3 Tipicidade Ilicitude

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3 Tipicidade e ilicitude do facto

Pela aco perguntamos de que o homem capaz. Pelo ilcito
perguntamos de que que o homem capaz em determinadas situaes
e desempenhando certos papis. Pela culpa perguntamos de que que
este homem capaz. Kaufmann, apud Faria Costa, O Perigo, p. 423.
I. Comportamento humano e tipicidade como requisitos da ilicitude

Como fomos adiantando em momento anterior, o crime (dum ponto de vista simplesmente
analtico) definido, geralmente, como uma aco (ou omisso) tpica, ilcita e culposa. (1)
Todavia, alguns autores, aderindo a uma definio bipartida (2), edificam a teoria do crime a
partir do tipo de ilcito, que assim constitui o primeiro elemento do sistema, integrando-se
a conduta humana (como aco ou omisso) nesse mesmo elemento.
O sistema o de fazer intervir um escalonamento gradual o aplicador do direito tem que
valorar, em diversas fases ou em diferentes nveis, o comportamento de um possvel
delinquente antes de chegar ao juzo definitivo que o declara merecedor de uma reaco
criminal. Ao determinarmos os pressupostos mnimos do agir criminoso cumprimos o
primeiro degrau de valorao, integrando a matria fctica numa norma penal
(subsuno), levando a cabo uma operao constitutiva de um juzo de ilicitude como
desvalor de aco (ou, como mais comum, como desvalor de aco e de resultado).
Eventualmente, faltando nessa conduta os elementos objectivos ou subjectivos pertinentes
ao juzo de imputao penal, poderemos j ento exclu-la do leque das condutas tpicas.
1. Quem fizer isto ou aquilo, ser punido

a) Efeito de indcio da tipicidade. Na resoluo dum caso concreto iniciamos a nossa
anlise pela tipicidade, tendo em vista determinar se um determinado comportamento
(aco ou omisso) ou no ilcito. Com o termo tipicidade quer-se significar que o
legislador descreve as condutas proibidas ou que tem por obrigatrias dum ponto de vista
jurdico-penal. Basicamente, a tipicidade descreve aquilo que contraria o Direito,
assinalando o que proibido ou o que obrigatrio. Cumpre-se deste modo o preceito
1
Nesta altura poderamos porventura acolher-nos a uma descrio menos sucinta, cujos contornos ( custa,
certamente, de alguma impreciso) passariam pelo comportamento proibido por uma lei certa, escrita e
anterior prtica do facto (princpio da legalidade) que provocou, sem justificao, a violao do
correspondente bem jurdico, tendo o seu autor podido actuar de outra maneira.
2
Bipartida porque ao ilcito-tpico, como primeiro elemento da teoria do facto punvel, se faz acrescer a
necessidade da actuao com culpa (censurvel), embora por vezes se acresente um outro elemento, bem
menos significativo, que o da punibilidade. O conceito analtico de crime envolver, nesta perspectiva
bipartida, o facto ilcito-tpico e culposo. No Cdigo Penal aparece com frequncia a expresso facto ilcito
tpico, por ex., no artigo 91, como pressuposto das medidas de segurana aplicveis a inimputveis, ou nos
artigos 109 a 111, sobre a perda de instrumentos, produtos e vantagens. Na PE, a mesma expresso
conforma um elemento tpico dos artigos 231 (receptao) e 232 (auxlio material), desempenhando ainda
um papel nos artigos 154, n 3, alnea b) e 295. Dando um exemplo: A presta auxlio (no sentido do artigo
232) ao furto cometido por B, que inimputvel. O facto de B constitui um ilcito-tpico, mas no
punvel, dado ser B inimputvel e ter actuado sem culpa. A autor do crime do artigo 232, quer dizer: de
um ilcito penal tipificado e culposo, desde que no concorra qualquer eximente da conduta ou da culpa
M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 3 Ilicitude nos crimes
dolosos por aco), 2007.
constitucional segundo o qual ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em

virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou omisso, nem sofrer medida de
segurana cujos pressupostos no estejam fixados em lei anterior (artigo 29, n 1, da
Constituio da Repblica).
Caso n 1
A anda de candeias s avessas com o seu vizinho B. Um dia A entrou no quintal da moradia de
B e chamou-o de patife e funcionrio corrupto, aps o que lhe vibrou duas bofetadas na
cara. No contente com isso, chegou-se aos vasos de flores do A e partiu-os com pontaps
certeiros.
No artigo 181, n 1, pune-se quem injuriar outra pessoa, dirigindo-lhe palavras

ofensivas da sua honra ou considerao.
No artigo 143, n 1, pune-se quem ofender corporalmente outra pessoa.
No artigo 212, n 1, sanciona-se quem destruir, no todo ou em parte, coisa alheia.
A descrio legal fixa os pressupostos que tm de ser preenchidos para que algum possa
ser perseguido por injuriar ou ofender corporalmente outra pessoa ou por causar danos nos
vasos do vizinho. Como o A actuou dolosamente, a sua conduta (ofender por palavras;
ofender corporalmente; danificar coisa que lhe no pertencia) preenche todos os elementos
tpicos, objectivos e subjectivos, de cada um dos apontados artigos 181, n 1, 143, n 1, e
212, n 1.
Se a conduta, como nos casos anteriores, realiza (=preenche) todos (3) os elementos,
objectivos e subjectivos, correspondentes descrio normativa (ao desenho contido na
norma-incriminadora), ser em princpio ilcita.
A tipicidade de uma conduta significa em geral ilicitude, na medida em que a indicia (efeito
de indcio da tipicidade). Este juzo de ilicitude no , como bem se compreende, definitivo.
No que toca ilicitude (=antijuridicidade; =injusto) do comportamento, excepcionalmente,
poder este encontrar-se coberto por uma causa de justificao, por uma eximente da
conduta. As causas de justificao procedem do ordenamento jurdico na sua globalidade,
da a desnecessidade de se encontrarem previamente estabelecidas no Cdigo Penal,
falando-se inclusivamente em causas de justificao supralegais. (4) O facto no punvel
quando a sua ilicitude for excluda pela ordem jurdica no ilcito, por ex., o facto
praticado em legtima defesa (artigo 31, ns 1 e 2, alnea a), e 32).
Tornando as coisas porventura mais claras:
-
A eficcia indiciadora da ilicitude pode ser neutralizada pela concorrncia de uma

qualquer causa de justificao, o que significa que nem toda a conduta tpica uma
conduta punivel. Ainda que realizada, a proibio geral de matar (na manifesta
simplicidade da expresso literal do artigo 131: "Quem matar outra pessoa...") pode
Faltando um desses elementos (poder bastar a falta de um), a conduta ser atpica. Se a coisa no alheia
ou o agente no actua com inteno de apropriao no poder haver furto; se a mulher adulta consente na
cpula, no se poder falar de crime sexual; se algum entra a convite do dono da casa, o consentimento
(acordo) exclui a tipicidade da conduta (veja-se, por ex., o caso tratado no acrdo da Relao do Porto de
18 de Janeiro de 2006 CJ 2006 tomo I, p. 201). Na falta de dolo, o crime, eventualmente, poder ser
castigado como negligente (veja-se em especial o artigo 16, ns 1 e 3). Nem sequer haver aco nos actos
reflexos ou em caso de fora irresistvel, entre outros.
4
Cf., a propsito do problema da analogia em matria de causas de justificao, Maria Fernanda Palma,
Direito constitucional penal, Almedina, 2006, p. 14; e Costa Andrade, O princpio constitucional nullum
crimen sine lege e a analogia no campo das causas de justificao, RLJ ano 134, n 3924.
estar justificada (5) por legtima defesa, por uma causa de justificao que em nada
afecta a tipicidade da conduta, ainda que exclua a sua ilicitude, ou seja, a sua
antijuridicidade ou contradio ao direito. Quem se defende de acordo com a lei (artigo
32) realiza o tipo do homicdio mas no ser punido porque no actuou de forma
ilcita.
-
Na ausncia de uma causa de justificao, designamos a aco tpica por "ilcito". Quem
dolosamente e sem justificao ofender outra pessoa a murro ou bofetada realiza o
ilcito do artigo 143, n 1.
c) Por ltimo, seja o comportamento doloso ou negligente, h lugar a uma revalorao em

sede de culpa, examinando-se a posio assumida pelo agente perante a ordem jurdica, e
no se excluindo, ainda aqui, que a ausncia de culpa possa conduzir irresponsabilizao
do agente pelo seu facto. O direito penal, ao impor proibies, pretende evitar factos
especialmente indesejveis, atenta a sua grave danosidade, isto , pretende evitar os factos
penalmente antijurdicos. Mas o direito penal no pode castigar quem realiza algum destes
factos sem culpa. A questo de saber se concorre ou no culpa s se pe se anteriormente
tivermos concludo pela ilicitude do comportamento. A prtica pelo agente de um facto
ilcito-tpico no basta em caso algum para que, na sua base, quele possa aplicar-se uma
pena, "se bem que possa ser fundamento, juntamente com a comprovao da perigosidade,
para aplicao de uma medida de segurana. (6)
2. O tipo delimita o mbito do ilcito, dando expresso s exigncias de

legalidade; na sua funo de proteco, vale pelo que incrimina (mas vale
tambm pelo que no incrimina)
a) Uma conduta humana s poder punir-se se estiver prevista numa norma penal (normaincriminadora) que descreva claramente a conduta proibida ou ordenada, acompanhada da
cominao de uma pena. Est aqui implicado o princpio da legalidade. Chamamos tipo a
essas descries de crimes contidas nas leis penais, como por ex., o homicdio. Na Parte
Especial (PE) do Cdigo Penal, iniciada com o artigo 131, contm-se um nmero grande
de tipos, organizados e sistematizados de acordo com os critrios escolhidos pelo legislador
penal.
Se a lei penal quisesse descrever apenas o comportamento voluntrio violador do bem jurdico, enquanto tal,
diria simplesmente: Quem, atravs de uma conduta voluntria, lesar o bem jurdico propriedade (ou: vida;
ou: integridade fsica, ou: pureza da administrao pblica, etc.), ser punido desta maneira ou daquela.
Uma norma destas, porm, seria portadora duma punibilidade desmedida. A tcnica legislativa muito mais
exigente: Quem matar aqui necessria a morte de outra pessoa (um resultado que acresce aco
de produzir a morte) para que o crime de homicdio resulte consumado.
O tipo penal delimita o mbito do ilcito penalmente relevante, na medida em que descreve
as caractersticas definidoras do contedo de ilcito tpico da conduta proibida, dando-lhe
ademais uma forma especfica. O direito penal s protege a subtraco de coisa mvel
alheia actuando o ladro com ilegtima inteno de apropriao. Como agente do crime
de dano, pune-se quem destruir, no todo ou em parte, danificar, desfigurar ou tornar no
utilizvel coisa alheia. Nestes dois ltimos casos, exige-se no s a leso da propriedade
5
Justificar explicar as razes por que aconteceu um determinado facto ou por que se teve certa conduta
(Faria Costa, O Perigo, p. 437, nota 147). Porque se agiu em legtima defesa, em estado de necessidade, etc.
6
Figueiredo Dias, DP / PG, p. 471.
mas tambm uma determinada forma de actuar. Na burla, na extorso e, especialmente, na

usura, o facto punvel descrito ainda com uma maior gama de pormenores. Com o tipo
d-se a conhecer ( comunidade e portanto tambm ao juiz) quais as condutas com
dignidade penal e simultaneamente necessitadas e merecedoras de pena. Roxin assinala ao
tipo a funo de dar expresso s exigncias da legalidade e Costa Andrade ( 7) acentua que
"o tipo legal vale pelo que incrimina e, nessa medida, protege; como vale outrossim pelo
que no incrimina e, nessa medida, igualmente protege". Em suma: no serve para
incriminar o que estiver fora da lei.
O Cdigo emprega a expresso tipo de crime no artigo 16, n 1, na disciplina do erro sobre as
circunstncias do facto; e volta a referi-la no artigo 22, n 2, alnea a), quando, a propsito da tentativa, se
ocupa dos actos de execuo. Na epgrafe do artigo 16 referem-se as circunstncias do facto.
Circunstncias so elementos de facto (matar; artigo 131) ou caractersticas normativas (alheio:
artigo 203, n 1; doena contagiosa: artigo 283, n 1; honra: artigo 180, n 1). O artigo 14, ns 2 e 3,
refere-se realizao de um facto que preenche um tipo de crime, tal como o artigo 15, alnea a). No
artigo 368, n 2, do Cdigo de Processo Penal, trata-se da questo de saber: a) Se se verificaram os
elementos constitutivos do tipo de crime.
b) A definio tpica deve obedecer s exigncias de certeza (taxatividade) contidas no

