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Poder Judicirio

Justia do Trabalho
Tribunal Superior do Trabalho

A C R D O
6 Turma
KA/rf
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE
REVISTA. INFRAERO. LEI N 13.015/2014.
ACRDO DO TRT PROFERIDO APS A ATUAL
REDAO DA SMULA N 331 DO TST. ENTE
PBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA
DO TOMADOR DE SERVIOS RECONHECIDA PELA
CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO
ENTE
PBLICO.
VEDAO
CONFORME
ENTENDIMENTO DO STF.
1 - Recurso de revista na vigncia da Lei
n 13.015/2014.
2 - Preenchidos os requisitos do art.
896, 1-A, da CLT.
3 - Aconselhvel o provimento do agravo
de instrumento para melhor exame do
recurso de revista, por provvel
violao do art. 71, 1, da Lei n
8.666/93.
4 - Agravo de instrumento a que se d
provimento.
II - RECURSO DE REVISTA. INFRAERO. LEI
N
13.015/2014.
ACRDO
DO
TRT
PROFERIDO APS A ATUAL REDAO DA SMULA
N
331
DO
TST.
ENTE
PBLICO.
RESPONSABILIDADE
SUBSIDIRIA
DO
TOMADOR DE SERVIOS RECONHECIDA PELA
CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO
ENTE
PBLICO.
VEDAO
CONFORME
ENTENDIMENTO DO STF.
1 - Preenchidos os requisitos do art.
896, 1-A, da CLT.
2 - De acordo com a Smula n 331, V, do
TST e a ADC n 16 do STF, vedado o
reconhecimento da responsabilidade
subsidiria do ente pblico com base no
mero inadimplemento do empregador no
cumprimento
das
obrigaes
trabalhistas, e deve haver prova da
culpa in eligendo ou in vigilando do
tomador de servios.
3 - Tambm de acordo com o entendimento
do STF, em diversas reclamaes
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2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.

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PROCESSO N TST-RR-1971-98.2013.5.07.0016

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PROCESSO N TST-RR-1971-98.2013.5.07.0016
constitucionais,
no
deve
ser
reconhecida
a
responsabilidade
subsidiria com base na distribuio do
nus da prova em desfavor do ente
pblico, cujos atos gozam da presuno
de legalidade e de legitimidade. Por
disciplina judiciria, essa diretriz
passou a ser seguida pela Sexta Turma do
TST, a partir da Sesso de Julgamento de
25/3/2015.
4 Recurso de revista a que se d
provimento. Fica prejudicado o exame do
tema remanescente.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso


de Revista n TST-RR-1971-98.2013.5.07.0016, em que Recorrente EMPRESA
BRASILEIRA DE INFRA ESTRUTURA AEROPORTURIA - EMBRAER e Recorrido NILTON
LEITE CAVALCANTE.
O juzo primeiro de admissibilidade negou seguimento
ao recurso de revista.
O ente pblico interps agravo de instrumento, com
base no art. 897, b, da CLT.
Contraminuta e contrarrazes foram apresentadas.
Os autos no foram remetidos ao Ministrio Pblico do
Trabalho (art. 83, II, do Regimento Interno do TST).
o relatrio.
V O T O
I AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Preenchidos os pressupostos
conheo do agravo de instrumento.

