Direito penal B

A teoria da conduta.
Uma teoria estratificada.
O objetivo de estudar direito penal: saber se se est diante de um crime ou
no.
Tipicidade, antijuricidade, culpabilidade. Eis o primeiro passo.
O que ao humana o que no .

Trs concepes de direito penal: finalista, funcionalista de Roxin e

funcionalista de Gnter Jakobson

Quatro vantagens do pensamento sistemtico (tipicidade, antijuridicidade e

culpabilidade)
1. Facilita a anlise do caso
2. Aplicao uniforme e igualitria do direito penal
3. Simplificao e melhora do direito penal (quanto mais definido, mais
segurana, menor complexidade)
4. Guia e elaborao e o desenvolvimento do direito
A ideia trplice da teoria da conduta antiga. No entanto, o sentido foi
reconfigurado ao longo do tempo, pois o significado de cada um dos termos
muda. A forma a mesma, o contedo no.
Roxin: trs funes:
1 funo: elemento bsico: a ao tem que desempenhar a funo
de ser um elemento bsico porque vai abarcar todas as aes possveis de
serem realizadas pelo homem. (1 funo.)
2 funo: a funo de enlace: cada um dos elementos tem que ter
um substrato que lhe prprio. Ela no pode ser confundida com outras
figuras, no pode adiantar aquilo que ser discutido posteriormente.
3 funo: a funo de limite: se constituir enquanto um limite. A
ao humana o primeiro filtro para se separar o que crime do que no
crime. Estabelecer a divisa.

Muoz-Conde: uma quarta funo:

A funo garantista. Direito penal do fato vs. direito penal do autor. O
direito penal do fato mais democrtico pois penaliza condutas. J o direito
penal do autor criminaliza categorias de pessoas o direito penal
fundado na criminalizao do herege, do subversivo. Os sistemas penais so
tendencialmente direito penal do autor ou direito penal do fato. So tipos
ideais, portanto no existem de forma pura na realidade.

A ideia de reincidncia, por exemplo, pertence categoria de direito

penal do autor.
A funo garantista: se se exige uma conduta, uma ao humana
para o direito penal ser ativado, logo tendencialmente descartado o direito
penal do autor. Ela se manifesta constitucionalmente no art. 5, inc. 2:
ningum ser obrigado a fazer seno em virtude de lei.

Observar as teorias de direito penal de acordo com sua congruncia

com essas quatro funes do direito penal. Algumas so mais coerentes que
outras.

Aula dia 11/3/2015

O causal-naturalismo: teoria causal-naturalista, teoria clssica, teoria
objetiva-subjetiva.
Antes e depois da teoria causal naturalista. Tudo aquilo que veio antes da
teoria causal naturalista era desorganizado, mal-ajambrado etc.
O lastro dessa teoria o positivismo. No esprito positivista, verificar a
veracidade dos postulados. A teoria causal-naturalista vai desenvolver os
seus desdobramentos a partir desta mesma lgica uma cincia descritiva
calcada em relaes de causa e efeito no entrelaamento entre todos os
fenmenos. Sem que valoraes fossem feitas, definindo os elementos de
qualquer cincia dentro da lgica empirista, descritiva. O direito deveria ser
estudado de forma neutra, uma cincia do direito value-free.

O crime se compe de: AO HUMANA TPICA, ANTIJURDICA E [CULPVEL]

