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EMERJ CP III

Direito Penal III

Tema I
Teoria da pena. 1) Conceitos e fins da pena: teorias, os sistemas penais. 2) A individualizao da pena:
importncia. Individualizaes legislativa, judicial e executria. 3) As elementares do crime: definio e
importncia. 4) Circunstncias: circunstncia judicial, agravantes e atenuantes, causas especiais de aumento
e de diminuio. 5) A qualificadora: a) Crimes qualificados pelo resultado; b) Diferenas entre qualificadora
e causa especial de aumento de pena. 6) A forma privilegiada.

Notas de Aula1
1. Principiologia
Para ser crime, no preciso que haja pena privativa de liberdade, ao contrrio do
que apregoa parcela minoritria da doutrina (leia-se Luis Flvio Gomes, quando este
sustenta que o uso de entorpecentes no mais crime). Mesmo que parea que a Lei de
Introduo ao Cdigo Penal, no artigo 1, suporte a tese de que s h crime se h
aprisionamento, o conceito de crime no se mede pela natureza da pena. Veja o dispositivo:
Art 1 Considera-se crime a infrao penal que a lei comina pena de recluso ou
de deteno, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena
de multa; contraveno, a infrao penal a que a lei comina, isoladamente, pena de
priso simples ou de multa, ou ambas. alternativa ou cumulativamente.

Na realidade, o que este dispositivo pretende apenas distinguir as penas privativas


de liberdade destinadas aos crimes deteno ou recluso da pena desta natureza
destinada s contravenes priso simples. E s. Portanto, entender que a natureza da
pena integra o conceito de crime uma falsa premissa, levando a uma falsa concluso.
A pena no aplicada somente com o escopo de retribuio pelo mal perpetrado.
No h esta conotao puramente talinica da pena. Hoje, a novel interpretao
constitucionalista de todos os ramos do direito impe que, alm deste inegvel fundo
retributivo da pena, h que se buscar como finalidade precpua a ressocializao do
indivduo apenado. De fato, a ressocializao tem este escopo da pena desde o direito
cannico. Antes, a finalidade era adstrita retribuio pelo crime.
O duplo aspecto da pena socializador e retributivo , hoje, inegvel, mas j
constitui um avano em relao pena puramente vingativa. No h como se negar que h
ainda o aspecto retributivo, mesmo porque a gravidade da pena acompanha
proporcionalmente a gravidade da infrao.
Neste rumo evolutivo, o movimento atual da teoria da pena aponta para a
inadequao da privao de liberdade ao escopo socializador da pena, sobremaneira quando
se trata de infraes de pequeno potencial lesivo. A tendncia hodierna , mesmo, a
descacerizao da pena, o que j se observa com clareza no mais recente exemplo de
apenao no privativa de liberdade: o usurio de drogas, punido na forma da Lei
11.343/06. Ali, o crime de uso de drogas punido de forma a alhear totalmente o indivduo
do contato com o crcere, dado o reconhecimento de que ao se trazer este criminoso ao
convvio com a priso, se estar mais prejudicando-o (e sociedade) do que solucionando o
problema. Veja o artigo 28 deste diploma:
1

Aula ministrada pela professora Cludia das Graas Mattos de Oliveira Barros, em 15/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron

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Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer


consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia,
cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de pequena quantidade de
substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou psquica.
2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender
natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que
se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta e
aos antecedentes do agente.
3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas
pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses.
4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste
artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses.
5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas
comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos
congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem,
preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e
dependentes de drogas.
6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput,
nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz
submet-lo, sucessivamente a:
I - admoestao verbal;
II - multa.
7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator,
gratuitamente, estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.

Com esta tendncia evolutiva em mente, veremos ento a principiologia mais


importante que paira sobre a teoria da pena.
A CRFB, no artigo 5, XLVI, estabelece que as penas no Brasil sero privativas de
liberdade, restritivas de direitos, de multa, ou outras. Destarte, v-se que o prprio
constituinte estabeleceu a possibilidade de ampliao do rol de modalidades de pena no
sistema brasileiro, e justamente com amparo nesta possibilidade que se pode reconhecer
como penas as cominaes trazidas ao usurio de entorpecentes.
(...)
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes:
a) privao ou restrio da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestao social alternativa;
e) suspenso ou interdio de direitos;
(...)

Vejamos cada princpio em separado.

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1.1. Humanidade da pena


O princpio constitucional mais relevante, nesta seara, sem dvidas, o da
humanidade da pena. O inciso XLVII do artigo 5 da CRFB d a nota:
(...)
XLVII - no haver penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de carter perptuo;
c) de trabalhos forados;
d) de banimento;
e) cruis;
(...)

No sendo possvel a aplicao da pena desumana, lato sensu, h que se questionar


sobre a constitucionalidade de alguns institutos modernos, como o regime disciplinar
diferenciado RDD , constante do artigo 52 da Lei de Execues Penais, Lei 7.210/84:
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e,
quando ocasione subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso
provisrio, ou condenado, sem prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar
diferenciado, com as seguintes caractersticas: (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da
sano por nova falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena
aplicada; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas
horas; (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios
ou condenados, nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem
e a segurana do estabelecimento penal ou da sociedade. (Includo pela Lei n
10.792, de 1.12.2003)
2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso
provisrio ou o condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento
ou participao, a qualquer ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou
bando. (Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

O RDD impe severas restries dignidade da pessoa humana, e por isso s pode
recair sobre presos que causem, enquanto encarcerados, graves desestabilizaes do sistema
prisional, colocando em risco a prpria dinmica do seu cumprimento de pena, ou de outros
presos.
Veja: s pode receber imposio de RDD quem tenha cometido, no curso da pena,
fato tipificado como crime doloso e que subverta a ordem ou disciplina interna do sistema
prisional; ou aqueles presos que sejam de altssimo grau de periculosidade, sobre os quais
hajam fundadas suspeitas de envolvimento com o crime organizado.
O RDD tem sua origem na preocupao em represso a rebelies em presdios. A
administrao penitenciria j se viu diante de situaes tais que, sem as restries do
regime, seria impossvel o controle sobre o sistema, tendo sido emblemtica a ocorrncia da

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rebelio desencadeada por Fernando Beira-Mar, em 2002 sendo este evento o motivo
(no declarado) culminante da promulgao da lei que regulamentou o RDD, Lei
10.792/03. Faticamente, o episodio desta rebelio foi o maior propulsor da criao deste
regime.
Ocorre que este sistema diferenciado de cumprimento ainda altamente
questionado em sua constitucionalidade, porque h quem defenda-o verdadeira pena cruel,
desumana. Todavia, prevalece, com razo, o entendimento de que perfeitamente
constitucional. Veja: as medidas do RDD so condizentes com aquilo que se espera da
recluso, sobremaneira nos casos em que se justifica. E veja que h medidas questionadas
pelos que rejeitam o RDD que so, na verdade, mera regra geral, que inobservada na
prtica, como a recluso em cela individual, que norma geral prevista no artigo 88 da
LEP:
Art. 88. O condenado ser alojado em cela individual que conter dormitrio,
aparelho sanitrio e lavatrio.
Pargrafo nico. So requisitos bsicos da unidade celular:
a) salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao, insolao e
condicionamento trmico adequado existncia humana;
b) rea mnima de 6,00m2 (seis metros quadrados).

A limitao s visitaes a duas por semana tambm no indcio de


inconstitucionalidade alguma, passando longe de ser medida desumana mesmo porque h
exceo perfeitamente razovel para os menores.
A limitao a duas horas de banho de sol dirias tambm perfeitamente adequada,
sendo mais do que suficiente para manter digna a rotina do preso.
O RDD no pode exceder a um sexto da pena total a ser cumprida pelo indivduo, o
que depe ainda mais em favor de sua constitucionalidade, como medida de exceo,
naturalmente temporria, mantida apenas enquanto necessria.
O trabalho do preso tambm guarda relao com a humanidade da pena. Previsto
no artigo 39 do CP, e 28 da LEP, o trabalho um direito e um dever do preso. Veja os
dispositivos:
Trabalho do preso
Art. 39 - O trabalho do preso ser sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os
benefcios da Previdncia Social. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 28. O trabalho do condenado, como dever social e condio de dignidade
humana, ter finalidade educativa e produtiva.
1 Aplicam-se organizao e aos mtodos de trabalho as precaues relativas
segurana e higiene.
2 O trabalho do preso no est sujeito ao regime da Consolidao das Leis do
Trabalho.

O artigo 39 da LEP estabelece o trabalho como dever do condenado:


Art. 39. Constituem deveres do condenado:
(...)
V - execuo do trabalho, das tarefas e das ordens recebidas;
(...)

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Tanto um dever que o seu descumprimento considerado falta grave, na forma do


artigo 50 da LEP:
Art. 50. Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que:
(...)
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
(...)

A conseqncia da falta grave a regresso de regime, prevista no artigo 118 da


LEP:
Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma
regressiva, com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando
o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena
em execuo, torne incabvel o regime (artigo 111).
1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses
referidas nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar,
podendo, a multa cumulativamente imposta.
2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido
previamente o condenado.

Mas, como dito, o trabalho tambm um direito do preso, eis que condio da sua
dignidade humana. Inclusive, o trabalho do preso merece remunerao, no inferior a trs
quartos de um salrio-mnimo vigente, o qual ser destinado ao preso ou sua famlia. E
mais: o trabalho d direito remio da pena, como diz o artigo 126 da LEP:
Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semi-aberto
poder remir, pelo trabalho, parte do tempo de execuo da pena.
1 A contagem do tempo para o fim deste artigo ser feita razo de 1 (um) dia
de pena por 3 (trs) de trabalho.
2 O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a
beneficiar-se com a remio.
3 A remio ser declarada pelo Juiz da execuo, ouvido o Ministrio Pblico.

O trabalho como dever no se ope vedao constitucional ao trabalho forado,


constante no artigo 5, XLVII, c, da CRFB, j transcrito. Isto porque o que vedado no
o dever de trabalhar, e sim a pena de trabalhos forados, que um conceito especfico: so
trabalhos forados aqueles desumanos, degradantes, vis e somente estes so vedados. Esta
preocupao constitucional veio inspirada pelo Pacto de So Jos da Costa Rica, e o termo
forado no sinnimo de obrigatrio, e sim de degradante, neste dispositivo. Muito
ao contrrio, o trabalho descrito pela LEP dignificante e edificante, e no degradante. Veja
o que diz o artigo 6, item 3, a, do Pacto de So Jos da Costa Rica:
Artigo 6
Proibio da escravido e da servido
(...)
3. No constituem trabalhos forados ou obrigatrios para os efeitos deste artigo:
a) Os trabalhos ou servios normalmente exigidos de pessoa reclusa em
cumprimento de sentena ou resoluo formal expedida pela autoridade judiciria

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competente. Tais trabalhos ou servios devem ser executados sob a vigilncia e


controle das autoridades pblicas, e os indivduos que os executarem no devem
ser postos disposio de particulares, companhias ou pessoas jurdicas de carter
privado;
(...)

1.2. Individualizao da pena


Este princpio muito mais abrangente do que se pode pensar. Normalmente, se o
associa ao cumprimento da pena, somente, enquanto que na verdade atinge todos os trs
momentos de existncia da pena, o legislativo, o judicial e o administrativo (sendo que este
ltimo hbrido, pois ali atuam os poderes Judicirio e Executivo).
O princpio incide na fase legislativa da pena ao se determinar a cominao de pena
em escala, por exemplo: a inadmissibilidade de pena privativa de liberdade em quantidade
nica uma manifestao da individualizao da pena, pois que dentro de patamares
mnimo e mximo, o juiz poder estabelecer a pena de acordo com as peculiaridades do
fato e do condenado, individualizando-a o que no seria possvel se a pena fosse fixa.
Destarte, toda norma penal cominatria que estabelea pena fixa, sem escala entre mnimo
e mximo, inconstitucional, por violar este princpio em sua fase legislativa.
Mas veja que este princpio pode ser violado nesta fase, mesmo se se cominar pena
em escala. Exemplo o artigo 9 da Lei 8.072/90:
Art. 9 As penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3,
158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput e sua combinao com o art.
223, caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art. 223, caput e
pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o
limite superior de trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das
hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal.

Este artigo, que tem natureza jurdica de causa de aumento de pena dos crimes ali
apontados, se for aplicado na extorso mediante seqestro com resultado morte, por
exemplo, com a vtima se amoldando s circunstncias do artigo 224 do CP fazendo
aplicvel este artigo 9, portanto , aumentar a pena da metade, sendo que a pena deste
crime j a maior do CP (de vinte e quatro a trinta anos de recluso). Veja os dispositivos:
Extorso mediante seqestro
Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem, qualquer
vantagem, como condio ou preo do resgate: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90
(...)
3 - Se resulta a morte: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90
Pena - recluso, de vinte e quatro a trinta anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de
25.7.1990)
(...)
Presuno de violncia
Art. 224 - Presume-se a violncia, se a vtima: Vide Lei n 8.072, de 25.7.90
a) no maior de catorze anos;
b) alienada ou dbil mental, e o agente conhecia esta circunstncia;
c) no pode, por qualquer outra causa, oferecer resistncia.

Michell Nunes Midlej Maron

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A mera incidncia do aumento de pena do artigo 9 da Lei de Crimes Hediondos faz


com que a pena mnima, que de vinte e quatro anos, chegue a trinta e seis, e a mxima a
quarenta e cinco anos (limitadas a trinta, pelo patamar mximo global da pena em nosso
sistema). Sendo assim, a escala penal do crime em questo passa a ser de trinta anos, a
mnima, e de trinta anos, a mxima, ou seja, tratar-se- de uma pena nica, tornando
irrelevantes todos os aspectos particulares do caso e do criminoso, na quantificao de sua
pena e por isso seria inconstitucional, por violar o princpio da individualizao da pena
em seu momento legislativo. Assim sinaliza, por exemplo, Alberto Silva Franco.
Na fase judicial da pena, a individualizao se manifesta na necessidade de que o
juiz siga, na quantificao da pena, as diretrizes do artigo 59 do CP:
Fixao da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;(Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de
pena, se cabvel. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O momento judicial da pena efetivado em sistemtica trifsica, a ser seguida pelo


juiz, na forma do artigo 68 do CP:
Clculo da pena
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo;
em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por
ltimo, as causas de diminuio e de aumento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas
na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O sistema trifsico ser estudado amide adiante, bastando por agora mencionar que
a mais pura aplicao do princpio da individualizao da pena, na fase judicial.
importante ressaltar, porm, que a pena no pode suplantar a mxima ou ficar abaixo da
mnima, at a segunda fase, a no ser que o legislador assim o queira expressamente,
conforme diz o STJ, na sua smula 231:
Smula 231, STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir
reduo da pena abaixo do mnimo legal.

No momento executivo, hbrido, da pena, cada condenado ter a sua pena executada
de acordo com suas caractersticas pessoais, especialmente no que tange ao regime de
cumprimento da pena. Esta a razo fundamental da declarao de inconstitucionalidade
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do artigo 2 da Lei de Crimes Hediondos, dispositivo posteriormente alterado para extirpar


a vedao da progresso do regime. Veja ambas as redaes, a anterior, declarada
inconstitucional, e a atual, ps reforma:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
II - fiana e liberdade provisria.
1 A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida integralmente em regime
fechado.
2 Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o
ru poder apelar em liberdade.
3 A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei n 7.960, de 21 de dezembro de
1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de trinta dias, prorrogvel por
igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
II - fiana. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
1o A pena por crime previsto neste artigo ser cumprida inicialmente em regime
fechado. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
2o A progresso de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste
artigo, dar-se- aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente. (Redao dada pela Lei n 11.464,
de 2007)
3o Em caso de sentena condenatria, o juiz decidir fundamentadamente se o
ru poder apelar em liberdade. (Redao dada pela Lei n 11.464, de 2007)
4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro
de 1989, nos crimes previstos neste artigo, ter o prazo de 30 (trinta) dias,
prorrogvel por igual perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.
(Includo pela Lei n 11.464, de 2007)

A progresso de regime, tanto quanto a regresso, so, de fato, as melhores


representaes de ateno ao princpio da individualizao da pena, na sua fase executiva.
1.3. Personalidade da pena
A pena no pode suplantar a figura do condenado: apenas ele poder cumprir seu
nus criminal. No se admite que ningum possa assumir a responsabilidade pelo
cumprimento de pena em nome do condenado, tampouco que se possa cominar pena a
quem no tenha sido o autor da infrao.
Na pena de multa, se percebe bem a reverberao da personalidade da pena. A pena
de multa se transforma em dvida de valor, a ser executada como crdito da Fazenda
Pblica, mas esta converso no permite jamais que a famlia do condenado possa ser
responsabilizada pelo seu pagamento, pois se isso ocorresse seria exatamente a subverso
do princpio da personalidade da pena.

Michell Nunes Midlej Maron

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Casos Concretos
Questo 1
PEDRO, conhecido traficante de drogas, foi denunciado pelo rgo do Ministrio
Pblico nas sanes do artigo 157, 2, I, do Cdigo Penal, porque, de acordo com os
precisos termos da denncia, munido com um revlver, roubou o automvel de CARLOS,
que estava parado no sinal existente entre as ruas Bartolomeu Mitre e Humberto de
Campos, no Leblon. Segundo a denncia, PEDRO apontou sua arma para CARLOS,
entrou no carro pela porta do carona e ordenou-lhe que seguisse dirigindo em direo
zona norte da cidade. Dez minutos depois, ao chegarem na Lagoa, foram interceptados por
uma "blitz" da Polcia Militar e, na iminncia de ser descoberto o crime, PEDRO
determinou vtima que no parasse o carro e que "furasse" a barreira policial. Em razo
disso, houve imediata perseguio pelos policiais militares. Dois minutos depois, o
automvel foi cercado pela polcia e PEDRO foi obrigado a entregar-se, sendo
imediatamente preso em flagrante delito. Durante a instruo criminal, tendo o ru
permanecido preso, o Ministrio Pblico juntou aos autos uma certido cartorria que
demonstrava que PEDRO era reincidente. A defesa, por sua vez, apresentou a certido de
nascimento do acusado, demonstrando que ele era, ao tempo do fato, menor de vinte e um
anos. Na qualidade de juiz, dever o aluno proferir sentena condenatria, com dispensa
do relatrio.
Resposta Questo 1
Inicialmente, com fulcro no artigo 383 do Cdigo de Processo Penal, h que se
reconhecer a causa especial de aumento de pena do roubo, insculpida no artigo 157, 2,
inciso V, do CP. A referida exasperante pode ser reconhecida porque foi descrita na
denncia, embora no a tenha o promotor mencionado em sua classificao do crime.
Por outro lado, tambm de acordo com o artigo 383 do Cdigo de Processo Penal,
Pedro deve ser condenado por um outro crime descrito, mesmo que no esteja classificado
na denncia, qual seja, o delito de resistncia, previsto no artigo 329 do Cdigo Penal. Com
efeito, quando Pedro resistiu priso, o seu crime de roubo j estava consumado, uma vez
que no se pode dizer que a presena da vtima, no interior do carro, ainda no tivesse
permitido a consumao do delito, haja vista que ela se encontrava completamente
subjugada e sem possibilidades, portanto, de exercer qualquer poder de disponibilidade ou
vigilncia sobre o automvel. Dessa maneira, como j havia a consumao do crime de
roubo, o melhor entendimento, segundo a jurisprudncia, no sentido de reconhecer-se o
crime autnomo de resistncia, que se configurou a partir do instante em que Pedro iniciou
a troca de tiros com a polcia.
Passa-se, portanto, dosimetria da pena, para os dois delitos supramencionados.
Para o crime de roubo, h que se aumentar a pena-base, em razo da pssima conduta social
do ru, que um conhecido traficante de drogas. Dessa forma, fixa-se a pena-base em cinco
anos de recluso e dezoito dias-multa.
Na segunda fase da dosimetria, surge a hiptese do concurso de circunstncias
agravantes e atenuantes, previsto no artigo 67 do Cdigo Penal. Como o regime o da
preponderncia, deve-se afastar a agravante relacionada reincidncia, para fazer

Michell Nunes Midlej Maron

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predominar a atenuante relacionada menoridade, de acordo com o entendimento


majoritrio de nossos Tribunais. Assim, dever a pena-base ser reduzida no percentual de
um sexto, alcanando o patamar de quatro anos e dois meses de recluso, alm de 15 diasmulta.
Ingressando na terceira fase, dever a reprimenda ser novamente aumentada em um
tero, em razo da causa especial de aumento acima aludida, de forma a concretizar a
reprimenda em cinco anos, seis meses e vinte dias, alm de quinze dias-multa.
O regime inicial para o cumprimento da pena dever ser o semi-aberto, eis que
incabvel o fechado, em se tratando de delitos apenados com deteno.
Para o crime de resistncia, pelas mesmas razes acima apontadas, a pena-base deve
ser situada acima do mnimo legal, qual seja, seis meses de deteno. Diante da atenuante,
reduz-se em um sexto, de forma a concretizar a reprimenda final em cinco meses de
deteno.
De acordo com o comando estatudo na parte final do artigo 69 do Cdigo Penal, a
pena reclusiva dever ser executada antes das penas detentivas.
No poder o acusado apelar da sentena em liberdade porque devero ser
considerados como mais evidentes os motivos cautelares que autorizaram a custdia dele
at este momento, e que se tornam ainda mais fortes diante da prolao de um dito
condenatrio.
Por derradeiro, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, o nome do ru
precisar ser lanado no rol dos culpados, e o ru deve ser condenado ao pagamento das
custas do processo.
Publique-se, registre-se e intimem-se.

Michell Nunes Midlej Maron

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Tema II
Dosimetria I. 1) A dosimetria da pena: a) O processo trifsico previsto no artigo 68 do CP; b) Exame das
circunstncias judiciais; c) A forma de individualizao em caso de concurso de pessoas; d) Questes
controvertidas na doutrina e na jurisprudncia.

Notas de Aula2
1. Dosimetria da pena
A pena aplicada em trs etapas, em escalada o chamado sistema trifsico. Na
primeira fase, a fixao da pena-base, o juiz observa o artigo 59 do CP. Em seguida, na
segunda fase, fixa a pena intermediria, em que observa as agravantes e atenuantes,
previstas nos artigos 61 a 66 do CP. Por fim, passa terceira fase, em que fixa a pena final,
observado as causas de aumento e de diminuio da pena, previstas tanto na parte geral
quanto na parte especial do CP.
H tambm uma espcie de quarta fase, por assim dizer, que no prevista como
fase autnoma no artigo 68 do CP, como se ver, mas que aparece com linhas bem
definidas, de fato: a fase da fixao do regime da pena, em que se verifica se possvel a
substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Formalmente,
esta fase inserta na terceira, mas concretamente mesmo uma fase apartada.
Antes da reforma penal de 1984, havia uma corrente doutrinria que entendia que o
sistema era meramente bifsico, em que a pena-base e a pena intermediria se fundiam em
uma nica fase. Esta discusso caiu por terra pelo teor expresso do CP ps reforma, que
adotou o sistema trifsico.
Antes de se adentrar no estudo de cada fase, h que se observar alguns conceitos
necessrios, para bem entender a matria central. O primeiro a diferena entre elementar
do crime e circunstncia do crime. Vejamos.
1.1. Elementares vs. circunstncias
Elementar aquilo que, se retirado do crime, altera-o ou o torna atpico. Vejamos
como exemplo o crime de peculato, do artigo 312 do CP:
Peculato
Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro
bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou
desvi-lo, em proveito prprio ou alheio:
Pena - recluso, de dois a doze anos, e multa.
(...)

Funcionrio pblico elementar do crime, simplesmente porque se se retirar esta


expresso, substituindo-a por algum, o crime se desnatura, passando a ser apropriao
indbita. Outro exemplo vem do infanticdio, do artigo 123 do CP:
Infanticdio
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Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Baslio, em 16/4/2009.

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Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o
parto ou logo aps:
Pena - deteno, de dois a seis anos.

O prprio filho elementar do crime, vez que se substituir esta expresso por
algum, nada mais se ter do que uma variante de homicdio.
Circunstncias, por sua vez, so termos que, se suprimidos, no alteram a natureza
do delito. Veja o furto em repouso noturno, do artigo 155, 1, do CP:
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso
noturno.
(...)

Se no h a prtica em repouso noturno, ainda h o mesmo crime de furto, mas sem


o aumento da pena.
Em suma, elementares so componentes do tipo penal, sem as quais o tipo
desaparece, enquanto as circunstncias so moduladoras da aplicao da pena, servindo
apenas para reduzir ou aumentar a pena, no interferindo na tipificao da conduta.
A relevncia desta diferenciao justamente na aplicao da pena, porque h
circunstncias que, por vezes, funcionam como elementares do crime, e se assim o forem,
no podero ser computadas na segunda etapa, sob pena de controverter a vedao ao bis in
idem. Exemplo claro vem no j abordado infanticdio: matar o prprio filho em estado
puerperal o prprio crime, pelo que a agravante geral que vem prevista no artigo 61, II,
e, do CP cometer o crime contra descendente no pode ser computada.
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem
ou) qualificam o crime:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...
II - ter o agente cometido o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
(...)

H um exemplo de mais difcil percepo: o estupro com violncia presumida, ou


seja, quando a vtima consente com a prtica sexual, mas menor de quatorze anos, no
pode padecer da agravante do artigo 61, II, h, do CP crime cometido contra criana:
(...)
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida;
(Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)
(...)

A idade da vtima, neste caso, elementar o crime, porque sem a menoridade de


quatorze anos no existiria crime. Por isso, j sendo elementar, no pode ser considerada
tambm como circunstncia ne bis in idem.

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O problema maior do estupro por violncia presumida no nem esta questo da


agravante genrica do artigo 61, II, h, do CP, e sim a incidncia do artigo 9 da Lei de
Crimes Hediondos, causa extravagante de aumento de pena:
Art. 9 As penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3,
158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput e sua combinao com o art.
223, caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art. 223, caput e
pargrafo nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o
limite superior de trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das
hipteses referidas no art. 224 tambm do Cdigo Penal.

O STJ j tem reiteradas decises entendendo que no estupro por meio de violncia
presumida no se aplica este artigo 9, pelo mesmo motivo: se o artigo 224 do CP j foi
usado para tipificar o crime, sendo elementar deste o fato de ser vtima menor de quatorze
anos, no pode ser, a mesma norma, causadora de aumento da pena, pois seria novamente
bis in idem.
Veja que, havendo violncia real ou grave ameaa no cometimento do ato sexual,
sendo vtima menor de quatorze anos, h incidncia da agravante do artigo 61 do CP ou da
causa de aumento de pena do artigo 9 da Lei 8.072/90, no se configurando bis in idem,
porque a idade no mais elementar do crime: h o estupro independentemente da idade,
pois foi usada fora ou ameaa, e por isso a idade da vtima ser considerada na pena. A
idade da vtima, neste caso, ser utilizada na segunda fase (artigo 61 do CP) ou na terceira
(artigo 9 da Lei 8.072/90), naquela em que pesar mais na conta final. De fato, sempre que
a mesma condio se fizer sentir na segunda e na terceira fase, esta a regra, como
exemplifica a smula 241 do STJ, sobre a reincidncia:
Smula 241, STJ: A reincidncia penal no pode ser considerada como
circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.

1.2. Qualificadoras vs. causas de aumento de pena


Na qualificadora, o balizamento penal, a escala da pena, completamente alterada.
Modifica-se o mnimo ou o mximo da pena cominada. Como exemplo, o furto simples, do
artigo 155, caput, do CP, em comparao com o furto qualificado, dos 4 e 5 deste
mesmo artigo: no simples, a escala penal vai de um a quatro anos; no qualificado, de dois a
oito ou trs a oito anos. Veja:
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso
noturno.
2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode
substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros, ou
aplicar somente a pena de multa.
3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha
valor econmico.
Furto qualificado
4 - A pena de recluso de dois a oito anos, e multa, se o crime cometido:
I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa;

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II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza;


III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
5 - A pena de recluso de trs a oito anos, se a subtrao for de veculo
automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
(Includo pela Lei n 9.426, de 1996)

J na causa de aumento de pena, no h variao expressa da escala penal: h uma


variao fracionada da pena, ou seja, as causas de aumento de pena so sempre
representadas por fraes. Assim se v no furto majorado, do 1 do artigo supra.
As qualificadoras so observadas na primeira fase do clculo penal, enquanto as
causas de aumento de pena so incidentes na terceira etapa. Quando se tratar da incidncia
de duas qualificadoras, a soluo controvertida. Como no possvel valer-se duas vezes
da alterao da escala penal, o que no faz qualquer sentido, por bvio, a doutrina e a
jurisprudncia se dividem. A primeira corrente entende que no homicdio duplamente
qualificado, por exemplo, a primeira qualificadora altera a escala penal, e a segunda (e
quantas mais houver) vai influenciar a pena-base, servindo como mais uma circunstncia
das que incrementam a pena-base. A segunda corrente, porm, defende que a segunda
qualificadora no deve servir como quesito para mensurar a pena-base, mas sim como
agravante, considerada na segunda fase, desde que haja previso legal da agravante
correspondente e, diga-se, entendem que se no houver esta previso, que se a considere
na primeira fase, tal como indica a corrente anterior.
Vale ressaltar que, antes de o juiz prosseguir na fixao da pena, claro que ele
deve optar por uma das espcies de pena, se a opo existir: ou privativa de liberdade, ou
multa3 (pois no se tem crime algum no ordenamento que permita a opo entre privao de
liberdade ou restrio de direitos). Exemplo de crime que permite esta opo o do artigo
150, caput, do CP:
Violao de domiclio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a
vontade expressa ou tcita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependncias:
Pena - deteno, de um a trs meses, ou multa.
(...)

Feita a opo, o juiz perpassa as trs fases, fixando a pena final. O juiz dever
fundamentar plenamente a aplicao da pena, tal como fundamenta a incriminao do
condenado: dever explicar a aduo de cada aspecto na pena, ou seja, a cada passo, cada
agravante ou atenuante reconhecida, a cada aumento ou diminuio de pena, dever
explicar o porqu da sua deciso. A falta de fundamentao da pena causa de nulidade,
para o STJ e para o STF, que entendem parcialmente 4 nula a sentena, apenas na parte do
clculo penal, sendo que h jurisprudncia que opta pela reduo ao mnimo cominado, ao
invs de nulificar a deciso.
3

A recomendao geral da doutrina que o juiz opte pela pena no carcerria, sempre que possvel, dada a
sua melhor adequao a um dos precpuos fins da pena, que a ressocializao, e dada a verdadeira falncia
do sistema prisional brasileiro.
4
As Cortes superiores no nulificam toda a sentena por um motivo pragmtico: se o fizessem, desapareceria
a sentena como causa de interrupo da prescrio, causando a extino da punibilidade em muitos casos.

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Ressalte-se que a jurisprudncia tem entendido que quando o juiz fixa a pena final
no mnimo possvel, significa que todas as circunstncias das trs fases foram favorveis ao
ru, e por isso a fundamentao da pena seria dispensvel. O fundamento, implicitamente,
todo favorvel ao ru.
O erro material no clculo da pena pode ser reformado pelo rgo superior, quando
o recurso for exclusivo da defesa? O Ministro Marco Aurlio tinha entendimento que sim,
porque o erro material poderia ser corrigido a qualquer tempo e por qualquer meio, ao
contrrio da maior parte da doutrina e jurisprudncia, que sempre entenderam que se trata
de reformatio in pejus indevida, eis que o recurso exclusivo da defesa que est a
prejudicar o ru. O STF, no HC 83.545, no entanto, com relatoria do Ministro Csar Peluso,
demonstrou-se afeito tese majoritria, e inclusive o Ministro Marco Aurlio mudou seu
entendimento, acompanhando a maioria. Hoje, portanto, no se pode corrigir erro material
para prejudicar o ru, quando o recurso for exclusivo da defesa. Veja a ementa do julgado
mencionado:
EMENTA: SENTENA PENAL. Captulo decisrio. Condenao. Pena privativa
de liberdade. Recluso. Fixao. Soma dos fatores considerados na dosimetria.
Erro de clculo. Estipulao final de pena inferior devida. Trnsito em julgado
para o Ministrio Pblico. Recurso de apelao da defesa. Improvimento. Acrdo
que, no entanto, aumenta de ofcio a pena, a ttulo de correo de erro material.
Inadmissibilidade. Ofensa proibio da reformatio in peius. HC concedido para
restabelecer o teor da sentena de primeiro grau. No lcito ao tribunal, na
cognio de recurso da defesa, agravar a pena do ru, sob fundamento de corrigir
ex officio erro material da sentena na somatria dos fatores considerados no
processo de individualizao.

Passemos, agora, anlise de cada uma das etapas do sistema trifsico da aplicao
da pena.
2. Primeira fase: pena-base
Comea-se a anlise pelo artigo 59 do CP:
Fixao da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,
personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
I - as penas aplicveis dentre as cominadas;(Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites previstos;(Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;(Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de
pena, se cabvel. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

No caput deste artigo se percebe desde logo a dupla funo da pena, a reprovao
(retribuio) e a preveno. Diz tambm que a pena deve se ater ao que for suficiente e

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necessrio para suas funes. Da surge uma questo: se o juiz entender que nenhuma pena
necessria, pode deixar de aplic-la? Isto ocorre quando a lei prev cabvel o perdo
judicial, mas h quem defenda, como Luis Flvio Gomes, que o juiz pode fazer esta anlise
em qualquer caso. Majoritariamente, porm, o termo necessrio limitado ao mnimo da
escala penal de cada crime, ou seja, o legislador entende que o mnimo cominado
necessrio para que a pena atinja seus fins, no podendo deixar de ser aplicada a pena,
portanto.
Em tempos em que o funcionalismo penal vem tomando contornos e ganhando
fora, a corrente minoritria ganha fora, tendo amparo em uma teoria moderna sobre a
culpabilidade, no critrio analtico do crime: a teoria da culpabilidade voltada para os fins
da pena, em que se entende ausente a culpabilidade quando a pena no tiver mais sentido,
por no se demonstrar servvel ao implemento das suas funes. Como exemplo, um
condenado que se demonstra absolutamente regenerado: a pena desnecessria, pois que o
agente j est ressocializado, e por isso a sua infrao se transforma em uma infrao
bagatelar imprpria, que difere da bagatelar prpria, consabida, pois que enquanto esta
insignificante para o direito penal desde sua origem, a imprpria significante para o
direito penal no nascedouro, mas na aplicao da pena se demonstra insignificante.
Na fixao da pena-base, o juiz deve analisar as oito circunstncias judiciais
presentes no caput deste artigo 59: culpabilidade, antecedentes, conduta social,
personalidade, motivos, circunstncias do crime, conseqncias e comportamento da
vtima. No h preponderncia de uma circunstncia sobre outra, todas tendo igual peso,
em regra, mas a Lei 11.343/06, Nova Lei de Drogas, no artigo 42, criou uma situao de
preponderncia de uma circunstncia: a natureza e quantidade da droga, a personalidade e a
conduta social do agente, tm maior peso na fixao da pena-base.
Art. 42. O juiz, na fixao das penas, considerar, com preponderncia sobre o
previsto no art. 59 do Cdigo Penal, a natureza e a quantidade da substncia ou do
produto, a personalidade e a conduta social do agente.

manifesta a discricionariedade na fixao da pena-base, desde que justificada de


alguma forma, como dito, e atendendo aos oito critrios legislativos eleitos neste artigo 59
do CP. Vejamos, ento, cada um dos critrios.
2.1. Culpabilidade
Culpabilidade sinnimo de reprovabilidade, censurabilidade. Medir se um fato
mais ou menos reprovvel altamente relativo, e por isso a medida da culpabilidade
igualmente altamente subjetiva, dependendo das experincias e da mente do julgador.
Assim, se h um furto praticado por pessoa miservel, e um furto praticado por pessoa com
posses, ambos so reprovveis (so culpveis, ou no haveria crime), mas muito
provavelmente o julgador interpretar como mais censurvel a conduta do furtador rico. Por
isso, a condio da culpabilidade pesar contra ele, na fixao da pena-base, enquanto na
anlise do criminoso miservel ser condio avaliada favoravelmente.
Destarte, a culpabilidade que se afere na pena-base no a culpabilidade que se
verifica para compor o crime, ao lado da tipicidade e ilicitude. , sim, o maior ou menor
grau de exigncia de conduta correta do agente em anlise. Se a culpabilidade no exaspera
a normal do tipo, aquela que se presta a configurar o crime em si, ela no pesa contra o

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agente na medio da pena-base; se supera o normal do tipo como ocorre com o furtador
rico, de quem se exigia ainda mais fortemente a conduta diversa , a culpabilidade pesa
contra na fixao da sua pena-base.
H quem defenda que a pena-base deveria ser calculada exclusivamente com
observncia da culpabilidade, pois ao se cogitar das demais circunstancias, se est
demonstrando adeso ao direito penal do autor, e no do fato, como deve ser. tese
incipiente, porm, vez que a culpabilidade apenas um dos elementos de anlise
obrigatria.
2.2. Antecedentes
O STF v esta condio afetada ao julgamento pelo seu pleno, ainda pendente. O
conceito de maus antecedentes, por enquanto, no admite que sejam assim considerados os
inquritos ou processos em curso, quando da sentena, mesmo que nestes haja sentena
condenatria sem trnsito em julgado. Isto assim o pela presuno de inocncia, trazida
pelo Pacto de So Jos da Costa Rica.
Ocorre que o STF vem demonstrando sinais de que alterar este entendimento,
sinais estes revelados, ao menos, em voto do Ministro Ricardo Lewandowski, de que a
existncia de processo ou inqurito, de fato, no mau antecedente, mas revela outra
condio negativa, que ser vista adiante: a m conduta social, ou mesmo outra, a
personalidade desviada.
H um projeto de lei que pretende fazer com que as condutas praticadas quando
menor, ou seja, os atos infracionais, em que se alcana a condenao, sejam considerados
maus antecedentes para condenaes na vida adulta. altamente questionvel esta
providncia, mas est em vias de surgir no ordenamento.
2.3. Personalidade
Trata-se da sntese das qualidades morais e sociais do indivduo, do trao mais
preciso possvel de sua ndole, o que medido de acordo com inmeras e diversas
variantes. A agressividade, as experincias pretritas do indivduo, tudo isto se inclui na
personalidade.
H quem critique a possibilidade de que o juiz faa esta anlise, afinal, atividade
por vezes bastante tcnica, dada a psiclogos, pessoas peritas na psique humana, e o juiz
no teria o conhecimento tcnico suficiente para traar a personalidade de uma pessoa.
Alguns julgadores, atentos a esta limitao, no computam a anlise da personalidade na
fixao da pena base, nem contra, nem a favor do ru.
2.4. Motivo do crime
No existe crime sem motivo. Todo crime praticado por alguma motivao
interna. Contudo, esta condio deve ser analisada com cautela, porque na segunda fase da
fixao da pena h uma agravante expressa referente ao motivo, que assevera a pena
intermediria quando este for torpe ou ftil. Por isso, em regra, quando o motivo for ftil ou
torpe, e no qualificar o crime, ser observado como agravante genrica na segunda fase, e
no na fixao da pena-base. Vale dizer, isto o que ocorre com maior freqncia.