de

admissibilidade,

2. MRITO
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PROCESSO N TST-RR-1971-98.2013.5.07.0016
2.1. ACRDO DO TRT PROFERIDO APS A ATUAL REDAO DA
SMULA N 331 DO TST. ENTE PBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO
TOMADOR DE SERVIOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA
DO ENTE PBLICO. VEDAO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF
O
Tribunal
Regional,
juzo
primeiro
de
admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe
seguimento, sob os seguintes fundamentos:
RESPONSABILIDADE SOLIDRIA / SUBSIDIRIA /
TOMADOR DE SERVIOS / TERCEIRIZAO.
Alegao(es):
- contrariedade Smula n. 331, itens IV e V, do TST.
- contrariedade Smula Vinculante n. 10 do STF.
- violao do art. 5, incs. XLV e XLVI, da CF/88.
- violao dos arts. 279 do CC/02 e 71, 1, da Lei n. 8.666/93.
- divergncia jurisprudencial.
A parte recorrente afirma que o art. 71, 1, da Lei n. 8.666/93 afasta da
Administrao qualquer vnculo de solidariedade ou de subsidiariedade com
o adimplemento das obrigaes porventura descumpridas pela contratada
perante seus empregados.
Ressalta que, no julgamento da ADC n. 16, o STF declarou que a mera
inadimplncia do prestador de servios no tem o condo de transferir
Administrao Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos encargos,
quando restar comprovada a efetiva fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais.
Diz que, nos termos da nova redao da Smula n. 331, itens IV e V, a
culpa na fiscalizao deve restar evidenciada, sustentando que comprovou
exaustivamente nos autos a fiscalizao exercida no contrato com a
empresa Tecnyt Eletro Eletrnica Ltda..
Acrescenta que a imputao, ao tomador de servios, das penalidades
em que incorreu o real empregador, a exemplo da multa prevista no art. 477
da CLT, no encontra respaldo no ordenamento jurdico.
Suscita a ocorrncia de divergncia jurisprudencial.
Eis o teor do aresto hostilizado (Id 5b92f5d):
(...)
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA INFRAERO.
Na petio inicial, o demandante requer a condenao
subsidiria da INFRAERO pelo adimplemento das verbas
rescisrias devidas pela primeira reclamada, em face do contrato
de terceirizao firmado entre ambas.
Narra o autor que foi admitido pela prestadora de servios em
21/11/2010, para exercer a funo de Supervisor de Proteo da
Aviao Civil e que no dia 20/11/2013, foi demitido juntamente
com seus 81 colegas de trabalho, em razo de seu empregador ter
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rescindido o contrato de prestao de servios com a
INFRAERO. No obstante a isso, foi informado tambm de que
a partir do dia 21/11/2013 seria contratado pela nova empresa
vencedora da licitao, juntamente com seus colegas, para
prestao de servios auxiliares de transporte areo. Contudo,
no foi informado como se daria o pagamento do seu salrio dos
20 dias trabalhados no ms de novembro de 2013, da cesta
bsica, bem como a quitao das verbas trabalhistas, uma
vez que sequer tiveram aviso prvio.
Prossegue afirmando que mais de um ms antes do desligamento
dos 82 funcionrios da prestadora, ou seja, em 30.10.2013, a
INFRAERO j havia realizado a homologao da licitao a
favor da nova prestadora de servios, tendo, portanto, pleno
conhecimento de que a primeira reclamada no mais continuaria
suas atividades no aeroporto, e mesmo assim, nada fez para
evitar que os empregados ficassem sem receber suas verbas
rescisrias, restando evidente a ausncia de fiscalizao por parte
da INFRAERO, que deixou de exigir os documentos
determinados nos itens 3.1 a 3.1.9 do contrato de prestao de
servios n 0070-PA/2010/0010, antes de liberar o valor da
ltima parcela mensal do contrato primeira reclamada. Nesse
sentido, aduz que embora a INFRAERO afirme que reteve o
valor desta ltima parcela do contrato, na verdade, o documento
por ela apresentado revela que o valor retido foi de apenas R$
76.660,26 (ID 1574323), enquanto o preo mensal ajustado era
de R$ 260.300,45 (clusula 1.3 do contrato - ID 1574336).
Diz, ainda, que a INFRAERO no comprovou a reteno do
valor referente a Garantia de Cumprimento do Contrato,
correspondente a 5% do valor do contrato, conforme dispe o
item 12.16.1 (ID 1574336), ressaltando, que o item 12.6.3 do
mesmo contrato, dispe que essa garantia serviria para assegurar
o cumprimento das obrigaes contradas no contrato, bem
como visava cobrir valores pertinentes condenao pela
Justia do Trabalho, por responsabilidade subsidiria, no
entanto a INFRAERO no informa sobre o paradeiro deste
valor, ignorando por completo este assunto.
A INFRAERO, por seu turno, se defendeu arguindo inicialmente
a preliminar de ilegitimidade passiva e de inpcia da inicial. No
mrito, aduziu que nos termos do atual entendimento do STF, a
mera inadimplncia do contratado no tem o condo de transferir
Administrao Pblica a responsabilidade pelo pagamento dos
encargos trabalhistas, quando devidamente comprovada a efetiva
fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais, o
ocorreu no caso sob exame, tanto , que a presente reclamao
trabalhista se refere a verbas eminentemente rescisrias,
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denotando ter a INFRAERO cumprido com todas as suas
obrigaes contratuais.
A Juza de piso indeferiu o pedido da autora, nos seguintes
termos:
Na espcie, verifica-se pelos documentos trazidos aos autos,
que a segunda reclamada acompanhava mensalmente o
pagamento de salrios e demais direitos trabalhistas dos
empregados da empresa contratada que lhe prestavam servio,
atravs das folhas de pagamento, controles de ponto,
recolhimentos do FGTS e da Previdncia Social e comprovantes
de concesso de vale-transporte.
Assim, tem-se que, no caso em exame, a demandada cumpriu
efetivamente com sua obrigao fiscalizatria, no podendo, em
consequncia, ser condenada em razo de culpa in vigilando.
Fica, portanto, dessa forma, afastada a pretendida
responsabilidade subsidria.
Com razo o recorrente.
pacfica a jurisprudncia ptria no sentido de que o tomador
dos servios tem responsabilidade subsidiria quanto s
obrigaes trabalhistas inadimplidas pela empresa prestadora,
desde que tenha participado da relao processual e conste do
ttulo executivo judicial, nos termos da Smula 331, item IV, do
Colendo TST.
A administrao pblica tambm quando terceiriza responde de
forma subsidiria pelos dbitos trabalhistas, nos termos do item
V quando comprovado sua conduta faltosa: Os entes integrantes
da Administrao Pblica direta e indireta respondem
subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das
obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente na
fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais
da prestadora de servio como empregadora. A aludida
responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
Ao terceirizar servios, a INFRAERO, embora no se
vinculando por laos empregatcios com os empregados da
empresa contratada, assume o dever de vigilncia quanto ao
cumprimento das obrigaes trabalhistas pela terceirizada e,
tambm, responde, perante terceiros, por eventuais prejuzos
decorrentes da escolha contratual.
A omisso da Administrao Pblica quanto ao impositivo
acompanhamento da relao de trabalho entre a prestadora de
servios e seus obreiros, mxime no concernente observncia
das normas bsicas de proteo ao trabalhador e, bem assim, sua
opo pela contratao de empresa financeiramente inidnea,
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inobstante a revelao posterior de tal, implicam a configurao
de postura culposa e, nesse compasso, sua obrigao reparatria
de danos causados a outrem pela culpa in vigilando ou in
eligendo.
O princpio constitucional da responsabilidade objetiva do
Estado, tradicionalmente conservado nas sucessivas Cartas
Polticas editadas em nosso pas, teve sua concepo, inclusive,
ampliada na Constituio de 1988, para abranger os entes de
direito privado, enquanto prestadores de servio pblico.
Inacolhvel,
ainda,
a
alegada
impossibilidade
de
responsabilizao subsidiria, em face do 1 do art. 71 da Lei
8.666/93, tendo em conta que esse dispositivo legal j encontrou
remanso interpretativo nos termos da referenciada Smula 331
do Colendo TST, cujo item V, editado posteriormente deciso
do STF na ADC n 16/DF, se impe aplicado ao caso sub judice,
para o fim de condenar o Banco do Brasil a responder
subsidiariamente pelas parcelas condenatrias.
Acresa-se que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/1993, de um
lado, rege a relao entre Administrao contratante e entidade
contratada, no atingindo terceiros no signatrios do contrato
administrativo, a exemplo dos empregados terceirizados,
vitimados pela inadimplncia patronal e pela m fiscalizao do
mesmo contrato administrativo por parte do ente pblico. Por
outro lado, no se refere responsabilidade subsidiria
focalizada no item IV da Smula 331 antes mencionada, de sorte
que no se vislumbra, no particular, atrito entre esse
entendimento sumulado e o referido pargrafo primeiro - o qual,
no fundo, est a prestigiar os direitos sociais trabalhistas
assegurados no art. 7 da Carta Federal de 1988.
Saliente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no
julgamento da ADC 16, ao declarar a constitucionalidade do art.
71, 1, da Lei n 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justia
do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da
Administrao Pblica e, diante disso, atribuir responsabilidade
ao ente pblico pelas obrigaes, inclusive trabalhistas,
inobservadas pelo contratado, pois conforme j exposto acima, a
prpria Lei de Licitaes impe Administrao Pblica o dever
de fiscalizar a execuo dos contratos administrativos.
Tratando-se da Administrao Pblica, espera-se a observncia e
o cumprimento da lei - nem mais, nem menos. Isso implica
contratar mediante licitao, se for o caso, e verificar o exato
cumprimento do contrato por parte do contratado, especialmente
em relao s obrigaes trabalhistas e previdencirias
contradas junto a seus empregados, justamente para evitar o
dano ao errio.
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O nus de provar a culpa de quem alega a conduta irregular, por
via de regra, mas isso no se aplica Administrao Pblica
justamente por causa do princpio da legalidade: da
Administrao Pblica o nus de provar que cumpriu a lei, isto ,
que no teve culpa.
No caso, da reclamada o nus de provar que contratou
mediante licitao regular (inexistncia de culpa in eligendo), e
que ela, a recorrida, acompanhou e exigiu a execuo fiel do
contrato, muito especialmente, repito, quanto ao cumprimento
das obrigaes trabalhistas e previdencirias do contratado
(inexistncia de culpa in vigilando), bem como aquelas
decorrentes da resciso contratual do empregado, por tratar-se de
fato impeditivo ao acolhimento da pretenso da autor (art. 333,
II, do CPC), nus que no se desincumbiu de forma plena,
conforme se ver a seguir.
O contexto processual revela que a INFRAERO, no obstante
tenha comprovado nos autos mediante farta documentao que
fiscalizou a primeira reclamada durante todo o contrato de
prestao de servios, no o fez por ocasio da resciso do
contrato de trabalho da reclamante, tendo em vista que at o
presente momento seus direitos rescisrios ainda se encontram
pendentes de quitao.
Note-se, que muito embora ciente desde o dia 30.10.2013 que a
primeira reclamada (TREVO) no mais lhe prestaria servios,
conforme Despacho n 40/OPNE/2013 (ID 1487289), a
INFRAERO permitiu que os empregados daquela continuassem
