. E tambm aqui tem de se
subscrever a resposta sustentada pela opinio dominante. No sentido
de que o consentimento tem de abranger cumulativamente:
a) O resultado lesivo, j pelo seu relevo como dimenso do ilcito
penal e como referente de segurana e estabilizao do
intersubjectiva; j, sobretudo, porquanto o poder de controlo
sobre o resultado, como expresso concreta da leso e da
renncia tutela penal, um elemento irredutvel no regime do
consentimento enquanto estatuto jurdico-penal daautonomia do
portador concreto do bem jurdico.
b) A aco entendida como a identificao do agente e a
determinao das pertinentes circunstncias de tempo, lugar,
etc.
95. Vcios da vontade
Para ser eficaz o consentimento tem de ser livre e
esclarecido (art. 38/2 CP). Por vias disso, o consentimento nas
leses
corporais
pressupe
normalmente
um dever
de
esclarecimento ainda mais exigente do que o consagrado (art. 157
CP) para as intervenes mdico-cirrgicas. Alm do mais, porquanto
aqui no intervm nem faz sentido a invocao de qualquer limite
correspondente ao chamado privilgio teraputico, previsto para as
intervenes mdico-cirrgicas (art. 157 CP).
Deve considera-se ineficaz o consentimento em dois grupos de
casos:
1 Erro sobre a finalidade altrustica;
2 Situao anloga do direito de necessidade.
Apesar de tudo, o erro espontneo no dolosamente
provocado, que suscita as maiores divergncias. Descontada a
orientao tradicional, propensa a dar relevncia a todo o erro,
perfilam-se duas correntes divergentes.
A primeira privilegiando a posio do agente (e destinatrio da
declarao
do
consentimento)
e,
por
vias
disso,
considerando irrelevante o erro, salvo duas excepes:
a) Quando o erro conhecido do agente, que dele se aproveita;

b) Quando sobre o agente impende o dever jurdico de esclarecer o


ofendido.
A segunda entende, pelo contrrio, que o problema da origem do
erro, saber se ele foi fraudulentamente provocado ou ficou a dever-se
a outra razo, no tem significado para aeficcia do
consentimento. Por vias disso, estende a tese da invalidade do
consentimento a todo o erro referido ao bem jurdico, mesmo
espontneo. O que significa tornar relevante o chamado erro na
declarao e o erro sobre o contedo.
96. Bons costumes
A lei portuguesa exige os bons costumes em limite e eficcia do
consentimento. O intrprete e aplicador do direito acabaro, assim,
por se confrontar com as dificuldades conhecidas da experincia
jurdico-penal comparatstica.
Um dado, partida, avulta como lquido: vista da sua
indeterminao e dos pertinentes comandos constitucionais
(legalidade/determinabilidade), a clusula dos bons costumes ter de
ser interpretada restritivamente. De resto, no se trata de fazer
depender a validade do consentimento da conformidade com os bons
costumes. O que tem de se provar , antes, que o facto contraria os
bons costumes, devendo superar-se a favor do arguido isto : da
validade do consentimento os casos de dvida.
Para alm disso, parece igualmente pacfico que o referente dos
bons costumes o facto a leso da integridade fsica e no o
consentimento em si.
Antes de uma definio positiva de bons costumes, uma
aproximao pela negativa, que se projecta em duas concluses
decisivas:
a) Ao contrrio do entendimento dominante durante um logo
perodo, a clusula dos bons costumes no pode abrir porta
punio de leses corporais (consentidas) em nome da sua
imoralidade;
b) Em segundo lugar, os bons costumes no podem sustentar a
punibilidade
de
leses
corporais
consentidas
s
porque preordenadas prtica de condutas ilcitas, mesmo
criminalmente ilcitas.
Pela positiva, a fronteira dos bons costumes passa pela distino
entre ofensas ligeiras e graves. Precisamente a divisria subjacente
separao entre os arts. 143 e 144 CP e, por vias disso, entre os
crimes semi-pblicos e pblicos. Feitas todas as contas, parece ser o
carcter grave e irreversvel da leso que deve servir para integrar,
essencialmente, embora no s, a clusula dos bons costumes. No
sentido de que as leses ligeiras escaparo, em princpio, censura
dos bons costumes. S no ser assim nos casos excepcionais em