princpio da tipicidade (artigo 29 n 1, da Constituio) e de segurana jurdica, prprias do
princpio da legalidade, estruturante do Direito Penal (cfr. artigo 1 do CP). No momento
da criao dos tipos penais, a tcnica legislativa geralmente rejeita o recurso a termos
vagos, pouco afeitos a uma interpretao segura, e evita os conceitos porosos, com zonas
sombrias, embora na generalidade das proposies jurdicas indeterminadas se possa
detectar um ncleo claramente preciso e um campo conceitual difuso (de um ncleo
conceitual e de um halo conceitual fala Engish). (8) Se a norma deve ser formulada "de
modo ao seu contedo se poder impor autnoma e suficientemente, permitindo um controlo
objectivo na sua aplicao individualizada e concreta" ( 9), nem sempre possvel alcanar
uma total determinao nem ser, porventura, desejvel, bastando que o facto punvel
seja definido com suficiente certeza: a prpria natureza da linguagem impede uma
determinao integral, sendo certo que pode representar-se negativamente uma enumerao
demasiado casustica, a multiplicar a eventualidade das lacunas e a dificultar a determinao
do que essencial em cada caso (acrdo do TC n 93/01 DR II srie de 5 de Junho de
2001). A utilizao da lngua traz consigo convenes e regras, mas tambm opacidades.
Ainda assim, uma relativa indeterminao dos tipos legais de crime pode mostrar-se
justificada, sem que isso signifique violao dos princpios da legalidade e da tipicidade
(Parecer n 32/80, Pareceres da Comisso Constitucional, 14 volume, 1983, p. 60),
conexionando-nos tal observao com conceitos indeterminados, clusulas e frmulas
gerais e inclusivamente com as chamadas normas penais em branco.
O Prof. Cavaleiro de Ferreira identificava a norma penal em branco como aquela em que
falta inicialmente o preceito primrio; comunica-se a sano de uma infraco cujos
elementos constitutivos s parcial, e no totalmente, esto definidos no preceito primrio.
O preceito primrio, que contm a ameaa penal, completado por remisso para outra
norma. As possibilidades de remisso so para outro preceito contido na mesma lei penal,
para outra lei distinta ou para uma disposio de grau ou nvel inferior (v.g., um
7
Manuel da Costa Andrade, Consentimento e acordo, p. 23.
K. Engish, Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 209.
Castanheira Neves, "O Princpio de Legalidade Criminal. O seu problema jurdico e o seu critrio
dogmtico", Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, Coimbra, 1984, p. 334.
regulamento). Hoje em dia pode ilustrar-se o conceito com o artigo 279 (poluio), onde
se exige que a conduta do agente poluidor contrarie prescries ou limitaes que lhe foram
impostas pela autoridade administrativa em conformidade com leis ou regulamentos, sob a
cominao da aplicao das penas previstas para a prtica do crime, constituindo como que
uma condio objectiva de punibilidade. (10) (11)
Distinguem-se das normas penais em branco os tipos penais abertos, em que parte dos
elementos constitutivos da infraco no se encontram includos no tipo. Um exemplo
corrente o dos crimes simplesmente negligentes, onde fica para o juiz a tarefa de
especificar os limites da matria de proibio; outro, a norma do artigo 10.
3. Estrutura e elementos do ilcito

a) Desvalor de aco / desvalor de resultado
A classificao de um comportamento como tpico, como integrando a tipicidade que
fundamenta a ilicitude, consiste desde logo, dum ponto de vista material, na leso do bem
jurdico de outrem (artigo 40, n 1, do CP). Neste sentido, a ilicitude ofensa de um bem
jurdico. O homicida, no sentido do artigo 131, ao causar a morte de outra pessoa, viola o
bem jurdico vida. Com a violao deste bem jurdico realiza o agente desde logo um
ilcito de resultado, e nessa medida um desvalor de resultado.
O ilcito no se esgota, porm, na realizao do desvalor do resultado atravs da leso do
bem jurdico. Essa realizao representa, alm disso, e de modo necessrio, aquilo a que
chamamos o desvalor da aco. Com o desvalor da aco queremos referir-nos ao modo
externo de realizao do resultado (leso do bem jurdico). Por ex., o direito penal s
protege o patrimnio de terceiro na medida em que o criminoso actua com astcia
(enganando ou induzindo outrem em erro), por meio de violncia ou de ameaa com mal
importante, com grave violao dos deveres, ou explorando situao de necessidade
(artigos 217, 223, 224 e 226). Para compreenso do desvalor de aco concorrem
portanto elementos subjectivos, especialmente o dolo do agente, que aparece como o cerne
do desvalor pessoal da aco.
Distinguimos no tipo de ilcito entre desvalor da aco e desvalor do resultado. Olhando ao dolo do tipo e
a outros elementos subjectivos como fazendo parte do tipo de ilcito, no se esgota este no desvalor do
resultado, isto , na produo de uma situao juridicamente desaprovada. Para a ilicitude da aco do
agente envolvida na sua finalidade contribuem ainda as restantes caractersticas e tendncias subjectivas,
bem como outras intenes exigidas pela norma penal. Est a compreendida, por ex., a inteno de
apropriao no furto. Em geral, no se dando o resultado tpico, o crime no passa da tentativa, se
ocorrerem os elementos prprios do desvalor da aco. Mas no haver ilicitude se o resultado se verificar
sem que se verifique o correspondente desvalor de aco o causador do resultado no ser ento punido.
leso do bem jurdico tanto se liga pois a consumao como a tentativa. No primeiro caso, h destruio,
10
Cf. o acrdo da Relao do Porto de 3 de Abril de 2002, CJ 2002, tomo II, p. 235; e Lus Filipe Caldas,
"A propsito do novo artigo 227-A do Cdigo Penal Portugus", RPCC 13 (2003), p. 516. Ainda,
Figueiredo Dias, RPCC 1991, p. 47, e O problema da conscincia da ilicitude em direito penal, p. 76 es s.;
e Cavaleiro de Ferreira, Lies de Direito Penal PG, 1, 1988, p. 35; bem como Anabela Miranda Rodrigues
Conimbricense II, p. 961.
11
No acrdo do Tribunal Constitucional n 147/99, de 9 de Maro de 1999, BMJ 485, p. 63, a recorrente
sustentara que o carcter vago e incompleto de parte da norma penal que refere contrariava os princpios da
tipicidade e da legalidade consagrados constitucionalmente. Outras questes de (in)constitucionalidade
podem ser vistas em Rui Patrcio, Norma penal em branco, em comentrio ao Acrdo do Tribunal da
Relao de vora de 17.4.2001, RMP 2001, n 88.
diminuio ou compresso do bem; no segundo, h uma probabilidade associada destruio, diminuio

ou compresso do bem jurdico.
J atrs se observou que, nos crimes dolosos, no se dando o resultado tpico, o crime no passa da
tentativa, mas mesmo assim necessria a presena dos elementos prprios do desvalor de aco. No
haver ilicitude se o resultado se verificar sem que se verifique o correspondente desvalor de aco o
causador do resultado no ser ento punido. Nos crimes negligentes no existe a correspondente tentativa.
Cf., no entanto, um tipo de ilcito como o do artigo 292 (conduo de veculo em estado de embriaguez),
onde, mesmo na forma negligente, para a consumao se no exige qualquer resultado: crime de perigo
abstracto, de mera actividade. Mas na maior parte das vezes a conduta negligente s susceptvel de
integrar um crime, sendo portanto punida, se ocorrer um desvalor de resultado imputvel ao agente (por ex.,
artigos 137 e 148).
b) O tipo objectivo do ilcito

Consideremos o artigo 212, n 1: Quem destruir, no todo ou em parte, danificar,
desfigurar ou tornar no utilizvel coisa alheia punido. A palavra quem aponta o
sujeito do crime, o seu autor. Para a aco e o resultado apontam os termos destruir,
danificar, desfigurar, tornar no utilizvel. O objecto da aco uma coisa alheia. Trata-se
aqui de um crime comum, que poder ser cometido por qualquer pessoa, em contraste com
os crimes especficos ou especiais (delicta propria), em que a lei menciona expressamente
as pessoas qualificadas para serem sujeitos da infraco, s elas podendo ser portanto
autores. Por ex., sujeito de um crime de atestado falso do artigo 260, n 1, s poder ser
uma das pessoas nele mencionadas: mdico, dentista, enfermeiro, parteira, etc. um
crime especfico. J o crime do respectivo n 4 (quem fizer uso dos referidos certificados
ou atestados) crime comum. Nos casos em que a norma exige um certo resultado
estaremos perante um crime de resultado, que se dever distinguir dos crimes de mera
actividade, como o crime de violao de domiclio (artigo 190). Os crimes de resultado
tanto podem ser de resultado de dano como de resultado de perigo. matria j abordada e
de que mais adiante afinaremos conceitos. Mas no se esquea que a tarefa de imputar um
determinado resultado actuao de um sujeito, como obra deste, tem a ver com a parte
geral do Cdigo. Ao lado do autor do crime, do resultado e do correspondente nexo de
imputao, pertencem ainda ao tipo outras circunstncias tpicas, que caracterizam mais
pormenorizadamente a aco do agente (12). Veja-se o caso da usura (artigo 226) e a
quantidade de caractersticas tpicas exigidas para o crime se consumar.
Uma particular ateno merece a distino entre elementos tpicos descritivos e
normativos. Diz Mezger, p. 147, quanto aos elementos tpicos normativos, que o juiz
deve realizar um juzo ulterior relacionado com a situao de facto, so portanto aquelas
caractersticas cuja presena supe uma valorao. Edifcio ou construo (artigo 272,
n 1), subtraco (artigo 203, n 1) so elementos descritivos designam
descritivamente objectos reais ou objectos que de certa forma participam da realidade,
isto , objectos que so fundamentalmente perceptveis pelos sentidos ou por qualquer
outra forma percepcionveis (13). Palavras como alheio (artigo 203, n 1), acto sexual
de relevo (artigo 163, n 1), doena contagiosa (artigo 283, n 1), ou honra (artigo
180, n 1) exigem ulteriores diferenciaes, so caractersticas normativas. Em situaes
como a do artigo 386 ou do artigo 255 a prpria lei que adianta a definio, por ex., a
de funcionrio, no primeiro caso, ou de documento, no segundo. Todas estas
caractersticas devem estar cobertas pelo dolo do autor.
12
Roxin, AT, p. 244.
13
Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, p. 210.
Na lista das circunstncias tpicas cabem algumas no descritas, por ex., a relao de
causalidade (que o dolo do agente deve abranger nos seus traos essenciais) ou as
integrantes da relao de fidcia que, para uma parte da doutrina, no abuso de confiana
intercede entre o agente e o proprietrio ou entre o agente e a prpria coisa e que aquele
viola com o crime. (14) Sendo uma circunstncia tpica, dever, como todas as outras, estar
coberta pelo dolo do agente.
Um outro ponto de interesse o da responsabilidade penal das pesssoas colectivas.
Tradicionalmente respondia-se a esta questo de forma negativa, dizendo que societas
delinquere non potest. De acordo com o direito vigente, s as pessoas singulares so
susceptveis de responsabilidade criminal, segundo o n 1 do artigo 11; as pessoas
colectivas s podem ser responsabilizadas criminalmente em relao a determinadas
infraces e nos pressupostos referidos nos restantes nmeros desse artigo 11.
J havia ressalvas no domnio da redaco anterior do Cdigo (antes da Lei n 59/2007, de 4 de Setembro,
que alterou o CP), sendo exemplo o Decreto-Lei n 28/84, de 20 de Janeiro, que exige sempre uma conexo
entre o comportamento do agente, pessoa singular, e o ente colectivo, j que aquele deve actuar em
representao e em nome deste (artigo 3, n 1). Veja-se, alm disso, a Lei n 52/2003, de 22 de Agosto (Lei
de combate ao terrorismo), cujo artigo 7, n 2, prev a responsabilidade penal dos entes colectivos pelos
crimes terroristas quando a falta de vigilncia ou controlo dos seus rgos ou representantes tenha tornado
possvel a prtica dos referidos crimes por uma pessoa sob a sua autoridade: trata-se aqui,
verdadeiramente, de um novo nexo de imputao do crime ao ente colectivo (15) e constitui soluo sem
razes na tradio jurdico-penal portuguesa, surgida na sequncia da Deciso-quadro do Conselho, de 13
de Junho de 2002, relativa luta contra o terrorismo. Tambm a Lei n 5/2006, que aprova o novo regime
jurdico das armas e suas munies, prev, no artigo 95, entretanto revogado por aquela Lei n 59/2007, de
4 de Setembro (artigo 10), a responsabilidade criminal das entidades colectivas e equiparadas, tornando-as
responsveis pelos crimes previstos nos artigos 86 (deteno de arma proibida) e 87 (trfico de armas),
quando cometidos em seu nome ou no interesse da entidade pelos titulares dos seus rgos no exerccio de
funes ou seus representantes, bem como por uma pessoa sob a autoridade destes, em seu nome e no
interesse colectivo, ou quando o crime se tenha tornado possvel em virtude da violao de deveres de
cuidado e vigilncia que lhes incumbem.
Actualmente, segundo o n 2 do artigo 11 do CP, na redaco da Lei n 59/2007, de 4 de

Setembro, "as pessoas colectivas e entidades equiparadas, com
excepo do Estado, de outras pessoas colectivas pblicas e de
organizaes internacionais de direito pblico, so responsveis pelos
crimes previstos nos artigos 152.-A e 152.-B, nos artigos 159. e
160., nos artigos 163. a 166., sendo a vtima menor, e nos artigos
168., 169., 171. a 176., 217. a 222., 240., 256., 258., 262. a
283., 285., 299., 335., 348., 353., 363., 367., 368.-A e 372. a
374., quando cometidos: a) Em seu nome e no interesse colectivo por
pessoas que nelas ocupem uma posio de liderana; ou b) Por quem
aja sob a autoridade das pessoas referidas na alnea anterior em
virtude de uma violao dos deveres de vigilncia ou controlo que lhes
14
Figueiredo Dias, Conimbricense tomo II, pg. 97: pode e deve dizer-se com conscincia das
relevantssimas consequncias dogmticas que a afirmao importa que o abuso de confiana um delito
especial, concretamente na forma de delito de dever, pelo que autor s pode ser aquele que detm uma
qualificao determinada, resultante da relao de confiana que o liga ao proprietrio da coisa recebida por
ttulo no translativo da propriedade e que fundamenta o especial dever de restituio
15
Figueiredo Dias e Pedro Caeiro, A Lei de combate ao terrorismo (Lei n 52/2003, de 22 de Agosto), RLJ
n 3935 (2005), p. 85. Referindo outras reas de incriminao e traando os actuais fundamentos, sentido e
limites da responsabilidade penal de entes colectivos, veja-se de Jorge dos Reis Bravo, Critrios de
imputao jurdico-penal de entes colectivos, RPCC 13 (2003), p. 207.
incumbem. Tenha-se em ateno que os entes colectivos s agem