laborando at o dia 20.11.2013 sem qualquer garantia de
pagamento das verbas rescisrias, pois no obstante tenha
afirmado em sua defesa que reteve o valor da ltima parcela do
contrato, e que esse valor foi depositado em juzo, em razo de
aes trabalhistas de outros Estados (21 Regio (R$ 73.000,00)
e 22 Regio (R$ 2.846,05), restando apenas R$ 814,21, tal
alegativa no condiz com realidade ftica dos autos.
que o valor alegadamente retido pela recorrida foi inferior ao
montante efetivamente devido, uma vez que conforme item 1.3
do Contrato de Prestao de Servios, o valor do preo mensal
ajustado foi de R$260.300,45 (ID 1574336 ) e, considerando que
no ms de novembro o contrato vigeu por apenas 20 dias, o valor
correto a ser retido seria de R$173.533,63 (2/3 desse valor), o
que no ocorreu, pois o somatrio dos valores informados no
documento de ID 1574323, juntado pela recorrida, quais sejam:
R$76.660,26, reteno na NF 480; R$2.846,05, repasse ao TRT
22 Regio; R$73.000,00, repasse ao TRT 21 Regio, e saldo de
R$814,21, totalizam R$153.320,52, inferior, portanto aos
R$173.533,63 que deveriam ter sido retidos.
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Desse modo, descumpriu a recorrida os itens 3.7, 3.18 e 5.1.8 do
contrato, por no ter retido a integralidade da parcela como lhe
cumpria, conforme previso contida nos itens 12.13 e 12.13.1 do
supracitado contrato, segundo o qual, a primeira reclamada
(TREVO) autoriza expressamente a contratante (INFRAERO), a
fazer a reteno de parcela do contrato, bem como evidencia que
o valor retido ser destinado satisfao da condenao, no caso
desta ltima ser citada na condio de Reclamada ou
litisconsorte passiva, o que o caso dos autos.
No menos importante, o que dispe o item 12.16 do mesmo
Contrato de Prestao de Servios, intitulado Garantias, nele
constando expressamente do subitem 12.16.1 que A
CONTRATADA apresentou, antes da assinatura deste
documento, comprovante de Garantia de Cumprimento do
Contrato, correspondente a 5% (cinco por cento) do seu valor,
na modalidade indicada na folha de rosto deste Contrato, como
prazo de vigncia igual ao do Termo do Contrato, acrescido de
noventa dias para recebimento definitivo.
Ressalte-se que tal garantia, de acordo com o item 12.16.3,
serviria para ...ressarcir a contratante nos valores pertinentes
condenao, pela Justia do Trabalho, por responsabilidade
subsidiria como segunda reclamada....
Embora a recorrida tenha afirmado em suas contrarrazes que a
referida garantia foi realizada por uma Seguradora, na forma de
Seguro-Fiana, cujo processo de recuperao desses valores
em relao aos dbitos trabalhistas somente pode ocorrer
quando ficar estabelecido o dbito trabalhista da empresa com
trnsito em julgado, para poder se dar entrada no sinistro, no
trouxe aos autos qualquer documento nesse sentido, alm de sua
tese se revelar verdadeira inovao recursal, vedada pelo
ordenamento jurdico.
Diante das razes acima, a responsabilizao subsidiria da
INFRAERO medida que se impe, pois decorre de sua culpa
quanto ao cumprimento rigoroso e boa conservao dos direitos
trabalhistas dos empregados da primeira reclamada no
observado por ocasio da resciso contratual da autora.
(...)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ao Declaratria de
Constitucionalidade n 16, posicionou-se pela constitucionalidade do art. 71
da Lei n 8.666/93. No entanto, o STF no afastou a responsabilidade
subsidiria do Poder Pblico de forma absoluta, devendo esta ser decretada
se comprovada a culpa da administrao na eleio e no acompanhamento do
cumprimento das exigncias contratuais, inclusa a fiscalizao quanto
adimplncia dos crditos trabalhistas pela empresa contratada.
Assim, verifica-se ausncia de violao ao dispositivo apontado. Ao
contrrio do que se pretende fazer crer, a Turma no negou vigncia ao art.
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71, 1, da Lei 8.666/93, tendo, ao revs, aplicado referido dispositivo legal
nos termos prescritos pelo posicionamento do Supremo Tribunal Federal
acerca da matria, vez que entendeu ter havido culpa da entidade contratante
quanto fiscalizao do adimplemento dos haveres rescisrios, por ocasio
do trmino do pacto laboral firmado com a reclamante.
Por derradeiro, observa-se que a Turma Julgadora adotou o
entendimento consolidado na nova redao da Smula n 331, itens V e VI
(prevendo este ltimo a responsabilidade do tomador de servios por todas as
verbas decorrentes da condenao), o que inviabiliza o seguimento do
recurso, inclusive por divergncia jurisprudencial (Smula n 333/TST).
CONCLUSO
Isto posto, DENEGO seguimento ao recurso de revista. (grifos no
original).
A fim de prequestionamento, a parte transcreveu no
recurso de revista o seguinte trecho do acrdo do Regional (fls.
6.955/6.963):
PROCESSO n 0001971-98.2013.5.07.0016 (RO)
RECORRENTE: NILTON LEITE CAVALCANTE
RECORRIDO: TREVO SERVICOS AUXILIARES DE
TRANSPORTE AEREO LTDA - ME, EMPRESA BRASILEIRA DE
INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA
RELATORA: DULCINA DE HOLANDA PALHANO
EMENTA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ENTE PBLICO.
NEGLIGNCIA. DEVER DE FISCALIZAR. NOVA REDAO DA
SMULA 331 DO TST. O STF ao declarar recentemente a
constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 (ADC 16), no afastou
a possibilidade de a administrao pblica direta e indireta ser
responsabilizada subsidiariamente pelas verbas trabalhistas inadimplidas
pela prestadora de servios, quando evidenciado sua conduta culposa,
especialmente no tocante fiscalizao do cumprimento das obrigaes
trabalhistas por parte da prestadora de servio. Portanto, caberia reclamada
provar que contratou mediante licitao regular (inexistncia de culpa in
eligendo), e que ela, a recorrente, acompanhou e exigiu a execuo fiel do
contrato, no s quanto ao cumprimento das obrigaes trabalhistas e
previdencirias pertinentes ao contrato (inexistncia de culpa in vigilando),
mas tambm, quanto s obrigaes decorrentes da resciso do contrato de
trabalho de seus empregados, por tratar-se de fato impeditivo ao acolhimento
da pretenso da autoral (art. 333, II, do CPC), o que no ocorreu no caso dos
autos (Smula n 331 do TST).
RELATRIO
Trata-se de recurso ordinrio interposto por NILTON LEITE
CAVALCANTE, em face da sentena de ID 2372211, mediante a qual a
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Juza de piso julgou improcedente o pedido em relao INFRAERO, na
qualidade de tomadora de servios, e procedente em parte quanto a empresa
TREVO SERVIOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AREO LTDA.
Em suas razes recursais de ID 2401783, o autor alega, em sntese, que
ao contrrio do entendimento a quo, a INFRAERO descumpriu diversas
clusulas do contrato de prestao de servios firmado com a primeira
reclamada, a exemplo dos itens 3.7, 3.18, 5.1.8, 12.6.1, 12.6.3. Afirma,
ainda, que mais de um ms antes do desligamento dos 82 funcionrios da
prestadora, ou seja, em 30.10.2013, a INFRAERO j havia realizado a
homologao da licitao a favor da nova prestadora de servios, tendo,
portanto, pleno conhecimento de que a primeira reclamada no mais
continuaria suas atividades no aeroporto, e mesmo assim, nada fez para
evitar que os empregados ficassem sem receber suas verbas rescisrias.
Segundo a recorrente, o que deve ser levado em considerao no apenas se
a INFRAERO fiscalizou a prestadora de servios no tocante ao cumprimento
das obrigaes trabalhistas enquanto perdurou o contrato, mas tambm,
como se deu a fiscalizao na demisso de todos os empregados, para que
estes no ficassem sem receber suas verbas rescisrias, principalmente
considerando que a primeira reclamada encontra-se atualmente em lugar
incerto e no sabido, com suas atividades encerradas em todos os sete estados
da federao. Assim, requer a reforma da sentena recorrida para que a
INFRAERO seja condenada subsidiariamente pelas verbas deferidas.
Contrarrazes apresentadas no ID 2695561.
O RELATRIO.
ADMISSIBILIDADE
Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso do
reclamante.
MRITO
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA INFRAERO.
Na petio inicial, o demandante requer a condenao subsidiria da
INFRAERO pelo adimplemento das verbas rescisrias devidas pela primeira
reclamada, em face do contrato de terceirizao firmado entre ambas.
Narra o autor que foi admitido pela prestadora de servios em
21/11/2010, para exercer a funo de Supervisor de Proteo da Aviao
Civil e que no dia 20/11/2013, foi demitido juntamente com seus 81 colegas
de trabalho, em razo de seu empregador ter rescindido o contrato de
prestao de servios com a INFRAERO. No obstante a isso, foi informado
tambm de que a partir do dia 21/11/2013 seria contratado pela nova empresa
vencedora da licitao, juntamente com seus colegas, para prestao de
servios auxiliares de transporte areo. Contudo, no foi informado como se
daria o pagamento do seu salrio dos 20 dias trabalhados no ms de
novembro de 2013, da cesta bsica, bem como a quitao das verbas
trabalhistas, uma vez que sequer tiveram aviso prvio.
Prossegue afirmando que mais de um ms antes do desligamento dos
82 funcionrios da prestadora, ou seja, em 30.10.2013, a INFRAERO j
havia realizado a homologao da licitao a favor da nova prestadora de
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servios, tendo, portanto, pleno conhecimento de que a primeira reclamada
no mais continuaria suas atividades no aeroporto, e mesmo assim, nada fez
para evitar que os empregados ficassem sem receber suas verbas rescisrias,
restando evidente a ausncia de fiscalizao por parte da INFRAERO, que
deixou de exigir os documentos determinados nos itens 3.1 a 3.1.9 do
contrato de prestao de servios n 0070-PA/2010/0010, antes de liberar o
valor da ltima parcela mensal do contrato primeira reclamada. Nesse
sentido, aduz que embora a INFRAERO afirme que reteve o valor desta
ltima parcela do contrato, na verdade, o documento por ela apresentado
revela que o valor retido foi de apenas R$ 76.660,26 (ID 1574323), enquanto
o preo mensal ajustado era de R$ 260.300,45 (clusula 1.3 do contrato - ID
1574336).
Diz, ainda, que a INFRAERO no comprovou a reteno do valor
referente a "Garantia de Cumprimento do Contrato", correspondente a 5% do
valor do contrato, conforme dispe o item 12.16.1 (ID 1574336),
ressaltando, que o item 12.6.3 do mesmo contrato, dispe que essa garantia
serviria para assegurar o cumprimento das obrigaes contradas no contrato,
"bem como visava cobrir valores pertinentes condenao pela Justia
do Trabalho, por responsabilidade subsidiria, no entanto a
INFRAERO no informa sobre o paradeiro deste valor, ignorando por
completo este assunto."
A INFRAERO, por seu turno, se defendeu arguindo inicialmente a
preliminar de ilegitimidade passiva e de inpcia da inicial. No mrito, aduziu
que nos termos do atual entendimento do STF, a mera inadimplncia do
contratado no tem o condo de transferir Administrao Pblica a
responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, quando
devidamente comprovada a efetiva fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais, o ocorreu no caso sob exame, tanto , que a presente
reclamao trabalhista se refere a verbas eminentemente rescisrias,
denotando ter a INFRAERO cumprido com todas as suas obrigaes
contratuais.
A Juza de piso indeferiu o pedido da autora, nos seguintes termos:
"Na espcie, verifica-se pelos documentos trazidos aos autos, que a
segunda reclamada acompanhava mensalmente o pagamento de salrios e
demais direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada que lhe
