2012 1462528800000

Poder Judicirio
Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho
A C R D O
3 Turma
GMAAB/ajsn/ct/smf
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA
GESTANTE. RECUSA DA EMPREGADA DE
RETORNO AO TRABALHO. RENNCIA
ESTABILIDADE. INEXISTNCIA. Discutese, nos autos, se a recusa da
empregada gestante a retornar ao
trabalho desobriga o empregador do
pagamento dos salrios referentes ao
perodo estabilitrio. O Tribunal
Regional
entendeu
que
a
recusa
injustificada da empregada gestante a
retornar
ao
trabalho
configurou
renncia ao direito de estabilidade
provisria,
acrescentando
que
o
deferimento de pleito indenizatrio
viola
a
finalidade
social
do
instituto. A estabilidade da gestante
encontra-se prevista no art. 10, II,
letra "b", do ADCT, que exige, para
sua
plena
configurao,
que
a
empregada esteja grvida na data da
imotivada dispensa do emprego, ou
seja,
a
estabilidade
decorre
do
prprio fato da gravidez. Esta C.
Corte
adotou
a
teoria
da
responsabilidade
objetiva,
considerando
que
a
garantia
constitucional tem como escopo a
proteo
da
maternidade
e
do
nascituro. Nesse contexto, tendo em
vista
tratar-se
a
estabilidade
provisria
de
gestante
de
uma
garantia tambm ao nascituro, e no
apenas
me,
no
h
renncia
resultante da recusa da empregada de
retornar
ao
trabalho,
conforme
entendimento
da
e.
SBDI-1.
Precedentes.
Inexistentes
os
requisitos da Smula 219 desta Corte,
no h como deferir autora o
pagamento de honorrios advocatcios.
Recurso de revista conhecido por
Firmado por assinatura digital em 04/05/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme
MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.
Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 100128938D35DDC91C.
PROCESSO N TST-RR-3979-07.2010.5.12.0051
Poder Judicirio
Justia do Trabalho
PROCESSO N TST-RR-3979-07.2010.5.12.0051
contrariedade ao item I da Smula 244
do TST e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de
Recurso de Revista n TST-RR-3979-07.2010.5.12.0051, em que
Recorrente AUDREY CAROLIN KARSTEN e so Recorridos SULBRASIL
ENGENHARIA E CONSTRUES LTDA. E OUTRA.
O egrgio Tribunal Regional do Trabalho da 12
Regio, por meio do v. acrdo s fls. 464-471, negou provimento ao
recurso ordinrio da autora para manter o indeferimento da
condenao em honorrios e a indenizao pela requerida estabilidade
gestante.
A empregada interpe recurso de revista, o qual
foi admitido pelo r. despacho s fls. 486-488, por contrariedade
Smula 244 do TST.
No
foram
apresentadas
contrarrazes,
dispensada, na forma regimental, a remessa dos autos
Ministrio Pblico do Trabalho.
o relatrio.
sendo
ao d.
V O T O
O recurso de revista tempestivo (fls. 472 e
474), ostenta representao regular (fl. 18) e dispensado o preparo.
Passo anlise dos pressupostos intrnsecos.
1 - CONHECIMENTO
1.1 - ESTABILIDADE DA GESTANTE - RECUSA
EMPREGADA DE RETORNO AO TRABALHO - RENNCIA ESTABILIDADE
DA
A Corte Regional registrou que:

Na inicial, a autora relata que informou r da sua gravidez e foi
arbitrariamente dispensada. Assim, requereu a reintegrao no emprego e, em
pedido sucessivo, a indenizao do perodo da estabilidade provisria.
fls.2
fls.3
PROCESSO N TST-RR-3979-07.2010.5.12.0051
Em defesa, as rs sustentam que a autora foi admitida em 03-05-2010
mediante contrato de experincia, tendo a resciso ocorrido na data programada,
em 31-07-2010, e assim, no h falar em garantia de emprego. Afirmam que
tiveram conhecimento da gravidez da autora somente com o recebimento da
notificao inicial, em outubro/2010, razo pela qual na audincia inaugural
colocaram o emprego sua disposio (fl. 30).