Os trs primeiros elementos dizem respeito ao aspecto objetivo do
crime (ao humana, tipicidade e antijuridicidade). Os demais elementos
(fazem parte da culpabilidade), subjetivos, ficavam restritos esfera da
culpa. (Boa parte dos problemas desta teoria decorre desta dicotomia rgida
entre aspectos subjetivos e objetivos.)
Se o nosso foco a ao humana, a ao humana para a teoria
causal-naturalista ser um elemento meramente objetivo e que vai
depender para nossa compreenso de apenas uma descrio.
Von Litz: definio CLSSICA [causal-naturalista] de crime: causao
do resultado por um movimento corpreo voluntrio. Essa teoria foi muito
importante porque sistematizou e, mesmo, inaugura a teoria da ao
criminal. Ela surgiu em 1880 e ser predominante at, mais ou menos, a
dcada de 1930. (No entanto, ela perdura at a dcada de 1980, mais ou
menos, no Brasil.) Dissecando a definio encontramos quatro elementos
bsicos (autnomos):
1. Movimento corpreo: essa concepo ela desempenha um primeiro
papel como primeiro FILTRO. Exige-se que seja um corpreo. Se
separa o direito penal de fenmenos da natureza, atos bestiais, [a
impossibilidade, poca, de a pessoa jurdica delinquir].
2. Voluntariedade: inexistncia de uma coao exterior.
3. Resultado: no vai existir uma ao humana sem que haja uma
mudana no mundo exterior sensorialmente perceptvel.
4. Nexo causal: a ligao entre movimento corporal e resultado se d
atravs do nexo causal que, inclusive, era o grande elemento de
explicao cientfica no contexto histrico positivista.

Crticas teoria causal-naturalista:

1. A teoria causal-naturalista contempla apenas crimes dotados de
materialidade. Crimes omissivos, de tentativa, por exemplo, so de
difcil insero neste quadro epistemolgico do crime.

2. A questo dos crimes omissivos: se se parte do pressuposto de que o

crime resulta de um movimento corpreo, como explicar o crime de
omisso?
3. Localizao do resultado e do nexo causal na ao humana: os dois
so elementos exteriores ao humana. possvel haver duas
aes humanas completamente idnticas, mas com resultados
totalmente distintos. So elementos exteriores porque dependem de
valorao dessa ao e no da ontologia dessa ao. Para
considerar a essncia da ao no necessrio o nexo causal ou
resultado mas de outros elementos se precisa.
Resultado e nexo causal deveriam ser, portanto, deslocados para a
esfera da tipicidade, saindo da esfera da ao humana.
Se eu j no mais preciso de resultado e nexo causal para
considerao da ao, chego concluso de que possvel
explicar, atravs da categoria de ao humana, crimes de mera
conduta, v.g., que no precisa de resultado. (Como explicar um
crime que prescinde de resultado atravs de uma teoria da ao
humana que necessita de resultado? As coisas no encaixam.
necessrio, portanto, deslocar tais elementos (nexo causal e
resultado) para a esfera da tipicidade.)
4. Alm disso, a ao humana no pode ser vista apenas de um prisma
objetivo. Ela tem elementos subjetivos. Outra crtica , portanto,
indicar que considerar a ao humana do ponto de vista meramente
objetivo insuficiente.
5. Alm disso, s possvel verificar se houve leso ao dever de cuidado
analisando as intenes do agente.
6. Existem tipos penais que em sua descrio j contemplam de
elementos de ordem subjetiva. Logo, a tipicidade no pode ser
apenas de ndole objetiva. Expresses como com o propsito de...,
com a finalidade de....
7. Por fim, as excludentes de ilicitude dependem de aspectos subjetivos.
As excludentes de antijuricidade dependem de elementos subjetivos.
E o problema que a antijuridicidade est do lado objetivo da
bipartio da teoria causal-natural.

Exemplo: sujeito d um tiro num cidado. O cidado que recebe o tiro no

morre, apenas lesionado. Que crime esse? Depende da finalidade da
ao! Poderia ser leso corporal, tentativa de homicdio, leso corporal
culposa at mesmo.

Teoria neo-kantiana:

Teoria finalista:

Teoria funcionalista:

Direito penal dia 25-3-2015

Conceito analtico de crime: quais sero os desdobramentos dogmticos

para os conceitos tpicos de crime na passagem do causal-naturalismo para
finalismo?
1. Deslocamento do nexo-causal e do resultado da ao para a
tipicidade: se antes era modificao no mundo exterior por
comportamento humano voluntrio, exigia-se nexo-causal entre ao
e efeito. Se se parte de outra concepo que a exterioriza~~ao de
subjetividade ela no demanda resultado. Por isso h a desarticulao
entre, por um lado, ao e, por outro, nexo-causal e resultado. O que
fez com que isso ocorresse?
a. Questo da tentativa: para ser possvel a tentativa, preciso que
nexo-causal e resultado passem para a tipicidade.
b. Inadequao nos crimes culposos: a no-obteno do resultado
nos crimes culposos redunda, no causal-naturalismo, em ausncia
de conduta, de ao isso contraditrio. (Exemplo: dirigir para
casa infringindo o dever de diligncia: o A lesiona uma pessoa e B
chega inclume em casa. A cometeu crime, B no. Qual a
diferena de conduta? Nenhuma. Logo, a teoria causal-naturalista
inadequada. O resultado e o nexo-causal devem estar na
tipicidade.);
2. Subjetivao do tipo atravs da insero do dolo no tipo. Na teoria
causal-naturalista, o dolo estava na culpabilidade porque era o nico
lugar onde havia elementos para anlise de elementos subjetivos.
Nessa passagem, inaugura-se a ideia de tipo complexo. o tipo que
contempla os elementos objetivos (causao do resultado e
imputao do resultado) e os elementos subjetivos (liame psicolgico
entre o autor e o fato, que se desdobra em dolo direito primeiro grau,
segundo grau, eventual, culpa consciente, culpa inconsciente).
3. O sistema : antes o que havia ou era o erro de fato ou erro de direito.
Com o finalismo percebe-se que no erro sobre fato, mas erro sobre o
querer e o saber do fato que tipificado e, por outro lado, o erro de
proibio, erro de compreenso.

A conduta como elemento bsico: a grande crtica ao finalismo: no existe

omisso ontolgica (problema do crime do culposo).
1. Logo, a primeira falha do finalismo no ponto em que ele tenta cumprir
2. No que diz respeito ao crime culposo, Kaufmann diz que a histria do
finalismo a histria de compreender o delito culposo.
3. Funo de enlace: a ao no pode antecipar aquilo que vai ser
debatido nos elementos posteriores
4. A conduta no finalismo serve como termo-limite? Sim, ela cumpre
com certa aptido.

Atos-reflexos: no h intermediao entre sistema nervoso central e o

movimento eventual.

Aes em curto-circuito:

Teoria do crime
Ao humana tpica, antijurdica e culpvel

Antijuridicidade: a conduta apesar de ser tpica estar autorizada, estar

justificada. a categoria das jusitificacoes: mecanismos atravs dos quais
se autoriza a realizao de uma conduta tpica. Justificao para realizar
conduta tpica. o gnero que vai abarcar todas as espcies de justificao.
Ela se desdobra em legitima defesa, estrito cumprimento de dever legal etc.
Via de regra a caracterizao do crime depende da concomitncia de todas
estas categorias (tipicidade, antijuridicidade, culpabilidade).
A analise da tipicidade localizada. J a analise da antijuridicidade
topogrfica. Olha-se para o ordenamento jurdico como um todo e verficicase se essa conduta (a principio tpica) no e autorizada por outras normas.
A conduta no deve ser apenas tpica, mas contraria ao direito (Antijuridica).
Porque outras normas penais e eventualmente extrapenais podem justificala, autoriza-la.
Tipicidade: proibies
Antijuridicidade: permisses

Antijuridicidade e unidade do direito

Tem que existir uma coerncia dentro do diretio enquanto unidade na
separao do que licito e do que ilcito. No que automaticamente o que
ilcito em um setor seja automaticamente ilcito em outro setor do direito,
mas os fundamentos para decidir licitude e ilicitude no podem variar. Uma
conduta pode ser um ilcito tributrio e no ser um ilcito penal, desde que
no tenha havido fraude. Existe ai uma dissonncia superficial apenas. O
direito precisa ter uma racionalidade, ser dotado de congruncia e logica
interna. Essa questo relevante em face dessa discusso ligada
antijuridicidade por conta de um dogma chamado teoria da independecia
das esferas
Teoria da independncia das esferas: a apurao da responsabilidade no
mbito administrativo no vincula a apurao da responsabilidade penal e
vice-versa. Como que isso pode se sustentar perante a ideia de unidade do
direito? Ainda mais na forma como o direito penal atualmente organizado
segundo a qual cada vez mais ele depende de leis penais em branco e cada
vez mais ele depende de estruturas normativas que esto fora do direito
para que possamos compreender a aplicao do tipo penal e da proibio.