prestavam servio, atravs das folhas de pagamento, controles de ponto,
recolhimentos do FGTS e da Previdncia Social e comprovantes de
concesso de vale-transporte.
Assim, tem-se que, no caso em exame, a demandada cumpriu
efetivamente com sua obrigao fiscalizatria, no podendo, em
consequncia, ser condenada em razo de culpa in vigilando. Fica, portanto,
dessa forma, afastada a pretendida responsabilidade subsidria."
Com razo o recorrente.
pacfica a jurisprudncia ptria no sentido de que o tomador dos
servios tem responsabilidade subsidiria quanto s obrigaes trabalhistas
inadimplidas pela empresa prestadora, desde que tenha participado da
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relao processual e conste do ttulo executivo judicial, nos termos da
Smula 331, item IV, do Colendo TST.
A administrao pblica tambm quando terceiriza responde de forma
subsidiria pelos dbitos trabalhistas, nos termos do item V quando
comprovado sua conduta faltosa: "Os entes integrantes da Administrao
Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da
prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no
decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada".
Ao terceirizar servios, a INFRAERO, embora no se vinculando por
laos empregatcios com os empregados da empresa contratada, assume o
dever de vigilncia quanto ao cumprimento das obrigaes trabalhistas pela
terceirizada e, tambm, responde, perante terceiros, por eventuais prejuzos
decorrentes da escolha contratual.
A omisso da Administrao Pblica quanto ao impositivo
acompanhamento da relao de trabalho entre a prestadora de servios e seus
obreiros, mxime no concernente observncia das normas bsicas de
proteo ao trabalhador e, bem assim, sua opo pela contratao de empresa
financeiramente inidnea, inobstante a revelao posterior de tal, implicam a
configurao de postura culposa e, nesse compasso, sua obrigao
reparatria de danos causados a outrem pela culpa in vigilando ou in
eligendo.
O princpio constitucional da responsabilidade objetiva do Estado,
tradicionalmente conservado nas sucessivas Cartas Polticas editadas em
nosso pas, teve sua concepo, inclusive, ampliada na Constituio de 1988,
para abranger os entes de direito privado, enquanto prestadores de servio
pblico.
Inacolhvel, ainda, a alegada impossibilidade de responsabilizao
subsidiria, em face do 1 do art. 71 da Lei 8.666/93, tendo em conta que
esse dispositivo legal j encontrou remanso interpretativo nos termos da
referenciada Smula 331 do Colendo TST, cujo item V, editado
posteriormente deciso do STF na ADC n 16/DF, se impe aplicado ao
caso sub judice, para o fim de condenar o Banco do Brasil a responder
subsidiariamente pelas parcelas condenatrias.
Acresa-se que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/1993, de um lado, rege
a relao entre Administrao contratante e entidade contratada, no
atingindo terceiros no signatrios do contrato administrativo, a exemplo dos
empregados "terceirizados", vitimados pela inadimplncia patronal e pela
m fiscalizao do mesmo contrato administrativo por parte do ente pblico.
Por outro lado, no se refere responsabilidade subsidiria focalizada no
item IV da Smula 331 antes mencionada, de sorte que no se vislumbra, no
particular, atrito entre esse entendimento sumulado e o referido pargrafo
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primeiro - o qual, no fundo, est a prestigiar os direitos sociais trabalhistas
assegurados no art. 7 da Carta Federal de 1988.
Saliente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADC 16, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n
8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justia do Trabalho constatar, no
caso concreto, a culpa in vigilando da Administrao Pblica e, diante disso,
atribuir responsabilidade ao ente pblico pelas obrigaes, inclusive
trabalhistas, inobservadas pelo contratado, pois conforme j exposto acima, a
prpria Lei de Licitaes impe Administrao Pblica o dever de
fiscalizar a execuo dos contratos administrativos.
Tratando-se da Administrao Pblica, espera-se a observncia e o
cumprimento da lei - nem mais, nem menos. Isso implica contratar mediante
licitao, se for o caso, e verificar o exato cumprimento do contrato por parte
do contratado, especialmente em relao s obrigaes trabalhistas e
previdencirias contradas junto a seus empregados, justamente para evitar o
dano ao errio.
O nus de provar a culpa de quem alega a conduta irregular, por via
de regra, mas isso no se aplica Administrao Pblica justamente por
causa do princpio da legalidade: da Administrao Pblica o nus de
provar que cumpriu a lei, isto , que no teve culpa.
No caso, da reclamada o nus de provar que contratou mediante
licitao regular (inexistncia de culpa in eligendo), e que ela, a recorrida,
acompanhou e exigiu a execuo fiel do contrato, muito especialmente,
repito, quanto ao cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias
do contratado (inexistncia de culpa in vigilando), bem como aquelas
decorrentes da resciso contratual do empregado, por tratar-se de fato
impeditivo ao acolhimento da pretenso da autor (art. 333, II, do CPC), nus
que no se desincumbiu de forma plena, conforme se ver a seguir.
O contexto processual revela que a INFRAERO, no obstante tenha
comprovado nos autos mediante farta documentao que fiscalizou a
primeira reclamada durante todo o contrato de prestao de servios, no o
fez por ocasio da resciso do contrato de trabalho da reclamante, tendo em
vista que at o presente momento seus direitos rescisrios ainda se
encontram pendentes de quitao.
Note-se, que muito embora ciente desde o dia 30.10.2013 que a
primeira reclamada (TREVO) no mais lhe prestaria servios, conforme
Despacho n 40/OPNE/2013 (ID 1487289), a INFRAERO permitiu que os
empregados daquela continuassem laborando at o dia 20.11.2013 sem
qualquer garantia de pagamento das verbas rescisrias, pois no obstante
tenha afirmado em sua defesa que reteve o valor da ltima parcela do
contrato, e que esse valor foi depositado em juzo, em razo de aes
trabalhistas de outros Estados (21 Regio (R$ 73.000,00) e 22 Regio (R$
2.846,05), restando apenas R$ 814,21, tal alegativa no condiz com realidade
ftica dos autos.
que o valor alegadamente retido pela recorrida foi inferior ao
montante efetivamente devido, uma vez que conforme item 1.3 do Contrato
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de Prestao de Servios, o valor do preo mensal ajustado foi de
R$260.300,45 (ID 1574336 ) e, considerando que no ms de novembro o
contrato vigeu por apenas 20 dias, o valor correto a ser retido seria de
R$173.533,63 (2/3 desse valor), o que no ocorreu, pois o somatrio dos
valores informados no documento de ID 1574323, juntado pela recorrida,
quais sejam: R$76.660,26, reteno na NF 480; R$2.846,05, repasse ao TRT
22 Regio; R$73.000,00, repasse ao TRT 21 Regio, e saldo de R$814,21,
totalizam R$153.320,52, inferior, portanto aos R$173.533,63 que deveriam
ter sido retidos.
Desse modo, descumpriu a recorrida os itens 3.7, 3.18 e 5.1.8 do
contrato, por no ter retido a integralidade da parcela como lhe cumpria,
conforme previso contida nos itens 12.13 e 12.13.1 do supracitado contrato,
segundo o qual, a primeira reclamada (TREVO) autoriza expressamente a
contratante (INFRAERO), a fazer a reteno de parcela do contrato, bem
como evidencia que o valor retido ser destinado satisfao da condenao,
no caso desta ltima ser citada na condio de Reclamada ou litisconsorte
passiva, o que o caso dos autos.
No menos importante, o que dispe o item 12.16 do mesmo
"Contrato de Prestao de Servios", intitulado "Garantias", nele constando
expressamente do subitem 12.16.1 que "A CONTRATADA apresentou, antes
da assinatura deste documento, comprovante de "Garantia de Cumprimento
do Contrato", correspondente a 5% (cinco por cento) do seu valor, na
modalidade indicada na folha de rosto deste Contrato, como prazo de
vigncia igual ao do Termo do Contrato, acrescido de noventa dias para
recebimento definitivo".
Ressalte-se que tal garantia, de acordo com o item 12.16.3, serviria
para "...ressarcir a contratante nos valores pertinentes condenao, pela
Justia do Trabalho, por responsabilidade subsidiria como segunda
reclamada...".
Embora a recorrida tenha afirmado em suas contrarrazes que a
referida garantia foi realizada por uma Seguradora, na forma de
Seguro-Fiana, "cujo processo de recuperao desses valores em relao
aos dbitos trabalhistas somente pode ocorrer quando ficar estabelecido o
dbito trabalhista da empresa com trnsito em julgado, para poder se dar
entrada no sinistro", no trouxe aos autos qualquer documento nesse sentido,
alm de sua tese se revelar verdadeira inovao recursal, vedada pelo
ordenamento jurdico.
Diante das razes acima, a responsabilizao subsidiria da
INFRAERO medida que se impe, pois decorre de sua culpa quanto ao
cumprimento rigoroso e boa conservao dos direitos trabalhistas dos
empregados da primeira reclamada no observado por ocasio da resciso
contratual da autora.
Acrdo
ACORDAM OS INTEGRANTES DA 1 TURMA DO TRIBUNAL
REGIONAL DO TRABALHO DA 7 REGIO, por unanimidade, conhecer
do recurso para, no mrito, dar-lhe provimento a fim de condenar a
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PROCESSO N TST-RR-1971-98.2013.5.07.0016
INFRAERO de forma subsidiria ao pagamento das verbas deferidas na
sentena recorrida. Valor da condenao mantido na origem. Participaram do
julgamento as Desembargadoras Maria Roseli Mendes Alencar (Presidente e
Revisora), Dulcina de Holanda Palhano (Relatora) e Regina Glucia
Cavalcante Nepomuceno. Presente, ainda, a Procuradora Regional do
Trabalho, Evanna Soares. Fortaleza, 17 de dezembro de 2014.
DULCINA DE HOLANDA PALHANO
Relatora (grifos acrescidos pela parte).
No agravo de instrumento, o ente pblico reclamado
renova as razes do recurso de revista. Argumenta que no h nos autos
qualquer elemento que demonstre a culpa comissiva da Administrao
Pblica, ou seja, no existe demonstrao de que a contratante tenha
exacerbado de seu Poder de contratar nos moldes da boa-f objetiva (fl.
7.032). Acrescenta que deve prevalecer para os agentes formadores da
administrao pblica a expressa disposio do art. 71, 1 da Lei
8.666/93, cujo teor afasta a responsabilidade subsidiria com as
obrigaes trabalhistas inadimplidas (fl. 7.038). Alega que foram
violados os arts. 37, 6, e 97 da Constituio Federal; 9 da CLT e
54 e 71, 1, da Lei n 8.666/93, e que foi contrariada a Smula n 331,
V, do TST. Transcreve arestos.
Ao exame.
Preenchidos os requisitos do art. 896, 1-A, da CLT.
Os fundamentos pelos quais foi reconhecida a
responsabilidade subsidiria demonstram que o TRT concluiu pela culpa
in vigilando a partir da distribuio do nus da prova em desfavor do
ente pblico reclamado e do mero inadimplemento das verbas trabalhistas
por parte da prestadora de servios.
O Pleno do STF proferiu a seguinte deciso, nos autos
da ADC n 16, Ministro Cezar Peluso, DJe-9/9/2011:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria.
Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia negocial do outro
contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato,
administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo
art. 71, 1, da Lei federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida
dessa norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido,
procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1,
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fls.16

