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PONTIFICIA UNIVERSIDADE CATLICA DE MINAS GERAIS

Faculdade Mineira de Direito


Programa de Ps-Graduao em Direito

O DIREITO FUNDAMENTAL AO SALRIO MNIMO


DIGNO: uma anlise luz do Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana

Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz

Belo Horizonte
2009

Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz

O DIREITO FUNDAMENTAL AO SALRIO MNIMO


DIGNO: uma anlise luz do Princpio da
Dignidade da Pessoa Humana

Dissertao apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito da Faculdade Mineira de


Direito da Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais, como requisito parcial para
obteno do ttulo de Mestre em Direito do
Trabalho.
Orientador: Prof. Dr. Luiz Otvio Linhares
Renault

Belo Horizonte
2009

FICHA CATALOGRFICA
Elaborada pela Biblioteca da Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais

M966d

Muniz, Mirella Karen de Carvalho Bifano


O direito fundamental ao salrio mnimo digno: uma anlise luz do
princpio da dignidade da pessoa humana / Mirella Karen de Carvalho Bifano
Muniz. Belo Horizonte, 2009.
272f.
Orientador: Luiz Otvio Linhares Renault
Dissertao (Mestrado) - Pontifcia Universidade Catlica de Minas Gerais.
Programa de Ps-Graduao em Direito.
1. Salrio-mnimo. 2. Princpio da dignidade da pessoa humana. 3. Direitos
fundamentais. I. Renault, Luiz Otvio Linhares. II. Pontifcia Universidade
Catlica de Minas Gerais. Programa de Ps-Graduao em Direito. III. Ttulo.
CDU: 331.215.5

Mirella Karen de Carvalho Bifano Muniz

O DIREITO FUNDAMENTAL AO SALRIO MNIMO DIGNO: uma anlise luz


do Princpio da Dignidade da Pessoa Humana

Dissertao
defendida
e
_______________________________
com
mdia final igual a ___________________,
como requisito para a obteno do ttulo de
Mestre em Direito, rea de concentrao Direito
do Trabalho, junto Faculdade Mineira de
Direito Pontifcia Universidade Catlica de
Minas Gerais.

__________________________________________________________
Prof. Doutor Luiz Otvio Linhares Renault (Orientador) PUC MINAS

__________________________________________________________
Prof. Doutor Mrcio Tlio Viana PUC Minas

__________________________________________________________
Profa. Doutora Gabriela Neves Delgado - UFMG

Belo Horizonte, 2009.

Ao meu pai, Rogrio


Por ser o alicerce da minha vida, pois
sem ele nada seria. Alm da infinita
dedicao e desmedido amor.
minha me Carla Vanessa
Por sempre estar comigo, mesmo que na
memria e no corao.
minha irm Rafaela
Rafaela
Pela fraternidade.
Ao Renato

Pelo amor imensurvel e pelo apoio


constante, nessa caminhada.

AGRADECIMENTOS

Ao Prof. Dr. Luiz Otvio Linhares Renault, por acolher-me como orientanda,
recebendo-me sempre de forma carinhosa e amiga. Por tornar possvel essa
dissertao, pela pacincia, lies e ensinamentos dirios, alm da contribuio
para o meu avano no campo do Direito do Trabalho. Orientador que se mostrou
um mestre na cincia de ensinar e saber compartilhar sua experincia acadmica.

Aos professores e funcionrios do Mestrado em Direito da PUC/Minas, por


todo o conhecimento compartilhado, em especial aos Professores Doutores
Maurcio Godinho Delgado, Jos Roberto Freire Pimenta e Mrcio Tlio Viana,
por serem exemplos de mestres e por me proporcionarem experincias to
enriquecedoras.

Aos queridos colegas da turma de Mestrado, pelas experincias


compartilhadas e em especial Tatiana Bhering Roxo, por ser o meu anjo da
guarda na passagem pela Ps-Graduao.

Ausncia, saudades, preocupaes, angstias... Agradeo a toda a minha


famlia, em especial Tia Neiva, aos meus queridos amigos e aos colegas da
Caixa Econmica Federal, pelo apoio e pacincia imprescindveis elaborao
desta dissertao.

Por todos, meu muito obrigada.

FBRICA

Nosso dia vai chegar,


Teremos nossa vez.
No pedir demais:
Quero justia,
Quero trabalhar em paz.
No muito o que lhe peo Eu quero um trabalho honesto
Em vez de escravido.

Deve haver algum lugar


Onde o mais forte
No consegue escravizar
Quem no tem chance.

De onde vem a indiferena


Temperada a ferro e fogo?
Quem guarda os portes da fbrica?

O cu j foi azul, mas agora cinza


O que era verde aqui j no existe mais.
Quem me dera acreditar
Que no acontece nada de tanto brincar com fogo,
Que venha o fogo ento.

Esse ar deixou minha vista cansada,


Nada demais.
Renato Russo

RESUMO

A presente dissertao tem como temtica principal o reconhecimento do direito


fundamental ao salrio mnimo digno luz do princpio basilar do Estado
Democrtico de Direito: a dignidade da pessoa humana. Inicialmente sero
tratadas as questes histrico-conceituais e os princpios do Direito do Trabalho,
relacionadas ao salrio, bem como ser realizada uma anlise minuciosa acerca
do princpio da dignidade da pessoa humana. Em seguida, as questes relativas
aos direitos fundamentais sero objeto de apreciao, revisitados o conceito, a
histria, o tratamento das Constituies brasileiras e as respectivas eficcias. No
desdobrar lgico-cientfico, h o destaque dos direitos sociais, para, no ponto
extremo da pesquisa, discutir-se a necessidade de fixao de um salrio mnimo
digno, que garanta ao empregado e a sua famlia as condies mnimas de
existncia digna. Pretende-se afirmar que, no momento em que o valor do salrio
mnimo no concretiza todas as necessidades vitais bsicas descritas no artigo
7, inciso IV, da Constituio Federal, fere-se diretamente o princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Salrio mnimo. Princpios do Direito do Trabalho. Princpio da


Dignidade da Pessoa Humana. Direitos fundamentais.

ABSTRACT

The main theme of this dissertation is the recognition of the fundamental right to
decent minimum salary in the light of the fundamental principle of the Lawful
Democratic State: the human dignity of the person. Initially, the historical and
conceptual issues and the principles of the Labor Law, relating to salary will be
tackled and a thorough analysis of the principle of human dignity will be made.
Then, the fundamental rights issues will be dealt with, including concept, history,
the treatment of the Brazilian Constitution and its effectiveness. In split logicalscientific, there is the focus on social rights, so as to discuss, at the end of the
research, the need to establish a decent minimum salary to ensure the employee
and his family the least necessary to provide a decent existence. It is intended to
establish that when the value of the minimum salary does not fulfill all the basic
vital needs described in Article 7, item IV of the Federal Constitution, it directly
hurts the constitutional principle of human dignity of the person.

Keywords: Minimum salary. Principles of Labor Law. Principle of human dignity of


the person. Fundamental rights.

LISTA DE ABREVIATURAS

Art.

Artigo

Cap.

Captulo

Ed.

Edio

N.

Nmero

Org.

Organizao

P.

Pgina

LISTA DE SIGLAS

ADI

Ao Direta de Inconstitucionalidade

ADPF

Argio de Descumprimento de Preceito Fundamental

AI-5

Ato Institucional n. 5

CF/88

Constituio Federal de 1988

CNTS

Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade

CONTAG

Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura

CPC

Cdigo de Processo Civil

CTN

Cdigo Tributrio Nacional

CTPS

Carteira de Trabalho e Previdncia Social

CUT

Central nica dos Trabalhadores

DIEESE

Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos ScioEconmicos

IBGE

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica

INSS

Instituto Nacional de Seguridade Social

IPEA

Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada

LICC

Lei de introduo ao Cdigo Civil

MP

Medida Provisria

OIT

Organizao Internacional do Trabalho

ONU

Organizao das Naes Unidas

PC do B

Partido Comunista do Brasil

PDT

Partido Democrtico Trabalhista

PIB

Produto Interno Bruto

PSB

Partido Socialista Brasileiro

PT

Partido dos Trabalhadores

SEPT

Servio de Estatstica da Previdncia e Trabalho

STF

Supremo Tribunal Federal

TRT

Tribunal Regional do Trabalho

TST

Tribunal Superior do Trabalho

UNESCO

Organizao das Naes Unidas para Educao, Cincia e


Cultura

SUMRIO
1. INTRODUO.......................................................................................... 12
2. O SALRIO NAS VRIAS FASES DA HISTRIA DO TRABALHO
HUMANO SUBORDINADO.......................................................................... 17
2.1 O surgimento do salrio no cenrio mundial..................................... 17
2.2 O surgimento do salrio no Brasil....................................................... 28
3. ASPECTOS GERAIS E INTRODUTRIOS AO ESTUDO DO
SALRIO......................................................................................................
3.1 Conceito de salrio...............................................................................
3.2 Salrio e Remunerao........................................................................
3.3 Salrio Mnimo.......................................................................................
3.4 Caractersticas do Salrio....................................................................
3.4.1 Carter alimentar................................................................................
3.4.2 Carter Contraprestativo...................................................................
3.4.3 Determinatividade..............................................................................
3.4.4 Habitualidade......................................................................................
3.4.5 Essencialidade...................................................................................
3.4.6 Reciprocidade....................................................................................
3.4.7 Carter forfetrio do salrio..............................................................
3.4.8 Comutatividade..................................................................................
3.4.9 Natureza Composta............................................................................
3.4.10 Irredutibilidade.................................................................................
3.4.11 Inalterabilidade.................................................................................
3.4.12 Periodicidade do pagamento..........................................................
3.4.13 Intangibilidade..................................................................................
3.4.14 Impenhorabilidade...........................................................................
3.4.15 Super-privilgio................................................................................
3.4.16 Ps-numerao................................................................................
3.4.17 A determinao heternoma do salrio.........................................

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4. PRINCPIOS DO DIREITO DO TRABALHO INTIMAMENTE


RELACIONADOS AO SALRIO..................................................................
4.1 Princpio da proteo...........................................................................
4.2 Princpio da imperatividade das normas trabalhistas.......................
4.3 Princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas...................
4.4 Princpio da inalterabilidade contratual lesiva...................................
4.5 Princpio da intangibilidade salarial....................................................
4.6 Princpio da adequao setorial negociada......................................

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5. O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA..........................


5.1 A construo histrica do valor da dignidade da pessoa
humana.........................................................................................................
5.2 Dignidade da pessoa humana: conceito.............................................
5.3 A dignidade da pessoa humana e sua consagrao
Constitucional Internacional......................................................................
5.4 O Princpio da dignidade da pessoa humana e as Constituies
Brasileiras....................................................................................................

108
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5.5 Dignidade da pessoa humana: valor fundamental e fim primeiro


da ordem jurdica da Constituio Federal de 1988 e sua relao com
os direitos fundamentais............................................................................ 131
5.6 A Dignidade da pessoa Humana e a remunerao............................ 139
6 DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL AO SALRIO DIGNO.....................
6.1 Conceito de Direitos Fundamentais....................................................
6.2 Origem e evoluo histrica dos Direitos Fundamentais.................
6.3 As dimenses dos Direitos Fundamentais.........................................
6.3.1 Os direitos de primeira dimenso....................................................
6.3.2 Os direitos de segunda dimenso....................................................
6.3.3 Os direitos de terceira dimenso.....................................................
6.3.4 Os direitos de quarta dimenso.......................................................
6.4 Os Direitos Fundamentais Sociais......................................................
6.4.1 Os Direitos sociais como direitos a prestaes e direitos de
defesa...........................................................................................................
6.5 A incorporao e proteo dos direitos fundamentais sociais no
Constitucionalismo brasileiro....................................................................
6.5.1 A Constituio do Imprio de 1824..................................................
6.5.2 A Constituio da Repblica de 1891..............................................
6.5.3 A Constituio de 1934......................................................................
6.5.4 A Constituio de 1937......................................................................
6.5.5 A Constituio de 1946......................................................................
6.5.6 A Constituio de 1967/1969.............................................................
6.5.7 A Constituio de 1988......................................................................
6.6 A eficcia dos direitos fundamentais sociais....................................
6.6.1 Eficcia vertical..................................................................................
6.6.2 Eficcia horizontal..............................................................................
6.6.2.1 A eficcia mediata ou indireta dos direitos fundamentais nas
relaes horizontais....................................................................................
6.6.2.2 A eficcia imediata ou direta dos direitos fundamentais nas
relaes horizontais....................................................................................
6.6.3 Abrangncia da regra do artigo 5, 1 da Con stituio Federal
de 1988 em relao aos direitos fundamentais sociais
prestacionais...............................................................................................
6.7 O direito fundamental ao salrio digno proporcionando uma vida
digna.............................................................................................................
6.7.1 Garantia Constitucional do salrio mnimo digno..........................
6.7.2 O salrio mnimo necessrio............................................................
6.7.3 A fixao do valor do salrio mnimo e seus impactos sociais....
6.7.4 O salrio mnimo e a reserva do possvel.......................................
6.7.5 O salrio mnimo e o mnimo existencial.........................................

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229
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241

7 CONCLUSO............................................................................................ 246
REFERNCIAS............................................................................................. 250
ANEXO A Evoluo do salrio mnimo nominal................................... 265
ANEXO B Salrio Mnimo Nominal e Necessrio.................................. 271

12

1.

INTRODUO

A palavra salrio polissmica; sinuosa. De uma tortuosidade paradoxal,


porque ao mesmo tempo triste e esperanosa...
Pode-se comear dizendo que ela no cabe em si prpria. Vai alm. Muito
alm de seus prprios horizontes e clama por um reconhecimento justo, seja ele
mnimo ou no.
O salrio o alicerce do sistema capitalista de mercado, puro ou com
intervenes, apesar de todas as dificuldades e vicissitudes que cercam a sua
evoluo atravs dos tempos, principalmente quando se trata da fixao de um
valor justo, que realmente retribua o trabalho subordinado e permita a insero
plena do empregado e de sua famlia no seio da sociedade.
Por isso o salrio, s vezes, insinua curvas; revela sentido contraditrio e
carter pouco reto, em especial quando visualizado na sua comutatividade intra,
extra e ultra-contratual em confronto com a riqueza nacional.
O trabalho apenas uma das regresses possveis para fins de
identificao do salrio: agresso permitida e em parte patrocinada por toda a
sociedade, durante sculos, dcadas e dcadas, que, silenciosamente, se
beneficiou de seus frutos.
verdade que o valor extrnseco do salrio varia de pessoa para pessoa,
de pas para pas, embora a globalizao tenha introjetado profunda e
amargamente, em quase todas as sociedades, o ilusionismo da felicidade
proveniente do consumo desmedido.
Em geral, as pessoas so vistas e tratadas pelo que consomem, real ou
potencialmente.
Portanto, para a esmagadora maioria, consumir, em certa medida, existir.
O ser humano aproximou-se mais do consumismo do que do existencialismo e
no percebe que consumido pelo trabalho para consumir e, em seguida, sumir
na multido.
Contraditoriamente, esse mesmo homem somente ressurge da massa
quando voltar a consumir.

13

Enquanto trabalha, no possui rosto, detm pequena identidade, mesmo


porque no detentor de nenhuma garantia de emprego; seus traos
fisionmicos reaparecem no consumo.
De qualquer maneira, no seria exagerada a perspectiva segundo a qual o
homem, desde o primrdio, necessitou de um mnimo de bens materiais para a
sua sobrevivncia.
Todavia, nada se assemelha aos ltimos sculos, timbrados pelas
Revolues Industriais, nas quais a produo em escala e o consumo exagerado
so as principais caractersticas do sistema.
O grande problema da sociedade contempornea talvez no seja tanto o
da produo em si, que poderia se adequar s reais necessidades de toda a
populao mundial, amparada por mtodos que respeitassem o meio ambiente, e
no fechassem os olhos para a fome.
Ocorre que existe um enorme descompasso entre o valor que se d aos
bens materiais e aquele que se atribui aos bens morais.
Nesse contexto, o que no se pode negar que o trabalho sempre
enalteceu o homem e avivou os seus valores culturais, atributos divinos e traos
de sua personalidade. Foi com o trabalho que as sociedades obtiveram os
avanos tecnolgico, cientfico, espiritual, filosfico, religioso e cultural.
Todavia, claro como a luz do sol que houve um desvio de rota nos avanos
sociais com o neoliberalismo, que permitiu forte acumulao de riquezas, sem
nenhuma preocupao com os pobres e os miserveis, que apenas contribuem
com o seu trabalho para o crescimento, sem retorno social quase nenhum.
Por outro lado, a palavra dignidade, simultaneamente to prxima e to
distante do homem, esvazia, em parte, a imensido de esperana.
Ambas as palavras salrio mnimo e dignidade deveriam permitir uma
colheita farta para o corpo e para a alma. So valores que transcendem a
natureza humana e aportam nos mais nobres ideais de toda a sociedade.
Ao mencionar a polissemia salarial, qual se referiu anteriormente, poderse-ia solucion-la em uma de suas angulaes importantes, com base nas lies
do Mrcio Tlio Viana (2008), priorizando a identificao e a caracterizao das
parcelas pagas pelo empregador ao empregado pela prestao de servios ou
mesmo em virtude do contrato de trabalho.

