ANO 3 | N 1 | JANEIRO 2011

DIREITO ADMINISTRATIVO | Artigo

Principais mudanas na Lei de Licitaes trazidas pela
Lei n. 12.349, de 15 de dezembro de 2010
No dia 15 de dezembro de 2010 foi promulgada a Lei n. 12.349, que fruto da converso da Medida Provisria n. 495/20101, e
altera, dentre outras, a Lei n. 8.666/93 ("Lei
de Licitaes"), principalmente o art. 3
desta lei.
Na verso original, o art. 3 da Lei de
Licitaes proibia a adoo, previso, incluso ou tolerncia, nos atos de convocao,
de clusulas ou condies que comprometessem, restringissem ou frustrassem o seu
carter competitivo e, ainda, que estabelecessem preferncias ou distines em razo
da naturalidade, da sede ou domiclio dos
licitantes ou qualquer outra circunstncia
impertinente ou irrelevante para o especfico

objeto do contrato, admitindo apenas,

como critrio de desempate em igualdade
de condies a preferncia, sucessivamente,
aos bens e servios: (a) produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital
nacional; (b) produzidos no Pas; (c) produzidos ou prestados por empresas brasileiras;
e (d) produzidos ou prestados por empresas
que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no Pas2.
A nova redao dada pela Lei n.
12.349/2010 passou a possibilitar margem de
preferncia nas licitaes pblicas para produtos manufaturados e para servios nacionais
que atendam a normas tcnicas brasileiras3,
visando promoo do desenvolvimento naci-

Foram feitas crticas poca ao fato de tais alteraes terem sido feitas, a princpio, por meio de Medida Provisria, por no ser a matria tratada revestida de relevncia e urgncia.
2 O direito brasileiro j contemplava o favorecimento de uma determinada categoria de licitantes, as empresas de pequeno porte e as microempresas, na Lei
Complementar n 123/06:
"Art. 44. Nas licitaes ser assegurada, como critrio de desempate, preferncia de contratao para as microempresas e empresas de pequeno porte.
1. Entende-se por empate aquelas situaes em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou at 10%
(dez por cento) superiores proposta mais bem classificada.
2. Na modalidade de prego, o intervalo percentual estabelecido no 1o deste artigo ser de at 5% (cinco por cento) superior ao melhor preo.
Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se- da seguinte forma:
I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poder apresentar proposta de preo inferior quela considerada vencedora do certame,
situao em que ser adjudicado em seu favor o objeto licitado;
II - no ocorrendo a contratao da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, sero convocadas as remanescentes
que porventura se enquadrem na hiptese dos 1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatria, para o exerccio do mesmo direito;
III - no caso de equivalncia dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos
1o e 2o do art. 44 desta Lei Complementar, ser realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poder apresentar melhor oferta.
1. Na hiptese da no-contratao nos termos previstos no caput deste artigo, o objeto licitado ser adjudicado em favor da proposta originalmente vencedora
do certame.
2. O disposto neste artigo somente se aplicar quando a melhor oferta inicial no tiver sido apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte.
3. No caso de prego, a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada ser convocada para apresentar nova proposta no prazo mximo de
5 (cinco) minutos aps o encerramento dos lances, sob pena de precluso. "
3 A instituio de margem de preferncia vem por fim s discusses que proliferavam, em especial nos tribunais de contas, com relao vedao constante dos editais de licitaes quanto possibilidade de oferta de produtos estrangeiros, como, por exemplo, a relativa aquisio de pneus, que foi considerada ilegal em decises dos Tribunais de Contas dos Estados de So Paulo e de Minas Gerais, luz da redao antiga do art. 3 da Lei de Licitaes.

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onal sustentvel, que passa a ser um dos objetivos das licitaes pblicas4.
Tal margem de preferncia ser estabelecida
com base em estudos revistos periodicamente, em prazo no superior a 5 (cinco) anos,
que levem em considerao: I - gerao de
emprego e renda; II - efeito na arrecadao
de tributos federais, estaduais e municipais;
III - desenvolvimento e inovao tecnolgica
realizados no Pas; IV - custo adicional dos produtos e servios e V - em suas revises, anlise
retrospectiva de resultados.
Alm disso, para os produtos manufaturados
e servios nacionais resultantes de desenvolvimento e inovao tecnolgica realizados
no Pas, poder ser estabelecida margem de
preferncia adicional.
Porm, as margens de preferncia por produto, servio, grupo de produtos ou grupo
de servios sero definidas pelo Poder
Executivo Federal, no podendo a soma
delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e
cinco por cento) do preo dos produtos
manufaturados e servios estrangeiros.
Portanto, a efetivao da margem de preferncia depender de dois fatores. Primeiro,
que o Poder Executivo Federal, vista das
caractersticas dos bens manufaturados e dos
4