atravs de pessoas "naturais", sendo necessrio determinar o mbito e
a forma que deve assumir o nexo de imputao do facto
responsabilidade do ente colectivo. A lei, como se viu, dispe que o
facto ser imputado ao ente colectivo quando o crime for cometido em
nome do mesmo e no interesse colectivo por pessoas que nele ocupam
uma posio de liderana, mas dispe igualmente quanto garantia de
no produo de resultados tpicos, isto , quando a falta de vigilncia
ou controlo dos rgos ou representantes do ente colectivo tenha
tornado possvel a prtica do facto por uma pessoa ou sob a sua
autoridade.
O Cdigo comporta ainda, a partir do artigo 90-A, um conjunto de
disposies aplicveis s pessoas colectivas no que diz respeito a penas
de multa, admoestao, cauo de boa conduta, vigilncia judiciria,
pena de dissoluo, injuno judiciria, proibio de celebrar contratos,
privao do direito a subsdios, subvenes ou incentivos, interdio do
exerccio de actividade e encerramento de estabelecimento.
c) O tipo subjectivo do ilcito
Acabou por se impor a perspectiva de um tipo com elementos subjectivos, o dolo e outras
caractersticas subjectivas, que o sistema clssico, sujeito ideia de um tipo de ilcito
reduzido ao seu lado objectivo, encarava como forma de culpa. Foi a teoria finalista que
primeiro remeteu o dolo para o mbito do tipo, permitindo-nos agora enquadr-lo,
enquanto elemento subjectivo geral, nesse lugar sistemtico. (16)
O dolo tem que se estender a todas as caractersticas objectivas do tipo, garantindo a
congruncia entre o lado objectivo e o lado subjectivo. Sem a comprovao do dolo, no
possvel, portanto, afirmar a realizao de um crime dessa natureza (crime doloso).
Ocasionalmente, ao lado do dolo como elemento subjectivo geral, detectam-se no tipo
outros elementos subjectivos, especficos de certos crimes, que no tm correspondncia do
lado objectivo, caracterizando o que por vezes se designa por tendncias, como o nimo de
lucro na burla (artigo 217, n 1) ou a inteno de apropriao no furto (artigo 203, n 1).
Enquanto elementos subjectivos do ilcito estes factores so na prtica de difcil
comprovao, embora externamente no faltem elementos a funcionar como indicadores da
sua existncia.
d) Os elementos tpicos do crime de homicdio encontram-se todos no artigo 131
Isso importa para a boa compreenso de que no o maior desvalor da conduta o
determinante da qualificao prevista no artigo 132, ao tipo de culpa do homicdio
qualificado chega-se pela considerao de uma especial censurabilidade ou perversidade do
agente. Tambm o homicdio privilegiado do artigo 133 assenta na forte diminuio de
culpabilidade que se verifica quando o agente dominado por (compreensvel) emoo
violenta, compaixo, desespero ou outro motivo de relevante valor social ou moral. O
artigo 133 consagra uma clusula de exigibilidade diminuda: a diminuio "sensvel" da
16
H autores que continuam a referir o dolo como problema de culpa. Um caso especial o de
Schmidhuser AT, que situa o elemento volitivo do dolo no ilcito e o elemento intelectual na culpa.
culpa do agente no pode ficar a dever-se nem a uma imputabilidade diminuda, nem a uma
diminuda conscincia do ilcito, mas unicamente a uma exigibilidade diminuda de
comportamento diferente. Trata-se da verificao no agente de um estado de afecto, que
pode, naturalmente, ligar-se a uma diminuio da imputabilidade ou da conscincia do
ilcito, mas que, independentemente de uma tal ligao, opera sobre a culpa ao nvel da
exigibilidade (Figueiredo Dias).
e) O ilcito quantificvel
O artigo 71, n 2, alnea a), manda que na determinao concreta da pena, o tribunal
atenda, entre outras circunstncias, ao grau de ilicitude do facto. O desvalor dum crime
doloso ser mais intenso do que o desvalor do crime simplesmente negligente. Actuando o
arguido com inteno de realizar o crime (artigo 14, n 1), o desvalor da aco mais
elevado do que havendo dolo eventual, ser mais elevado na negligncia grosseira do que
na negligncia leve.
Caso n 2 (1) A segue conduzindo o seu automvel por uma estrada de montanha. Numa curva apertada
aventura-se a meter pela faixa sua esquerda, por ter conseguido ver com antecipao que
nenhum carro transitava em sentido contrrio. Na ausncia de um perigo concreto, que na
verdade no chegou a ocorrer, A responsvel por uma situao (aco) de perigo abstracto e
s pode ser punido por uma contra-ordenao estradal. A aco no est acompanhado (do
desvalor) de qualquer resultado. (2) Suponha-se agora que na mesma curva um condutor surgia
s tantas em sentido contrrio, mas na sua mo. O embate s foi evitado por este mediante uma
manobra arrojada, e contando com o benefcio de uma pedra no piso, que in extremis ajudou a
desviar a trajectria do carro. Poder aqui detectar-se, a acompanhar o desvalor da aco de A,
o desencadear de um perigo concreto para a vida (ou para a integridade fsica) do condutor
respeitador das normas (desvalor do resultado de perigo). (3) Por ltimo, considere-se que na
mesma situao o choque no pde ser evitado e o condutor que seguia na sua mo sofre leses
de alguma gravidade. Ao desvalor da aco perigosa de A junta-se o desvalor do resultado de
dano (ou de leso).
O primeiro nvel de ilicitude reside no desvalor da aco proibida. O desvalor ser ainda
mais elevado quando ao desvalor de aco se vem juntar um desvalor de resultado
assim quando a conduta antijurdica acompanhada de certas consequncias, como por ex.,
a criao de um perigo concreto (o perigo concreto caracteriza-se por uma situao crtica
aguda que tende para a produo do resultado danoso, o qual s no ocorre por acaso) ou
de um resultado de dano (=resultado de leso), que representa a ofensa do bem jurdico
em consequncia do desenvolvimento do perigo. Quanto medida do desvalor do resultado
de dano, o agente pode produzir um ferimento ligeiro, um ferimento grave ou at a morte
da vtima.
O exemplo acima ajuda a compreender que desvalor de aco e desvalor de resultado se
encontram numa relao de dependncia lgica. A responsabilidade pela colocao em
perigo do bem jurdico vida (ou integridade fsica) do outro condutor (perigo concreto) ou
pela leso da vida do mesmo condutor sempre precedida pela conduta arriscada que se
descreve. Da que possa configurar-se em (1) uma aco sem consequncias.
10
II. O conceito de bem jurdico

praticamente indiscutvel (17) que o direito penal de um Estado como o nosso se justifica
como sistema de proteco de bens jurdicos. No direito vigente, o artigo 40 aparece no
Cdigo como uma bandeira. Por um lado, precisa que a interveno do direito penal deve
limitar-se proteco de bens jurdicos, por outro, pe em lugar cimeiro das suas
preocupaes a reintegrao do agente na sociedade.
Uma tal convico segue o modelo liberal de determinao do que merecedor de uma
pena atravs da leso ou do pr em perigo um bem jurdico e no j da ofensa a uma moral
ou a uma religio ou a uma determinada ideologia. ( 18) A partir da Revoluo francesa, o
direito penal foi-se reduzindo s infraces atentatrias de interesses alheios ou de
interesses pblicos. Trata-se de uma frmula sada da Declarao dos direitos do homem e
do cidado (de 1789, artigo 5), que deixava uma boa margem de apreciao ao legislador,
mas que, enquanto programa legislativo, marcou a poltica criminal at aos nossos dias. ( 19)
Com uma histria mais que centenria de raiz liberal, o conceito de bem jurdico continua a
ter um papel interventor, limitando a aco do Estado sob vrios aspectos. Essa uma das
suas funes: a funo poltico-criminal de limite ao poder de definio do Estado, que s
poder ditar normas penais de proteco de bens jurdicos. ( 20) Outra a funo crtica do
sistema penal, amparando os movimentos de neo-criminalizao e descriminalizao. (21) Na
17
Certas correntes funcionalistas preferem recorrer ideia de danosidade social para justificar a actuao
do direito penal, ainda que sem pr de parte a noo de bem jurdico; cf., por ex., G. Jakobs, AT, p. 45.
18
Quando se protege a moral ou a religio est-se a impor crenas que podem ser muito respeitveis, mas
que no podem ser impostas aos restantes cidados pois significaria uma intromisso intolervel no mbito
da sua liberdade, constituindo-se o direito penal em factor de discriminao (Bustos Ramrez, p. 59). Sobre
as relaes entre a moral e o direito: Maria Fernanda Palma, Direito constitucional penal, p. 74. O acrdo
n 144/2004 do Tribunal Constitucional DR II srie de 19 de Abril de 2004 ocupa-se com algum pormenor
da relao entre o direito e a moral a propsito da eventual inconstitucionalidade da norma que probe o
lenocnio (contida no artigo 170, n 1, do CP, na redaco de 1995).
19
Cf. Martin Killias, Prcis de droit pnal, 2 ed., 2001, p. 23. Ressalvam-se naturalmente os casos de
totalitarismo penal, caracterizado pela no limitao do jus puniendi do Estado e conformando um autntico
direito penal da opresso (Mantovani, Diritto penale, p. 20).
20
Os bens jurdicos podem ser olhados de um ngulo funcional: "perfilam-se como elos de relacionao
entre o direito penal e o direito constitucional" (Faria Costa). Sobre a "ntima conexo que une e separa" as
ordens constitucional e penal, veja-se, deste autor, O Perigo, a partir de p. 188. Mas " evidente que a
ordem constitucional no protege, nem tem que proteger, todos os bens". Que existe um princpio da
congruncia ou da analogia substancial entre a ordem jurdica axiolgica constitucional e a ordem legal dos
bens jurdicos foi oportunamente salientado pelo Prof. Figueiredo Dias, "O Cdigo Penal Portugus de 1982
e a sua reforma", RPCC 1993, p. 168. O princpio " prenhe das mais relevantes consequncias,
explicativas, por uma parte, de muitas das mais fundamentais opes do CP, e permissivas, por outra parte,
de uma sua compreenso politico-criminal unitria". Alm disso, "encontra reflexo jurdico-constitucional
bastante no artigo 18, n 2, da Constituio portuguesa", porquanto A lei s pode restringir os direitos,
liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se
ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
21
Ao mesmo tempo que descriminalizavam, os legisladores foram-se mostrando cada vez mais sensveis s
infraces que pem em causa a liberdade de aco de pessoas particularmente indefesas, em razo de
idade, deficincia, doena ou gravidez. Cf. a Lei n 65/98, que alterou a alnea b) do n 2 do artigo 132, e
introduziu a redaco da alnea b) do n 1 do artigo 155 (coaco realizada contra pessoa particularmente
indefesa, em razo de idade, deficincia, doena ou gravidez), entre outras disposies. Nos pases
ocidentais, o denominador comum parece ser agora uma sensibilidade acrescida aos sofrimentos
individuais, sensibilidade que se substitui progressivamente aos valores morais comuns de outrora (cf.
Martin Killias, p. 24). H quem veja na vitimizao ou, mais exactamente, na solidariedade para com a
11
classificao dos crimes da Parte Especial e na interpretao da norma penal os bens

jurdicos tm ainda uma funo essencial: o processo de interpretao de uma norma dever
fazer-se a partir do bem jurdico protegido por tal norma. Mezger ( 22) afirma que a
interpretao (teleolgica) tem especial relevncia no mbito do direito penal no que se
refere interpretao dos tipos jurdico-penais; o fim de cada um deles orienta-se para a
proteco de um determinado bem jurdico cujo descobrimento e emprego constitui, por
isso, uma tarefa especialmente importante da interpretao.
O conceito de bem jurdico , para autores italianos, a estrela polar da noo de crime; na
expresso de autores alemes, a base reitora do tipo, por um e outro andarem firmemente
associados: a interveno do direito penal concretiza-se por referncia a um catlogo de
bens jurdicos especficos correspondentes aos diversos tipos de crime. (23) O homicida, no
sentido do artigo 131, ao causar a morte de outra pessoa, viola o bem jurdico vida. A
leso do bem jurdico compreende assim a interveno de algum na esfera, protegida pelo
direito, da liberdade de outrem. A conduta (conduta humana) descrita considerada
antijurdica porque pode lesar algum bem jurdico. Os bens jurdicos so neste sentido
relaes sociais concretas: a vida ou a liberdade so relaes entre pessoas que adquirem
significado de bem jurdico na medida em que so confirmadas pela norma. Por isso, no
lesa um bem jurdico a agresso de um animal ou um facto da natureza. Schmidhuser
recorda que bem significa algo valioso para o indivduo ou para a comunidade. Para o
indivduo so bens por ex., a vida, a integridade fsica, a liberdade, os teres e haveres,
enquanto a eles se no renuncia validamente. Ao lado dos bens jurdicos individuais
encontram-se os bens jurdicos da colectividade, de titularidade supra-individual: os que,
por ex., se identificam com a tutela da realizao da justia, ou o exerccio de funes
pblicas. Registam-se igualmente situaes concretas a que o legislador oferece uma
proteco simultnea de bens jurdicos de orientao individual e colectiva, tipificando
condutas que tutelam interesses com essa dupla natureza. Cf., entre outros casos, o que
acontece com a infraco de regras de construo (artigo 277), a poluio (artigo 279) ou
a corrupo de substncias alimentares ou medicinais (artigo 282). (24) (25)
vtima, o nico denominador comum com que as sociedades ocidentais passaram a contar aps o
desaparecimento de convices morais geralmente partilhadas e aceites (Hans Boutellier, Crime and
Morality: The Significance of Criminal Justice in Post-modern Culture, Boston: Kluwer, 2000, citado por
M. Killias).
22
Mezger, Tratado de derecho penal, I, 1955, p. 139.
23
Faria Costa chama a ateno para a regra da coincidncia (unitria) entre tipo e bem jurdico; considera
existir, at por exigncia do prprio princpio da legalidade, uma identificao entre a definio do tipo
legal de crime e a proteco de um nico bem jurdico. O princpio da necessidade pe limitaes criao
pelo legislador de crimes pluriofensivos, para no criar dificuldades na interpretao sobre o exacto
sentido que preside ao ilcito-tpico. (Faria Costa, O Perigo, p. 397). O roubo, por ex., constri-se como
crime que tanto ofende a propriedade como a liberdade pessoal, mas para certos efeitos (por ex., para saber
quantos crimes se verificam quando o ladro leva o dinheiro do banco com ameaas sobre os dois "caixas")
as explicaes estribam-se em se tratar de um nico crime contra o patrimnio, uma vez que s o do banco
afectado.
24
Alinhados com o instituto da aco popular, referem-se os bens jurdicos da sociedade civil, de estrutura
circular, de titularidade intersubjectiva, cujo objecto indivisvel e que so responsveis pelo aparecimento,
no plano da tutela processual, da noo de interesse difuso (Augusto Silva Dias, in Jornadas de direito
processual penal 2004, p. 58).
25
Quanto autonomia do bem jurdico ambiente e os critrios politico-criminais de necessidade que