14

Outras faces poderiam ser desvendadas, seguindo as pegadas doutrinrias


de Grard Lyon-Caen (1981, p. 1), para quem O direito do trabalho, na sua
totalidade, construdo em torno da questo salarial. O salrio est no corao
das relaes coletivas (traduo nossa)1.
Entretanto, sem descuido com as afluncias jurdicas retro-mencionadas,
escolheu-se uma perspectiva um pouco mais humana: um ponto de encontro
entre o salrio mnimo justo e a dignidade da pessoa humana.
Em sua dimenso jurdico-filosfica, qualquer pessoa humana necessita de
um salrio mnimo adequado para que tenha um mnimo de dignidade.
D.H. Lawrence (2001, p. 115) disse que o essencial completude.
O excesso pode ser nocivo. A escassez degradante. Da a importncia
de se lutar por um ponto de equilbrio. A distribuio de renda deve ser realizada
por intermdio do salrio, cujo mnimo, se justo, permite uma adequao entre o
ser humano e as suas necessidades mnimas para uma existncia digna, menos
ultrajante para elas e para as pessoas de bem, que sofrem com a misria alheia.
Saber sofrer aprender a olhar para o outro e nele viver um pouco das
angstias alheias. S quem se preocupa com os outros est no corao de Deus,
que ensinou a repartio e comunho, entre todos, dos bens por Ele criados.
Neste sculo, assim como nos antecedentes, no se pode apontar nem o
melhor, nem o pior dos tempos. A igualdade material ainda est longe; talvez at
seja uma quimera, sobretudo em nosso pas em que o salrio mnimo, insuficiente
para atender s necessidades bsicas, costuma ser o mximo, aumentando o
fosso da desigualdade.
A insuficincia salarial gera a aguda disparidade social, de difcil reparao
pelas macroeconomias nacional e mundial, verdadeiros arqutipos da degradao
humana, em ndices alarmantes.
No fundo, sabe-se que muitos trabalham para poucos, uma vez que no h
riqueza sem lastro no trabalho.
Lutar pelo direito ao salrio mnimo justo eis um embate social apto a
desvelar a dignidade da pessoa humana, sob a perspectiva do Estado
Democrtico de Direito.

Le droit du travail dans sa totalit est construit autour de la question du salaire. L salaire est au
coeur des rapports collectifs.

15

No mago desta questo, para alm de suas implicaes meramente


jurdicas, pois so tambm de ndole humanitria, frequentemente se depara com
a clusula da reserva do possvel.
Frisa-se, contudo, que parte da misria humana, em nosso pas, foi
construda com as pedras do salrio mnimo, que exprime um valor distante das
reais necessidades bsicas de qualquer ser humano.
Compreende-se, com as lentes da economia, a relevncia do princpio do
possvel; poltica e socialmente lentes ho de haver, entretanto, que corrijam o
desvio humanitrio, excludente de milhes e milhes de pessoas.
A distribuio de renda no pode ser um teorema indecifrvel. Se os
economistas e os matemticos, se os polticos e os governantes, se os
legisladores relutam em resolver esta equao, o Direito do Trabalho continuar
mostrando as suas garras, afiadas e desafiadoras, para contribuir com a
promoo da justia social.
Essa a parte de um sonho; contribuir para a discusso de tema
importante salrio mnimo em uma medida justa, dignificadora da pessoa
humana, em um Estado Democrtico de Direito.
A outra parte?
Essa dever ser construda por todos ns, conjuntamente, uma vez que o
sonho de todos se torna mais factvel.
Oscar Wilde, aps discorrer sobre o fato de a maioria dos trabalhadores se
ver compelida a realizar servios incompatveis com a sua ndole e habilidade,
acentua com um tom de poeta doutrinador que:
Da fora coletiva deles, a Humanidade ganha muito em prosperidade
material. Mas o que ela ganha apenas o produto material, e o homem
pobre no tem em si mesmo nenhuma importncia. apenas o tomo
infinitesimal de uma fora que, longe de t-lo em considerao, esmagao. Na verdade, prefere-o esmagado, de vez que nesse caso lhe bem
mais obediente.(WILDE, 2008, p. 19-20).

Deseja-se, portanto, que vir o dia em que a clusula do possvel inverta e


subverta os conceitos estratificados, e que o impossvel at ento vigorante, se
torne realmente possvel, mas com os traos de uma possibilidade s avessas,
vale dizer, diferente da atual, que limita os avanos em direo existncia de
bases economicamente permissivas, e que venha, enfim, atribuir ao salrio

16

mnimo um valor socialmente digno, retirando o trabalhador brasileiro da misria


em que esteve esmagado durante sculos e sculos.

17

2.

O SALRIO NAS VRIAS FASES DA HISTRIA DO TRABALHO


HUMANO SUBORDINADO

2.1

O surgimento do salrio no cenrio mundial

A questo do reconhecimento de direitos fundamentais, protegidos por


serem essenciais, mnimos e indispensveis sobrevivncia humana, que
culmina com a garantia de renda que d aos homens a liberdade e a dignidade na
busca pelos seus anseios pessoais, muito anterior edio da Consolidao
das Leis do Trabalho. Na realidade, remonta das lutas operrias dos sculos
passados. Mas, caso haja necessidade, pode-se recuar no tempo, sculos e
sculos.
O Cdigo de Hamurabi (2067-2025 a.C.), que data do perodo anterior a
Cristo, embora com conotao histrico-social diferente, no seu artigo (art.) 274,
dispunha sobre salrios profissionais para diferentes categorias de trabalhadores,
tais como, diaristas, artesos e carpinteiros, sendo certo, porm, que a
generalizao da idia e a sua adoo pelas diversas legislaes, somente
vieram a ocorrer, na idade contempornea.
O salrio oferece a sua manifestao histrica no momento em que o
homem possui uma relativa liberdade para dispor de sua fora de trabalho, sem
ser ele prprio o titular dos meios de produo, colocados sua disposio. De
certa forma, a histria poltica dos salrios confunde-se com a prpria histria do
Direito do Trabalho, uma vez que o salrio constitui o principal, quando no, o
nico meio de subsistncia do empregado e de sua famlia.
Examinando os elementos que distinguem o salrio, tal como hoje pago,
das formas em que o trabalho era prestado e pago no passado, v-se que
existem diferenas fundamentais, capazes de conferir um carter nico aos
problemas, enfrentados pelo sistema moderno.
No se pode, por outro lado, deixar de tratar dos trabalhos escravo, servo e
arteso, que eram as formas de mo-de-obras utilizadas na Antiguidade.

18

A escravido foi, a princpio, a primeira forma de explorao do trabalho


humano, mas inexistiu obrigao contraprestativa. encontrada, de modo
generalizado, em todas as sociedades mediterrneas da Antiguidade.
verdade que, em todos os tempos, ainda na Antiguidade e sob o regime
da escravatura, existiram homens pobres e livres, que alugavam aos ricos, os
seus braos em troca de certo preo em dinheiro, ou em parcelas in natura.
Na escravido, a pessoa do trabalhador era propriedade do patro e podia
ser comprado e vendido. O escravo constitua capital para aquele que o possua.
Era costume, no Direito, classific-lo como coisa (res) e no como pessoa
(persona). O escravo ficava disposio integral de seu dono, e este utilizava-o
para a satisfao direta das suas necessidades e dos seus objetivos comerciais.
A renda do patro dependia do nmero de escravos que possua, e da
medida em que o produto do trabalho deles excedia-lhes o custo da subsistncia:
esta ltima representava para o patro, a despesa; e tudo o que os escravos
produzissem, alm disso, constitua o seu excedente. Em troca da subsistncia,
obtinha-se fora de trabalho. Os donos de escravos, a fim de auferir melhores
lucros, procediam como o fazem os empresrios: procuravam reduzir, ao mnimo,
os gastos de manuteno, e elevar ao mximo, a produtividade do trabalho, o
proveito da utilizao da fora de trabalho. Amauri Mascaro Nascimento afirma
que:
No obstante, o trabalho escravo foi a base das relaes entre aqueles
que prestam servios e os destinatrios dessa atividade, como ocorreu
em larga escala na Grcia e em Roma. Os escravos no eram
remunerados pelos servios que exerciam, a menos que se considere
como tal a alimentao, a habitao, o vesturio e outras utilidades que
recebiam, no como contraprestao dos trabalhos prestados, mas para
que pudessem viver. O escravo era considerado pelo Direito, no como
pessoa, mas como coisa e por tal razo a idia de um regime de salrio
no era prpria da poca. (NASCIMENTO, 1975, p. 11)

Quando a oferta de novos escravos era abundante, e eles eram comprados


por pouco dinheiro, o patro no precisava gastar muito para mant-los, e podia
dar-se ao luxo de faz-los trabalhar duramente, exaurindo-os em pouco tempo e,
em seguida, reabastecendo o prprio estoque com a compra de novos escravos.
Porm, quando cessaram as novas conquistas, ou entrou em declnio o
comrcio negreiro, os escravos tornaram-se mais escassos e mais caros,

19

passando a ser um objeto de maior valor, merecendo, portanto, um tratamento


melhor. Assim, aps o declnio da escravatura, esta cede o lugar a servido.
A servido prevaleceu, na maior parte da Europa, durante a Idade Mdia,
sob o feudalismo. Cada aldeia era, em grande parte, auto-suficiente, e o comrcio
fora da aldeia constitua a exceo, em lugar de ser a regra.
O servo no pertencia pessoalmente ao patro, mas devia prestar servios
ao seu senhor, alm de estar ligado propriedade deste ltimo, e no poder
afastar-se dela. Era, muitas vezes, negociado com a propriedade, como acontecia
na Alemanha dos sculos XVII e XVIII, e na Rssia do sculo XIX, onde se
hipotecavam ou adquiriam propriedades pelo valor de tantas almas.
Geralmente, o servo provia prpria subsistncia, lavrando nesgas de
terra que possua como suas, em troca da obrigao de dedicar o resto de seu
tempo a cultivar os campos do senhor, ou a trabalhar em casa dele. A terra
possuda pelos servos e o tempo que podiam empregar no amanh-la, deviam
bastar sua manuteno e de suas famlias. De acordo com Amauri Mascaro
Nascimento:
A servido apresentou um progresso muito relativo, uma vez que o servo
era adstrito gleba que cultivava e dependia dos critrios estabelecidos
pelo senhor feudal. Porm, a retribuio da sua atividade tinha um
carter diferente, porque o servo da gleba retinha, por direito, parte de
sua produo em proveito prprio, enquanto outra parte, o feudo,
destinava-se ao senhor das terras que lhe dispensava proteo militar.
(NASCIMENTO, 1975, p. 11).

O ideal de independncia, que assaltava aos escravos, substitudo por


um ideal de proteo, que assalta aos servos. Por isto, as relaes que passam a
ser estabelecidas tm um carter extra jurdico de protetor a protegido.
O desaparecimento da servido assinalado, no sculo XVIII, com o
surgimento dos burgos e do comrcio nas cidades. Comearam a surgir em maior
nmero, as corporaes de ofcio, onde o arteso trabalhava com os prprios
instrumentos em oficina prpria, e vendia os seus produtos. Era um sistema, cujos
exemplos encontram-se em quase todas as pocas, seja na era clssica, ou nas
cidades do fim da Idade Mdia. Neste caso, o trabalhador, em certo sentido, era o
patro de si mesmo, que fabricava e vendia o prprio produto, e guardava, para
si, o excedente que ultrapasse o custo das matrias-primas e dos prprios meios
de subsistncia.

20

Nas corporaes de ofcio, em que pese fosse o trabalho remunerado pelo


mestre, no existia propriamente uma relao jurdica entre empregado e
empregador, mas apenas uma sociedade de direitos e deveres recprocos, donde
no se podia falar em salrio, como, hodiernamente, visualizam-o.
Mais uma vez socorre-se aos ensinamentos de Amauri Mascaro
Nascimento, para o qual:
No regime do artesanato, tendo o trabalhador a propriedade do produto
e dos instrumentos de produo, a remunerao do trabalho feita no
atravs de salrio, mas de preos, j que no havia a dissociao que se
opera na sociedade industrial entre trabalho e propriedade. O arteso
produzia e vendia os bens por ele produzidos e de sua propriedade,
segundo os preos que fixava. (NASCIMENTO, 1975, p. 11).

Com a decadncia das corporaes de ofcio, vem tona o regime das


manufaturas, onde as relaes de trabalho ostentavam caractersticas de
transio entre o sistema anterior e o do capitalismo. De fato, o trabalhador
passou a receber salrio como contraprestao de servio executado, mas sua
fixao era tarefa unilateral do monoplio das manufaturas, onde a ganncia de
lucros amesquinha o ganho do trabalhador, sem qualquer fiscalizao ou
regramento estatal. Todavia, estava preparado o terreno para o surgimento do
capitalismo. Assim o justificam, com maestria, Arnaldo Sussekind e outros:
Da livre concorrncia e da liberdade de trabalho, proclamados pela
filosofia da Revoluo Francesa, e da revoluo tecnolgica ou
industrial, oriunda dos progressos alcanados pelo uso da mquina, do
aperfeioamento da tcnica, da conquista de novos mercados e da
conseqente acumulao de capitais nas mos dos proprietrios das
empresas, nasce o regime capitalista ou do trabalho assalariado.
Predominava o liberalismo econmico e jurdico, no representando o
trabalho humano nada mais que reles mercadoria, cujo preo oscilava
em face das disponibilidades e necessidades de braos. (SUSSEKIND et
al. 2005, p. 328).

Com a nova organizao do trabalho desenvolvida, posteriormente, e que


se extrema aps a Revoluo Industrial do sculo XVIII, os quadros da
propriedade artesanal mantiveram-se estagnados, enquanto o desenvolvimento
econmico processava-se com base no industrialismo crescente.
A revoluo industrial marca o incio da oferta do trabalho livre, etapa
inaugural de grande reviravolta nos fatores determinantes da remunerao do
trabalho.

21

Surgiu o regime do assalariado como um sistema de relaes entre o


capital, o trabalho, sendo que o trabalhador, recebendo determinada quantia
pelos servios prestados, abre mo dos bens, e estes passam s mos do
capitalista que os vende mediante um lucro (NASCIMENTO, 1975).
Com o regime assalariado, o trabalhador , juridicamente, livre para
contratar as condies que deveriam regular o seu contrato de trabalho; mas essa
liberdade era apenas formal, porque a lei da oferta e da procura impunha-lhe a
aceitao das piores condies de trabalho, inclusive salrios aqum do
indispensvel para a prpria subsistncia. Nesta fase de exarcebao do
liberalismo econmico e jurdico, o trabalho humano nada mais representava do
que mercadoria, cujo preo oscilava em face das disponibilidades de braos
(SUSSEKIND et al., 2005, p. 328).
Assim sendo, nos primrdios da revoluo industrial, considerou-se o
salrio como o preo de certa mercadoria especial: o trabalho humano.
A filosofia liberalista que se seguiu Revoluo Francesa, em 1789,
favoreceu, em grande parte, o desenvolvimento desse sistema e os salrios
passaram a ser livremente combinados entre o capitalista e o trabalhador, sem
interferncia do Estado. No entanto, como esse salrio contratado no era justo e
diante da sua insuficincia para cobrir as necessidades vitais do trabalhador e de
sua famlia, iniciou-se um perodo de franca reao contra esse sistema, sendo
propugnadas diversas medidas com o propsito de suavizar as penosas
condies de trabalho, ento, existentes.
Na verdade, a dignidade do trabalhador, na sua qualidade de pessoa
humana, no constitua preocupao dos industriais dessa nova poca. O homem
constitua, apenas, um fator de produo. O trabalho, conseqentemente, era
equiparado a uma mercadoria como outra qualquer. O homem era olhado
abstratamente, e, entregue prpria fraqueza; largado prpria sorte pelo
Estado, o operrio passa a sofrer novas opresses: as jornadas de trabalho eram
levadas a limites que ultrapassavam, em muito, a capacidade normal do ser
humano; os salrios eram aviltados at onde o permitia a concorrncia.
Pagando aos trabalhadores os salrios aviltantes contratados, julgavam os
industriais que atendiam, integralmente, aos seus deveres. Est com a razo
Arnaldo Sussekind e outros, quando asseveram que:

22

Com o advento do Direito do Trabalho, a fase da liberdade contratual de


ndole formal haveria de ser substituda pela do trabalho protegido,
mediante limitaes ao uso dessa liberdade. Abandonando sua posio
passiva ante as relaes de trabalho, o Estado passou a estabelecer
barreiras liberdade contratual, em nome do interesse coletivo e da
justia social, a fim de impor a observncia de inmeros preceitos de
amparo ao trabalhador. E, embora os sistemas adotados pelos diferentes
pases apresentassem certas variaes no que tange poltica de
salrio, certo que, de um modo geral, instituram mtodos de fixao
de salrios mnimos abaixo dos quais no permitida a estipulao do
salrio do empregado. (SUSSEKIND et al. 2005, p. 328).