PROCESSO N TST-RR-1971-98.2013.5.07.0016
da Lei federal n 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao dada pela Lei
n 9.032, de 1995. (grifos no original).
Constou no voto do Ministro Cezar Peluso a ressalva
de que isso no impedir que a Justia do Trabalho recorra a outros
princpios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconhea a
responsabilidade da Administrao, no pela mera inadimplncia, mas por
outros fatos.
No mesmo sentido, nas reclamaes submetidas ao exame
do STF, tem-se destacado que ser admissvel a responsabilidade
subsidiria quando constarem no acrdo impugnado elementos concretos
para demonstrar a omisso culposa da Administrao Pblica na
fiscalizao do contratado (Rcl 14579, Min. Luiz Fux, DJe-16/10/2012),
quando embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatrio presente
nos autos da reclamao trabalhista, o rgo jurisdicional analisou
a conduta da ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa in
vigilando (Rcl 14346, Min. Joaquim Barbosa, DJe-6/9/2012) e quando forem
consideradas as peculiaridade fticas do caso concreto, com espeque em
outras normas, regras e princpios do ordenamento jurdico (Rcl 13272,
Min. Rosa Weber, DJe-3/9/2012).
Dada a relevncia da matria, cita-se a deciso
proferida na Rcl 11698, Min. Ayres Brito, DJe-13/5/2011:
5. Pois bem, qual o efeito da deciso desta nossa Corte na ADC 16?
Resposta: vedar a automtica transferncia Administrao Pblica das
obrigaes trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado, bem como a
responsabilidade por seu pagamento. Noutras palavras, o que est proibido
por lei lei declarada constitucional por este STF, com eficcia erga omnes e
efeito vinculante tornar a responsabilidade subsidiria do Poder Pblico
uma consequncia imediata do inadimplemento, pela empresa contratada,
de suas obrigaes trabalhistas. O que no impede a Justia do Trabalho,
na especfica anlise do caso concreto, de reconhecer a responsabilidade
subjetiva (por culpa) da Administrao. (...). (grifos no original).
Cita-se ainda a deciso proferida na Rcl 11308, Min.
Celso de Mello, DJe-3/5/2011:
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC
16/DF, no obstante tenha confirmado a plena validade constitucional do
1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 por entender juridicamente incompatvel
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PROCESSO N TST-RR-1971-98.2013.5.07.0016
com a Constituio a transferncia automtica, em detrimento da
Administrao Pblica, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e
previdencirios resultantes da execuo do contrato, na hiptese de
inadimplncia da empresa contratada , no deixou de assinalar que essa
declarao de constitucionalidade no impediria, em cada situao
ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa in omittendo ou in
vigilando do Poder Pblico. (grifos no original)
Em consonncia com a jurisprudncia do STF, o Pleno
do TST deu nova redao Smula n 331 do TST, DEJT-27, 30 e 31/5/2011:
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual
e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n.
8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora.
A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
No caso dos autos, aconselhvel o provimento do agravo
de instrumento para melhor exame do recurso de revista, por provvel
violao do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93.
De acordo com a Smula n 331, V, do TST e a ADC n
16 do STF, vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiria do
ente pblico com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento
das obrigaes trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou
in vigilando do tomador de servios.
Tambm de acordo com o entendimento do STF, em diversas
reclamaes constitucionais, no deve ser reconhecida a responsabilidade
subsidiria com base na distribuio do nus da prova em desfavor do ente
pblico, cujos atos gozam da presuno de legalidade e de legitimidade.
Por disciplina judiciria, essa diretriz passou a ser
seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sesso de Julgamento de
25/3/2015.