devero decidir da criminalizao dos atentados ao ambiente, Anabela Miranda Rodrigues Conimbricense
II, p. 950 e s.
12
Quando na produo do facto criminoso o sacrifcio do bem jurdico aparece acompanhado da ofensa de
outros interesses com projeco econmica teremos ao lado do sujeito passivo, i. , do titular dos
interesses que a lei especialmente quis proteger proteger com a incriminao (artigo 68, n 1, alnea a), do
CPP, ou seja, o ofendido a figura do lesado pelo crime: o pedido de indemnizao deduzido pelo lesado,
entendendo-se como tal a pessoa que sofreu danos ocasionados pelo crime, diz-se no artigo 74, n 1, do
Cdigo de Processo Penal. Este artigo 74, n 1, abarca na sua noo de lesado mesmo aquele que no possa
constituir-se assistente. Recorde-se tambm o artigo 129: a indemnizao de perdas e danos por crime
regulada, quantitativamente e nos seus pressupostos, pela lei civil; e os artigos 71 e ss. do Cdigo de
Processo Penal, sobre as partes civis e o pedido de indemnizao civil fundado na prtica de um crime. A
apreciao num mesmo processo no processo penal da questo criminal e da questo civil funda-se
essencialmente na existncia de uma conexo entre os dois ilcitos, resultante da unidade do facto
simultaneamente gerador de responsabilidade civil e de responsabilidade penal. A razo de ser deste sistema
de adeso est na "natureza tradicionalmente absorvente do facto que d causa s duas aces". essa
unidade que justifica um julgamento global do caso, fundamental para a coerncia e racionalidade da
deciso final. Cf. o acrdo do TC n 183/2001 DR I-A de 8 de Junho de 2001. (26)
III. O princpio da ofensividade

1. perfeitamente compreensvel que um crime, para o ser, deve ser ofensivo de qualquer
coisa. O princpio da ofensividade, tambm designado por lesividade ou ofenso (27),
expresso do dogma nullum crimen sine iniuria (no h crime sem ofensa) e corolrio do
princpio geral neminem laedere (o princpio proibitivo de lesar a outrem). Se a ofensa a um
bem jurdico a manifestao que pode legitimar a interveno do Estado, detentor do jus
puniendi, a correspondente incriminao dever ser indispensvel defesa dos bens
jurdicos e esses mesmos bens jurdicos qualificados como direitos ou interesses
constitucionalmente protegidos ante o disposto no artigo 18, n 2, da Constituio. ( 28) O
26
Processualmente, ao tratar o ofendido como mero participante e ao vincular sua constituio como
assistente para assumir a veste de sujeito do processo, " ainda da formalizao necessria a uma realizao
mais consistente e efectiva dos direitos da vtima que se trata e assim, a seu modo, de algo paralelo ao
que sucede com a substituio formal do suspeito como arguido". Figueiredo Dias, Sobre os sujeitos
processuais, p. 10.
27
O termo ofenso est registado tanto em portugus (Jos Pedro Machado, Grande Dicionrio da Lngua
Portuguesa) como no correspondente espanhol: ofensin (Cobo del Rosal, Vives Antn, Derecho Penal, 3
ed., p. 247).
28
Podem suscitar-se problemas de legitimao envolvendo a exclusiva proteco de bens jurdicos (a

ofensividade ou lesividade) e, entre outros, os princpios da interveno mnima, da subsidiariedade e da
culpa, pelo que faz todo o sentido relembrar os princpios constitucionais de direito penal. O legislador
constitucional ocupou-se da interpretao e aplicao da lei criminal (artigo 29) e, ao nvel das sanes,
proscreveu a pena de morte (artigo 24, n 2), as penas cruis, degradantes ou desumanas (artigo 25, n 2)
e as penas acessrias automticas (artigo 30, n 4). Em matria penal, o legislador constitucional
estabeleceu ainda a reserva relativa de competncia legislativa da Assembleia da Repblica na alnea c) do
n 1 do artigo 168. So normas que exprimem a funo de garantia da Constituio penal, mas a
Constituio consagra ainda, directa ou indirectamente, um conjunto de princpios de politica criminal
derivados da essencial dignidade da pessoa (artigo 1) e do princpio do Estado de Direito Democrtico
(artigo 2). O texto constitucional no explicita o princpio da culpa, mas o princpio da culpa, derivando da
essencial dignidade da pessoa humana, articula-se com o direito integridade moral e fsica (artigos 1 e
25, n 1, da Constituio); alm disso, no mbito do direito penal, exprime-se a diversos nveis: veda a
incriminao de condutas destitudas de qualquer ressonncia tica, impede a responsabilizao objectiva,
obsta punio sem culpa e punio que exceda a medida da culpa. Tem por isso a ver com a igualdade de
tratamento dos cidados e a proporcionalidade entre o crime e a pena. Aproxima-se por outro lado do
princpio da humanidade. Tenha-se ainda presente o princpio da necessidade das penas e das medidas de
segurana (n 2 do artigo 18 da Constituio) e que o jus puniendi do Estado est submetido ao princpio da
legalidade. A Constituio estabelece no artigo 29 que ningum pode ser sentenciado criminalmente seno
em virtude de lei anterior que declare punvel a aco ou omisso, nem sofrer medida de segurana cujos
13
direito penal, que no pode proteger uma moral ou uma religio, representa, por
conseguinte, uma espcie de ltimo recurso ou ultima ratio, e s deve ser aplicado quando
a conduta efectivamente ofender um bem jurdico. O princpio da lesividade do facto
punvel, diz Mantovani (29), representa uma derivao da exigncia constitucional de
proporcionalidade, que reclama uma significativa ateno aos interesses com relevncia
constitucional para justificar a limitao dos direitos fundamentais que inerente sano
punitiva. Nesta rea problemtica j se cruzaram entre ns opinies distintas, sobretudo a
propsito da construo do direito penal econmico ( 30) e da introduo de crimes de
perigo abstracto ou presumido. E realmente no fcil demonstrar que as normas que
prevem estes crimes de perigo (abstracto) ainda se ligam a um determinado bem jurdico
com dignidade penal. A desvantagem da tcnica legislativa dos crimes de perigo presumido
associa-se s presunes da existncia do perigo, o que priva esta noo de perigo de
qualquer funo no recorte fctico da norma. Esto, por isso mesmo, associados a condutas
por assim dizer: inofensivas, mesmo quando tpicas, pois se um pacato cidado vai dar
uma volta com uma pistola-metralhadora automtica debaixo do brao e regressa "sem que
nada se tenha passado", a conduta, que infringe uma norma (artigo 86, n 1, da Lei das
Armas), bem se pode qualificar de incua, por no ter gerado um perigo efectivo, por
mnimo que ele fosse. (31) Dir-se-ia que qualquer punio teria (contraditoriamente!) que
assentar na perigosidade do sujeito e no na perigosidade da conduta. Todavia, os crimes de
perigo abstracto so hoje uma realidade indesmentvel as normas que os prevem so
constitucionalmente legtimas, no obstante as observaes que por vezes se adiantam de se
punirem condutas inofensivas e de se no respeitar com isso a presuno de inocncia. ( 32)
pressupostos no estejam fixados em lei anterior; e os n.s 3 e 4 consignam que no podem ser aplicadas
penas ou medidas de segurana que no estejam expressamente cominadas em lei anterior e que no
podem ser aplicadas penas ou medidas de segurana mais graves do que as previstas no momento da
correspondente conduta ou da verificao dos respectivos pressupostos. O CP, nos artigos 1, ns 1 e 2, e 2,
n 1, como que reproduz a Lei Fundamental, consagrando-se a o princpio nulla pena sine lege (nullum
crimen, nulla poena, sine praevia et clara lege poenali). Muito em resumo, no pode haver crime nem pena
que no resultem de uma lei prvia, escrita, estrita e certa.
29
O princpio da ofensividade (nullum crimen sine iniuria) tem lugar destacado na obra do penalista italiano
Ferrando Mantovani, podendo consultar-se o Diritto Penale, PG, 1992, p. 204.
30
H dcadas, o Prof. Eduardo Correia punha reservas aos tipos de crime de perigo nas actividades contra a
economia, por o alargamento correspondente poder prejudicar a liberdade de iniciativa ou a capacidade e
interesse na tomada de decises pelos administradores ou gestores de empresas (Eduardo Correia,
Introduo do direito penal econmico, Revista de Direito e Economia, 1977, n 1, p. 20). Tem
correspondido nossa tradio reservar para legislao penal extravagante "o tratamento de campos to
importantes como os do direito penal econmico e financeiro, do ambiente, do trabalho, da circulao
rodoviria, das sociedades comerciais" (Figueiredo Dias, "O Cdigo Penal Portugus de 1982 e a sua
reforma", RPCC 1993, p. 171). Paralelamente acentua-se que a tutela do meio ambiente e a ampliao da
punibilidade a certos crimes econmicos por recurso tcnica do tipo de perigo abstracto supe uma elevada
valorao do bem jurdico e uma especial necessidade de proteco do mesmo (Hassemer).
31
Mas claro que a arma se podia ter disparado por descuido ou at por si s.
32
O crime de trfico de estupefacientes (crime de perigo abstracto) no pressupe nem o dano nem o
perigo de um dos concretos bens jurdicos protegidos pela incriminao (entre outros, a vida, a integridade
fsica e a liberdade dos virtuais consumidores), mas apenas a perigosid ade da aco para as espcies de
bens jurdicos que visa proteger. No acrdo do TC n 441/94 DR II srie de 27 de Outubro de 1994,
decidiu-se que na situao concreta o crime de trfico de estupefacientes (na altura previsto no artigo 23, n
1, do Decreto-Lei n 430/83, agora no artigo 21, n 1, do Decreto-Lei n 15/93, de 22 de Janeiro) no pe
em causa nenhuma das manifestaes do princpio da culpa a que se aludira, por se tratar, desde logo, de
um crime doloso, por fora do disposto no artigo 13 do CP, estando excluda, nos termos gerais, a
responsabilidade objectiva do agente. Acresce que o agente s ser punido desde que culpado, no podendo
14
Com a figura dos crimes de perigo abstracto ou presumido, a punio de certas condutas,
atravs da vinculao inerente tipificao desses crimes, no viola o princpio da
proporcionalidade (33), dado que com eles ainda se visa proteger, se bem que por meio da
mais avanada das defesas jurdico-constitucionalmente permitidas, um concreto e
determinado bem jurdico penal.
2. H situaes da vida, autnticos terrenos minados, em que o direito penal no pode
deixar de antecipar o incio da punibilidade por forma a atingir condutas que sejam
simplesmente perigosas, em abstracto, para o bem jurdico. Pode, por ex., legitimamente
erigir-se em crime a simples omisso das cautelas destinadas a impedir um desastre
nuclear, ainda que um tal acidente esteja bem longe de verificar-se. Tratar-se-ia sem
dvida de um crime de perigo abstracto ou presumido inteiramente compatvel com o
princpio da ofensividade pela particularidade do contexto em que se iria inserir. Contudo,
se isto assim para o legislador, tambm a jurisprudncia e a doutrina tm deveres precisos
neste campo. (34) Se o julgador ou o aplicador do direito depara com uma norma suspeita
do ponto de vista da ofensividade, compete-lhe reinterpret-la luz deste princpio.
Foi isso que aconteceu com a norma do artigo 295, n 1 (embriaguez e intoxicao), do
CP. Trata-se tambm aqui de um crime de perigo abstracto em que o facto praticado em
estado de completa inimputabilidade representa uma mera condio objectiva de
punibilidade. O ilcito limita-se conduta de colocao nesse estado de embriaguez
completa: quem () se colocar em estado de inimputabilidade derivado da ingesto com
consumo de bebida alcolica ou de substncia txica. Todavia, esse , em si, um facto
socialmente tolerado, embora depois, quando nesse estado o embriagado pratica um facto
ilcito tpico, j passa de facto socialmente tolerado a facto criminoso. Quer isto dizer que
o acto praticado em estado de embriaguez completa no se liga a uma conduta socialmente
censurada (como ocorre por ex., na rixa, em que os participantes se acometem
tumultuariamente) (35), mas ao simples acto de consumir lcool (actividade que, diz-se, d
de comer a um milho de portugueses e que por isso alguns at promovem). por isso
que o acusado de crime do artigo 295 (e parafraseando Hassemer) poder objectar:
primeiro, consentem-me que beba sem conta nem medida, pois em nenhum lado isso me
proibido; todavia, e logo a seguir, apontam-me o dedo quando estou completamente
embriagado e sem dar conta dos meus actos; portanto em situao de inimputabilidade que
faz de mim um irresponsvel por aplicao do artigo 20. Partindo desta realidade,
a pena exceder a medida da culpa. Por outro lado, as actividades em que o trfico de estupefacientes se
traduz possuem uma ressonncia tica s comparvel, em intensidade, s incriminaes clssicas s quais
est associado, historicamente, o prprio conceito de crime, como o homicdio e o roubo. Veja-se ainda o
acrdo do TC n 426/91 BMJ 411, p. 56.
33
Faria Costa, O Perigo, especialmente p. 635 e ss.
34
Mantovani, Diritto penale, PG, 3 ed. 1992, p. 212 e 219, ocupa-se da funo politico-garantstica do bem
jurdico e das correspondentes opes do legislador penal, mas tambm da funo dogmtica no momento
da sua aplicao, assinalando-lhe um aspecto classificatrio, outro interpretativo.
35
No Cdigo Penal, a participao em rixa tambm crime de perigo abstracto. A presuno de perigo
igualmente deduzida de uma condio objectiva de punibilidade (morte ou ofensa corporal grave de
algum). A qualificao destes elementos como condies objectivas de punibilidade (imprprias) constitui
uma cedncia responsabilidade objectiva e de evitar, embora se compreendam as dificuldades
processuais de prova que a determinam. Cf. Rui Carlos Pereira, O dolo de perigo, p. 151; Figueiredo Dias,
Direito Processual Penal, 1988/89; Volker Krey, Strafrecht, BT, Band 1, 9 ed., 1993, p. 124.
15
procedem alguns, para evitar dvidas de (in)constitucionalidade por ofensa do princpio da

culpa, a uma interpretao restritiva do preceito em causa. (36)
IV. Referncia Parte Especial do Cdigo. Classificaes.