que a leso consentida viola uma expressa proibio legal


directamente referida ao bem jurdico tpico das ofensas corporais, isto
, ditada pelo propsito de proteger a integridade fsica.
O quadro radicalmente outro do lado das ofensas graves e
irreversveis, que, por via de regra, sero contrrias aos bons
costumes. S no ser assim nos casos em que a leso esteja ao
servio de interesses de superior e inquestionvel dignidade,
reconhecida pela ordem jurdica.
INTERVENES E TRATAMENTOS MDICO-CIRRGICOS
97. Generalidades
O
art.
150
CP deve
ser
lido
numa relao
de
integrao sistemtica e de complementaridade normativa com os
arts. 156 CP (intervenes e tratamentos mdico-cirrgicos
arbitrrios) e 157 CP (dever de esclarecimento). Trs preceitos que,
no seu conjunto, do corpo positivado ao regime jurdico-penal
das intervenes
e
tratamentos
mdico-cirrgicos. Trata-se,
resumidamente, de um regime que se analisa em dois enunciados
fundamentais: em primeiro lugar, a proclamao da atipicidade das
intervenes mdico-cirrgicas na direco dos crimes de ofensas
corporais e de homicdio; em segundo lugar, a punio dos
tratamentos arbitrrios como um autnomo e especifico crime contra a
liberdade.
O art. 150 CP ganha um duplo alcance normativo:
a) Por um lado, cabe-lhe dar expresso normativa deciso
poltico-criminal de excluir as intervenes mdico-cirrgicas do
alcance das incriminaes das ofensas corporais;
b) Por outro lado, cabe-lhe definir o sentido e alcance do conceito
jurdico-penal de interveno mdico-cirrgica, e, por vias disso,
delimitar a rea problemtica coberta pelo regime jurdico-penal
das intervenes mdico-cirrgicas.
98. A definio legal e os critrios da atipicidade
O enunciado da lei portuguesa no se consideram ofensa
integridade fsica unvoco no sentido da atipicidade das
intervenes
mdico-cirrgicas
na
perspectiva
das ofensas
corporais. E assim tanto nos casos em que a interveno tem
sucesso como nos casos em que ela falha.
A lei portuguesa assumiu, de forma consequente, a soluo
doutrinal que coloca a interveno medicamente indicada e
prosseguida segundo as leges artis fora da rea de tutela tpica
das ofensas corporais e do homicdio. A produo dos resultados
indesejveis s relevar como ofensa corporal tpica, quando
representar a consequncia adequada da violao das leges artis.

Para excluso das intervenes mdico-cirrgicas da factualidade


tpica das ofensas corporais igualmente irrelevante a existncia ou
no de consentimento.
A definio legal de interveno mdico-cirrgica integra um
conjunto de elementos subjectivos e objectivos. Concretamente:
dois elementos subjectivos e outros tantos de ndole objectiva. Na
sntese de Englisch, s pode falar-se de interveno teraputica nos
casos em, que se verifica, no apenas a indicao objectiva e a
execuo segundo as leges artis, mas tambm a direco da vontade
do agente para a terapia. Numa aproximao mais analtica, do lado
subjectivo exige-se, para alm da especfica qualificao do
agente (h-de tratar-se demdico ou pessoa legalmente autorizada),
a inteno teraputica, compreendida pela lei portuguesa em termos
particularmente amplos, abrangendo tanto o diagnstico como
a preveno.Enquanto isto do lado objectivo, exige-se a indicao
mdica e a realizao segundo as leges artis.
Os
quatro
elementos
so
de
verificao
necessariamente cumulativa, resultando, por isso, reciprocamente
redutores.
99. Criao de perigo por violao das leges artis
O art. 150/2 CP, ps de p a criao de um perigo para a vida ou
de grave ofensa para o corpo ou para a sade, como consequncia
de violao das leges artis. Com a sua consagrao, o legislador quis
assumidamente alargar o arsenal de meios punitivos dos ilcitos
imputveis aos mdicos. Para alm de responderem por ofensas
corporais negligentes (art. 148 CP) e por intervenes e tratamentos
mdico-cirrgicos arbitrrios (art. 156 CP), os mdicos passariam a
responder tambm por um novo crime, que ter sido pensado como
umcrime de perigo concreto.
No plano objectivo, a infraco configura um crime especfico prprio
com a estrutura de um crime de perigo concreto. No tipo subjectivo s
punvel o dolo, que tem de abarcar para alm da interveno com
violao das leges artis, o perigo (para a vida, para o corpo ou para a
sade).
PARTICIPAO EM RIXA
100. Generalidades
A interpretao desenvolvida do tipo de crime de participao em
rixa, bem como a mediao sobre as razes de poltica criminal que
nortearam o legislador, a par da anlise da tcnica legislativa utilizada
para prosseguir a proteco dos bens jurdicos so os principais
instrumentos para alcanar a dilucidao relativa qualificao e
classificao deste tipo de crime.