Na audincia inicial, o procurador da autora acostou aos autos atestado
mdico prevendo necessidade de trinta dias de afastamento do trabalho, a partir
de 05-11-2010 (fl. 33).
Em 24-11-2010, as rs juntaram aos autos notificao extrajudicial enviada
autora informando o registro do contrato de trabalho em 15-10-2010,
pagamento de salrio referente a outubro/2010 e solicitando o retorno da autora
ao trabalho (fl. 97).
Mediante deciso da Justia Federal, foi concedido o benefcio de auxliodoena autora no perodo de 03-12-2010 at 10-03-2011 (fls. 169-171).
A filha da autora nasceu no dia 11-03-2011, conforme certido fl. 127.
Em 12-08-2011, as rs concederam a autora aviso prvio para dispensa,
tendo ela optado pela ausncia no trabalho por sete dias corridos (fl. 172). O
TRCT consta fl. 187, com data de afastamento em 11-09-2011.
Aps esta breve exposio dos fatos e trmite processual, verifico que a
prpria autora acostou aos autos fotocpia da sua CTPS onde consta a anotao
do contrato de experincia, firmado por trinta dias e com possibilidade de
prorrogao por mais sessenta dias (fl. 14).
A r juntou aos autos o contrato de experincia fl. 63, constando a
prorrogao at o dia 31-07-2010, entretanto, esta ltima parte no est assinada
pela autora. No obstante isso, verifico que o aviso de trmino do contrato de
experincia (fl. 72), juntado pela r, contm a assinatura da autora.
No presente caso, desnecessria a anlise da validade do contrato de
experincia, tendo em vista ter a Juza sentenciante considerado a prorrogao
para contrato por prazo indeterminado e as rs no interpuseram recurso.
Contudo, cabia autora a prova das alegaes acerca do conhecimento
pelo empregador da sua gravidez no momento da dispensa, porquanto fatos
constitutivos do seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC, aplicado ao
processo trabalhista de forma subsidiria.
Logo, a autora quem deveria ter provado a comunicao da sua gravidez
ao empregador, enquanto vigente o seu contrato de trabalho com a r. Todavia,
desse nus no se desincumbiu visto que ela nem sequer produziu prova
testemunhal, e a prova documental acostada por ela impe um bice sua
pretenso.
No TRCT consta como data do afastamento 31-07-2010 (fl. 15), entretanto,
a autora s teve certeza da gravidez em 09-08-2010, por meio do exame BETA
HCG (fl. 17), confirmada posteriormente com a realizao do exame de
ultrassonografia obsttrica em 11-08-2010 (fl. 18).
O simples fato de a empregada estar grvida no momento da resciso
contratual no enseja a garantia de emprego prevista no art. 10, II, b, do
ADCT.
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Justia do Trabalho
fls.4
PROCESSO N TST-RR-3979-07.2010.5.12.0051
A garantia de emprego assegurada empregada gestante desde a
confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto. Entretanto, esta
confirmao deve ocorrer enquanto existir a relao de emprego. Isso porque
no se pode garantir o que j no mais existe, que o emprego.
Assim, se a empregada fica grvida e tem confirmada a gravidez no curso
do contrato de trabalho, o empregador no pode despedi-la, porque a lei garante
sua estabilidade no emprego. Mas se o contrato resilido sem que a prpria
empregada saiba da gravidez, quando dela tiver cincia no ter direito
estabilidade, simplesmente porque o emprego deixou de existir naquele
momento. A resciso contratual, como ato jurdico perfeito e acabado, no pode
ser atingida pelo resultado de um exame posterior aos seus efeitos. Se nem
mesmo a lei pode retroagir e atingir o ato jurdico perfeito, muito menos a
confirmao de uma gravidez pode ofend-lo.
Portanto, no possvel acolher a pretenso da autora, pois quando teve
cincia da gravidez j no havia mais contrato de trabalho a ser garantido, sendo
a resilio contratual, portanto, um ato jurdico perfeito e acabado.
