2015 1461578400000

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C R D O
(8 Turma)
GMMCP/ehs/dbu
AGRAVO DE INSTRUMENTO PRELIMINAR DE
NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAO
JURISDICIONAL
O tema tido como omisso foi analisado de
maneira fundamentada.
INDENIZAO POR DANOS MATERIAIS
A Corte Regional, com base nas provas
dos
autos, entendeu no estarem
presentes os elementos ensejadores de
indenizao por dano moral.
Agravo de Instrumento a que se nega
provimento.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

de Instrumento em Recurso de Revista n TST-AIRR-473-25.2010.5.02.0011,
em que Agravante NEI DANTE DA COSTA FALCO e Agravado SCOPUS TECNOLOGIA
LTDA.
Agrava de Instrumento o Reclamante (fls. 264/276) ao
despacho de fls. 279/288, que negou seguimento ao Recurso de Revista (fls.
289/302).
Contraminuta e contrarrazes, s fls. 307/310,
313/318 e 321/327.
O D. Ministrio Pblico do Trabalho no foi ouvido,
nos termos regimentais.
o relatrio.
V O T O
I - CONHECIMENTO
Conheo do Agravo de Instrumento, porque tempestivo
(fls. 288 e 289), dispensado o preparo (fl. 182) e subscrito por
profissional habilitado (fl. 21).
Firmado por assinatura digital em 20/04/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 1001262CF6B962A88F.
PROCESSO N TST-AIRR-473-25.2010.5.02.0011
fls.2
II - MRITO
O Juzo primeiro de admissibilidade negou seguimento
ao Recurso de Revista, aos seguintes fundamentos:
PRESSUPOSTOS EXTRNSECOS
Tempestivo o recurso (deciso publicada em 03/12/2014 - fl. 220; recurso
apresentado em 11/12/2014 - fl. 221).
Regular a representao processual, fl(s). 20, 227, verso.
Dispensado o preparo (fl. 173).
PRESSUPOSTOS INTRNSECOS
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais /
Nulidade / Negativa de prestao jurisdicional.
Alegao(es):
- contrariedade a Orientao Jurisprudencial: SBDI-I/TST, n 115.
- violao do(s) artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal.
- violao do(a) Consolidao das Leis do Trabalho, artigo 832; Cdigo de
Processo Civil, artigo 468.
Requer seja anulado o v. acrdo, para que afaste a ilogicidade do julgado,
rearbitrando a indenizao, sob pena de configurada a negativa da prestao
jurisprudencial.
Consta do v. Acrdo:
[...]2.5. Por outro lado, inegvel que a r adotou postura aodada e ilcita,
pois, ao dispensar os autores, retirou-lhes a oportunidade de concorrer s vagas da
CIPA, impossibilitando-lhes a aquisio da garantia de emprego.
2.6. Vislumbro, na hiptese, a aplicabilidade do instituto da perda de uma
chance, conceituada doutrinariamente (CAVALIERI FILHO, Srgio. Programa de
Responsabilidade Civil 9 ed., p. 77) como a perda da probabilidade de obter lucro
ou evitar perda em razo de ato ilcito de outrem. Nesse sentido, a chance perdida
configura-se como real dano emergente, porquanto tal probabilidade era certa, uma
vez que todos os que tomaram parte das eleies tinham a probabilidade matemtica
de vitria, e os autores tiveram subtrada tal possibilidade mediante a conduta ilcita
da r ao lhes dispensar quando j haviam registrado suas candidaturas. Contudo,
para que a perda de uma chance seja indenizvel, necessria a presena de chance
real de obteno da vantagem, e no a mera e nfima possibilidade remota de xito
(CAVALIERI, Op. Cit., p. 78).
2.7. Perdida a chance, a indenizao por danos materiais, medida pela
extenso do dano (CC, art. 944) deve tomar por base seu valor econmico, e no o
valor da vantagem qual correspondia a chance, porque no de todo certo que tal
vantagem seria obtida. Nesse sentido, o julgamento do clssico caso do "Show do
Milho" (STJ - Resp 788.459-BA, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ. 13.03.06):
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE DE
PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISO. PERDA DA
OPORTUNIDADE.
1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televiso,
sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio Federal no indica percentual
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fls.3
relativo s terras reservadas aos ndios, acarreta, como decidido pelas instncias
ordinrias, a impossibilidade da prestao por culpa do devedor, impondo o dever
de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda
da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
(...).