101. Os bens jurdicos


A rixa pressupe uma desordem, uma contenda fsica entre duas ou
mais pessoas com golpes de reciprocidade. A conduta prevista no tipo
de crime consiste em intervir ou tomar parte, assentando num
envolvimento pessoal de cada um dos intervenientes, que contribuem
desse modo para a desordem. possvel identificar, a partir desta
ideia de rixa trs elementos:
1) A existncia de uma contenda, ou seja, uma briga envolvendo
agresses fsicas;
2) A participao de duas ou mais pessoas;
3) A vontade de intervir, ou tomar parte na rixa, pois est-se na
presena de um tipo doloso.
O tipo legal de crime do art. 151 CP, pode interpretar-se como
sendo pluriofensivo, integrando um leque de bens jurdicos que de
forma mediata ou imediata conhecem nesta incriminao uma tutela
penal.
Os bens jurdicos protegidos pelo art. 151 CP, so a vida (art. 131
CP) e a integridade fsica (art. 144 CP).
102. O tipo objectivo de ilcito
O tipo objectivo de ilcito consiste em intervir ou tomar parte em
rixa de duas ou mais pessoas. que a ocorrncia da morte ou de uma
ofensa integridade fsica grave, embora seja um elemento do tipo
legal condicionante da punibilidade, no integra, todavia, o contedo
do ilcito da participao em rixa.
Considera-se que este tipo de crime deve ser classificado
como crime de perigo, a conduta de intervir ou tomar parte na rixa
revela-se por si perigosa para a vida e para a integridade fsica, para
alm de ameaar toda uma srie de bens jurdicos que de forma
mediata surgem acautelados. No entanto, s pode responsabilizar-se
a conduta dos que intervm na rixa nos casos em que essa
perigosidade assume maiores propores, concretizadas na
verificao de uma morte ou de um ofensa grave integridade fsica.
As condies objectivas de punibilidade, neste caso, constituem uma
indicao de quais os bens jurdicos tutelados pela norma.
A morte ou s ofensa integridade fsica graves constituem
condies objectivas de punibilidade do tipo legal de crime. O
preenchimento do tipo esgota-se com a interveno ou com o facto de
tomar parte numa rixa de duas ou mais pessoas, no constituem por
isso resultado tpicos do crime. A exigncia da verificao dos
respectivos bens jurdicos, bem pelo contrrio, s seria incompatvel a
considerao da morte ou da ofensa grave como resultado do tipo.
103. O tipo subjectivo de ilcito

Exige o dolo em qualquer das suas formas contempladas no art.