Assevero, ainda, como bem fundamentado pela magistrada sentenciante, no
particular, a autora renunciou tacitamente a reintegrao no emprego, pois as rs
disponibilizaram seu retorno ao emprego na audincia do dia 12-11-2010 (fl.
30).
As rs, por liberalidade, efetuaram novo registro da empregada, com data
de admisso em 15-10-2010 (fl. 99), efetuando todos os pagamentos (salrios,
FGTS e previdncia social fls. 100-104, 111, 147-155, 159 e 162). A autora
recebeu benefcio previdencirio, auxlio-doena, de 03-12-2010 a 10-03-2011.
E em 12-08-2011, quando as rs foram conceder o aviso prvio para
dispensa, a autora optou pela ausncia ao trabalho de sete dias corridos, sendo
que a autora no chegou a comparecer ao trabalho. Esta circunstncia
demonstra, inequivocamente, a sua inteno de auferir os salrios do perodo
correspondente (indenizao compensatria), sem, contudo, despender suas
energias em proveito do empregador.
Portanto, no h falar em pagamento de salrios de perodo de garantia de
emprego.
Diante de todo o exposto, nego provimento ao recurso.
Em suas razes de recurso de revista, a empregada
sustenta, em sntese, fazer jus estabilidade provisria da
gestante. Aduz que a garantia constitucional est condicionada ao
fato de estar grvida e no ao retorno obrigatrio da gestante ao
trabalho. Indica contrariedade Smula 244, I, II, III, do TST.
Transcreve arestos.
Vejamos.
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PROCESSO N TST-RR-3979-07.2010.5.12.0051
Discute-se, nos autos, se a recusa da empregada
gestante a retornar ao trabalho desobriga o empregador do pagamento
dos salrios referentes ao perodo estabilitrio.
O
Tribunal
Regional
entendeu
que
a
recusa
injustificada da empregada gestante a retornar ao trabalho
configurou
renncia
ao
direito
de
estabilidade
provisria,
acrescentando que o deferimento de pleito indenizatrio viola a
finalidade social do instituto.
A estabilidade da gestante encontra-se prevista no
art. 10, II, "b", do ADCT, que exige, para sua plena configurao,
que a empregada esteja grvida na data de sua imotivada dispensa do
emprego; ou seja, a estabilidade decorre do prprio fato da
gravidez.
Esta C. Corte adotou a teoria da responsabilidade
objetiva, considerando que a garantia constitucional tem como escopo
a proteo maternidade e ao nascituro, independentemente da
comprovao da gravidez perante o empregador. Nesse sentido o item I
da Smula n 244 deste Tribunal, in verbis:
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA
I - O desconhecimento do estado gravdico pelo empregador no
afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da estabilidade.
(art. 10, II, 'b' do ADCT)."
So
dois
os
pressupostos
para
que
empregada
tenha assegurado seu direito ao emprego ou reparao pecuniria:

que esteja grvida e que sua dispensa no seja motivada por prtica
de falta funcional prevista no artigo 482 da CLT.