Existe hoje a coexistncia de duas facetas ou externalizacoes do direito

penal: o direito penal clssico (tutela dos bens jurdicos individuais) e,
doutro lado, o direito penal contemporaneao que tutela aquilo que se
deonomina bem jurdico supraindiviudla tutela do meio ambiente, do
sistema tributrio, financeiro, da administrao publica etc. bens jurdicos
que no so de ningum, mas de todos. A tutela desses bens jurdicos
supra-individuais na se concentra no direito penla.. existem outras esferas
que pretendem normatizar tais bens jurdicos. (responsabilizao
administrativa, civil etc. alm da responsabilizao penal.) um paradigma
segundo o qual um nico fato pode ser responsabilizadoatraves de duas trs
quatro cinco diferentes instancias
Como que o mesmo fato pode desdobrar-se em responsabilizaes cujos
desfechos so antagnicos? Como que se pode ter um sistema jurdico
segundo o qual algo crime, mas no ilcito administrativo. Isso deriva do
mito jurdico da independncia das esferas.
O que isso tem a ver com a antijuridicidade? Se a gente partiu da analise da
antijuricidade a partir da ideia de que ela a analise se tal onduta
autorizada pelo direito e se as leis penais em branco nos levam a observar
se o contedo extrapenal foi observado ou no ser que vamos pensar na
antijuricidade como um gnero que congrega diferentes espcies de
autorizaes de permisses ou ser que no seria interessante pensar na
antijuricidade como um mecanismo contemplado pela teoria do cirme
segundo o qual se aalisa a conduta a luz do direito em sua integralidade.e
isto , uma nova compreenso para se entender a antijuridicidade contra o
mito da independncia das esferas, baseando-se na ideia de unidade do
direito. Tambm pode-se pensar o que a pena no mbito administrativo
quais as finalidades da pena no mbito administrativo? Para que que serve?
Seriam as mesmas funes desempenhadas pela pena penal?
Porque h de haver dupla ou tripla responsabilizao se o direito unitrio?
Porque no levar em considerao as deciesoes que so tomadas no bojo no
ncleo daquilo que a responsabilizao penal?

Assim, no devemos pensar a antijuridicidade como categoria estranque e

limitada a certas especes etc. mas pensa-la como categoria global, que leva
em considerao o ordenamento jurdico como um todo.

Aula 5/8/2015

Contedo para prova: crimes culposos, omissivos e antijuridicidade

Estudar teoria do crime (estabelecer as premissas para caracterizar uma

ao como criminosa) e teoria da pena (consequncias daquilo que foi
identificado como crime)

Ao humana tpica (visto), antijurdica (visto) e culpvel (a ser visto)

Culpabilidade: semntica diversa:

1. Princpio da culpabilidade: a responsabilidade penal sempre pessoal
e subjetiva. O autor de um fato delituoso deve a ele estar conectado
atravs de dolo ou, no mnimo, culpa. No h responsabilidade
subsidiria, objetiva, familiar ou o que quer que seja, no mbito do
direito penal. H apenas a responsabilidade subjetiva e pessoal.
2. Art. 59 Cdigo Penal: a culpabilidade um dos elementos usados pelo
juiz na primeira fase da fixao da pena. a reprovabilidade
concreta, que pode variar de acordo com circunstncias fticas.
3. Culpabilidade como elemento de conceito analtico de crime: o juzo
de censura que dirigido ao agente por ele no ter agido conforme a
norma.
A conduta deve ser reprovvel, censurvel. o juzo de
reprovabilidade. Esse juzo se subdivide em trs grandes estruturas:
a. Imputabilidade: para ser imputvel, o agente deve cumprir,
faticamente, certos requisitos (por exemplo, deve ter mais de 18
anos e no sofrer de patologia mental etc.). Refere-se a condies
pessoais mnimas que capacitam o sujeito a entender o que est
fazendo, isto , que est a cometer um crime pelo menos no
aspecto formal (critrio de poltica criminal).
b. Conscincia da ilicitude: o antpoda da conscincia da ilicitude o
erro de proibio (agir em erro de proibio, isto , agir
criminosamente sem ter conscincia de que o que se faz crime).
O agente tem o dever de se informar quando em dvida. Caso
tenha agido de acordo com a informao obtida, no pode ser
apenado, pois no tinha conscincia da ilicitude.
c. Exigibilidade de conduta diversa: "voc poderia ter agido de outra
forma? Ou era impossvel fazer outra coisa?"