14 CP: directo, necessrio ou eventual. Mas este dolo refere-se
exclusivamente perigosidade da rixa e no ao resultado morte ou
leso corporal. Assim, indiferente a representao ou no da
eventualidade do resultado, indiscutvel e suficiente a representao
e conformao com a perigosidade da rixa: dolo de perigo concreto.
Sendo a morte ou a leso corporal grave uma condio objectiva de
punibilidade, evidente se torna a irrelevncia da no representao ou
da no conformao com um tal resultado.
Considerada a aco descrita no art. 151/1 CP como um tipo legal
de crime de perigo concreto, ento no basta, para afirmao do
respectivo dolo, a representao e conformao com a perigosidade
abstracta da participao na rixa, mas exige-se o conhecimento do
perigo que concretamente a rixa, em que se participa, constitui para a
vida ou integridade fsica substancial.
104. As causas de justificao
Dadas as particularidades do crime de participao em rixa
(contribuio causal e voluntria de cada um dos participantes na
criao da situao de perigo para os bens vida e integridade fsica
substancial), resulta complexa a questo da justificao, tanto mais
quanto certo que a prtica de uma tal conduta de verdadeira
participao em rixa nunca est ao servio da realizao de qualquer
interesse juridicamente protegido.
No tem sentido a invocao do consentimento, uma vez que,
sendo este pressuposto pelo prprio conceito de rixa, mesmo assim a
lei considera a rixa como crime. Alm desta decisiva razo, acresce
ainda o facto de estarem em causa bens jurdicos indisponveis: a vida
e a integridade fsica (art. 144 CP).
A nica causa de justificao que pensvel em relao
participao em rixa a legtima defesa, prpria ou alheia. Todavia,
em relao legtima defesa prpria, uma vez que cada um dos
participantes , simultaneamente, agressor e agredido, nunca poder
um participante na rixa exercer qualquer direito de legtima defesa,
enquanto no abandonar, manifestamente, a rixa.
Diferente j o caso da justificao de uma aco mortal praticada
por um dos participantes sobre um outro que, no decurso da rixa
constituda por ofensas corporais mesmo que graves, se decide e
prepara para matar aquele. Aqui, poder considerar-se justificado o
homicdio com base no direito de necessidade defensiva, mas no a
aco de participao em rixa.
Diferente o tratamento da interveno de um terceiro com o
objectivo de separar os contendores ou de defender um deles. O art.
151/2 CP contm uma disposio especfica para estas situaes: a
participao em rixa no punvel quando for determinada por motivo

no censurvel nomeadamente quando visar reagir contra um ataque,


defender outrem ou separar os contendores. Esta norma consagra
expressamente um direito de interveno de um terceiro alheio
criao ou desenvolvimento da situao de rixa.
Apesar de na simples rixa (tipo legal de perigo abstracto que, como
no est previsto no art. 151/1 CP) serem afectados apenas bens
jurdicos disponveis (a integridade fsica simples: arts. 143 e 149/1
CP), deve entender-se que mesmo em relao a esta rixa mantm-se
o direito de interveno de terceiro, direito que, nesta hiptese, se
traduz em separar os contendores.
Considerar-se- agora, o direito de interveno de terceiro, quando
a rixa constitui um perigo concreto de leso de vida ou da integridade
fsica grave dos contendores:
a) A primeira hiptese prevista no art. 151/2 CP quando visar
reagir contra um ataque. Quando algum se v obrigado a
envolver-se fisicamente com outrem que o vai agredir, no est a
participar ou a tomar parte numa rixa (nem sequer a pr-lhe
termo), mas pura e simplesmente a reagir contra uma agresso,
face qual tem o direito de legtima defesaou, pelo menos, o
direito de necessidade defensiva.
b) Segunda hiptese prevista no art. 151/2 CP quando visar
[] defender outrem contempla as situaes em que, no
decurso da rixa um ou alguns dos corrixantes se vem na
impossibilidade fsica de reagir contra as agresses do outro ou
outros. A partir de um tal momento, a interveno de um terceiro
pode configurar-se como um direito de necessidade
defensiva (legtima defesa limitada) alheia.
c) A terceira hiptese quando visar [] separar os
contendores configura um direito de necessidade
defensiva alheia. Cada um dos contendores, dada a
indisponibilidade dos bens jurdicos lesados pela rixa, ou em
risco de o serem, simultaneamente agredido e agressor. Assim,
o terceiro tem em relao a todos eles, enquanto agressores, o
direito de impedir essas agresses. E, na medida em que todos
so agressores, tem esse direito em relao a todos eles
(contendores). A forma de impedir essas mtuas agresses
separ-los, pondo, assim, termo rixa.
Esta interveno positiva (no sentido de impedir danos ainda mais
graves num dos rixantes ou de pr termo rixa) pode converter-se de
um direito num dever, quando sobre o terceiro recaia um dever de
garante, nos termos do art. 10/2 CP, face aos rixantes ou algum
deles. claro que este dever de interveno est condicionado
inexistncia de riscos graves para a vida ou integridade fsica do
terceiro.