Nessas condies, tendo em vista tratar-se a
estabilidade provisria da gestante de uma garantia tambm ao
nascituro, e no apenas me, no h renncia resultante da recusa
da empregada de retornar ao trabalho, conforme julgados da SBDI-1
seguir transcritos:
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA GESTANTE - ESTABILIDADE PROVISRIA - RENNCIA - OFERTA
fls.5
fls.6
PROCESSO N TST-RR-3979-07.2010.5.12.0051
DE RETORNO AO EMPREGO - RECUSA. O art. 10, II, -b-, do ADCT
veda, em termos expressos e inequvocos, a dispensa arbitrria ou
imotivada da empregada gestante, desde a confirmao da gravidez at
cinco meses aps o parto. O citado preceito constitucional estabelece a
responsabilidade objetiva do empregador pelos salrios e garantias
inerentes ao contrato de trabalho, durante todo o perodo ao longo do qual
assegurada a estabilidade. O nico pressuposto para que a empregada tenha
reconhecido seu direito a gravidez em si. As circunstncias apontadas
pelo Colegiado de origem como razes para indeferir a indenizao
gestante - os fatos de a reclamante no ter pleiteado a reintegrao e ter
recusado a oferta da reclamada de retorno ao emprego - no podem ser
admitidas como renncia ao direito estabilidade provisria. Isso porque h
norma de ordem pblica a assegur- lo e a autora no poderia dele dispor,
pois tal direito visa proteo do nascituro. Recurso de embargos
conhecido e desprovido. (E-RR - 1145-44.2012.5.09.0245, Relator
Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseo I Especializada em
Dissdios Individuais, DEJT 28/11/2014)
GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISRIA. RECUSA DE
RETORNO AO TRABALHO. AUSNCIA DE RENNCIA
ESTABILIDADE. A simples recusa de retorno ao trabalho pela empregada
gestante no suficiente para se entender pela renncia estabilidade, visto
se tratar de direito fundamental a garantia ao emprego, em face da proteo
maternidade. Quando delimitado no julgado que o retorno ao trabalho no
recomendvel, a matria deve ser apreciada levando em considerao
tambm a proteo dignidade da pessoa humana. Ocorrendo a gestao
durante o contrato de trabalho, a reclamante tem direito garantia de
emprego, independentemente da comunicao reclamada do estado
gravdico, no perodo compreendido desde a confirmao de sua gravidez
at cinco meses aps o parto, no havendo se falar em impossibilidade de
indenizao, pois alm de se tratar de direito irrenuncivel, a v. deciso
enuncia que a empregada demonstrou quais fatos motivadores de sua
dispensa desaconselhavam o retorno ao emprego. Deve ser protegida a
maternidade e a sade da empregada como bem maior (artigo 10, II, do
ADCT). Recurso de embargos conhecido e desprovido (TST-E-ED-RR225040-79.2005.5.02.0022, SBDI-1, Relator Ministro Aloysio Corra da
Veiga, DEJT de 3/8/2012).
EMBARGOS REGIDOS PELA LEI N 11.496/2007. GRAVIDEZ.
GARANTIA DE EMPREGO. PEDIDO DE INDENIZAO
SUBSTITUTIVA. RECUSA EM VOLTAR AO EMPREGO. DIREITO
INCONDICIONADO. O artigo 10, inciso II, alnea "b", do Ato das
Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio da Repblica, ao
vedar a dispensa arbitrria da empregada gestante, o fez de forma objetiva.
Tem reiteradamente entendido esta Corte que o legislador constituinte no
condicionou o gozo dessa garantia constitucional a que a empregada
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fls.7
PROCESSO N TST-RR-3979-07.2010.5.12.0051
gestante postule primeiro sua reintegrao ou aceite voltar ao emprego caso
o retorno lhe seja oferecido por seu empregador, ao defender-se em Juzo,
sob pena de considerar essa recusa como renncia ao prprio direito, pois
no se pode extrair dessa norma constitucional que seu descumprimento
implique necessariamente a reintegrao da trabalhadora. Neste feito,
conforme delineado na deciso embargada, foram preenchidas as nicas
condies previstas pela jurisprudncia predominante do Tribunal Superior
do Trabalho para que a reclamante fizesse jus indenizao decorrente da
estabilidade, que so seu estado gravdico no curso do contrato de trabalho
e sua despedida imotivada. Ademais, a redao dada ao artigo 461 do