O entendimento de que o homem no pode ser considerado como mero


fator da produo, mas sim a mo-de-obra que merece remunerao equivalente,
levou o Papa Leo XIII a publicar, em 15 de maio de 1891, a Encclica Rerum
Novarum, que condena o liberalismo econmico onde as questes sociais e,
especialmente, a dignidade do operrio so destacadas.
Pequenos trechos do a tica catlica no final do sculo XIX2:
Quanto aos ricos e aos patres, no devem tratar o operrio como
escravo, mas respeitar nele a dignidade do homem, realada ainda pela
do Cristo. O trabalho do corpo, pelo testemunho comum da razo e da
filosofia crist, longe de ser um objecto de vergonha, honra o homem,
porque lhe fornece um nobre meio de sustentar a sua vida. O que
vergonhoso e desumano usar dos homens como de vis instrumentos
de lucro, e no os estimar seno na proporo do vigor dos seus braos
[...]
Mas, entre os deveres principais do patro, necessrio colocar,
em primeiro lugar, o de dar a cada um o salrio que convm.
Certamente, para fixar a justa medida do salrio, h numerosos pontos
de vista a considerar. Duma maneira geral, recordem-se o rico e o patro
de que explorar a pobreza e a misria e especular com a indigncia, so
coisas igualmente reprovadas pelas leis divinas e humanas; que
cometeria um crime de clamar vingana ao cu quem defraudasse a
qualquer no preo dos seus labores[...]. (Grifos nossos)
Faam, pois, o patro e o operrio tantas e tais convenes que lhes
aprouver, que eles entrem em acordo principalmente sobre a cifra do
salrio: acima da sua livre vontade est uma lei de justia natural, mais
elevada e mais antiga, a saber, que o salrio no deve ser insuficiente
para fazer com que o trabalhador subsista sbrio e honesto. Se,
constrangido pela necessidade, ou impelido pelo temor de um maior, o
trabalhador aceitar condies duras que ele no v como recusar,
porque elas lhe foram impostas pelo patro ou por aquele que fez a
oferta do trabalho, sofre uma violncia contra a qual a justia protesta.
(Grifos nossos)

Texto retirado da pgina: http://www.vatican.va/holy_father/leo_xiii/encyclicals/documents/hf_lxiii_enc_15051891_rerum-novarum_po.html. Acesso em 10 out. 2008.

23

Como se v, tal documento condena o acmulo de riquezas nas mos de


poucos e a pobreza entre a maioria, assim como recomenda a instituio de um
salrio que garanta que um operrio de vida simples e de bons costumes possa
sobreviver.
Pio XI, quarenta anos depois, em 15 de maio de 1931, na famosa Encclica
Quadragsimo Ano, condena as pretenses do capital de tirar para si vantagens
excessivas. Prega o Sumo Pontfice a elevao da condio do proletariado
atravs de um justo salrio assegurando a sua subsistncia e a de sua famlia.
Amauri Mascaro Nascimento destaca que Pio XI procura mostrar os direitos do
capital e do trabalho:
A justia social no tolera que uma classe impea a outra de participar
nestes lucros. Elas pecam, pois, todas as duas igualmente, contam esta
santa lei e a classe dos ricos quando, livres de cuidados por sua
fortuna, pensam como perfeitamente regular a ordem das coisas para
obter para si todas as vantagens sem deixar nada ao trabalhador, - e a
classe dos proletrios quando, exasperada por uma situao que fere a
justia e muito exclusivamente inquieta em reivxindicar os direitos de que
h tomado conscincia, ela reclama para si a totalidade do produto que
declara ter sado inteiramente de suas mos, quando pretende condenar
e abolir, sem qualquer outro motivo alm da sua prpria natureza, toda
propriedade e toda a renda que no sejam fruto do trabalho, quaisquer
que sejam, por outro lado, sua natureza e a funo que exercem na
sociedade humana. (NASCIMENTO, 1975, p.13).

Os primeiros Estados a estabelecerem, oficialmente, o salrio mnimo


foram a Austrlia e a Nova Zelndia, o que aconteceu no final do sculo XIX,
antes do trmino da primeira grande guerra mundial, servindo de modelo a todos
os demais.
A Lei Australiana de 1904 adotou como critrio o salrio familiar necessrio
para o marido, mulher e 3 (trs) filhos; quando fixado por indstrias, a situao de
cada empresa devia merecer considerao, mas tambm, pesava a habilidade
profissional, o que implicava a existncia de nveis diferentes para o trabalhador
qualificado e o simples operrio, o sexo e a idade. A definio de salrio mnimo
da Lei da Austrlia Meridional a seguinte: o ingresso que permite ao
trabalhador, de condies mdias, subvencionar as suas necessidades razoveis
e normais. Conceito mais amplo o da lei da Austrlia Ocidental: o salrio que
permite ao obreiro, colocado em condies mdias, viver com um conforto

24

razovel e fazer frente aos encargos de uma famlia normal (NASCIMENTO,


1985, p. 98).
No mbito europeu, a Inglaterra, em 1909, foi pioneira na criao do salrio
mnimo, e em 1926, mais de um milho de trabalhadores ingleses j estavam se
beneficiando de tal garantia. Seguiram-se a Frana (1915), a Noruega e a ustria
(1918), a Checoslovquia (1919), a Alemanha (1923), a Espanha (1926) e a
Blgica (1934). No mbito das Amricas, os Estados Unidos apresentaram as
primeiras regulamentaes entre 1912 e 1913 limitando-se ao trabalho feminino e
dos menores. O Canad a partir de 1917, assim como o Mxico, que foi o
primeiro Estado a reconhecer, constitucionalmente, a responsabilidade estatal na
determinao de um salrio mnimo que assegurasse nveis mnimos de vida
(SABOIA, 1985, p. 9-10).
Orlando Gomes e Elson Gottschalk (2005, p. 290-291) so diretos ao
estabelecer a contrariedade de que certo que o Estado, em todos as pocas,
tratou da fixao do salrio, porm, nem sempre com o objetivo de garantir um
mnimo vital aos trabalhadores subordinados.
Esses autores estabelecem que o entendimento nas pocas mais remotas
era de impedir a elevao dos salrios, o que se dava atravs da interveno
estatal rgida e impiedosa. A justia social (justo preo e justo salrio), atravs de
uma tarifa salarial mnima, somente se deu no decorrer da Baixa Idade Mdia.
Essas so as palavras de Amauri Mascaro Nascimento:
Segundo Levasseur, com Deocleciano teria sido iniciada esta prtica, o
qual baixou um edito fixando o mximo dos salrios que podiam ganhar
os trabalhadores, e a violao desta regra era punida com a pena de
morte. No ano de 1351, em conseqncia da elevao dos salrios
devido falta de mo-de-obra, Joo, o Bom, editou uma ordenana
fixando o mximo dos salrios para a Frana. Na Inglaterra, pela mesma
poca, foram fixadas taxas mximas de salrio, outro tanto se
verificando na Alemanha.
certo que durante a Idade Mdia a Igreja pugnou pela chamada justia
usurria, o justo preo e o justo salrio, encerrando nessa trilogia todo
um programa de justia social, defendido por canonistas famosos, como
Joo Boaventura. J em 1790, na Frana, se tentou perante a
Assemblia Nacional uma moo propondo uma tarifa salarial mnima.
As greves dos trabalhadores de seda de Lyon (1831 a 1833) continham
igual reivindicao. Demarches polticas foram tentadas, por essa poca,
at que, com a dissoluo da famosa Comisso de Luxemburgo,
presidida por Louis Blanc, se dissiparam os intentos nesse sentido.
(NACIMENTO, 1997, p. 303).

25

Jos Martins Catharino tambm descreve dados de fixao do salrio na


Idade Mdia:
A fixao legal dos salrios tornou-se freqente na idade mdia, como
conseqncia lgica do monoplio das corporaes e do esprito
absolutista, ento dominante, que inspirava a interveno da autoridade
em tdas as manifestaes da vida individual. Nesta poca a tendncia
ainda era a da lei estabelecer ndices mximos de salrios. Na idade
mdia uma das causas preponderantes da interveno legislativa foi a
peste de 1348 que dizimou um tero da populao europia. A
calamidade fez com que se elevasse o preo da mo de obra, resultando
do fato a ao dos prncipes e reis em limitar o valor dos salrios. So da
poca: as leis francesas promulgadas pelo rei Joo cognominado o Bom
(1350-1351); as ordenanas inglesas de 1350; o edito de 1348, baixado
por Eduardo III, da Inglaterra; as leis prussianas de 1358 e os atos de
Pedro, o Cruel, de Castela. A interveno foi se tornando menos
acentuadas a partir do sculo XVI; contudo documentos do tempo de
Henrique VII, Henrique VIII e de Izabel, provam que o sistema de fixao
de salrios mximos, ainda perdurava, sendo que at o sculo XVII
ainda sobreviviam seus vestgios. (CATHARINO, 1994, p. 187).

De mximo, com o projeto da Assemblia Francesa de 17.09.1790, o


salrio passou a mnimo, sob o manto dos ideais da revoluo de 1789. Da em
diante, a interveno legal no mais mudou de rumo.
A transio entre o perodo em que a lei abstinha-se de intervir ou que o
fazia para fixar salrios mximos e o perodo atual, no se procedeu rpida e
bruscamente. A mutao foi lenta e representa uma das maiores vitrias dos
trabalhadores obtida graas s suas organizaes sindicais. A princpio, contudo,
a lei limitou-se a assegurar salrio mnimo a determinados trabalhadores, que
mais necessitavam de sua tutela, como as mulheres, os menores e os
trabalhadores em domiclio.
Em 1919, o Tratado de Versalhes, aprovado entre as duas grandes
guerras, enumerou os princpios fundamentais do Direito do Trabalho e instituiu a
Organizao Internacional do Trabalho OIT, criada para realizar estudos e
elaborar convenes e recomendaes destinadas a universalizar a justia social.
A OIT uma pessoa jurdica, de direito pblico internacional, de carter
permanente, constituda de Estados, que assumem soberanamente a
obrigao de observar as normas da entidade e das convenes, que ratificam,
integrando o sistema das Naes Unidas como uma das agncias especializadas.
Uma das funes mais importantes da OIT o estabelecimento e adoo
de normas internacionais de trabalho. A normatizao emanada da OIT

26

concretiza-se em Recomendaes ou Convenes. As primeiras so orientaes


aos Estados-membros, constituindo metas a serem atingidas. Estas, por sua vez,
visam criar normas obrigacionais, e possuem natureza jurdica de tratados
internacionais, para os Estados-membros que porventura vierem a ratific-las.
So importantes porque muitos pases, mesmo que no sejam signatrios das
Convenes, consideram-nas como uma base para suas prprias leis.
O artigo 427, do Tratado de Versalhes, referente ao artigo 28 do Pacto da
Sociedade das Naes, recomendou, entre outros, a consagrao de trs
princpios fundamentais em matria de trabalho: a) o trabalho no deve ser
considerado, simplesmente, como mercadoria ou artigo de comrcio; b) o salrio
deve assegurar ao trabalhador um nvel conveniente de vida, tal como seja
compreendido na sua poca e no seu pas; c) o salrio deve ser igual para
trabalho igual, sem distino de sexo. Esses ideais acabaram influenciando
muitas recomendaes e convenes da Organizao Internacional do Trabalho.
O Tratado de Versalhes fez com que os povos de diversos continentes
tratassem de disciplinar a remunerao. O salrio denominao consagrada
pela doutrina internacional comeou a ter uma concepo mais destacada do
que a proposta pela concepo econmica, ou seja, do salrio como simples
componente do custo final da produo dos bens e dos servios. Deram-lhe, uma
viso socialmente mais aprofundada. O salrio comeou a ser visto como o
elemento mais importante do contrato, traduzido como meio de subsistncia do
empregado e de sua famlia, como forma de valorizao do trabalho humano e de
reconhecimento de sua conduta profissional, com reflexos na sua vida cotidiana.
Especificamente, a Conveno 263, de 1929, disps sobre mtodos de
fixao do salrio mnimo destinado aos trabalhadores empregados na indstria,
em geral e no comrcio, inclusive quando trabalhando em domiclio, de acordo
com as necessidades de cada nao, fazendo com que o pas, no possuidor de
um sistema de contratos coletivos, fixe um salrio mnimo com a participao de
empregados e empregadores:
Art. 1 - 1. Todos os Membros da OIT que ratificam a presente
Conveno se comprometem a instituir ou a conservar mtodos que
permitem fixar os salrios mnimos dos trabalhadores empregados na
3

Texto retirado da pgina: http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/legis/CLT/OIT/OIT_026.html#026.


Acesso em 18 nov. 2008.

27

indstria ou partes da indstria (e em particular nas indstrias caseiras),


em que no exista regime eficaz para a fixao de salrios por meio de
contrato coletivo ou de outra modalidade e nas quais os salrios sejam
excepcionalmente baixos.

A Conveno 99, de 1951, dispe sobre os mtodos para a fixao de


salrios mnimos na agricultura, adotando, a respeito, regras similares s
consubstanciadas na Conveno 26. Dedica-se, porm, especial ateno ao
pagamento do salrio in natura, cujo valor pode ser deduzido do pagamento do
salrio em moeda corrente.
A Conveno 1314, de 1970, refere-se fixao de salrio mnimo,
notadamente nos pases em vias de desenvolvimento. De acordo com este
instrumento normativo, os pases membros da OIT, que o ratificarem ficam
obrigados a estabelecer um sistema de salrios mnimos que proteja todos os
grupos de assalariados cujas condies de trabalho forem tais que seria
aconselhvel assegurar-lhes a proteo (art. I). Os salrios, assim fixados, tero
fora de lei e no podero ser diminudos (art. II), sendo seu valor baseado nas
necessidades dos trabalhadores e de suas famlias, tendo em vista o nvel geral
de salrios no pas, bem como o custo de vida e fatores de ordem econmica,
inclusive as exigncias de desenvolvimento econmico, a produtividade e o
interesse que existir em atingir e manter um alto nvel de emprego (art. III).
Depreende-se das recomendaes da OIT que, em primeiro lugar, a OIT
associa o salrio mnimo ao atendimento s necessidades bsicas do trabalhador
e de sua famlia. Em segundo lugar, h a recomendao expressa de que a
fixao do salrio mnimo deve ser realista, no sentido de levar em conta a
distribuio salarial do mercado, a produtividade do trabalho e o custo de vida.
Finalmente, esclarece que esses nveis salariais tm fora de lei, no podendo
ser reduzidos nem pelos instrumentos da negociao coletiva, devendo os
infratores ficarem sujeitos a sanes apropriadas, penas ou outras. Esses nveis
devem ser reajustados periodicamente, tendo em conta as condies e as
necessidades do pas, sempre com a participao, em p de igualdade, de
representantes das organizaes de trabalhadores e de empregadores.
Em 10 de dezembro de 1948, a Assemblia Geral da Organizao das
Naes Unidas ONU, ao formular a Declarao dos Direitos Humanos,
4

Texto retirado da pgina: http://www.trtsp.jus.br/geral/tribunal2/legis/CLT/OIT/OIT_131.html.


Acesso em 18 nov. 2008.

28

estabeleceu, entre estes, os direitos trabalhistas dos quais uma remunerao


digna e justa integrante. O art. 23, 3 da refer ida Declarao assim est
redigido: Toda pessoa que trabalhe tem direito a uma remunerao justa e
satisfatria, que lhe assegure, assim como sua famlia, uma existncia
compatvel com a dignidade humana, e a que se acrescentaro, se necessrio,
outros meios de proteo social.
Especificamente, a Declarao oriunda do consenso entre as naes,
estabeleceu que o trabalhador deva auferir remunerao justa e satisfatria, e
que garanta a existncia digna prpria e familiar, incluindo, enumeradamente:
alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais.
Aps a Segunda Guerra Mundial, houve uma generalizao da adoo de
leis sobre o salrio mnimo, com uma extenso das categorias de trabalhadores
atingidos pela legislao.
O que o apanhado histrico est a revelar que a teoria do salrio evoluiu
atravs dos tempos, de acordo com as mudanas do pensamento econmico e
das realidades sociais, e, sente-se, uma vez mais, a necessidade premente de se
reexaminar o conceito de salrio.