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Veja que o fato de o motivo no ter sido descoberto no torna o crime sem motivo,
tampouco revela torpeza ou futilidade. O motivo existe, e se no foi descoberto, no pode
ser computado a favor nem contra o ru.
H que se abordar que h uma diferena entre motivo prximo e motivo remoto,
nesta fase inicial, ou quando qualifica o crime, ou mesmo na segunda, na agravante
genrica. O motivo remoto, aquele que tenha dado incio a uma eventual cogitao
criminosa, no se confunde com o motivo prximo, que ensejou a execuo do crime. E
somente este ltimo pode ser tomado para incidncia em qualquer cmputo, em qualquer
fase da pena.
2.5. Circunstncias do crime
Este critrio dos mais relevantes, tal como a culpabilidade. por conta destes dois
elementos que a pena base precisa da escala penal, porque os tipos penais, idnticos em
abstrato, so absurdamente diferentes em sua prtica. Tomemos o roubo, por exemplo:
claro que o roubo de um relgio por um desempregado no nem de longe grave como o
roubo a banco por um meliante profissional, como se costuma chamar. E por isso as
circunstncias do delito tm que incidir na pena-base, a fim de revelar esta diferena.
2.6. Conseqncias do crime
As conseqncias que devem ser consideradas para aumentar a pena-base so
apenas aquelas que escapam normalidade do tipo penal. Por exemplo, no homicdio, a
conseqncia morte da vtima no pode aumentar a pena-base, porque no h homicdio
sem que haja morte. J se o homicdio causar repercusses anormais para este delito
como o homicdio de um turista (ou mesmo o furto, ou roubo), que prejudica a economia do
lugar em que se cometeu , caso claro de aumento da pena-base.
H alguns crimes que podem gerar dvida, neste aspecto da pena-base. Por
exemplo, o estupro. Neste crime, tem sido considerada conseqncia majorante na primeira
fase a seqela que a vtima carregar na sua mente para sempre, mas de se cogitar se esta
seqela no seria imanente ao prprio tipo sempre haver seqela psicolgica neste
crime. A questo controvertida, sendo que pacfico, porm, que se restar provado que as
seqelas foram de enorme gravidade, h o aumento, sem qualquer dvida.
2.7. Comportamento da vtima
A vtima, por vezes, colabora para a ocorrncia do crime. claro que no se est
tratando de uma causa justificante da conduta criminosa, ou no seria crime, no seria
injusto penal. Contudo, por haver uma certa cooperao da vtima para que o delito ocorra,
e se assim ocorrer, ser minorada a pena-base.
Exemplos so problemticos, mas pode-se apontar como comportamento minorante
da pena-base a provocao lasciva feita por uma mulher ao seu futuro estuprador em que
pese este exemplo ser alvo de violentas crticas.

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2.8. Conduta social


Esta circunstncia se aproxima bastante da anlise da personalidade do ru, pois
esta colhida de todas as atitudes que o ru tome em sociedade, ou seja, de sua conduta
social colhe-se, em regra, sua personalidade. Por isso, isol-la bem difcil, mas os
processos ou inquritos, que no so maus antecedentes, podem ser considerados m
conduta social.
2.9. Critrio objetivo sugerido para a quantificao da pena-base
O mtodo pelo qual o juiz contabiliza as circunstncias, na primeira fase, dado
sua total discricionariedade. Pode-se sugerir, apenas, um mtodo objetivo, mas que pode ser
alterado e relativizado vontade, especialmente quando o caso concreto assim demandar.
Vejamos.
A pena-base ser a mnima, por bvio, se todas as oito circunstncias forem
favorveis ao ru, e ser a mxima se todas forem desfavorveis. E, como so oito os
pontos a serem considerados, sem que um prepondere sobre os demais, pode-se traar uma
lgica objetiva, a fim de quantificar o valor de cada uma: basta que, partindo-se da pena
mnima cominada, se divida a diferena entre esta pena mnima e a mxima por oito, a fim
de encontrar quanto tempo cada circunstncia desfavorvel representar de variao. Um
exemplo concreto: no crime de roubo simples, a pena de quatro a dez anos, ou seja, a
variao de seis anos. Dividindo-se estes seis anos, setenta e dois meses, por oito, tem-se
que cada circunstncia valer nove meses. A cada uma desfavorvel que se encontrar,
somar-se- pena mnima, de quatro anos, a quantidade de nove meses, e assim se
alcanar a pena-base correspondente.
claro que esta orientao absolutamente relativa e subjetiva, cada um podendo
adotar qualquer critrio, desde que guarde coerncia.

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Casos Concretos
Questo 1
PAULO (20 anos, responde a diversos inquritos e processos ainda no decididos),
FLVIO (reincidente) e MRCIO (acadmico de Direito), mediante grave ameaa
exercida com o emprego de armas de fogo, subtraram de diversos passageiros (quatro) de
um coletivo coisas alheias mveis, sendo presos logo que saram do nibus, destacando-se
que as coisas roubadas e as armas utilizadas no "assalto" foram devidamente apreendidas
e periciadas. Denunciados nas penas do artigo 157, 2, I e II, c/c 14, II, por quatro vezes,
na forma do artigo 70, todos do Cdigo Penal, restaram os fatos comprovados ao final da
instruo criminal, sendo que MRCIO foi o nico que admitiu a infrao ao ser ouvido
em juzo. Aplique as penas respectivas, observado o critrio trifsico estatudo no artigo
68 do Cdigo Penal.
Resposta Questo 1
Tratando-se de diversos acusados, para perfeita individualizao das penas
respectivas, impe-se que cada uma delas seja aplicada separadamente.
Com relao a Paulo:
Primeira fase: a culpabilidade no excedeu a normal do tipo majorado, sendo certo
que o fato dele responder a diversos inquritos e aes penais, nenhuma delas ainda
julgada, no pode servir em seu desfavor, sob pena de ser violado o princpio constitucional
da presuno de inocncia. Na verdade, tal questo ainda bastante controvertida na
doutrina e na jurisprudncia, existindo decises em ambos os sentidos no STF. Com efeito,
a doutrina se divide no tocante a considerar ou no a sentena condenatria no transitada
em julgado no quantitativo da pena, mormente quando da elaborao da primeira etapa.
Alguns entendem que deve aquela condenao ser considerada como maus antecedentes,
no significando tal posio violao ao princpio constitucional de presuno de inocncia.
(conforme antiga doutrina de Csar Roberto Bittencourt, sendo que no mais esta a sua
posio, o que est consignado na nova edio de sua obra). Outros sustentam que a
Constituio assegura que ningum pode ser considerado culpado enquanto no transitar
em julgado a sentena condenatria respectiva, no podendo aquela condenao supra
referida, assim, ser levada em considerao para estabelecer a pena base, eis que a mesma
no seria suficiente para caracterizar os maus antecedentes. (conforme Ney Moura Teles).
Aps longa reflexo, decidi adotar posio intermediria, entendendo que aquela
condenao no pode servir como circunstncia judicial desfavorvel ao acusado, no
devendo interferir no quantitativo da pena. No entanto, deve ser observada na escolha da
qualidade da pena, sendo impeditiva da substituio por restritiva de direitos, do sursis ou
mesmo considerada quando da fixao do regime. Como sabido, no moderno Direito
Penal vem se tentando flexibilizar o sistema de pena, dando ao juiz, quando de sua
aplicao, maior possibilidade de exercitar um poder discricionrio para encontrar o valor
mais adequado para cada caso, sempre com observncia dos princpios constitucionais e
aos limites estabelecidos na lei penal. No se leciona o amplo poder dos juzes existente
antes do Iluminismo, como tambm no se defende o critrio rgido defendido por
Montesquieu. Adota-se um critrio intermedirio, devendo o Juiz observar a culpabilidade
do agente e outros requisitos para escolher, dentre as opes que lhe foram ofertadas pelo
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Legislador, aquela que melhor se adequa ao caso concreto. Em sntese, para que se permita
a perfeita individualizao da pena, deve-se possibilitar ao magistrado um leque de opes
para o calibramento da pena justa, tanto quantitativa quanto qualitativamente. As
conseqncias da infrao no desfavorecem aos agentes, eis que as vtimas no sofreram
qualquer prejuzo patrimonial final. Atento a tais consideraes, fixo a pena-base para cada
um dos roubos em quatro anos de recluso e multa de 10 dias, razo unitria mnima.
Segunda fase: o acusado menor de 21 anos. Considerando, porm, que a pena na
etapa anterior no saiu do mnimo legal, deixo de aplicar a reduo respectiva, eis que
vedada pelo que dispe a smula 231 do STJ (a incidncia da circunstncia atenuante no
pode conduzir reduo da pena abaixo do mnimo legal).
Terceira fase: considerando que os roubos restaram duplamente majorados, elevo a
pena pela metade, totalizando seis anos de recluso e multa de 15 dias. Justifico tal
exasperao analisando as prprias majorantes no caso concreto, sendo diversos os agentes
e vrias as armas utilizadas na empreitada criminosa, circunstncias que autorizam a
adoo daquele percentual mximo, j tendo o STF decidido que o nmero de agravantes,
por si s, no autoriza que o acrscimo se afaste do mnimo previsto, devendo ocorrer o
exame pelo Magistrado no caso concreto. Outrossim, no tendo o delito sado da esfera da
tentativa e observado o iter criminis percorrido, em sua razo inversa, ficando os roubos
prximos da consumao (o prprio STF tem jurisprudncia no sentido de que o roubo se
consuma com a subtrao, independente de posse mansa e pacfica), reduzo as penas no
mnimo previsto na norma de extenso respectiva, ou seja, 1/3, resultando na sano de
quatro anos de recluso e multa de 10 dias. Reconhecido, por ltimo, que os roubos foram
praticados atravs de uma nica ao, desdobrada em vrios atos, na forma do artigo 70 do
Cdigo Penal e adotado o princpio da exasperao, aplico a pena de um dos crimes com o
aumento de 1/4 (foi levado em considerao o nmero de infraes), totalizando cinco anos
de recluso. A pena de multa, nos termos do artigo 72 do Cdigo Penal, possui regra
prpria, devendo ser aplicado o princpio do cmulo material, totalizando quarenta diasmulta, mantida a razo unitria mnima.
Quanto ao regime de pena: inobstante a jurisprudncia do STF vir decidindo que a
gravidade em abstrato do delito, por si s, no autoriza a escolha do regime mais gravoso
quando possvel outro mais benfico, devendo ser observado o que dispe o artigo 59 do
Cdigo Penal, dois motivos autorizam a escolha do regime fechado. Primeiro, aquelas
anotaes que no autorizam que a pena-base se afaste do mnimo em seu quantitativo, mas
devem ser levadas em considerao na escolha da qualidade da pena. Segundo, o fato dos
roubos terem sido praticados com o emprego de arma, circunstncia que no pode ser
considerada quando do exame do artigo 59, eis que configurava causa de aumento a ser
observada na terceira etapa, mas que no impede que os roubos nestas circunstncias sejam
considerados mais graves. O emprego de arma, caso no fosse considerado na terceira
etapa, inquestionavelmente poderia ser observado como circunstncia desfavorvel na
primeira etapa, o que possibilitaria que a pena base se afastasse do mnimo legal,
autorizando, assim, o regime mais gravoso.
Com relao a Flvio:
Primeira fase: a culpabilidade no excedeu a normal do tipo majorado, sendo certo
que o fato dele j ter sido condenado anteriormente, sendo reincidente, no pode ser
observado nesta etapa, na forma do que dispe a Smula 241 do STJ (a reincidncia penal
no pode ser considerada como circunstncia agravante e, simultaneamente, como

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circunstncia judicial). As conseqncias da infrao no desfavorecem os agentes, eis que


as vtimas no sofreram qualquer prejuzo patrimonial final. Atento a tais consideraes,
fixo a pena-base para cada um dos roubos em quatro anos de recluso e multa de 10 dias,
razo unitria mnima.
Segunda fase: o acusado reincidente, devendo incidir o que dispe o artigo 61, 1,
do Cdigo Penal. A lei no estabelece o quantitativo de aumento, deixando para o Juiz, com
equilbrio, estabelecer o acrscimo respectivo, recomendando a doutrina o percentual de
1/6, da porque elevo a pena nesta etapa intermediria para quatro anos e oito meses de
recluso e multa de 11 dias.
Terceira fase: considerando que os roubos restaram duplamente majorados, elevo a
pena pela metade, totalizando sete anos de recluso e multa de 16 dias. Justifico tal
exasperao analisando as prprias majorantes no caso concreto, sendo diversos os agentes
e vrias as armas utilizadas na empreitada criminosa, circunstncias que autorizam a
adoo daquele percentual mximo, j tendo o STF decidido que o nmero de agravantes,
por si s, no autoriza que o acrscimo se afaste do mnimo previsto, devendo ocorrer o
exame pelo Magistrado no caso concreto. Outrossim, no tendo o delito sado da esfera da
tentativa e observado o iter criminis percorrido, em sua razo inversa, ficando os roubos
prximos da consumao (o prprio STF tem jurisprudncia no sentido de que o roubo se
consuma com a subtrao, independente de posse mansa e pacfica), reduzo as penas no
mnimo previsto na norma de extenso respectiva, ou seja, 1/3, resultando na sano de
quatro anos e oito meses de recluso e multa de 10 dias. Reconhecido, por ltimo, que os
roubos foram praticados atravs de uma nica ao, desdobrada em vrios atos, na forma
do artigo 70 do Cdigo Penal e adotado o princpio da exasperao, aplico a pena de um
dos crimes com o aumento de 1/4 (foi levado em considerao o nmero de infraes),
totalizando cinco anos e dez meses de recluso. A pena de multa, nos termos do artigo 72
do Cdigo Penal, possui regra prpria, devendo ser aplicado o princpio do cmulo
material, totalizando quarenta dias-multa, mantida a razo unitria mnima.
Quanto ao regime de pena: inobstante a jurisprudncia do STF vir decidindo que a
gravidade em abstrato do delito, por si s, no autoriza a escolha do regime mais gravoso
quando possvel outro mais benfico, devendo ser observado o que dispe o artigo 59 do
Cdigo Penal, dois motivos autorizam a escolha do regime fechado. Primeiro, a
reincidncia do acusado. Segundo, o fato dos roubos terem sido praticados com o emprego
de arma, circunstncia que no pode ser considerada quando do exame do artigo 59, eis que
configurava causa de aumento a ser observada na terceira etapa, mas que no impede que
os roubos nestas circunstncias sejam considerados mais graves. O emprego de arma, caso
no fosse considerado na terceira etapa, inquestionavelmente poderia ser observado como
circunstncia desfavorvel na primeira etapa, o que possibilitaria que a pena-base se
afastasse do mnimo legal, autorizando, assim, o regime mais gravoso.
Com relao a Mrcio:
Primeira fase: a culpabilidade excedeu a normal do tipo majorado, eis que o acusado
bacharel em Direito, sendo maior a sua conscincia do ilcito e, por isto, deveria se
comportar de acordo com o preceito proibitivo contido no tipo praticado, sendo maior,
assim, a reprovabilidade do seu agir e mais censurvel o seu comportamento. As
conseqncias da infrao no desfavorecem os agentes, eis que as vtimas no sofreram
qualquer prejuzo patrimonial final. Atento a tais consideraes, fixo a pena-base para cada

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um dos roubos em quatro anos e seis meses de recluso e multa de 10 dias, razo unitria
mnima.
Segunda fase: o acusado confessou os fatos quando ouvido em Juzo, devendo
incidir a atenuante do artigo 65, III, d, do Cdigo Penal, pelo que reduzo a pena para
quatro anos de recluso e multa de dez dias.
Terceira fase: considerando que os roubos restaram duplamente majorados, elevo a
pena pela metade, totalizando seis anos de recluso e multa de 15 dias. Justifico tal
exasperao analisando as prprias majorantes no caso concreto, sendo diversos os agentes
e vrias as armas utilizadas na empreitada criminosa, circunstncias que autorizam a
adoo daquele percentual mximo, j tendo o STF decidido que o nmero de agravantes,
por si s, no autoriza que o acrscimo se afaste do mnimo previsto, devendo ocorrer o
exame pelo Magistrado no caso concreto. Outrossim, no tendo o delito sado da esfera da
tentativa e observado o iter criminis percorrido, em sua razo inversa, ficando os roubos
prximos da consumao (o prprio STF tem jurisprudncia no sentido de que o roubo se
consuma com a subtrao, independente de posse mansa e pacfica), reduzo as penas no
mnimo previsto na norma de extenso respectiva, ou seja, 1/3, resultando na sano de
quatro anos de recluso e multa de 10 dias. Reconhecido, por ltimo, que os roubos foram
praticados atravs de uma nica ao, desdobrada em vrios atos, na forma do artigo 70 do
Cdigo Penal e adotado o princpio da exasperao, aplico a pena de um dos crimes com o
aumento de 1/4 (foi levado em considerao o nmero de infraes), totalizando cinco anos
de recluso. A pena de multa, nos termos do artigo 72 do Cdigo Penal, possui regra
prpria, devendo ser aplicado o princpio do cmulo material, totalizando quarenta dias
multa, mantida a razo unitria mnima.
Quanto ao regime de pena: inobstante a jurisprudncia do STF vir decidindo que a
gravidade em abstrato do delito, por si s, no autoriza a escolha do regime mais gravoso
quando possvel outro mais benfico, devendo ser observado o que dispe o artigo 59 do
Cdigo Penal, dois motivos autorizam a escolha do regime fechado. Primeiro, a maior
reprovabilidade analisada na primeira etapa. Segundo, o fato dos roubos terem sido
praticados com o emprego de arma, circunstncia que no pode ser considerada quando do
exame do artigo 59, eis que configurava causa de aumento a ser observada na terceira
etapa, mas que no impede que os roubos nestas circunstncias sejam considerados mais
graves. O emprego de arma, caso no fosse considerado na terceira etapa,
inquestionavelmente poderia ser observado como circunstncia desfavorvel na primeira
etapa, o que possibilitaria que a pena-base se afastasse do mnimo legal, autorizando, assim,
o regime mais gravoso.
Isto posto, julgo procedente a pretenso punitiva do Estado, para condenar, como
condeno, Paulo e Mrcio a cinco anos de recluso e multa de quarenta dias, razo unitria
mnima, Flvio a cinco anos e dez meses de recluso e quarenta dias-multa, razo unitria
mnima, pela prtica do injusto do artigo 157 2, 1 e II, por quatro vezes, na forma do
artigo 70, todos do Cdigo Penal, devendo a pena privativa de liberdade ser inicialmente
cumprida em regime fechado.

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Tema III
Dosimetria II. 1) As circunstncias agravantes e atenuantes: anlise de cada uma delas e estudo das
controvrsias doutrinrias e jurisprudenciais. 2) O concurso de circunstncias agravantes e atenuantes: as
circunstncias preponderantes. Controvrsias.

Notas de Aula5
1. Segunda fase: pena intermediria
Esta segunda etapa calcada nos artigos 61 a 66 do CP, mas aqui devemos atermonos apenas quelas questes de mais relevo, que podem oferecer problemas interpretativos.
Vejamos, porm, todos os dispositivos:
Circunstncias agravantes
Art. 61 - So circunstncias que sempre agravam a pena, quando no constituem
ou qualificam o crime:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - a reincidncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - ter o agente cometido o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) por motivo ftil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execuo, a ocultao, a impunidade ou vantagem
de outro crime;
c) traio, de emboscada, ou mediante dissimulao, ou outro recurso que
dificultou ou tornou impossvel a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou
cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes domsticas, de
coabitao ou de hospitalidade, ou com violncia contra a mulher na forma da lei
especfica; (Includo pela Lei n 11.340, de 2006)
g) com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio, ministrio ou
profisso;
h) contra criana, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grvida;
(Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003)
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
j) em ocasio de incndio, naufrgio, inundao ou qualquer calamidade pblica,
ou de desgraa particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - coage ou induz outrem execuo material do crime; (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou
no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de
recompensa.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Baslio, em 16/4/2009.

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Reincidncia
Art. 63 - Verifica-se a reincidncia quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentena que, no Pas ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 64 - Para efeito de reincidncia: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - no prevalece a condenao anterior, se entre a data do cumprimento ou
extino da pena e a infrao posterior tiver decorrido perodo de tempo superior a
5 (cinco) anos, computado o perodo de prova da suspenso ou do livramento
condicional, se no ocorrer revogao; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - no se consideram os crimes militares prprios e polticos.(Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Circunstncias atenuantes
Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta)
anos, na data da sentena; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - o desconhecimento da lei; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - ter o agente:(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontnea vontade e com eficincia, logo aps o crime,
evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqncias, ou ter, antes do julgamento, reparado o
dano;
c) cometido o crime sob coao a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem
de autoridade superior, ou sob a influncia de violenta emoo, provocada por ato
injusto da vtima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, se no o provocou.
Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante,
anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Primeiro ponto que deve ser reiterado, eis que j abordado, a cautela extrema que
se deve ter com a dupla valorao, sob pena de incidir em bis in idem. Se determinada
circunstncia j serviu para tipificar a conduta, por exemplo, no pode esta mesma
circunstncia ser usada como agravante como no exemplo dado da vtima menor de
quatorze anos, no estupro com mera violncia presumida.
Outro ponto de relevo diz respeito reincidncia: se o ru reincidente, significa
que tem tambm maus antecedentes, e, sendo assim, s se pode considerar a reincidncia na
segunda etapa, e no na pena-base. Havendo dupla reincidncia, assim como na dupla
qualificadora, uma ser considerada como mau antecedente, na pena-base, e a outra como
efeito agravante, na segunda fase, sem constituir bis in idem posio esta que altamente
controvertida.
Na segunda fase, na pena intermediria, tambm no h parametrizao para a
valorao de cada atenuante ou agravante, sendo novamente o critrio dado ao prudente
arbtrio do juiz. O que h uma orientao geral no sentido de que cada aumento ou
reduo no seja superior a um sexto da pena cominada na pena-base podendo ser
inferior, porm. Esta regra doutrinria, entretanto, pode ser relativizada no caso concreto, e

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por vezes preciso que o seja. Veja um exemplo: o revogado artigo 12 da Lei de Txicos
cominava pena de trs a quinze anos; o ru ali incidente tinha maus antecedentes, mas no
reincidncia. O juiz, na primeira fase, estabeleceu pena de quatro anos e seis meses, pelo
mau antecedente (realizando o critrio objetivo que j se abordou anteriormente), e
manteve esta pena nas segunda e terceira fases. Ocorre que se este ru fosse reincidente,
caso em que esta no seria computvel como mau antecedente, a agravante da segunda fase,
se limitada a seis meses, seria menos severa do que o mau antecedente da primeira fase, o
que no se pode admitir, por absoluta desproporo: o ru reincidente seria menos punido
do que o ru com maus antecedentes, enquanto bem bvio que a reincidncia mais
grave do que o mau antecedente.
H tambm que se abordar o artigo 67 do CP, a fim de esclarecer o que so as
circunstncias preponderantes ali prevista:
Concurso de circunstncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstncias preponderantes, entendendo-se como tais as
que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidncia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A reincidncia, os motivos do crime e a personalidade do agente so circunstncias


que devem ter maior peso, mas sem que sejam eliminadas as demais: preponderar apenas
ter maior peso, e no excluir as demais circunstncias, que tambm devem ser aplicadas,
mas em menor monta, com menor peso. Assim, se a personalidade demanda aumento de
seis meses na pena, a confisso espontnea, por exemplo, diminuir em quatro meses, mas
no deixar de ser considerada, como se v eventualmente, na prtica.
Vale dizer que, neste concurso entre atenuantes e agravantes, o juiz deve mencionar
quanto cada uma pesa na valorao, mesmo que se compensem as quantidades de pena, a
fim de que possa haver controle da regularidade do cmputo, em eventual recurso.
A praxe tem definido como mais relevante circunstncia atenuante a menoridade do
agente. Alem disso, o STJ tem decidido que a reincidncia e a confisso espontnea tm o
mesmo peso, compensando-se porque a confisso revela personalidade regenerada do
agente, e personalidade e reincidncia se equiparam, segundo o artigo 67, supra.
A pena intermediria no pode suplantar o mximo, nem ser fixada abaixo do
mnimo cominado. Assim dispe a smula 231 do STJ:
Smula 231, STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir
reduo da pena abaixo do mnimo legal.

O STF assim tambm entende, como se v em recentssima deciso desta Corte, no


RE 597.270, cuja notcia de julgamento veio no informativo 540:
O Tribunal resolveu questo de ordem no sentido de reconhecer a existncia de
repercusso geral da matria discutida em recurso extraordinrio fixao da
pena abaixo do mnimo legal por fora de circunstncias atenuantes genricas e
reafirmar a jurisprudncia da Corte quanto impossibilidade dessa fixao. No
mrito, o Tribunal negou provimento ao recurso. O Min. Cezar Peluso, relator, fez,
ainda, consideraes sobre a tese, pela qual teria simpatia, de as minorantes
especiais que atuam na 3 fase de clculo da pena , bem como as
circunstncias concretas de cada caso as quais no se confundiriam com as

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atenuantes genricas previstas poderem conduzir a pena abaixo do mnimo


legal. Asseverou, no ponto, ser necessrio fazer uma distino entre as atenuantes
genricas e as circunstncias especiais de cada caso. Afirmou que as atenuantes
genricas, que esto previstas na lei, no caracterizariam situaes tais que, por si
ss, justificariam a reduo da pena aqum do mnimo legal. Aduziu que, por sua
vez, as circunstncias particulares de cada caso, se no consideradas, implicariam
ofensa individualizao da pena e ao devido processo legal, em termos
substantivos, haja vista que influiriam com a questo de tratamento justo de cada
caso. Tendo em conta, contudo, no ser esta a situao do caso analisado, concluiu
que, se a Corte decidisse rever sua jurisprudncia, teria de tomar certas cautelas,
em face do risco de deixar a cada juiz a definio da pena para cada crime. Em
seguida, o Tribunal, por maioria, resolveu outra questo de ordem, no sentido de,
nos habeas corpus que tratem do assunto ora analisado, autorizar o relator a decidir
o pedido monocraticamente (RISTF, art. 21). Vencido, no ponto, o Min. Marco
Aurlio, que entendia no caber essa autorizao. Alguns precedentes citados: HC
93187/RS (DJE de 19.9.2008); HC 93141/RS (DJE de 22.8.2008); HC 94365/RS
(DJE de 29.8.2008); HC 92203/RS (DJE de 12.9.2008); HC 93821/RS (DJE de
11.4.2008). RE 597270 QO/RS, rel. Min. Cezar Peluso, 26.3.2009. (RE-597270)

As agravantes do artigo 61, II, do CP, no se aplicam aos crimes culposos. Isto
porque so todas elas circunstncias que denotam desabono ao dolo do agente, sendo
incompatveis com a culpa. Mesmo por isso, a do inciso I do mesmo artigo reincidncia
se aplica perfeitamente ao crime culposo, eis que quesito objetivo, alheio ao dolo.
Feitas estas notas, analisemos melhor a reincidncia, com base no artigo 63 do CP,
j transcrito. A reincidncia s ocorre quando se pratica novo crime aps a condenao
definitiva em crime anterior. No basta a condenao anterior sem trnsito em julgado para
ser considerado reincidente. Sendo assim, possvel que um ru com diversas condenaes
ainda seja primrio quando da sentena, eis que todas as condenaes anteriores ainda se
encontram sem trnsito em julgado.
Sobre o uso de entorpecentes, h que se atentar para o princpio bsico da Lei
11.343/06, que a descarcerizao do usurio. Esta concepo repercute na reincidncia: se
se reconhecer que a condenao anterior pelo uso de drogas gera reincidncia,
indiretamente se estar fazendo com que o ru cumpra pena privativa de liberdade por
aquela condenao em uso, porque o tempo que ser adicionado pena ser decorrncia
apenas da sua reincidncia, que proveio da condenao em uso. Por conta deste raciocnio,
h corrente que defende que o uso de entorpecentes no geraria reincidncia, mas a questo
controvertida.
A prova da reincidncia feita por meio de documento que traga a data do trnsito
em julgado da condenao pretrita. A prova natural da reincidncia se faz por meio de uma
certido cartorria, mas a folha de antecedentes criminais aceita tambm como
documento hbil para tanto, pois como documento pblico, presume-se a veracidade de
seus termos. claro que a defesa, querendo, pode impugnar os fatos constantes da folha de
antecedentes, mas a princpio o que ali consta veraz.
No se discute, mais, a constitucionalidade da reincidncia, por suposta violao ao
bis in idem: em diversas decises em que se analisou tal constitucionalidade, posicionaramse as cortes no sentido de que no h qualquer ofensa ao princpio. Aqueles juzos que
entendem que h, sim, tal ofensa, no mais declaram a reincidncia inconstitucional, mas
valem-se de uma soluo que atende ao seu intento, frustrado, de no aplic-la: computam a
reincidncia, mas em seguida atenuam a pena, em mesma quantidade, pela incidncia da

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atenuante da co-culpabilidade, ao argumento de que se o ru cumpriu pena, e ainda assim


voltou a delinqir, porque o Estado falhou em sua funo ressocializadora, e por isso deve
ratear a culpabilidade com o agente.
H prazo de cinco anos de vigncia da reincidncia, previsto no artigo 64, I, do
CP, aps o qual esta deixa de incidir. Este prazo conta-se da data da extino da pena. Findo
o prazo, no h mais reincidncia, mas pode-se considerar que aquela condenao implique
em mau antecedente, sendo que questo bem controvertida, porque representaria violao
vedao da pena perptua. Veja que este dispositivo traz a seguinte meno: no prazo de
cinco anos, computa-se o perodo de prova da suspenso ou do livramento condicional, se
no for revogado. Isto significa que se o ru ficar solto sem delinqir, a reincidncia ser
contada desde quando posto em liberdade, e no desde o fim do perodo de provas sem
revogao, quando ento se dar a extino, por mera lgica finalstica: se o ru ficou
aquele perodo solto, e no delinqiu, no reincidiu, no h porque ignorar este tempo fora
do crcere para faz-o reincidente, aps o fim efetivo da pena.
O crime militar prprio, aquele previsto unicamente no CPM como a desero ou
a pederastia , no gera reincidncia para julgamento de crime comum. claro que se se
tratar de outro crime militar prprio, o CPM considera reincidente. O que no se mistura
so os diplomas diversos, neste caso. O mesmo raciocnio se aplica aos crimes polticos.
Por fim, quanto reincidncia, vale repetir o enunciado da smula 241 do STJ:
Smula 241, STJ: A reincidncia penal no pode ser considerada como
circunstncia agravante e, simultaneamente, como circunstncia judicial.

A respeito, veja o julgado no Agravo Regimental no REsp. 1.072.726:


AGRAVO REGIMENTAL. PENAL. ROUBO QUALIFICADO. FIXAO DA
PENA. EXISTNCIA DE MAIS DE UMA CONDENAO DEFINITIVA.
MAUS ANTECEDENTES E AGRAVANTE DA REINCIDNCIA. APLICAO.
NO CONFIGURAO DE BIS IN IDEM.
1. Possuindo o ru mais de uma condenao definitiva, uma pode ser utilizada
como mau antecedente e a outra como agravante genrica, inexistindo bis in idem.
2. Agravo regimental desprovido.

Quanto s demais agravantes e atenuantes, vale comentar apenas pontualmente


algumas questes relevantes. Por exemplo, o motivo ftil difere do torpe: torpe aquilo que
causa repugnncia, indicando depravao moral; ftil aquilo que banal, insignificante.
A vingana, por exemplo, pode ou no ser considerada motivo torpe, a depender
daquilo do que est se vingando o agente. O cime, por sua vez, no considerado torpe ou
ftil.
A ausncia de motivo revelado, como visto, no se equipara a motivo ftil: o motivo
no descoberto no o categoriza como ftil.
A traio, agravante, difere de dissimulao, porque na primeira h realmente o
lao de confiana, enquanto na segunda h simulao de que haja esse lao, pelo criminoso.
A emboscada s agrava a pena quando no for inerente ao crime, como o no
roubo.
O emprego de veneno s pode ser considerado agravante quando a vtima no tem
cincia de que est padecendo deste meio, ou seja, deve ser ministrado o veneno

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Direito Penal III

insidiosamente e desde que cause sofrimento. Por isso, na eutansia, no se considera


agravante o uso de veneno consentido pela vtima.
O uso de explosivo, da mesma forma, s agravante quando no for inerente ao
crime, como no delito de incndio.
As relaes de parentesco que agravam a pena, assim como a idade da vtima,
devem ser comprovadas documentalmente, e a companheira, a princpio, no se enquadra
nos casos de agravamento, pois seria analogia gravosa ao ru havendo que se atentar para
as inovaes da Lei Maria da Penha, porm.
A embriaguez que gera a agravante a preordenada, e somente ela. E, ressalte-se, a
embriaguez no somente a que vem do uso do lcool, mas sim qualquer substancia
entorpecente, inebriante.
O artigo 62 do CP, j transcrito, traz uma agravante que s se aplica em concurso de
agentes, pois agrava a pena daquele que dirigiu a conduta dos demais, ou seja, o lder da
ao criminosa.
A coao moral ou fsica tambm agrava a pena daquele que coage. Aquele que se
utiliza de inimputvel para o cometimento do crime, tambm tem sua pena aumentada.
O cometimento do crime para obter paga ou recompensa agravante, e note-se que
no necessariamente a recompensa precisa ser financeira: at mesmo favores sexuais so
considerados recompensa, agravante.
Com relao s atenuantes, a idade a mais relevante: o ru menor de vinte e um
anos na data do crime, ou maior de setenta anos na data da sentena, tem a pena atenuada,
na forma do transcrito artigo 65, I, do CP. A respeito, veja a smula 74 do STJ:
Smula 74, STJ: Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do ru
requer prova por documento hbil.