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PROCESSO N TST-RR-1971-98.2013.5.07.0016
Dou provimento ao agravo de instrumento,
determinar o processamento do recurso de revista.

para

II RECURSO DE REVISTA
1. CONHECIMENTO
1.1. ACRDO DO TRT PROFERIDO APS A ATUAL REDAO DA
SMULA N 331 DO TST. ENTE PBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO
TOMADOR DE SERVIOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA
DO ENTE PBLICO. VEDAO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF
A parte transcreveu o seguinte trecho da deciso do
Regional no recurso de revista (fls. 6.955/6.963):
PROCESSO n 0001971-98.2013.5.07.0016 (RO)
RECORRENTE: NILTON LEITE CAVALCANTE
RECORRIDO: TREVO SERVICOS AUXILIARES DE
TRANSPORTE AEREO LTDA - ME, EMPRESA BRASILEIRA DE
INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUARIA
RELATORA: DULCINA DE HOLANDA PALHANO
EMENTA
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA. ENTE PBLICO.
NEGLIGNCIA. DEVER DE FISCALIZAR. NOVA REDAO DA
SMULA 331 DO TST. O STF ao declarar recentemente a
constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n 8.666/93 (ADC 16), no afastou
a possibilidade de a administrao pblica direta e indireta ser
responsabilizada subsidiariamente pelas verbas trabalhistas inadimplidas
pela prestadora de servios, quando evidenciado sua conduta culposa,
especialmente no tocante fiscalizao do cumprimento das obrigaes
trabalhistas por parte da prestadora de servio. Portanto, caberia reclamada
provar que contratou mediante licitao regular (inexistncia de culpa in
eligendo), e que ela, a recorrente, acompanhou e exigiu a execuo fiel do
contrato, no s quanto ao cumprimento das obrigaes trabalhistas e
previdencirias pertinentes ao contrato (inexistncia de culpa in vigilando),
mas tambm, quanto s obrigaes decorrentes da resciso do contrato de
trabalho de seus empregados, por tratar-se de fato impeditivo ao acolhimento
da pretenso da autoral (art. 333, II, do CPC), o que no ocorreu no caso dos
autos (Smula n 331 do TST).
RELATRIO
Trata-se de recurso ordinrio interposto por NILTON LEITE
CAVALCANTE, em face da sentena de ID 2372211, mediante a qual a
Juza de piso julgou improcedente o pedido em relao INFRAERO, na
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2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.