2.2

O surgimento do salrio no Brasil

No mbito nacional, o ex-presidente Getlio Vargas que desponta como o


grande nome em relao criao de direitos trabalhistas, sobretudo do salrio
mnimo.
Antes disso, temos que de 1500 at 1822, desenvolve-se no perodo
colonial o trabalho indgena e do negro como trabalho escravo e em nmeros
muito reduzidos, do homem livre.
No incio da nossa independncia poltica, em 7 de setembro de 1822,
verifica-se, ainda, uma base jurdica da estrutura econmica do trabalho escravo,
desenvolvendo-se at 13 de maio de 1888, quando foi abolida a escravido. No
entanto, algumas leis sobre o trabalho, ainda que inexpressivas, representam o
primeiro passo na elaborao jurdica especfica. Assim, seis anos depois da
constitucionalizao do Imprio, D. Pedro I promulgou a Lei de 13 de setembro de

29

1830, que regulou os contratos de prestao de servios entre brasileiros e


estrangeiros, de durao determinada ou por empreitada, dentro ou fora do pas.
Em 11 de outubro de 1837, a Assemblia Legislativa decretou e o Regente
Interino, em nome do Imperador, sancionou a Lei n. 108, estabelecendo normas
para os contratos em geral, relativos locao dos servios dos colonos. Outra
medida da poca foi a Resoluo de 6 de dezembro de 1835, baixada pelo
Visconde de Paran, regulando o pagamento do salrio dos contratados para
colnias militares quando licenciados ou enfermos; no primeiro caso nada
percebiam, e no segundo caso, tinham direito ao abono de metade dos
respectivos salrios.
O ano de 1850 foi marcado por dois acontecimentos expressivos para o
nosso Direito, o Cdigo Comercial de 26 de junho e o Regulamento 737, de 25 de
novembro, regulando as relaes de prestao de servios entre os auxiliares do
comrcio,

denominados

prepostos,

os

comerciantes

estabelecidos,

denominados preponentes. O art. 79 do Cdigo Comercial assegurava aos


empregados, vtimas de acidentes imprevistos e quando no culpados, a
percepo dos seus vencimentos ou salrios, por um prazo no excedente de trs
meses.
Do Decreto Imperial n. 2.318, de 22.12.1858, resultou a Consolidao das
Leis Civis de Teixeira de Freitas. Consoante Amauri Mascaro Nascimento:
Este corpo de leis faz algumas referncias retribuio do trabalho nas
relaes entre amos e criados e que podem ser assim resumidas: a)
obrigao de observar a remunerao contratada; b) a possibilidade de
descontos por danos; c) o dever de pagar o saldo de salrios aps a
resciso do contrato; d) o direito de reteno; e) proteo ao salrio do
menor; f) normas sobre o pagamento do salrio; g) normas processuais;
h) normas de prescrio. (NASCIMENTO, 1975, p. 17-18).

Em 15 de maro de 1879, passou a vigorar o Decreto n. 2.827, dispondo


sobre o contrato de locao de servios na agricultura, revogando a Lei de
13.09.1830 e a Lei 108; a partir de ento, esse contrato passou a ser celebrado
entre o Escrivo de Paz ou Tabelio de Notas.
Por ato do General Manuel Deodoro da Fonseca, chefe do governo
Provisrio da Repblica (Decreto 213, de 22.2.1890) ficaram revogadas todas as
leis Imperiais relativas aos contratos de locaes e servios agrcolas, iniciandose, segundo Amauri Mascaro Nascimento (1975, p. 18), um perodo frtil em

30

normas

trabalhistas,

porm

de

sentido

eminentemente

assistencial.

Constituio de 1891 no artigo 72, 24, garante o livre exerccio de qualquer


profisso, moral, intelectual e industrial, omitindo-se, no entanto, sobre as
questes sociais.
O Decreto n. 1.150, de 5 de janeiro de 1904, estabeleceu em favor do
trabalhador rural, o privilgio sobre o produto das colheitas, para pagamento de
seus salrios, excluindo-se do privilgio as colheitas j garantidas por hipoteca ou
penhor agrcola, devidamente transcritos. Dita exceo acabou sendo revogada
pelo Decreto n. 1.607, de 24.12.1906. O ato revogatrio foi de grande expresso
jurdica, porquanto fez prevalecer o direito pessoal do trabalhador ao seu salrio
sobre os direitos de crdito decorrentes da aplicao de capital.
Em 1916, a Lei 3.071, de 01.01.1916, alterada depois, pela Lei 3.725, de
15.01.1919, introduziu o Cdigo Civil, sem maiores pretenses no campo
trabalhista, mas dispondo sobre locao de servios e estabelecendo, conforme
Amauri Mascaro Nascimento:
1) Prazo de prescrio de aes para cobrana de salrios dos serviais,
operrios e jornaleiros (art. 178, V); 2) privilgio nos concursos, dos
salrios de trabalhadores agrcolas (art. 759, pargrafo nico); 3) a
possibilidade de ser contratada remunerao em toda a espcie de
servio ou trabalho lcito, material ou imaterial (art. 1.216); 4)
arbitramento de salrio cuja taxa no tenha sido ajustada (art. 1.218); 5)
normas gerais relativas ao salrio nas rescises contratuais.
(NASCIMENTO, 1975, p. 18).

O primeiro compromisso internacional assumido pelo Brasil, consubstanciase na j citada Conveno n. 26, de 1928, da OIT, dispondo sobre mtodos de
fixao de salrios mnimo.
Com a Constituio promulgada em 1934, inicia-se, realmente, o perodo
de franca prosperidade do Direito do Trabalho. Em seu artigo 121, previa
inmeras medidas de proteo classe trabalhadora:
Artigo 121 - A lei promover o amparo da produo e estabelecer as
condies de trabalho na cidade e nos campos, tendo em vista a
proteo social do trabalhador e os interesses econmicos do pas.
1 - A legislao do trabalho observar os seguintes preceitos, alm de
outros que colimem melhorar as condies do trabalhador:

31

a) proibio de diferena de salrio para um mesmo trabalho, por motivo


de idade, sexo, nacionalidade ou estado civil;
b) salrio mnimo, capaz de satisfazer, conforme as condies de cada
regio, s necessidades normais do trabalhador;
c) trabalho dirio no excedente de oito horas, reduzveis, mas s
prorrogveis nos casos previstos em lei;
d) proibio de trabalho a menores de 14 anos; de trabalho noturno a
menores de 16 e em indstrias insalubres, a menores de 18 anos e a
mulheres;
e) repouso hebdomadrio, de preferncia aos domingos;
f) frias anuais remuneradas;
g) indenizao ao trabalhador dispensado sem justa causa;
h) assistncia mdica e sanitria ao trabalhador e gestante,
assegurando a esta descanso antes e depois do parto, sem prejuzo do
salrio e do emprego, e instituio de previdncia, mediante contribuio
igual da Unio, do empregador e do empregado, a favor da velhice, da
invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de
morte;
i) regulamentao do exerccio de todas as profisses;
j) reconhecimento das convenes coletivas, de trabalho.
2 - Para o efeito deste artigo, no h distino entre o trabalho manual
e o trabalho intelectual ou tcnico, nem entre os profissionais
respectivos.
3 - Os servios de amparo maternidade e infncia, os referentes
ao lar e ao trabalho feminino, assim como a fiscalizao e a orientao
respectivas, sero incumbidos de preferncia a mulheres habilitadas.
4 - O trabalho agrcola ser objeto de regulamentao especial, em
que se atender, quanto possvel, ao disposto neste artigo. Procurar-se fixar o homem no campo, cuidar da sua educao rural, e assegurar ao
trabalhador nacional a preferncia na colonizao e aproveitamento das
terras pblicas.
5 - A Unio promover, em cooperao com os Estados, a
organizao de colnias agrcolas, para onde sero encaminhados os
habitantes de zonas empobrecidas, que o desejarem, e os sem trabalho.
6 - A entrada de imigrantes no territrio nacional sofrer as restries
necessrias garantia da integrao tnica e capacidade fsica e civil do
imigrante, no podendo, porm, a corrente imigratria de cada pas
exceder, anualmente, o limite de dois por cento sobre o nmero total dos
respectivos nacionais fixados no Brasil durante os ltimos cinqenta
anos.
7 - vedada a concentrao de imigrantes em qualquer ponto do
territrio da Unio, devendo a lei regular a seleo, localizao e
assimilao do aliengena.
8 - Nos acidentes do trabalho em obras pblicas da Unio, dos
Estados e dos Municpios, a indenizao ser feita pela folha de
pagamento, dentro de quinze dias depois da sentena, da qual no se
admitir recurso ex offcio.

Em 1937, a Constituio Federal repete dispositivo que garante, de forma


individual a cada trabalhador, salrio mnimo que satisfaa s suas necessidades,
de acordo com as condies de cada regio. O legislador adotou a noo de

32

trabalho como dever social, e estipulou incisivamente: a todos garantido o


direito de subsistir mediante seu trabalho honesto e este como meio de
subsistncia do indivduo, constitui um bem que dever do Estado proteger,
assegurando-lhe condies favorveis e meios de defesa. O art. 137 dispunha
que o salrio mnimo seria capaz de satisfazer, de acordo com as condies de
cada regio, as necessidades normais do trabalho.
Pontua Jos Martins Catharino (1994, p. 211) que, o dispositivo, embora
aparentemente idntico ao congnere da Carta de 1934, revela que a
preocupao principal do constituinte de 1937 no era a pessoa do trabalhador, e
sim o trabalho, o resultado de seu esforo, o que bem significativo.
Somente em 1946, que a norma maior estabelece que o salrio mnimo
deve garantir a subsistncia familiar, no somente a individual (artigo 157, inciso
I). A partir de ento, o Brasil adota tal entendimento em todas as suas
Constituies. O inciso I do artigo 158 da Constituio de 1967 repete a mesma
redao da Lei Maior de 1946. O inciso I do artigo 165 da Emenda Constitucional
n. 1, de 1969, reitera a mesma disposio.
No dia 14 de janeiro de 1936, houve a promulgao da Lei 185, que definia
o salrio mnimo e institua as Comisses do Salrio Mnimo, que teriam a
atribuio de avaliar as condies e necessidades normais de vida nas diferentes
regies do Pas, com base em um censo sobre as condies econmicas locais e
os pisos salariais, efetivamente, praticados pelo mercado. Foi o primeiro passo
para a instalao de um sistema legal, capaz de assegurar salrio mnimo aos
trabalhadores nacionais, em cumprimento ao dispositivo constitucional de 1934. A
lei disps no seus artigos 1 e 2 que:
Art. 1 - Todo trabalhador tem direito, em pagament o do servio
prestado, a um salrio mnimo capaz de satisfazer, em determinada
regio do Pas e em determinada poca, s suas necessidades normais
de alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte.
Art. 2 - Salrio mnimo a remunerao mnima dev ida ao trabalhador
adulto por dia normal de servio. Para os menores aprendizes ou que
desempenham servios especializados permitido reduzir at a metade
o salrio e para os trabalhadores ocupados em servios insalubres
permitido aument-lo na mesma proporo.

A Lei 185, sendo de ordem pblica fulminou de nulidade qualquer contrato


ou conveno que estipulasse remunerao inferior ao salrio mnimo

33

estabelecido (art. 14), ficando, o prejudicado, com o direito de reclamar, dentro


de 2 (dois) anos, ao seu empregador, o complemento do salrio sonegado. A lei,
levando em conta o trato sucessivo da relao de trabalho, ordenou que a
prescrio bienal contasse-se, para cada pagamento, da data em que o mesmo
foi efetuado (art. 15).
Tal diploma foi, posteriormente, regulamentado pelo Decreto-Lei 399, de 30
de abril de 1938. Assim sendo, o salrio mnimo seria a remunerao mnima
devida a todo trabalhador adulto, sem distino de sexo, por dia normal de servio
e capaz de satisfazer, em determinada poca, na regio do Pas, as suas
necessidades normais de alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte5.
Optou-se, assim, por um salrio mnimo de sobrevivncia para um trabalhador
adulto.
As Comisses do Salrio Mnimo, criadas pela Lei 185/1936, eram
constitudas por igual nmero de representantes de empregadores e empregados,
tendo seu presidente que deveria ser uma pessoa de notria capacidade moral,
versada em assentos de ordem econmica e social - sido nomeado pelo
Presidente da Repblica. A eleio dos representantes dos empregados e
empregadores seria feita pelos respectivos sindicatos, associaes e instituies
legalmente reconhecidas e a sua escolha no poderia recair em indivduos
estranhos ao quadro social (art. 4).
O pas foi dividido em 22 regies (20 Estados, alm do Distrito Federal, e
do ento, territrio do Acre) e todas as regies que correspondiam a estados
foram divididas, ainda, em sub-regies, num total de 50 sub-regies. Para cada
sub-regio, fixou-se um valor para o salrio mnimo, num total de 14 valores
distintos para todo o Brasil. Atravs do Servio de Estatstica da Previdncia e
Trabalho (SEPT), foram levantados dados sobre as condies de vida e as mais
baixas remuneraes da populao, alm de discriminar os gastos com
alimentao, habitao, vesturio, farmcia e mdico, o que foi chamado de
Censo do Salrio Mnimo.
Sustenta Srgio Pinto Martins (2006, p. 302), que a fixao do salrio
mnimo diferenciado para cada regio era justificada pelo argumento de que as

Contedo literal do artigo 2 do Decreto-Lei 399 de 30/04/1938.

34

utilidades que o integravam eram variveis, e os diversos aspectos do custo de


vida no eram uniformes.
Definiu-se, ento, a rao essencial, devido elevada participao da
alimentao no oramento familiar da populao de baixa renda, que corresponde
ao conjunto varivel de produtos divididos em doze grupos de alimentos,
considerando-se elementos nutritivos em geral (calorias, protenas, clcio, ferro e
fsforo), o que resultou em tipos diferenciados para trs regies distintas. O ovo
era considerado elemento extra e o leite era alimento obrigatrio.
Por exemplo, o Decreto estabelecia que a rao essencial diria de um
trabalhador do Rio de Janeiro, ento Distrito Federal, consistia em 200g de carne,
1 copo de leite, 150g de feijo, 100g de acar, 25g de banha de porco, e 25g de
manteiga, capazes de fornecer-lhe 3.457 calorias dirias (PAES, 2002, p. 42).
Comparando-se ao atual salrio mnimo de R$ 465,00, chega-se
concluso de que esse valor no supre sequer as despesas necessrias de um
trabalhador adulto com a sua rao essencial, que o Decreto-lei n. 399/38
impunha.
O salrio mnimo foi oficialmente institudo no Brasil com a assinatura, do
Presidente Vargas, conforme Decreto 2.162, com a observncia das diretrizes
estabelecidas pela Lei n. 185, de 1936, e pelo Decreto-lei n. 399, de 1938, que
ocorreu em meio s comemoraes do dia do trabalhador, em 1 de maio de
1940. O ato deu-se sob os olhares de cerca de 40 mil pessoas que se
encontravam no Estdio do Vasco da Gama, no Rio de Janeiro. Joo Saboia,
transcreve parte da descrio publicada pelo Jornal O Estado de So Paulo em
03/05/40:
s 16 horas, sob uma salva de 21 tiros de morteiro e ao som do hino
nacional o presidente Getlio deu entrada no estdio em carro aberto,
acompanhado do Dr. Waldemar Falco, ministro do Trabalho, general
Francisco Jos Pinto, chefe de sua casa militar, e ajudantes de ordem.
Ouviu-se nesse momento prolongada aclamao partida da massa
popular que se aglomerava no campo da rua So Janurio. O carro
presidencial em marcha lenta deu volta ao campo debaixo de grandes
manifestaes. (SABOIA, 1985, p. 14).