Na espcie dos autos, no h, dentro de um juzo de probabilidade, como se
afirmar categoricamente - ainda que a recorrida tenha, at o momento em que
surpreendida com uma pergunta no dizer do acrdo sem resposta, obtido
desempenho brilhante no decorrer do concurso - que, caso fosse o questionamento
final do programa formulado dentro de parmetros regulares, considerando o curso
normal dos eventos, seria razovel esperar que ela lograsse responder corretamente
"pergunta do milho".
Isto porque h uma srie de outros fatores em jogo, dentre os quais merecem
destaque a dificuldade progressiva do programa (refletida no fato notrio que houve
diversos participantes os quais erraram a derradeira pergunta ou deixaram de
respond-la) e a enorme carga emocional que inevitavelmente pesa ante as
circunstncias da indagao final (h de se lembrar que, caso o participante optasse
por respond-la, receberia, na hiptese, de erro, apenas R$ 300,00 (trezentos reais).
Destarte, no h como concluir, mesmo na esfera da probabilidade, que o
normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questo. Falta, assim,
pressuposto essencial condenao da recorrente no pagamento da integralidade do
valor que ganharia a recorrida caso obtivesse xito na pergunta final, qual seja, a
certeza - ou a probabilidade objetiva - do acrscimo patrimonial apto a qualificar o
lucro cessante.
No obstante, de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questo
mal formulada, que no comportava resposta efetivamente correta, justamente no
momento em que poderia sagrar-se milionria, foi alvo de conduta ensejadora de
evidente dano.
Resta, em conseqncia, evidente a perda de oportunidade pela recorrida,
seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como correta com aquela
ministrada pela Constituio Federal que no aponta qualquer percentual de terras
reservadas aos indgenas, seja porque o eventual avano na descoberta das
verdadeiras condies do programa e sua regulamentao, reclama investigao
probatria e anlise de clusulas regulamentares, hipteses vedadas pelas smulas 5
e 7 do Superior Tribunal de Justia.
Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas indenizaes
por dano moral, tenho que ao Tribunal permitido analisar com desenvoltura e
liberdade o tema, adequando-o aos parmetros jurdicos utilizados, para no
permitir o enriquecimento sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra.
A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte e cinco mil
reais) - equivalente a um quarto do valor em comento, por ser uma "probabilidade
matemtica" de acerto de uma questo de mltipla escolha com quatro itens) reflete
as reais possibilidades de xito da recorrida.
Ante o exposto, conheo do recurso especial e lhe dou parcial provimento
para reduzir a indenizao a R$ 125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais).
2.8. O presente caso apresenta-se a julgamento com lacunas. No consta o
nmero de assentos destinados aos empregados. Contudo, considerando o porte da
r
(conforme
dados
de
seu
prprio
stio
eletrnico,
http://www.scopus.com.br/diferenciais_capilaridade.asp), pode ser inferido que
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fls.4
dispe pelo menos de 141 a 300 empregados por estabelecimento, resultando em ao
menos 2 vagas, entre efetivos e suplentes, para os empregados (NR-5, Quadro I).
2.9. Os 1 e 2 autores participariam das eleies da unidade de Mutinga, e os
3 e 4 autores, da unidade de Jernimo Telles. Conforme documentos 365 e 375
(vol. II de docs.), com a incluso dos autores, haveria 25 competidores ao pleito de
Mutinga, e 18 no pleito de Jernimo Telles. Assim, conclui-se que a chance de xito
de cada autor seria de 8% no caso dos 2 primeiros autores (1/25 X 2) e de 11% no
caso dos 2 restantes (1/18 X 2).
2.10. Consoante os elementos expostos, no h como aferir a existncia de
real probabilidade de vitria dos autores no pleito eleitoral aos cargos na CIPA. A
quantidade de candidatos no certame e o provvel nmero de vagas em disputa,
mngua de outros elementos, apontam para a nfima possibilidade de xito, o que a
afasta a pretenso ressarcitria a ttulo de danos materiais. Mantenho.
3. Danos morais. Embora ilcita a conduta da r, no se afere a existncia de
danos morais. A perda da chance de xito nas eleies tem natureza de dano
material, e no configura, por si s, ofensa a direitos da personalidade. Os autores
no lograram comprovar a prtica de dispensa discriminatria ou a ttulo de
represlia. Mantenho.
Inicialmente, relevante destacar que, conforme jurisprudncia pacfica do
C. TST, consubstanciada pela Orientao Jurisprudencial n 115 da SDI-1, somente
por violao dos artigos 458 do CPC, 832 da CLT ou 93, IX, da Constituio
Federal pode ser admitido o conhecimento de Recurso de Revista pela preliminar de
nulidade por negativa de prestao jurisdicional, motivo pelo qual revela-se incua
eventual argio de que a alegada falta da prestao jurisdicional resultaria em
violao a disposio diversa.