Por documento hbil, entenda-se qualquer documento pblico de que conste a


idade, com enorme amplitude casustica.
O desconhecimento da lei no isenta de pena, como se sabe, mas se efetivamente
restar demonstrado que o agente no tinha cincia da ilicitude de seu ato, cincia esta que
era potencial pois se no fosse, estaria excluda a culpabilidade , ele ter sua pena
atenuada.
O inciso III do artigo 65 do CP traz cinco causas atenuantes da pena, mas a mais
relevante a da alnea d, a confisso espontnea. Esta atenuante apresenta algumas
controvrsias. A doutrina se divide, por exemplo, sobre ter direito a esta atenuante qualquer
agente que confesse, ou se aqueles em que a confisso seja inafastvel ou intil como
aquele que foi pego em flagrante inegvel no fariam jus a esta atenuante. Prevalece,
diga-se, a corrente que entende que todo e qualquer ru que confessa espontaneamente o
crime tem direito atenuante. Veja que a confisso de prtica do fato tpico, mas com
aduo de tese excludente da ilicitude ou da culpabilidade, no acolhida na sentena, que se
faz condenatria, no permite a atenuao da pena por conta da confisso, porque no
existiu confisso plena, em verdade. preciso que haja a confisso plena, chamada
qualificada. Ressalte-se, tambm, que no se exige que a confisso seja motivada por
arrependimento: qualquer que seja o motivo da confisso plena, esta tem valor de
atenuante, em que pese haver quem, na doutrina, entenda exigvel o tom de
arrependimento.

Michell Nunes Midlej Maron

29

EMERJ CP III

Direito Penal III

Se o ru confessa em sede policial, mas se retrata da confisso em juzo, no ter


direito atenuante da confisso. O STJ, recentemente, reafirmou esta posio, mas com
uma ressalva: se o juiz, na sentena, ao valorar as provas, declarar que seu convencimento
condenatrio se deu em virtude da confisso feita em sede policial, esta confisso assume
alta relevncia, e deve ser considerada como atenuante. Se valeu para o convencimento,
vale para a dosimetria.
O STJ tem dado valor equiparado reincidncia e confisso espontnea: se o ru
reincidente, o aumento tal, e se tambm confessou, a reduo a mesma dada
reincidncia operando espcie de compensao.
A atenuante do artigo 66 do CP, atenuante inominada, abre possibilidade de
valorao, pelo juiz, de circunstncias no previstas na lei. Veja que, pelo princpio da
legalidade, a agravante jamais poder ser inominada, mas o juiz pode reconhecer atenuante
no prevista em lei, pois beneficia o ru. Exemplo mais corriqueiro de atenuante inominada
a co-culpabilidade do Estado: o Estado teria parte da responsabilidade pelo crime
praticado pelo reincidente, vez que deveria t-lo ressocializado quando da primeira
persecuo, e se no o fez, no cumpriu seu dever, devendo ratear a responsabilidade,
atenuando a pena do agente na fase intermediria.
H uma orientao geral, no positivada, como dito, de que cada atenuante ou
agravante no corresponda a mais do que um sexto da pena-base. Este quantitativo uma
opo jurisprudencial de razoabilidade, cuja lgica simples: comparativamente, as causas
de aumento de pena so mais graves que as atenuantes e as agravantes, e a menor causa de
aumento de pena de um sexto pelo que deve ser o limite mximo para as agravantes,
que doutrarte seriam mais gravosas do que as majorantes, da terceira fase.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

Casos Concretos
Questo 1
O MP denunciou ADONIAS, BENEVIDES e CAPITLIO pelo fato de que estes, de
forma solidria, no dia 12 de abril de 2008, por volta das 16 horas, aps interceptarem a
vtima DEMSTENES, em cruzamento no bairro de Bonsucesso, quando este se
encontrava na direo do seu veculo Astra em companhia de sua esposa ERMENGARDA,
subtraram, alm do veculo, as jias, dinheiro, documentos e os dois celulares do casal.
Verificando que ambos eram correntistas do Banco do Brasil pelos cartes bancrios
subtrados, ato contnuo - tendo ADONIAS assumido a direo do veculo - constrangeram
o casal, sob a mira de armas de fogo portadas por BENEVIDES e CAPITLIO, a se
dirigirem ao caixa eletrnico do B.B. localizado na Penha, obrigando-os a sacar,
sucessivamente, R$ 500,00 cada qual, valores estes entregues a ADONIAS. Quando as
vtimas ainda se encontravam junto ao caixa eletrnico, em companhia da "trinca", surgiu
uma patrulha da P.M., que os prendeu em flagrante. O processo teve curso regular, sendo
os acusados denunciados, e interrogados, apresentando verses prprias, vindo as
alegaes preliminares firmadas por seus defensores, seguindo-se a instruo criminal,
com a audincia das vtimas e testemunhas arroladas, sendo providenciada a vinda das
folhas de antecedentes e dos documentos indispensveis para o julgamento do feito,
manifestando-se as partes em alegaes finais. O Magistrado, aps relatar e fundamentar
a deciso considerando as provas e alegaes, reconheceu estarem provadas e
demonstradas a autoria, a materialidade e a culpabilidade dos acusados. Como Juiz do
feito, dispensados o relatrio e a fundamentao, capitule os fatos, dizendo quais os
artigos da lei penal infringidos, procedendo apenas elaborao do dispositivo da
sentena com a necessria dosimetria das penas. A questo deve ser iniciada com - "Isto
posto", e finalizada com "P.R. e I.".O candidato deve considerar o seguinte:1. ADONIAS
tem 26 anos de idade, solteiro, afirmou-se biscateiro, e foi quem dirigiu as atividades dos
demais agentes. Confirmou ter vrias passagens pelo Juizado da Infncia e da Juventude,
mas nunca foi preso ou processado; confessou a imputao em juzo;2. BENEVIDES tem
20 anos de idade, trabalha como pintor de paredes, registra antecedentes, consignando sua
folha trs feitos em andamento, sendo que dois ainda no julgados, registrando, contudo
uma condenao por crime anterior, transitada em julgado, encontrando-se quando da
priso em flagrante dos trs, em livramento condicional. 3. CAPITLIO tem 24 anos de
idade, no tem atividade ou profisso, foi submetido a exame de sanidade mental ante a
afirmao de ser dependente de cocana, reconhecendo os srs. Peritos que quando dos
fatos no tinha a plena capacidade de compreenso da ilicitude de seu comportamento, em
razo de sua dependncia.
Resposta Questo 1
H, primeiramente, roubo duplamente majorado, por emprego de arma e concurso
de pessoas, por duas vezes, em concurso formal ou por uma vez, se se considerar uno o
patrimnio do casal. Em seguida, h o crime de extorso majorada, por duas vezes ou uma
s, a depender do entendimento sobre o patrimnio do casal. E h ainda uma corrente que
defende que, neste caso, no h concurso entre roubo e extorso, havendo um crime s,

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

porque seria como se as vtimas j estivessem na posse de todo o patrimnio subtrado, o


que faria apenas existir roubo, in casu e se for o caso, a pena-base seria acima do mnimo,
por conta das circunstncias.
Adonias tem de relevante: foi quem dirigiu as atuaes dos demais, agravante da
segunda fase; no tem condenaes, mesmo que tenha sido um menor infrator o direito
penal dos adultos (em que pese haver quem considere as atitudes do agente, quando
menor, para definir-lhe a personalidade). Confessou espontaneamente o crime, merecendo
atenuao correspondente.
Benevides menor de vinte e um anos, tendo a atenuante correspondente; tem
antecedentes criminais, mas so processos ainda em andamento, pelo que no h maus
antecedentes, mas h conduta social desfavorvel, considerada na primeira fase;
reincidente, tendo que ter a agravante correspondente.
Capitlio no tem emprego, mas isto por si s no o torna vadio, a merecer aumento
na pena-base por m conduta social; semi-imputvel, devendo ter a pena reduzida na
terceira fase.
Questo 2
TERTULIANO, aps ter matado sua primeira mulher e escapado de uma punio
mais severa, casa-se novamente, desta feita com MARTIFINLIA, portadora de grave
doena mental, com quem se muda para a cobertura de um prdio de dez andares, situado
na rua das Hortnsias, n 24, centro da cidade de Sucupira. Numa noite de lua cheia,
TERTULIANO convence sua esposa a saltar do referido prdio, segurando uma raquete de
tnis em cada mo e com vrias penas de pavo presas s costas, dizendo para ela que,
deste modo, conseguiria voar. TERTULIANO queria a morte de MARTIFINLIA com o
objetivo de herdar seus bens, j que se tratava de uma mulher muito rica. O fato ocorreu
no dia 1 de abril de 2008, meia-noite. MARTIFINLIA salta da cobertura e,
obviamente, projetada em parafuso at o cho, vindo a falecer. Realize a dosimetria da
pena.
Resposta Questo 2
No h o crime de induzimento ao suicdio, porque a vtima incapaz, portadora de
grave doena mental, no podendo se autodeterminar. O crime de homicdio, capitulado
na forma do artigo 121, 2, I e IV do CP.
Na primeira-fase, fixou a pena-base em doze anos de recluso, porque todas as
circunstncias judiciais do artigo 59 lhe so favorveis.
Na segunda fase, h a agravante do art. 61, II, limitada a um sexto, logo, a pena
provisria pode ficar em treze anos de recluso.
No h causas de aumento ou diminuio, chegando-se, portanto, pena final de
treze anos de recluso.
Regime inicial fechado, nos termos do artigo 33 2, a, do CP.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

Tema IV
Dosimetria III. 1) As causas de aumento e de diminuio de pena: a) O concurso de causas de aumento ou de
diminuio de pena; b) Dosimetria: causas de aumento e de diminuio da parte geral e especial. 2) A
dosimetria da pena pecuniria: critrios de aplicao. 3) A dosimetria no concurso de crimes.

Notas de Aula6
1. Terceira fase: pena final
Esta a fase da dosimetria em que se computam as causas de aumento e de
diminuio da pena. Estas causas de aumento ou diminuio esto tanto na parte geral
quanto na parte especial do CP, e so previstas em fraes fixas ou escalas variveis. Sendo
fixas, seu cmputo meramente matemtico. Veja um exemplo:
Aumento de pena
Art. 226. A pena aumentada:(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
I de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais
pessoas; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
II de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge,
companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer
outro ttulo tem autoridade sobre ela; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
III - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)

H causas de aumento ou de diminuio que aparecem em variveis, porm,


oscilando entre fraes de aumento da pena. Quando se tratar desta situao, o juiz dever
fundamentar a aplicao de uma causa de aumento ou de uma causa de diminuio,
explicando a lgica da sua opo.
Sempre que houver causa de aumento ou de diminuio, importante que se
observe a seguinte ordem: primeiro, as causas de aumento da parte especial do CP; em
seguida, as causas de diminuio da parte especial; depois, as causas de diminuio da parte
geral; e por ltimo, as causas de aumento de pena da parte geral. Esta ordem de
observncia necessria, inclusive quanto inverso na parte geral.
S h duas causas de aumento de pena na parte geral do CP, nos artigos 70 e 71,
referentes, respectivamente, ao concurso formal de crimes e aos crimes continuados. Veja:
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma s ao ou omisso, pratica dois ou mais
crimes, idnticos ou no, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabveis ou, se
iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto at
metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ao ou omisso
dolosa e os crimes concorrentes resultam de desgnios autnomos, consoante o
disposto no artigo anterior.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - No poder a pena exceder a que seria cabvel pela regra do art.
69 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Crime continuado

Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Baslio, em 27/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou


mais crimes da mesma espcie e, pelas condies de tempo, lugar, maneira de
execuo e outras semelhantes, devem os subseqentes ser havidos como
continuao do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou
a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois teros.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Nos crimes dolosos, contra vtimas diferentes, cometidos com
violncia ou grave ameaa pessoa, poder o juiz, considerando a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os
motivos e as circunstncias, aumentar a pena de um s dos crimes, se idnticas, ou
a mais grave, se diversas, at o triplo, observadas as regras do pargrafo nico do
art. 70 e do art. 75 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Vale ressaltar que, no concurso de crimes, de qualquer espcie, h que se quantificar


a pena de cada uma das infraes em separado. Assim, se houver concurso formal entre
dois roubos, por exemplo, h que se quantificar a pena de cada um deles, perpassando as
trs fases, e, somente ao final, capturar uma delas, na forma do artigo 70 do CP, e aplicar a
majorante ali prevista.
Esta seqncia das causas de aumento e diminuio da pena deve ser aplicada em
cascata, ou seja, sobre o resultado de cada operao de aplicao de uma causa de aumento
ou diminuio, aplicar-se- a subseqente, e no todas sobre a pena encontrada na segunda
fase. Trata-se, em livre analogia, de uma espcie de anatocismo penal. Assim o porque,
do contrrio, fosse cada uma das causas de aumento e diminuio aplicadas isoladamente
sobre a pena intermediria, poderia acontecer de a pena ser reduzida a menos de zero. H
quem sustente que este efeito cascata no pode ser aplicado s causas de aumento, pois
majoraria demais a pena, mas tese isolada.
O artigo 68, pargrafo nico, do CP, determina que:
Clculo da pena
Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo;
em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por
ltimo, as causas de diminuio e de aumento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas
na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio,
prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Se houver mais de uma causa de aumento ou diminuio na parte especial do CP,


cria-se esta faculdade ao juiz. Se o concurso de majorantes e minorantes for da parte geral,
no h esta opo, aplicando-se necessariamente todas elas. Veja um exemplo da aplicao
do artigo supra, no artigo 226 do CP:
Aumento de pena
Art. 226. A pena aumentada:(Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
I de quarta parte, se o crime cometido com o concurso de 2 (duas) ou mais
pessoas; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
II de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge,
companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por qualquer
outro ttulo tem autoridade sobre ela; (Redao dada pela Lei n 11.106, de 2005)
III - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

Supondo-se que duas pessoas cometam estupro, sendo uma delas o pai da vtima, a
ele se imporiam duas das causas deste artigo a referente ao concurso de pessoas e a
referente condio de ascendente. Neste caso, aplica-se-lhe a mais grave, qual seja, a do
inciso II.
Veja que h quem entenda que se a causa de aumento que foi desprezada tambm se
amoldar a alguma hiptese de agravante ou atenuante, ela poder l ser considerada, na
segunda fase, ou mesmo na primeira, como circunstncia judicial desfavorvel.
A ordem em que se computam as causas de aumento, na conta matemtica, no tem
relevncia, eis que no produzir diferena a alterao da ordem dos fatores. O que no
pode ser feito, jamais, a compensao entre uma majorante e uma minorante de iguais
fraes, porque isto sim influencia na conta final.
Suponha-se que ocorra o roubo duplamente majorado, na forma do artigo 157, 2,
I e II, por exemplo, do CP:
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
(...)
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
II - se h o concurso de duas ou mais pessoas;
(...)

No se admite, de forma alguma, que se aplique dois aumentos de pena, neste caso,
devendo ser aplicada apenas uma vez a majorante de um tero at a metade, in casu. A
duplicidade de circunstncias majorantes, isto sim, pode ou no influenciar na estipulao
do juiz de qual frao aplicar, mas esta correlao no objetiva. Entenda: se o juiz
encontrar caso em que haja duas majorantes, mas a situao ftica as demonstre brandas,
nada o impede de majorar em apenas um tero; e, ao contrrio, se encontrar apenas uma
majorante, mas a considerar severa, pode majorar de metade a pena, sem qualquer bice. A
anlise casustica e subjetiva, cada juiz mensurando por sua prpria convico.
Esta a corrente majoritria, mas Rogrio Greco, por exemplo, traa uma
correlao entre o nmero de majorantes encontrado e a quantidade de aumento da pena.
Para tanto, prope-se at mesmo uma tabela numrica: uma majorante corresponde a
aumento de 8/24 avos da pena; duas, 9/24, ou 3/8; trs majorantes, 10/24; quatro, 11/24; e
cinco majorantes, 12/24, ou 1/2 estando, ento, bem dividida a escala de um tero
metade, no roubo.
H critrios outros para definir qual a frao mais adequada, em cada tipo de
majorante ou minorante. Por exemplo, na tentativa, do artigo 14 do CP, pode-se adotar
como critrio de diminuio a proximidade da consumao: quanto mais perto de
consumar-se o delito, menor a reduo da pena. No arrependimento posterior, do artigo 16
do CP, quanto antes o agente reparar o dano, maior ser a reduo. Veja os dispositivos:
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Crime consumado (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio


legal; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Tentativa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias
alheias vontade do agente. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pena de tentativa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.(Includo pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Arrependimento posterior (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado
o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato
voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Na participao de menor importncia, quanto menor a relevncia, maior a reduo


da pena; na semi-imputabilidade, quo mais grave o distrbio, maior a reduo. No
concurso de crimes, quanto maior o nmero de crimes, maior o aumento, havendo escala
numrica proposta para tal: dois crimes, aumenta-se de um sexto; trs crimes, aumenta-se
de um quinto; quatro crimes, aumenta-se de um quarto; cinco crimes, aumenta-se de um
tero, seis crimes em diante, aumenta-se da metade. Novamente, repita-se, esta escala
numrica sugerida.
Relembre-se que, na terceira fase da pena, no h bice a que esta supere a mxima
ou seja inferior mnima, mas h doutrina que, minoritariamente, entende impossvel a
superao do teto cominado. O que a j abordada smula 231 veda a extrapolao na fase
intermediria, mas no na terceira fase.
Smula 231, STJ: A incidncia da circunstncia atenuante no pode conduzir
reduo da pena abaixo do mnimo legal.

Fechada a terceira etapa da dosimetria, h uma espcie de quarta etapa, que se


presta fixao do regime de pena: at quatro anos o regime pode ser aberto; entre quatro e
oito anos pode ser semi-aberto; e acima de oito, inicia-se imperativamente no regime
fechado. Se o ru for reincidente, quando seria imposto o regime fechado, o regime semiaberto pode ser aplicado, quando a condenao no superar quatro anos, de acordo com a
smula 269 do STJ:
Smula 269, STJ: admissvel a adoo do regime prisional semi-aberto aos
reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favorveis as
circunstncias judiciais.

H uma tese de que o reincidente, inobstante esta smula, poderia at mesmo iniciar
o cumprimento em regime aberto. Isto porque h que se atentar para a proporcionalidade:
se o ru reincidente pode at mesmo receber a substituio da pena, na forma do artigo 44,
3, do CP, poderia receber o regime aberto, que mais gravoso do que a substituio.
Seria incongruente, assistemtico, entender que passvel da medida mais branda e no da
mais grave pois regime aberto ainda priso. Veja o artigo:

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas


de liberdade, quando: (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
(...)
II o ru no for reincidente em crime doloso; (Redao dada pela Lei n 9.714, de
1998)
(...)
3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde
que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a
reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. (Includo
pela Lei n 9.714, de 1998)
(...)

Alm da fixao do regime, nesta quarta etapa que o juiz verifica se h a


possibilidade da substituio da pena. um erro comum pensar que a substituio
providencia inicial, o que no verdade: somente aps o clculo trifsico que o juiz
adentrar na substituio da pena.
Quanto ao regime, alm da smula 269 do STJ, supra, h ainda duas outras, do STF,
que merecem comentrios: as smulas 718 e 719. Veja-as:
Smula 718, STF: A opinio do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime
no constitui motivao idnea para a imposio de regime mais severo do que o
permitido segundo a pena aplicada.
Smula 719, STF: A imposio do regime de cumprimento mais severo do que a
pena aplicada permitir exige motivao idnea.

O que estas smulas intentam definir que o regime fechado, por exemplo, em
crimes a que se comina o semi-aberto como regra, s poder ser imposto se o juiz trouxer
fundamentos suficientes na sua deciso que demonstrem esta necessidade, e no a mera
gravidade do crime, em tese, na normal do tipo.
2. Pena de multa
H dois critrios de mensurao da pena de multa. O primeiro, adotado
majoritariamente, um critrio justo, mesmo que no previsto na lei: trata-se do critrio
Bias, assim nomeado porque criado pelo desembargador Bias Gonalves, em que cada
ms de priso corresponde a um dia-multa, bastando constatar a pena privativa de
liberdade final para que os meses indiquem quanto dias-multa sero devidos.
H um outro critrio, em que estabelece-se uma proporo: se a pena-base ficou no
mnimo cominado, assim tambm ficar a multa, de dez dias-multa; se a pena-base for a
mxima, a multa ser tambm a mxima, de trezentos e sessenta dias-multa. Qualquer
variao entre o mnimo e o mximo ser dada discricionariedade do juiz.
A situao econmica do ru no influencia em absoluto na quantificao dos diasmulta, mas ter enorme relevncia na definio do valor que ser atribudo a cada diamulta. Mesmo que no influencie no nmero de dias-multa, o fator determinante para
fixar o valor de cada dia-multa.
O dia-multa pode ser fixado entre o mnimo de um trinta avos do salrio-mnimo e o
mximo de cinco salrios-mnimos de referncia. Sendo um ru abastado, ele ter o diamulta fixado em valor elevado; sendo ru pauprrimo, ter o valor de cada dia-multa fixado

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

no mnimo. E veja que o juiz pode multiplicar por trs a pena de multa, se entender
necessria esta medida, a fim de perturbar o alto patrimnio do ru condenado.
Casos Concretos
Questo 1
O Ministrio Pblico ofereceu denncia contra RONALDO DA SILVA e ROMARIO
DOS PASSOS pela prtica do injusto do artigo 157 2, II, c/c 14, II, por duas vezes, na
forma do artigo 70, todos do Cdigo Penal. No essencial, destaca a pea acusatria que a
dupla abordou as vtimas JAQUELINE e KAREN e, mediante grave ameaa por simulao
de porte de arma, delas subtraram as respectivas bolsas. Os acusados foram logo
perseguidos e detidos por policiais que foram avisados do fato. Ambos confessaram o fato
quando ouvidos em juzo. ROMARIO responde a processo por crime de leso corporal
grave sem resultado final. casado e possui dois filhos menores. Praticou o delito porque
estava em dificuldade financeira. Submetido a exame de sanidade mental no curso do
processo, ficou constatado que ele se encontra nas condies do pargrafo nico do artigo
26 do Cdigo Penal. RONALDO reincidente, sendo preso quando estava no gozo de
livramento condicional. solteiro e trabalhava fazendo biscate. Foi quem convidou
ROMARIO para praticar o crime e foi quem dirigiu e liderou a ao criminosa. Aplique a
pena para cada um dos rus, fixando o regime de pena compatvel.
Resposta Questo 1
Calculando-se a pena de cada ru h maior preciso na fixao. Vejamos.
Para Romrio, em relao ao primeiro crime, contra Jaqueline, a pena-base fica na
mnima, eis que nada depe em seu desfavor, nada superando a normal do tipo, no
havendo maus antecedentes, inclusive pois o processo sem resultado final no mau
antecedente, mesmo que haja parcela da doutrina que assim o repute. A pena-base fica em
quatro anos, portanto. Na segunda fase, encontro a confisso espontnea como atenuante,
mas no a aplico, porque a pena j se encontra no mnimo, e a smula 231 do STJ no
permite as reduo aqum deste patamar. Na terceira fase, encontro causa de aumento de
pena, qual seja, o concurso de agentes, e por isso aumento-a de um tero, chegando a cinco
anos e quatro meses; mas encontro duas causas de diminuio de pena, a do artigo 26,
pargrafo nico, do CP, pela semi-imputabilidade, caindo de um tero, para ficar em trs
anos, seis meses e vinte dias; e pela tentativa, do artigo 14, II, sendo que por ser prxima a
consumao, reduzo de mais um tero ficando a pena final em dois anos, um ms e dez
dias, aproximadamente. Este clculo se repete, para Romrio, para o crime contra Karen, e
o concurso formal impele ao aumento da pena em um sexto, culminando em dois anos,
cinco meses e alguns dias. O seu regime, que pode ser de aberto em diante, fixo em semiaberto, por entender devido.
Para Ronaldo, agora, para o primeiro crime, a primeira fase no apresenta nada que
valha o aumento da pena-base, ficando esta em quatro anos. Na segunda fase, h concurso
entre duas agravantes e uma atenuante: agravantes, as do artigo 61, I, e 62, I, do CP;
atenuante, a do artigo 65, III, d, do CP. razovel adicionar seis meses pela reincidncia,

Michell Nunes Midlej Maron

38

EMERJ CP III

Direito Penal III

e quatro meses pela direo do iter, e reduzir pela confisso, em seis meses. Desta forma, a
pena intermediria fica em quatro anos e quatro meses.
Veja que a agravante do artigo 62, III, do CP, no o caso: o semi-imputvel no se
amolda ao que ali previsto, mas somente o inimputvel:
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena ser ainda agravada em relao ao agente que: (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - promove, ou organiza a cooperao no crime ou dirige a atividade dos demais
agentes; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
III - instiga ou determina a cometer o crime algum sujeito sua autoridade ou
no-punvel em virtude de condio ou qualidade pessoal; (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
(...)

Na terceira etapa, h o aumento da pena pelo concurso de pessoas, e h a reduo


pela tentativa, finalizando a pena em aproximadamente dois anos e dez meses.
Para o crime contra Karen, repete-se toda a dosimetria realizada, e aumenta-se, ao
final, a pena, pelo concurso formal, culminando em aproximadamente trs anos e quatro
meses.
O regime fechado, pelas condies gerais do infrator.
Questo 2
TCIO, reincidente, est sendo condenado por abandonar em lugar ermo o incapaz
CAIO, seu filho, que veio a falecer. Realize a dosimetria da pena.
Resposta Questo 2
Tcio cometeu o crime de abandono de incapaz, qualificado pelo resultado morte, na
forma do artigo 133, 2, com as causas de aumento de pena do 3, I e II, do CP:
Art. 133 - Abandonar pessoa que est sob seu cuidado, guarda, vigilncia ou
autoridade, e, por qualquer motivo, incapaz de defender-se dos riscos resultantes
do abandono:
Pena - deteno, de seis meses a trs anos.
1 - Se do abandono resulta leso corporal de natureza grave:
Pena - recluso, de um a cinco anos.
2 - Se resulta a morte:
Pena - recluso, de quatro a doze anos.
Aumento de pena
3 - As penas cominadas neste artigo aumentam-se de um tero:
I - se o abandono ocorre em lugar ermo;
II - se o agente ascendente ou descendente, cnjuge, irmo, tutor ou curador da
vtima.
III se a vtima maior de 60 (sessenta) anos (Includo pela Lei n 10.741, de
2003)

A pena-base deve ficar em quatro anos, eis que no h nada que indique aumento,
aqui, pois tudo que h enunciado ser considerado em outras etapas. Na pena intermediria,
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Direito Penal III

aumenta-se a pena pela reincidncia, na forma do artigo 61, I, do CP, que no deve superar
um sexto fixo-a em mais seis meses, portanto, culminando em quatro anos e seis meses.
Na terceira etapa, h duas causas de aumento a serem consideradas, sendo que s se aplica
a majorante uma vez, ou seja, mais um tero, o que trar a pena ao patamar de seis anos.
Quanto ao regime, por ser reincidente, estabeleo-o fechado.
H que se considerar tese alternativa que entende que, por razo de justia penal,
no pode uma pessoa que incide nas duas majorantes do 3 tenha pena idntica a quem
incide em uma s. Se se fizer esta interpretao, a majorante correspondente ascendncia
deixar de ser considerada nesta terceira fase, para oferecer agravamento na segunda fase,
conforme o artigo 61, II, e, o que aumentaria a pena intermediria em at um sexto. Neste
sentido, o STJ emitiu o julgado do HC 10.042, cuja ementa se transcreve:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. CONCURSO
DE MAJORANTES. FIXAO DO QUANTUM DO AUMENTO DA PENA
BASE. FUNDAMENTAO. REGIME INICIAL.
No h ilegalidade, por falta de fundamentao, se o acrdo increpado fixa o
aumento da pena base em trs oitavos, considerando a incidncia de duas
majorantes (as dos incisos I e II do 2 do art. 157 do CP) e tambm a conduta do
ru na execuo do delito.
Na determinao do regime inicial do cumprimento da pena privativa de
liberdade, deve-se ter com considerao, alm da quantidade de pena aplicada ( 2
do art. 33 do CP), tambm as condies pessoais do ru ( 3 do art. 33 c/c art. 59
do CP).
Incompatibilidade da fixao do regime inicial fechado se a quantidade da pena
imposta permite seja estabelecido o semi-aberto, e as circunstncias judiciais, na
determinao da pena base, foram tidas como favorveis ao ru.
Precedentes.
Writ parcialmente concedido.

Esta tese considerada uma burla lei, porque a aplicao de majorantes reduz a
uma s delas. Porm, tese que encontra at mesmo amparo jurisprudencial, como se v.
Questo 3
CAIO, primrio e de bons antecedentes, est sendo condenado por duas tentativas
de roubo agravado pela restrio da liberdade da vtima e pelo emprego de arma,
praticados no mesmo momento. CAIO foi preso em flagrante, prximo ao local da prtica
do crime. Realize a dosimetria da pena.
Resposta Questo 3
H dois crimes, mesmo que em concurso formal, e por isso h duas penas a serem
calculadas. Vejamos.
Quanto ao primeiro roubo, por ser primrio e de bons antecedentes, a pena-base fica
em quatro anos. No h agravantes ou atenuantes a serem consideradas na segunda fase,
pelo que a pena intermediria se mantm em quatro anos. Na terceira fase, h dupla
majorao emprego de arma e restrio da liberdade da vtima ensejando a incidncia
de aumento de um tero metade. Por considerar muito graves ambas as majorantes,
aplico aumento superior ao mnimo, estipulando em trs oitavos da pena, o que culminar

Michell Nunes Midlej Maron

40

EMERJ CP III

Direito Penal III

em cinco anos e seis meses, como pena final. Aplicando-se a diminuio de pena referente
tentativa, reduzo-a de um tero, porque prximo consumao, estabelecendo a pena em
trs anos e oito meses.
Para o segundo roubo, repete-se a pena-base, e repete-se a pena intermediria,
fixando em quatro anos. Na terceira fase, diante da dupla majorao encontrada, aumento
de trs oitavos, culminando tambm em cinco anos e seis meses. Aplicada a reduo da
tentativa, cai o quantum a trs anos e oito meses.
Tratando-se de concurso formal, como se trata, concentro a pena em uma s das
fixadas, e a exaspero, aumentando-a de um sexto, porque apenas dois so os crimes,
culminando em pena final de quatro anos e quatro meses (aproximadamente).
Quanto ao regime, estabeleo-o fechado, e em razo da quantidade de pena aplicada
e do delito ter sido praticado com violncia contra pessoa, o ru no tem direito suspenso
condicional da pena, nem substituio da pena por restritiva de direitos.

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EMERJ CP III

Direito Penal III

Tema V
Penas Restritivas de Direito I. 1) Aplicao das penas restritivas de direitos (Lei 9.714/98): a) Requisitos e
pressupostos; b) Aspectos controvertidos na doutrina e na jurisprudncia.

Notas de Aula7
1. Penas restritivas de direito
A pena tem por finalidades a retribuio infrao cometida, e a preveno a novas
infraes. A preveno pode ser geral ou especial: a geral a dirigida a toda a sociedade, e
a especial tem por destinatrio o autor do crime, para evitar que reincida.
A preveno geral e a especial se subdividem, ainda, em duas facetas, a positiva e a
negativa. Preveno geral positiva consiste na pena como um fator de conscientizao, de
educao, instruindo a sociedade sobre quais so as atitudes que se considera mais
reprovveis do ordenamento. Na preveno geral negativa, por sua vez, a pena assume
conotao de intimidao, ameaa ao indivduo de que se cometer uma infrao, receber
sano correspondente.
A preveno especial negativa se destina a impedir que o agente, que j delinqiu,
cometa novo crime, e para esta que haja esta evitao, h que se neutralizar o agente, de
alguma forma. Os mais perigosos, sero neutralizados pela recluso, porque esta a forma
necessria para que haja efetiva neutralizao. Por isso, o termo chave da preveno
especial negativa este: neutralizao do agente.
J a preveno especial positiva consiste no intento ressocializador da pena: mesmo
que tenha que ser neutralizado da forma mais severa, com a recluso, necessrio que a
pena busque implementar melhora na razo do agente, a fim de que no venha a se
perpetuar no crime. Destarte, a palavra chave da preveno especial positiva
ressocializao.
H criminosos que no precisam ser neutralizados pela via da priso, do
encarceramento, quer porque apresentam condies que revelam tendncia a no mais
delinqir, quer porque o crime no de tal severidade. Para estes, a neutralizao deve ser
feita por meio de penas alternativas ao crcere, por simples desnecessidade da recluso. E
aqui que surgem as penas restritivas de direitos, alternativas priso.
As penas restritivas de direito, como se sabe, vm a ser estabelecidas numa quarta
etapa, aps o perpasse das trs fases na fixao da pena privativa de liberdade: fixada a
pena privativa da liberdade, e estabelecido o regime, est finalizado o sistema trifsico, e o
juiz passa a verificar se h possibilidade de que o agente receba a pena alternativa, ou o
sursis8. O artigo 59, IV, do CP, assim determina:
7

Aula ministrada pelo professor Ricardo Ribeiro Martins, em 29/4/2009.


A suspenso condicional da pena uma alternativa priso. O condenado que tem a benesse do sursis no
est liberto do cumprimento da pena: est em plena execuo de pena, mas no est encarcerado. O sursis ,
portanto, pena, substitutiva priso.
8

Michell Nunes Midlej Maron

42

EMERJ CP III

Direito Penal III

Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social,


personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e
suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
(...)
IV - a substituio da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie de
pena, se cabvel. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A partir de 1998, com a Lei 9.714, o espao de aplicao das penas restritivas de
direito foi muito ampliado. At ento, seu cabimento era limitado a crimes cuja pena
mxima no superasse um ano de priso. Na verdade, a lei seguia a seguinte escala: at seis
meses, substitua-se por multa; at um ano, por pena restritiva de direito; at dois anos,
cabia sursis. Com a reforma de 1998, ampliou-se enormemente o alcance desta norma, ou
seja, a Lei 9.714/98 lex mitior, aplicando-se retroativamente, desde ento. E, diga-se, esta
aplicao retroativa compete ao juiz da execuo, na forma do artigo 66, I, da LEP, se j h
trnsito em julgado, ou ao Tribunal, se estiver em fase recursal (que pode remeter ao juzo
de primeiro grau, para no haver supresso de instncia).
Art. 66. Compete ao Juiz da execuo:
I - aplicar aos casos julgados lei posterior que de qualquer modo favorecer o
condenado;
(...)

Se o juiz da execuo tiver que examinar o mrito, h divergncia sobre sua


competncia: STJ e STF, de acordo com a smula 611 do Supremo, no fazem diferena,
entendendo que o juzo da execuo , sim, competente para aplicar lex mitior; a doutrina,
porm, entende que esta competncia desaparece se a aplicao depender de anlise
meritria. Rogrio Greco, dentre outros, assim se posiciona, entendendo que se a aplicao
da nova lei precisar de exame do mrito necessria a reviso criminal, como via cognitiva
adequada matria j sujeita ao trnsito em julgado.
Smula 611, STF: Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao
juzo das execues a aplicao de lei mais benigna.