Para os trabalhadores menores, foi institudo um salrio mnimo


correspondente a 50% (cinqenta por cento) do salrio mnimo de um adulto e
poucos meses aps a assinatura do Decreto-lei 2.162 era baixado o Decreto-lei

35

2.548, facultando reduo do salrio mnimo em 15% (quinze por cento) para os
maiores de 18 anos e menores de 21 anos, e em 10% (dez por cento) para as
mulheres.
O importante deste Decreto-lei 2.162 est na fixao do quantum do salrio
mnimo, representando, pois,

o resultado

do

trabalho das

Comisses,

anteriormente, criadas, alm de no permitir que o salrio fosse estipulado por


perodo superior a um ms, e que o pagamento fizesse-se aps o dcimo dia til
do ms subseqente ao vencido, para o mensalista, e cinco dias para o quinzenal
ou semanal. Por fim, aprovou-se a tabela de salrios para as diversas regies
brasileiras.
A estipulao do salrio mnimo brasileiro tem justificativa de que, pela falta
de normas, o pas possua inmeros trabalhadores sob necessidades e sem os
meios para aquisio do que lhes era essencial subsistncia, ao transporte e
aos elementos rudimentares de recreao e cultura. Surgem, ento, sob o
objetivo de estabelecer harmonia e desenvolvimento econmico, sendo o meio de
manuteno da famlia operria (PEREIRA, 1931, p. 18-22).
Embora reconhea os benefcios das atitudes presidenciais da poca,
alguns doutrinadores estabelecem entendimento de que o ex-presidente Vargas
no teve qualquer inteno de elevar os ganhos do trabalhador, mas, apenas,
institucionalizou os baixos salrios j existentes, sendo o responsvel por incluir
tal conquista dos trabalhadores no contexto da poltica de proteo laboral (PAIM,
2005, p. 18).
Na poca da industrializao e da urbanizao, onde as lutas sindicais e a
crise internacional colocavam em conflito: capital e trabalho, o Presidente Vargas
tratou de intervir apresentando uma srie de medidas que trouxeram avanos
sociais entre as quais fazia parte o salrio mnimo, mas acabou por retirar dos
sindicatos, poder poltico e oferecer aos empresrios uma estabilidade na
definio de custos da mo-de-obra (LCIO, 2005, p. 179).
A estipulao, atravs de lei, dos valores que, obrigatoriamente, deveriam
ser pagos aos trabalhadores trouxe segurana aos detentores do capital, que
puderam organizar de forma mais efetiva o controle sobre o mercado interno e a
acumulao de capitais. Nesse sentido, Joo Saboia:

36

[...] no verdade que o salrio mnimo veio elevar o poder aquisitivo


dos trabalhadores. Na realidade, ele serviu para institucionalizar os
nveis salariais existentes no perodo. Assim, a partir de sua criao, o
Estado passava a possuir meios necessrios para controlar o poder
aquisitivo da classe trabalhadora segundo os interesses das foras do
capital. [...]
Este ponto era reconhecido pela imprensa da poca quando afirmava
que pequeno ou mnimo ser o aumento do salrio na grande maioria
dos casos, no sendo raras as hipteses em que a nova lei fixou um
salrio inferior ao que hoje pago a muitos trabalhadores.
[...] Trata-se, por um lado, de uma tentativa de cooptao da classe
trabalhadora brasileira, no sentido de minimizar ao mximo a importncia
da luta de classes. Por outro lado, ela beneficiava o processo de
acumulao capitalista, assegurando o controle sobre o custo da mode-obra, de forma a adequ-lo aos nveis de produtividade das
empresas. (SABOIA, 1985, p. 16-24).

A estipulao do salrio mnimo como um dos mais aclamados direitos dos


trabalhadores foi antecedido por um perodo de outras conquistas de mesmo
cunho social-laboral. A questo salarial ficava em segundo plano, uma vez que
existiam reivindicaes mais evidentes, como a reduo da jornada de trabalho,
por exemplo.
Entre os movimentos, em que tais questes eram levantadas, Paulo Paim
(2005, p. 17- 18) cita o Congresso Socialista de 1892, onde o pagamento de um
salrio mnimo aos trabalhadores foi assunto levado pauta e, ainda, o I
Congresso Operrio Brasileiro (Rio de Janeiro, 15 e 22 de abril de 1906) e o II
Congresso Operrio Brasileiro (Rio de Janeiro, 8 e 13 de setembro de 1913).
Joo Saboia (1985, p. 11), por sua vez, lembra que a dcada de 20 trouxe
leis como: acidente de trabalho, aposentadoria dos ferrovirios, porturios e
martimos, estabilidades, frias, etc.
Joo Saboia (1985) conclui que as conquistas que formaram as leis
protetoras do trabalho antecederam os anos 30 e foram alcanadas atravs de
um processo de luta operria. Aps 30, nada mais se criou alm do salrio
mnimo. Para a classe trabalhadora, o salrio mnimo a garantia de proteo
contra possvel explorao por parte dos empregadores.
O senador Paulo Paim (2005, p. 18) lembra que a evoluo histrica do
salrio mnimo costuma dividir-se em trs perodos. O primeiro a fase de
implantao e consolidao (1940-1951); o segundo o perodo do auge (1952
1964); o terceiro perodo do arrocho (ps 1964). Joo Saboia (1985, p. 73-

37

78) ainda informa a existncia do que ele chama de perodo de estabilizao,


que se deu a partir de 1975.
O Decreto-lei 2.162 que instituiu o salrio mnimo determinava um perodo
regulamentar de trs anos de vigncia para o mesmo, quando, ento, as
Comisses de Salrio Mnimo procederiam a uma reavaliao, podendo confirmar
ou modificar seu valor para um novo perodo de trs anos.
Atravs do Decreto-lei de 01.05.1943, a legislao trabalhista reunida e
ampliada com a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT), que no se limitou a
recolher as leis ordinrias regulamentadoras do trabalho e que permaneciam
esparsas, mas foi alm, dispondo sobre um sistema de proteo ao trabalhador
considerado dos mais avanados para a poca; dos artigos 457 at 467 trata da
remunerao em geral, estabelece em outros textos normas sobre a isonomia
salarial, o adicional noturno, o salrio mnimo, a remunerao das frias, etc.,
direitos j definitivamente inseridos no nosso ordenamento jurdico. Uma
alterao importante havida foi a constante no art. 76 da Consolidao, a qual
excluiu, expressamente, as gorjetas do salrio mnimo.
Jos Martins Catharino (1994, p. 216) cita que em 31 de agosto de 1942
foi suspensa a vigncia do preceito constitucional sbre salrio mnimo (art. 137,
letra h da Carta de 1937) por fra do Decreto 10. 358 sbre o estado de guerra
em que o Brasil se encontrava.
Houve a criao da Coordenao de Mobilizao Econmica Decreto-lei
n. 4.750, de 28 de setembro de 1942 - a qual foi delegada a atribuio de intervir
no mercado de trabalho. O Coordenador elevou o valor dos salrios mnimos
ento vigentes pela Portaria n. 36, de 08 de janeiro de 1943. A elevao
decretada foi de 25% para as capitais dos Estados, Distrito Federal e territrio do
Acre, e de 30% para as demais localidades do pas (CATHARINO, 1994, p. 216).
Desaparecido o estado de emergncia que a guerra determinara, em 1943
foi promulgado Decreto-Lei 5.670, cuja vigncia teve incio no dia 17 do mesmo
ms, que prorrogou por mais de um ano as tabelas aprovadas pelo Decreto-lei n.
2.162/40. Nesse compasso, tambm instituiu-se o salrio compensao, reajuste
automtico varivel para os salrios compreendidos entre um e dois mnimos. Os
trabalhadores

da

indstria,

transporte

comunicao

tambm

tiveram

reconhecido o benefcio em valores ligeiramente acima dos valores regionais.


(SABOIA, 1985, p. 42-43).

38

Aps este primeiro reajuste em 1943, no perodo do Governo Dutra, devido


limitada atuao dos movimentos sindicais, o salrio mnimo vivenciou queda
expressiva, tendo ficado congelado por oito anos.
Com a segunda administrao de Getlio Vargas, ocorrem novos e
considerveis reajustes, retomando ndices bastante favorveis (em alguns
momentos at mesmo acima dos ndices inflacionrios) e recuperando o seu
poder aquisitivo, mas que no tiveram as crticas poupadas, especialmente por
parte dos empresrios e da oposio.
Durante a dcada de cinqenta o salrio mnimo passa por uma nova fase.
Os reajustes so concedidos em perodos inferiores a trs anos, entre 22 e 30
meses, sendo usualmente superiores inflao do perodo. Estes so os anos de
auge do salrio mnimo, o qual atinge seu maior valor histrico na segunda
metade da dcada, durante o Governo Kubitshek.
Pode-se considerar que este perodo mais favorvel estende-se at os
primeiros anos da dcada de sessenta Governo Joo Goulart. Aqui, entretanto,
ocorrem algumas modificaes. Com o aumento da inflao, os reajustes tornamse mais freqentes, sendo realizados a cada 12/14 meses.
Os reajustes do Governo de Joo Goulart foram marcados pela
participao dos trabalhadores na sua fixao. Em 1962, foi institudo o 13
salrio6. Com a deposio do Presidente Civil pelos militares, inicia-se a fase do
arrocho. Joo Saboia narra, em tom dramtico:
Encerra-se com a queda do presidente Joo Goulart, um perodo em que
o salrio mnimo foi tratado levando-se em considerao, no apenas os
interesses das classes dominantes, mas tambm da classe trabalhadora.
A partir da inicia-se uma poca de enormes dificuldades. Como no
poderia deixar de ser, o salrio mnimo passa a apresentar uma
evoluo extremamente desfavorvel. (SABOIA, 1985, p. 61).

A era dos militares foi responsvel pela manipulao de ndices e,


especificamente, pela modificao na poltica de reajuste salarial. Os reajustes,
por meio de indexao, subestimam a evoluo da inflao e o crescimento da
produtividade; os sindicatos so desmantelados e impedidos de funcionar,
livremente, em 1964. Assim, o salrio mnimo deixa de ser instrumento de poltica
econmica orientado para distribuio de renda (CACCIAMALI, 2005, p. 10-11).
6

O 13 salrio foi institudo pela Lei 4.090 de 13 de julho de 1962.

39

Editou-se o Decreto-lei n. 52.275, de 17 de julho de 1963, que instituiu o


Conselho Nacional de Poltica Salarial. Sua competncia dirigia-se para o
estabelecimento da poltica salarial a ser obedecida pelas autarquias federais de
natureza econmica, bem como das sociedades de economia mista de que a
Unio Federal ou qualquer de suas autarquias detenha maioria de capital.
Em 1964, a Lei n. 4.589 retirou a competncia das Comisses do Salrio
Mnimo, atribuindo ao Departamento Nacional de Salrio os estudos para o
processo de fixao das taxas, mediante levantamento de dados de custo de
mercadorias e de produtos, numa poca de esforos no sentido do combate
inflao e de rigoroso controle dos salrios. A Lei n. 4.923, de 1965, transferiu
para o Conselho Nacional de Poltica Salarial a competncia para aprovao das
tabelas do salrio mnimo. A Lei n. 5.617, de 1970, reorganizou o Conselho,
atribuindo-lhe poderes para se pronunciar sobre a fixao ou reviso dos nveis
mnimos ou bsicos de salrio, sendo as respectivas tabelas expedidas por
Decreto do Poder Executivo.
A partir de 1965, a poltica do salrio mnimo passa a acompanhar a
poltica do arrocho salarial do Governo Castelo Branco e de seus sucessores
militares. O Plano de Ao Econmica do Governo Castelo Branco estabeleceu
que os salrios somente poderiam ser aumentados em decorrncia do aumento
da produtividade e acelerao do desenvolvimento.
Na realidade, embora a poltica salarial tenha passado por um pequeno
abrandamento a partir de 1968, o salrio mnimo continua sua trajetria
descendente at a primeira metade da dcada de 1970, apresentando uma
estabilizao, ou mesmo uma pequena recuperao, a partir de 1975.
A partir de 1975, o Governo Geisel consegue estabelecer certa estabilidade
no salrio mnimo, com a manuteno de seu valor real (SABOIA, 1985, p. 73).
A lei n. 6.205, de 1975, descaracterizou o salrio mnimo como fator de
correo monetria, num primeiro passo para dele afastar outros valores cujos
clculos baseiam-se no salrio mnimo, pressionando-o de modo a dificultar a sua
elevao. Outro fato importante foi a promulgao da Lei 6.708/79, em que se
estabeleceram reajustes semestrais, automticos e diferenciados e determinou a
gradativa reduo das regies em que se subdivide o territrio nacional, a fim de
que fosse alcanada a unificao do salrio mnimo no pas.

40

Diante disso, o nmero de salrios mnimos regionais foi progressivamente


diminuindo ao longo do tempo, at ser, em maio de 1983, reduzido a apenas dois
valores, fixados para dois grupos de estados. Um ano depois, o valor do salrio
mnimo foi nacionalmente unificado, com o Decreto n. 89.589/84.
O princpio da unificao nacional foi, finalmente, consagrado pela
Constituio de 1988, que tambm introduziu outras modificaes importantes na
poltica de fixao do menor piso legal de salrios.
O Decreto-lei n. 2.284, de 1986, que se seguiu ao Decreto-lei n. 2.283, do
mesmo ano, disps sobre o Plano Cruzado e sobre o reajuste do salrio mnimo,
que antes era semestral, nos dias 1 de maio e 1 de novembro de cada ano, e a
partir de ento, tornou-se anual no dia 1 de maro de cada ano.
Com o Plano Bresser, institudo pelo Decreto-lei n. 2.351, de 07 de agosto
de 1987, foi criado o piso nacional de salrios e o salrio mnimo de referncia.
O piso nacional de salrios foi a nova denominao do antigo salrio
mnimo e a contraprestao mnima devida e paga diretamente pelo
empregador, como tal definido na Consolidao das Leis do Trabalho, a todo
trabalhador, por dia normal de servio (Decreto-lei n. 2.351, art. 1), tendo um
valor inicial a ser reajustado mensalmente com todos os demais salrios, e
segundo os ndices normais aplicveis, e periodicamente, segundo os critrios do
Poder Executivo, com base na conjuntura socioeconmica, de modo a garantir a
manuteno do poder aquisitivo do trabalhador e proporcionar o seu aumento
gradual.
Em 1987 formou-se a Assemblia Nacional Constituinte, fazendo dela
parte, a Subcomisso dos Direitos do Trabalhador e do Funcionrio Pblico, que
aprovou o seguinte texto:
[...] salrio mnimo real, nacionalmente unificado, capaz de satisfazer
efetivamente s suas necessidades (do trabalhador) normais e s de sua
famlia, a ser fixado em lei. Para a determinao do valor do salrio
mnimo, levar-se-o em considerao as despesas necessrias com
alimentao, lazer, sade e seguridade social. (NASCIMENTO, 1997, p.
311).

A proposta inclua a referncia a salrio real; transferia a fixao do seu


valor para o Congresso Nacional, mediante lei, retirando a atribuio do
Presidente da Repblica; elevava em nvel constitucional a finalidade alimentar do

41

salrio mnimo e os tipos de despesas no consideradas, nem mesmo pela lei


ordinria, no clculo da sua taxa, como educao, lazer, sade e gastos de
contribuies da previdncia social.
Na Comisso da Ordem Social houve, de um lado, a proposta de salrio
mnimo fixado em lei, nacionalmente unificado, tambm de carter familiar,
observadas as mesmas utilidades e, de outro lado, a proposta de um piso salarial
proporcional extenso e complexidade do trabalho realizado.
O segundo relatrio do relator da Comisso de Sistematizao propunha:
salrio mnimo nacionalmente unificado capaz de satisfazer s suas do
trabalhador necessidades bsicas e s de sua famlia, com reajustes peridicos,
de modo a preservar seu poder aquisitivo, vedada sua vinculao para qualquer
fim, redao mais prxima do Decreto-lei n. 2351/87, que instituiu o piso nacional
salarial, ao dispor sobre os reajustes peridicos, a preservao do poder
aquisitivo e a desindexao de outros pagamentos para qualquer fim.
Por fim, o inciso IV do art. 7 da Constituio da Repblica de 1988, ficou
assim redigido:
Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros
que visem melhoria de sua condio social:
IV salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com
moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene,
transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe
preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para
qualquer fim;

A Constituinte de 1988 fixou como norma, a unificao do salrio mnimo


em nvel nacional, alm de estipular quatro outros mandamentos, que passaram a
diferenciar o conceito do salrio mnimo em relao legislao que criou o
menor piso legal de salrios no Brasil.
Em primeiro lugar, e seguindo a Conveno 131 da OIT, o valor do salrio
mnimo deixaria de atender, apenas, s necessidades de um trabalhador adulto e,
conforme o preceito constitucional, deveria passar a ser capaz de atender s
necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia. Em segundo lugar, o
escopo das necessidades vitais bsicas foi ampliado: dos cinco itens previstos na
Lei n. 185, de 1936, o salrio mnimo deveria passar a ser fixado em montante
suficiente para permitir o acesso do trabalhador e de sua famlia a nove grupos de

42

bens e servios. Em terceiro lugar, a Constituio da Repblica estabeleceu a


necessidade de reajust-lo periodicamente, de forma a preserva-lhe o poder
aquisitivo. Em outras palavras, determinou-se que seu valor deveria ser corrigido
por algum ndice que refletia as variaes do custo de vida, provavelmente das
famlias de baixa renda.
Finalmente, o Constituinte buscou proibir que o salrio mnimo viesse a ser
utilizado como um parmetro para a fixao dos demais salrios7, ou ainda, como
indexador para outros tipos de contratos na economia8, potencializando, assim,
seus impactos redistributivos.
A Constituio da Repblica de 1988, portanto, estabeleceu novos
parmetros para a definio da poltica de salrio mnimo. Se, por um lado,
apontou no sentido de uma reviso importante de seu valor, em funo da
ampliao da cesta de consumo e da necessidade de garantir a reproduo da
estrutura familiar, procurando viabiliz-la por meio de uma desvinculao da
poltica de salrio mnimo em relao ao processo de determinao dos demais
rendimentos da economia; por outro lado, introduziu, com as vinculaes
supracitadas do salrio mnimo a uma srie de benefcios, uma nova e importante
varivel em seu processo de determinao: a restrio de natureza fiscal.