Ao tipo confia-se uma funo de seleco dos comportamentos humanos penalmente
relevantes, separando as condutas tpicas daqueles outros acontecimentos que nesse sentido
sero irrelevantes. O tipo de crime abarca todas as caractersticas da disposio penal que
fundamentam, aumentam ou diminuem o injusto penalmente relevante. (37) Pertence-lhe:
A aco ("matar": artigo 131):
O objecto da aco ("outra pessoa": artigo 131); e
O resultado criminoso (a morte de outra pessoa": artigo 131).
H ainda outras circunstncias que fazem parte de determinados tipos de crime, como
certas qualidades do agente ("funcionrio": artigos 378 a 385, com a correspondente
definio no artigo 386), ou da vtima ("abuso sexual de crianas ou de menores
dependentes": artigos 172 e 173). No artigo 254 remete-se para o local do crime: o
"lugar onde repousa pessoa falecida". Outros tipos descrevem a modalidade da aco
("violncia, ameaa ou astcia" no rapto: artigo 160, n 1; "violncia ou ameaa com mal
importante na coaco: artigo 154, n 1).
A PE do Cdigo oferece a descrio dos tipos penais que procuram desenhar taxativamente,
isto , com a indispensvel preciso, os factos incriminados que devem ser conhecidos dos
seus destinatrios. O legislador ordenou-os, distribuindo sistematicamente as diversas
figuras delitivas por uma vasta regio que vai do homicdio, que crime contra a vida, ao
abandono de funes, que crime de funcionrio, cometido no exerccio de funes
pblicas. Existem a, entre outros, crimes de comisso e de omisso, crimes dolosos e
simplesmente negligentes, crimes de mera actividade e crimes qualificados pelo resultado.
36
Por ex., Taipa de Carvalho (Conimbricense, tomo II, p. 1113; e A legtima defesa, p. 137): nem toda e
qualquer pessoa que se embriaga completamente comete o crime de embriaguez e intoxicao, pois,
verificada a condio objectiva de punibilidade (a prtica nesse estado de um acto ilcito tpico) h que
averiguar se, relativamente ao caso (ao agente) concreto, a perigosidade e, portanto, a tipicidade da
respectiva conduta no de excluir. Deste modo, sempre que se prove que, relativamente ao arguido, a
prtica de um facto era inteiramente imprevisvel, ento dever considerar-se que a conduta (aquela
embriaguez completa) caa fora do mbito de proibio da norma, pois segundo o juzo ex ante, tal conduta
no era susceptvel, no continha a virtualidade de levar o agente a praticar o facto; isto , tal conduta no
se poderia qualificar de perigosa, e, portanto, no era tpica. Esta possibilidade de a perigosidade abstracta
ser objecto de um juzo negativo o que caracteriza o tipo legal de crime abstracto-concreto e o que
salva este tipo legal, como vrios outros tipos de perigo abstracto, de um juzo de inconstitucionalidade
com base na violao do princpio da culpa () com base na afirmao de uma responsabilidade penal
objectiva (Taipa de Carvalho). Nesta perspectiva, alguns crimes de perigo abstracto envolvem-se antes na
categoria intermdia dos crime de perigo abstracto-concreto portanto, com alguns requisitos tpicos do
perigo concreto e outros do perigo abstracto. Esta categoria intermdia apareceu quando se comeou a tratar
da questo de saber se o perigo concreto deveria ser ajuizado de acordo com critrios ex post. Por ex., diziase que no juzo de perigo deveriam ser includas todas as circunstncias conhecidas no momento desse
juzo, mesmo aquelas que eram desconhecidas no momento do facto e cujo conhecimento s se adquiriu
posteriormente. Partindo deste conceito de perigo claro que se no podiam incluir nos crimes de perigo
concreto aqueles casos em que a prpria lei indica que o juiz dever formular o seu juzo na base de certos
elementos e no de todos os que existem.
37
Wessels, AT, p. 33.
16
em torno do bem jurdico, como bem merecedor de proteco, que se distribui a lgica
do ordenamento, erigindo o legislador os tipos penais com referncia a essa noo nuclear,
que lhe serve de critrio orientador e ordenador. Cf. de novo o artigo 40, n 1, e as Actas
da Comisso Revisora (1979, p. 11) acentuando que o sistema de distribuio dos tipos
legais de crime segundo os bens jurdicos protegidos rene notrias vantagens em relao a
todos os outros sistemas, por ex., sobre o sistema da gravidade das penas, o do meio
utilizado pelo criminoso ou ainda o dos motivos do agente. A distribuio dos tipos segundo
os bens jurdicos protegidos muito menos artificial, o que significa que a violncia s
coisas aqui muito menos evidente. Alm disso, permite facilitar a interpretao
teleolgica. Modernamente, a PE comea pela descrio dos crimes contra as pessoas,
seguindo-se depois a dos crimes contra o patrimnio, contra a comunidade e, por ltimo,
contra o Estado. As razes que levam os legisladores modernos dizem ainda as Actas a
colocar o ponto de partida da proteco penal na pessoa so de vria ordem e vo desde as
razes filosficas e culturais at s pragmticas e pedaggicas. Nem o Estado, nem a
comunidade so pensveis sem o homem. Da que o homem seja o ponto de partida. Da
que a PE comece pela descrio dos crimes contra as pessoas. E neste sector os bens
pessoais devem ter a precedncia sobre os bens patrimoniais.
Neste momento, do muito que a propsito haveria a dizer, fica apenas um breve
apontamento auxiliar sobre a classificao dos crimes, dando-se especial nfase aos crimes
de resultado e aos crimes de perigo que, uns e outros, abundam no Cdigo.
Designamos por crimes de resultado aqueles em que o resultado (de leso ou de perigo)
aparece separado da aco do agente tanto espacial como temporalmente. Considere-se o
homicdio: entre a aco, por ex. o apertar do gatilho, e o resultado a morte a tiro de
outra pessoa, possvel divisar um afastamento que se projecta tanto no tempo como no
espao. O resultado consiste, antes de mais, na leso de um determinado objecto, a que
chamamos objecto da aco e que no deve ser confundido com o objecto de proteco
a que chamamos bem jurdico. Crime de resultado , igualmente, a burla (artigo 217, n 1),
que exige uma disposio patrimonial donde decorre um prejuzo. Nos crimes contra a
honra no falta quem veja neles simples crimes de perigo abstracto ou, mais
especificamente, de perigo abstracto-concreto. Para outros, enquanto crimes de leso da
honra, integram autnticas infraces de resultado, ainda que se trate da leso de um
objecto ideal, por no haver qualquer modificao de um estado de coisas.
No abuso de confiana (artigo 205, n 1: apropriar-se o agente ilegitimamente de coisa mvel que lhe foi
entregue por ttulo no translativo da propriedade) aco e resultado como que se confundem. Tambm no
furto (artigo 203, n 1) a aco de subtrair coisa mvel alheia corresponde, simultaneamente, a um
resultado: resultado subtractivo. A separao, no entanto, j bem ntida na burla (artigo 217, n 1) que
exige um comportamento astucioso que acaba por gerar um evento, na forma de prejuzo patrimonial. Sendo
o erro elemento do tipo, tem este que estar em relao, dum lado, com os meios astuciosos empregados pelo
burlo; do outro, com os actos de que resulta prejuzo (duplo nexo de causalidade). A conduta astuciosa do
burlo motiva o erro do enganado; em consequncia do erro, o burlado passa ao acto gerador do prejuzo
patrimonial.
Nos crimes de mera actividade, o tipo esgota-se na realizao da aco que descreve como
violadora do bem jurdico, no sendo necessria a produo de um resultado material ou de
perigo. Ainda assim, casos h, como na violao do domiclio, em que a simples actividade
vai fazer surgir um resultado de leso da intimidade na esfera jurdica do dono da casa
este, todavia, no descrito na norma incriminadora. No se colocam, nos crimes de mera
actividade, problemas de imputao objectiva, j que se no conexiona a aco com um
determinado evento, seja de leso, seja de perigo. Duma maneira geral, poderemos
17
sustentar que os crimes de perigo abstracto so crimes de mera actividade (crimes

formais, designao entretanto abandonada).
A propsito dos crimes de resultado, escreve o Prof. Jescheck, tendo unicamente em vista o direito alemo:
Os delitos imperfeitos de dois actos e os delitos de resultado cortado formam grupos especiais dentro
dos delitos de vrios actos e dos delitos de resultado. O legislador transfere frequentemente o segundo acto
do facto punvel para o tipo subjectivo, para assim adiantar a linha defensiva. Fala-se nestes casos em
delitos com tendncia interna transcendente (Schmidhuser: delitos de objectivo, Zieldelikten). Nos
delitos imperfeitos de dois actos basta que no momento da primeira aco concorra a inteno (Absicht) do
autor na posterior realizao dessa segunda aco, ainda em falta; assim, na falsificao documental ( 267)
basta que, por ocasio da falsificao, concorra a inteno de enganar. Diferente o que se passa com os
delitos de resultado cortado. Nos delitos de resultado cortado, a produo do resultado no est includa no
tipo, que se basta com a inteno do autor dirigida ao resultado. o caso da inteno lucrativa
(Vorteilabsicht) na burla ( 236). Enquanto que no primeiro grupo a inteno se orienta para uma posterior
actuao do agente, no segundo, a produo do resultado independente da prpria actuao. Deste modo, o
furto ( 242) o exemplo de um delito imperfeito de dois actos, pois requer a inteno de apropriao
mediante aquela aco do agente. (38)
Se o tipo penal supe que o autor portador de determinadas qualidades ou relaes

especiais chamamos-lhes crimes especficos. Se para o autor apenas se requer a normal
capacidade de aco chamamos-lhes crimes comuns. O artigo 136 , em matria de
autoria, um crime especfico, s a me o pode cometer ao contrrio dos restantes crimes
contra a vida, o preceito no comea com o quem annimo da generalidade dos crimes
comuns. Crimes comuns so o homicdio e o dano, o furto e a burla, que podem ser
cometidos por qualquer pessoa. Crimes especficos prprios so, por ex., os crimes de
funcionrio, como o abuso de poder (artigo 382). Crimes especficos imprprios so
aqueles em que a qualificao especfica do autor tem o sentido de determinar a agravao
(v. g. o artigo 256, n 4).
Nos crimes permanentes a conduta incide sobre um bem jurdico susceptvel de
"compresso", como sero todos os atentados honra e liberdade no de "destruio",
como ser o caso da leso da vida. Por ex., no sequestro (artigo 158) o ilcito de
durao, uma vez que o facto se prolonga no tempo ( 39), perdurando do mesmo modo a
conduta ofensiva (privao da liberdade). Com o seu comportamento, o sequestrador no
s cria a situao tpica antijurdica como a deixa voluntariamente subsistir. O crime de
violao da obrigao de alimentos do artigo 250, n 1: crime contra a famlia, construdo
segundo o modelo dos crimes de perigo concreto, comea com o pr em perigo a
satisfao das necessidades fundamentais de quem tem direito prestao e termina com o
cumprimento da obrigao. Os crimes permanentes consumam-se com a realizao tpica,
mas s ficam exauridos quando o agente, por sua vontade ou por interveno de terceiro
(pense-se na violao de domiclio), pe termo situao antijurdica. Numa perspectiva
bifsica, existe neles uma aco e a subsequente omisso do dever de fazer cessar o estado
antijurdico provocado, que faz protrair a consumao do delito. Segundo Pagliaro, a
fattispecie penal incrimina no s a conduta que instaura a situao antijurdica (fase de
instaurazione), mas tambm a conduta subsequente que a mantm (fase de mantenimento).
38
H.-H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, AT, 4 ed., 1988, p. 239; ainda, Claus Roxin, Strafrecht, AT, 2.
ed., p. 256, com expressa referncia apropriao no furto ( 242).
39
O sequestro est, por isso, nos antpodas dos crimes de realizao instantnea, permanecendo o dever,
que se renova a cada instante, porque no cumprido, de libertar a pessoa sequestrada. A permanncia
deste dever que vai determinar que o crime de sequestro se consume no preciso momento e s nesse
em que, por qualquer razo, esse mesmo dever j no possa ser cumprido (o sequestrado libertou-se ou foi
libertado; o sequestrado faleceu). Cf. Faria Costa, RLJ ano 134, p. 255.
18
Alm dos indicados podem tambm alinhar-se nos crimes permanentes a conduo de
veculo em estado de embriaguez (artigo 292) e a associao criminosa (artigo 299). H
outros casos porm em que o agente cria uma situao antijurdica, mas a sua manuteno
j no tem qualquer significado tpico. Nestes crimes de efeitos permanentes, por vezes
mencionados como crime de situao (dlit de situation, Zustandsdelikt) como a bigamia
(artigo 247) ou a ofensa integridade fsica grave (artigo 144), o agente, uma vez criada a
situao, que a seguir lhe escapa das mos, fica sem qualquer capacidade para lhe pr
termo.
No crime de violncia domstica (artigo 152), os "maus tratos fsicos ou psquicos" persistem enquanto
durarem os actos lesivos da sade fsica (que podem ser simples ofensas corporais) e psquica e mental da
vtima, por ex., humilhando-a. O ilcito, embora a gravidade inerente das agresses se possa assumir como
suficiente, na generalidade dos casos exigir a repetio de condutas, exprimindo-se numa pluralidade
indeterminada de actos parciais. Da a formulao inicial, que pe o acento tnico nos "maus tratos"
infligidos: "quem, de modo reiterado ou no, infligir maus tratos", de que so exemplo os "castigos
corporais, privaes da liberdade e ofensas sexuais". ( 40) Faltando estes aspectos, os respectivos factos sero
elementos de ofensa integridade fsica simples, ameaa ou crime contra a honra, constituindo, em si
mesmos, estes mesmos crimes. Quer isto dizer, em palavras breves, que o desenho tpico da "violncia
domstica" se no conexiona descritivamente com aquele grupo de infraces, mas a leso do bem jurdico
que suporta a agravao da pena de priso de 1 a 5 anos nos casos especificados (ns 1, ltima parte, 2 e 3),
s se d com a inflio de "maus tratos fsicos ou psquicos", justificando a existncia de uma norma
jurdica autnoma com o seu prprio contedo de desvalor. Note-se as circunstncias (referidas no n 4) em
que ao arguido podem ser aplicadas a pena acessria de proibio de contacto com a vtima e de proibio
de uso e porte de armas. Verificado o crime de "violncia domestica", a desistncia de queixa no est
autorizada, atenta a sua natureza pblica, ainda que pudesse ter relevado relativamente a cada uma das
condutas parcelares que o integram, as quais, desinseridas e atomisticamente consideradas, e porventura
submetidas disciplina dos crimes de natureza semi-pblica, ficariam expostas aos efeitos da renncia e da
desistncia da queixa, nos termos do artigo 116.
H outros crimes chamados instantneos, realizados normalmente por um acto nico e