105. As causas de excluso de culpa


Nesta matria, pouco h que registar de especfico. Quanto aos
verdadeiros participantes na rixa (art. 151/1 CP), apenas haver que
ter em conta a eventual inimputabilidade (art. 20/1 CP) dos ou de
algum dos participantes. Quanto interveno de terceiro (art. 151/2
CP), poder haver situaes de excesso no exerccio do direito de
interveno, devido a eventuais perturbaes no censurveis
(excesso do direito de necessidade defensiva), aplicando-se,
analogicamente, o art. 32/2 CP.
106. Morte ou ofensa corporal grave como condies objectivas
de punibilidade
Por condies objectivas de punibilidade stricto sensu, entende-se
as condies que se tm de verificar para que aqueles que praticam
um facto tpico ilcito e culposo possam ser punidos.
Integram a categoria analtica da punibilidade e constituem
situaes positivas de cuja verificao depende a possibilidade de
responsabilizao dos agentes. Para alm de se registar a existncia
de algumas destas condies com carcter geral, alguns tipos legais,
exigem especificamente que, para alm da conduta do agente ter de
preencher os elementos objectivos e subjectivos do tipo, tenha ainda
de provocar a verificao de determinada situao objectiva.
No tipo legal de crime de participao em rixa a morte e a ofensa
integridade fsica constituem condies objectivas de punibilidade.
Neste crime a conduta do agente consiste em intervir ou tomar parte
na rixa, para o preenchimento do tipo de ilcito basta que algum
dolosamente intervenha ou tome parte na rixa de duas ou mais
pessoas.
Para a punibilidade dos participantes, quer o dano se verifique num
dos participantes, quer se verifique em terceiro que nada tenha a ver
com a rixa; a nica ligao necessria de carcter puramente
objectivo, e traduz-se na existncia de uma imputao objectiva com a
rixa. Podendo ocorrer a qualquer ttulo de imputao subjectiva e em
qualquer vtima.
107. As formas especiais do crime
a) Comparticipao
um tipo legal de crime de comparticipao necessria.
b) Concurso
Excluda fica partida, qualquer possibilidade de concurso com o
crime de ofensas corporais simples (art. 143 CP). que,
pressupondo a participao em rixa a aceitao livre de recprocas
ofensas corporais, estas, quando simples, no podem ser
consideradas ilcitas (art. 149/1 CP).

Em rigor no se pode falar de verdadeiro concurso de crimes, mas


to s em concurso de normas (concurso legal) o que se traduz num
problema de determinao da norma aplicvel.
A relao de concurso aparente consagra-se por conexes de
subordinao e hierarquia, podendo identificar-se essencialmente trs
tipos de relaes: especialidade (sempre que um dos tipos incorpore
os elementos essenciais do outro acrescentando-lhe elementos
especializadores que pretendem conceder maior preciso quela
situao. Uma norma prevalece sobre a outra por particularizar dentro
daquele tipo de crime a forma de cometimento do mesmo. Centra-se
numa conexo de relatividade, uma norma especial em relao a
outra que geral, ou ento ainda mais especializada do que outra j
de si especial. Uma das normas contm todos os elementos da outra,
aditando-lhe
elementos
suplementares
que
constituem
a
especializao); subsidiariedade (nos casos em que uma norma v a
sua aplicabilidade condicionada pela no aplicabilidade de outra
norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a outra no se
aplique. A norma prevalente condiciona de certo modo o
funcionamento daquela que lhe subsidiria. Est-se perante um
concurso por fora da subsidiariedade nos casos em que as normas
se condicionam expressamente, ou seja, por imposio da prpria lei
subsidiariedade expressa; ou nos casos em que h uma relao
lgica detectada atravs de um raciocnio interpretativo que permite
extrair
essa
concluso