Agravantes (art. 61)

Agravantes vinculadas servem justamente para medir a

Quarto grupo de hipteses: traio, emboscada, dissimulao (oculta o

propsito criminoso, encobre suas reais pretenses delituosas) ou outro
recurso que dificulte ou impossibilite defesa da vtima (ou seja, as trs
figuras anteriores so meramente exemplificativas)
d. Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio
insidioso [estratagema] ou cruel, ou de que podia resultar perigo
comum;
e. Contra ascendente, descendente, irmo ou cnjuge [s quem
civilmente casado];
f. Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade ou com violncia
contra mulher na forma da lei especfica (vide Lei 11.340/2006
Violncia domstica e familiar contra a mulher);
g. Com abuso de poder ou violao de dever inerente a cargo, ofcio,
ministrio ou profisso [ao contrrio do inciso anterior, que era
regido por relaes de direito privado, nesta clusula as relaes
so regidas por direito pblico, principalmente quanto aos termos
"cargo" e "ofcio", funes exercidas mediante concurso pblico,
"ministrio", que se refere a funo exercida em instituio
religiosa organizada, "profisso", refere-se atividade legalmente
constituda,
que
precisa
de
algum
tipo
de
habilitao/regulamentao legal];
h. Contra criana (menor de 12 anos, de acordo com o ECA), maior
de 60 anos, enfermo ou mulher grvida [vide HC 255-231, 2013,
possibilidade de responsabilidade objetiva];
i. Quando o ofendido estava sob a imediata proteo da autoridade;
j. Em ocasio de incndio, naufrgio, calamidade pblica ou
desgraa particular do ofendido;
k. Em estado de embriaguez preordenada [o indivduo se embriaga
com o fim de ganhar mpeto/coragem para realizar o ato criminoso
1134-369 STJ].

Atenuantes inominadas (art. 66, CP): exemplos:

1. Doentes terminais (pois a pena poderia se tornar perptua);
2. Crime praticado em estado de absoluta miserabilidade: uma menor
culpabilidade a quem foi vedado o acesso a bens econmicos,
culturais, educacionais etc. Do mesmo modo, uma maior
culpabilidade para aqueles que tiveram acesso a tais bens (teoria da
coculpabilidade);
3. Por convices religiosas;
4. Por facilitao do trabalho da justia.

Substitutivos penais
Institutos que vo evitar ou abreviar a aplicao da pena privativa de
liberdade. So mecanismos "descarcerizadores". Compreende:
1.
2.
3.
4.

Suspenso condicional da pena (sursis);

Livramento condicional;
Transao penal;
Suspenso condicional do processo.

Suspenso condicional da pena (Art. 77 a 82 do CP):

O cidado denunciado, tem instruo etc., condenado, mas no momento
de execuo da pena, desde que tenha preenchidos determinados
requisitos, a pena deixa de ser aplicada. Cumprindo com determinadas
obrigaes ao fim h extino da pena.
Requisitos para suspenso condicional:
1. A pena privativa de liberdade no pode ser superior a anos;
2. O condenado no pode ser reincidente em crime doloso;
3. Culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade do
agente, motivos e circunstncia devem ser favorveis;
4. No seja indicada ou cabvel a substituio do art. 44 do CP (penas
restritivas de direitos).
Sursis etrio: Quando o agente for maior de 70 anos de idade ou tiver
enfermidade grave, penas privativas no superiores a 4 anos (2 anos
a mais que a regra geral) podero ser suspensas