Cdigo de Processo Civil pela Lei n 8.952/94, subsidiariamente aplicvel
esfera trabalhista por fora do artigo 769 da Consolidao das Leis do
Trabalho, ao mesmo tempo em que explicitou a clara prioridade dada pelo
ordenamento jurdico nacional tutela especfica das obrigaes de fazer e
no fazer em detrimento de sua tutela meramente ressarcitria - a ser
prestada, neste caso, por meio do pagamento da indenizao dos valores
correspondentes ao perodo desde a dispensa at a data do trmino do
perodo estabilitrio -, tambm previu, em seu 1, em carter de exceo e
expressamente, que o titular do direito ter a faculdade de requerer
converso da tutela especfica em perdas e danos, sem que se possa
considerar que o exerccio dessa opo pela empregada implicou abuso de
direito ou renncia a esse. Foi essa, alis, a mesma razo que levou edio
da Orientao Jurisprudencial n 399 desta Subseo I Especializada em
Dissdios Individuais, in verbis: "ESTABILIDADE PROVISRIA. AO
TRABALHISTA AJUIZADA APS O TRMINO DO PERODO DE
GARANTIA NO EMPREGO. ABUSO DO EXERCCIO DO DIREITO
DE AO. NO CONFIGURAO. INDENIZAO DEVIDA. O
ajuizamento de ao trabalhista aps decorrido o perodo de garantia de
emprego no configura abuso do exerccio do direito de ao, pois este est
submetido apenas ao prazo prescricional inscrito no art. 7, XXIX, da
CF/1988, sendo devida a indenizao desde a dispensa at a data do
trmino do perodo estabilitrio". Nesse contexto, embora deva ser
conhecido o recurso de embargos da reclamada, interposto com base no
inciso II do artigo 894 da CLT (acrescentado pela Lei n 11.496/2007), por
divergncia jurisprudencial, pela invocao de deciso em sentido contrrio
de outra Turma do TST, deve ser mantida a deciso da sua Oitava Turma
que, dando provimento ao recurso de revista da empregada, restabeleceu a
sentena em que se condenou a reclamada a pagar empregada gestante a
indenizao correspondente ao perodo de sua garantia de emprego, ao
fundamento de que a recusa da empregada de retornar ao trabalho no torna
improcedente seu pedido inicial de pagamento do valor equivalente a
direito assegurado pela Constituio Federal em prol no apenas da
empregada, mas tambm do nascituro. Recurso de embargos conhecido e
desprovido. (E-RR - 89100-42.2006.5.02.0044, Relator Ministro: Jos
Roberto Freire Pimenta, Subseo I Especializada em Dissdios Individuais,
DEJT 31/3/2015)
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PROCESSO N TST-RR-3979-07.2010.5.12.0051
No
mesmo
sentido
so
os
precedentes
desta
Turma:
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. ESTABILIDADE
PROVISRIA. GESTANTE. DESCONHECIMENTO DO ESTADO
GRAVDICO PELO EMPREGADOR. AUSNCIA DE RENNCIA
ESTABILIDADE. ART. 10, II, -B-, DO ADCT (SMULAS 244/I E
396/I/TST). A empregada gestante possui direito estabilidade provisria,
desde a confirmao da gravidez at cinco meses aps o parto (art. 10, II, b-, do ADCT). O dispositivo constitucional tem por finalidade tanto a
proteo da gestante contra a dispensa arbitrria quanto relativamente aos
direitos do nascituro. Portanto, a resciso do contrato de trabalho da obreira
gestante, durante o perodo de gestao, ainda que desconhecida a gravidez
pelo empregador ou at mesmo pela prpria empregada, quando do ato da
dispensa, no afasta o direito ao pagamento da indenizao decorrente da
estabilidade no usufruda, conforme entendimento das Smulas 244, I e
396, I, do TST. Neste caso, pela Constituio, a responsabilidade objetiva,
em vista de a tutela favorecer no s a me trabalhadora, mas tambm a
criana em gestao ou recm-nascida. Cumpre ressaltar ainda que, de
acordo com a jurisprudncia desta Corte, mesmo a simples recusa da
gestante em retornar ao emprego no elide o recebimento da indenizao
compensatria, bastando, para a sua concesso, a gravidez na vigncia do
contrato e a dispensa imotivada. Precedentes. Recurso de revista conhecido
e provido. (TST-ARR - 518-61.2012.5.02.0301 , Relator Ministro:
Mauricio Godinho Delgado, 3 Turma, DEJT 1/7/2014)
RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE DA GESTANTE.
RECUSA DA EMPREGADA DE RETORNO AO TRABALHO.