Em favor da tese das Cortes maiores, h tambm o artigo 13 da LICPP:


Art. 13. A aplicao da lei nova a fato julgado por sentena condenatria
irrecorrivel, nos casos previstos no art. 2 e seu pargrafo, do Cdigo Penal, far-se mediante despacho do juiz, de ofcio, ou a requerimento do condenado ou do
Ministrio Pblico.
1 Do despacho caber recurso, em sentido estrito.
2 O recurso interposto pelo Ministrio Pblico ter efeito suspensivo, no caso de
condenao por crime a que a lei anterior comine, no mximo, pena privativa de
liberdade, por tempo igual ou superior a oito anos.

Passemos, ento, anlise dos artigos do CP referentes ao tema, iniciando pelo 44:

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

Art. 44. As penas restritivas de direitos so autnomas e substituem as privativas


de liberdade, quando: (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
I aplicada pena privativa de liberdade no superior a quatro anos e o crime no
for cometido com violncia ou grave ameaa pessoa ou, qualquer que seja a pena
aplicada, se o crime for culposo; (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
II o ru no for reincidente em crime doloso; (Redao dada pela Lei n 9.714, de
1998)
III a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa
substituio seja suficiente. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
1o (VETADO) (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
2o Na condenao igual ou inferior a um ano, a substituio pode ser feita por
multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa
de liberdade pode ser substituda por uma pena restritiva de direitos e multa ou por
duas restritivas de direitos. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
3o Se o condenado for reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde
que, em face de condenao anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a
reincidncia no se tenha operado em virtude da prtica do mesmo crime. (Includo
pela Lei n 9.714, de 1998)
4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando
ocorrer o descumprimento injustificado da restrio imposta. No clculo da pena
privativa de liberdade a executar ser deduzido o tempo cumprido da pena
restritiva de direitos, respeitado o saldo mnimo de trinta dias de deteno ou
recluso. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
5o Sobrevindo condenao a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz
da execuo penal decidir sobre a converso, podendo deixar de aplic-la se for
possvel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior. (Includo pela Lei n
9.714, de 1998)

O caput deste artigo 44 fala em autonomia e substitutividade. Em regra, no h


cominao de pena restritiva de direitos como preceito secundrio original de tipos penais,
havendo quase sempre a cominao de pena privativa de liberdade, expressamente, e a pena
restritiva aparece como uma alternativa substitutiva desta privao de liberdade da a
substitutividade. Mas esta caracterstica tem grandes mitigaes, hoje: o Cdigo de Trnsito
Brasileiro comina em diversos artigos a pena restritiva de direitos aplicvel diretamente,
no havendo mais a natureza substitutiva. Como exemplo maior aparece o artigo 292 do
CTB, ao permitir aplicao das penas ali previstas isoladamente aos crimes de trnsito:
Art. 292. A suspenso ou a proibio de se obter a permisso ou a habilitao para
dirigir veculo automotor pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou
cumulativamente com outras penalidades.

Outra exceo a previso das penas cominadas ao usurio de drogas, do


famigerado artigo 28 da Lei 11.343/06:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer
consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar ser submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
(...)

Michell Nunes Midlej Maron

44

EMERJ CP III

Direito Penal III

A regra, porm, a inaplicabilidade de pena restritiva de direito diretamente, porque


no h sua previso originria em tipos penais, como preceito secundrio. So autnomas
justamente por no serem atreladas, cominadas, a tipos penais especficos, aparecendo
como alternativas, genericamente previstas, para a apenao de delitos, quando cabveis
no podendo ser aplicadas em conjunto com a pena privativa de liberdade que
originalmente cominada ao crime em questo (em regra, ressalvadas as excees
mencionadas). Vale ressaltar que esta regra geral, da substitutividade e autonomia,
seguida sem excees no mbito do CP.
1.1. Requisitos para aplicao da pena alternativa
Os requisitos so cumulativos, e esto previstos no artigo 44, supra. No inciso I,
estabelece-se que todos os crimes culposos so passveis da substituio, e todos os crimes
dolosos com pena no superior a quatro anos, desde que no contenham violncia ou grave
ameaa vtima.
Estes requisitos do inciso I trazem algumas polmicas. Por exemplo, se o roubo for
praticado por meio de sedao da vtima o vulgar boa noite Cinderela , ou seja, roubo
com violncia imprpria, mereceria a aplicao da pena restritiva de direitos? Por no haver
violncia real, mas apenas violncia imprpria, por equiparao, h que se aplicar a
substituio, preenchendo-se este requisito do inciso I, pois se o legislador quisesse a
incluso da violncia imprpria no campo de abrangncia da norma, teria ali mencionado
expressamente a sua incluso, como o fez no tipo penal do roubo, ao escrever que roubo
subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a
pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de
resistncia. Se no o fez, no pretendia que a violncia imprpria exclusse a aplicao da
substituio. No silncio do legislador, leia-se apenas violncia real, pois norma restritiva
deve ter interpretao igualmente restritiva.
Assim entendeu o STJ, no RHC 9.135, tratando no da violncia imprpria, mas
sim da violncia presumida para a qual se repetem os mesmos argumentos, exatido.
Veja:
RECURSO ORDINRIO EM HABEAS CORPUS. PENA ALTERNATIVA. LEI
N 9.714/98.
1. Violncia, no Cdigo Penal, tem sempre o sentido de emprego de fora sobre a
coisa ou pessoa, estabelecendo a lei penal, expressamente, porque se cuida de
fictio iuris, os casos em que a presume, o que impede, na espcie, a invocao do
brocardo latino ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.
2. A violncia de que trata o inciso I do artigo 44 do Cdigo Penal a real,
fazendo-se-lhe estranhas as hipteses legais de violncia presumida.
3. Recurso provido.

De outro lado, h quem defenda que toda forma de violncia, consubstanciada em


qualquer obstculo defesa da vtima, est includa no termo violncia. O STJ, no
Agravo Regimental no HC 95.128, assim se posicionou:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS TENTATIVA DE
ESTUPRO SUBSTITUIO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
IMPOSSIBILIDADE CRIME PRATICADO COM VIOLNCIA OU GRAVE

Michell Nunes Midlej Maron

45

EMERJ CP III

Direito Penal III

AMEAA VIOLNCIA PRESUMIDA IMPOSSIBILIDADE NEGADO


PROVIMENTO AO AGRAVO.
1- Impossvel a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
quando o crime foi praticado mediante grave ameaa ou violncia.
2- A condenao por crime praticado com violncia presumida no pode ter pena
substituda por restritiva de direitos, em virtude da vedao legal do artigo 44, I, do
Cdigo Penal.
3- Negado provimento ao agravo regimental para manter a deciso que denegou o
habeas corpus.

to controvertida a questo que o prprio STJ apresenta as duas correntes, como


se viu.
Os crimes culposos, como dito, passam neste primeiro quesito da substituio da
pena. Mas e quanto aos crimes punidos pela culpa imprpria, do artigo 20, 1, do CP?
Veja:
Erro sobre elementos do tipo (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Descriminantes putativas (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias,
supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de
pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)

A admissibilidade da substituio da pena depender da corrente a que se filie o


intrprete quanto prpria natureza da culpa imprpria: se se entender que a punio a
ttulo de culpa mera poltica criminal para elidir ou reduzir a pena de quem ali se
enquadre, porque o crime doloso, na verdade como o faz a teoria extremada da
culpabilidade , no poder haver substituio se o crime, essencialmente doloso, for
praticado com violncia ou grave ameaa. Se se entender, ao contrrio, que um crime
culposo na essncia, aquele em culpa imprpria como o faz a teoria limitada da
culpabilidade, adotada no CP , enquadra-se o crime assim cometido na hiptese do inciso
I, sendo crime culposo, merecendo a substituio.
Infraes de menor potencial ofensivo que sejam praticadas com violncia ou grave
ameaa, como o crime de leso corporal leve ou o crime de ameaa, no seriam passveis
de substituio, se o inciso I do artigo 44 fosse observado literalmente. Todavia, estas
infraes esto sujeitas Lei 9.099/95, e s medidas despenalizadoras ali contempladas
transao penal, composio dos danos e sursis processual , que so muito mais benficas
do que as penas restritivas de direitos. Sendo assim, no haveria coerncia sistmica se
estas infraes fossem passveis das benesses mais favorveis, e no pudessem ser
merecedoras da benesse menos favorvel, pelo que o posicionamento majoritrio pela
admisso das penas restritivas de direito, nestes casos, ao argumento de que a lei especial
prevalece sobre a geral.
Os crimes hediondos e equiparados, quando no h violncia ou grave ameaa,
como na epidemia e na falsificao de medicamentos, comportam a pena restritiva de
direitos. O trfico de entorpecentes, que nesta lgica comportaria, no admite a substituio
por expressa vedao na Lei 11.343/06, no artigo 44 o qual perfeitamente
Michell Nunes Midlej Maron

46

EMERJ CP III

Direito Penal III

constitucional, a despeito de discusses sobre sua validade, e decises no sentido de que


inconstitucional:
Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so
inafianveis e insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria,
vedada a converso de suas penas em restritivas de direitos.
Pargrafo nico. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se- o livramento
condicional aps o cumprimento de dois teros da pena, vedada sua concesso ao
reincidente especfico.

Quanto aos demais crimes desta lei, apenas o carter hediondo do crime no bice
substituio, se esta se mostrar devida ante o preenchimento de todos os requisitos
objetivos e subjetivos, porque no h qualquer vedao expressa substituio, na lei. Vale
dizer que, a rigor, poderia ser feita interpretao sistemtica deste diploma, da mesma
forma que se fez nas infraes de menor potencial ofensivo, culminando em resultado
oposto: se a lei traz o carter de infraes mais reprovveis do ordenamento aos crimes
hediondos, mesmo no havendo expressa vedao, a prpria lgica da substituio que,
lembre-se, recomendvel em funo da preveno especial negativa, quando a
neutralizao no precisa de priso cai por terra. A incompatibilidade entre a Lei dos
Crimes Hediondos e a pena restritiva de direitos por demais flagrante, mas no tem sido
esta a interpretao jurisprudencial, que admite a substituio da pena aos crimes
hediondos, quando cabvel.
O limite de quatro anos da pena aplicada objetivo, mesmo se h concurso de
crimes: se a pena final, qualquer que seja a forma do concurso, for superior a quatro anos,
no h como substitu-la por restritiva de direitos. Veja o artigo 69 do CP:
Concurso material
Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ao ou omisso, pratica dois ou
mais crimes, idnticos ou no, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de
liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicao cumulativa de penas de
recluso e de deteno, executa-se primeiro aquela. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
1 - Na hiptese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa
de liberdade, no suspensa, por um dos crimes, para os demais ser incabvel a
substituio de que trata o art. 44 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
2 - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprir
simultaneamente as que forem compatveis entre si e sucessivamente as demais.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A este respeito, veja o HC 90.631, do STJ:


PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 12, CAPUT, DA
LEI N 6.368/76 (ANTIGA LEI DE TXICOS), ART. 333 DO CDIGO PENAL
E ART. 14 DA LEI N 10.826/03. ART. 33, 4, DA LEI N 11.343/06.
ALEGAO DE QUE SE TRATA DE LEI PENAL MAIS BENIGNA.
SENTENA TRANSITADA EM JULGADO. JUZO DA EXECUO.
SUPRESSO DE INSTNCIA. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO.
REGIME PRISIONAL SEMI-ABERTO. INCONSTITUCIONALIDADE DO

Michell Nunes Midlej Maron

47

EMERJ CP III

Direito Penal III

1 DO ART. 2 DA LEI N 8.072/90 DECLARADA PELO STF. SUBSTITUIO


DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO.
IMPOSSIBILIDADE.
I - Tendo em vista o trnsito em julgado da condenao, faz-se necessria a prvia
submisso da matria referente aplicabilidade da minorante prevista no art. 33,
4, da Lei n 11.343/2006 (alegada novatio legis in mellius) ao Juzo da Execuo.
A apreciao direta da questo por esta Corte implicaria indevida supresso de
instncia (Smula n 611-STF).
II - O Pretrio Excelso, nos termos da deciso Plenria proferida por ocasio do
julgamento do HC 82.959/SP, concluiu que o 1 do art. 2 da Lei n 8.072/90
inconstitucional.
III - Embora j esteja em vigor o dispositivo legal que determina a progresso de
regime aps o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for
primrio, e de 3/5 (trs quintos), se reincidente (art. 2, 2, da Lei 8.072/90, com
a redao dada pela Lei n 11.464/07), ele no se aplica hiptese dos autos, uma
vez que se trata de lex gravior, incidindo, portanto, somente aos casos ocorridos
aps a sua vigncia (Precedentes).
IV - Uma vez atendidos os requisitos constantes do art. 33, 2, "b", e 3, c/c o
art. 59 do CP, quais sejam, a ausncia de reincidncia, a condenao por um
perodo superior a 4 (quatro) anos e no excedente a 8 (oito) e a existncia de
circunstncias judiciais totalmente favorveis, deve o paciente cumprir a pena
privativa de liberdade no regime inicial semi-aberto (Precedentes).
V - Para que o ru seja beneficiado com a substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos, indispensvel o preenchimento dos requisitos
objetivos e subjetivos constantes do art. 44 do Cdigo Penal, o que no ocorreu no
caso (Precedentes).
VI - Tratando-se de concurso de crimes, a substituio da pena privativa de
liberdade por restritiva de direitos somente ser possvel quando o total das
reprimendas no ultrapasse o limite de quatro anos previsto no art. 44, I, do CP
(Precedentes).
Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, parcialmente concedida.

A Lei Maria da Penha, 11.340/07, estabelece a seguinte vedao, no artigo 17:


Art. 17. vedada a aplicao, nos casos de violncia domstica e familiar contra
a mulher, de penas de cesta bsica ou outras de prestao pecuniria, bem como a
substituio de pena que implique o pagamento isolado de multa.

Veja que no se veda as penas restritivas em geral, mas apenas aquelas


representadas por prestaes de valores, quaisquer que sejam. A interpretao literal
bastante, aqui.
Caminhando ao inciso II do artigo 44 do CP, temos como requisito da substituio
da pena a no reincidncia do ru em crime doloso, requisito bem bvio e literal. Contudo,
h que se atentar para o 3 deste artigo 44, que estabelece que, desde que no seja a
reincidncia especfica (no mesmo delito), pode o juiz entender que seja socialmente
recomendvel a substituio da pena, e, segundo critrios subjetivos, oper-la. Por
exemplo, se o crime anterior, gerador da reincidncia, for muito leve uma injria, por
exemplo , pode o juiz mitigar o peso da reincidncia, e assim aplicar a pena alternativa.
O inciso III deste artigo 44 traz o requisito atinente ao que se chama de sistema da
relativa determinao na fixao da pena: significa que a pena imposta pelo juiz, nos
limites da opo legislativa, ou seja, o juiz tem liberdade para individualizar a pena,
respeitando a individualizao legislativa que precede a sua atuao. Segundo este inciso

Michell Nunes Midlej Maron

48

EMERJ CP III

Direito Penal III

III, dado ao juiz entender que determinado ru no merecedor da pena alternativa,


porque a sua culpabilidade, seus antecedentes, sua conduta social e personalidade, bem
como os motivos e as circunstncias do crime, no indicam ser capaz de neutraliz-lo a
mera pena restritiva de direitos.
V-se, ento, que na estipulao dos requisitos para a substituio da pena h tanto
critrios legislativos quanto judiciais, traando um bom meio termo entre liberdade judicial,
manifesta no inciso III, e as exigncias da poltica criminal legislativa, nos incisos I e II.
1.2. Propores legalmente definidas
O 2 do artigo 44 do CP estabelece propores entre as penas privativas de
liberdade fixadas e as penas alternativas que viro substitu-las, implementando claramente
o princpio da proporcionalidade. Esta escala legislativa tem bastante lgica, sendo
destinada a guardar a coerncia do sistema.
Quando o dispositivo fala em opo por multa ou pena restritiva de direitos, o
dispositivo que orienta esta opo pelo juiz o artigo 59 do CP.
A doutrina majoritria entende que este dispositivo revogou tacitamente a previso
inicial do artigo 60, 2, do CP:
Critrios especiais da pena de multa
Art. 60 - Na fixao da pena de multa o juiz deve atender, principalmente,
situao econmica do ru. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A multa pode ser aumentada at o triplo, se o juiz considerar que, em virtude
da situao econmica do ru, ineficaz, embora aplicada no mximo. (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Multa substitutiva
2 - A pena privativa de liberdade aplicada, no superior a 6 (seis) meses, pode
ser substituda pela de multa, observados os critrios dos incisos II e III do art. 44
deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O limite de seis meses aqui previsto no mais prevalece, ante o limite maior de um
ano previsto no 2 do artigo 44 do CP. Mas h uma segunda corrente que entende
diversamente, ao argumento de ser uma quebra do sistema, porque segundo este artigo
supra, possvel a aplicao da pena de multa a crimes com violncia ou grave ameaa,
apenas observando-se o limite de seis meses e os incisos II e III do artigo 44 do CP, e por
isso previso que deveria permanecer vigente, para os improbabilssimos, mas possveis,
casos em que haja crime com violncia ou grave ameaa com pena final fixada em seis
meses ou menos.
A multa a que se alude a do artigo 49 do CP, que no gera converso em outra
pena, se descumprida, mas sim a execuo da dvida que representa.
Multa
Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitencirio da quantia
fixada na sentena e calculada em dias-multa. Ser, no mnimo, de 10 (dez) e, no
mximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
1 - O valor do dia-multa ser fixado pelo juiz no podendo ser inferior a um
trigsimo do maior salrio mnimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior
a 5 (cinco) vezes esse salrio. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

2 - O valor da multa ser atualizado, quando da execuo, pelos ndices de


correo monetria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

1.3. Converso
O 4 do artigo 44 do CP estabelece que a pena restritiva de direitos ser convertida
em privativa de liberdade quando for descumprida injustificadamente. Antes desta
converso, ento, devido o contraditrio e a ampla defesa, a fim de que o ru possa
demonstrar que o descumprimento da pena restritiva de direitos no foi injustificado.
Havendo a converso, o tempo de cumprimento da pena restritiva de direitos ser
computado na pena privativa de liberdade a ser cumprida, sendo dali descontado, restando
como mnimo um tempo de trinta dias em privao da liberdade. Vale dizer que antes da
reforma de 1998, este desconto no se operava, e a pena convertida deveria ser cumprida
integralmente, desconsiderando-se a pena restritiva de direitos j cumprida.
Ocorre que nem todas as penas restritivas de direitos so mensurveis
temporalmente, como as penas pecunirias. Por isso, h autores, como Bittencourt, que
entendem que estas penas sequer so conversveis, entendimento que no prevaleceu. Isto
porque a pena pode ser descontada proporcionalmente, quando da converso, na medida de
seu cumprimento: se o condenado pagou metade da pena pecuniria, converter-se- o
restante na pena privativa de liberdade, deduzindo-se da metade do tempo. A proporo
bem lgica e direta. Neste sentido, veja o HC 79.865 do STF:
E M E N T A: HABEAS CORPUS - TURMAS RECURSAIS VINCULADAS
AO SISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS - IMPETRAO DE HABEAS
CORPUS CONTRA SUAS DECISES - COMPETNCIA ORIGINRIA DO
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR ESSE WRIT
CONSTITUCIONAL. - Compete ao Supremo Tribunal Federal, mesmo aps o
advento da Emenda Constitucional n 22/99, processar e julgar, originariamente, a
ao de habeas corpus, quando promovida contra deciso emanada de Turma
Recursal estruturada no sistema vinculado aos Juizados Especiais. Precedentes. A
PENA RESTRITIVA DE DIREITOS, CONSISTENTE EM PRESTAO
PECUNIRIA A SER EFETIVADA EM FAVOR DA VTIMA, SUSCETVEL
DE CONVERSO EM PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE - CABIMENTO
DA AO DE HABEAS CORPUS. - A possibilidade legal de converso, em
sano privativa de liberdade, da pena restritiva de direitos (CP, art. 44, 4, na
redao dada pela Lei n 9.714/98), faz instaurar situao de dano potencial
liberdade de locomoo fsica do condenado, o que legitima a utilizao, em seu
benefcio, do remdio constitucional do habeas corpus. COMPETNCIA PENAL
DO JUZO COMUM PARA A PERSECUTIO CRIMINIS, NAS HIPTESES EM
QUE A COMPLEXIDADE OU AS CIRCUNSTNCIAS DO CASO IMPEDEM
A FORMULAO IMEDIATA DE DENNCIA PELO MINISTRIO PBLICO
(LEI N 9.099/95, ART. 77, 2) - OBSERVNCIA DO POSTULADO DO JUIZ
NATURAL - HABEAS CORPUS DEFERIDO. - Mesmo tratando-se de infraes
penais de menor potencial ofensivo, nem sempre justificar-se- o reconhecimento
da competncia dos rgos veiculados ao sistema de Juizados Especiais Criminais,
admitindo-se a possibilidade de instaurao, perante o Juzo comum, do processo e
julgamento desses ilcitos penais, desde que o Ministrio Pblico assim o requeira,
fundado na circunstncia de a complexidade do fato delituoso impedir a
formulao imediata da denncia (Lei n 9.099/95, art. 77, 2). O POSTULADO

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

DO JUIZ NATURAL REPRESENTA GARANTIA CONSTITUCIONAL


INDISPONVEL ASSEGURADA A QUALQUER RU, EM SEDE DE
PERSECUO PENAL. - O princpio da naturalidade do juzo representa uma
das mais importantes matrizes poltico-ideolgicas que conformam a prpria
atividade legislativa do Estado e condicionam o desempenho, por parte do Poder
Pblico, das funes de carter penal-persecutrio, notadamente quando exercidas
em sede judicial. O postulado do juiz natural reveste-se, em sua projeo polticojurdica, de dupla funo instrumental, pois, enquanto garantia indisponvel, tem
por titular qualquer pessoa exposta, em juzo criminal, ao persecutria do
Estado, e, enquanto limitao insupervel, representa fator de restrio que incide
sobre os rgos do poder estatal incumbidos de promover, judicialmente, a
represso criminal. irrecusvel, em nosso sistema de direito constitucional
positivo - considerado o princpio do juiz natural - que ningum poder ser privado
de sua liberdade seno mediante julgamento pela autoridade judicial competente.
Nenhuma pessoa, em conseqncia, poder ser subtrada ao seu juiz natural. A
nova Constituio do Brasil, ao proclamar as liberdades pblicas - que representam
limitaes expressivas aos poderes do Estado - consagrou, agora de modo
explcito, o postulado fundamental do juiz natural. O art. 5, LIII, da Carta Poltica,
prescreve que "ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente".

A pena de confisco de bens e valores tambm gera controvrsias, especialmente em


relao converso. Na verdade, esta pena no obriga o ru a fazer alguma coisa, apenas o
obriga a se submeter atuao confiscatria do Estado. Sendo assim, sequer teria, a rigor,
como ser descumprida: o ru simplesmente deixa de ser dono do bem, devendo o Estado
apenas apreend-lo. A sentena no o condena a entregar o bem: simplesmente faz o bem
deixar o patrimnio do ru.
O 5 do artigo 44 do CP deixa a critrio do juiz da execuo decidir se converte ou
no a pena, quando nova condenao sobrevier. Antes da reforma, no havia
discricionariedade nas mos do juiz: sobrevindo a condenao, se converteria a restritiva
em privativa de liberdade de forma automtica.

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Penal III

Casos Concretos
Questo 1
ALBERTO foi denunciado pela prtica do crime previsto no art. 180, caput, do CP.
Ao prolatar a sentena condenatria, o juiz aplicou as penas acima do mnimo legal, tendo
considerado a reincidncia existente - em razo de condenao anterior transitada em
julgado pelo crime previsto no art. 33, caput, Lei 11.343/06 - como maus antecedentes na
fixao das penas-base. Por essa razo, a reincidncia no foi usada na 2 fase da
dosimetria, para que no houvesse bis in idem. ALBERTO restou, assim, condenado a 2
anos e 6 meses de recluso e 24 dias-multa. Poderia o Magistrado ter substitudo a pena
reclusiva por restritiva de direitos? Por qu?
Resposta Questo 1
No poderia, porque o ru reincidente, e a condenao anterior no lhe recomenda
a pena restritiva de direitos. Assim entendeu o STJ, no HC 32.491:
HABEAS CORPUS. RECEPTAO. SENTENA CONDENATRIA
CONFIRMADA PELA SEGUNDA INSTNCIA. PENDNCIA DE RECURSO
ESPECIAL. PRETENSO DE ANULAR ACRDO. SUBSTITUIO DA
PENA DETENTIVA PELA RESTRITIVA DE DIREITOS. LEI 9.714/98.
IMPOSSIBILIDADE. AUSNCIA DE REQUISITOS DO ART. 44, III, DO CP.
No cabe a substituio da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, se
no preenchidos os requisitos do artigo 44, do CP, com a redao da Lei 9.714/98.
assente a diretriz pretoriana no sentido de que o princpio constitucional da noculpabilidade no inibe a constrio do status libertatis do ru com condenao
confirmada em segundo grau, porquanto os recursos especial e extraordinrio so,
em regra, desprovidos de efeito suspensivo. Precedentes do STF e do STJ. Ordem
denegada.

Questo 2
Responda:
a) Se no caso concreto cabvel tanto o sursis quanto a substituio para pena
restritiva, qual deve o juiz aplicar?
b) Cabe substituio para pena restritiva com relao aos crimes de
constrangimento ilegal, ameaa e leso corporal leve?
c) Como deve ser feita a sentena se o juiz j percebe ser cabvel a substituio
para pena restritiva?
Resposta Questo 2

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Direito Penal III

a) O artigo 77, III, do CP, determina que seja aplicada a pena restritiva
preferencialmente ao sursis. uma opo legislativa. Veja:
Requisitos da suspenso da pena
Art. 77 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos,
poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)

b) Sim, desde que preenchidos os requisitos legais formais para a obteno do


benefcio, porque so infraes de menor potencial ofensivo, e se so passveis
das medidas despenalizadoras da Lei 9.099/95, no faz sentido no serem
passveis de penas alternativas.
c) Deve fixar, antes, a pena privativa de liberdade, inclusive o regime, e depois
substitu-la pela pena restritiva de direitos, pois a substituio uma quarta
etapa da estipulao de pena e, em grau recursal, este parmetro pode ser
necessrio.
Questo 3
JOO reincidente, tendo sido anteriormente condenado definitivamente pelo
crime de estelionato. Dois anos aps extinta a pena pelo seu cumprimento, quando
trabalhava na condio de comerciante, foi flagrado com arma de fogo municiada. Veio a
ser condenado pena de 2 anos e 6 meses de recluso e multa de 30 dias. A pena no foi
substituda e foi fixado o regime semi-aberto, tudo porque se tratava de ru reincidente.
Apelou buscando a substituio da pena e o abrandamento do regime. Seria possvel o
provimento do apelo?
Resposta Questo 3
Com relao ao abrandamento do regime, o apelo no deve ser provido, porque a lei
veda explicitamente o regime aberto ao reincidente, neste caso, cabendo apenas o semiaberto. Outrossim, quanto substituio da pena pela alternativa, o apelo procedente,
porque a condenao anterior no parece ser suficiente para impedir tal substituio.
A respeito, veja o Agravo Regimental no HC 62.637, do STJ:
Poltica criminal. Pena de priso (limitao aos casos de reconhecida
necessidade). Porte ilegal de arma de fogo (caso). Substituio da pena
(possibilidade). Art. 44 do Cd. Penal (aplicao).
1. A norma penal prev a possibilidade de se aplicarem sanes outras que no a
pena privativa de liberdade para crimes de pequena e mdia gravidade, como meio
eficaz de combater a crescente ao crimingena do crcere.
2. No caso, tendo o ru sido condenado pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de
deteno por porte ilegal de arma de fogo e inexistindo circunstncia concreta
capaz de inviabilizar a substituio da pena privativa de liberdade pela restritiva de

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

direitos, de rigor que se faa a substituio.


3. Agravo regimental improvido.

Tema VI
Penas Restritivas de Direito II. 1) Espcies de penas restritivas de direitos: a) A prestao pecuniria; b) O
perdimento de bens e valores; c) A prestao de servios comunidade ou s entidades de carter pblico;
d) A interdio temporria de direitos; e) A limitao de fim de semana. 2) A converso: a) Importncia: a
coercibilidade da pena; b) Causas gerais e especiais de converso.

Notas de Aula9
1. Penas alternativas em espcie
O artigo 43 do CP a sede destas penas:
Penas restritivas de direitos
Art. 43. As penas restritivas de direitos so: (Redao dada pela Lei n 9.714, de
1998)
I prestao pecuniria; (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
II perda de bens e valores; (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
III (VETADO) (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
IV prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas; (Includo pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984, renumerado com alterao pela Lei n 9.714, de
25.11.1998)
V interdio temporria de direitos; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984 ,
renumerado com alterao pela Lei n 9.714, de 25.11.1998)
VI limitao de fim de semana. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984 ,
renumerado com alterao pela Lei n 9.714, de 25.11.1998)

Em verdade, o termo restritiva de direitos s se aplica, tecnicamente, pena de


interdio temporria, do inciso V deste artigo; as demais, ou restringem a liberdade, ou
restringem o patrimnio do ru. Todavia, este nomen juris consagrado no prprio texto
legal.
1.1. Prestao pecuniria
A prestao pecuniria, do inciso I deste artigo, gera discusso sobre a sua prpria
natureza de pena: alguns autores entendem que quando se aplica esta pena, h de fato
uma despenalizao da conduta, porque impor a indenizao pecuniria pelo ru vtima
nada mais do que impor algo que j um efeito da condenao, um efeito cvel da prtica
do crime, segundo o artigo 91, I, do prprio CP:
Efeitos genricos e especficos
Art. 91 - So efeitos da condenao: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - tornar certa a obrigao de indenizar o dano causado pelo crime; (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
9

Aula ministrada pelo professor Ricardo Ribeiro Martins, em 29/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

Mas h uma s diferena que define a prestao pecuniria como pena, deveras: a
possibilidade de converso em pena privativa de liberdade. Mesmo por isso, h que se ter
bastante cuidado na aplicao desta pena, porque se o ru no tiver condies de pagar a
prestao imposta, no poder esta ser convertida, pois a converso s devida quando o
descumprimento for injustificado. Se assim for, a sentena ficar sem efeitos,
inviabilizando o cumprimento da pena. Por isso, quando o juiz da execuo verificar esta
ineficcia da sentena, poder modificar a pena restritiva imposta, na forma do artigo 148
da LEP:
Art. 148. Em qualquer fase da execuo, poder o Juiz, motivadamente, alterar, a
forma de cumprimento das penas de prestao de servios comunidade e de
limitao de fim de semana, ajustando-as s condies pessoais do condenado e s
caractersticas do estabelecimento, da entidade ou do programa comunitrio ou
estatal.

O no cumprimento da pena pecuniria pode ensejar a busca, no juzo cvel, pelo


condenado ou sua famlia, do valor devido, sendo a sentena criminal um ttulo executivo
fortssimo, eis que o juzo criminal poder converter a pena em privao de liberdade, se o
descumprimento se demonstrar injustificado. E, diga-se, o valor que a vtima entenda
devido a si e que exceda a condenao criminal, pode por ela ser buscado no juzo cvel,
descontando-se, por bvio, aquilo que j houver recebido com base na condenao
criminal.
O artigo 45, 1, do CP, define a pena de prestao pecuniria:
Converso das penas restritivas de direitos
Art. 45. Na aplicao da substituio prevista no artigo anterior, proceder-se- na
forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. (Redao dada pela Lei n 9.714, de 1998)
1o A prestao pecuniria consiste no pagamento em dinheiro vtima, a seus
dependentes ou a entidade pblica ou privada com destinao social, de
importncia fixada pelo juiz, no inferior a 1 (um) salrio mnimo nem superior a
360 (trezentos e sessenta) salrios mnimos. O valor pago ser deduzido do
montante de eventual condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os
beneficirios. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
2o No caso do pargrafo anterior, se houver aceitao do beneficirio, a
prestao pecuniria pode consistir em prestao de outra natureza. (Includo pela
Lei n 9.714, de 1998)
3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-, ressalvada a
legislao especial, em favor do Fundo Penitencirio Nacional, e seu valor ter
como teto o que for maior o montante do prejuzo causado ou do provento
obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqncia da prtica do crime. (Includo
pela Lei n 9.714, de 1998)
4o (VETADO) (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)

A pena s ser paga a entidades pblicas ou privadas, como disposto, quando o


crime for contra bem jurdico da coletividade ou difuso, tendo por vtima a sociedade como
um todo; quando houver vtima particularizada, esta tem preferncia, somente revertendo a
estas entidades se no houver nenhum herdeiro da vtima.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

O valor da pena pecuniria deve ser proporcional ao dano causado, e s finalidades


da pena, que sempre devem ser buscadas. O MP, ou o assistente de acusao, devem
municiar o juiz com tais informaes, a fim de permitir fixao equnime do valor.
Houve tese, hoje superada, de que esta prestao pecuniria seria inconstitucional,
pois violadora da ampla defesa e do contraditrio, eis que no haveria oportunidade para o
ru se defender das acusaes. claro que a tese absurda: trata-se de uma pena, e no de
uma soluo jurisdicional para a pretenso indenizatria, no havendo sentido em se
oportunizar contraditrio.
Tambm quanto inconstitucionalidade da vinculao ao salrio-mnimo como
menor prestao possvel foi suscitada, tese prontamente rejeitada pelo STF, como se v no
RE 201.297:
EMENTA: Recurso extraordinrio. Recepo da Lei n 5.584/70 pela atual
Constituio. Alcance da vedao da vinculao do salrio-mnimo contida na
parte final do artigo 7, IV, da Carta Magna. Vinculao da alada ao salriomnimo. - No tem razo o recorrente quando pretende que, em face do disposto no
artigo 5, LV e pargrafo 1, da Constituio Federal, esta constitucionalizou o
princpio do duplo grau de jurisdio, no mais admitindo decises de nica
instncia, razo por que no foi recebida pela nova ordem constitucional a Lei
5.584/70. - A vedao da vinculao do salrio-mnimo contida na parte final do
artigo 7, IV, da Constituio no tem sentido absoluto, mas deve ser entendida
como vinculao de natureza econmica, para impedir que, com essa vinculao,
se impossibilite ou se dificulte o cumprimento da norma na fixao do salriomnimo compatvel com as necessidades aludidas nesse dispositivo, bem como na
concesso dos reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo. A
vinculao do valor da alada ao salrio-mnimo, para estabelecer quais so as
causas de pequeno valor e que, portanto, devem ser decididas com a presteza de
rito simplificado e com deciso de nica instncia ordinria, no se enquadra na
finalidade a que visa a Constituio com a vedao por ela prevista, razo por que
no proibida constitucionalmente. Recurso extraordinrio no conhecido.

Esta pena no pode ser cobrada dos herdeiros, porque no pode transcender a pessoa
do condenado, como impe o princpio da personalidade, ou intranscendncia da pena.
Falecido o ru, extingue-se a pena.
O 2 do artigo 45 do CP altamente combatido, reputado como inconstitucional
pela ampla maioria da doutrina. Isto porque se trata, a expresso prestao de outra
natureza, de uma pena indeterminada, o que viola o princpio da taxatividade, lex stricta.
Contudo, o dispositivo tem vigncia, e o acordo entre as partes pode ser levado
homologao pelo juiz, que ter controle sobre eventuais abusos.
1.2. Perda de bens e valores
Consiste no confisco do patrimnio lcito do condenado, como forma de pena
alternativa. No pena de perdimento de bens o confisco de patrimnio ilcito: este
confisco um efeito expresso e automtico da condenao.
H, ento, dois tipos de confisco no CP: o confisco-efeito, do artigo 91, que alcana
o produto do crime e todos os bens por este produto adquiridos; e este confisco-pena, do
artigo 43, II.

Michell Nunes Midlej Maron

56

EMERJ CP III

Direito Penal III

No h nenhuma inconstitucionalidade na pena de confisco, porque a prpria


CRFB o recomenda, na forma do artigo 5, XLVI, b:
(...)
XLVI - a lei regular a individualizao da pena e adotar, entre outras, as
seguintes:
(...)
b) perda de bens;
(...)