servios nacionais, estabelea as margens

representadas por ndices de preferncias,
levando em considerao a efetiva disponibilidade desses bens em quantidade suficiente
para atender demanda, por meio de estu5
dos j mencionados acima . Segundo, que os
instrumentos convocatrios prevejam essa
possibilidade e fixem os respectivos ndices
de preferncia.
Conforme 9 do art. 3 da Lei de Licitaes,
no poder ser aplicada margem de preferncia aos bens e servios cuja capacidade de
produo ou prestao no Pas seja inferior
(a) quantidade a ser adquirida ou contratada; ou (b) ao quantitativo fixado com fundamento no 7 do art. 23 da Lei de Licitaes,
quando for o caso.
Tal margem de preferncia poder ser estendida, total ou parcialmente, aos bens e servios originrios dos Estados Partes do
Mercado Comum do Sul - Mercosul.
Ademais, os editais de licitao para a contratao de bens, servios e obras podero,
mediante prvia justificativa da autoridade
competente, exigir que o contratado promova, em favor de rgo ou entidade integrante da administrao pblica ou daqueles por ela indicados a partir de processo iso-

Conforme mencionado na Exposio de Motivos da Medida Provisria n 495/10 (E.M.I. N 104/ MP/MF/MEC/MCT), essa forma de tornar os produtos e servios mais competitivos, com o consequente aquecimento da economia local, tem sido praticada constantemente por outros pases: "Com efeito, observa-se
que a orientao do poder de compra do Estado para estimular a produo domstica de bens e servios constitui importante diretriz de poltica pblica. So
ilustrativas, nesse sentido, as diretrizes adotadas nos Estados Unidos, consubstanciadas no "Buy American Act", em vigor desde 1933, que estabeleceram preferncia a produtos manufaturados no pas, desde que aliados qualidade satisfatria, proviso em quantidade suficiente e disponibilidade comercial em bases
razoveis. No perodo recente, merecem registro as aes contidas na denominada "American Recovery and Reinvestment Act", implementada em 2009. A
China contempla norma similar, conforme disposies da Lei n 68, de 29 de junho de 2002, que estipulada orientaes para a concesso de preferncia a bens
e servios chineses em compras governamentais, ressalvada a hiptese de indisponibilidade no pas. Na Amrica Latina, cabe registrar a poltica adotada pela
Colmbia, que instituiu, nos termos da Lei n 816, de 2003, uma margem de preferncia entre 10% e 20% para bens ou servios nacionais, com vistas a apoiar a
indstria nacional por meio da contratao pblica. A Argentina tambm outorgou, por meio da Lei n 25.551, de 28 de novembro de 2001, preferncia aos provedores de bens e servios de origem nacional, sempre que os preos forem iguais ou inferiores aos estrangeiros, acrescidos de 7% em ofertas realizadas por
micro e pequenas empresas e de 5%, para outras empresas.
5 Considerando que a norma inserida pelo art. 3, 6 da Lei de Licitaes, principalmente a constante do inciso II, que diz respeito ao efeito na arrecadao dos
tributos estaduais e municipais, no constitui norma geral de licitaes e contratos como previsto no inciso XXVII do art. 22 da Constituio, a matria poder
ser concorrentemente disciplinada por estados e municpios face ao disposto no art. 24, I da Carta Maior.

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nmico, medidas de compensao comercial, industrial, tecnolgica ou acesso a condies vantajosas de financiamento, cumulativamente ou no, na forma estabelecida pelo
Poder Executivo Federal.
Por fim, nas contrataes destinadas
implantao, manuteno e ao aperfeioamento dos sistemas de tecnologia de informao e comunicao, considerados estratgicos em ato do Poder Executivo Federal, a
licitao poder ser restrita a bens e servios
com tecnologia desenvolvida no Pas e produzidos de acordo com o processo produtivo bsico de que trata a Lei n. 10.176, de 11
de janeiro de 2001, considerando que o
domnio dessas tecnologias fundamental
para garantir a soberania e a segurana nacionais.
A grande crtica que se faz s alteraes
acima elencadas consiste no fato de o governo, maior comprador do Brasil, passar a dispor de um enorme grau de arbtrio para selecionar os vencedores de licitaes, sob o
vasto guarda-chuva da "promoo do
desenvolvimento nacional". Isso se d j que
o Poder Executivo Federal ser responsvel
pela determinao dos critrios de preferncia.
6

Alm disso, a Lei n. 12.349/2010 alterou o

critrio de desempate previsto no pargrafo
2 do art. 3 da Lei de Licitaes, eliminado o
primeiro deles, que favorecia os bens e servios produzidos ou prestados por empresas
brasileiras de capital nacional6, passando a
adotar como primeiro critrio de desempate
o que favorece bens e servios produzidos
no Pas, depois os produzidos ou prestados
por empresas brasileiras e por ltimo os produzidos ou prestados por empresas que
invistam em pesquisa e no desenvolvimento
de tecnologia no Pas.
Uma outra alterao advinda da Lei n.
12.349/2010 e que tambm merece destaque a garantia da participao de cooperativas em licitaes dada pelo art. 3, 1, inciso I, colocando fim discusso levantada
pelo Decreto n. 55.938, de 21/06/2010, do
7
Governador do Estado de So Paulo , que
impedia a participao de cooperativas de
trabalho e de transporte em licitaes da
administrao pblica direta e indireta e
pelo acrdo 1815/2003 do Plenrio do
8
Tribunal de Contas da Unio , que recomendava a proibio da participao de cooperativas em licitaes para a contratao de
servios.