Obrigaes impostas ao condenado sob suspenso condicional:

1. Sursis ordinrio: no 1 ano deve o condenado prestar servio
comunidade ou submeter-se a limitao de fim de semana;
2. Sursis especial: quando houver reparado o dano, possvel obrigar o
condenado s seguintes obrigaes, em substituio s anteriores:

Revogao obrigatria da suspenso condicional:

1. Condenao irrecorrvel por crime doloso;
2. Frustra execuo da pena de multa ou no efetua reparao do dano;
3. Descumpre 1 do art. 78;

Revogao facultativa (depende de fundamentao concreta por parte do

magistrado)
1. Condenao irrecorrvel por crime culposo ou por contraveno

Prorrogao do benefcio

1. Processo por outro crime ou contraveno. Enquanto o condenado

estiver respondendo ao penal em virtude da qual poder advir
condenao h prorrogao do sursis at que se resolva o outro
processo;

Prorrogao facultativa
Ao inves do juiz revogar a suspenso, pode ele aumentar o prazo.

Livramento condicional da pena

um instituto que incide sobre as penas que esto sendo executadas desde
que, novamente, o custodiado se submeta a determinadas condies e
desde que preencha determinados requisitos. (Igual ao sursis, mas a pena j
est sendo executada.)

Requisitos
1. Pena igual ou superior a 2 anos;
2. Cumprida mais de 1/3 quando

Transao penal
Leis dos Juizados Especiais Cveis e Criminais. Prev um procedimento
sumarssimo para crimes de pena mxima at 2 anos.
Crimes de iniciativa privada: h uma fase inicial (conciliao). Depois, h
transao.
Crimes de iniciativa pblica: usualmente so os crimes mais graves, como
homicdio ou roubo. No h conciliao, partindo-se logo para a transao.
No sendo realizada a transao, o procedimento torna a se desdobrar de
acordo com o procedimento adotado.
Nos primeiros, h queixa; nos segundos, denncia.
A transao penal um acordo entre o acusado com o MP. O MP esta chance
de acordo para que no seja instaurada a ao penal. No significa
reconhecimento de culpa. O nico nus para quem a realiza que no
poder realizar outra transao penal no prazo de cinco anos.
Conciliao e transao no se confundem. Conciliao se d com o
ofendido, no com o MP.

Suspenso condicional do processo

Aps oferecida a queixa ou a denuncia desde que o crime tenha uma pena
mnima igual ou inferior a 1 ano, h a possibilidade de suspenso do prprio
tramite processual de um a dentro do qual o pra com o termino dos dois
anos desde que o acusado tenha cumprido aquilo que a deciso judicial
determinou, ser extinta a punibilidade. No h reconhecimento de culpa.
(Art. 89 da Lei 9.099)

Causas extintivas da punibilidade (art. 107)

Conjunto de situaes que fazem com que uma pessoa mesmo tendo sido
condenada no venha a sofrer corporalmente aquela pena em virtude da
ocorrncia de uma dessas stiacueso.
1. Morte do agente: decorrncia do princpio da personalidade da pena,
isto , nenhuma pena passa da pessoa do condenado. No tem
qualquer influncia sobre a punibilidade de outras pessoas, como
partcipes, cmplices etc. Extingue todas as penas criminais,
independentemente de sua natureza. Porm, no extinta a
responsabilidade civil de reparar o dano. Ela transmissvel aos
herdeiros, permanece hgida (multa no, pois tem natureza penal,
no de reparao);
2. Graa (lato sensu):
a. Anistia: feito pelo Poder Legislativo. No pode englobar os agentes
do prprio Estado;
b. Graa stricto sensu: feito Poder Executivo, pela Presidncia da
Repblica. Extingue-se ou se comuta pena imputada para corrigir
eventuais injustias ou excessos;
c. Indulto: feito pelo Poder Executivo, ato da Presidncia da
Repblica. Tem por objetivo beneficiar uma coletividade noespecfica de condenados, ao contrrio da graa, que tem por
finalidade beneficiar um indivduo ou grupo especfico.
3. Abolitio criminis