Recorde-se que os pisos salariais profissionais, fixados por lei para determinadas profisses
regulamentadas, eram, antes da promulgao da Constituio da Repblica de 1988,
geralmente expresso em mltiplo do salrio mnimo.

No era incomum, antes da Constituio de 1988, contratos estipulados em salrios mnimos.

43

3.

ASPECTOS GERAIS E INTRODUTRIOS AO ESTUDO DO SALRIO

O presente captulo tem por escopo analisar os aspectos mais relevantes


que envolvem o salrio. O contrato de trabalho o pressuposto primeiro e
inafastvel do salrio, porque no h salrio sem contrato de trabalho, e no h
contrato de trabalho sem salrio.
A Consolidao das Leis Trabalhistas exige, como requisito de qualquer
contrato de emprego, o salrio (no necessariamente o seu valor, conforme art.
460/CLT) a que ter direito o empregado. O salrio passou a ser um dos
requisitos obrigatrios de qualquer contrato desta natureza (art. 3 da CLT). Tanto
o legislador, bem como o Constituinte, no deixou a cargo das partes, a livre
escolha do valor do salrio, de forma absoluta.
Sendo o salrio o meio de sobrevivncia do trabalhador empregado, deve
esse estar ao abrigo de todas as garantias dos direitos fundamentais da pessoa
humana. Sabedora disso, a nossa Carta Magna elevou o salrio ao nvel de
direito fundamental e estabeleceu garantias para a sua proteo.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem9 assim dispe em seu art.
XXIII:
1. Todo ser humano tem direito ao trabalho, livre escolha de emprego,
a condies justas e favorveis de trabalho e proteo contra o
desemprego.
2. Todo ser humano, sem qualquer distino, tem direito a igual
remunerao por igual trabalho.
3. Todo ser humano que trabalha tem direito a uma remunerao
justa e satisfatria, que lhe assegure, assim como sua famlia,
uma existncia compatvel com a dignidade humana e a que se
acrescentaro, se necessrio, outros meios de proteo social.
4. Todo ser humano tem direito a organizar sindicatos e a neles
ingressar para proteo de seus interesses. (Grifos nossos).

A relao empregatcia vnculo de essencial fundo econmico. Ao valor


econmico da fora de trabalho, colocada disposio do empregador, deve
corresponder

uma

contrapartida

econmica

em

benefcio

obreiro,

consubstanciada no conjunto de parcelas contraprestativas pagas ao empregado.


O contrato de trabalho , desse modo, um contrato no apenas bilateral e
9

Documento disponvel em:


Acesso em 25 mar. 2009.

http://www.onu-brasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php.

44

sinalagmtico, mas tambm, essencialmente oneroso, por envolver um conjunto


diferenciado de prestaes e contraprestaes recprocas entre as partes, em
geral economicamente mensurveis.
No h vnculo empregatcio, sem salrio, porque da sua ndole
intrnseca a onerosidade, a prestao de servios pela pessoa fsica, com
pessoalidade, no eventualidade e com o carter subordinativo.
Assim, aproximaes podem ser estabelecidas entre o salrio, que
corresponde onerosidade, e cada um dos elementos que tipificam o vnculo de
emprego. Seno vejamos:
a) do salrio com a pessoa fsica, a associao se d diante da funo
alimentar daquele destinado, que a de suprir as necessidades de vida do
prestador de servios e de sua famlia;
b) com a subordinao, a aproximao ocorre em face da alienao do
trabalho, compreendida no s no sentido de despojamento do produto do
trabalho para o empregador, como tambm, pela vinculao direta entre poder de
direo do empregador e subordinao do empregado;
c) com a continuidade da relao de emprego, h a vinculao em face da
periodicidade do pagamento do salrio, devido continuidade da prestao de
servios;
d) com a pessoalidade, a relao se d na medida em que o pagamento
intuitu personae sendo excepcionais as hipteses de cesso vlida do salrio pelo
empregado, a terceiros.
Da onerosidade resultam tambm os encargos devidos pelo empregador, e
em cuja base se encontra a percepo dos salrios em razo do desgaste
provocado pelo dispndio de energias dos trabalhadores. Como bem assevera
Maurcio Godinho Delgado:
A onerosidade caracteriza-se pela circunstncia de o contrato de
trabalho instituir-se objetivando o pagamento de contraprestaes
econmicas pelo empregador ao empregado. Ela manifesta-se no
contrato de trabalho por meio do recebimento pelo empregado de um
conjunto de parcelas econmicas retributivas da prestao de servios
ou retributivas da simples existncia da relao de emprego.
(DELGADO, 2002, p. 2).

O salrio deve estar balizado dentro de limites objetivos no sentido de


atender proporcionalidade entre a fora-trabalho e o resultado produzido. A

45

necessidade , na verdade, a maior caracterstica do salrio, porque toda pessoa


trabalha como empregado para suprir as suas necessidades vitais. O trabalhador
dispe-se atividade como meio de sua sobrevivncia e de sua famlia.

3.1

Conceito de salrio

possvel traar apenas lineamentos sobre o conceito de salrio. um


desafio conceitu-lo diante das dificuldades do tema.
Na doutrina travam-se acirrados debates sobre a causa do salrio. As
posies divergem, mas prevalece a teoria da contraprestatividade do art. 457 da
CLT.
No obstante predomine o entendimento de que salrio uma
contraprestao, as respostas diversificam-se num segundo ponto: os estudiosos
divergem a respeito da natureza do salrio.
O ponto de partida do conceito de salrio no se desprende da noo de
contraprestao que lhe prpria, apesar das variaes sobre o tipo de
contraprestao, o que leva s diversas teorias: a) a contraprestatividade do
trabalho prestado; b) a contraprestatividade da disponibilidade do trabalhador; c) a
contraprestatividade com o contrato de trabalho.
importante lembrar que estas teorias no so contrapostas, mas sim,
complementares, integrativas, na medida em que focalizam ngulos isolados de
um mesmo fenmeno.
Inicialmente, surgiu a teoria da contraprestao do trabalho, que foi a
primeira que procurou explicar o salrio em termos jurdicos, no mbito da relao
de emprego. Para esta teoria, o ponto de partida do conceito de salrio no se
desprende da noo de contraprestao que lhe prpria. O salrio a
contraprestao do trabalho na troca que o empregado faz com o empregador,
fornecendo a sua atividade e dele recebendo a remunerao correspondente.
A crtica que se faz a essa teoria simples: nem sempre o empregado
trabalha, e mesmo nas paralisaes recebe salrio.
Na verdade, em diversas ocasies o empregado no trabalha e recebe
salrios, como nas frias, descansos semanais, feriados, etc. Se o salrio fosse

46

relacionado com a quantidade de servio prestado, deveria acompanhar, por


lgica, as oscilaes do trabalho, sua maior ou menor intensidade, de acordo com
o maior ou menor esforo fsico ou intelectual do empregado. No h um s
trabalhador que apresente o mesmo ritmo de trabalho todos os dias.
Alguns autores adotaram essa teoria, tais como Dlio Maranho e Luiz
Incio Barbosa Carvalho (1997, p. 192): salrio a retribuio pelo trabalho
prestado paga, diretamente pelo empregador e Mozart Victor Russomano (2001,
p. 345): acentuamos o carter comutativo do contrato de trabalho: h presuntiva
correlao entre o trabalho realizado e o valor pago pelo empresrio, da qual
resulta a recproca liberao das partes no que concerne s obrigaes
resultantes do contrato.
Orlando Gomes e Elson Gottschalk ponderam que:
S h salrio quando h trabalho. Qualquer remunerao paga ao
empregado sem trabalho prestado no , tecnicamente, salrio.
O contrato individual de trabalho um contrato a ttulo oneroso: uma
parte obriga-se unicamente em vista de uma vantagem que aspira.
Segundo esta concepo, no so salrios as atribuies econmicas
que o empregado percebe do empregador em vrias situaes,
atribuies estas correspondentes a seu salrio sem que preste o
correspondente servio. o que acontece quando est enfermo, em
servio militar, em frias, em gozo de repouso remunerado; com a
operria gestante, etc., em todos esses casos, no est recebendo
salrio, mas indenizao que a lei exige do empregador ou uma
prestao assistencial de natureza tambm diversa.
Outros autores, colocando-se em posio oposta, afirmam que o
contrato de trabalho sinalagmtico, mas o em seu conjunto, e no
prestao por prestao. O salrio a remunerao correspondente ao
fato de colocar o trabalhador suas energias disposio do empregador.
Se o empregador no utiliza essas energias, porque no pode ou no
quer faz-lo, nem por isso est exonerando de sua obrigao de abonar
o salrio. Para esses autores, mesmo as indenizaes pagas resultantes
de ausncias alheias vontade do empregado e imprevisveis, como a
enfermidade, a morte de um parente, deteno ou priso classificam-se
como salrio (GOMES; GOTTSCHALK, 2005, p. 226-227).

Amauri Mascaro Nascimento, comenta a respeito desta teoria, dizendo


que:
A reciprocidade entre salrio e trabalho prestado nos termos da
expresso sem trabalho no h salrio verdadeira no sentido de
mostrar que, em princpio, o pressuposto do salrio a prestao do
servio e no h como separar ou fracionar as duas noes.

47

Ambas compem uma relao jurdica como plos que necessariamente


se atraem e interatuam de modo que o trabalho a causa geradora da
obrigao de pagar salrio.
No h dvida de que muito contribuiu para isso a concepo econmica
do trabalho como um dos fatores da produo e do salrio como o preo
pago por esse trabalho. A economia liberal e o conceito do trabalho
como mercadoria e o salrio como preo dessa mercadoria forneceram
um campo prprio para essa viso. uma concepo objetivista do
salrio. (NASCIMENTO, 1997, p. 107-108).

As conseqncias dessa viso macroeconmica do trabalho e do salrio


na formulao jurdica foram muito importantes, a ponto de ter-se tornado uma
afirmao corrente entre os juristas que s h salrio quando h trabalho
prestado, e que todo pagamento efetuado ao empregado, sem trabalho prestado,
no tecnicamente salrio, teses, hoje, superadas.
Para a teoria da contraprestao da disponibilidade do trabalhador, na
medida em que ficou claro que o salrio pago, no s pelo trabalho prestado
mas, tambm, em outras circunstncias como nas frias, repousos, nos perodos
em que o empregado est no estabelecimento aguardando ordens de servio, a
teoria do salrio como contraprestao do trabalho prestado passou a sofrer
crticas.
A doutrina passou a aceitar as suas falhas diante da verificao de que, em
algumas situaes, o empregado no tinha a obrigao de trabalhar, e nem
mesmo de estar na empresa, sem prejuzo do salrio, da surgindo uma nova
orientao que procurou desvincular o salrio do trabalho para relacion-lo,
tambm, com outras causas.
De acordo com Amauri Mascaro Nascimento:
O conceito de jornada de trabalho, como o tempo em que o empregado
permanece disposio do empregador, executando ou aguardando
ordens, foi importante na reformulao do conceito do salrio, porque
deu aos doutrinadores um dado que faltava, a disponibilidade. O
empregado, ainda que no executando ordens de servio mas desde
que
se ponha disposio do empregador para cumpri-las,
considerado em jornada de trabalho e esse tempo computado na
durao diria do seu trabalho para o efeito de remunerao. Pondo-se
disposio do empregador, o trabalhador tem direito a salrio. Surge o
crdito salarial. No importa se est ou no trabalhando.
(NASCIMENTO, 1997, p. 109).

Vrios renomados doutrinadores adotam esta teoria: Jos Martins


Catharino (1994, p. 90) prope em uma definio genrica que, salrio a

48

contraprestao devida a quem pe seu esfro pessoal disposio de outrem


em virtude do vnculo jurdico de trabalho, contratual ou institudo.
O mesmo autor (CATHARINO, 1994, p. 105-107) ainda diferencia o
conceito de salrio em sentido lato e em sentido estrito:
O salrio, em lato sentido, aquele devido ao empregado quando estiver
inapto para trabalhar, estiver impedido de faz-lo, ou, ainda, quando a
lei, ao mesmo tempo que lhe faculta no trabalhar, assegura-lhe a
percepo parcial correspondente ao perodo de inatividade.
O salrio, em sentido restrito, aquele devido ao empregado por estar
realmente trabalhando ou por estar disposio do empregador,
situao equiparada por lei prestao efetiva de servios.

Octavio Bueno Magano (1981, p. 176) assinala bem que foroso ,


portanto, reconhecer que, na fase atual da evoluo do direito do trabalho, no
possvel falar mais de correspondncia absoluta.
A teoria da contraprestao com a disponibilidade do trabalho est desse
modo reconhecida pelo direito do trabalho e pela doutrina. No h mais a
contraprestividade rigorosa entre salrio e trabalho prestado.
Por fim, h a teoria da contraprestao do contrato de trabalho. A teoria
da disponibilidade significou um avano, mas no um fim, porque da sua prpria
elaborao surgiram novas indagaes na medida em que se verificou que no s
pelo trabalho prestado ou pelo tempo no qual, mesmo sem trabalhar, o
empregado tem direito ao crdito salarial, mas, tambm, por certos perodos nos
quais desobrigado ou proibido, mesmo, de comparecer empresa, como nas
frias ou licenas remuneradas, nos dias de descanso semanal remunerado e em
outras situaes semelhantes, algumas das quais, no direito brasileiro so
denominadas interrupes do contrato de trabalho.
Consoante Amauri Mascaro Nascimento:
Ampliou-se o pressuposto do pagamento do salrio que no se restringiu
contraprestao ou disponibilidade, passando a abranger, tambm,
as paralisaes remuneradas do trabalho, com que a doutrina
direcionou-se numa diretriz excessivamente larga, a da correspondncia
entre salrio e contrato de trabalho para afirmar que aquele o conjunto
de pagamentos efetuados neste. (NASCIMENTO, 1997 p. 111).

Com bastante firmeza, Jos Luiz Ferreira Prunes sustenta:

49

O salrio que era a contraprestao paga diretamente pelo empregador


ao empregado, em razo do trabalho, passa agora a ser o pagamento
feito pelo empregador ao empregado em conseqncia de um contrato
de trabalho. Note-se que no mais trabalho = salrio, mas uma ampla
realidade onde contrato de trabalho = salrio, significando que o
empregado credor dos salrios mesmo em certas ocasies em que
no presta servios. (PRUNES, 1976, p. 9).

Srgio Pinto Martins afirma que:


Hoje, a natureza salarial do pagamento no ocorre apenas quando haja
prestao de servios, mas nos perodos em que o empregado est
disposio do empregador, durante os perodos de interrupo do
contrato de trabalho ou outros que a lei indicar. Inexiste, portanto, rgida
correlao entre o trabalho prestado e o salrio pago.
Por isso, salrio a prestao fornecida diretamente ao trabalhador pelo
empregador em decorrncia do contrato de trabalho, seja em razo da
contraprestao do trabalho, da disponibilidade do trabalhador, das
interrupes contratuais ou demais hipteses previstas em lei.
(MARTINS, 2007, p. 209).

Amauri Mascaro Nascimento assevera que:


Salrio o conjunto de percepes econmicas devidas pelo
empregador ao empregado no s como contraprestaes do trabalho,
mas, tambm, pelos perodos em que estiver disposio daquele
aguardando ordens, pelos descansos remunerados, pelas interrupes
do contrato de trabalho ou por fora de lei. (NASCIMENTO, 2007, p.
332).