RENNCIA ESTABILIDADE. INEXISTNCIA. A estabilidade da
gestante encontra-se prevista no art. 10, II, letra -b-, do ADCT, que exige,
para sua plena configurao, que a empregada esteja grvida na data da
imotivada dispensa do emprego, ou seja, a estabilidade decorre do prprio
fato da gravidez. Esta C. Corte adotou a teoria da responsabilidade objetiva,
considerando que a garantia constitucional tem como escopo a proteo da
maternidade e do nascituro. Nesse contexto, tendo em vista tratar-se a
estabilidade provisria de gestante de uma garantia tambm ao nascituro, e
no apenas me, no h renncia resultante da recusa da empregada de
retornar ao trabalho, conforme entendimento da e. SBDI-1. Recurso de
revista conhecido por violao do artigo 10, II, -b-, do ADCT e provido.
(TST-RR-143100-11.2009.5.05.0009, Relator Ministro: Alexandre de
Souza Agra Belmonte, 3 Turma, DEJT 6/9/2013)
Dessa forma, conheo do recurso
contrariedade ao item I da Smula 244 do TST.
de
revista
por
fls.8
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2 - MRITO
2.1 - ESTABILIDADE DA GESTANTE - RECUSA
EMPREGADA DE RETORNO AO TRABALHO - RENNCIA ESTABILIDADE
DA
Conhecido o recurso de revista por contrariedade

jurisprudncia desta Corte, a consequncia lgica o seu provimento
para, reformando a deciso recorrida, reconhecer o direito
estabilidade provisria da autora e condenar a empresa ao pagamento,
a
ttulo
indenizatrio,
dos
salrios
e
demais
direitos
correspondentes ao perodo de estabilidade, conforme se apurar em
liquidao de sentena, nos termos do item II da Smula n 244/TST,
com juros e correo monetria. Inverte-se o nus da sucumbncia.
Custas mantidas.
Quanto ao pedido de honorrios advocatcios sobre
o valor da condenao, o item I da Smula 219 desta, que incorporou
a OJ n 305 da SBDI-1, taxativo ao estipular que: I - Na Justia
do Trabalho, a condenao ao pagamento de honorrios advocatcios,
nunca superiores a 15% (quinze por cento), no decorre pura e
simplesmente da sucumbncia, devendo a parte, concomitantemente: a)
estar assistida por sindicato da categoria profissional; b)
comprovar a percepo de salrio inferior ao dobro do salrio mnimo
ou encontrar-se em situao econmica que no lhe permita demandar
sem prejuzo do prprio sustento ou da respectiva famlia. (art.14,
1, da Lei n 5.584/1970)", entendimento ratificado pela Smula
329.
Ressalta-se que o entendimento desta c. Corte no
sentido de serem inaplicveis os arts. 395 e 404, ambos do Cdigo
Civil, em face da evidncia de na Justia do Trabalho no vigorar o
princpio da sucumbncia insculpido no Cdigo de Processo Civil,
estando os honorrios advocatcios regulados pelo art. 14 da Lei n
5.584/70.
Logo, no estando satisfeitos os requisitos, no
h condenar a recorrida tambm no pagamento de honorrios
fls.9
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PROCESSO N TST-RR-3979-07.2010.5.12.0051
advocatcios. E no caso sob exame a empregada no estava assistida
pelo sindicato da sua categoria.
DOU PROVIMENTO.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de
revista, por contrariedade ao item I da Smula 244 do TST, e, no
mrito, dar-lhe provimento para, reformando a deciso recorrida,
restabelecer a sentena no tocante ao direito estabilidade,
reconhecer o direito estabilidade provisria da autora e condenar
a empresa ao pagamento, a ttulo indenizatrio, dos salrios e
demais direitos correspondentes ao perodo de estabilidade, conforme
se apurar em liquidao de sentena, nos termos do item II da Smula
n 244/TST, com juros e correo monetria. Inverte-se o nus da
sucumbncia. Custas mantidas. Inexistentes os requisitos da Smula
219 desta Corte, no h como deferir autora o pagamento de
honorrios advocatcios.
Braslia, 4 de Maio de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator
fls.10

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A Corte Regional registrou que:

tenha assegurado seu direito ao emprego ou reparao pecuniria:

Conhecido o recurso de revista por contrariedade

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

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