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PROCESSO N TST-RR-1971-98.2013.5.07.0016
qualidade de tomadora de servios, e procedente em parte quanto a empresa
TREVO SERVIOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AREO LTDA.
Em suas razes recursais de ID 2401783, o autor alega, em sntese, que
ao contrrio do entendimento a quo, a INFRAERO descumpriu diversas
clusulas do contrato de prestao de servios firmado com a primeira
reclamada, a exemplo dos itens 3.7, 3.18, 5.1.8, 12.6.1, 12.6.3. Afirma,
ainda, que mais de um ms antes do desligamento dos 82 funcionrios da
prestadora, ou seja, em 30.10.2013, a INFRAERO j havia realizado a
homologao da licitao a favor da nova prestadora de servios, tendo,
portanto, pleno conhecimento de que a primeira reclamada no mais
continuaria suas atividades no aeroporto, e mesmo assim, nada fez para
evitar que os empregados ficassem sem receber suas verbas rescisrias.
Segundo a recorrente, o que deve ser levado em considerao no apenas se
a INFRAERO fiscalizou a prestadora de servios no tocante ao cumprimento
das obrigaes trabalhistas enquanto perdurou o contrato, mas tambm,
como se deu a fiscalizao na demisso de todos os empregados, para que
estes no ficassem sem receber suas verbas rescisrias, principalmente
considerando que a primeira reclamada encontra-se atualmente em lugar
incerto e no sabido, com suas atividades encerradas em todos os sete estados
da federao. Assim, requer a reforma da sentena recorrida para que a
INFRAERO seja condenada subsidiariamente pelas verbas deferidas.
Contrarrazes apresentadas no ID 2695561.
O RELATRIO.
ADMISSIBILIDADE
Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheo do recurso do
reclamante.
MRITO
DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DA INFRAERO.
Na petio inicial, o demandante requer a condenao subsidiria da
INFRAERO pelo adimplemento das verbas rescisrias devidas pela primeira
reclamada, em face do contrato de terceirizao firmado entre ambas.
Narra o autor que foi admitido pela prestadora de servios em
21/11/2010, para exercer a funo de Supervisor de Proteo da Aviao
Civil e que no dia 20/11/2013, foi demitido juntamente com seus 81 colegas
de trabalho, em razo de seu empregador ter rescindido o contrato de
prestao de servios com a INFRAERO. No obstante a isso, foi informado
tambm de que a partir do dia 21/11/2013 seria contratado pela nova empresa
vencedora da licitao, juntamente com seus colegas, para prestao de
servios auxiliares de transporte areo. Contudo, no foi informado como se
daria o pagamento do seu salrio dos 20 dias trabalhados no ms de
novembro de 2013, da cesta bsica, bem como a quitao das verbas
trabalhistas, uma vez que sequer tiveram aviso prvio.
Prossegue afirmando que mais de um ms antes do desligamento dos
82 funcionrios da prestadora, ou seja, em 30.10.2013, a INFRAERO j
havia realizado a homologao da licitao a favor da nova prestadora de
servios, tendo, portanto, pleno conhecimento de que a primeira reclamada
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no mais continuaria suas atividades no aeroporto, e mesmo assim, nada fez
para evitar que os empregados ficassem sem receber suas verbas rescisrias,
restando evidente a ausncia de fiscalizao por parte da INFRAERO, que
deixou de exigir os documentos determinados nos itens 3.1 a 3.1.9 do
contrato de prestao de servios n 0070-PA/2010/0010, antes de liberar o
valor da ltima parcela mensal do contrato primeira reclamada. Nesse
sentido, aduz que embora a INFRAERO afirme que reteve o valor desta
ltima parcela do contrato, na verdade, o documento por ela apresentado
revela que o valor retido foi de apenas R$ 76.660,26 (ID 1574323), enquanto
o preo mensal ajustado era de R$ 260.300,45 (clusula 1.3 do contrato - ID
1574336).
Diz, ainda, que a INFRAERO no comprovou a reteno do valor
referente a "Garantia de Cumprimento do Contrato", correspondente a 5% do
valor do contrato, conforme dispe o item 12.16.1 (ID 1574336),
ressaltando, que o item 12.6.3 do mesmo contrato, dispe que essa garantia
serviria para assegurar o cumprimento das obrigaes contradas no contrato,
"bem como visava cobrir valores pertinentes condenao pela Justia
do Trabalho, por responsabilidade subsidiria, no entanto a
INFRAERO no informa sobre o paradeiro deste valor, ignorando por
completo este assunto."
A INFRAERO, por seu turno, se defendeu arguindo inicialmente a
preliminar de ilegitimidade passiva e de inpcia da inicial. No mrito, aduziu
que nos termos do atual entendimento do STF, a mera inadimplncia do
contratado no tem o condo de transferir Administrao Pblica a
responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, quando
devidamente comprovada a efetiva fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais, o ocorreu no caso sob exame, tanto , que a presente
reclamao trabalhista se refere a verbas eminentemente rescisrias,
denotando ter a INFRAERO cumprido com todas as suas obrigaes
contratuais.
A Juza de piso indeferiu o pedido da autora, nos seguintes termos:
"Na espcie, verifica-se pelos documentos trazidos aos autos, que a
segunda reclamada acompanhava mensalmente o pagamento de salrios e
demais direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada que lhe
prestavam servio, atravs das folhas de pagamento, controles de ponto,
recolhimentos do FGTS e da Previdncia Social e comprovantes de
concesso de vale-transporte.
Assim, tem-se que, no caso em exame, a demandada cumpriu
efetivamente com sua obrigao fiscalizatria, no podendo, em
consequncia, ser condenada em razo de culpa in vigilando. Fica, portanto,
dessa forma, afastada a pretendida responsabilidade subsidria."
Com razo o recorrente.
pacfica a jurisprudncia ptria no sentido de que o tomador dos
servios tem responsabilidade subsidiria quanto s obrigaes trabalhistas
inadimplidas pela empresa prestadora, desde que tenha participado da
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relao processual e conste do ttulo executivo judicial, nos termos da
Smula 331, item IV, do Colendo TST.
A administrao pblica tambm quando terceiriza responde de forma
subsidiria pelos dbitos trabalhistas, nos termos do item V quando
comprovado sua conduta faltosa: "Os entes integrantes da Administrao
Pblica direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condies do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no
cumprimento das obrigaes da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, especialmente
na fiscalizao do cumprimento das obrigaes contratuais e legais da
prestadora de servio como empregadora. A aludida responsabilidade no
decorre de mero inadimplemento das obrigaes trabalhistas assumidas
pela empresa regularmente contratada".
Ao terceirizar servios, a INFRAERO, embora no se vinculando por
laos empregatcios com os empregados da empresa contratada, assume o
dever de vigilncia quanto ao cumprimento das obrigaes trabalhistas pela
terceirizada e, tambm, responde, perante terceiros, por eventuais prejuzos
decorrentes da escolha contratual.
A omisso da Administrao Pblica quanto ao impositivo
acompanhamento da relao de trabalho entre a prestadora de servios e seus
obreiros, mxime no concernente observncia das normas bsicas de
proteo ao trabalhador e, bem assim, sua opo pela contratao de empresa
financeiramente inidnea, inobstante a revelao posterior de tal, implicam a
configurao de postura culposa e, nesse compasso, sua obrigao
reparatria de danos causados a outrem pela culpa in vigilando ou in
eligendo.
O princpio constitucional da responsabilidade objetiva do Estado,
tradicionalmente conservado nas sucessivas Cartas Polticas editadas em
nosso pas, teve sua concepo, inclusive, ampliada na Constituio de 1988,
para abranger os entes de direito privado, enquanto prestadores de servio
pblico.
Inacolhvel, ainda, a alegada impossibilidade de responsabilizao
subsidiria, em face do 1 do art. 71 da Lei 8.666/93, tendo em conta que
esse dispositivo legal j encontrou remanso interpretativo nos termos da
referenciada Smula 331 do Colendo TST, cujo item V, editado
posteriormente deciso do STF na ADC n 16/DF, se impe aplicado ao
caso sub judice, para o fim de condenar o Banco do Brasil a responder
subsidiariamente pelas parcelas condenatrias.
Acresa-se que o 1 do art. 71 da Lei n 8.666/1993, de um lado, rege
a relao entre Administrao contratante e entidade contratada, no
atingindo terceiros no signatrios do contrato administrativo, a exemplo dos
empregados "terceirizados", vitimados pela inadimplncia patronal e pela
m fiscalizao do mesmo contrato administrativo por parte do ente pblico.
Por outro lado, no se refere responsabilidade subsidiria focalizada no
item IV da Smula 331 antes mencionada, de sorte que no se vislumbra, no
particular, atrito entre esse entendimento sumulado e o referido pargrafo
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primeiro - o qual, no fundo, est a prestigiar os direitos sociais trabalhistas
assegurados no art. 7 da Carta Federal de 1988.
Saliente-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADC 16, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, 1, da Lei n
8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justia do Trabalho constatar, no
caso concreto, a culpa in vigilando da Administrao Pblica e, diante disso,
atribuir responsabilidade ao ente pblico pelas obrigaes, inclusive
trabalhistas, inobservadas pelo contratado, pois conforme j exposto acima, a
prpria Lei de Licitaes impe Administrao Pblica o dever de
fiscalizar a execuo dos contratos administrativos.
Tratando-se da Administrao Pblica, espera-se a observncia e o
cumprimento da lei - nem mais, nem menos. Isso implica contratar mediante
licitao, se for o caso, e verificar o exato cumprimento do contrato por parte
do contratado, especialmente em relao s obrigaes trabalhistas e
previdencirias contradas junto a seus empregados, justamente para evitar o
dano ao errio.
O nus de provar a culpa de quem alega a conduta irregular, por via
de regra, mas isso no se aplica Administrao Pblica justamente por
causa do princpio da legalidade: da Administrao Pblica o nus de
provar que cumpriu a lei, isto , que no teve culpa.
No caso, da reclamada o nus de provar que contratou mediante
licitao regular (inexistncia de culpa in eligendo), e que ela, a recorrida,
acompanhou e exigiu a execuo fiel do contrato, muito especialmente,
repito, quanto ao cumprimento das obrigaes trabalhistas e previdencirias
do contratado (inexistncia de culpa in vigilando), bem como aquelas
decorrentes da resciso contratual do empregado, por tratar-se de fato
impeditivo ao acolhimento da pretenso da autor (art. 333, II, do CPC), nus
que no se desincumbiu de forma plena, conforme se ver a seguir.
O contexto processual revela que a INFRAERO, no obstante tenha
comprovado nos autos mediante farta documentao que fiscalizou a
primeira reclamada durante todo o contrato de prestao de servios, no o
fez por ocasio da resciso do contrato de trabalho da reclamante, tendo em
vista que at o presente momento seus direitos rescisrios ainda se
encontram pendentes de quitao.
Note-se, que muito embora ciente desde o dia 30.10.2013 que a
primeira reclamada (TREVO) no mais lhe prestaria servios, conforme
Despacho n 40/OPNE/2013 (ID 1487289), a INFRAERO permitiu que os
empregados daquela continuassem laborando at o dia 20.11.2013 sem
qualquer garantia de pagamento das verbas rescisrias, pois no obstante
tenha afirmado em sua defesa que reteve o valor da ltima parcela do
contrato, e que esse valor foi depositado em juzo, em razo de aes
trabalhistas de outros Estados (21 Regio (R$ 73.000,00) e 22 Regio (R$
2.846,05), restando apenas R$ 814,21, tal alegativa no condiz com realidade
ftica dos autos.
que o valor alegadamente retido pela recorrida foi inferior ao
montante efetivamente devido, uma vez que conforme item 1.3 do Contrato
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de Prestao de Servios, o valor do preo mensal ajustado foi de
R$260.300,45 (ID 1574336 ) e, considerando que no ms de novembro o
contrato vigeu por apenas 20 dias, o valor correto a ser retido seria de
R$173.533,63 (2/3 desse valor), o que no ocorreu, pois o somatrio dos
valores informados no documento de ID 1574323, juntado pela recorrida,
quais sejam: R$76.660,26, reteno na NF 480; R$2.846,05, repasse ao TRT
22 Regio; R$73.000,00, repasse ao TRT 21 Regio, e saldo de R$814,21,
totalizam R$153.320,52, inferior, portanto aos R$173.533,63 que deveriam
ter sido retidos.
Desse modo, descumpriu a recorrida os itens 3.7, 3.18 e 5.1.8 do
contrato, por no ter retido a integralidade da parcela como lhe cumpria,
conforme previso contida nos itens 12.13 e 12.13.1 do supracitado contrato,
segundo o qual, a primeira reclamada (TREVO) autoriza expressamente a
contratante (INFRAERO), a fazer a reteno de parcela do contrato, bem
como evidencia que o valor retido ser destinado satisfao da condenao,
no caso desta ltima ser citada na condio de Reclamada ou litisconsorte
passiva, o que o caso dos autos.
No menos importante, o que dispe o item 12.16 do mesmo
"Contrato de Prestao de Servios", intitulado "Garantias", nele constando
expressamente do subitem 12.16.1 que "A CONTRATADA apresentou, antes
da assinatura deste documento, comprovante de "Garantia de Cumprimento
do Contrato", correspondente a 5% (cinco por cento) do seu valor, na
modalidade indicada na folha de rosto deste Contrato, como prazo de
vigncia igual ao do Termo do Contrato, acrescido de noventa dias para
recebimento definitivo".
Ressalte-se que tal garantia, de acordo com o item 12.16.3, serviria
para "...ressarcir a contratante nos valores pertinentes condenao, pela
Justia do Trabalho, por responsabilidade subsidiria como segunda
reclamada...".
Embora a recorrida tenha afirmado em suas contrarrazes que a
referida garantia foi realizada por uma Seguradora, na forma de
Seguro-Fiana, "cujo processo de recuperao desses valores em relao
aos dbitos trabalhistas somente pode ocorrer quando ficar estabelecido o
dbito trabalhista da empresa com trnsito em julgado, para poder se dar
entrada no sinistro", no trouxe aos autos qualquer documento nesse sentido,
alm de sua tese se revelar verdadeira inovao recursal, vedada pelo
ordenamento jurdico.
Diante das razes acima, a responsabilizao subsidiria da
INFRAERO medida que se impe, pois decorre de sua culpa quanto ao
cumprimento rigoroso e boa conservao dos direitos trabalhistas dos
empregados da primeira reclamada no observado por ocasio da resciso
contratual da autora.
Acrdo
ACORDAM OS INTEGRANTES DA 1 TURMA DO TRIBUNAL
REGIONAL DO TRABALHO DA 7 REGIO, por unanimidade, conhecer
do recurso para, no mrito, dar-lhe provimento a fim de condenar a
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INFRAERO de forma subsidiria ao pagamento das verbas deferidas na
sentena recorrida. Valor da condenao mantido na origem. Participaram do
julgamento as Desembargadoras Maria Roseli Mendes Alencar (Presidente e
Revisora), Dulcina de Holanda Palhano (Relatora) e Regina Glucia
Cavalcante Nepomuceno. Presente, ainda, a Procuradora Regional do
Trabalho, Evanna Soares. Fortaleza, 17 de dezembro de 2014.
DULCINA DE HOLANDA PALHANO
Relatora (grifos acrescidos pela parte).
O ente pblico reclamado interpe recurso de revista,
com pretenso reforma dessa deciso. Diz que no h como se reconhecer
a responsabilidade subsidiria, nos termos da Smula n 331, IV, do TST,
em vista do disposto no art. 71 da Lei n 8.666/93 e da deciso proferida
pelo STF no julgamento da ADC n 16/DF. Argumenta que a Infraero
comprovou exaustivamente nos autos a fiscalizao exercida no contrato
com a empresa Tecnyt Eletro Eletrnica Ltda., no tendo o MM. Juzo,
considerado as provas carreadas no processo, neste sentido, condenando
subsidiariamente a Infraero, contrariando, tambm o entendimento do STF,
com o julgamento da ADC n 16/DF, a qual possui efeito vinculante (fl.
6.968). Alega que foram violados os arts. 103-A da Constituio Federal;
279 do Cdigo Civil e 71, 1, da Lei n 8.666/93. Transcreve arestos.
Ao exame.
Preenchidos os requisitos do art. 896, 1-A, da CLT.
Os fundamentos pelos quais foi reconhecida a
responsabilidade subsidiria demonstram que o TRT concluiu pela culpa
in vigilando a partir da distribuio do nus da prova em desfavor do
ente pblico reclamado.
O Pleno do STF proferiu a seguinte deciso, nos autos
da ADC n 16, Ministro Cezar Peluso, DJe-9/9/2011:
EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiria.
Contrato com a administrao pblica. Inadimplncia negocial do outro
contraente. Transferncia consequente e automtica dos seus encargos
trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execuo do contrato,
administrao. Impossibilidade jurdica. Consequncia proibida pelo
art. 71, 1, da Lei federal n 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida
dessa norma. Ao direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido,
procedente. Voto vencido. constitucional a norma inscrita no art. 71, 1,
da Lei federal n 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redao dada pela Lei
n 9.032, de 1995. (grifos no original).
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Constou no voto do Ministro Cezar Peluso a ressalva