subsidiariedade
implcita.);
consuno (sempre que um tipo de crime faa parte, por definio,
de um outro. A descrio tpica de uma norma de tal forma ampla
que acaba por abranger elementos da descrio tpica da outra. O
mbito de proteco visado por uma das normas acaba por ser
consumida pela norma mais abrangente, tornando dispensvel a sua
aplicao, uma vez que os interesses que pretende salvaguardar
esto assegurados pela aplicao da outra. A relao de consumao
acaba por colocar em conexo os valores protegidos pelas normas
criminais. No deve confundir-se com a relao de especialidade, pois
ao contrrio do que se verifica naquela relao de concurso de
normas, a norma prevalente no tem necessariamente de conter na
sua previso todos os elementos tpicos da norma derrogada).
Quanto ao concurso existente entre o tipo legal de crime de
participao em rixa e o de homicdio. Sempre que esteja em causa
determinar a responsabilidade daquele que durante uma rixa mata
algum, deve proceder-se no apuramento da sua responsabilidade
criminal,
a
um concurso
aparente, fruto
da relao
de
consuno em que os tipos legais de crime de participao em rixa e
de homicdio se encontram.
A relao concursal aqui existente estabelece-se entre um crime de
dano e um crime de leso para o mesmo bem jurdico .
[19]

O tipo legal de crime previsto no art. 151 CP procura tutelar a vida


e a integridade fsica, e o mbito desta tutela fica salvaguardado se for
possvel imputar ao agente a prtica de um crime de homicdio, cuja
abrangncia envolve a tutela que a participao em rixa pretende
proteger.
No que diz respeito ao crime de ofensa integridade fsica grave,
previsto no art. 144 CP, e sua relao com a participao em rixa,
entende-se haver igualmente um concurso aparente por fora
da consuno. As razes invocadas para o homicdio aplicamse, mutatis mutandis, para este crime. O agente deve ser punido
pelo crime mais grave por ele praticado, ou seja, o de ofensas
corporais graves. Uma vez que esta situao configura um exemplo
de dispensa de aplicao do crime de participao em rixa. Pois
tambm aqui se pune a consumao da leso e se deve afastar a
incriminao do simples perigo por esta estar abrangida pela primeira.
Tratando-se de crimes que tutelam o mesmo bem jurdico, o crime
de homicdio e o de participao em rixa, tm um campo de aplicao
que se entrecruza. A participao na rixa protege a vida e a
integridade fsica, nomeadamente em situaes que envolvem perigo
para esses bens jurdicos, mas s faz sentido responsabilizar o agente
que com a sua conduta preenche os pressupostos desta incriminao
se a sua conduta no lesou efectivamente a vida ou a integridade
fsica de outros intervenientes ou de terceiro. Pois, neste caso, ele
dever ser incriminado pela norma mais abrangente e mais grave.
[19]

Se o bem jurdico colocado em perigo e o que for efectivamente lesado no corresponderem, ou seja, se no se
estiver perante o mesmo, o concurso ser necessariamente efectivo, pois o desvalor do facto no pode ser abarcado
por um s dos tipos de crime mas apenas por ambos em conjunto.

MAUS-TRATOS E INFRACO DE REGRAS DE SEGURANA


108. Generalidades
A funo do art. 152 CP prevenir as frequentes e, por vezes,
to subtis quo perniciosas para a sade fsica e psquica e/ou
para o desenvolvimento da personalidade ou para o bem-estar
formas de violncia no mbito da famlia, da educao e do trabalho.
A necessidade prtica da criminalizao das espcies de
comportamentos descritos neste art. 152 CP resultou de um duplo
factor: por um lado, o facto de muitos destes comportamentos no
configurem em si o crime de ofensas corporais simples (art. 143 CP),
como o caso das condutas descritas no art. 152/1-b) e c) CP; por
outro lado, a criminalizao destas condutas, com a consequente
responsabilizao
penal
dos
seus
agentes,
resultou
daconsciencializao tico-social dos tempos recentes sobre a
gravidade individual e social destes comportamentos.
109. O bem jurdico