pontual, como o caso do dano sobre coisas. Para alguns estudiosos, o furto constituir,
como oportunamente veremos, um destes crimes instantneos. A distino importante
para determinar o momento a partir do qual comeam a correr certos prazos, como os da
prescrio (artigo 118) ou o do exerccio do direito de queixa (artigo 115, n 1). Ou para
determinar a relevncia da desistncia da tentativa (artigo 24).
Nos crimes de perigo no se requer o sacrifcio ou a efectiva leso do bem jurdico, mas
como o perigo se identifica com a probabilidade de dano, o legislador previne o dano com a
incriminao de perigo. De perigo concreto, desde logo, como na violao da obrigao de
alimentos (artigo 250); ou de perigo abstracto, como na importao, fabrico, guarda,
compra, venda, transporte (...) de armas proibidas (artigo 275, ns 1 e 3). Os crimes de
perigo concreto so crimes de resultado, no de resultado de dano, mas de resultado de
perigo: o resultado causado pela aco a situao de perigo para um concreto bem
jurdico. Exige-se que no caso concreto se produza um perigo real para o objecto protegido
pelo correspondente tipo, por exemplo, se a norma (como no artigo 291, n 1), para alm
da maneira perigosa de conduzir, nela descrita, exige ainda que se ponha em perigo a vida
ou a integridade fsica de outrem ou bens patrimoniais alheios de valor elevado. Se
simplesmente ficarem expostos ao perigo bens patrimoniais alheios que no sejam de valor
elevado, a incriminao no se aplica. Existe, por outro lado, um certo nmero de ilcitos
em que o legislador, partindo do princpio de que certos factos constituem normalmente um
40
Integrar os "maus tratos" do artigo 152-A, n 1, o tratamento cruel por banda de quem tendo ao seu
cuidado, sua guarda, sob responsabilidade da sua direco ou educao ou a trabalhar ao seu servio,
pessoa menor ou particularmente indefesa, em razo da idade, deficincia, doena ou gravidez.
19
perigo de leso, puniu-os como crime consumado, independentemente da averiguao de

um perigo efectivo em cada caso concreto: "para fazer nascer a pretenso punitiva, basta a
prtica de uma conduta considerada tipicamente perigosa, segundo a avaliao do
legislador". (41) So os crimes de perigo abstracto. Por ex., pune-se a conduo de veculo
em estado de embriaguez (artigo 292) pelos perigos que advm para os participantes no
trnsito de algum conduzir excedendo os limites tolerveis de lcool no sangue; ou a
deteno de arma proibida (artigo 86, n 1, da Lei das Armas: Lei n 5/2006, de 23 de
Fevereiro) porque o legislador quis evitar os perigos que para as pessoas podem derivar de
algum se passear com uma arma de guerra. O preceito fica preenchido mesmo que no caso
concreto se no verifique uma ameaa para a vida ou para a integridade fsica de outrem. O
artigo 86, n 1, da Lei das Armas, limita-se a descrever, pormenorizadamente (quem
importar, fabricar, guardar, comprar, vender, ceder ou adquirir a qualquer ttulo, transportar,
etc., armas proibidas), as caractersticas tpicas de que resulta a perigosidade tpica da
aco. Se, por ex., um contabilista que anda de candeias s avessas com um seu cunhado,
por quem at j foi ameaado de morte, conscientemente, se desloca de casa para o
emprego com uma pistola-metralhadora automtica (arma proibida), a correspondncia da
aco com o tipo legal do artigo 86, n 1, da Lei das Armas fica logo estabelecida. Neste
caso, o perigo abstracto um perigo presumido pelo legislador. Do ponto de vista do tipo o
perigo abstracto irrelevante: ao juiz fica ento vedada qualquer averiguao sobre a falta
de perigosidade do facto. A norma est redigida de forma a inviabilizar a apreciao
negativa do perigo, quer dizer: funda-se numa presuno inilidvel de perigo.
Se atentarmos nas diferenas estruturais do ilcito, poderemos encontrar crimes como o
homicdio, a ofensa integridade fsica ou o dano, onde a consumao "tpica" (formal)
coincide com a chamada consumao material ou "terminao" (esgotamento ou
exaurimento). Se a ofensa do bem jurdico j est consumada, se j foram realizados os
correspondentes elementos tpicos, o crime est formalmente consumado. Do ponto de vista
material, a consumao coincide com a realizao integral do respectivo desvalor. No furto
(artigo 203, n 1), basta a inteno de apropriao, a acompanhar a subtraco de coisa
mvel alheia, para se poder afirmar a consumao "tpica". A "terminao" do crime vir
(eventualmente) com a entrada pacfica da coisa na esfera da disponibilidade do ladro e
esteja segura, em sua mo, quer dizer: em pleno sossego. O furto pode portanto estar
consumado sem que a apropriao (intencionada) se tenha verificado. Tambm na burla
(artigo 217, n 1), a inteno de obter um enriquecimento ilegtimo no tem de ser
realizada, embora o seja muitas vezes. O ilcito fica formalmente perfeito com o
preenchimento de todos os elementos tpicos, incluindo a inteno de obter um
enriquecimento ilegtimo. Quando a inteno se concretiza (e isso acontece muitas vezes), o
ilcito diz-se materialmente consumado.
Os crimes de mo prpria (dlits personalissimes, eigenhndige Delikte) requerem uma
interveno pessoal do autor. So aqueles que exigem uma execuo pessoal imediata do
facto descrito na norma e portanto no se podem cometer atravs de outra pessoa. Trata-se
de tipos legais que no admitem a autoria mediata, como o do artigo 171 (actos
exibicionistas), em que se pune quem importunar outra pessoa, praticando perante ela actos
de carcter exibicionista, ou o do artigo 292 (conduo de veculo em estado de
embriaguez). O ponto de vista tradicional o de que a pessoa que consegue que outra
conduza em estado de embriaguez pode ser instigadora (ou eventualmente cmplice) mas
41
W. Hassemer, A segurana pblica no estado de direito, p. 67.
20
no co-autora ou autora mediata. Cf., porm, no lugar prprio, o caso do pai que manda o
filho de 12 anos conduzir na via pblica.
Quanto ao modo de cometimento, encontramos crimes de forma livre, como o homicdio
(artigo 131), em que a aco referida sem elementos conformadores ou redutores:
qualquer forma de execuo serve para produzir o resultado exigido pela norma; ou o ilcito
do artigo 143, n 1, que se consuma com qualquer ofensa no corpo ou na sade. H dano
da integridade corporal, por ex., quando o agressor, por qualquer forma, provoca
equimoses, arranhadelas, ferimentos, fracturas, mutilaes ou outras leses do mesmo
gnero na vtima. Crime de forma vinculada , por ex., a burla, s passvel de ser cometida
pelo modo que a prpria norma singulariza; um dos crimes de meios determinados, sendo
a prpria lei que descreve a actividade do agente com uma razovel cpia de dados. A burla
, alm disso, crime pluri-subsistente por se desenrolar nos vrios actos ou fases que
integram a conduta. O roubo (artigo 210, n 1), por sua vez, desdobra-se num primeiro
acto (emprego de violncia ou ameaa) a que se segue, num segundo momento, a
subtraco da coisa. O mesmo esquema verifica-se na violao (artigo 164). J o dano
(artigo 212, n 1) se consuma de um s acto.
Uma outra classificao tem a ver com o comportamento do sujeito, que pode ser por
aco ou omisso. As mais das vezes, a norma incrimina um comportamento activo, como
no furto (artigo 203, n 1). Bem menos frequentemente, o legislador pune a simples
inactividade, como nas chamadas omisses puras, de que exemplo o artigo 200, em
que um dever de auxlio resulta directamente da lei, e cujo no cumprimento equivale a
desobedecer ao comando imposto; por isso tais crimes so igualmente crimes de
desobedincia. Nas omisses impuras (veja-se o artigo 10), o dever de agir para evitar
um resultado deriva de uma posio de garantia. Pune-se aquele que, sendo garante, numa
situao de perigo efectivamente nada faz para afastar a ameaa de leso (da vida, da
integridade fsica, etc.) de outrem. Aplicam-se ento as normas sobre a comisso de crimes,
por ex., o artigo 131.
Se tivermos em conta a pena cominada, podemos ainda encontrar normas que representam
um crime fundamental (tipo base, por vezes na funo de tipo de recolha ou tipo de
intercepo), como o artigo 143, n 1 (ofensa integridade fsica simples), ou a sua
verso qualificada, como o artigo 144 (ofensa integridade fsica qualificada), ou ainda a
sua forma privilegiada, de que exemplo o artigo 146 (ofensa integridade fsica
privilegiada). Por vezes o crime complexo, como o roubo (artigo 210, n 1), relacionado
com o furto e a coaco. um delictum sui generis, que contm elementos desses dois
tipos, os quais, reunidos, formam um tipo de ilcito autnomo, com o seu prprio contedo
de desvalor. O roubo no conhece porm uma forma privilegiada, mas a moldura penal
mais elevada nos casos dos nmeros 2 e 3 do artigo 210, relativamente forma simples do
n 1.
Por ltimo, ao lado dos crimes pblicos, que o Ministrio Pblico persegue oficiosamente,
isto , por si s, independentemente da manifestao de vontade de qualquer outro
interessado (caso do homicdio doloso), existem excepes ao monoplio da acusao por
parte do Estado, que se entendem como desvios ao princpio da oficialidade e como
autnticos pressupostos processuais de que a lei faz depender a aco penal. Desde logo,
porque se o procedimento criminal depender de queixa necessrio que o respectivo
titular a apresente ao MP para que este promova a abertura do processo (artigo 49, n 1,
do CPP); se o procedimento criminal depender de acusao particular necessrio (artigo
21
50, n 1, do CPP) no s que o titular do respectivo direito se queixe e se constitua

assistente, mas que igualmente deduza a sua acusao (acusao particular). So limitaes
de ordem legal, de modo que a falta de algum destes pressupostos impossibilita a abertura
do inqurito por no ter o MP legitimidade para intervir. O CPP edita regras especiais para
os crimes particulares lato sensu (crimes semipblicos) em que a legitimidade do MP para
acusar necessita de ser integrada por um requerimento, feito segundo a forma e no prazo
prescritos, atravs do qual o titular do respectivo direito (em regra, o ofendido) exprime a
sua vontade de que se verifique procedimento criminal por um crime cometido contra ele ou
contra pessoa com ele relacionada (artigo 113 do CP e artigo 49 do CPP). So limitaes
que se explicam por os factos no darem lugar seno a um reduzido alarme social e se o
ofendido no reage tambm o Estado o no deve fazer; noutros casos, a promoo
processual sem o concurso do ofendido pode ser inconveniente ou mesmo prejudicial para
interesses seus, como acontece frequentemente nos crimes sexuais, quando a vtima no
quer ver-se envolvida no ambiente da reconstituio de tudo o que anteriormente sofrera de
degradante e desgastante para a sua dignidade, a sua imagem e auto-estima. ( 42)
V. Distinguir, jurdico-penalmente, ilcito e culpa, justificao e