de que isso no impedir que a Justia do Trabalho recorra a outros
princpios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconhea a
responsabilidade da Administrao, no pela mera inadimplncia, mas por
outros fatos.
No mesmo sentido, nas reclamaes submetidas ao exame
do STF, tem-se destacado que ser admissvel a responsabilidade
subsidiria quando constarem no acrdo impugnado elementos concretos
para demonstrar a omisso culposa da Administrao Pblica na
fiscalizao do contratado (Rcl 14579, Min. Luiz Fux, DJe-16/10/2012),
quando embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatrio presente
nos autos da reclamao trabalhista, o rgo jurisdicional analisou
a conduta da ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa in
vigilando (Rcl 14346, Min. Joaquim Barbosa, DJe-6/9/2012) e quando forem
consideradas as peculiaridade fticas do caso concreto, com espeque em
outras normas, regras e princpios do ordenamento jurdico (Rcl 13272,
Min. Rosa Weber, DJe-3/9/2012).
Dada a relevncia da matria, cita-se a deciso
proferida na Rcl 11698, Min. Ayres Brito, DJe-13/5/2011:
5. Pois bem, qual o efeito da deciso desta nossa Corte na ADC 16?
Resposta: vedar a automtica transferncia Administrao Pblica das
obrigaes trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado, bem como a
responsabilidade por seu pagamento. Noutras palavras, o que est proibido
por lei lei declarada constitucional por este STF, com eficcia erga omnes e
efeito vinculante tornar a responsabilidade subsidiria do Poder Pblico
uma consequncia imediata do inadimplemento, pela empresa contratada,
de suas obrigaes trabalhistas. O que no impede a Justia do Trabalho,
na especfica anlise do caso concreto, de reconhecer a responsabilidade
subjetiva (por culpa) da Administrao. (...). (grifos no original).
Cita-se ainda a deciso proferida na Rcl 11308, Min.
Celso de Mello, DJe-3/5/2011:
O Plenrio do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADC
16/DF, no obstante tenha confirmado a plena validade constitucional do
1 do art. 71 da Lei n 8.666/93 por entender juridicamente incompatvel
com a Constituio a transferncia automtica, em detrimento da
Administrao Pblica, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e
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PROCESSO N TST-RR-1971-98.2013.5.07.0016
previdencirios resultantes da execuo do contrato, na hiptese de
inadimplncia da empresa contratada , no deixou de assinalar que essa
declarao de constitucionalidade no impediria, em cada situao
ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa in omittendo ou in
vigilando do Poder Pblico. (grifos no original)
Em consonncia com a jurisprudncia do STF, o Pleno
do TST deu nova redao Smula n 331 do TST, DEJT-27, 30 e 31/5/2011:
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do
empregador, implica a responsabilidade subsidiria do tomador dos servios
quanto quelas obrigaes, desde que haja participado da relao processual
e conste tambm do ttulo executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administrao Pblica direta e indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condies do item IV, caso
evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigaes da Lei n.
8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalizao do cumprimento das
obrigaes contratuais e legais da prestadora de servio como empregadora.
A aludida responsabilidade no decorre de mero inadimplemento das
obrigaes trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
De acordo com a Smula n 331, V, do TST e a ADC n
16 do STF, vedado o reconhecimento da responsabilidade subsidiria do
ente pblico com base no mero inadimplemento do empregador no cumprimento
das obrigaes trabalhistas, e deve haver prova da culpa in eligendo ou
in vigilando do tomador de servios.
Tambm de acordo com o entendimento do STF, em diversas
reclamaes constitucionais, no deve ser reconhecida a responsabilidade
subsidiria com base na distribuio do nus da prova em desfavor do ente
pblico, cujos atos gozam da presuno de legalidade e de legitimidade.
Por disciplina judiciria, essa diretriz passou a ser
seguida pela Sexta Turma do TST, a partir da Sesso de Julgamento de
25/3/2015.
Pelo exposto, conheo do recurso, porque foi violado
o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93.

2. MRITO

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2.1. ACRDO DO TRT PROFERIDO APS A ATUAL REDAO DA
SMULA N 331 DO TST. ENTE PBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO
TOMADOR DE SERVIOS RECONHECIDA PELA CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA
DO ENTE PBLICO. VEDAO CONFORME ENTENDIMENTO DO STF
Como consequncia lgica do conhecimento do recurso,
porque violado o art. 71, 1, da Lei n 8.666/93, dou-lhe provimento,
para afastar a responsabilidade subsidiria do ente pblico reclamado
e exclu-lo do polo passivo da lide. Prejudicado o exame do tema
remanescente.

ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal
Superior do Trabalho, por unanimidade: I dar provimento ao agravo de
instrumento para determinar o processamento do recurso de revista; II
- conhecer do recurso de revista quanto ao tema ACRDO DO TRT PROFERIDO
APS A ATUAL REDAO DA SMULA N 331 DO TST. ENTE PBLICO.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIRIA DO TOMADOR DE SERVIOS RECONHECIDA PELA
CORTE REGIONAL SEM PROVA DE CULPA DO ENTE PBLICO. VEDAO CONFORME
ENTENDIMENTO DO STF, porque foi violado o art. 71, 1, da Lei n
8.666/93 e, no mrito, dar-lhe provimento, para afastar a
responsabilidade subsidiria do ente pblico reclamado e exclu-lo do
polo passivo da lide. Prejudicado o exame do tema remanescente.
Braslia, 4 de Maio de 2016.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KTIA MAGALHES ARRUDA


Ministra Relatora

Firmado por assinatura digital em 04/05/2016 pelo sistema AssineJus da Justia do Trabalho, conforme MP
2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Pblicas Brasileira.

Este documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.tst.jus.br/validador sob cdigo 1001288CD9F9CE3603.

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