Assim que transitada em julgado a sentena condenatria ao perdimento de bens,


este se opera de direito: os bens j no pertencem ao condenado. Mesmo por isso que os
herdeiros no tm qualquer direito sobre os bens, que no mais pertencem ao condenado
desde ento, se este vier a falecer antes da efetiva excusso do bem. Veja que, ento, no h
como se inadimplir esta pena, eis que o bem deixa de pertencer automaticamente ao
condenado, faltando apenas a sua apreenso efetiva como medida real de perda.
O 3 do artigo 45 do CP estabelece a destinao do bem confiscado, e o valor teto.
1.3. Prestao de servios comunidade ou entidades pblicas
Nenhuma pena abaixo de seis meses pode ser substituda por prestao de servios,
como determina o artigo 46 do CP:
Prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas
Art. 46. A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas aplicvel
s condenaes superiores a seis meses de privao da liberdade. (Redao dada
pela Lei n 9.714, de 1998)
1o A prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas consiste na
atribuio de tarefas gratuitas ao condenado. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
2o A prestao de servio comunidade dar-se- em entidades assistenciais,
hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congneres, em programas
comunitrios ou estatais. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
3o As tarefas a que se refere o 1o sero atribudas conforme as aptides do
condenado, devendo ser cumpridas razo de uma hora de tarefa por dia de
condenao, fixadas de modo a no prejudicar a jornada normal de trabalho.
(Includo pela Lei n 9.714, de 1998)
4o Se a pena substituda for superior a um ano, facultado ao condenado cumprir
a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior metade da pena
privativa de liberdade fixada. (Includo pela Lei n 9.714, de 1998)

O 1 deste artigo supra define a prestao de servios que pode ser imposta como
pena, deixando clara uma condio: o servio passvel de remunerao pelo beneficirio
no poder ser estabelecido como pena. Entenda: no pode haver prestao de servios a
entidades que possam pagar por tais servios, a no ser para entidades pblicas, eis que o
servio reverter, neste sentido, para a coletividade.
O servio imposto no pode prejudicar a rotina de trabalho do condenado, porque
seria empecilho sua subsistncia ou de sua famlia. Se a pena for superior a um ano,
poder cumprir em menor tempo, mas nunca inferior metade.
Toda a pena desta modalidade regrada e fiscalizada pelo juiz da execuo.

Michell Nunes Midlej Maron

57

EMERJ CP III

Direito Penal III

No podendo cumprir, justificadamente, a pena de prestao de servios, o juiz da


execuo pode modificar, com base no j mencionado artigo 148 da LEP, as condies de
cumprimento da pena, ou mesmo a sua natureza, para outra pena restritiva de direitos.
1.4. Interdio temporria de direitos
O artigo 47 do CP define estas penas, previstas no artigo 45, V, supra:
Interdio temporria de direitos (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 47 - As penas de interdio temporria de direitos so: (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de
mandato eletivo; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de
habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico;(Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo. (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
IV proibio de freqentar determinados lugares. (Includo pela Lei n 9.714, de
1998)

O agente no perde o cargo ou funo, quando sofre a incidncia dos incisos I e II


do artigo supra: apenas o tem suspenso. Pode haver a perda como efeito da condenao,
mas no por conta desta pena restritiva, que s suspende o exerccio. claro eu esta pena
s tem sentido quando o crime importar em violao pertinente ao exerccio da funo
profissional do condenado, na forma do artigo 56 do CP:
Art. 56 - As penas de interdio, previstas nos incisos I e II do art. 47 deste
Cdigo, aplicam-se para todo o crime cometido no exerccio de profisso,
atividade, ofcio, cargo ou funo, sempre que houver violao dos deveres que
lhes so inerentes. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Luis Flvio Gomes diz que a CRFB no fala em suspenso de mandato eletivo, mas
apenas da perda. Sendo assim, entende esta parte do artigo inconstitucional, por contrariar o
artigo 55, VI, e 2, da CRFB:
Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:
(...)
VI - que sofrer condenao criminal em sentena transitada em julgado.
(...)
2 - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato ser decidida pela
Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria
absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico
representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
(...)

O inciso III do artigo 47 do CP no tem mais aplicao, eis que o artigo 57 do CP


encaminha tal pena aos crimes culposos de trnsito, que hoje so regulados extenuadamente
no CTB, diploma que prepondera.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

Art. 57 - A pena de interdio, prevista no inciso III do art. 47 deste Cdigo,


aplica-se aos crimes culposos de trnsito. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

A proibio de freqentar determinados lugares deve ser especificada, e os lugares


apontados na proibio pela pena devem ter relao com o fato criminoso, por questo de
razoabilidade e coerncia. Alm disso, no pode haver vedao da freqncia a lugares que
represente violao a direitos fundamentais: por exemplo, no pode haver proibio de
freqncia a escolas, ou a igrejas, mas pode haver vedao de freqncia a determinada
escola, ou determinada igreja, se estes lugares de alguma forma estiverem relacionados ao
crime.
1.5. Limitao de fim de semana
O artigo 48 do CP traz a definio desta pena alternativa:
Limitao de fim de semana
Art. 48 - A limitao de fim de semana consiste na obrigao de permanecer, aos
sbados e domingos, por 5 (cinco) horas dirias, em casa de albergado ou outro
estabelecimento adequado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Durante a permanncia podero ser ministrados ao condenado
cursos e palestras ou atribudas atividades educativas.(Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

Esta pena no tem aplicao prtica, porque nenhum Estado da Federao tem
estrutura para o seu cumprimento. Alm disso, h uma forte crtica a esta pena: ela
cumprida em estabelecimento prisional, e por isso consiste em indevido contato do
condenado com criminosos presos, o que foge lgica da pena substitutiva da privao da
liberdade, que a descarcerizao.
1.6. Converso imposta pelo juiz da execuo
O artigo 180 da LEP traz ainda uma hiptese peculiar, em que o prprio juiz da
execuo impe a substituio:
Art. 180. A pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser
convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso
recomendvel.

Mesmo que o juiz da condenao no tenha dado a substituio, preenchidos estes


requisitos, no curso da execuo, o juiz da execuo pode converter a pena.

Michell Nunes Midlej Maron

59

EMERJ CP III

Direito Penal III

Casos Concretos
Questo 1
TCIO foi condenado a seis meses de deteno, substituda por prestao
pecuniria, pela prtica do injusto do artigo 129, 6, do Cdigo Penal. A sentena
transitou em julgado, sendo o acusado intimado para cumprir a pena restritiva de direito,
o que no veio a fazer. Tal fato levou o Juiz a revogar a medida, sendo expedido o
respectivo mandado de priso. Agiu corretamente o Magistrado? Antes de determinar a
converso, deveria o Juiz ouvir o acusado?
Resposta Questo 1
O magistrado errou, justamente por no oportunizar a manifestao do condenado, a
fim de verificar se a revogao era medida necessria, porque se houver justificativa
plausvel, no se impor a revogao. Apenas aps oitiva da defesa poder o juiz converter
a pena restritiva em privativa de liberdade.
Questo 2
RENATO foi condenado a uma pena reclusiva que foi substituda pela pena
restritiva de prestao de servios comunidade. Posteriormente, adveio outra
condenao: a pena privativa de liberdade em regime semi-aberto, ainda no transitada
em julgado. O juiz da VEP, ao argumento da impossibilidade de cumprimento
concomitante das penas, converteu a pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.
Agiu corretamente o Magistrado? Justifique.
Resposta Questo 2
Depende da pena de prestao de servios: se esta for compatvel com a
semiliberdade, no h porque o juiz convert-la em privao da liberdade, podendo haver o
cumprimento de ambas concomitantemente. Alm disso, a falta do trnsito em julgado da
outra condenao impediria a converso.
Neste sentido, veja o Agravo 2003.076.01079, do TJ/RJ:
RECURSO CRIMINAL DE AGRAVO. PENA RESTRITIVA DE DIREITOS.
CONVERSAO DA PENA. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. AGRAVO.
PENA RESTRITIVA DE DIREITO. CONVERSO EM PENA PRIVATIVA DE
LIBERDADE.
NOVA
CONDENAO.
COMPATIBILIDADE
DE

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

CUMPRIMENTO SIMULTNEO. FACULTATIVIDADE DA CONVERSO.


Havendo nova condenao, por outro crime, a converso de pena restritiva de
direito em privativa de liberdade ser facultativa ou obrigatria segundo a
compatibilidade das penas, isto , a possibilidade ou no, respectivamente, de
cumprimento simultneo da condenao anterior e da nova. Em tese o
cumprimento de pena privativa de liberdade em regime semiaberto compatvel
com o cumprimento da pena restritiva de direito de prestao de servios
comunidade, impondo-se a reforma da deciso que procedeu a converso
automtica, antes mesmo do trnsito em julgado da segunda condenao. Recurso
provido.

Questo 3
JOEL foi condenado pela prtica do art. 33 da Lei 11.343/06, por guardar
maconha - cerca de 290g, que se achava dividida em 21 invlucros e 5 tabletes, enterrada
no quintal de sua casa, a cinco anos de recluso em regime fechado e multa de 500 dias,
sendo a pena reclusiva substituda pela restritiva de direito de prestao de servios
comunidade. Tanto a defesa como o Ministrio Pblico apelaram. Aquela pugnou pela
desclassificao para o modelo legal do art. 28 da Lei 11.343/06; este criticou a
substituio da pena reclusiva por restritiva de direitos. Se voc fosse o Juiz da causa,
como teria decidido?
Resposta Questo 3
certo que no h procedncia no pedido da defesa, pois o uso est absolutamente
desconfigurado. Quanto pretenso do parquet, h expressa vedao substituio, in
casu, no artigo 44, e alm disso, a pena de cinco anos, suplantando o teto permissivo da
pena alternativa tem razo o MP.

Michell Nunes Midlej Maron

61

EMERJ CP III

Direito Penal III

Tema VII
A Execuo Penal e seus Incidentes I. 1) Consideraes gerais: objetivos da Lei 7.210/84. O trabalho
prisional. A detrao penal. 2) A suspenso condicional da pena e o livramento condicional. A reabilitao.
(Natureza jurdica. Requisitos. Espcies. Revogao e Prorrogao. A extino da pena).

Notas de Aula10
1. Execuo penal
Muito difere a individualizao da pena da individualizao da execuo da pena.
Em relao pena, esta a principal conseqncia jurdica da prtica do injusto penal, e o
princpio da necessidade da pena se subdivide em trs outros: o da fragmentariedade, o da
subsidiariedade e o da legalidade.
A pena, teoricamente, intenta prevenir e reprimir as condutas delitivas. A finalidade
da execuo da pena, de acordo com o artigo 1 da LEP, dar cumprimento sentena, e
dar condies para a harmnica integrao social do condenado. Veja:
Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena ou
deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do
condenado e do internado.

Von Liszt sustentava que a pena necessria para a manuteno da ordem jurdica
e, conseqentemente, a prpria manuteno do Estado de direito. Na execuo da pena, o
Estado deve conclamar a comunidade, que deve participar do processo executrio. Na
aplicao da pena, veja, apenas o juiz tem um atuar; na sua execuo, tambm toma parte a
comunidade.
Por isso, trs so as figuras que tm interesses e expectativas legtimos na execuo
penal: a vtima do crime, qualquer que seja, que espera a reparao do seu dano; o
transgressor, o delinqente, que tem expectativa de sua reinsero social; e a comunidade,
que objetiva a ordem e paz social.
Para que a resposta penal do Estado leso ao bem jurdico seja satisfatria, surgem
alguns paradigmas a serem observados, formando alguns modelos para esta resposta. O
primeiro o dissuasrio: o Estado atua antes da necessidade de executar a pena, porque
atua prevenindo a criminalidade. O segundo o ressocializador, que visa a insero e
reabilitao do condenado insero, e no reinsero, porque a grande massa criminosa
jamais se inseriu regularmente na sociedade, por falta de oportunidade. E o terceiro o

10

Aula ministrada pelo professor lvaro Mayrink da Costa, em 17/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron

62

EMERJ CP III

Direito Penal III

modelo integrador, que busca a conciliao, a composio dos danos sociais causados.
Estes trs paradigmas coexistem na execuo da pena.
Aquelas pessoas que no tm um comportamento compatvel com as normas
sociais, vigentes no macrossistema social, da sociedade aberta, so postos, pelo sistema
executivo da pena, em um microssistema social baseado nos paradigmas mencionados.
A pena uma medida traumtica, mas ainda imprescindvel, pois diante dos
conflitos intolerveis, eleitos pelo direito penal, a paz social deve ser mantida, e assim a
pena assume sua funo pacificadora. uma amarga necessidade, diante de uma sociedade
de seres imperfeitos.
A pena existe em trs momentos: a cominao, dada ao Legislativo; a aplicao,
dada ao Judicirio; e a execuo, dada ao Judicirio e ao Executivo.
A prospeco do sistema penal, para o prximo sculo, certamente mudana de
sua concepo fulcral: a reprimenda tender a ser uma sano pedaggica, mais do que uma
pena formal privativa de liberdade. Assim, as penas de prestao de servios comunidade,
a advertncia, a participao em programas sociais, sero o caminho da pena moderna, sem
dvidas. Luigi Ferrajoli neste sentido, entende que a priso ao mesmo tempo uma medida
lesiva e antisocial, promotora da desigualdade, e inutilmente aflitiva.
Definir o que seja uma pena justa tarefa difcil. Pode-se comear dizendo que
justa a pena que necessria, obrigatria e proporcional. E um norte geral da medida de
justeza da pena que a privao da liberdade, o crcere, seja reservado aos criminosos cujo
comportamento seja intolervel sociedade. Poder-se-ia mesmo falar em um princpio
geral da intolerabilidade, a fim de se justificar a pena privativa de liberdade,
hodiernamente.
De fato, h motivos pragmticos para esta tendncia descarcerizante, e no so
motivos novos: a superpopulao carcerria, a promiscuidade e a ociosidade dos presos.
Estas caractersticas vm de h muito, mais de dois sculos, e esta vulnerabilidade
propugna ainda mais a substituio da pena privativa de liberdade por outras de natureza
diversa.
O direito de punir do Estado tem trs fundamentos: a necessidade de defesa social; a
necessidade da reforma do transgressor; e a intimidao dos candidatos ao crime,
intimidao geral ou especial. O transgressor apenado perde o direito de exercer direitos
fundamentais, enquanto nesta situao, e por isso a pena aflitiva. E a pena tambm
retributiva, porque se h um desvalor em relao ao bem jurdico protegido, merece ser
rechaada tal conduta.
Como dito, a pena depende da legalidade: nullum crimen sine lege, nula poena sine
crime. Tambm, como dito, calcada na igualdade, e na individualidade. Ademais, a pena
tambm personalssima, porque somente o condenado a pode cumprir apesar de haver
reflexos inegveis na famlia do condenado. E a pena inderrogvel: uma vez condenado
definitivamente, no h outra medida seno sua execuo. E, por ltimo, proporcional ao
desvalor do injusto, como se v na fase legislativa e judicial de sua quantificao
(manifestando-se, especialmente, a proporcionalidade, na considerao cada vez maior do
princpio da bagatela).
A execuo da pena, por sua vez, segue principiologia prpria. Vigem os princpios:
da isonomia; da jurisdicionalidade; do duplo grau de jurisdio; do contraditrio; da
humanizao da pena; da individualizao da progresso; da participao comunitria; da
vedao discriminatria; da vedao a penas cruis e infamantes; da cidadania; da

Michell Nunes Midlej Maron

63

EMERJ CP III

Direito Penal III

assistncia ao condenado e ao egresso; e, finalmente, da proporcionalidade. E claro que,


acima de todos estes, pairam os princpios da dignidade da pessoa humana e da
humanidade.
As penas brasileiras so das seguintes espcies: penas privativas de liberdade, a
recluso, a deteno e a priso simples; penas restritivas de liberdade, que so a priso
domiciliar, a prestao de servios comunidade, e a limitao de fim de semana; penas
restritivas de direitos, que so as interdies e as proibies; penas pecunirias, que so a
multa, a prestao pecuniria paga vtima pelo delinqente, e a perda de bens e valores;
penas morais, como a advertncia e a admoestao, previstas na Lei 11.343/06; e a pena de
morte, que ainda subsiste no direito penal brasileiro, especificamente no CPM, admissvel
em tempos de guerra.
1.1. Sistemas e regimes prisionais
O primeiro sistema penitencirio organizado foi na Pensilvnia, o sistema
pensilvnico, caracterizado pelo isolamento dos presos durante dia e noite, a fim de que
pudessem meditar sobre seus delitos, objetivando sua melhora da o nome penitenciria,
onde se cumpre a penitncia. Era clara a mescla do Estado com o clero, nesta poca, o que
influenciava tambm este sistema. Tal sistema no se demonstrou proficiente, porque o alto
grau de isolamento provocava no a melhora, mas sim a deteriorao mental dos
encarcerados.
Veio, ento, o sistema alburniano, para substituir o pensilvnico, no qual os presos
passam a trabalhar durante o dia, recolhendo-se ao isolamento somente noite, mas ainda
sendo-lhes imposto o silncio absoluto.
Passa-se, ento, ao terceiro regime prisional na escalada histrica, o modelo
progressivo irlands, que o hoje adotado no Brasil, dada a progresso do regime de
cumprimento de pena. Neste, no h imposio de silncio; h meios de integrao social,
como o trabalho diurno na semi-liberdade; e no h as penas corporais pelas faltas
cometidas, como havia anteriormente.
Uma outra evoluo deste sistema irlands a formao do peclio: o preso que
trabalha tem direito a perceber salrio, hoje equivalente a trs quartos do salrio-mnimo,
numerrio este que se acumula e destinado ao intento que o preso pretender.
A execuo progressiva regida pelo mrito do condenado: de seu bom
comportamento que vem o direito a progredir no regime de cumprimento da pena. Da
mesma forma, havendo falta grave que o desabone, impe-se a regresso do regime, do
menos grave para o mais grave.
Com a nova redao do artigo 112 da LEP, houve um verdadeiro retrocesso na
execuo penal. Veja as redaes anterior e atual:
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva, com
a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo Juiz, quando o
preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu
mrito indicar a progresso.
Pargrafo nico. A deciso ser motivada e precedida de parecer da Comisso
Tcnica de Classificao e do exame criminolgico, quando necessrio.
Art. 112. A pena privativa de liberdade ser executada em forma progressiva com
a transferncia para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom
comportamento carcerrio, comprovado pelo diretor do estabelecimento,
respeitadas as normas que vedam a progresso. (Redao dada pela Lei n 10.792,
de 1.12.2003)
1o A deciso ser sempre motivada e precedida de manifestao do Ministrio
Pblico e do defensor. (Redao dada pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)
2o Idntico procedimento ser adotado na concesso de livramento condicional,
indulto e comutao de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.
(Includo pela Lei n 10.792, de 1.12.2003)

Hoje, ento, o mrito do preso, o seu comportamento carcerrio, aferido pelo


diretor do estabelecimento prisional, e no por comisso tcnica especializada no exame
criminolgico. Isto aparece como uma violao ao princpio da jurisdicionalidade da
execuo da pena, porque o juiz deveria ter ingerncia sobre este incidente, e esta aferio
deveria ser tcnica, e no dada ao arbtrio administrativo do diretor do crcere..
Um dos grandes problemas da execuo penal a falta disciplinar, porque
desestabiliza toda a situao prisional do preso, eis que traz conseqncias as mais diversas.
Por isso, deixar alheado desta verificao do bom comportamento tanto o Judicirio quanto
a frente tcnica uma temeridade. Mesmo por isso, o exame criminolgico, tcnico, tem
sido mantido no ordenamento, mas agora como uma faculdade, e no como uma obrigao.
Quanto ao requisito temporal para a progresso, um sexto da pena, h duas
correntes interpretativas de seu clculo. A primeira entende que se trata de um sexto do total
da pena imposta; outra, entende que se trata de um sexto da pena j cumprida. de se dizer
que prevalece a primeira, por ser mais coerente, aplicvel desde o incio do cumprimento da
pena.
Outra questo sobre a progresso a j abordada alterao promovida pela Lei
11.464/07 no artigo 2 da Lei 8.072/90. claro que a progresso devida pois ved-la
aviltar violentamente a individualizao da execuo , mas com o requisito temporal mais
severo, de dois quintos para ru primrio, e no apenas um sexto, como nos crimes no
hediondos.
O preso fugitivo e recapturado ter a contagem de um sexto da sua pena, para fins
de progresso, reiniciada na data da sua recaptura.
O artigo 33 do CP de alta relevncia, especialmente o 4:
Art. 33 - A pena de recluso deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto
ou aberto. A de deteno, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de
transferncia a regime fechado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - Considera-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) regime fechado a execuo da pena em estabelecimento de segurana mxima
ou mdia;
b) regime semi-aberto a execuo da pena em colnia agrcola, industrial ou
estabelecimento similar;
c) regime aberto a execuo da pena em casa de albergado ou estabelecimento
adequado.
2 - As penas privativas de liberdade devero ser executadas em forma
progressiva, segundo o mrito do condenado, observados os seguintes critrios e
ressalvadas as hipteses de transferncia a regime mais rigoroso: (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos dever comear a cumpri-la em
regime fechado;

Michell Nunes Midlej Maron

65

EMERJ CP III

Direito Penal III

b) o condenado no reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e no


exceda a 8 (oito), poder, desde o princpio, cumpri-la em regime semi-aberto;
c) o condenado no reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos,
poder, desde o incio, cumpri-la em regime aberto.
3 - A determinao do regime inicial de cumprimento da pena far-se- com
observncia dos critrios previstos no art. 59 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
4 O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso de
regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que causou, ou
devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais. (Includo
pela Lei n 10.763, de 12.11.2003)

Esta condicionante problemtica, porque pode impossibilitar completamente a


progresso, em determinados casos.
Pelo ensejo, diante deste artigo 33 do CP, tratemos dos regimes de cumprimento de
pena hoje existentes. H, na verdade, estgios de cumprimento de pena, que so o fechado,
cumprido em unidades de segurana mxima e mdia; o semi-aberto, cumprido em
colnias agrcolas ou industriais; as sadas temporrias, pontes de integrao do condenado
na sociedade; e o aberto, cumprido em casas de albergado ou em priso domiciliar.
Tambm o livramento condicional poderia ser considerado um estgio, um regime em si,
dadas as suas peculiaridades, mas o legislador assim no o considerou.
No regime fechado, h faceta do sistema pensilvnico, quando se fala em regime
disciplinar diferenciado, o RDD. No entanto, somente ali se verifica este confinamento
insalubre, e tem prevalecido que constitucional, dada sua especialidade e extrema
necessidade, quando cabvel.
No regime semi-aberto, o preso pode trabalhar durante a tarde, recolhendo-se
priso noite. um voto de confiana do Estado na ressocializao daquele condenado.
No regime aberto, o cumprimento feito em casas de albergado, em que o preso
tem ampla liberdade para conviver em sociedade.
1.2. Trabalho do preso e remio
O trabalho prisional obrigatrio para o condenado definitivo, no o sendo apenas
para aquele preso provisrio, para o maior de sessenta anos, e para os que no tenham
sade para tanto. Ocorre que a situao ftica no permite, por vezes, que o preso trabalhe,
e, conseqentemente, lhe tolhe o direito de remir a pena por meio do labor.
O artigo 127 da LEP era alvo de discusses ferrenhas, mas o STF editou a smula
vinculante 9, pacificando a questo. Veja:
Art. 127. O condenado que for punido por falta grave perder o direito ao tempo
remido, comeando o novo perodo a partir da data da infrao disciplinar.
Smula vinculante 9: O disposto no artigo 127 da Lei n 7.210/1984 (Lei de
Execuo Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e no se lhe aplica
o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Destarte, se o preso comete falta grave, perder todo o tempo de remio de pena
at ento amealhado com o trabalho.

Michell Nunes Midlej Maron

66

EMERJ CP III

Direito Penal III

Vale dizer que o trabalho artstico servvel remio, e assim tambm o o tempo
dedicado ao estudo. Para tais trabalhos e estudo, forma-se planilha com as horas a serem
computadas, que se homologada, proporciona remio.
1.3. Detrao
A detrao consiste no abatimento, na pena privativa de liberdade e na medida de
segurana, do tempo cumprido pelo condenado ainda em custdia provisria, quer priso
temporria, quer preventiva.
A discusso, na detrao, reside no seguinte aspecto: se o injusto penal posterior
sentena condenatria, descabe a detrao; se o injusto anterior sentena, mesmo que se
refira a fatos diversos, h possibilidade de se admitir a detrao. Um exemplo: o agente
responde a dois processos, um em liberdade, e um com priso preventiva decretada, sendo
cumprida. No processo em que h priso, o agente foi absolvido, e no que respondia em
liberdade, foi condenado. Quando for cumprir a pena da condenao final, ter direito
detrao do tempo cumprido na priso preventiva naquele em que foi absolvido. O que no
se admite que haja uma espcie de conta-corrente para a detrao, porque se o agente
cumpre pena provisria e absolvido, mas depois de solto comete outro crime, no poder
pretender descontar aquele prazo cumprido indevidamente do que agora vir a ser-lhe
imposto ao final, no novo processo, pelo novo delito.
1.4. Sursis
O sursis o mais antigo dos instrumentos de evitao da contaminao carcerria:
quando cumpridos os requisitos, suspende-se a fase executria da pena privativa de
liberdade. Hoje, porm, este instrumento tem pouco uso, diante, sobremaneira, da
preferncia que deve ser dada s penas restritivas de liberdade ou direito, ou demais penas
alternativas, antes de se aplicar o sursis. Em verdade, os primeiros anos do sursis so
preenchidos com penas restritivas de liberdade, como dispe o artigo 77 do CP:
Requisitos da suspenso da pena
Art. 77 - A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos,
poder ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - o condenado no seja reincidente em crime doloso; (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente,
bem como os motivos e as circunstncias autorizem a concesso do benefcio;
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - No seja indicada ou cabvel a substituio prevista no art. 44 deste Cdigo.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A condenao anterior a pena de multa no impede a concesso do benefcio.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 A execuo da pena privativa de liberdade, no superior a quatro anos, poder
ser suspensa, por quatro a seis anos, desde que o condenado seja maior de setenta
anos de idade, ou razes de sade justifiquem a suspenso. (Redao dada pela Lei
n 9.714, de 1998)

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EMERJ CP III

Direito Penal III

H quatro espcies de sursis, como se v neste artigo: o simples, ou comum; o


especial, de quem no seja reincidente e tenha ressarcido o dano; o sursis etrio, do
condenado com mais de setenta anos; e o sursis humanitrio, motivado por estado frgil de
sade os dois ltimos insertos no 2 do artigo supra.
1.5. Livramento condicional
J dizia Hans-Heinrich Jescheck que o livramento condicional a suspenso do
restante da pena. o sursis parcial, por assim dizer. Este instituto veio do sistema
alburniano da pena.
O livramento condicional e o mesmo diga-se do sursis uma sano daquelas
que se mencionou como sendo o alvo evolutivo do direito penal. uma pena, mas no no
sentido histrico do crcere, porque impe restries ao apenado, mas no o encarcera.
uma medida penal de natureza complexa, que evita grande parte da contaminao do
indivduo pelo crcere.
Os requisitos do livramento condicional esto no artigo 83 doCP:
Requisitos do livramento condicional
Art. 83 - O juiz poder conceder livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - cumprida mais de um tero da pena se o condenado no for reincidente em
crime doloso e tiver bons antecedentes; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - comprovado comportamento satisfatrio durante a execuo da pena, bom
desempenho no trabalho que lhe foi atribudo e aptido para prover prpria
subsistncia mediante trabalho honesto; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de faz-lo, o dano causado pela
infrao; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
V - cumprido mais de dois teros da pena, nos casos de condenao por crime
hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, e
terrorismo, se o apenado no for reincidente especfico em crimes dessa natureza.
(Includo pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)
Pargrafo nico - Para o condenado por crime doloso, cometido com violncia ou
grave ameaa pessoa, a concesso do livramento ficar tambm subordinada
constatao de condies pessoais que faam presumir que o liberado no voltar a
delinqir. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Os bons antecedentes so referentes vida do condenado antes da priso, e o


comportamento satisfatrio se refere ao perodo em que cumpriu pena.
O bom desempenho no trabalho considerado, por bvio, apenas quando existiu
trabalho. Do contrrio, seria um contra-senso exigir este requisito. A aptido para o trabalho
e sustento outro requisito quase absurdo, porque praticamente impossvel se verificar,
efetivamente, esta condio.
A reincidncia especfica em crime hediondo a nica hiptese, no direito penal
brasileiro, em que no cabvel livramento condicional.

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EMERJ CP III

Direito Penal III

O risco social de que o condenado posto em liberdade condicional volte a delinqir


deve ser minimizado ao mximo, por meio do exame criminolgico, j mencionado. O
artigo 83, V, in fine, supra, assim o impe.
A revogao do livramento condicional se dar quando o individuo trair a confiana
do Estado. Posto em livramento condicional, no perodo de provas, ele delinqe. Neste
caso, responde pelo crime, e imediatamente recolhido ao sistema prisional, e, diga-se, os
anos que passou cumprindo a pena em liberdade condicional so ignorados, ou seja, dever
retomar a contagem de sua pena devida desde o dia em que saiu liberto em condicional.
Mas h uma segunda hiptese de revogao, sem que tenha havido traio da confiana em
si depositada pelo Estado: ocorre quando, colocado em liberdade condicional, no delinqe,
mas alcanado por uma condenao em outro processo que contra ele tinha curso. Neste
caso, h a revogao, mas o tempo cumprido em liberdade condicional contado como
pena paga, no sendo desconsiderado, sendo somado pena do novo crime.
Casos Concretos
Questo 1
ARMANDO foi condenado pela prtica do crime previsto no artigo 121, 3 do
Cdigo Penal, pena de 1 ano e 1 ms de deteno, com direito a sursis. Onze anos aps o
trnsito em julgado da condenao, com a pena devidamente cumprida, ARMANDO
requereu sua reabilitao criminal, provando o cumprimento dos requisitos previstos nos
incisos I e II do artigo 94 do Cdigo Penal. No tocante ao requisito previsto no artigo 94,
III do CP, ARMANDO justificou o seu no cumprimento alegando a inrcia da famlia da
vtima em cobrar judicialmente a indenizao - o que se poderia entender at como
renncia tcita - bem como o carter secundrio da reparao do dano para o fim de
concesso da reabilitao criminal - o que a torna prescindvel; aduziu, tambm, que nada
impede que a parte interessada pleiteie indenizao cvel aps a concesso da
reabilitao, a qualquer tempo. Diante de tais argumentos, a reabilitao deve ser
concedida? Fundamente.
Resposta Questo 1
A reabilitao, originada em 1870, na Frana, com as lettres de rhabilitation, um
instrumento altamente importante, em uma sociedade em que o preconceito contra os
egressos do sistema prisional severo. Com a reabilitao, o condenado deixa de ter
qualquer meno sua condio de egresso, em sua folha penal, na forma dos artigos 93 e
94 do CP o cancelamento do registro da condenao, visando a restaurar a dignidade do
condenado em relao mancha da condenao:
Reabilitao
Art. 93 - A reabilitao alcana quaisquer penas aplicadas em sentena definitiva,
assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e
condenao. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - A reabilitao poder, tambm, atingir os efeitos da condenao,
previstos no art. 92 deste Cdigo, vedada reintegrao na situao anterior, nos
casos dos incisos I e II do mesmo artigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

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Art. 94 - A reabilitao poder ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em


que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execuo, computandose o perodo de prova da suspenso e o do livramento condicional, se no sobrevier
revogao, desde que o condenado: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - tenha tido domiclio no Pas no prazo acima referido; (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
II - tenha dado, durante esse tempo, demonstrao efetiva e constante de bom
comportamento pblico e privado; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta
impossibilidade de o fazer, at o dia do pedido, ou exiba documento que comprove
a renncia da vtima ou novao da dvida. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
Pargrafo nico - Negada a reabilitao, poder ser requerida, a qualquer tempo,
desde que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios dos
requisitos necessrios. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

A reabilitao vem em uma sentena declaratria, devida quando preenchidos os


requisitos do artigo 94, supra. O artigo 202 da LEP tambm relevante:
Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, no constaro da folha corrida, atestados ou
certides fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justia, qualquer
notcia ou referncia condenao, salvo para instruir processo pela prtica de
nova infrao penal ou outros casos expressos em lei.

Vale dizer que somente com a reabilitao se consegue o efeito purificador da folha
criminal, inclusive para nomeao em cargos pblicos concursados e at mesmo na OAB.
No caso concreto, o fato de o agente no ter sido acionado para pagamento dos
danos causados vtima no suficiente para elidir o preenchimento do requisito do inciso
III do artigo 94 do CP. preciso que o prprio agente demonstre que buscou eficazmente a
composio do dano, e que por impossibilidade de localizar a vtima, ou por renncia desta,
no pde faz-lo. No bastam as alegaes de que a vtima no buscou cobrar a reparao:
preciso que haja comprovao da intentada sanatria do dano pelo pretendente
reabilitao.

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Tema VIII
A Execuo Penal e seus Incidentes II. 1) As medidas de segurana: diferenas para a pena. Requisitos e
espcies. Verificao de cessao de periculosidade. 2) Das converses. Do excesso ou desvio.
Caractersticas.

Notas de Aula11
1. Medidas de segurana
O artigo 26 do CP trata dos inimputveis:
Inimputveis
Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento
mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso,
inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de
acordo com esse entendimento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Reduo de pena
Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em
virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto
ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)

Voltando a ateno para o artigo 96 do CP, encontram-se as espcies de medidas de


segurana, aplicveis aos inimputveis:
Espcies de medidas de segurana
Art. 96. As medidas de segurana so: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - Internao em hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, em
outro estabelecimento adequado; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
II - sujeio a tratamento ambulatorial. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

11

Aula ministrada pelo professor lvaro Mayrink da Costa, em 17/4/2009.