desculpao
1. Antijuricidade objectiva e censura pessoal: os destinatrios das normas
penais sero apenas aqueles que tm capacidade para lhes desobedecer, ou a
generalidade dos cidados?
primeira vista, a norma penal nada mais representa do que um comando uma norma
de determinao. O artigo 131 determina: no deves matar; o artigo 200 exprime uma
ordem com o seguinte sentido: deves prestar auxlio. Compreende-se por isso que uma
doutrina muito difundida encare as regras jurdico-penais como imperativos. A frmula
quer dizer que as regras jurdicas exprimem uma vontade da comunidade jurdica, do
Estado ou do legislador. Esta vontade dirige-se a uma determinada conduta dos cidados e
exige esta conduta com vista a determinar a sua realizao. Enquanto vigorarem, os
imperativos jurdicos tm fora obrigatria. (). A partir daqui, a teoria imperativa
proclama que, de acordo com a sua substncia, o direito consiste em imperativos e s em
imperativos. (43) Para uma teoria destas, a ameaa da pena pretende determinar, motivar os
cidados para que se abstenham de cometer crimes. Todavia, deste modo no se explica o
carcter ilcito das condutas de inimputveis e em geral dos que actuam sem culpa,
tornando impossvel a distino entre ilicitude e culpa, j que numa tal perspectiva o
imperativo dirige-se apenas e vincula unicamente a vontade daqueles que so capazes de o
conhecer, de o compreender e de o seguir. (44)
Numa outra concepo, os imperativos e as proibies cominadas penalmente vo dirigidos
generalidade dos cidados, sem distinguir se estes so susceptveis de culpa ou no, no
s para deixar claro qual a conduta de modo geral proibida, como tambm entre outras
42
O legislador parece evitar os chamados crimes pluriofensivos, que afectam mais de um bem jurdico,
como o antigo latrocnio, roubo acompanhado de homicdio voluntrio, que tutelava a vida e o patrimnio.
43
Cf. Engisch, Einfhrung, p. 22.
44
Luzn Pea, p. 340; cf., tambm, Bockelmann / Volk, p. 34.
22
coisas porque por vezes e em certa medida tambm os inimputveis se deixam determinar
ou motivar pela norma penal. Mas em qualquer caso, embora os no culpveis s
anormalmente sejam acessveis ou praticamente inacessveis norma penal (problema de
culpa), isso no significa que no actuem de modo contrrio mesma, j que os respectivos
comportamentos esto proibidos para todos. Portanto, a norma a que o acto antijurdico se
ope tambm norma objectiva, geral de determinao (Luzn Pea). Esta
perspectiva tem a vantagem de possibilitar a distino entre ilicitude e culpa, essencial para
a moderna teoria do crime. (45)
Na realidade, as normas penais so normas de determinao (tu no deves matar), mas
so igualmente normas de valorao (no se deve matar): so modelos de
comportamento, na medida em que contm uma ordem objectiva para a vida em sociedade.
Ao exprimirem aquilo que a ordem jurdica tem como juridicamente correcto e,
simultaneamente, aquilo que desaprovado, do aos seus destinatrios indicaes a respeito
da forma como se devem comportar. E porque assim exprimem tambm um juzo sobre a
conduta humana, as normas de direito penal contm juzos de desvalor: a desaprovao que
comportam exprime-se por sua vez atravs da cominao de uma pena. Naturalmente que,
como se comeou por acentuar, a norma que no desaprova factos, mas condutas tem
igualmente um elemento imperativo, e a conjugao destas duas ideias merece ser um
pouco mais desenvolvida. Seguindo a exposio de Bockelmann / Volk: a norma no diz,
por ex.: as pessoas no devem morrer antes da sua hora, pois se assim fosse entendida, a
vida de uma pessoa aniquilada por um raio, por ocasio dum desabamento de terras ou
numa avalanche, seria tambm objecto desse desvalor. Mas no assim que
compreendemos a norma, os acontecimentos naturais no comportam este tipo de
valorao penal. S assim valoramos os comportamentos humanos, mas nem todos, como
j se viu. Por isso mesmo, a norma tambm no pode ser entendida com o seguinte sentido:
As pessoas no devem dar causa a resultados lesivos, pois nela ficaria incurso todo aquele
que num simples movimento reflexo, por ex., num ataque de epilepsia, partisse um vaso de
flores alheio. A norma dever antes comportar um sentido como este: As pessoas devem
fazer isto e no aquilo, devem actuar assim ou no devem actuar assim. Uma tal norma
ser portadora no s de uma valorao como tambm de um imperativo, ser uma norma
de proibio ou um comando. Ora, os comandos e as proibies do Direito tm as suas
razes nas chamadas normas de valorao, de modo que a fora de imperativo da norma
penal, ao no reflectir uma pura arbitrariedade, obedece a um prius lgico, obedece
normalmente a prvias reflexes ou valoraes (Luzn Pea; Mezger) um prius lgico
do Direito como norma de determinao sempre o Direito como norma de valorao,
como ordenao objectiva da vida (Engisch, p. 28). Assim entendida, a norma um
imperativo generalizador (46), o seu destinatrio , por conseguinte, e em primeira linha, o
conjunto dos que integram uma comunidade jurdica, estabelecendo-se uma mxima de
carcter geral donde resulta, por assim dizer, a deduo das linhas directoras da conduta
dos indivduos (Tu no deves fazer aquilo que se no deve fazer). Sendo a funo de
valorao um prius lgico e temporal relativamente funo de determinao, isso faz com
que o juzo sobre o ilcito esteja ligado funo de valorao de um modo objectivo, na
45
No se ignora que a associao entre norma de valorao e ilicitude, por uma lado, e norma de
determinao e culpa, por outro, se encontra ultrapassada para quem defenda um critrio subjectivo do
ilcito, essencialmente radicado no desvalor de aco. Para os modestos intuitos deste trabalho, importa,
sobretudo, no perder a oportunidade de esclarecer que ilicitude e culpa, antijuricidade objectiva e censura
pessoal, so categorias distintas.
46
Bokelmann / Volk, p. 35.
23
medida em que subjaz a todas as aces humanas, a todos os factos da vida

independentemente da sua capacidade. (47) Se num determinado caso no for possvel
dirigir um juzo de censura ao agente, se no for possvel censurar aquele que violou a
norma penal, por ter actuado sem culpa, fica excluda a pena, mas continua a existir um
juzo de desvalor sobre o facto a conduta uma conduta ilcita.
Estas diferenas fazem com que tenhamos que separar os elementos que pertencem
ilicitude dos que pertencem culpa. Fazem parte da antijuridicidade todos aqueles factores
(e s eles) de cuja presena resulta ser a conduta concreta do agente alvo da
desaprovao prevista na norma. Na categoria da culpa integram-se todos aqueles outros
momentos que justificam dirigir-se um juzo de reprovao ao agente. (48) O deslindar
conceptual entre as normas jurdicas como normas de valorao que se dirigem a todos e
a norma de dever como norma de determinao que se dirige s a quem est obrigado,
torna possvel o contraste entre os pressupostos bsicos do delito, entre a antijuricidade
objectiva e a censura pessoal.
2. Ilicitude e culpa; conduta justificada e conduta desculpada

Para um comportamento tpico e ilcito ser punido haver que ser culposo (Eduardo
Correia). O derradeiro nvel de valorao, passada a prova de fogo da tipicidade e da
ilicitude, situa-se na culpa. (49) Culpa censurabilidade e a pena supe a culpa, sem culpa
no se poder aplicar uma pena. A aplicao de uma pena supe sempre que que o ilcito
tpico tenha sido praticado com culpa. Veja-se a propsito o que dispe o artigo 40, n 2.
(50) O ilcito penal, isto , uma conduta tpica e ilcita, no , sem mais, punvel: "a
qualificao do comportamento como ilcito significa apenas que o facto realizado pelo
autor desaprovado pelo Direito, mas no nos autoriza a concluso que aquele deva
responder pessoalmente por ele" (Roxin). Desde logo, so inimputveis os menores de 16
anos: so absolutamente inimputveis em razo da idade (artigo 19). (51) Exige-se, por
outro lado, que concorram no autor da infraco de uma norma determinadas condies de
receptividade dessa mesma norma: no momento da sua actuao, o agente dever
47
Faria Costa, O Perigo, p. 409.
48
Bokelmann / Volk, p. 36.
49
Convm no entanto ter presente que certas disposies penais contm clusulas pessoais de no
punibilidade (circunstncias que tm o seu fundamento na pessoa do agente e que s a ele aproveitam).
Considere-se o seguinte: A, maior, ajuda o seu prprio pai a fugir da polcia, em acto seguido ao do
cometimento de um roubo. A actuao do A no s tpica e ilcita como tambm culposa, constituindo
uma forma de encobrimento (favorecimento) pessoal (artigo 367 do CP). O A todavia no ser punido em
vista do disposto no artigo 367, n 5, alnea b), j que no punvel quem for parente at ao 2 grau da
pessoa em benefcio da qual se actuou. De modo semelhante, a tentativa no punvel se se derem as
condies previstas no artigo 24.
50
Em geral, a censura prpria da culpa referida ao poder individual de uma pessoa para, numa situaoo
concreta, agir de outra maneira. Na tese formulada pelo Prof. Figueiredo Dias, DP/PG I, p. 471 e ss., a
culpa jurdico-penal surge como o ter que responder pela atitude pessoal, tico-juridicamente censurvel,
documentada num facto ilcito-tpico e que o fundamenta [como obra do agente, da sua pessoa ou da sua
personalidade]. Por outras palavras: culpa o ter que responder pelas qualidades pessoais (e a
correspectiva "atitude") manifestada no facto quando essas qualidades so juridicamente desaprovadas e,
neste sentido, censurveis.
51
A prtica, por menor com idade compreendida entre os 12 e os 16 anos, de facto qualificado pela lei como
crime d lugar aplicao de medida tutelar educativa em conformidade com a Lei n 166/99, de 14 de
Setembro.
24
encontrar-se em condies que lhe permitam receber a mensagem normativa e de poder ser
influenciado por ela. Se o agente actuou sem culpa, se porventura procedeu em situao de
anomalia psquica, encontrando-se preenchidos os pressupostos do artigo 20, n 1, por
forma a torn-lo incapaz de avaliar a correspondente ilicitude, no poder aplicar-se-lhe uma
pena, se bem que possa ser fundamento, juntamente com a comprovao da perigosidade,
para aplicao de uma medida de segurana. Incluem-se aqui, entre outras, a esquizofrenia e
a intoxicao grave por drogas ou pelo lcool bem como outras psicoses, a oligifrenia, as
psicopatias, etc. A inimputabilidade que assim se desenha no , contudo, a nica causa de
recusa da culpa, a censurabilidade pessoal que fundamenta o juzo por culpa pode ainda ser
excluda em caso de falta de conscincia do ilcito no censurvel (artigo 17, n 1), em
casos de estado de necessidade desculpante (artigo 35) e de excesso de legtima defesa
desculpante (artigo 33, n 1), que so os mais relevantes e tm assento no Cdigo.
Actuando o agente em estado de necessidade desculpante (artigo 35) haver um
fundamento de desculpa, uma derimente da culpa. Recorde-se a tbua de Carneades:
Caso n 3 Aps o naufrgio de um navio, os dois marinheiros sobreviventes, A e B, agarraram-se a uma
tbua que s chegava para um (tabula unius capax). Para salvar a vida, A afastou B da prancha
e este morreu afogado. Pe-se o problema de saber se A pode ser condenado por homicdio.
Uma vez que age sem culpa quem praticar um facto ilcito adequado a afastar um perigo actual
e no removvel de outro modo que ameace a vida no h dvida de que a actuao de A,
ainda que ilcita, no poder ser punida.
Os artigos 34 e 35 apontam, respectivamente, para a ilicitude e para a culpa:

Caso n 4 Conduta justificada; conduta simplesmente desculpada. O caso Mignonnete. No ano de
1884, aps o naufrgio do navio com este nome, dois dos sobreviventes, em situao de
extrema necessidade, mataram um terceiro, mais jovem, e para no morrerem alimentaram-se
do corpo de outro modo, no teriam sobrevivido. Na Inglaterra, o tribunal que julgou o caso
recusou-se a absolver os dois infelizes argumentando que a vida um bem absoluto, no sendo
tolerada a morte de um inocente, mesmo nos casos mais extremos. Por isso condenou os dois
nufragos morte, mas logo a seguir uma medida de clemncia substituiu a pena pela de 6
meses de trabalhos forados. Na altura, o direito penal no tinha ainda chegado fase que lhe
permitiu distinguir as causas de justificao das causas de desculpao por isso mesmo era
impensvel pronunciar uma sentena absolutria. Hoje em dia, com base no artigo 35, os dois
sobreviventes seriam absolvidos por terem agido em estado de necessidade desculpante: o
comportamento de ambos continua a ser antijurdico, por acordo deram a morte ao
companheiro de infortnio (outra pessoa) e actuaram dolosamente, com conhecimento e
vontade, realizando o tipo de ilcito do artigo 131. Mas a conduta no est justificada, s assim
seria se, por ex., o rapaz tivesse sido morto em legtima defesa. No foi isso que aconteceu, mas
num caso como este, o direito de hoje tem instrumentos que configuram a renncia a castigar
quem no merece censura pelo acto ilcito que cometeu.
A par da distino entre ilicitude e culpa, devem-se tambm distinguir as causas de

justificao das causas de excluso da culpabilidade. Tanto as causas de excluso da
ilicitude como os fundamentos de desculpa conduzem impunidade, levam ao mesmo
resultado. Ainda assim, h-de reparar-se que a conduta justificada, estando autorizada pelo
direito, obriga quem por ela se encontra afectado a suport-la. Pelo contrrio, a vtima de
uma conduta simplesmente desculpada pode defender-se da agresso (ilcita) amparado por
legtima defesa. Se o B da tbua de Carneades puder virar-se eficazmente contra o seu
25
agressor; agindo em legtima defesa, tem por si um direito. As causas de desculpao no

concedem nenhum direito a actuar, to s eximem da pena. (52) (53)
A este propsito, anote-se que o Cdigo alude ao facto (por ex., no artigo 1) e ao facto
no ilcito (por ex., no artigo 34, n 1). Alude ilicitude do facto (por ex., no artigo 28,
n 1) e ao facto punvel (por ex., no artigo 13). Alude culpa (por ex., no artigo 35, n
1). A referida circunstncia suscita, entre outros problemas, a separao do ilcito e da
culpa. Os artigos 34 e 35 apontam, respectivamente, para a ilicitude e para a culpa.
3. Interesse prtico da distino entre ilicitude e culpa