Arnaldo Lopes Sussekind e outros defendem que:


O salrio no preo do trabalho, porque trabalho no mercadoria.
No indenizao dada ao operrio em compensao do dispndio de
energia dedicada produo, porque a natureza e o escopo da
indenizao so essencialmente diversos do da retribuio. No ,
tampouco, um crdito alimentar, porque, alm dessa, possui outras
finalidades, como sejam educao, vesturio, transporte, higiene, etc. O
salrio , ao nosso ver, a retribuio devida pela empresa ao
trabalhador, em equivalncia subjetiva ao valor da contribuio deste na
consecuo dos fins objetivados pelo respectivo empreendimento. E a
natureza jurdica dessa prestao h de corresponder natureza jurdica
da prpria relao de emprego. (SUSSEKIND et al., 2005, p. 349).

Segundo Maurcio Godinho Delgado (2002, p. 3), salrio, no Direito


Brasileiro, pode ser conceituado como o conjunto de parcelas contraprestativas
devidas e pagas pelo empregador ao empregado, em decorrncia da relao de
emprego. E continua o autor:

50

O salrio no parcela contraprestativa necessariamente do trabalho


prestado pelo empregado. Ela contraprestativa da existncia do
contrato e no exatamente da real prestao de servios. Isso significa
que o salrio pode continuar a ser pago pelo empregador em situaes
de no-ocorrncia de efetiva prestao laboral como se passa na
poca de frias, de licena mdica at 15 dias, feriados e dia semanal de
repouso; em suma, nas inmeras situaes conhecidas como de
interrupo da prestao de servios (ou interrupo contratual).
(DELGADO, 2002, p. 3).

Alice Monteiro de Barros (2006, p. 712) define salrio como a retribuio


devida e paga, diretamente, pelo empregador ao empregado, de forma habitual,
no s pelos servios prestados, mas pelo fato de se encontrar disposio
daquele, por fora do contrato de trabalho.
Assim, a teoria do salrio como contraprestao do contrato de trabalho foi
ganhando cada vez mais espao, por abranger um nmero maior de
possibilidades das transformaes e avanos ocorridos com o salrio nas ltimas
dcadas, que no podem ser ignoradas, e que devem influir no Direito do
Trabalho para evitar que se distanciem os seus conceitos e a realidade.
Amauri Mascaro Nascimento, em sua obra O Salrio no Direito do
Trabalho retrata como o capitalismo e o socialismo conceituam o salrio:
A economia capitalista o considera o preo do trabalho. Se na economia
capitalista o salrio considerado o preo da fora do trabalho, o seu
conceito, na economia socialista, no coincide. A fora de trabalho no
uma mercadoria no socialismo; no comparada nem vendida e,
portanto, no tem valor nem preo. Por isso, os salrios no so uma
forma do valor ou do preo da fora de trabalho, mas uma forma de
distribuio da riqueza material de acordo com o trabalho. No socialismo,
os salrios so a proporo, expressa em dinheiro, do produto social,
que serve para compensar o dispndio de trabalho necessrio e que
pago pelo salrio, de acordo com a quantidade e a qualidade do trabalho
realizado, a cada trabalhador das empresas do Estado socialista. O nvel
dos salrios, no socialismo, planejado pela sociedade base do nvel
existente de produo. O Estado determina o volume do fundo destinado
distribuio de acordo com o trabalho e recebido pelos indivduos sob
a forma de salrios para seu uso pessoal; o Estado tambm fixa a taxa
de crescimento desse fundo, levando em considerao tanto os
interesses do indivduo quanto os do pblico. O Estado socialista usa o
salrio como importante alavanca para aumentar a produtividade do
trabalho, elevar as habilitaes tcnicas dos trabalhadores e tambm
assegurar suprimentos prioritrios de fora de trabalho aos ramos mais
importantes da economia nacional. Atravs dos salrios possvel
alcanar a correta combinao entre os interesses materiais individuais
dos trabalhadores e os interesses do Estado (do povo como um todo).
(NASCIMENTO, 1975, p. 22).

Em relao nossa legislao, tem-se que a CLT no conceitua salrio. O


art. 457 da CLT indica apenas os seus componentes:

51

Art. 457 Compreendem-se na remunerao do empregado, para todos


os efeitos legais, alm do salrio devido e pago diretamente pelo
empregador, como contraprestao do servio, as gorjetas que receber.
1 - Integram o salrio, no s a importncia fix a estipulada, como
tambm as comisses, percentagens, gratificaes ajustadas, dirias
para viagem e abonos pagos pelo empregador.
2 - No se incluem nos salrios as ajudas de cus to, assim como as
dirias para viagem que no excedam de cinqenta por cento do salrio
percebido pelo empregado.

Essa enumerao dos componentes do salrio imprecisa em sua


linguagem, uma vez que no explicita o significado das duas palavras que usou,
salrio e remunerao, sendo assim, os defeitos da lei levam o intrprete
doutrina.
O art. 457 precitado no adotou a regra absoluta segundo a qual s deve
ser entendida como salrio a retribuio que corresponde ao pagamento de um
servio, efetivamente, prestado ao empregador, correspondente a teoria da
contraprestao do trabalho. que a prpria Consolidao, assim como as leis de
proteo ao trabalho que lhe sucederam, consagra diversas excees a essa
regra, considerando como de servio efetivo o perodo em que o empregado
esteja disposio do empregador, aguardando ordens, sem trabalhar (art. 4 da
CLT); determinando o pagamento do salrio nos dias de repouso compulsrio
(descanso semanal e em feriados Lei n. 605, de 1949); impondo o pagamento
da remunerao normal durante as frias anuais do empregado (art. 140 da CLT);
garantindo ao empregado enfermo, nos primeiros quinze dias de ausncia ao
servio, o direito de receber os seus salrios, por conta do seu empregador (art.
25 da Lei n. 3.807/60), etc.
A Constituio da Repblica de 1988 tambm no define salrio, mas o
tutela mediante princpios que, sendo constitucionais, comandam todo o sistema
jurdico que aplicvel s relaes de emprego de modo imperativo, e de forma
que no comporte ajustes das partes do contrato individual de trabalho em
contrrio, salvo nos casos em que a prpria Constituio autorizar.
Amauri Mascaro Nascimento manifesta-se sobre a previso constitucional
do salrio, dizendo que:

52

A tutela constitucional do salrio mostra a importncia do salrio para o


ordenamento jurdico, como o tambm para a economia, nesta rea
submetendo-o a regras e finalidades nem sempre compatveis com as
normas do direito do trabalho. O que deve ser levado em conta so as
duas vises diferentes do salrio nessas reas, para a economia o
salrio um custo da produo, para o direito do trabalho o salrio o
meio de subsistncia do trabalhador e de sua famlia, estando, nessa
conjuno, toda a problemtica cujo delineamento cabe s polticas
pblicas de desenvolvimento econmico e de garantias sociais. Os dois
setores da Cincia no devem ser antagnicos, mas, ao contrrio,
convergentes, no interesse maior do Pas, o que exige a valorizao do
salrio pela economia e defesa do salrio pelo direito do trabalho para
que cumpra os seus fins sociais. (NASCIMENTO, 2008, p. 98).

No pensamento comum, salrio a quantia em dinheiro recebida ao final


de um perodo de trabalho, como pagamento das tarefas realizadas, destinado
aquisio de bens e servios de interesse e necessidade do trabalhador.
Diante do exposto, define-se salrio - adotando a teoria da contraprestao
do contrato de trabalho, como a que melhor se adqua conceituao desse
instituto como a parcela de natureza econmica, podendo ser em pecnia ou
em utilidades, observados os percentuais legais, devida e paga, diretamente, ao
empregado, pelo empregador em conseqncia do contrato de trabalho.

3.2

Salrio e Remunerao

Do ponto de vista etimolgico, o termo salrio deriva do latim salarium,


que por sua vez tem sua origem na palavra sal (salis), utilidade fornecida pelos
romanos como pagamento aos domsticos. O sal era utilizado tambm como
pagamento aos soldados das legies romanas, com o objetivo de permitir que
comprassem comida.
O

vocbulo

remunerao

tambm

de

origem

latina,

vem de

remuneratio, do verbo remuneror composto do re que d a idia de


reciprocidade, e de muneror, recompensar.
Usa-se, habitualmente, a palavra salrio para designar a retribuio
percebida pelo trabalhador em conseqncia de seu trabalho. Com relativa
freqncia, no entanto, so utilizados tambm vrios outros termos como

53

remunerao, vencimentos, ordenados, soldos, honorrios, etc., como sinnimos


da expresso salrio.
Jos Martins Catharino, porm, esclarece com a preciso que o
caracteriza, que:
Chamamos vencimentos remunerao dos magistrados, professores e
funcionrios, em geral; soldo, ao que os militares recebem; honorrios,
ao que os profissionais liberais ganham no exerccio autnomo da
profisso; ordenado ou salrio, ao que percebem os empregados em
geral, isto , os trabalhadores cujo esforo mental prepondera sobre o
fsico; e, finalmente, salrio, ao ganho dos operrios. Na prpria
linguagem do povo, o vocbulo salrio preferido quando h prestao
de trabalho subordinado (CATHARINO, 1994, p. 19).

Face aos termos da legislao vigente, no h qualquer distino a ser


feita entre trabalho tcnico, intelectual e o manual. No se justifica, assim,
doutrinariamente, a distino entre ordenado e salrio, pois este ltimo a
remunerao do trabalho resultante de um contrato de trabalho, sem que importe
a categoria profissional do empregado.
Por outro lado, os vocbulos salrio e remunerao, embora empregados
muitas vezes, como sinnimos, como salientado acima, no tm a mesma
significao. A distino no , porm, pacificamente aceita pela doutrina,
havendo vrias divergncias de opinio.
A CLT usa as expresses salrio (art. 457, 1) e remunerao (art.
457, caput) sem precisar se o faz com o mesmo ou com sentidos diferentes.
Lendo o relatrio da Comisso que elaborou a Consolidao das Leis do
Trabalho, chega-se concluso de que o motivo pelo qual o legislador utilizou a
palavra remunerao, foi o de evitar o vocbulo salrio ao tratar das gorjetas.
Veja-se a redao do relatrio neste ponto:
O salrio devido e pago diretamente pelo empregador, no se
incluindo, obviamente, no conceito de salrio as gorjetas, que so
arbitrrias recompensas atribudas por terceiros, aos seus eventuais e
atenciosos servidores. As gorjetas so computadas, realmente, e da
provm todo o equvoco atualmente existente, no que se compreende
sob a denominao de remunerao do empregado, isto , a totalidade
dos proventos auferidos em razo do emprego. A remunerao, ento,
que deve servir de base para o clculo das contribuies destinadas s
instituies de seguro social, considerando-se essa importncia na
estimativa das indenizaes nos casos previstos de resciso do contrato
de trabalho. (NASCIMENTO, 1975, p. 34).

54

A Lei n. 8.112, de 1990, que aprovou o Regime Jurdico dos Servidores


Pblicos Civis, define remunerao como a soma do vencimento do cargo efetivo
com as vantagens pecunirias permanentes estabelecidas em lei (art. 41, caput).
Alis, esse conceito abrangente vem sendo utilizado, cada vez mais, no
quotidiano das relaes de trabalho.
Formaram-se, na doutrina, trs correntes, segundo o critrio que serve de
fundamento para estabelecer a diferena entre salrio e remunerao.
H doutrinadores que reconhecem a possibilidade de utilizao dos dois
vocbulos como sinnimos. Nessa linha, remunerao e salrio corresponderiam,
ao conjunto de parcelas contraprestativas recebidas, do empregador pelo
empregado, no contexto da relao de emprego, pelo contrato oneroso de
trabalho pactuado.
Jos Martins Catharino (1994, p. 21) concorda com Mario De La Cueva,
quando este assevera que, o termo salrio o que melhor convm percepo
a que faz jus o trabalhador, e empregado por quase todas as legislaes e
doutrinas; tambm o nico que compreende as distintas formas de retribuio
aos trabalhadores e conclui dizendo que apesar da distino feita pelo artigo
457 da Consolidao, empregar-se- sempre que possvel, os vocbulos
remunerao, retribuio e salrio como sinnimos.
Amauri Mascaro Nascimento contra a distino de denominaes para
salrio e remunerao e assim se manifesta:
preciso convir que a lei no foi feliz ao empregar os dois vocbulos
salrio e remunerao. No h no direito estrangeiro essa diferena. No
traz, ao contrrio do que se possa pensar, nenhuma vantagem. Na
poca em que foi feita ainda no havia exata avaliao de toda a
amplitude do salrio. Os conceitos alteram-se. O salrio tem sentido
contraprestativo. Mas hoje possvel ver que no apenas isso. H
pagamentos no contraprestativos que so unanimemente considerados
salariais como: frias, repousos, etc. No incorreto dar a esses
pagamentos, no estritamente enquadrados na noo clssica de
salrio, o nome que devem ter por natureza: salrio. No h nenhuma
necessidade de usar outra palavra remunerao, para que os efeitos
salariais se projetem sobre alguns e no sobre outros pagamentos da
mesma natureza. Salrio e remunerao so sinnimos. Salrio tem um
sentido estrito e um sentido amplo, este ltimo confundindo-se com
remunerao. Pode-se falar tambm em salrio-base ou amplo
(NASCIMENTO, 1997, p. 72).

Outros doutrinadores distinguem salrio e remunerao, dando nfase no


fonte pagadora, mas amplitude dos elementos dos dois institutos, apontando

55

remunerao como gnero e salrio como espcie. Sendo assim, a remunerao


seria, nesse caso, o gnero de parcelas contraprestativas devidas e pagas ao
empregado em funo da prestao de servios ou da simples existncia da
relao de emprego, ao passo que salrio seria a parcela contraprestativa
principal paga a esse empregado, no contexto do contrato.
Esclarece Mozart Victor Russomano que:
Cabe, apenas, repetir que a remunerao possui conceito mais amplo
que o salrio, pois envolve-o e vai alm. Isso quer dizer, mais
sucintamente, que a remunerao o gnero e o salrio, como acontece
tambm com a gorjeta, uma espcie desse gnero. (RUSSOMANO,
2001, p. 347).

Odonel Urbano Gonalves (1994, p. 151) entende que o salrio aquilo


que o empregado recebe diretamente de seu empregador, como contraprestao
dos servios realizados. Remunerao, gnero que abarca a espcie salrio,
tudo aquilo que o trabalhador recebe, do patro ou de terceiros, decorrente da
prestao do trabalho.
Sustenta Everaldo Gaspar Lopes de Andrade que:
O salrio a contraprestao originariamente fixada, em decorrncia do
contrato individual de trabalho. A remunerao, tudo que o empregado
venha a receber, tambm em funo do contrato, e que venha a ser
acrescido ou somado remunerao bsica ou originria. A
remunerao ser, pois, o gnero do qual o salrio uma espcie
dentre outras que ir compor a totalidade dos ganhos do empregado.
(ANDRADE, 1992, p. 154).

Leciona Mrcio Tlio Viana (2008, p. 108) que a relao entre salrio e
remunerao a que existe entre o gnero e a espcie. Remunerao o
resultado da soma salrio + gorjetas. E o salrio o conjunto das parcelas
contraprestativas pagas pelo empregador. Assim, a remunerao engloba o
salrio.
Maurcio Godinho Delgado ressalta que:
Percebe-se que essa segunda acepo somente ganha sentido caso se
restrinja, excessivamente, o contedo da figura jurdica do salrio. Este
seria, ento, apenas o salrio bsico, ao passo que a remunerao
englobaria as demais parcelas tecnicamente conhecidas como de
carter salarial (gratificaes, comisses, adicionais, etc.). (DELGADO,
2002, p. 5).

56

E h um terceiro entendimento de doutrinadores que faz a diferena entre


salrio e remunerao, tomando por base a fonte da qual o pagamento provm,
para dizer que o pagamento efetuado diretamente pelo empregador salrio e o
pagamento feito, no pelo empregador, mas por terceiros ao empregado,
remunerao. Entre esses doutrinadores encontram-se os seguintes: Srgio Pinto
Martins afirma que:
Remunerao o conjunto de prestaes recebidas habitualmente pelo
empregado pela prestao de servios, seja em dinheiro ou em
utilidades, provenientes do empregador ou de terceiros, mas decorrentes
do contrato de trabalho, de modo a satisfazer suas necessidades bsicas
e de sua famlia.
A remunerao tanto paga diretamente pelo empregador, que se
constitui no salrio, como feita por terceiro, em que o exemplo
especfico a gorjeta, cobrada na nota de servio ou fornecida
espontaneamente pelo cliente. Assim, a remunerao o conjunto de
parcelas provenientes do empregador ou de terceiro em decorrncia da
prestao dos servios subordinados.
O salrio corresponde ao valor econmico pago diretamente pelo
empregador ao empregado em razo da prestao de servios do ltimo,
destinando-se a satisfazer suas necessidades pessoais e familiares.
Dentro dessa concepo, verificamos que o salrio corresponde ao
pagamento feito pelo empregador e no por terceiros, ao contrrio da
remunerao, que engloba tanto o pagamento feito pelo empregador
como o recebimento de terceiros (a gorjeta). (MARTINS, 2007, p. 208).