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Direito Penal III

Pargrafo nico - Extinta a punibilidade, no se impe medida de segurana nem


subsiste a que tenha sido imposta. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

Quando do estudo da culpabilidade, percebeu-se que h nela trs elementos: a


exigibilidade de conduta diversa da tpica; o potencial conhecimento da ilicitude da
conduta; e a imputabilidade. nesta terceira coluna que se verifica se o portador de
transtorno mental, praticante de um injusto penal fato tpico e ilcito tambm capaz de
ser culpvel, ou seja, preciso que, para responder pelo injusto penal, ele seja imputvel.
No se est tratando aqui da menoridade penal, mas sim da incapacidade de
culpabilidade por absoluta ou relativa ininteligncia da realidade, pelo agente.
Antigamente, at a reforma de 1984, o sistema adotado no CP era o duplo binrio,
em que se aplicava pena e medida de segurana aos inimputveis: a pena pelo crime
cometido, e a medida de segurana pela periculosidade do agente. Aps a reforma, e at
hoje, o CP adota o sistema vicariante, em que h uma ou outra conseqncia, ou pena, ou
medida de segurana, dependendo do agente: aos imputveis, pena; aos inimputveis,
medida de segurana.
Os inimputveis so presumidamente perigosos, quando constatado que praticaram
injusto penal. Por conta do perigo que oferecem, a sociedade precisa da imposio da
medida de segurana.
H, basicamente, duas espcies de medidas de segurana: a internao em
nosocmio de segurana para tratamento psiquitrico, os antigamente chamados
manicmios judicirios, hoje nomeados de hospitais de custdia para tratamento
psiquitrico; e a medida de tratamento ambulatorial.
Tambm deve ser abordado o conceito do indivduo semi-imputvel, que aquele
tratado no pargrafo nico do artigo 26 do CP, supra. So semi-imputveis aqueles que no
so inteiramente incapazes de culpabilidade, mas tm perturbao mental suficiente para
atenuar-lhe a responsabilidade. Assim so os sociopatas, as personalidades psicopticas. A
estes condenados, aplica-se normalmente a pena cominada ao crime, com a reduo
estipulada pelo dispositivo mencionado.
Voltando aos inimputveis, a aplicao da medida de segurana demanda, por
bvio, a ateno ao devido processo legal, pois que necessrio que se certifique, por meio
do processo, a autoria e materialidade do fato, a fim de definir a sua periculosidade, e
mesmo a prpria realidade da inimputabilidade (por meio do exame de sanidade mental), a
fim de que seja correta a aplicao da medida de segurana. Do contrrio, estar-se-ia
estipulando medida severamente restritiva a algum que pode no ser autor do fato
ensejador da medida. O processo necessrio para que se verifique o primeiro pressuposto
da medida de segurana, qual seja, a prtica do injusto penal; e o segundo pressuposto, a
periculosidade do agente (que presumida, se a autoria constatada).
Alm do mais, no por ser portador de doena mental que o agente no possa ter
praticado a conduta em alguma circunstncia excludente da ilicitude. Mesmo sendo autor
do fato, ele pode ter agido em legtima defesa, por exemplo, quando ento merecer
tambm a absolvio prpria, e no a imprpria, que resulta em aplicao da medida de
segurana.
Hodiernamente, tem-se a internao na conta das medidas menos recomendveis
possveis para o tratamento dos enfermos mentais. Por isso, h um movimento

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Penal III

antimanicomial muito forte, em favor do controle medicamentoso do portador de transtorno


mental.
A internao do paciente no tem a pretenso de cur-lo. A medida de segurana
pretende sua reinsero social, atravs do abrandamento de sua periculosidade. Por isso,
modernamente, a regra a alheao ao hospital, e a internao somente quando o indivduo
estiver em surto psictico. Fora do surto, suficiente o controle medicamentoso, a fim de
manter o paciente o mais prximo possvel da famlia e da sociedade.
O conceito de periculosidade o mais difcil de se estratificar, nesta seara de estudo.
O juzo de periculosidade consiste em um juzo lgico de probabilidade ps-delitual. Notese, ento, que no se trata de um juzo realizado com base nas aes pretritas ao
cometimento do delito. A segregao com base em mera possibilidade de que o agente
venha a cometer um injusto penal no devida. S ser cabvel a segregao, por meio da
postura em hospital de custdia, aps o devido processo legal em que se comprove a autoria
de injusto penal, quando ento haver periculosidade presumida. Torna-se necessrio,
ento, quando certificada a prtica do injusto penal, que se verifique o risco efetivo de que
o inimputvel venha a praticar outro fato tpico e ilcito, pois com base nesta
probabilidade que se define a sua periculosidade: a probabilidade ps-delitual de que,
diante de um quadro ftico idntico, o agente venha a cometer o mesmo injusto penal.
Em sntese, a periculosidade poderia ser definida como a probabilidade de que o
agente venha a cometer o mesmo ato, diante de condies fticas similares que ensejou a
prtica do injusto penal que praticou.
O CP estabelece que quando a pena do delito for de recluso, a medida de segurana
cabvel ser a de internao em hospital de custdia e tratamento, o que cria uma espcie de
equivalncia na severidade das cominaes. Sendo pena de deteno, caberia apenas o
regime de tratamento ambulatorial. Ocorre que esta equivalncia no guarda coerncia com
a sistemtica das medidas de segurana pela seguinte razo: ao se aplicar uma ou outra
medida, no se deve observar o fato praticado, mas sim a condio mental do inimputvel.
E este juzo psiquitrico, e no legislativo.
Outro aspecto que deve ser abordado diz respeito s sadas teraputicas.
altamente recomendvel, a qualquer paciente internado, que haja a sua sada temporria do
nosocmio, a fim de que ele mantenha um mnimo contato com a realidade, melhorando
suas chances de reinsero social.
A progresso tambm devida ao inimputvel, bem como a regresso. Mas os
parmetros para tal progresso ou regresso so totalmente diversos dos que se impem
para o condenado a pena privativa de liberdade: aqui, se observa a melhora ou piora do
estado clnico do agente, e no o cumprimento de requisitos diversos, como na progresso
da pena.
A pena, de fato, difere da medida de segurana em muitos aspectos, mas sem
dvidas a mais relevante diferenciao quanto determinao do perodo: a pena perdura
pelo tempo fixado em sentena, enquanto a medida de segurana perdura indefinidamente,
pelo tempo que se entender necessrio. H que se observar que realmente a pena tem tempo
determinado, e a medida de segurana parte de um prazo mximo de trs anos, mas
renovvel pelo tempo que se fizer necessrio.
Entenda: a pena est ligada culpabilidade, e s so apenados aqueles que so
culpveis. A medida de segurana, por seu turno, ligada periculosidade do agente, e
como j se pde ver, esta periculosidade no pode contar com prazo fixo para terminar,

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porque uma condio imanente ao estado mental do agente. Da a indeterminao, de


fato, da medida de segurana.
Outra diferenciao quanto ao escopo: a medida de segurana tem natureza
precipuamente preventiva, enquanto o carter predominante da pena , sem dvida, o
repressivo.
Vale trazer aqui, pelo ensejo, a discusso que ainda se trava quanto
indeterminao do prazo da medida de segurana, e pode-se fazer um estudo indutivo
partindo-se de um caso emblemtico nos anais penais brasileiros, o caso Febrnio ndio do
Brasil. Este indivduo permaneceu em manicmios judiciais por quarenta e seis anos,
tornando-se um exemplo do absurdo que pode alcanar a indeterminao da medida de
segurana.
Tentando evitar este risco do absurdo, a doutrina prope, de um lado, que seja
limitada a medida de segurana ao perodo mximo de pena privativa de liberdade
existente, hoje em trinta anos. Uma segunda corrente defende que seja teto da medida de
segurana o mximo da pena que, em abstrato, se comina ao injusto penal por ele praticado
fosse roubo, o prazo mximo seria de dez anos.
Sendo o caso de se aplicar um ou outro limite temporal, o agente ainda com o
transtorno mental presente que alcanar o tempo limtrofe ser submetido a um processo
cvel de interdio, e, interditado, ser posto em um hospital psiquitrico, que pode at ser
um nosocmio privado, mas no ser mais tratado em hospital de custdia, eis que no
estar mais sob medida de segurana. E veja que esta internao ser regida pelas normas
civis, em que a curatela ser mandante da sua internao, sem ingerncia do Estado penal
esta internao no obrigatria.
Outra problemtica diz respeito ao agente que vinha cumprindo pena privativa de
liberdade, oriunda de condenao quando era imputvel, mas no curso do cumprimento,
padece de surto, acometido por um transtorno mental h uma inimputabilidade
superveniente, por assim dizer. Neste caso, o preso ser transferido para o hospital de
custdia, como os internados em medida de segurana, at que se cure. Se recuperar-se
satisfatoriamente, retornar para a unidade prisional para cumprir o restante da pena, sem
que tenha qualquer dificuldade na soluo do tempo, eis que no h qualquer interrupo
apenas cumpriu parte do tempo de pena em tratamento, nada mais.
O problema surge quando o agente no se recupera antes que termine o seu tempo
de pena privativa de liberdade, como quando o quadro de transtorno mental se demonstra
irreversvel. A soluo que converter-se- a pena privativa de liberdade em medida de
segurana, e haver a reviso anual da situao mental do agente, at o fim do prazo que
lhe fora fixado como pena privativa de liberdade. Esta a posio majoritria dos tribunais,
hoje. Destarte, se o agente sucumbe a doena mental quando lhe faltavam cumprir dois
anos de pena privativa de liberdade, permanecer no hospital de custdia por apenas mais
dois anos, sendo liberto em seguida.
A regra geral da extino da medida de segurana, que dedutvel, mas que precisa
ser mencionada, de que esta se extingue quando cessada a periculosidade do agente.

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Direito Penal III

Casos Concretos
Questo 1
JOO CARLOS foi condenado pela prtica de homicdio qualificado e ameaa
(arts. 121, 2, II e 147, CP) s penas de 20 anos, 7 meses e 21 dias de recluso pelo
primeiro e 6 meses de deteno pelo segundo delito. Transitada em julgado a sentena
condenatria e iniciada a execuo da pena, sobreveio doena mental, e foi determinado o
recolhimento de JOO CARLOS em hospital de custdia e tratamento psiquitrico pelo
tempo de desconto restante. O Ministrio Pblico interps agravo objetivando que a
medida de segurana fosse limitada cessao de periculosidade do condenado. O
Tribunal ad quem deu provimento ao recurso para fixar o prazo mnimo de 2 anos para a
medida de segurana imposta ao agravado, aps o qual deveria o mesmo ser submetido,
anualmente, percia mdica. A defesa de JOO CARLOS impetra habeas corpus,
pugnando pela limitao da medida de segurana ao tempo que restava da pena privativa
de liberdade substituda, sob pena de ofensa coisa julgada. Deve a ordem ser concedida?
Fundamente.
Resposta Questo 1
Sim, a ordem deve ser concedida. A medida tomada pelo juiz da execuo estava
correta, tendo errado o Tribunal. Isto porque a converso da execuo da pena em medida
de segurana no pode estender o prazo alm do que restava-lhe cumprir como pena
privativa de liberdade. , de fato, uma violao coisa julgada, que fixou a pena privativa.
O STJ, no HC 26.733, assim se manifestou:
HABEAS CORPUS - EXECUO PENAL - HOMICDIO QUALIFICADO E
AMEAA - DOENA MENTAL SUPERVENIENTE - MEDIDA DE
SEGURANA
SUBSTITUTIVA
LIMITADA

CESSAO
DA
PERICULOSIDADE DO PACIENTE - OFENSA COISA JULGADA - ORDEM
CONCEDIDA.
- A medida de segurana substitutiva, nos termos do art. 183 da LEP, diversamente
daquela prevista no Cdigo Penal, deve estar sujeita ao restante do tempo de

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cumprimento da pena privativa de liberdade substituda, sob pena de ferimento


coisa julgada.
- Precedentes do STJ.
- Ordem concedida para que a medida de segurana fique limitada ao tempo da
pena privativa de liberdade substituda.

Questo 2
CAIO, inimputvel, tendo praticado injusto penal punido com deteno, foi
absolvido no Juzo Criminal, que aplicou medida de segurana de internao por um
perodo mnimo de trs anos. Dois anos aps o incio da execuo da medida de
segurana, seu advogado ingressou no Juzo da Execuo, pretendendo o seguinte:Extino da punibilidade, tendo em vista que a pena mxima cominada ao injusto penal
praticado era de dois anos, j tendo ele, portanto, cumprido o tempo da pena;- Caso
indeferido o primeiro requerimento, que fosse antecipada a percia para verificar a
periculosidade do agente. Pergunta-se:
a) Merecem ser acolhidas tais pretenses?
b) A situao seria diferente se ele fosse semi-imputvel?
c) Poderia o Juiz converter a internao em tratamento ambulatorial?
d) Se tivesse cumprido mais tempo de medida de segurana do que a pena mxima
cominada haveria excesso ou desvio na execuo?
e) Se CAIO fosse semi-imputvel e o juiz tivesse aplicado pena privativa de
liberdade, na fase de execuo, poderia haver converso de pena privativa de
liberdade em restritiva de direitos?
Resposta Questo 2
a) No h que se falar em extino da punibilidade de medida de segurana, tendo
em vista que no pena, juzo de periculosidade. A pena atualmente tem natureza
distinta da medida de segurana, que s pode ser aplicada ao inimputvel e ao semiimputvel, em substituio pena (sistema vicariante). Quanto ao segundo
requerimento, h previso na lei, mas exige-se o mnimo de prova de que realmente
no haveria mais necessidade da medida (artigo 176 LEP), e no simplesmente pelo
decurso do tempo da pena privativa de liberdade.
Art. 176. Em qualquer tempo, ainda no decorrer do prazo mnimo de durao da
medida de segurana, poder o Juiz da execuo, diante de requerimento
fundamentado do Ministrio Pblico ou do interessado, seu procurador ou
defensor, ordenar o exame para que se verifique a cessao da periculosidade,
procedendo-se nos termos do artigo anterior.

b) Ao semi-imputvel pode ser aplicada pena ou medida de segurana (sistema


vicariante). Se houver a substituio, segue a regra da execuo da medida de
segurana do inimputvel, logo, no haveria modificao, porque a substituio no
pelo tempo da condenao, mas tambm por tempo indeterminado.
c) No capitulo das converses, s h previso expressa de converso de tratamento
ambulatorial para internao (artigo 184 da LEP). Ao juiz, no momento da aplicao

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EMERJ CP III

Direito Penal III

da medida de segurana, facultado no aplicar internao, mas tratamento


ambulatorial, se o injusto penal punido com deteno (artigo 97 do CP). No
entanto, a doutrina admite que, se o juiz do processo de conhecimento com base nos
autos, pode fazer esta aplicao, com muito maior razo, pode o juiz da execuo,
que ao acompanhar a evoluo da internao pode verificar que no h mais
necessidade de permanecer o paciente internado, convertendo a medida em
tratamento ambulatorial.
Art. 184. O tratamento ambulatorial poder ser convertido em internao se o
agente revelar incompatibilidade com a medida.
Pargrafo nico. Nesta hiptese, o prazo mnimo de internao ser de 1 (um)
ano.

d) O excesso ou desvio na execuo se aplica quando houver a prtica de qualquer


ato fora dos limites fixados pela sentena condenatria (artigo 185 da LEP), ou seja,
a sentena que aplica pena (seja qual for a espcie). Se a hiptese de medida de
segurana, que no segue o mesmo tempo da pena, no cabe este incidente na
execuo.
Art. 185. Haver excesso ou desvio de execuo sempre que algum ato for
praticado alm dos limites fixados na sentena, em normas legais ou
regulamentares.

e) O juiz da execuo pode converter a pena privativa de liberdade em restritiva de


direitos, de acordo com o artigo 180 da LEP. No entanto, analisando os requisitos
deste artigo, chega-se concluso de que este dispositivo ficou praticamente sem
aplicao com a nova redao dada ao CP no que toca s penas restritivas de direito,
tendo em vista a ampliao de sua aplicao. importante tambm lembrar que a
converso da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade da LEP sofreu
alterao com a Lei 9.714/98. Que a converso da pena em medida de segurana
(artigo 183 da LEP) extremamente prejudicial ao ru, uma vez que havendo
supervenincia de doena mental, possvel simplesmente a transferncia para
hospital de tratamento, aplicando-se a detrao (artigo 108 da LEP e 41 do CP).
Art. 180. A pena privativa de liberdade, no superior a 2 (dois) anos, poder ser
convertida em restritiva de direitos, desde que:
I - o condenado a esteja cumprindo em regime aberto;
II - tenha sido cumprido pelo menos 1/4 (um quarto) da pena;
III - os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a converso
recomendvel.
Art. 108. O condenado a quem sobrevier doena mental ser internado em
Hospital de Custdia e Tratamento Psiquitrico.
Supervenincia de doena mental
Art. 41 - O condenado a quem sobrevm doena mental deve ser recolhido a
hospital de custdia e tratamento psiquitrico ou, falta, a outro estabelecimento
adequado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

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Tema IX
Extino da Punibilidade I. 1) Consideraes gerais: conceito de punibilidade. A extino da punibilidade e
as condies objetivas de punibilidade. 2) Causas extintivas da punibilidade: a) A morte do agente; b) A
anistia, a graa e o indulto; c) Abolitio Criminis; d) A retratao do agente; e) A perempo; f) O perdo
judicial; g) Outras causas no previstas no artigo 107 do CP.

Notas de Aula12
1. Extino da punibilidade
Praticado um crime, o Estado tem o dever e o direito de punir o infrator.
Punibilidade a possibilidade de se aplicar uma sano penal ao autor de um ilcito, e
quando se fala em extino da punibilidade, se est falando de algum evento que impea o
estado de exercer seu direito-dever de punir o infrator. Causas de extino da punibilidade
so atos ou fatos que impedem que o Estado exera seu jus puniendi.
Algumas causas surgem naturalmente, como a morte do autor da infrao, diante da
personalidade da pena, que intranscende o condenado. Tambm a passagem do tempo tem o
condo de extinguir a punibilidade, como ocorre com a prescrio, ou com a decadncia. E
h fatos que se atribuem vontade do Estado, o que se passa na anistia, no indulto e na
graa, ou vontade do ofendido, como no perdo.
Estas causas extintivas da punibilidade, em regra, fazem com que o Estado perca o
jus puniendi, mas no faz desaparecer o crime. Excepcionalmente, apenas na anistia e na
abolitio criminis o crime deixa de existir.
O artigo 107 do CP a sede principal do estudo:
Extino da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
I - pela morte do agente;
II - pela anistia, graa ou indulto;
III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;

12

Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Baslio, em 27/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao


privada;
VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
VII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
VIII - (Revogado pela Lei n 11.106, de 2005)
IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei.

Vejamos cada um dos casos em separado, sendo que o inciso da prescrio ter
anlise em tema prprio, adiante.

1.1. Morte do agente


A morte do agente causa bvia de extino de sua punibilidade, eis que ele no
est mais entre ns, e seus herdeiros nada podem padecer, por conta da intranscendncia da
pena.
A morte se comprova pela certido de bito. Apresentado este documento, o juiz
abre vistas ao MP, que oficia ao cartrio de registro civil, e, confirmada a veracidade do
bito, extingue-se a punibilidade.
Surge uma questo: se a certido de bito for falsa, e o juiz extingue a punibilidade
do agente indevidamente, h duas solues contrrias a disputar o tema. A primeira tese,
doutrinria entende que nada h a fazer, porque no h reformatio pro societatis na reviso
criminal, e o Estado estaria impedido de agir contra aquele acusado, a no ser a prpria
persecuo do crime de uso de documento falso. Esta a posio majoritria na doutrina. A
outra corrente, que do STF e do STJ, defende que a certido falsa no gera nenhuma
conseqncia, porque o que extingue a punibilidade, em verdade, a prpria morte, e no a
notcia da morte feita pela certido como se a punibilidade jamais houvesse sido extinta,
e o agente pode ser normalmente processado. Neste sentido, veja o HC 84.525, do STF
(que foi impetrado contra a deciso do STJ no mesmo sentido):
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTINO
DA PUNIBILIDADE AMPARADA EM CERTIDO DE BITO FALSA.
DECRETO QUE DETERMINA O DESARQUIVAMENTO DA AO PENAL.
INOCORRNCIA DE REVISO PRO SOCIETATE E DE OFENSA COISA
JULGADA. FUNDAMENTAO. ART. 93, IX, DA CF.
I. - A deciso que, com base em certido de bito falsa, julga extinta a punibilidade
do ru pode ser revogada, dado que no gera coisa julgada em sentido estrito.
II. - Nos colegiados, os votos que acompanham o posicionamento do relator, sem
tecer novas consideraes, entendem-se terem adotado a mesma fundamentao.
II. - Acrdo devidamente fundamentado.
IV. - H.C. indeferido.

Outro aspecto referente morte do agente a intranscendncia da pena de multa:


esta tambm ser extinta, no podendo recair sobre os herdeiros do condenado falecido.
Mesmo tendo sido iniciada a execuo pela Fazenda Pblica, esta ser extinta (ao contrrio
do que entendem alguns juizes da execuo).

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Penal III

1.2. Anistia, graa e indulto


A anistia consiste na extino da punibilidade que faz desaparecer o crime, e em
regra ocorre em crimes polticos (mas no necessariamente em crimes desta natureza). O
fato anistiado faz com que o agente retorne condio de primariedade. mais abrangente
do que a graa e o indulto, que no fazem desaparecer o delito cometido.
A anistia, porm, mesmo que faa desaparecerem todos os efeitos penais do delito,
no elide os efeitos civis: permanecer a necessidade eventual de se indenizar a vtima ou
sua famlia.
A anistia ato do Legislativo, do Congresso Nacional, por meio de lei de anistia.
Os crimes hediondos e assemelhados no so passveis de anistia, por expressa
vedao constitucional, no artigo 5, XLIII:
(...)
XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a
prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
(...)

A graa e o indulto, como dito, tm efeitos diversos: extinguem a punibilidade, mas


no elidem os efeitos penais do crime, ou seja, o ru agraciado ou indultado no primrio,
por exemplo. A diferena que a graa pessoal, individualmente concedida a um
condenado, enquanto o indulto coletivo, concedido a uma determinada gama de pessoas.
A CRFB no veda, expressamente, a concesso de indulto para crimes hediondos.
Surge a questo: este ato, que discricionrio do Presidente da Repblica, e s pode ser
efetivado aps a condenao, poderia ser praticado em favor de criminosos incidentes em
crime hediondo? A Lei dos Crimes hediondos, no artigo 2, I, veda expressamente, mas a
questo persiste: poderia uma lei infraconstitucional limitar o poder dado ao Presidente da
Repblica pela CRFB, no artigo 84, XII? Veja:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes
e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto;
(...)
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:
(...)
XII - conceder indulto e comutar penas, com audincia, se necessrio, dos rgos
institudos em lei;
(...)

A matria foi submetida ao STF, que, no julgamento do HC 77.528, decidiu que


perfeitamente constitucional a vedao imposta na Lei 8.072/90: o Presidente no pode
conceder indulto a crimes hediondos, porque a CRFB, ao vedar a graa, o fez em sentido
amplo, e com isso vedou tambm o indulto, que nada mais do que a graa coletiva. Veja a
ementa:

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

EMENTA: - DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL


PENAL. INDULTO, ANISTIA, GRAA E COMUTAO DE PENAS.
EXCLUSO DOS BENEFCIOS, EM RELAO AOS AUTORES DE CRIMES
HEDIONDOS (ART. 2, INC. I, DA LEI N 8.072, DE 26.07.1990,
MODIFICADA PELA LEI N 2.365, DE 05.11.1997, ART. 8, INCISO II:
LEGALIDADE. "HABEAS CORPUS". 1. O Plenrio do Supremo Tribunal
Federal firma entendimento no sentido da constitucionalidade do inciso I do art. 2
da Lei n 8.072, de 26.07 .1990 (modificada pela Lei n 8.930, de 06.09.1994), na
parte em que considera insuscetveis de indulto (tanto quanto de anistia e graa), os
crimes hediondos por ela definidos, entre os quais o de latrocnio, pelo qual foi
condenado o paciente. 2. E tambm no sentido da legalidade do inciso II do
Decreto n 2 .365, de 05.11.1997, que exclui dos benefcios, por ele institudos
(indulto e comutao de pena), "os condenados por crimes hediondos definidos" na
mesma legislao. 3. firme, igualmente, por outro lado, a jurisprudncia da
Corte, no Plenrio e nas Turmas, considerando vlidos Decretos de indulto
coletivo, que beneficiam indeterminadamento os condenados por certos delitos e
no os condenados por outros, conforme critrios razoveis de polcia criminal do
Presidente da Repblica (Plenrio: "H.C." N 74.132). 4. "Habeas Corpus"
indeferido, por maioria, nos termos do voto do Relator.

1.3. Abolitio criminis


Tal como a anistia, a abolitio criminis faz desaparecer o delito e seus efeitos penais,
persistindo apenas os efeitos civis. Se a lei deixa de considerar criminosa uma conduta, o
agente simplesmente tratado como se nunca houvesse cometido o crime.
Em regra, uma lei penal no entra em vigor imediatamente aps sua publicao,
havendo uma vaccatio entre sua publicao e seu vigor. A exceo justamente a abolitio
criminis: ela tem aplicao imediata em favor dos que dela se favorecem, extinguindo a
punibilidade e libertando-os imediatamente dos efeitos penais.
O juzo competente para aplicao da lei mais favorvel, se j h trnsito em
julgado da sentena condenatria, o juzo da execuo.
Veja um exemplo: a Lei 6.368/76 trazia o artigo 12, 2, III, que tipificava de forma
absolutamente aberta a conduta ali punida (sendo claramente inconstitucional, portanto). O
novo diploma de drogas, a Lei 11.343/06, no repetiu esta cominao, mas trouxe outras
previses que definiram melhor as condutas que se pretendia imputar. Sendo abolida esta
previso da lei anterior, a smula 611 do STF diz que o juiz da execuo quem aplicar a
nova lei mais favorvel, se j h trnsito em julgado. Veja os dispositivos:
Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender, expor venda ou oferecer, fornecer ainda que gratuitamente, ter em
depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a consumo substncia entorpecente ou que determine dependncia
fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena - Recluso, de 3 (trs) a 15 (quinze) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a
360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
(...)
2 Nas mesmas penas incorre, ainda, quem:
(...)
III - contribui de qualquer forma para incentivar ou difundir o uso indevido ou o
trfico ilcito de substncia entorpecente ou que determine dependncia fsica ou
psquica.

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Direito Penal III

Smula 611, STF: Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao


juzo das execues a aplicao de lei mais benigna.

O TJ/RJ, ao lado de parte da doutrina, entende que o juzo da execuo penal,


porm, s ter competncia para aplicar a nova lei quando esta aplicao no importar em
qualquer valorao de prova. Se houver que se apreciar provas e fatos para aplicar a nova
lei, o juzo da cognio dever ser acionado.
Este artigo 12, 2, III, da antiga lei de entorpecentes, foi substitudo pela
tipificao de diversos outros artigos na Lei 11.343/06, como entendimento corrente.

1.4. Renncia ao direito de queixa ou perdo


A renncia ocorre antes de ser iniciada a ao penal, e pode ser expressa ou tcita.
Renunciado o direito de queixa em relao a um dos autores do crime, esta se estende aos
demais co-autores e partcipes.
O perdo aceito pelo querelado, nos crimes de ao penal privada, ocorre no curso
da ao, quando a vtima, ofendido, perdoa o ofensor, com a aceitao deste. Caso no
aceite o perdo oferecido, a ao processar-se- normalmente, at o julgamento.
Veja um caso peculiar: imagine-se que a mulher, vtima pobre, estuprada pelo
marido, e, mediante representao (porque a vtima pobre), o marido acionado pelo MP
e condenado. No curso da execuo, a vtima perdoa o condenado. Sendo a ao penal
pblica condicionada representao, este perdo cabvel? Veja que, na lei, s possvel
perdo em ao penal privada, mas se o perdo, neste caso, for negado ao autor do fato,
estar-se- prejudicando-o e vtima que quer perdoar, diga-se pelo fato de a vtima ser
pobre. Por isso, entende-se cabvel o perdo, neste caso, em ateno ao princpio da
isonomia. claro que, fosse estupro com leso corporal grave, a ao seria pblica por
natureza, e no se falaria em perdo.
1.5. Retratao do agente
Trata-se do reparo feito pelo agente, do desdizer daquela ofensa criminosa
cometida. cabvel nos crimes de falso testemunho, falsa percia, difamao e calnia.
No cabvel no crime de injria, porque o que ali restou ofendido no pode ter a
mcula apagada: a honra subjetiva da vtima no pode ser restaurada. Nos demais crimes,
em que cabe a retratao, esta tem o condo de desdizer os fatos danosamente imputados
pelo agente; na injria, a ofensa consiste no em imputao de fatos, mas sim de qualidades
violadoras da honra, conceitos negativos.
1.6. Perdo judicial
A lei pode estabelecer que o juiz perdoe o infrator, mas deve faz-lo expressamente,
em regra. A natureza jurdica da sentena que concede o perdo judicial questo
polmica; o STJ, na smula 18, entende-a declaratria:
Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Penal III

Smula 18, STJ: A sentena concessiva do perdo judicial declaratria da


extino da punibilidade, no subsistindo qualquer efeito condenatrio.

Isto importante, por exemplo, para a prescrio, porque a sentena declaratria


no a interrompe, como o faz a sentena condenatria. H parte da doutrina, como
Damsio, que a reputam condenatria.
O perdo concedido por um fato alcana suas conseqncias, mesmo que sejam
estas outros fatos em concurso formal. Se um pai bate o carro e lesiona seu filho e o carona,
que apenas um conhecido, o perdo em relao leso do filho alcana tambm a do
carona: perdoado pelo fato de dirigir imprudentemente, porque se j se o considera
punido pela vida pois lesionou culposamente seu filho, o que uma pena severa , no h
porque ser punido por uma conseqncia do mesmo fato.
A esfera cvel continua acessvel, quando houver o perdo, porm.
Casos Concretos
Questo 1
TONINHO foi denunciado pelo crime de roubo circunstanciado pelo emprego de
arma de fogo, tendo ele sido, ao final da instruo criminal, condenado pena de cinco
anos e quatro meses de recluso, alm de 16 dias-multa. Dois anos depois, finalmente a
sentena condenatria transitou em julgado para a acusao e para a defesa, sendo que,
ao saber do resultado final, TONINHO se desesperou, teve um ataque fulminante do
corao e veio a falecer. Cientificado da morte do ru e verificando a presena da certido
de bito, o Ministrio Pblico requereu a extino da punibilidade em face da morte do
agente, com fulcro no artigo 107, I, do Cdigo Penal brasileiro. Entretanto, no tocante
pena pecuniria, o Ministrio Pblico, tendo em conta que a Lei 9.268/96 passou a
considerar a multa como dvida de valor para fins de cobrana, requereu a extrao de
carta de sentena e o seu encaminhamento Procuradoria da Fazenda Nacional, a fim de
que o valor da multa pudesse ser executado dos herdeiros de TONINHO. Pergunta-se:
a) Qual deve ser o procedimento do juiz?
b) Se a condenao, com trnsito em julgado, fosse pelo crime definido no artigo
157, 3, in fine, CP poderia haver a extino da punibilidade pela anistia, graa e
indulto? Responda a pergunta assinalando as diferenas entre as trs causas
extintivas da punibilidade.
Resposta Questo 1
a) A punibilidade do agente restou extinta pela sua morte, por bvio, e o pedido do
MP, de extrao da carta de sentena para cobrana da multa dos herdeiros, deve ser
indeferido, porque esta, como pena que , deve acompanhar a extino da
punibilidade da pena principal. Do contrrio, a pena estaria transcendendo a figura
do apenado, o que no se tolera. O que os herdeiros tero que suportar a perda de
bens adquiridos com produto do crime, bem como os efeitos civis (indenizaes
eventualmente exigidas pela vtima), mas no a pena criminal.

Michell Nunes Midlej Maron

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b) O latrocnio hediondo, no sendo passvel de anistia, graa ou indulto. A anistia


o perdo jurdico a determinados fatos, a todos que os praticaram, enquanto a
graa e o indulto so perdes destinados a pessoas determinadas ou coletivas,
respectivamente.
Questo 2
MARIA, na vspera de completar catorze anos, iniciou sua vida sexual com JOO,
por quem era apaixonada. JOS, que sempre fora apaixonado por MARIA, ao encontrarse com JOO num bar, e querendo desonr-lo, o xinga de estuprador. Dois anos depois,
JOO e MARIA casaram-se. Pergunta-se:
a) Houve, realmente, o estupro?
b) Se surgisse uma lei posterior que deixasse de considerar como relevante os casos
de violncia presumida, haveria alterao?
c) Se JOO processasse JOS por crime contra a honra, e este se retratasse antes
da sentena, esta conduta seria relevante?
d) Na hiptese anterior, seria possvel o perdo judicial?
e) No mesmo caso, poderia haver perempo por parte de JOS?
Resposta Questo 2
a) Sim, o critrio etrio objetivo.
b) Sim, seria considerado ocorrido abolitio criminis, porque se a violncia no
mais presumida, no h mais crime na relao consensual.
c) Se se entender como calnia ou difamao, sim, a retratao extingue a
punibilidade. Se se entender como injria, como o , in casu, no se admite
retratao, pois a honra subjetiva no pode ser restaurada.
d) O artigo 140, 1, do CP, at permite o perdo, mas no aplicvel, in casu,
porque a situao escapa s hipteses l traadas.
e) No, pois que Jos o ru, e a perempo atinge o autor da ao penal privada,
o querelante.
Questo 3
SILVIO, conhecido traficante, foi preso e condenado em 2005 pena de 6 anos a
ser cumprida em regime integralmente fechado, por infrao aos artigos 12 e 14 da Lei n
6.368/76. A defesa, em apelao, pediu a absolvio pelo artigo 14, alegando que houve
abolitio criminis com a promulgao da Lei n 11.343/06; pugnou pelo afastamento do
regime integralmente fechado determinado pela Lei n 8.072/90, alegando ser este
inconstitucional; requereu, ainda, a aplicao do pargrafo 4 do artigo 33 da Lei n
11.343/06. Comente a hiptese.

Michell Nunes Midlej Maron

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Resposta Questo 3
O artigo 14 da Lei 6.368/76, hoje, representado no artigo 35 da Lei 11.343/06, no
tendo havido abolitio criminis, mas to-somente uma alterao da concepo estatal sobre o
fato, propugnando a alterao textual da incriminao. Diferentemente se d com a
associao eventual, do revogado artigo 18, III, da Lei 6.368/76, que foi abolido do sistema
penal. Veja os dispositivos:
Art. 14. Associarem-se 2 (duas) ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos Arts. 12 ou 13 desta Lei:
Pena - Recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 50 (cinqenta) a 360
(trezentos e sessenta) dias-multa.
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar,
reiteradamente ou no, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e
34 desta Lei:
Pena - recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a
1.200 (mil e duzentos) dias-multa.
Pargrafo nico. Nas mesmas penas do caput deste artigo incorre quem se associa
para a prtica reiterada do crime definido no art. 36 desta Lei.
Art. 18. As penas dos crimes definidos nesta Lei sero aumentadas de 1/3 (um
tero) a 2/3 (dois teros):
(...)
III - se qualquer deles decorrer de associao ou visar a menores de 21 (vinte e um)
anos ou a quem tenha, por qualquer causa, diminuda ou suprimida a capacidade de
discernimento ou de autodeterminao;
(...)

Quanto ao regime, sequer h mais previso de no progresso do regime, pelo que


claro que a merece, no havendo mais discusso.
O artigo 33, 4, da Lei 11.343/06, traz uma reduo da pena inovativa no sistema,
e claro que deve retroagir. O problema reside apenas quanto a que pena ser aplicado:
pena da lei anterior ou sobre a lei atual, com pena maior. E h ainda uma terceira corrente,
que entende que deve ser aplicado lei anterior, mas com a limitao ao mnimo de um ano
e oito meses, porque o mnimo possvel na nova lei, revelando o mnimo de reprovao
esperado pelo legislador.
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a
1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(...)
4 Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero ser
reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas restritivas de
direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes, no se dedique s
atividades criminosas nem integre organizao criminosa.

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Penal III

Parece mais justo, porm, que se aplique o redutor pena anterior, sem limitao de
mnimo, porque uma construo no muito tcnica aplicar-se este mnimo.

Tema X
Extino da Punibilidade II. A Prescrio (primeira parte). 1) Introduo: definio e importncia do tema.
Diferena entre prescrio penal e civil. Diferena entre prescrio, decadncia e perempo. Hipteses de
imprescritibilidade. 2) Espcies de prescrio: a) A prescrio da pretenso punitiva: prescrio em abstrato
e prescrio intercorrente (exame das questes tericas controvertidas).