A ratio do tipo no est, na proteco da comunidade familiar,


conjugal, educacional ou laboral, mas sim na proteco da pessoa
individual e da sua dignidade humana. O mbito punitivo deste tipo
de crime inclui os comportamentos que, de forma reiterada, lesam
esta dignidade. Se, em tempos passados, se considerou que o bem
jurdico protegido era apenas a integridade fsica, constituindo o crime
de maus-tratos uma forma agravada do crime de ofensas corporais
simples, hoje, uma tal interpretao redutora , manifestamente, de
excluir.
110. O tipo objectivo de ilcito
O crime de maus-tratos, de sobrecarga ou de violao das normas
de segurana no trabalho pressupe um agente que se encontre
numa determinada relao para com o sujeito passivo daqueles
comportamentos. , portanto um crime especfico. Crime especfico
que ser imprprio ou prprio, consoante as condutas em si
mesmas consideradas j constituam crime, ou consoante as condutas
no configurem em si mesmas qualquer crime.
Sujeito passivo ou vtima s pode ser a pessoa que se encontre,
para
com
o
agente,
numa
relao
de subordinao
existencial, de subordinao laboral, ou numa relao decoabitao
conjugal ou anloga. Relativamente aos que se encontram numa
relao de subordinao existencial, exige-se, ainda, que seja menor
(de 18 anos) ou particularmente indefesa, em razo da idade, doena,
deficincia fsica ou psquica, ou gravidez.
111. O tipo subjectivo de ilcito
Este crime exige dolo. Todavia, uma vez que este crime tanto pode
ser um crime de resultado (caso de maus-tratos fsicos) como de
mera conduta, como ainda noutra perspectiva, tanto pode ser um
crime de dano como crime de perigo, o contedo do dolo
varivel em funo da espcie de comportamento do agente.
112. As formas especiais do crime
a) Comparticipao
O crime previsto no art. 152 CP um crime especfico, que tanto
pode ser prprio como imprprio, isto , a especial relao existente
entre o agente e a vtima fundamenta, nuns casos, a ilicitude do
comportamento, e, noutros, apenas agrava a ilicitude deste. Ora,
atendendo-se quer gravidade da pena, quer ao facto de poderem
subsumir-se ao tipo legal condutas pela incomunicabilidade das
relaes especiais, funcionando, pois, a excepo prevista na parte
final do art. 28/1 CP. Autor ou cmplice deste crime s pode ser, pois,
quem estiver, para com o sujeito passivo, na relao prevista no tipo
legal.

Relativamente a pessoas que estejam nas relaes de proteco


previstas, ento j so possveis as diversas espcies de autoria
(nomeadamente a co-autoria) e a cumplicidade.
b) Concurso
Entre o crime de maus-tratos fsicos ou psquicos (art. 152/1-a CP)
e o crime de ofensas corporais simples (art. 143/1 CP) existe uma
relao de especialidade, s se aplicando, portanto, a pena
estabelecida para aquele. O mesmo se diga da relao entre o crime
de maus-tratos (psquicos) atravs de ameaas (art. 152/1-a, 2 parte
CP), e o crime de ameaa(art. 153 CP), de difamao (art. 180 CP)
ou de injria (art. 181 CP), em que tambm o concurso
aparente, cedendo estes quele.
Entre o crime de maus-tratos e o crime de ofensas corporais
graves (art. 144 CP) h uma relao de consumao, aplicando-se
somente a pena prevista para este crime.
113. Agravao pelo resultado
O art. 152/4 CP prev duas hipteses de agravao da pena dos
crimes descritos no art. 152/1, 2 e 3 CP. De acordo com o princpio
geral de excluso da responsabilidade penal objectiva, o resultado
mais grave e no representado pelo agente tem de poder ser
imputado ao agente a ttulo de negligncia (art. 18 CP).
A agravao da pena para priso de 2 a 8 anos pressupe o
seguinte: leso grave da integridade fsica (art. 152/4-a CP); relao
de adequao, segundo o juzo ex ante, entre a conduta ofensiva ou
as mltiplas aces ofensivas da integridade fsica, a perigosidade das
actividades ou a perigosidade resultante da no observncia das
regras de segurana no trabalho e a leso corporal grave; no
representao do resultado, embora o devesse ter representado
(negligncia inconsciente) ou representao, do risco da ocorrncia de
tal resultado, mas sem a conformao com tal risco (negligncia
consciente), pois caso o agente aceite o risco de tal resultado h o
crime de ofensas corporais graves (art. 144 CP), alis como refere a
parte final do art. 152/1-c CP.
A agravao da pena para priso de 3 a 10 anos (art. 152/4-b CP)
pressupe, do mesmo modo, que entre o resultado morte e os maustratos, fsicos ou psquicos, as actividades perigosas, o trabalho
excessivo ou a no observncia das regras de segurana haja uma
relao de adequao (previsibilidade objectiva) e uma violao do
dever subjectivo de cuidado.