Por outro lado, no caso dos autos, no h que se cogitar de negativa da
prestao jurisdicional, tampouco de malferimento aos artigos 832, da CLT, ou 93,
IX, da Constituio Federal, vez que o v. Acrdo hostilizado se encontra
fundamentado com clareza, abordando os pontos essenciais de sua concluso, sendo
que as matrias apontadas foram devidamente apreciadas.
Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenizao por Dano
Moral.
Responsabilidade Civil do Empregador/Empregado / Indenizao por Dano
Material.
Alegao(es):
- violao do(s) artigo 5, inciso V; artigo 5, inciso X; artigo 7, inciso XXII,
da Constituio Federal.
- violao do(a) Cdigo Civil, artigo 186; artigo 187; artigo 927; artigo 944.
Sustenta fazer jus indenizao por dano material e moral, com respeito
proporcionalidade da indenizao ao fim social envolvido no litgio.
Consta do v. Acrdo:
[...]2. Danos materiais. Eleio da CIPA. Conforme relato do
acrdo anterior (fls. 164/166), os autores estavam inscritos na eleio
da CIPA da r do ano de 1987, e foram dispensados antes das eleies.
Os autores ajuizaram aes cautelares que lhes asseguraram a
participao na eleio, embora a r tenha obtido a suspenso das
liminares via mandado de segurana. Entre avanos e retrocessos,
somente em 2008 foi publicada a deciso de extino do mandado de
segurana sob o fundamento de que houve perda do objeto. Ressalto
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que o referido acrdo j afastou a prescrio originalmente declarada
pelo juzo a quo.
2.1. O juzo a quo (fl. 173) rejeitou a pretenso de indenizao
por danos materiais e morais, por entender que no havia prova de que
os autores tinham registrado sua candidatura CIPA antes da dispensa.
Contudo, a prpria r em sua manifestao nos autos do MS
87.0013641-7 (doc. 272, fl. 295, vol. II de docs.) reconheceu que todos
eram candidatos, e por isso mesmo no ostentavam, ainda, a garantia
de emprego do cipeiro.
2.2. No mesmo documento, a r sustenta a correo da dispensa
por justa causa dos autores, com base em suposta manuteno de faltas
injustificadas aps o trmino da greve em que participaram e que foi
declarada abusiva. Embora a dispensa do cipeiro por justa causa no
demande inqurito judicial para apurao de falta grave, competia r
alegar e comprovar a justa causa nesta relao processual (CLT, art.
818; CPC, art. 333, II), o que no fez, porquanto sua contestao
lacnica e apenas invoca a responsabilidade da Unio pela demora na
apreciao do referido mandado de segurana.
2.3. A garantia provisria do empregado eleito para compor a
Comisso Interna de Preveno de Acidentes (CIPA) surge com sua
eleio, porm, retroage at a data do registro de sua candidatura, e
perdura at um ano aps o trmino de seu mandato (ADCT, art. 10, II,
"a"). O mandato do cipeiro, por seu turno, tem durao de 1 ano (CLT,
art. 164, 3). Conforme a clusula 32 da CCT da categoria (doc. 210,
fls. 229/230, vol. I de docs.) as eleies para a CIPA deveriam ser
convocadas com 60 dias de antecedncia, o que permite delimitar em
26 meses a garantia provisria de emprego dos vencedores do certame.
2.4. No possvel determinar se os autores obteriam xito no
pleito eleitoral. Nesse sentido, descabida a invocao dos arts. 120 e
129 do CC para sustentar que a r obstou maliciosamente o
implemento de tal condio, porquanto outros fatores entram em jogo
em uma disputa eleitoral, e mesmo que a r se abstivesse de dispensar
os autores, no havia garantia alguma de que se sagrariam vencedores
do certame.
2.5. Por outro lado, inegvel que a r adotou postura aodada e
ilcita, pois, ao dispensar os autores, retirou-lhes a oportunidade de
concorrer s vagas da CIPA, impossibilitando-lhes a aquisio da
garantia de emprego.