Notas de Aula13
1.Prescrio
Esta causa de extino da punibilidade das mais importantes e complexas. a
perda do direito de punir ou de executar a pena, em razo do decurso do tempo. O Estado
tem um prazo para punir o autor de um crime, e tambm tem um prazo para executar a pena
oriunda do exerccio do direito de punir. por isso que se falam em dois tipos de prescrio
penal: a prescrio da pretenso punitiva e a prescrio da pretenso executria.
A natureza jurdica, de causa de extino da punibilidade, identifica a prescrio
como matria de direito penal. Isto importante pela forma de contagem do prazo: os
prazos processuais excluem o dia de incio, enquanto o prazo penal inclui o dia de comeo.
Um exemplo: se o fato ocorrem em 10 de abril de 1990, e a prescrio estabelecida de
quatro anos, esta se encerra no dia anterior, ou seja, o Estado tem at dia 9 de abril de 1994
para punir o infrator. A prescrio se consuma sempre s vinte e quatro horas do dia
anterior, no tendo relevncia a contagem de dias, muito menos a existncia de anos
bissextos.
A prescrio tem presena em todos os ordenamentos jurdicos do planeta, e h uma
infinidade de teorias em sua defesa. A teoria da correio, por exemplo, diz que em razo
do tempo decorrido, o delinqente j se corrigiu pela vida, no sendo mais devida a
interveno estatal; a teoria da prova, que defende que quanto mais longe do fato, menos
chances h de que as provas dos eventos sejam possveis, ou se o forem, sejam fidedignas;
a teoria do esquecimento, que diz que a sociedade simplesmente esquece-se do crime, com
o lapso temporal, e outras tantas. Qualquer que seja a teoria a justificar a prescrio, fato
13

Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Baslio, em 27/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron

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que esta uma poltica criminal estatal, servvel a obrigar o Estado a agir em prazo
razovel.
Esta necessidade de atuao efetiva do Estado , de fato, uma das principais
justificativas prescrio, pela simples razo de que a ameaa da condenao criminal
um peso severo a ser carregado por qualquer pessoa. O agente tem direito a ter sua situao
criminal resolvida definitivamente, para melhor ou para pior.
Somente a Constituio teria o condo, segundo a doutrina, de determinar fatos
imprescritveis, e o faz em relao a dois crimes, na forma do artigo 5, incisos XLII e
XLIV:
(...)
XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito
pena de recluso, nos termos da lei;
(...)
XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de grupos armados,
civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico;
(...)

H deciso do STF, no RE 460.971, porm, na qual a corte decidiu que a CRFB se


restringe a enumerar os crimes sujeitos imprescritibilidade, sem proibir que a lei ordinria
crie novas hipteses. Veja:
EMENTA: I. Controle incidente de inconstitucionalidade: reserva de plenrio
(CF, art. 97). "Interpretao que restringe a aplicao de uma norma a alguns
casos, mantendo-a com relao a outros, no se identifica com a declarao de
inconstitucionalidade da norma que a que se refere o art. 97 da Constituio.."
(cf. RE 184.093, Moreira Alves, DJ 05.09.97). II. Citao por edital e revelia:
suspenso do processo e do curso do prazo prescricional, por tempo indeterminado
- C.Pr.Penal, art. 366, com a redao da L. 9.271/96. 1. Conforme assentou o
Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ext. 1042, 19.12.06, Pertence, a
Constituio Federal no probe a suspenso da prescrio, por prazo
indeterminado, na hiptese do art. 366 do C.Pr.Penal. 2. A indeterminao do prazo
da suspenso no constitui, a rigor, hiptese de imprescritibilidade: no impede a
retomada do curso da prescrio, apenas a condiciona a um evento futuro e incerto,
situao substancialmente diversa da imprescritibilidade. 3. Ademais, a
Constituio Federal se limita, no art. 5, XLII e XLIV, a excluir os crimes que
enumera da incidncia material das regras da prescrio, sem proibir, em tese, que
a legislao ordinria criasse outras hipteses. 4. No cabe, nem mesmo sujeitar o
perodo de suspenso de que trata o art. 366 do C.Pr.Penal ao tempo da prescrio
em abstrato, pois, "do contrrio, o que se teria, nessa hiptese, seria uma causa de
interrupo, e no de suspenso." 5. RE provido, para excluir o limite temporal
imposto suspenso do curso da prescrio.

Prescrio no se confunde com decadncia. Na prescrio, o Estado perde o direito


de punir o indivduo, pelo decurso do tempo, e, como conseqncia da perda do jus
puniendi, o Estado perde tambm o direito de ao, porque agora lhe falta a justa causa
para agir. J na decadncia criminal, ocorre o oposto: o Estado perde o direito de ao, e a
perda do direito de punir a conseqncia. Veja que os conceitos so diferentes da
prescrio e decadncia cvel.
A perempo, que vem prevista como causa de extino da punibilidade ao lado da
prescrio e da decadncia no inciso IV do artigo 107 do CP, a perda do direito de

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

prosseguir na ao, por inrcia do autor, perda esta que s aflige o querelante de ao penal
privada. O artigo 60 do CPP trata deste instituto:
Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-
perempta a ao penal:
I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do
processo durante 30 dias seguidos;
II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no
comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60
(sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto
no art. 36;
III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer
ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de
condenao nas alegaes finais;
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar
sucessor.

Veja que se o querelante deixar de comparecer a atos do processo com justificativa


plausvel, no se opera a perempo, por bvio.
Como dito, a prescrio afeta o direito de punir ou o de executar a pena. A perda do
direito de punir a prescrio da pretenso punitiva; a perda do direito de executar a pena
se trata da prescrio da pretenso executria. A diferenciao de uma e outra
determinada por um evento nico: a existncia da condenao transitada em julgado. Antes
do trnsito, h curso de prescrio da pretenso punitiva; aps o trnsito, h prescrio da
pretenso executria. Simples assim.
A importncia em se diferenciar a prescrio da pretenso punitiva da executria a
diferena que h nos efeitos de uma e outra. Quando h perda do direito de punir, a
prescrio corresponde a uma absolvio do ru, amplamente elisiva dos efeitos negativos
do processamento criminal sobre o ru. A prescrio executria, por sua vez, afasta a
possibilidade de que haja cumprimento de pena, mas todos os efeitos da condenao que foi
alcanada persistem: haver reincidncia, se novamente delinqir; a sentena ttulo
executivo no cvel; e h pagamento de custas processuais. Os efeitos secundrios da
condenao persistem, s no haver cumprimento da pena.
Vale dizer que a prescrio atinge as infraes penais, sejam elas crimes ou
contravenes.
Analisaremos, de forma apartada, cada modalidade de prescrio.
1.1. Prescrio no Estatuto da Criana e do Adolescente
H entendimento forte de que h prescrio, no ECA, ao contrrio do que se
defendia anteriormente, quando havia tese de que as medidas deste diploma no so
punitivas, mas apenas educativas, e por isso seriam imprescritveis. Hoje, no mais se
discute, sendo certo que prescrevem.
Quanto ao meio pelo qual se opera a prescrio destas medidas, prevalece
entendimento de que as medidas scio-educativas com prazo indeterminado internao,
liberdade assistida e semi-liberdade prescrevero em prazo correspondente ao mximo
destas medidas, que de trs anos; como trs anos prescrevem em oito anos, mas o
adolescente menor de vinte e um anos, as medidas sem prazo prescrevem em quatro anos.
J nas medidas que tem prazo fixado, como a prestao de servios comunidade, fixada
em seis meses, por exemplo, prescrevem no prazo lanado para tal cominao no artigo 109
Michell Nunes Midlej Maron

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do CP, ou seja, seis meses prescrevem em dois anos, com a reduo de metade pela
menoridade prescrever em um ano, portanto.
A defensoria pblica entende que o prazo a ser observado, nas medidas com prazo
indeterminado, sempre o menor, de seis meses, e no o maior, de trs anos, porque a
medida reavaliada a cada seis meses. Sendo assim, prescreveriam sempre em um ano.
corrente minoritria, mas h alguns julgados encampando esta tese, no TJ/RJ.

Casos Concretos
Questo 1
CARLOS, conhecido meliante, veio a ser condenado, aps um ano e seis meses da
data do recebimento da denncia, a uma pena de nove meses de deteno, transitando em
julgado a sentena para a acusao. CARLOS apelou, pugnando pelo reconhecimento da
negativa de autoria, sendo que o Tribunal verificou a existncia de uma nulidade absoluta
e anulou o processo do qual resultou a sentena condenatria a ele imposta, e determinou
a devoluo dos autos primeira instncia para novo processo e julgamento. Assim sendo,
o juiz da causa, em 24/10/2007, dois anos e meio depois da data do recebimento da
denncia, entregou em cartrio o processo, atravs do qual condenou CARLOS a uma
pena de um ano e dois meses de deteno. A defesa novamente apelou, sendo que a sesso
de julgamento foi designada para o dia 24/10/2008. Pergunta-se: ocorreu prescrio?
Resposta Questo 1
Tendo em vista que o processo foi anulado em razo do recurso exclusivo da defesa,
a nova pena no poderia ser maior do que a anteriormente aplicada, sob pena de violao da
reformatio in pejus indireta. Assim, o Tribunal deve anular a nova sentena, reconhecendo
que o mximo de pena a ele aplicada seria de nove meses de deteno. A anulao demanda
que se volte a verificar a prescrio pela pena mxima em abstrato, mas esta pena mxima
abstrata, neste caso concreto, passou a ser de nove meses, porque qualquer superao deste
mximo violao ao ne reformatio in pejus.
Em razo disso, deve o Tribunal, em seguida, reconhecer a prescrio da pretenso
punitiva, na modalidade da prescrio retroativa, entre a data do recebimento da denncia e
a data da segunda sentena.
Vale dizer que, caso se entenda que possvel a reformatio in pejus, porque a
sentena foi desconstituda do mundo jurdico, o prazo prescricional ser de quatro anos, e
o delito no ter prescrito.
Questo 2

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No dia 29 de setembro de 2004, LUIZ, comprovadamente com 20 anos de idade


(portanto, penalmente responsvel), utilizando-se de instrumento contundente, agrediu
JOS, causando-lhe leses corporais leves. Em 28 de setembro de 2008, o Ministrio
Pblico ofereceu denncia que foi recebida na mesma data. O advogado do ru requereu
ao Juiz a declarao da extino da punibilidade pela prescrio, manifestando-se o
Promotor de Justia contrariamente a tal pretenso. Se fosse voc o Juiz da causa, como
decidiria?
Resposta Questo 2
A prescrio da leso corporal leve ocorre em quatro anos, pois a pena mxima de
um ano. Contudo, pelo artigo 115 do CP, reduz-se o prazo pela metade, pois o ru menor
de vinte e um anos. Logo, o crime prescreveu, pois se passaram mais de dois anos entre
dois marcos interruptivos.
Questo 3
RICARDO, em um crime cuja escala penal vai de 2 a 5 anos, condenado a 3 anos
de recluso. O Ministrio Pblico apela pedindo o aumento da pena para 4 anos. Indagase:
a) Pode o Tribunal reconhecer a prescrio superveniente ou intercorrente? Em
caso positivo, com base em qual pena?
b) E se o Ministrio Pblico recorresse para aumentar a pena, mas no
especificasse o quantum pretendido?
c) Em reconhecendo a prescrio superveniente, a referida condenao poderia
gerar maus antecedentes para RICARDO?
Resposta Questo 3
a) A pena, em abstrato, se limita a quatro anos, eis que o quantum posto como
teto pelo parquet. Sendo assim, com base na pena mxima de quatro anos, o
Tribunal poder reconhecer esta prescrio, caso entre a sentena condenatria e
o trnsito em julgado do acrdo confirmatrio passem-se oito anos.
b) Se assim o fizesse, a pena abstrata, a ser considerada, seria novamente a mxima
cominada, eis que no haveria teto outro, seno este, para eventual condenao
em instncia superior.
c) No, vez que a prescrio da pretenso punitiva gera absolvio, inexistindo
efeitos penais referentes a condenao, portanto.

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Tema XI
Extino da Punibilidade III. A Prescrio (segunda parte). 1) A prescrio da pretenso punitiva: a) A
prescrio retroativa: definio, hiptese e controvrsias; b) A prescrio pela pena ideal: discusses
doutrinrias e jurisprudenciais; c) A prescrio funcionalista.

Notas de Aula14
1. Prescrio da pretenso punitiva
O artigo 109 do CP traz a tabela de prazos prescricionais:
Prescrio antes de transitar em julgado a sentena
Art. 109 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o
disposto nos 1 e 2 do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena
privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)
I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a
doze;
III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a
oito;
IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a
quatro;
V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no
excede a dois;
VI - em dois anos, se o mximo da pena inferior a um ano.
Prescrio das penas restritivas de direito
Pargrafo nico - Aplicam-se s penas restritivas de direito os mesmos prazos
previstos para as privativas de liberdade. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

altamente recomendvel que se trace um rascunho do iter temporal quando se for


abordar uma questo de prescrio. Vejamos um exemplo bsico, em um crime de
procedimento ordinrio (pois no rito do jri, por exemplo, h outras causas de interrupo
que aqui no sero mencionadas):
14

Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Baslio, em 27/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron

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1 causa de interrupo da
prescrio: recebimento da 2 causa de interrupo da
Fato criminal denncia ou queixa
prescrio: sentena
condenatria

Trnsito em
julgado da
condenao

Prescrio intercorrente

Prescrio da pretenso punitiva

Prescrio da pretenso executria

O prazo da prescrio da pretenso punitiva tem incio na forma do artigo 111 do


CP:
Termo inicial da prescrio antes de transitar em julgado a sentena final
Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a
correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que o crime se consumou; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redao
dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro
civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)

Assim, na prescrio, aplica-se a teoria do resultado, quando o crime se consumou


(contrariando a teoria da atividade, adotada para efeitos de tempo do crime); se o crime for
tentado, a prescrio conta-se do dia que o agente cessou a tentativa; nos crimes
permanentes, desde a cessao da consumao protrada no tempo; e, nos casos do inciso
IV, desde quando o fato se tornou conhecido de alguma autoridade estatal, no sendo
considerado como tal, para tanto, o defensor pblico, porque este no tem o dever de
comunicar ao responsvel pela persecuo penal.
Quando a acusao no precisar a data do fato criminoso, entende-se que a data
mais anterior dentro do lapso narrado, ou seja: se a acusao apenas se refere ao ano em
que foi cometido o crime imputado, entende-se que a data de cometimento, para fins de
prescrio, o primeiro dia o ano; se se refere ao ms, o primeiro dia do ms apontado.
H uma discusso sobre a interrupo do prazo prescricional pelo acrdo que
confirma a sentena condenatria, havendo quem defenda-o como causa interruptiva. A
maior parte da doutrina entende que no causa interruptiva, porm. relevante esta
discusso porque, entre a sentena e seu trnsito em julgado, sem recurso, no h como
haver prescrio, pois o prazo muito exguo, mas havendo recurso, pode acontecer o que
se chama de prescrio intercorrente, ou superveniente, que a que aflige a pretenso
punitiva, mas ocorre no perodo compreendido entre a sentena e o transito em julgado. Se
a acusao no recorre, a prescrio intercorrente calculada sobre a pena em concreto,
aplicada na sentena; se a acusao recorre para majorar a pena, volta a ser parmetro a
pena em abstrato. E, diga-se, se a acusao recorre para aumentar a pena, mas coloca teto

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na sua pretenso ao aumento, este ser o mximo possvel da pena, e por isso o patamar a
ser observado (se no consigna teto, a pena mxima cominada o parmetro, por bvio,
pois at ali poder chegar o juzo ad quem na condenao).
A prescrio da pretenso punitiva, a princpio, regulada pela pena mxima
cominada ao crime, em abstrato, e cotejada com a tabela do artigo 109 do CP. Cometido o
crime, o Estado tem aquele prazo ali previsto para oferecer a denncia; oferecida esta,
interrompe-se o prazo, e reinicia-se a contagem desde ento, quando o Estado ter o mesmo
prazo para sentenciar o ru. At o momento da sentena, ento, o prazo a ser observado
sempre o da pena mxima cominada em abstrato para o delito.
O artigo 110 do CP, por sua vez, trata da prescrio aps o trnsito em julgado para
a acusao, e no de prescrio aps trnsito em julgado global, pois se estaria falando em
prescrio da pretenso executria. Veja:
Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os
quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a
acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data
anterior do recebimento da denncia ou da queixa. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

O que acontece, desde o momento em que h sentena sem recurso da acusao,


uma alterao de parmetro do prazo de prescrio: antes de haver sentena, o parmetro
a pena mxima existente para o crime; havendo pena fixada, no recorrida pela acusao,
esta passa a ser o parmetro de clculo do prazo prescricional, ou seja, esta pena que ser
lanada na tabela do artigo 109 do CP, a fim de verificar qual o prazo em que prescreve a
pretenso punitiva do Estado, no caso concreto. Esta situao a chamada prescrio
retroativa.
Entenda-se com um exemplo: o crime de furto simples, at que venha a existir
sentena condenatria, prescreve em oito anos, de acordo com o artigo 109, IV, pois sua
pena mxima em abstrato de quatro anos.
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena - recluso, de um a quatro anos, e multa.
(...)

Imagine-se que desde o fato criminoso at o recebimento da denncia correm seis


anos: o crime no est prescrito, quando deste ato de recebimento, e o juiz dever dar
prosseguimento ao feito. Entre o recebimento da denncia e a sentena condenatria,
correm dois anos, no havendo, novamente, a prescrio, porque neste interregno contava o
juiz com novos oito anos. Mas suponha-se que a sentena condena o furtador em pena de
um ano: o artigo 110 do CP determina que se faa uma reanlise do iter temporal desde
quando cometido o crime, a fim de verificar se, com base agora na pena aplicada, h

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prescrio. Sendo a pena aplicada de um ano, prescreve em quatro anos; observando-se o


perodo mais imediato entre causas de interrupo termo compreendido entre o
recebimento da denncia e a sentena condenatria , verifica-se, no exemplo, que h
apenas dois anos corridos, no havendo prescrio, ali. Ao observar-se o outro interregno,
entre o fato criminoso e o recebimento da denncia, verifica-se que este perodo conta com
seis anos; sendo assim, h, ali, prescrio a ser declarada, porque os quatro anos da
prescrio do crime pela pena aplicada foram ultrapassados: h prescrio retroativa da
pretenso punitiva, no exemplo em anlise.
Veja que o legislador determina esta dupla anlise da pretenso punitiva, uma
inicial, com base na pena mxima cominada, e uma aps a sentena, com base na pena
aplicada em concreto, pela simples e bvia razo de que, antes da sentena, no h como o
legislador saber qual a pena em concreto que parametrizar a prescrio. E esta primeira
anlise, com base na pena abstrata, tem sua funo, porque o crime pode se demonstrar
prescrito j na fase de recebimento da denncia, impedindo o processamento de feito intil.
Outro detalhe relevante diz respeito condicionante da pena aplicada ter transitado
em julgado apenas para a acusao: assim o porque, uma vez que a acusao no recorra
da pena, no poder esta ser majorada, se houver recurso da defesa (pela consabida
vedao reformatio in pejus), estabelecendo-se como pena mxima possvel para aquele
ru, desde ento. Mesmo por isso, se a acusao recorre, mas no para aumentar a pena
(impugna apenas o regime estabelecido, por exemplo), a prescrio pela pena aplicada
poder ter efeitos, eis que se fixou a pena mxima possvel.
H que se comentar, aqui, sobre a prescrio pela pena ideal. Este instituto no
existe no ordenamento, mas tem aplicao prtica, na seguinte forma: quando a acusao se
v diante de um fato criminoso, ela tem que calcular a pena mxima cominada para o
crime, a fim de v-lo prescrito ou no, mas deve se precaver em relao pena que
provavelmente ser aplicada na sentena, a fim de no deixar que, na anlise retroativa do
perodo compreendido entre o fato criminoso e o recebimento da denncia, haja a
prescrio retroativa pela pena aplicada. Entenda: se na leso corporal simples a prescrio
em quatro anos, porque a pena mxima de um ano, o parquet dever avaliar a situao
do crime, porque qualquer coisa que leve fixao da pena em limite inferior far com que
a prescrio retroativa seja calculada em dois anos, porque a pena ser inferior a um ano.
Sendo o caso, dever diligenciar para denunciar em menos de dois anos, ou estar o crime
fadado prescrio pela pena aplicada.
Este clculo da prescrio pela pena que futuramente ser aplicada, prescrio pela
pena ideal (ainda no campo das idias, eis e a sentena ainda no existe), no existe no
ordenamento, mas a seguinte construo deve ser feita: quando o juiz encontrar esta
situao no exemplo da leso corporal simples, se a denncia vier em trs anos, por
exemplo, sendo clara a presena de atenuantes , ele rejeitar a denncia, com base no na
prescrio pela pena ideal, pois esta causa de extino da punibilidade no existe: rejeitar
a denncia por falta de uma das condies da ao penal, qual seja, o interesse na
persecuo. Se o crime est fadado prescrio pela pena aplicada, no h qualquer

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interesse-utilidade na deflagrao da ao penal15. E, diga-se, este argumento servvel a


embasar at mesmo a promoo de arquivamento do inqurito pelo MP.
Ainda sobre a prescrio da pretenso punitiva, h alguns detalhes a serem
esclarecidos. Primeiro: o que importa ao juiz, na anlise da pena em abstrato para fixao
do prazo prescricional originrio, a narrativa dos fatos, e no a capitulao feita pela
acusao, que pode estar errada. o crime que o juiz depreender da narrativa que ter sua
pena mxima observada como parmetro para lanamento na tabela do artigo 109 do CP.
Outro detalhe: as causas de aumento ou de diminuio da pena interferem no
clculo do prazo prescricional inicial, ou seja, a prescrio pela pena mxima em abstrato
ser medida pela pena cominada computando o acrscimo oriundo de causas de aumento ou
de diminuio da pena. Como exemplo, se o fato criminoso for roubo com emprego de
arma, a pena mxima deste crime no a do caput do artigo 157 do CP, de dez anos; a pena
mxima a do 2, I, e pela maior majorante, ou seja, a pena mxima chega a quinze anos,
porque se considera o maior aumento, de metade. esta a pena que ser lanada na tabela
do artigo 109 do CP, e a prescrio ser em vinte anos.
Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia:
Pena - recluso, de quatro a dez anos, e multa.
(...)
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
(...)

Da mesma forma se d com as causas de diminuio: a tentativa, por exemplo,


acarreta diminuio mnima de um tero e mxima de dois teros, na forma do artigo 14,
pargrafo nico, do CP:
Art. 14 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
(...)
Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.(Includo pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Como o objetivo identificar a pena mxima possvel, no roubo simples, por


exemplo, se este for tentado, a pena mxima possvel a que receber a menor das
diminuies permitidas, ou seja, um tero. Sendo assim, no roubo simples tentado, a pena
mxima abstrata seria em torno de dez anos menos trs anos e quatro meses, ou seja, seis
anos e oito meses, porque se computa a reduo de um tero prescrevendo em doze anos.
Destarte, quer da parte geral, quer da parte especial, portanto, computam-se, para a
prescrio do crime pela pena em abstrato, as causas de aumento ou de diminuio de pena.
15

H que se tratar, aqui, da prescrio funcionalista: Roxin e Jakobs no trataram da prescrio, em suas
respectivas obras sobre o funcionalismo. Todavia, h estudos atuais que pretendem justificar a prescrio pela
pena ideal, j abordada, como forma de prescrio adequada ao funcionalismo, porque no funcional
instaurar um processo persecutrio contra o ru que, ao final, estar fadado ao improvimento pela ocorrncia
da prescrio pela pena aplicada. Em verdade, esta tese de muito pouca relevncia, eis que os prprios
autores do funcionalismo penal no a formularam, ou sequer versaram sobre o tema.

Michell Nunes Midlej Maron

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Vale dizer que o aumento do concurso de crimes, porm, no ter este condo de
influenciar a prescrio abstrata, porque a prescrio se calcula crime a crime, como impe
o artigo 119 do CP, no tomando em conta esta causa de aumento de pena, portanto.
Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir
sobre a pena de cada um, isoladamente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

As agravantes e atenuantes, por seu turno, no interferem, em regra, na prescrio


em abstrato, por razo matematicamente lgica: como no podem fazer com que a pena
intermediria fique acima do mximo cominado, no tero qualquer influncia na anlise
abstrata, que j toma por base o mximo possvel para o crime. Mas h uma exceo: a
menoridade de vinte e um anos do agente, ou maioridade de setenta anos, atenuante
expressa do artigo 65, I, do CP, tambm expressamente causa de reduo da prescrio
metade, como estabelece o artigo 115 do CP:
Reduo dos prazos de prescrio
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso
era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena,
maior de 70 (setenta) anos.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Outra atenuante que tem influncia excepcional na prescrio a reincidncia, mas


esta se faz sentir apenas na prescrio da pretenso executria, e no na prescrio da
pretenso punitiva. A smula 220 do STJ deixa isto claro, e esta influncia da reincidncia
ser abordada amide adiante.
Smula 220, STJ: A reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso
punitiva.

A prescrio pode ser reconhecida a qualquer tempo, de ofcio ou propugnada pelas


partes. matria de ordem pblica.
H entendimento, praticamente unnime, de que quando se encontra a prescrio,
no se analisa o mrito da ao penal. Contudo, pode ser um tanto injusta esta situao,
quando o ru pretender sentena absolutria com a resoluo do mrito, especialmente
diante das implicaes cveis que esta sentena absolutria meritria pode produzir.
O artigo 115 do CP, supra, apresenta algumas controvrsias. A idade, sem dvida,
tem que ser comprovada, mas a polmica surge quando se v a seguinte situao: o ru no
tem setenta anos completos na data da sentena, mas j os completou na data do acrdo:
como contar-se a prescrio? O prprio STF apresenta trs posicionamentos diferentes. O
Ministro Ayres Britto entende pela literalidade, ou seja, a prescrio s se reduz quando o
ru tinha setenta anos na data da sentena, sendo irrelevante a completitude da idade aps
esta data; Ricardo Lewandowski entende que se o ru completa setenta anos antes do
acrdo que modifica a sentena, ter reduo da prescrio, mas se o acrdo se limita a
confirmar a deciso recorrida, no far jus reduo; e, por fim, Marco Aurlio de Mello
defende que se h completitude dos setenta anos at a data do acrdo, qualquer que seja
sua natureza reformador ou mantenedor da sentena , ter direito contagem da
prescrio pela metade.

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

Outra questo referente a esta idade de setenta anos se esta foi ou no reduzida
para sessenta, quando da promulgao do Estatuto do Idoso. O STF j enfrentou a questo,
dizendo que no: quando o legislador quis alterar a idade, o fez expressamente, e se
manteve os setenta anos, trata-se de silncio eloqente. Ademais, o Estatuto do Idoso veio
para proteger a vtima idosa, e no o criminoso idoso.
1.1. Efeito da prescrio da pretenso punitiva no Cdigo de Trnsito Brasileiro
A prescrio da pretenso punitiva elide todos os efeitos do crime, eis que acarreta
absolvio material do acusado. Contudo, o artigo 160 do CTB traz a seguinte previso
excepcional, em que a absolvio por prescrio ainda mantm uma repercusso:
Art. 160. O condutor condenado por delito de trnsito dever ser submetido a
novos exames para que possa voltar a dirigir, de acordo com as normas
estabelecidas pelo CONTRAN, independentemente do reconhecimento da
prescrio, em face da pena concretizada na sentena.
1 Em caso de acidente grave, o condutor nele envolvido poder ser submetido
aos exames exigidos neste artigo, a juzo da autoridade executiva estadual de
trnsito, assegurada ampla defesa ao condutor.
2 No caso do pargrafo anterior, a autoridade executiva estadual de trnsito
poder apreender o documento de habilitao do condutor at a sua aprovao nos
exames realizados.

Michell Nunes Midlej Maron

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Casos Concretos
Questo 1
Em 13/07/04, FERNANDO e VLIA foram denunciados, no mesmo processo, ele
pelo crime de receptao e ela, pelo delito de furto, sendo que a denncia foi recebida em
15/07/04.Realizada a instruo, somente em 15/07/05, o juiz proferiu sentena de mrito,
condenando FERNANDO s penas de um ano de recluso e 10 dias-multa e absolvendo
VLIA, por insuficincia de provas. A Defesa recorreu da sentena condenatria e o
Ministrio Pblico, irresignado com a absolvio, interps tempestivamente recurso de
apelao, cuja sesso de julgamento foi designada para o dia 08/09/08.Realizado o
julgamento, o Tribunal negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a condenao de
FERNANDO e deu provimento ao recurso do rgo da acusao, condenando VLIA,
primria e de bons antecedentes, pena de um ano de recluso e 10 dias-multa. Indagase:
a) Poderia a defesa de VLIA pleitear a declarao da prescrio de sua pretenso
punitiva, com fulcro na prescrio retroativa (artigo 110, 2, do Cdigo Penal),
pelo transcurso de prazo superior a quatro anos, contados da data do recebimento
da denncia at o dia do trnsito em julgado da sentena condenatria para a
acusao, levando em conta que ela, em primeira instncia, foi absolvida?
b) No mesmo exemplo, se j houvesse transcorrido prazo superior a quatro anos,
entre a data do recebimento da denncia e a data da publicao da sentena
condenatria, poderia o juiz de primeiro grau, considerando o trnsito em julgado
para o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade de FERNANDO, pela
prescrio retroativa?
c) Ainda no mesmo exemplo, se o juiz tivesse declarado a extino da punibilidade
de VLIA, tal extino produziria algum efeito no tocante a FERNANDO?
Resposta Questo 1
a) No h prescrio para Vlia, pela seguinte razo: conquanto tenham decorrido
mais de quatro anos entre a data de recebimento da denncia e o trnsito em

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98

EMERJ CP III

Direito Penal III

julgado da sentena condenatria, em segunda instncia, no poderia o Tribunal


reconhecer a prescrio retroativa porque a condenao do co-autor, Fernando,
pelo juiz de primeiro grau, interrompeu o curso do prazo prescricional tambm
para Vlia, de acordo com o artigo 117, 1, do CP. Mas vale dizer que, se se
entender que a nica conexo a que alude o dispositivo em questo a material,
se no for o caso no haver interrupo da prescrio para Vlia, o que far
com que seu crime esteja prescrito, retroativamente. O CP, contudo, no limita
conexo material, como faz esta corrente, que minoritria.
b) entendimento jurisprudencial praticamente pacifico que o juiz de primeiro
grau no pode declarar a prescrio retroativa nem a prescrio superveniente,
uma vez que ambas pressupem o trnsito em julgado para a acusao, o que
significa dizer que, ao entregar a sentena em cartrio, encerra o juiz a sua
funo jurisdicional. Sendo assim, somente o Tribunal, portanto, pode declarar
as duas formas de prescrio da pretenso punitiva, a rigor. Todavia, h que se
salientar que, por razes de efetividade processual, h quem sustente que o juiz
poder dar uma segunda sentena aps o trnsito em julgado da primeira,
somente para declarar a prescrio.
c) No produziria qualquer efeito, uma vez que o artigo 108, primeira parte, do
Cdigo Penal, taxativo ao dizer que:
Art. 108 - A extino da punibilidade de crime que pressuposto, elemento
constitutivo ou circunstncia agravante de outro no se estende a este. Nos crimes
conexos, a extino da punibilidade de um deles no impede, quanto aos outros, a
agravao da pena resultante da conexo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)

Como exemplo, na receptao, que depende do furto, se o furtador tiver sua


punibilidade extinta pela prescrio, isto no interferir na punibilidade do
receptador, ou seja, no estar prescrito este crime pela prescrio do furto.
Questo 2
O Ministrio Pblico denunciou TCIO, no dia 20/04/08, pela prtica do injusto do
artigo 129 do Cdigo Penal, sendo certo que a FAC do acusado se encontra nos autos, no
constando qualquer anotao. O fato teria ocorrido em 18/03/06. A denncia foi rejeitada
pelo Juiz na escora do princpio da pena ideal. Agiu com acerto o Magistrado?
Resposta Questo 2
A questo da prescrio pela pena ideal ainda no foi tratada com a devida ateno
pela doutrina e pela jurisprudncia, devendo ser apreciada de forma distinta de acordo com
o momento em que ela colocada diante do Juiz. Apesar de tratar-se de instituto no
reconhecido no nosso sistema penal, no deve a questo ser inteiramente afastada, podendo
o Juiz, quando do recebimento da denncia, analisar a viabilidade ou utilidade na
instaurao da ao penal, sendo possvel a rejeio daquela pea por falta de interesse

Michell Nunes Midlej Maron

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processual, uma das condies da ao, sempre que verificar que, ao final, certamente, ser
reconhecida a prescrio pela pena aplicada. Todavia, no feita tal considerao naquele
momento processual, sendo a vestibular acusatria recebida, no mais se pode declarar
extinta a punibilidade pela prescrio pela pena ideal, devendo o feito tramitar
normalmente at a sentena final. Nesta hiptese, aplicada a pena respectiva e no tendo o
Ministrio Pblico dela recorrido, o Juiz, se for o caso, dever reconhecer a extino da
punibilidade pela pena aplicada. No curso da instruo, porm, no deve ser proferida
deciso extintiva de punibilidade com tal fundamento.
A hiptese em exame outra. De efeito, h que se destacar que em casos
semelhantes o prprio parquet, em regra, tem pugnado pelo arquivamento, sempre na linha
da ausncia de uma das condies da ao, ou seja, o interesse, este considerado de acordo
com o binmio necessidade e utilidade. Como sabido, apesar de at este momento o prazo
prescricional ter como marco o mximo da pena em abstrato, o que fato que no caso de
ser a pretenso punitiva acolhida, a pena no poder se afastar muito do mnimo legal, at
porque o denunciado primrio e de bons antecedentes, ocorrendo a prescrio se ela for
fixada em at quase o mximo previsto no tipo, ou seja, onze meses e vinte e nove dias.
Faltando uma das condies da ao, a rejeio da denncia se impe.
Questo 3
Em 07/02/00, CAIO foi preso em flagrante delito pela prtica de roubo agravado e
TCIO pela receptao da coisa subtrada. Ambos foram processados na mesma ao
penal em razo da conexo formal. A denncia foi recebida no dia 04/03/00.Atravs de
sentena prolatada em 18/03/04, CAIO foi condenado a seis anos de recluso e TCIO a
quatro anos de recluso. As defesas recorreram. No dia 09/04/08 foi publicado acrdo,
confirmando a sentena quanto ao crime de roubo e anulando o processo desde o incio,
com relao ao crime atribudo a TCIO. A deciso do Egrgio Tribunal restou
irrecorrida. Retornando os autos Vara de origem, a defesa sustenta a extino da
punibilidade de TCIO, em razo da prescrio da pretenso punitiva. Na qualidade de
Juiz da causa, qual ser sua deciso?
Resposta Questo 3
Ao cuidar da prescrio, o CP estabelece, no artigo 117, 1, que nos crimes
conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo da
prescrio relativa a qualquer deles. No se pode negar a estreita conexo entre o roubo e a
receptao do objeto subtrado; porm, tal conexo formal, e no real ou substancial.
Assim, o referido dispositivo no se aplica ao caso em estudo.
Anulada a sentena em relao ao crime de receptao em recurso exclusivo da
defesa, nenhum efeito jurdico pode produzir contra o ru. O lapso prescricional,
interrompido pela sentena condenatria recorrvel no atinge a receptao atribuda a
Tcio. Sendo a pena mxima cominada receptao de quatro anos de recluso, a
prescrio da pretenso punitiva opera-se em oito anos. A nica causa de interrupo que
produziu efeitos com relao receptao foi o recebimento da denncia, em 4 de maro de
1990; portanto, quando da publicao do acrdo irrecorrido, a pretenso punitiva do
Estado foi fulminada pela prescrio da pretenso punitiva.

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Penal III

Vale dizer que h tese exatamente contrria, entendendo que se aplica o artigo 117,
1, do CP, a qualquer caso de conexo, e no apenas a material, o que faria com que o
crime no estivesse prescrito, uma vez que a interrupo operada em um comunicar-se-ia
com o outro.

Tema XII
Extino da Punibilidade IV. A Prescrio (terceira parte). 1) A prescrio da pretenso executria: a)
Definio. Prazos e formas de contagem; b) A reincidncia: forma do clculo do prazo prescricional,
diferena entre o artigo 117, VI e o artigo 110, in fine, ambos do Cdigo Penal; c) Termo inicial da
prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel; d) Controvrsias.

Notas de Aula16
1. Prescrio da pretenso executria
Como j se viu, a prescrio da pretenso executria s tem incio com o trnsito
em julgado da condenao para ambas as partes. Isto porque s ali que tem incio a
prpria pretenso executria do Estado, eis que consolidada a situao de condenado do
ru.
O prazo da prescrio da pretenso executria se calcula somente com base na pena
aplicada, no havendo qualquer relevncia da pena em abstrato do respectivo crime. Veja o
artigo 110 do CP:
Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria
Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria
regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os
quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. (Redao dada pela
Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a
acusao, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
2 - A prescrio, de que trata o pargrafo anterior, pode ter por termo inicial data
anterior do recebimento da denncia ou da queixa. (Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)

O final do caput do artigo supra estabelece que o prazo da prescrio se dilata em


um tero, quando h reincidncia. No a pena que se dilata, por bvio: o prazo
16

Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Baslio, em 30/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron

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prescricional da pretenso executria, apenas. Mas para que o prazo seja assim aumentado,
a sentena condenatria dever ter reconhecido a reincidncia expressamente, pois do
contrrio o prazo no poder ser dilargado.
Tambm sobre este aumento do prazo prescricional, a smula 220 do STJ deixa
claro que s se aplica prescrio da pretenso executria, e no pretenso executria.
Veja:
Smula 220, STJ: A reincidncia no influi no prazo da prescrio da pretenso
punitiva.