A participao num facto justificado fica sempre impune. O Cdigo no permite que
a punio do partcipe, por ex., o cmplice, fique dependente da culpa de outrem,
como se retira do artigo 29, onde se dispe que cada participante punido segundo
a sua culpa, independentemente da punio ou do grau de culpa dos outros
participantes. altura de recordar os pressupostos da acessoriedade limitada.
Em matria de erro, dispe o artigo 16, n 2, que exclui o dolo o erro sobre um
estado de coisas que, a existir, excluiria a ilicitude do facto ou a culpa do agente.
Trata-se da suposio errnea de uma causa de justificao ou de uma causa de
excluso da culpa, que no direito portugus tm o mesmo regime legal, mas cujo
tratamento noutros espaos (por ex., pela generalidade da doutrina alem)
diferenciado.
No que respeita legtima defesa, seu requisito uma agresso actual e ilcita
(artigo 32).
52
O que verdadeiramente distingue justificao e desculpa: a permisso (ou no proibio) do acto como
expresso de um direito (justificao) em confronto com a mera desvinculao da pessoa do seu acto ilcito
(prpria da desculpa) (Fernanda Palma).
53
Os pressupostos de punio do agente capaz de culpa (artigo 20, n 1: inimputvel quem () for
incapaz () de avaliar a ilicitude) mostram, desde logo, que a culpa se refere ao facto ilcito. Quando o
portador de uma anomalia mental mata outra pessoa sem ser em estado de necessidade, a doena nada muda
quanto a ser o facto desaprovado. Mesmo aquela criana que num golpe de fria atira o companheiro de
brincadeiras para a gua, onde o deixa morrer afogado, actua ilicitamente no sentido de que se trata da
morte de outra pessoa. Contudo, em nenhum destes exemplos se nos afigura ajustada a imposio de uma
pena. O mesmo dever acontecer quando um adulto so de esprito actua sem conscincia da ilicitude do
facto, se o erro lhe no for censurvel, conforme dispe o artigo 17. Se, por ex., aquela me que nada
percebe de medicamentos ministra ao filho doente o remdio errado, por o mdico se ter enganado ao passar
a receita, ficando, por isso, a criana ainda mais doente tanto a me como o mdico preenchem elementos
tpicos dum crime contra a integridade fsica. Dum ponto de vista objectivo, de reconhecer que a criana
ficou afectada na sua sade ainda mais do que estava antes. O mdico no deveria ter receitado este
medicamento a esta criana. Observando, provisoriamente, as coisas tal como resultam do que se acaba de
expor, deveramos castigar o mdico por ofensas corporais negligentes. Todavia, deixaramos a me em paz:
como pessoa que no estudou medicina no possua os conhecimentos para reconhecer os perigos associados
ministrao do remdio ao filho. Outro caso: Quando hoje em dia assistimos pea de Sfocles sobre o
mito tebano do Rei dipo, estremecemos com a enormidade do castigo sofrido. dipo matou o prprio pai e
tomou a prpria me como sua esposa, mas sem saber, tanto num caso como no outro, que se tratava dos
seus prprios progenitores. Podemos igualmente concluir que os gregos partiam de um outro conceito de
culpa, diferente do nosso. Finalmente, ficamos aptos a melhor compreender que a imputabilidade no est
s associada s anomalias mentais, mas tem a ver com a conscincia do ilcito. nestes momentos que
intervm situaes desvaliosas respeitantes culpa, que acrescem ilicitude da conduta. Cf. Eb.
Schmidhuser, AT, p. 117; e Verbrechen und Strafe, p. 99 e ss.
26
Como elemento tpico do crime de auxlio material previsto no artigo 232, n 1,

bem como do de receptao do artigo anterior, a lei descreve o facto precedente
como facto ilcito tpico contra o patrimnio.
Artigo 72, n 1: se uma circunstncia, qualquer que ela seja, diminui acentuada ou
essencialmente a ilicitude do facto ou a culpa do agente, o aplicador da sano pode
atribuir-lhe valor atenuativo especial.
No h pena sem culpa, excluindo-se a responsabilidade penal objectiva (por ex.,
artigos 18 e 147), e a pena em caso algum deve ultrapassar a medida da culpa
(artigo 40, n 2). Mas as finalidades da pena s podem ser de natureza
exclusivamente preventiva e no retributiva.
VI. Modelos estruturais

A partir do que ficou dito, podemos estruturar assim os elementos do crime doloso por
aco na forma consumada (por assim dizer: o prottipo de um crime):
I. Tipicidade
1. Tipo objectivo
a) Autor (o quem dos crimes comuns (artigo 131); o funcionrio ou o superior
hierrquico, nos crime de favorecimento pessoal (artigo 368) e de omisso de denncia
(artigo 245); o devedor, no crime de favorecimento de credores (artigo 229).
b) Modalidade da aco (matar, no homicdio: artigo 131; "violncia, ameaa ou astcia", no
rapto: artigo 160, n 1; "violncia ou ameaa com mal importante, na coaco: artigo 154,
n 1).
c) Objecto da aco (outra pessoa, no homicdio (artigo 131); coisa mvel alheia, no furto
(artigo 203, n 1)).
d) Produo do resultado (apenas nos crimes de resultado).
e) Causalidade entre b) e d): doutrina da causalidade adequada; imputao objectiva.
f) Eventualmente: outras circunstncias de facto objectivas (pedido srio, instante e expresso,
no homicdio a pedido da vtima (artigo 134, n 1).
2. Tipo subjectivo
a) Dolo, como a "realizao de todas as caractersticas objectivas do tipo", incluindo o processo
causal nos crimes de resultado.
b) Eventualmente, outras caractersticas subjectivas especficas: a inteno de apropriao no
furto (artigo 203, n 1); a inteno de obter enriquecimento ilegtimo, prpria da burla
(artigo 217, n 1) e da extorso (artigo 223, n 1); a inteno de obter benefcio ilegtimo,
no crime de falsificao documental (artigo 256, n 1).
II. Ilicitude: ausncia de causas de causas de justificao
Nos casos em que concorre alguma causa de justificao:
1. Elementos objectivos da cusa de justificao.
2. Elementos subjectivos da causa de justificao
III. Culpa
1. Capacidade de culpa (aborda-se esta matria se a mesma derivar da correspondente factualidade)
2. Censurabilidade
27
a) Conscincia da ilicitude
b) Ausncia de qualquer causa de desculpao
IV. Pressupostos de punibilidade independentes do dolo ou da culpa
1. Condies objectivas de punibilidade: ex., o participante em rixa (artigo 151, n 1) s punido
se ocorrer morte ou ofensa corporal grave
2. Ausncia de fundamentos de excluso da punibilidade
V. Eventualmente: queixa; ou: no verificao da prescrio.
Os elementos do facto simplesmente tentado podem assim estruturar-se quanto 1 parte

(da tipicidade):
I. Tipicidade
1. Exame prvio: a) O crime no chega a consumar-se (o tipo objectivo no se encontra
preenchido); b) Punibilidade da tentativa (artigos 22 e 23, n 1)
2. Tipo subjectivo
a) Dolo (deciso de cometer um crime) dirigido realizao de todos os elementos objectivos do
ilcito (artigo 22, n 1)
b) Eventualmente, outras caractersticas subjectivas especficas: a inteno de apropriao no
furto (artigo 203, n 1); a inteno de obter enriquecimento ilegtimo, prpria da burla
(artigo 217, n 1) e da extorso (artigo 223, n 1); a inteno de obter benefcio ilegtimo,
no crime de falsificao documental (artigo 256, n 1).
3. Tipo objectivo: prtica de actos de execuo (artigo 22, n 2).
Esquematicamente, e para possibilitar comparaes desde j, a estrutura dos crimes

negligentes poder ser assim representada:
I. Tipo-de-ilcito
1. Aco ou omisso da aco devida. Recorde-se o que se disse oportunamente sobre os
automatismos na conduo automvel. Os automatismos so produto da aprendizagem. A
doutrina actual, mesmo quando se inclina para a no aco nos actos reflexos, afirma-a em
geral ao nvel dos automatismos, que se desenvolvem sem a interveno da conscincia activa.
2. Violao do dever objectivo de cuidado. O dever de cuidado concretiza-se atravs de regras de
conduta (normas especficas, como as normas de trnsito, regulamentos da construo civil,
regras de conservao de edifcios, etc.) ou de regras de experincia, por ex., as leges artis de
determinadas profisses ou grupos profissionais, como o dos mdicos, engenheiros, etc. O
dever de cuidado limitado pelo princpio da confiana: ningum ter em princpio de
responder por faltas de cuidado de outrem, antes se pode confiar em que as outras pessoas
observaro os deveres que lhes incumbem.
3. Produo do resultado tpico nos crimes negligentes de resultado. Por ex., a morte de outra
pessoa, no artigo 137, n 1.
4. Previsibilidade objectiva do resultado, incluindo o processo causal. Um resultado ser
objectivamente previsvel se for previsvel para um homem sensato e prudente, colocado na
situao do agente no momento da aco, de acordo com a experincia geral (juzo de
adequao).
5. Imputao objectiva desse resultado aco do sujeito. Causalidade. Imputao normativa.
Adequao, nexo de risco, aumento do risco perante comportamento lcito alternativo. A
produo do resultado pode ficar fora do mbito de proteco da norma; o resultado pode
verificar-se tambm em caso de comportamento lcito alternativo.
6. Concorrncia, ou no, de uma causa de justificao.
II. Tipo-de-culpa
28
1. Censurabilidade da aco objectivamente violadora do dever de cuidado. Capacidade de culpa. A

negligncia supe que o agente seja capaz de cumprir o dever de cuidado e de prever o
resultado tpico. Deve comprovar-se se o autor, de acordo com as suas qualidades e capacidade
individual, estava em condies de satisfazer as correspondentes exigncias objectivas, tendo
em ateno a sua inteligncia, formao, experincia de vida; deve olhar-se tambm s
especialidades da situao em que se actua (medo, perturbao, fadiga). Se o agente, por uma
deficincia mental ou fsica, ao tempo da sua actuao no estava em condies de
corresponder s exigncias de cuidado, no poder ser censurado pela sua conduta.
2. Previsibilidade individual. A previsibilidade individual est excluda na negligncia
inconsciente; na negligncia consciente o agente representa sempre como possvel a

realizao de um facto que preenche um tipo de crime. A punibilidade poder ocorrer por
culpa na assuno.
3. Exigibilidade do comportamento lcito. A conduta cuidadosa no ser exigvel quando a sua
adopo no for de esperar duma pessoa na situao do agente.
VII. Indicaes de leitura

Artigo 368, n 2, do Cdigo de Processo Penal: questo de saber, a) Se se verificaram os elementos
constitutivos do tipo de crime; b) Se o arguido praticou o crime ou nele participou; c) Se o arguido
actuou com culpa; d) Se se verificou alguma causa que exclua a ilicitude ou a culpa; Se se verificaram
quaisquer outros pressupostos de que a lei faa depender a punibilidade do agente ou a aplicao a este
de uma medida de segurana.
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Acrdo do Tribunal Constitucional n 93/2001, de 13 de Maro de 2001 DR II srie de 5 de Junho de 2001:
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3 Tipicidade Ilicitude

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3 Tipicidade e ilicitude do facto

I. Comportamento humano e tipicidade como requisitos da ilicitude

1. Quem fizer isto ou aquilo, ser punido

constitucional segundo o qual ningum pode ser sentenciado criminalmente seno em

No artigo 181, n 1, pune-se quem injuriar outra pessoa, dirigindo-lhe palavras

A eficcia indiciadora da ilicitude pode ser neutralizada pela concorrncia de uma

c) Por ltimo, seja o comportamento doloso ou negligente, h lugar a uma revalorao em

2. O tipo delimita o mbito do ilcito, dando expresso s exigncias de

Figueiredo Dias, DP / PG, p. 471.

mas tambm uma determinada forma de actuar. Na burla, na extorso e, especialmente, na

b) A definio tpica deve obedecer s exigncias de certeza (taxatividade) contidas no

Manuel da Costa Andrade, Consentimento e acordo, p. 23.

K. Engish, Introduo ao Pensamento Jurdico, p. 209.

3. Estrutura e elementos do ilcito

diminuio ou compresso do bem; no segundo, h uma probabilidade associada destruio, diminuio

b) O tipo objectivo do ilcito

Roxin, AT, p. 244.

Engisch, Introduo ao pensamento jurdico, p. 210.

Actualmente, segundo o n 2 do artigo 11 do CP, na redaco da Lei n 59/2007, de 4 de

incumbem. Tenha-se em ateno que os entes colectivos s agem

II. O conceito de bem jurdico

classificao dos crimes da Parte Especial e na interpretao da norma penal os bens

Mezger, Tratado de derecho penal, I, 1955, p. 139.

Quanto autonomia do bem jurdico ambiente e os critrios politico-criminais de necessidade que

III. O princpio da ofensividade

Podem suscitar-se problemas de legitimao envolvendo a exclusiva proteco de bens jurdicos (a

Faria Costa, O Perigo, especialmente p. 635 e ss.

procedem alguns, para evitar dvidas de (in)constitucionalidade por ofensa do princpio da

IV. Referncia Parte Especial do Cdigo. Classificaes.

Wessels, AT, p. 33.

sustentar que os crimes de perigo abstracto so crimes de mera actividade (crimes

Se o tipo penal supe que o autor portador de determinadas qualidades ou relaes

H outros crimes chamados instantneos, realizados normalmente por um acto nico e

perigo de leso, puniu-os como crime consumado, independentemente da averiguao de

W. Hassemer, A segurana pblica no estado de direito, p. 67.

50, n 1, do CPP) no s que o titular do respectivo direito se queixe e se constitua

V. Distinguir, jurdico-penalmente, ilcito e culpa, justificao e

Cf. Engisch, Einfhrung, p. 22.

Luzn Pea, p. 340; cf., tambm, Bockelmann / Volk, p. 34.

Bokelmann / Volk, p. 35.

medida em que subjaz a todas as aces humanas, a todos os factos da vida

2. Ilicitude e culpa; conduta justificada e conduta desculpada

Faria Costa, O Perigo, p. 409.

Bokelmann / Volk, p. 36.

Os artigos 34 e 35 apontam, respectivamente, para a ilicitude e para a culpa:

A par da distino entre ilicitude e culpa, devem-se tambm distinguir as causas de

agressor; agindo em legtima defesa, tem por si um direito. As causas de desculpao no

3. Interesse prtico da distino entre ilicitude e culpa

Como elemento tpico do crime de auxlio material previsto no artigo 232, n 1,

VI. Modelos estruturais

Os elementos do facto simplesmente tentado podem assim estruturar-se quanto 1 parte

Esquematicamente, e para possibilitar comparaes desde j, a estrutura dos crimes

1. Censurabilidade da aco objectivamente violadora do dever de cuidado. Capacidade de culpa. A

inconsciente; na negligncia consciente o agente representa sempre como possvel a

VII. Indicaes de leitura

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