2.6. Vislumbro, na hiptese, a aplicabilidade do instituto da
perda de uma chance, conceituada doutrinariamente (CAVALIERI
FILHO, Srgio. Programa de Responsabilidade Civil 9 ed., p. 77)
como a perda da probabilidade de obter lucro ou evitar perda em razo
de ato ilcito de outrem. Nesse sentido, a chance perdida configura-se
como real dano emergente, porquanto tal probabilidade era certa, uma
vez que todos os que tomaram parte das eleies tinham a
probabilidade matemtica de vitria, e os autores tiveram subtrada tal
possibilidade mediante a conduta ilcita da r ao lhes dispensar quando
j haviam registrado suas candidaturas. Contudo, para que a perda de
uma chance seja indenizvel, necessria a presena de chance real de
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obteno da vantagem, e no a mera e nfima possibilidade remota de
xito (CAVALIERI, Op. Cit., p. 78).
2.7. Perdida a chance, a indenizao por danos materiais,
medida pela extenso do dano (CC, art. 944) deve tomar por base seu
valor econmico, e no o valor da vantagem qual correspondia a
chance, porque no de todo certo que tal vantagem seria obtida.
Nesse sentido, o julgamento do clssico caso do "Show do Milho"
(STJ - Resp 788.459-BA, Rel. Min. Fernando Gonalves, DJ.
13.03.06):
EMENTA
RECURSO ESPECIAL. INDENIZAO. IMPROPRIEDADE
DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE
TELEVISO. PERDA DA OPORTUNIDADE.
1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas,
pela televiso, sem viabilidade lgica, uma vez que a Constituio
Federal no indica percentual relativo s terras reservadas aos ndios,
acarreta, como decidido pelas instncias ordinrias, a impossibilidade
da prestao por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o
participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda
da oportunidade.
2. Recurso conhecido e, em parte, provido.
(...).
Na espcie dos autos, no h, dentro de um juzo de
probabilidade, como se afirmar categoricamente - ainda que a
recorrida tenha, at o momento em que surpreendida com uma
pergunta no dizer do acrdo sem resposta, obtido desempenho
brilhante no decorrer do concurso - que, caso fosse o questionamento
final do programa formulado dentro de parmetros regulares,
considerando o curso normal dos eventos, seria razovel esperar que
ela lograsse responder corretamente "pergunta do milho".
Isto porque h uma srie de outros fatores em jogo, dentre os
quais merecem destaque a dificuldade progressiva do programa
(refletida no fato notrio que houve diversos participantes os quais
erraram a derradeira pergunta ou deixaram de respond-la) e a enorme
carga emocional que inevitavelmente pesa ante as circunstncias da
indagao final (h de se lembrar que, caso o participante optasse por
respond-la, receberia, na hiptese, de erro, apenas R$ 300,00
(trezentos reais).
Destarte, no h como concluir, mesmo na esfera da
probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto
da questo. Falta, assim, pressuposto essencial condenao da
recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia a
recorrida caso obtivesse xito na pergunta final, qual seja, a certeza ou a probabilidade objetiva - do acrscimo patrimonial apto a
qualificar o lucro cessante.
No obstante, de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar
com questo mal formulada, que no comportava resposta
efetivamente correta, justamente no momento em que poderia
sagrar-se milionria, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano.
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Resta, em conseqncia, evidente a perda de oportunidade pela
recorrida, seja ao cotejo da resposta apontada pela recorrente como
correta com aquela ministrada pela Constituio Federal que no
aponta qualquer percentual de terras reservadas aos indgenas, seja
porque o eventual avano na descoberta das verdadeiras condies do
programa e sua regulamentao, reclama investigao probatria e
anlise de clusulas regulamentares, hipteses vedadas pelas smulas
5 e 7 do Superior Tribunal de Justia.
Quanto ao valor do ressarcimento, a exemplo do que sucede nas
indenizaes por dano moral, tenho que ao Tribunal permitido
analisar com desenvoltura e liberdade o tema, adequando-o aos
parmetros jurdicos utilizados, para no permitir o enriquecimento
sem causa de uma parte ou o dano exagerado de outra.
A quantia sugerida pela recorrente (R$ 125.000,00 cento e vinte
e cinco mil reais) - equivalente a um quarto do valor em comento, por
ser uma "probabilidade matemtica" de acerto de uma questo de
mltipla escolha com quatro itens) reflete as reais possibilidades de
xito da recorrida.
Ante o exposto, conheo do recurso especial e lhe dou parcial
provimento para reduzir a indenizao a R$ 125.000,00 (cento e vinte e
cinco mil reais).
2.8. O presente caso apresenta-se a julgamento com lacunas.
No consta o nmero de assentos destinados aos empregados.