Vale estabelecer, desde j, uma premissa geral: sempre que o condenado estiver
cumprindo a pena, no estar correndo o prazo prescricional da pretenso executria,
justamente porque esta pretenso est se implementando pela execuo da pena. Mesmo
que a priso seja por outro crime, em outro processo, o prazo prescricional ficar suspenso,
como se ver.
O prazo aumentado pela reincidncia no se aplica se a multa for a nica pena
aplicada na sentena. Pelo ensejo, tratemos da pena de multa. Esta pena prescreve, quando
h cumulao com outra privativa de liberdade, no mesmo prazo que esta. Quando a multa
for a nica pena aplicada, isoladamente, a prescrio da sua pretenso executria ocorre em
dois anos, pela aplicao plana do artigo 114 do CP:
Prescrio da multa
Art. 114 - A prescrio da pena de multa ocorrer: (Redao dada pela Lei n
9.268, de 1.4.1996)
I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a nica cominada ou aplicada; (Includo
pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
II - no mesmo prazo estabelecido para prescrio da pena privativa de liberdade,
quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente
aplicada. (Includo pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)

H, porm, uma outra corrente interpretativa que entende que a multa isolada se
transforma em uma dvida de valor, e, assim sendo, aplicar-se-ia o prazo prescricional dos
crditos fazendrios, que de cinco anos.
De uma ou de outra forma, em dois ou cinco anos, quando a multa for a nica pena
aplicada, no se dilatar o prazo pela reincidncia constatada na sentena. Isto se d porque
se interpreta literalmente o artigo 110 do CP, que remete aos prazos fixados no artigo 109
do CP, e como a multa vem prevista no artigo 114 do CP, escapa previso de aumento de
um tero.
Voltando prescrio da pretenso executria, o incio da contagem dos prazos
prescricionais desta fase o trnsito em julgado da sentena condenatria para a
acusao, na forma do artigo 112, I, primeira parte, do CP:
Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr:
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou
a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional;
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

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II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo


deva computar-se na pena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Ainda que no se possa falar em trnsito em julgado genericamente, porque a defesa


pode ter recorrido, dali que se conta o prazo. Mesmo que a defesa recorra, o prazo j
havia se iniciado antes. A forma de se evitar o incio do prazo prescricional evitando o
trnsito em julgado da deciso para a acusao, ou seja, a acusao deve recorrer, se estiver
preocupada com a prescrio executria pois o manejo de recursos pela defesa pode
conseguir esta prescrio, at com certa facilidade, a depender da quantidade de pena
aplicada.
Mas veja que h um outro dies a quo possvel para a prescrio da pretenso
executria, na parte final do prprio inciso I do artigo supra: da data da revogao do sursis
ou do livramento condicional. Entenda-se com um exemplo: o juiz condena a um ano, e
aplicou o sursis; h o trnsito em julgado, e realiza-se a audincia admonitria, trs anos e
nove meses depois do trnsito em julgado para a acusao. Desde esta audincia, o ru
passa a cumprir o sursis, que, lembre-se, a execuo da pena suspensa, e, como se disse,
com pena em cumprimento no corre prescrio. Ocorre que, no curso do sursis, o ru
descumpre alguma condio, e o sursis revogado. No momento do trnsito em julgado da
deciso que opera esta revogao, a pena deixa de estar sendo cumprida, e o Estado tem
que prender o condenado; desde ento, se restabelece a pena de um ano originariamente
imposta, o que significa que o prazo de quatro anos, da prescrio executria, tem incio
desde ento. Passados quatro anos, sem priso, opera-se a prescrio.
Ocorre que se na audincia admonitria o ru no comparece, o juiz torna sem
efeito o sursis concedido. Tornar sem efeito no o mesmo que revogar: como se no
houvesse jamais sido concedido sursis. Sendo assim, a pena de um ano, do exemplo, que
prescreve em quatro anos, teve a prescrio iniciada do trnsito em julgado para a acusao,
seguindo a regra geral, e no da deciso que tornou sem efeito o sursis, pois esta deciso
no revogao. No exemplo dado, como j havia corrido trs anos e nove meses desde o
trnsito em julgado para a acusao, se mais trs meses se passassem sem que o ru fosse
preso, estaria prescrita a pretenso executria do Estado.
O mesmo raciocnio se d na revogao do livramento condicional. Veja um
exemplo: o ru primrio condenado a nove anos cumpre trs anos da pena, recebendo ento
o livramento condicional, passando a cumprir a pena em liberdade no tem mais privao
da liberdade, mas tem restrio desta, continuando a ser cumprimento de pena. Se, ao final
de seis anos em liberdade condicional, o agente no infringe as condies, ter a pena
extinta. Outrossim, imagine-se que o agente j tenha cumprido cinco anos, dos seis que
restavam a ser cumpridos, da pena em liberdade, quando descumpre condies da liberdade
condicional, tendo revogado o benefcio. Deste momento em diante, o Estado tem prazo
para prender novamente o ru, tendo incio a prescrio novamente.
Pelo ensejo, veja o artigo 113 do CP:
Prescrio no caso de evaso do condenado ou de revogao do livramento
condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena. (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

Michell Nunes Midlej Maron

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EMERJ CP III

Direito Penal III

O que este artigo diz, quanto evaso, que, uma vez que o ru empreende fuga
quando cumpria regime prisional, a prescrio ser contada no pelo prazo aplicado na
sentena, mas sim pelo prazo restante, porque este restante que corresponde pretenso
executria do Estado: este no tem mais o direito de executar a pena integral, pois j
executou parte dela; ter direito a executar apenas o restante no cumprido, e este restante
que se submete prescrio.
J quanto revogao do livramento condicional, a questo apresenta maior
complexidade. Isto porque a definio do que seja tempo restante da pena, neste caso, vai
depender da causa de revogao do livramento. Entenda: suponha-se que o livramento foi
revogado quando o condenado a nove anos j havia cumprido trs em priso, e cinco em
liberdade condicional. Tendo sido causa da revogao o descumprimento de condies do
livramento, significa que o ru violou a confiana que o Estado nele depositou, e, por isso,
todo o tempo que cumpriu da pena em liberdade ser desconsiderado. Sendo este o caso, o
tempo restante da prescrio referente aos seis anos, correspondentes ao que faltava desde
quando posto em liberdade condicional doze anos. Ao traidor, nada, como diz Fernando
Capez.
Mas veja que se a causa da revogao da liberdade condicional no for um
descumprimento de condies, no significar a traio da confiana do Estado. E isto pode
acontecer, por exemplo, quando o liberto cometera um crime anterior ao crime pelo qual
est em liberdade condicional, mas s houve a sua condenao agora. O ru no
descumpriu nada que lhe foi imposto como condio para estar liberto, pois a sua conduta
pretrita, mas mesmo assim ter a liberdade revogada. S que, como no houve a traio ao
Estado, a pena que ele cumpriu em liberdade ser computada, no podendo ser
desconsiderada. No exemplo dado, do condenado a nove anos, os cinco anos cumpridos em
liberdade condicional, somados aos trs anos cumpridos em priso, fazem com que a pena
restante seja de apenas um ano, e, portanto, a prescrio da pretenso executria ser
correspondente a esta pena restante quatro anos.
Em sntese: a pena restante toda ela, desde a postura em liberdade, quando a
revogao causada pelo descumprimento de condies durante o perodo de prova; ou a
pena restante desde a revogao, quando esta causada por condenao oriunda de fato
pretrito.
Repare que o artigo 113 do CP no fala do sursis, ao contrrio do que o faz o artigo
112, I. Assim o porque a revogao do sursis no implica em cumprimento de restante de
pena alguma: a pena jamais foi cumprida em priso, o que significa que, revogado, tem a
pena inteira por ser cumprida, integralmente.
O inciso II do artigo 112 do CP fala que termo a quo da prescrio da pretenso
executiva, tambm, o dia em que se interrompe a execuo da pena. A execuo da pena
interrompida, em regra, quando o ru se evade, mas h um caso em que a interrupo no
se d por fuga, e em que seu prazo deve ser computado na pena: quando o condenado
acometido de doena mental superveniente. Neste caso, a execuo da pena interrompida,
e o ru encaminhado ao nosocmio psiquitrico de custdia, mas o tempo em que
permanecer por l ser contado como tempo de pena cumprida.
Pelo ensejo, vale abordar a questo da prescrio da medida de segurana. Quando
o ru inimputvel, a sua sentena absolutria imprpria, sendo-lhe aplicada medida de
segurana. Sendo absolutria, no h pena, e por isso muito se discutiu esta questo, sendo
que o STJ consignava entendimento de que no se poderia falar em prescrio porque

Michell Nunes Midlej Maron

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simplesmente no h pretenso executria a ser implementada. Recentemente, porm, o


STJ alterou este seu entendimento, como se pode ver na ementa do HC 48.993, abaixo,
decidindo que deve haver prescrio, calculada com base na pena mxima cominada para o
injusto penal pelo qual o ru foi responsabilizado. Veja:
HABEAS CORPUS. DELITO PREVISTO NO ART. 49 DA LEI 9.605/98.
PACIENTE INIMPUTVEL. SENTENA ABSOLUTRIA. IMPOSIO DE
MEDIDA DE SEGURANA POR PRAZO INDETERMINADO. PRESCRIO
PELA PENA MXIMA COMINADA EM ABSTRATO. ORDEM CONCEDIDA.
1. "A medida de segurana espcie do gnero sano penal e se sujeita, por isso
mesmo, regra contida no artigo 109 do Cdigo Penal"; portanto, passvel de ser
extinta pela prescrio.
2. Por no haver uma condenao ao se aplicar a medida de segurana ao
inimputvel, a prescrio contada pelo mximo da pena cominada em abstrato
pelo preceito secundrio do tipo, no caso 1 (um) ano.
3. A sentena que aplica medida de segurana, por ser absolutria, no tem o
condo de interromper o curso do prazo prescricional, nos termos do inc. IV do art.
117 do Cdigo Penal.
4. Na hiptese, transcorridos mais de 4 (quatro) anos, de acordo com o art. 109, V,
do CP, entre o recebimento da denncia em 19/9/02 e a presente data, est prescrita
a pretenso executria estatal.
5. Ordem concedida para declarar a prescrio da pretenso executria estatal.

Para aqueles que ainda se filiam ao entendimento anterior do STJ, o Estado


realmente no tem prazo para fazer cumprir a medida de segurana, mas ter que submeter
o agente ao exame psiquitrico, quando o encontrar, a fim de verificar se a doena ainda
permanece.
O semi-imputvel recebe pena, e no medida de segurana, e por isso a prescrio,
em seu caso, segue a regra geral das penas mesmo que se a substitua por restrio de
liberdade ou de direitos.
1.1. Detrao e prescrio executria
Pode ser abatido o tempo cumprido em priso cautelar da pena aplicada, para fins
de contabilizao do prazo prescricional da pretenso executria do Estado?
O STF entende que no. Aplica-se, plenitude, a letra fria da lei, contando-se a
prescrio pela pena aplicada, sem ressalvas. Contudo, h entendimento de que pode haver
este desconto, com base no artigo 113 do CP: se h detrao, o cumprimento da pena
restante que deve ser observado para fins de prescrio, afinal, a pretenso executria do
Estado somente sobre este prazo restante. Reveja o dispositivo:
Prescrio no caso de evaso do condenado ou de revogao do livramento
condicional
Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento
condicional, a prescrio regulada pelo tempo que resta da pena. (Redao dada
pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)

O STF, contra este argumento, entende que este artigo s aplicvel quando o
agente j iniciou o cumprimento da pena, o que no ocorre na priso cautelar, que no
cumprimento de pena (o que seria, fosse execuo provisria da pena) h detrao, mas a

Michell Nunes Midlej Maron

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pena aplicada na ntegra que medida da prescrio. Sendo assim, no haveria que se
falar de pena restante. A questo pacificada no STF, mas a tese contrria bem coerente.

Casos Concretos
Questo 1
LUCIANO foi condenado em 1 grau, no dia 07/05/90, s penas de 08 anos de
recluso em regime fechado e de 40 dias-multa, pela prtica do crime previsto nos arts. 12
c.c 18, III, ambos da Lei 6.368/76.A sua primeira priso deu-se em 22/03/90, tendo o
condenado se evadido em 14/09/90; em 31/07/95 ocorreu a segunda priso de LUCIANO,
que fugiu novamente em 27/11/95. Decorridos mais de 13 anos da condenao, foi
protocolado pedido de reconhecimento da prescrio da pretenso executria. Voc, juiz
da VEP, deferiria o pedido? Fundamente.
Resposta Questo 1
De forma alguma, pois no h prescrio. Veja, a respeito, o HC 28982, do STJ:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRESCRIO DA PRETENSO
EXECUTRIA.
FUGA
DO
CONDENADO.
INTERRUPO.
INOCORRNCIA. 1. Evadindo-se o condenado, conta-se a prescrio pelo resto
da pena a partir do dia em que se interrompe a execuo da sentena, ou seja, do
dia da fuga (art. 113, do Cdigo Penal) . 2. In casu, o condenado evadiu-se e foi
posteriormente recapturado, em duas oportunidades. A soma dos perodos em que
o Paciente esteve preso resulta em 09 meses e 20 dias , e, considerando-se a
condenao em 08 anos de recluso, restam, ainda, 07 anos, 02 meses e 10 dias de
cumprimento de pena. 3. Prescrio da pretenso executria no configurada, a
teor do disposto no art. 109, inciso III, do Cdigo Penal. 4. Ordem denegada.

Questo 2
Qual a diferena entre a reincidncia mencionada como causa interruptiva da
prescrio (artigo 117, VI, do CP) e a reincidncia que vem insculpida no artigo 110 da
mesma Lei Penal?

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EMERJ CP III

Direito Penal III

Resposta Questo 2
A reincidncia, enquanto circunstncia agravante, influi na medida da culpabilidade,
em razo da maior reprovabilidade pessoal da ao ou omisso tpica e ilcita. Alm de
preponderar no concurso de circunstncias agravantes (artigo 67 do CP), a reincidncia
aumenta de um tero o prazo prescricional da pretenso executria (artigo 110, caput, do
CP); interrompe a prescrio (artigo 117, VI, do CP).
A prescrio da pretenso punitiva produz-se antes de a sentena penal condenatria
galgar foros de definitividade. O reconhecimento da pretenso punitiva encontra-se, de
modo geral, lastreado na pena mxima abstratamente cominada. No obstante, possvel
que a prescrio anterior ao trnsito da sentena condenatria tenha por base a pena
concreta prescrio superveniente e prescrio retroativa.
Interrompida a prescrio exceto quando decorrente do incio ou continuao do
cumprimento da pena (artigo 117, V, do CP) , todo o prazo comea a correr, novamente,
do dia da interrupo (artigo 117, 2, do CP). Deve ser destacado que a interrupo da
prescrio salvo quando motivada pelo incio ou continuao do cumprimento da pena ou
pela reincidncia (artigo 117, V e VI, do CP) produz efeitos relativamente a todos os
autores do crime (artigo 117, 1, primeira parte, CP).
Um exemplo: se dois indivduos praticam, em co-autoria, delito de homicdio, e
apenas um deles pronunciado, a sentena de pronncia interrompe o prazo prescricional
tambm em relao ao ru impronunciado. Nos crimes conexos, que sejam objeto do
mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles (artigo 117,
1, segunda parte, do CP).
Com a prescrio da pretenso executria (ou da condenao), desaparece o direito
de execuo da sano penal imposta. Transitada em julgado a sentena condenatria, a
prescrio regula-se pela pena in concreto, observado o disposto no artigo 109 do Cdigo
Penal. Ou seja, irrecorrvel a sentena condenatria, o curso do lapso prescricional ter por
base a pena aplicada, segundo os prazos fixados naquele diploma, os quais aumentam de
um tero se o condenado reincidente (artigo 110, caput, do CP). Um exemplo: na hiptese
de prtica do delito epigrafado no artigo 272 do Cdigo Penal (falsificao, corrupo
adulterao ou alterao de substncia ou produtos alimentcios), que comina pena de
recluso, de quatro a oito anos, e multa, tem-se que o prazo da prescrio da pretenso
punitiva de doze anos (artigo 109, II, do CP). Condenado o agente a quatro anos de
recluso, o prazo da prescrio da pretenso executria ser de oito anos (artigo 109, IV, do
CP), com incio a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria. De outro lado,
interrompe-se o curso da prescrio executria pelo incio ou continuao do cumprimento
da pena e pela reincidncia (artigo 117, V e VI, do CP). Com incio da execuo da pena
privativa de liberdade, por exemplo, interrompe-se o lapso prescricional da pretenso
executria. Todavia, no caso de evaso do condenado, tem incio novo prazo prescricional,
regulado pelo tempo que resta da pena (artigos 112, II, e 113, do CP). A reincidncia, in
casu, interrompe o curso do prazo da prescrio executria a partir da data em que transita
em julgado a sentena condenatria prolatada pela prtica do novo crime.
Questo 3

Michell Nunes Midlej Maron

107

EMERJ CP III

Direito Penal III

RENATO DAS DORES foi condenado pela prtica do delito previsto no art. 155,
caput do CP, por deciso transitada em julgado na data de 11/08/2003, devidamente
cumprida. Foi novamente processado sob a alegao de ter praticado, em 28/09/2005, a
conduta delituosa disposta no art. 129, 2, II do CP. Foi sentenciado e condenado
definitivamente pena privativa de liberdade de 5 (cinco) meses de deteno por violao
do art. 129, caput, do mesmo diploma legal. Pergunta-se:
a) Qual o prazo, na hiptese, de prescrio da pretenso punitiva?
b) Qual o prazo, na mesma hiptese, de prescrio da pretenso executria?
c) So iguais os efeitos desses dois tipos de prescrio?
Resposta Questo 3
a) Antes da sentena condenatria, a pena mxima de oito anos, do delito
imputado, estabelece, a princpio, a prescrio em doze anos. Contudo,
reconhecido na sentena o crime de leso leve, a prescrio pela pena em
abstrato de quatro anos, porque sempre o foi, vez que o crime no era o
imputado. Aplicando-se a pena, segundo esta pena em concreto, a prescrio
ocorre em dois anos. H que se verificar trs vezes, ento, a prescrio da
pretenso punitiva, neste caso: primeiro, pela imputao, em abstrato; em
seguida, pelo crime encontrado na sentena, em abstrato; e por ltimo, pela pena
aplicada, em concreto.
b) O prazo de dois anos e oito meses, porque se calcula pela pena em concreto
cinco meses , chegando em dois anos, aumentado o prazo prescricional de um
tero, vez que o enunciado diz que o agente reincidente.
c) No: uma extingue a pretenso do estado punir o agressor; a outra, a pretenso
de executar a pena. Na primeira, o ru absolvido por causa da prescrio; na
segunda, condenado, mas no mais punvel, pela demora do Estado em
executar a pena persistindo, porm, os efeitos secundrios da condenao.

Michell Nunes Midlej Maron

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Direito Penal III

Tema XIII
Extino da Punibilidade V. A Prescrio (quarta parte). 1) Suspenso e interrupo do prazo prescricional.
2) Reduo do prazo prescricional. 3) Prescrio da pena pecuniria. 4) Prescrio em caso de concurso de
crimes. 5) Comunicabilidade da interrupo da prescrio para todos os acusados de um mesmo processo
(artigo 117, 1, 1 parte do Cdigo Penal Brasileiro). 6) Interrupo da prescrio em caso de crimes
conexos (artigo 117, 1, 2 parte do Cdigo Penal Brasileiro). 7) Crimes complexos, crimes acessrios e
crimes conexos (artigo 108 do Cdigo Penal Brasileiro). 8) Questes controvertidas.

Notas de Aula17
1. Causas suspensivas e interruptivas da prescrio da pretenso punitiva
A diferena bsica entre a interrupo e a suspenso que o prazo, na suspenso,
meramente obstado no momento em que se suspende, voltando a correr quando a causa
suspensiva cessar, enquanto na interrupo, o prazo fulminado, reiniciando sua contagem
sem levar em conta o prazo antes decorrido.
A princpio, as causas suspensivas esto no artigo 116 do CP, e as interruptivas no
117:
Causas impeditivas da prescrio
Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre:
(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o
reconhecimento da existncia do crime; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redao dada pela Lei n
7.209, de 11.7.1984)
Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a
prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro
motivo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Causas interruptivas da prescrio
17

Aula ministrada pelo professor Marcus Henrique Pinto Baslio, em 30/4/2009.

Michell Nunes Midlej Maron

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Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; (Redao dada pela Lei n 7.209,
de 11.7.1984)
II - pela pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
III - pela deciso confirmatria da pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; (Redao
dada pela Lei n 11.596, de 2007).
V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; (Redao dada pela Lei n
9.268, de 1.4.1996)
VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da
prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes
conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a
interrupo relativa a qualquer deles. (Redao dada pela Lei n 7.209, de
11.7.1984)
2 - Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o
prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo. (Redao dada pela Lei
n 7.209, de 11.7.1984)

Analisando pontualmente as causas de suspenso, a primeira, do inciso I do artigo


116, supra, se refere suspenso por conta de questo prejudicial corrente. Como exemplo,
no crime de furto, requisito elementar que a coisa mvel subtrada seja alheia; se pender
discusso, no cvel, sobre a titularidade da propriedade da coisa, em que o ru criminal
alega-se dono da coisa, enquanto esta discusso no findar, no h como se proceder na
persecuo criminal, e por isto esta questo prejudicial no pode prejudicar o jus puniendi
estatal fica suspenso o curso da prescrio, at que a soluo cvel seja alcanada.
No inciso II do artigo 116 do CP, surge o cumprimento de pena do agente no
estrangeiro como causa de suspenso da prescrio, porque o Estado no o poder
perseguir, enquanto assim se encontrar.
H ainda outras causas de suspenso da prescrio espargidas pelo ordenamento,
alheias a este dispositivo, pois o artigo 116 do CP traz rol meramente enumerativo. Como
exemplo, o artigo 366 do CPP:
Art. 366. Se o acusado, citado por edital, no comparecer, nem constituir
advogado, ficaro suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo
o juiz determinar a produo antecipada das provas consideradas urgentes e, se for
o caso, decretar priso preventiva, nos termos do disposto no art. 312. (Redao
dada pela Lei n 9.271, de 17.4.1996)

Mas veja que esta previso um tanto problemtica, ante a nova previso do artigo
396, pargrafo nico, do CPP:
Art. 396. Nos procedimentos ordinrio e sumrio, oferecida a denncia ou
queixa, o juiz, se no a rejeitar liminarmente, receb-la- e ordenar a citao do
acusado para responder acusao, por escrito, no prazo de 10 (dez)
dias. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).
Pargrafo nico. No caso de citao por edital, o prazo para a defesa comear a
fluir a partir do comparecimento pessoal do acusado ou do defensor constitudo.
(Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008).

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Debalde qualquer discusso sobre esta parte reformada do CPP, certo que a citao
por edital causa suspensiva da prescrio.
Outra causa suspensiva da prescrio vem no artigo 89, 6, da Lei 9.099/95:
Art. 89. Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia,
poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos, desde que o
acusado no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena
(art. 77 do Cdigo Penal).
(...)
6 No correr a prescrio durante o prazo de suspenso do processo.
(...)

A imunidade parlamentar processual tambm causa de suspenso da prescrio,


pois a respectiva Casa Legislativa pode determinar a suspenso do processo, quando ento
se suspender tambm a prescrio. Veja o artigo 53, 5, da CRFB:
Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos. (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 35, de 2001)
(...)
5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001)
(...)

Analisemos, agora, as causas interruptivas da prescrio, que vm em rol taxativo


do artigo 117 do CP. A primeira causa interruptiva, como j se viu, o recebimento da
denncia ou da queixa, e no seu oferecimento. Sobre esta causa, h algumas discusses a
serem enfrentadas. Primeira questo a possvel rejeio da denncia pelo juiz que,
recorrida, reformada no tribunal, que recebe-a, ento: a interrupo se d na data da
sesso do tribunal em que se julgou o recurso contra a rejeio da denncia, e se reformou
esta deciso.
Outra questo se refere ao erro material na denncia, por exemplo, quando se
retifica a exordial para corrigir o nome do ru: o juiz recebe esta alterao, chamada reratificao, mas considera-se recebida a denncia inicialmente oferecida, ou seja, a mera
modificao do nome do acusado no gera nenhuma conseqncia.
Se o juiz recebe a denncia sem qualquer fundamentao, e h recurso, se o tribunal
anula a deciso, o juiz dever proferir nova deciso de recebimento, esta fundamentada.
esta segunda deciso, vlida, que se considera interrupo da prescrio.
Imagine-se, agora, a situao em que a denncia ofertada em relao a um ru,
sendo que narra concurso de pessoas, sem identificar o co-autor por no ser este conhecido
da acusao. Supervenientemente ao recebimento da denncia, surgem informaes que
permitem a identificao do co-autor no denunciado. Neste caso, a acusao aditar a
denncia, de forma a incluir o outrora desconhecido co-autor na imputao. O juiz recebe
este aditamento. A prescrio se interrompeu em que momento, para cada um dos rus? O
artigo 117, 1, do CP, responde a esta indagao: a interrupo da prescrio causada pelo
recebimento da denncia (ou qualquer outra causa de interrupo da prescrio da

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pretenso punitiva), produz efeitos em relao a todos os autores, conhecidos ou no. O


recebimento do aditamento subjetivo no tem qualquer efeito sobre a prescrio.
Veja que no aditamento objetivo, em que se inclui novo fato criminoso, a doutrina
entende, em massa, que a interrupo de cada crime ocorre em seu momento de
recebimento, em separado: a do crime original, se interrompeu no recebimento da denncia
original; a do crime adicionado, no momento do recebimento do aditamento que o incluiu.
A segunda causa interruptiva da prescrio, arrolada no artigo 117, II, do CP, s
ocorre no rito do jri: trata-se da deciso de pronncia do ru. O acrdo que confirma a
pronncia, caso recorrida, tambm causa interruptiva, na forma do mesmo artigo 117, s
que no inciso III.
A deciso do plenrio do jri que desclassifica o crime pronunciado para crime de
competncia alheia do jri no faz desaparecer a causa interruptiva representada pela
pronncia, mesmo que, a rigor, a pronncia no tivesse que ter existido. Assim o diz a
smula 191 do STJ:
Smula 191, STJ: A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o
Tribunal do Jri venha a desclassificar o crime.

A ltima causa interruptiva da prescrio da pretenso punitiva a do inciso IV do


artigo 117 do CP, pois as demais, dos incisos V e VI, incidem sobre a prescrio da
pretenso executria. Trata-se da publicao da sentena ou do acrdo condenatrio
irrecorrvel, sendo que esta meno ao acrdo inovao trazida a este dispositivo em
2007, pela Lei 11.596.
Antes desta reforma, entendia-se, e ainda entende-se, que a sentena se considerava
publicada, e portanto esta era a data da interrupo, na data que o juiz entregava-a nas mos
do escrivo, momento certificado pelo escrivo no verso da sentena.
claro que a sentena absolutria no causa interruptiva, mas havendo recurso da
acusao, e reforma do tribunal para condenar o acusado, este acrdo reformador era
enquadrado como sentena condenatria, para fins de interrupo da prescrio. Ao alterar
o teor do dispositivo em comento, o legislador procurou criar uma nova causa de
interrupo da prescrio, qual seja, a publicao do acrdo que confirma a sentena
condenatria, mas no houve sucesso, a todo ver, pela forma com que redigiu o teor do
inciso IV do artigo 117: a nica interpretao possvel de que este acrdo seja apenas o
que reforma a sentena absolutria, sobremaneira porque a conjuno ou d a entender
que, interrompido pela sentena condenatria, no mais se interromper pelo acrdo
confirmador. Todavia, o STF j decidiu entendendo que se trata, sim, de nova causa
interruptiva, qual seja, o acrdo confirmador da sentena condenatria.
2. Causas suspensivas e interruptivas da prescrio da pretenso executria
A causa suspensiva da prescrio da pretenso executria se apresenta no artigo
116, pargrafo nico, do CP, h pouco transcrito. A regra geral, muito simples, de que no
haver curso da prescrio quando o ru estiver preso por motivo diverso do crime em
processamento. A lgica simples: se est cumprindo pena, a pretenso executria est se
implementando, e no h que se falar em prescrio de algo que est em curso.
As causas interruptivas da prescrio da pretenso executria, por sua vez, esto nos
incisos V e VI do artigo 117 do CP, tambm j transcrito. O inciso V diz que interrompido

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o prazo quando o ru for preso inicialmente, pelo crime em persecuo, ou quando reiniciase a priso, aps ter-se interrompido por evaso do condenado.
O inciso VI deste artigo 117, por seu turno, fala que a reincidncia interrompe a
prescrio executria. Esta reincidncia do artigo 117 difere da que mencionada no artigo
110, caput, do CP: esta ltima se presta a aumentar o prazo prescricional em um tero,
como visto, sendo reconhecida na data da sentena, enquanto a reincidncia do artigo 117
do CP se presta a interromper a prescrio da pretenso executria, e se d quando o ru
est liberto aps a condenao e reincide em conduta criminosa. Veja que esta liberdade ps
condenao pode ser fruto at mesmo da evaso do condenado, que se reincidir, ter dali
reiniciado o prazo da prescrio executria.
O momento da interrupo pela reincidncia a data do fato criminoso subseqente,
a data em que reincide, e no a data do trnsito em julgado da condenao neste fato da
reincidncia. claro que o trnsito condio para que haja a prpria reincidncia, mas
quando este trnsito ocorrer, entende-se que a interrupo j havia ocorrido quando da data
do fato, retroagindo a contagem da prescrio at ento. Esta a corrente majoritria, mas
h doutrina de peso por todos, Zaffaroni que defende que na prpria data do trnsito
em julgado que se d a interrupo.

Michell Nunes Midlej Maron

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Casos Concretos
Questo 1
Em 15/01/99, dois anos aps atingir a maioridade penal, EUSTQUIO foi preso
em flagrante delito pela prtica de extorso agravada. Permaneceu preso durante todo o
desenvolvimento da ao penal. A denncia foi recebida no dia 04/02/99 e, atravs de
sentena condenatria, publicada em 06/07/99, foi EUSTQUIO condenado, em razo da
reincidncia, pena privativa de liberdade de oito anos de recluso. A sentena transitou
em julgado em 18/08/99. O condenado fugiu da penitenciria em 15/07/03.Em
cumprimento de Mandado de Captura, expedido pelo Juzo da Execuo Penal,
EUSTQUIO foi preso em 08/11/08.A defesa impetrou Habeas Corpus em favor de
EUSTQUIO, alegando a ilegalidade da privao da liberdade, pois a punibilidade est
extinta, por fora do disposto no art. 107, IV do CP, tendo ocorrido o fenmeno da
prescrio da pretenso executria do Estado. Pergunta-se: assiste razo impetrante?
Fundamente.
Resposta Questo 1
A hiptese amparvel pela via estreita da ordem de habeas corpus, porque a
prescrio um fenmeno que, se reconhecido, torna ilegal a priso do paciente.
Tendo Eustquio fugido da penitenciria, o prazo prescricional ser regulado pelo
restante da pena a cumprir (artigo 113 do CP). No caso, ele cumpriu quatro anos e seis
meses, restando o cumprimento de trs anos e seis meses. O prazo prescricional neste caso
seria de oito anos, porm Eustquio contava menos de vinte e um anos de idade na poca
do crime, o que reduz o prazo pela metade, de acordo com o artigo 115 do CP. Em razo da
reincidncia, este prazo reduzido para quatro anos ser acrescido de um tero, de acordo
com o artigo 110 do CP, restando o prazo prescricional de cinco anos e quatro meses.
Tendo a fuga ocorrido em 15 de julho de 1996 e a captura em 8 de novembro de
2001, ou seja cinco anos, trs meses e oito dias aps a fuga, no se completou o fluxo do
prazo necessrio prescrio da pretenso executria do Estado. A ordem de habeas corpus

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deve ser denegada, portanto, porque o Estado pode prosseguir na execuo da pena imposta
ao paciente.
Sobre a majorao do prazo prescricional pela reincidncia, veja o RHC 9.158, do
STJ:
CRIMINAL. RHC. PRESCRIO EXECUTRIA. FUGA DO CONDENADO.
CLCULO. ARTS. 112, II, E 113 DO CP. ACRSCIMO DA REINCIDNCIA.
MAIS DE UMA CONDENAO. ORDEM DE EXECUO. PRESCRIO
INOCORRENTE. RECURSO DESPROVIDO. I. Na hiptese de fuga do
condenado ou de revogao de liberdade condicional, a prescrio da pretenso
executria calculada pelo resto da pena a ser cumprida, contando-se do dia em
que a execuo da sentena interrompida, nos termos do art. 113 e 112, inc. II, do
Cdigo Penal. II. Devem ser considerados os prazos previstos no art. 109 do
Diploma Penal, computados eventuais acrscimos ou diminuies decorrentes da
reincidncia, menoridade ou senilidade - conforme o caso e se ocorrentes. III.
Tratando-se de concurso material, as condenaes no so somadas, mas, ao
contrrio, procede-se execuo das penas graves em 1 lugar. IV. Inocorre a
prescrio se ainda no consumado o lapso prescricional da pretenso executria
do restante da pena reclusiva, assim como da detentiva - que ser executada aps o
cumprimento da mais grave, ficando com a execuo suspensa nesse nterim. V.
Recurso desprovido.

Veja tambm o REsp. 6.814:


PENAL. REINCIDENCIA. PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA. ART.
110, CAPUT, DO CP. APLICAO. I. A MAJORAO PREVISTA NO ART.
110, CAPUT, IN FINE, DO CODIGO PENAL, TEM APLICAO TANTO NA
PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTORIA (DA PENA), COMO NA
PRESCRIO DA PRETENSO PUNITIVA (DA AO). II. RECURSO
PROVIDO PARA AFASTAR A PRESCRIO RECONHECIDA E
DETERMINAR O EXAME DO MERITO PELO TRIBUNAL A QUO.

Veja, por fim, o HC 3.233, tambm do STJ:


HC - PENAL - EXTINO DA PUNIBILIDADE - PRESCRIO REINCIDENTE - A REINCIDENCIA MAJORA DE UM TERO OS PRAZOS
PRESCRICIONAIS (C.P.. ART. 110, "IN FINE"). NO SE DECLARA A
EXTINO DA PUNIBILIDADE, PELA PRESCRIO, SE ENTRE A DATA
DA SENTENA E O TRANSITO EM JULGADO PARA A DEFESA NO
TRANSCORREU LAPSO DE TEMPO.

Questo 2
Determinado ru processado pela prtica de dois crimes em concurso.
absolvido com relao a um e condenado com relao a outro. Da absolvio, interpe
recurso o Ministrio Pblico, que tem seu recurso provido, para condenar o referido ru
tambm por este crime. Da condenao, recorre o ru, visando a ser absolvido, mas tem a
sentena confirmada pelo Tribunal de Justia. Pergunta-se: no tocante causa
interruptiva, como ficar a prescrio de ambos os crimes?
Resposta Questo 2

Michell Nunes Midlej Maron

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A interrupo opera efeitos para ambos, eis que a pena ser cumprida em conjunto,
e a pretenso executiva se confundir em uma s. No pode a prescrio de uma pena, que
faticamente uma s, ser bipartida. Sendo a conexo, in casu, formal, porm, h quem
entenda que no se aplica esta comunicao, mas tese minoritria.

Michell Nunes Midlej Maron

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