Com a revogao do art. 171 da Constituio pela EC n. 6/95, a qual cunhara essa expresso, o dispositivo ficou sem fundamento constitucional de validade, de modo
que restou esvaziado de contedo o at ento vigente inciso I do 2 do art. 3 da Lei de Licitaes.
7 No dia 10/09/2010, foi ajuizada no Supremo Tribunal Federal ("STF"), uma ao direta de inconstitucionalidade ("ADIN") n. 4444, proposta pela Confederao
Nacional das Cooperativas de Transporte - CONFETRANS e pela Federao das Cooperativas de Transporte do Estado de So Paulo - FECOOTRANSP, na qual se
impugnava o mencionado Decreto 55.938, de 21/06.2010, do Governador do Estado de So Paulo, que vedava a participao, em licitaes, de cooperativas em casos
especficos. Contudo, no dia 03 de setembro de 2010, foi negado seguimento ADIN pela Deciso Monocrtica Final proferida pela Relatora, Ministra Ellen Gracie, sob
o argumento de que o ato atacado, de natureza secundria, seria nitidamente regulamentar, pois retiraria todo o seu fundamento de validade da legislao infraconstitucional vigente, e o STF tem rechaado, sistematicamente, as tentativas de submeter ao controle concentrado de constitucionalidade o de legalidade do poder regulamentar.
8 De acordo com o mencionado acrdo: "Nos editais de licitao, seja definida a natureza dos servios e a forma como sero prestados, para os seguintes fins:
- se, pela natureza da atividade ou pelo modo como usualmente executada no mercado em geral, houver a necessidade de subordinao do trabalhador ao contratado, assim como de pessoalidade e habitualidade no trabalho, deve ser vedada a participao de cooperativas no certame, pela impossibilidade de vnculo de emprego
entre essas entidades e os seus associados;
- se o servio licitado for incompatvel com o objeto social da cooperativa, esta dever ser considerada inabilitada para a execuo; (...)".

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Tambm foi acrescida mais duas hipteses

ao sempre crescente rol do art. 24 da Lei de
Licitaes, que trata das hipteses de dispensabilidade de licitao, (a) para a aquisio de bens e insumos destinados exclusivamente pesquisa cientfica e tecnolgica
com recursos concedidos pela Capes, pela
Finep, pelo CNPq ou por outras instituies
de fomento a pesquisa credenciadas pelo
CNPq para esse fim especfico; e (b) nas contrataes visando ao cumprimento do disposto nos arts. 3, 4, 5 e 20 da Lei n.
10.973, de 2 de dezembro de 20049, observados os princpios gerais de contratao
dela constantes.
Faz-se mister salientar a incluso do inciso V
no art. 57 da Lei de Licitaes, inaugurando
um prazo absolutamente indito para contratos regidos pela Lei de Licitaes, de at
120 meses (ou seja, 10 anos), nas hipteses
ali elencadas10, quando o prazo anterior mais
longo (expresso e predeterminado11) era de
6 anos (60 meses mais 12 meses), resultante
da combinao do inciso II com o 4, todos

do art. 57 da Lei de Licitaes, relativo a servios continuados que a Administrao contrate.

Por fim, deve-se ressaltar que, de acordo
com o disposto no art. 2 da Lei n.
12.349/2010, o disposto nesta lei aplica-se
modalidade licitatria prego n
Autores:
Sandra Gama
sgama@araujopolicastro.com.br

Rafaella Ferraz
rferraz@araujopolicastro.com.br

Este contedo est disponvel em nosso website:

www.araujopolicastro.com.br
As informaes prestadas por este boletim no se confundem nem podem ser interpretadas como consultoria, servios legais ou profissionais. Os contedos deste
informativo no consideram futuras alteraes na
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reproduo, distribuio, publicao ou divulgao das
informaes e artigos deste boletim sem a autorizao
prvia, por escrito, de Arajo e Policastro.Advogados.

Esta lei dispe sobre incentivos inovao e pesquisa cientfica e tecnolgica no ambiente produtivo e seus artigos 3 a 5, entre outras previses, estabelecem regras para que os entes pblicos estimulem a constituio de alianas estratgicas e o desenvolvimento de projetos de cooperao, alm de fixar que
as Instituies Cientficas e Tecnolgicas podero compartilhar seus laboratrios e participar de outras medidas nesse sentido e, ainda, autoriza a Unio a
participar minoritariamente do capital de Sociedades de Propsito Especfico com objeto cientfico e tecnolgico.
10 Art. 57. (...)
V - s hipteses previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos podero ter vigncia por at 120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administrao."
11 Isto porque pode ocorrer que contratos cujo prazo seja regido pelo inciso I do art. 57 da Lei de Licitaes durem mais de 10 anos, na hiptese de serem prorrogados por mais tempo que isso, na medida em que o seu objeto corresponda a alguma meta que seja sucessivamente prorrogada no plano plurianual da
respectiva pessoa jurdica de direito pblico interno.

48 ANOS