Contudo, considerando o porte da r (conforme dados de seu prprio
stio
eletrnico,
http://www.scopus.com.br/diferenciais_capilaridade.asp), pode ser
inferido que dispe pelo menos de 141 a 300 empregados por
estabelecimento, resultando em ao menos 2 vagas, entre efetivos e
suplentes, para os empregados (NR-5, Quadro I).
2.9. Os 1 e 2 autores participariam das eleies da unidade de
Mutinga, e os 3 e 4 autores, da unidade de Jernimo Telles.
Conforme documentos 365 e 375 (vol. II de docs.), com a incluso dos
autores, haveria 25 competidores ao pleito de Mutinga, e 18 no pleito
de Jernimo Telles. Assim, conclui-se que a chance de xito de cada
autor seria de 8% no caso dos 2 primeiros autores (1/25 X 2) e de 11%
no caso dos 2 restantes (1/18 X 2).
2.10. Consoante os elementos expostos, no h como aferir a
existncia de real probabilidade de vitria dos autores no pleito
eleitoral aos cargos na CIPA. A quantidade de candidatos no certame e
o provvel nmero de vagas em disputa, mngua de outros elementos,
apontam para a nfima possibilidade de xito, o que a afasta a pretenso
ressarcitria a ttulo de danos materiais. Mantenho.
3. Danos morais. Embora ilcita a conduta da r, no se afere a
existncia de danos morais. A perda da chance de xito nas eleies
tem natureza de dano material, e no configura, por si s, ofensa a
direitos da personalidade. Os autores no lograram comprovar a
prtica de dispensa discriminatria ou a ttulo de represlia. Mantenho.
Como se v, a discusso interpretativa, combatvel nessa fase recursal
mediante a apresentao de tese oposta, que no restou demonstrada, impedindo o
reexame por dissenso jurisprudencial. E, se uma norma pode ser diversamente
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fls.8
interpretada, no se pode afirmar que a adoo de exegese diversa daquela
defendida pela parte enseja violao literal a essa regra, pois esta somente se
configura quando se ordena exatamente o contrrio do que o dispositivo
expressamente estatui. Do mesmo modo, no se pode entender que determinada
regra restou malferida se a deciso decorre do reconhecimento da existncia, ou
no, dos requisitos ensejadores da aplicao da norma. No caso dos autos, o exame
do decisum no revela a ocorrncia apta a ensejar a reapreciao com supedneo na
alnea "c", do artigo 896, da CLT.
CONCLUSO
DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. (fls. 279/287)
Em Recurso de Revista, o Reclamante arguiu nulidade

por negativa de prestao jurisdicional. Afirmou que seria ilgico o
raciocnio probabilstico realizado que culminou com o no deferimento
de indenizao. No tema, invoca os artigos 5, X, 93, IX, da Constituio;
832 da CLT; 468 do CPC; 129 do CC; e a Orientao Jurisprudencial n 115
da C. SBDI-1. No mrito, aduziu que sua demisso o impediu de concorrer
eleio da CIPA, de forma que seria devida indenizao por danos
materiais. No tema, invocou os artigos 186, 187, 927 e 944, do CC; 5,
V e X, e 7, XXII, da Constituio.
No Agravo de Instrumento, reitera as alegaes da
Revista.
No prospera a preliminar de nulidade por negativa de
prestao jurisdicional. O tema tido como omisso foi analisado de maneira
fundamentada, tendo a Corte Regional exposto os fundamentos pelos quais
entendeu no ser devida indenizao por dano material.
Vale ressaltar que o simples desacordo entre as razes
de decidir e a pretenso da parte no constitui deficincia de
fundamentao. O Tribunal no est obrigado a analisar todos os
argumentos aduzidos, mas, to somente, os suficientes e relevantes
composio do litgio.
Quanto ao mrito, o Tribunal Regional, com base nas
provas dos autos, consignou no estarem presentes os elementos
configuradores do dano material.
Nos termos registrados pela Corte Regional, no seria
possvel aferir a existncia de real probabilidade de vitria do
Reclamante no pleito eleitoral para cargo na CIPA. Segundo registrou
aquele Tribunal, a quantidade de candidatos no certame e o provvel nmero
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de vagas em disputa, mngua de outros elementos, apontaram para a nfima
possibilidade de xito, de forma que consignou ser indevida a indenizao
por danos materiais.
Uma vez que no houve chance real, no h falar em dano
material por perda de uma chance.
Ante o exposto, nego provimento ao Agravo de
Instrumento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao Agravo de
Instrumento.
Braslia, 20 de Abril de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI

Ministra Relatora
fls.9

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo

Em Recurso de Revista, o Reclamante arguiu nulidade

MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI

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