Alice Monteiro de Barros (2006, p. 713) define remunerao como a


retribuio devida e paga ao empregado, no s pelo empregador, mas tambm,
por terceiro, de forma habitual, em virtude do contrato de trabalho. Pelo que se v,
seu conceito mais amplo: abrange o salrio e seus componentes, como
tambm, os adicionais e as gorjetas.
Eduardo Gabriel Saad (2000, p. 188) sustenta que nosso sistema legal faz
uma distino entre salrio e remunerao. O primeiro a quantia paga
diretamente pelo empregador ao empregado; a segunda, compreende o salrio e
a gorjeta.
Segundo Dlio Maranho e Luiz Incio Barbosa Carvalho:
Entende-se por remunerao o total dos proventos obtidos pelo
empregado em funo do contrato e pela prestao de trabalho,
inclusive aqueles a cargo de outros sujeitos, que no o empregador.
Salrio a retribuio pelo trabalho prestado paga, diretamente, pelo
empregador. (MARANHO; CARVALHO, 1997, p. 192).

57

Orlando Gomes defende que:


O dispositivo (art. 457 da CLT) estabelece nitidamente a distino entre
remunerao e salrio. Com o primeiro vocbulo traduz tudo quanto o
empregado percebe no exerccio do trabalho, provenha do empregador
ou no. O termo salrio foi reservado para a retribuio paga
diretamente pelo empregador. (GOMES, 1996, p. 23).

Arnaldo Lopes Sussekind e outros (2005, 347, p.) propem que,


Salrio a retribuio dos servios prestados pelo empregado, por fora
do contrato de trabalho, sendo devido e pago diretamente pelo
empregador que dele se utiliza para a realizao dos fins colimados pela
empresa; remunerao a resultante da soma do salrio percebido em
virtude do contrato de trabalho e dos proventos auferidos de terceiros,
habitualmente, pelos servios executados por fora do mesmo contrato.
Essa distino, oriunda dos conceitos legais de remunerao e de
salrio, de inquestionvel importncia para a aplicao das diversas
normas jurdicas alusivas s relaes de trabalho, inclusive as que
tangem Previdncia Social. (SUSSEKIND et al., 2005, p. 347).

O conceito de salrio no se confunde em todos os seus efeitos com o de


remunerao no nosso Direito do Trabalho. A Consolidao das Leis do Trabalho
props-se a distinguir, para determinados efeitos, este instituto da remunerao.
Para Maurcio Godinho Delgado:
Essa vertente interpretativa acerca do modelo criado pelos artigos 76 e
457, caput da CLT a que melhor atinge os objetivos e a prpria funo
do Direito do Trabalho. Sua linha de interpretao preserva a regra geral
de que somente tero natureza salarial/remuneratria, no Direito
brasileiro, parcelas retributivas habituais devidas e pagas diretamente
pelo empregador ao empregado; admite, contudo, por exceo, que a
mdia das gorjetas habitualmente recebidas integre-se ao salrio
contratual obreiro para todos os fins (exceto composio do salrio
mnimo legal). (DELGADO, 2002, p. 10).

Nestes termos, acredita-se ser apropriada a distino entre salrio e


remunerao, uma vez que, a Lei no contm palavras inteis, sendo assim, a
CLT deixou clara a sua inteno ao diferenciar esses institutos, sendo que a
remunerao engloba todas as parcelas recebidas pelo empregado, seja do
empregador ou de terceiros, em virtude dos servios prestados decorrentes da
relao de emprego.
Essa distino, ainda que em certa medida artificial, importante, porque
h muitos institutos jurdicos que so calculados com base na remunerao e no

58

apenas no salrio, como ocorre com o FGTS, o 13 sa lrio, as frias, etc. A


distino relevante tambm para efeito de salrio mnimo, pois a gorjeta no o
compe, tendo em vista que paga por terceiro.

3.3

Salrio Mnimo

O progressivo aprimoramento da idia de ser o salrio o alimento do


empregado, conjugado participao sempre mais ativa e eficiente dos
movimentos operrios em termos de formao do Direito Individual do Trabalho,
inclusive pela via coletiva, deu vulto concluso de que o salrio no poderia ser
tratado como qualquer mercadoria, dentro de leis tradicionais de mercado,
incumbindo-lhe, isto sim, assumir o papel de garantia mnima de subsistncia do
empregado.
Uma das razes, historicamente mais profundas do Direito do Trabalho,
robusteceu-se na luta dos trabalhadores para subtrair o salrio da lei de oferta e
procura, causadora, no alvorecer da Revoluo Industrial, da retirada da mxima
energia do empregado pelo mnimo de retribuio.
A conscincia coletiva das massas trabalhadoras urbanizadas em funo
das concentraes fabris e as solicitaes cada vez mais intensas da sociedade
industrial consumista tornaram-se um eficiente instrumento de presso para
revogar, parcialmente, em pleno sculo XX, essa lei de oferta e procura.
As modernas legislaes procuram inibir os efeitos dessa frmula perversa,
estabelecendo nveis mnimos de retribuio do trabalho, capazes de assegurar
condies dignas de sobrevivncia ao trabalhador e sua famlia. Foi criado,
assim, o salrio mnimo, que corresponde menor expresso econmica admitida
para o salrio, ajustado, em tese, com o mnimo necessrio ao atendimento das
necessidades bsicas do trabalhador e de sua famlia.
Dispe a Consolidao das Leis do Trabalho em seu art. 76 que salrio
mnimo:
a contraprestao mnima devida e paga diretamente pelo empregador
a todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distino de sexo,
por dia normal de servio, e capaz de satisfazer, em determinada poca

59

e regio do Pas, s suas necessidades normais de alimentao,


habitao, vesturio, higiene e transporte.

Ao cuidar dos direitos dos trabalhadores, o constituinte de 1988, seguindo


a tendncia que tem prevalecido desde 1934, incluiu, entre eles, o salrio mnimo.
Se o legislador, nas vrias constituies que j vigoravam em nosso pas,
sempre preferiu tratar o salrio mnimo de uma forma mais genrica, deixando
lei ordinria os detalhamentos necessrios, o mesmo no aconteceu com os
artfices da Constituio de 1988, que ao estabelecerem como direito de todo
trabalhador o salrio mnimo, buscaram j cobrir todos os seus ngulos e
aspectos, tais como forma de fixao, rea de abrangncia, necessidades a
serem por ele cobertas, etc.
A Constituio da Repblica de 1988 deu um sentido alimentcio e familiar
ao salrio mnimo, em seu art. 7, inciso IV, qualificando-o como:
Salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender
a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e
previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder
aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim.

A primeira orientao encontrada na Constituio de 1988 e que traz


implicaes expressivas refere-se competncia atribuda ao Congresso
Nacional para, atravs da lei, fixar o salrio mnimo. No h mais a possibilidade
de se estabelecer o salrio mnimo mediante decretos ou portarias, como era
feito, encontrando-se revogado o art. 116 da CLT, que permitia a fixao do
salrio mnimo por decreto.
Como mencionado anteriormente, foram criadas comisses de salrio
mnimo, de composio tripartite, s quais cabia estabelecer o valor do salrio
mnimo para as diferentes categorias.
Depois, as comisses foram extintas, passando ao presidente da Repblica
o encargo de aprov-lo por Decreto, aps o pronunciamento do Conselho
Nacional de Poltica Salarial, para o qual foi transferida a competncia das
comisses de salrio mnimo. Agora cabe ao Congresso Nacional fixar o seu
valor, tendo em conta os fatores discriminados no prprio inciso constitucional.
Assim, fez-se como tentativa para permitir a fixao de um salrio mnimo
que possa refletir melhor os anseios gerais de sua elevao. Alis, antes mesmo

60

dessa modificao, j se iniciara uma poltica de gradativa elevao do valor real


do salrio mnimo, na medida dos reajustes salariais mensais, e de modo a que o
valor do mnimo, ms a ms, obtivesse ndices mais favorveis.
Jos Martins Catharino destaca que:
O Direito do Trabalho contm normas pblicas e privadas. Uma das suas
caractersticas justamente o cerceamento da vontade abusiva de
poucos em benefcio da vontade atrofiada de muitos. A interveno legal
em matria de salrio , em ltima anlise, exercitada em benefcio da
pessoa e se qualifica pela sua prpria natureza e pela extenso dos fins
visados. Trata-se de medida de proteo econmica porque tem por
escopo assegurar aos trabalhadores uma quantidade vital de salrio, ao
abrigo de estipulaes contratuais, abusivas e leoninas.
O salrio legal imposto a priori aos contratantes por uma norma de
ordem pblica. Por isto mesmo, uma obrigao ineludvel dos
empregadores e um direito irrenuncivel dos trabalhadores. A
determinao legal do salrio sobrepe-se chamada livre contratao.
Produz efeito automtico. A lei substitui a vontade das partes, que no
podem fazer outra coisa seno homolog-la (CATHARINO, 1994, p.
184).

Para atender exigncia das convenes internacionais, as quais


complementam os direitos fundamentais do trabalhador (art. 5, 2, da
Constituio de 1988), deve o Congresso promover a audincia das
confederaes

nacionais

de

trabalhadores

empregadores

durante

os

procedimentos para a fixao do salrio mnimo. A Lei Maior no prev a


periodicidade desses procedimentos, que podero ser iniciados quando uma das
Casas do Congresso entender que o valor real do salrio mnimo vigente no
mais corresponde realidade socioeconmica brasileira.
De acordo com Arnaldo Sussekind e outros:
Em face do estatudo no art. 7, IV da Constituio vigente, cabe agora
ao Congresso Nacional, com sano ou veto do Presidente da
Repblica, fixar o salrio mnimo. Contudo, para atender s exigncias
das convenes internacionais ratificadas pelo nosso pas, as quais
complementam os direitos fundamentais do trabalhador (art. 5, 2, da
CF/88), ter ele de promover a audincia das Confederaes Nacionais
de trabalhadores e de empregadores durante os procedimentos para a
fixao do salrio mnimo. Isto no tem sido feito. Pelo menos com
procedimentos formais. (SUSSEKIND et al., 2005, p. 406).

A verdade que, em matria de salrio mnimo, o Poder Executivo, na


maioria das vezes, foi quem fixou o valor do salrio mnimo, embora no
parecesse que fosse essa a vontade do legislador constituinte. Importante

61

esclarecer que desde 1996, o valor do salrio mnimo vem sendo fixado atravs
de Medidas Provisrias editadas pelo Poder Executivo: MP n. 1.415 de 29.04.96;
MP n. 1.572 de 29.04.97; MP n.1.656 de 29.04.98; MP n. 1.824 de 30.04.99; MP
n. 2.019 de 23.03.2000; MP n. 2.142 de 29.03.01; MP n. 35 de 27.03.02; MP n.
116 de 02.04.03; MP n. 182 de 29.04.04; MP n. 248 de 20.04.05; MP n. 288 de
30.03.06; MP n. 362 de 29.03.07; MP n. 421 de 29.02.08; MP n. 456 de 30.01.09.
Essas medidas provisrias, ao serem submetidas apreciao do Congresso
Nacional, so aprovadas.
A segunda disposio refere-se a que o salrio mnimo deve ser
nacionalmente unificado, o que quer dizer que tem uma taxa, um valor nico, para
todo o territrio nacional. Com isso, acabou o salrio mnimo regionalizado, como
se fazia antigamente, estando revogados os artigos 84 e 86 da CLT, que falavam
sobre salrio mnimo regional.
Consolidou a Constituio de 1988, a tendncia de unificao do valor do
salrio mnimo para todo o pas, o que vinha sendo feito por meio de decretos do
Executivo, durante alguns anos.
Quando o salrio mnimo fixado por regies, como durante muito tempo
ocorreu no Brasil, h estados federados, pertencentes a regies de economia
mais dinmica, nos quais o seu valor, sendo maior do que em outros estados,
acaba por provocar a migrao da mo-de-obra em detrimento da idia da fixao
do homem, em sua regio.
Foi o que aconteceu, e ainda residualmente ocorre, na regio centro-sul,
para onde convergem grandes contingentes de trabalhadores atrados pela maior
oportunidade de empregos e outros atrativos, reais ou aparentes. Ressalta
Amauri Mascaro Nascimento que:
Se o salrio mnimo nacionalmente unificado, como agora declarado
por princpio constitucional, a sua uniformidade em todo o pas pode
contribuir para a diminuio desse desajuste. Teoricamente, a medida
oportuna, quando no fosse por esse motivo, por outro tambm. que o
nvel de custo de vida nem sempre menor nas regies de economia
menos desenvolvida. Ao contrrio, h determinados produtos,
principalmente aqueles que so escassos no local, com preos maiores
nos Estados menos desenvolvidos. Sendo, como , uma remunerao
destinada a responder pelas necessidades vitais do trabalhador, o
salrio mnimo tem a funo de permitir que essas mesmas
necessidades venham a ser satisfeitas, com o que a unificao se
mostra uma medida correta. (NASCIMENTO, 1997, p. 314).

62

A terceira observao a ser feita, diz respeito s necessidades vitais


bsicas, que sero atendidas por meio do salrio mnimo. No art. 76 da CLT,
verificava-se que as referidas necessidades eram apenas cinco: alimentao, a
habitao, a higiene, o vesturio e o transporte. Com a Constituio de 1988,
acrescentaram-se mais a educao, a sade, o lazer e a previdncia social,
ampliando-se o quadro das necessidades vitais consideradas para a composio
do valor. Segundo Amauri Mascaro Nascimento:
Bsicas so as necessidades vitais mnimas para que o trabalhador e
sua famlia possam adquirir o mnimo de produtos essenciais destinados
sua subsistncia, de modo que o critrio legal estabelecido para o
clculo do valor do salrio mnimo baseia-se nessas necessidades que
so indicadas pela Constituio, moradia, alimentao, educao,
sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, mais
amplas que as previstas nas Constituies anteriores. (NASCIMENTO,
1975, p. 130).

A quarta observao que o salrio mnimo, de individual, nas


Constituies de 1934 e de 1937, passou a familiar, nas Constituies de 1946 e
seguintes, mantendo-se, assim, na Constituio de 1988.
O art. 76 da Consolidao, refere-se, exclusivamente, ao trabalhador,
individualmente considerado. O constituinte de 1988, ao contrrio, d sentido
familiar ao salrio mnimo, ao dizer que ele tem por finalidade satisfazer as
necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia.
Desse modo, a sua finalidade cobrir as necessidades vitais do
trabalhador e, tambm, da sua famlia, exigncia que deve repercutir nos ndices
a serem fixados.
A prxima observao que, ao determinar que o salrio mnimo ter
reajustes peridicos, a Constituio no indica a periodicidade a ser observada na
sua variao, questo que fica confiada ao legislador ordinrio, diante da sua
competncia para fixar o salrio mnimo. A este caber disciplinar a periodicidade
do reajuste, que tanto poder ser mensal como em intervalos maiores. Essa
periodicidade j foi, no Brasil, anual, semestral e, at mesmo, mensal.
Pondera Jos Martins Catharino que:
Qualquer legislao sobre a matria deve ser malevel e plstica para
que possa acompanhar as mutaes econmicas no tempo e no espao;
essencialmente dinmica para manter a possibilidade de reajustes
peridicos e de fixao mais objetiva e circunscrita.

63

A reviso peridica das tarifas salariais por motivos supervenientes


encontra tambm sua justificativa na clusula rebus sic stantibus que,
vinda dos romanos, hoje se generalizou. Ora, se dentro do prprio
campo contratual, civilmente falando, modificaes objetivas, alheias
vontade das partes, podem acarretar reajustamentos contratuais, maior
razo existe para que a prpria lei possibilite variao quantitativa dos
ndices mnimos, inicialmente fixados, de modo a no ser trada sua
finalidade. (CATHARINO, 1994, p. 209).

Em regime econmico de inflao aconselhvel uma periodicidade curta,


para que o poder aquisitivo no venha ser deteriorado, e essa preocupao est
revelada na Constituio. O poder real do salrio mnimo deve ser protegido e o
sistema adequado para esse fim o reajuste freqente, acompanhando a
elevao dos preos, mas sem prejuzo do equilbrio que deve ser mantido na
economia.
Quando a economia estvel e no-inflacionada, os reajustes so
espaados. Houve ocasio, no Brasil, em que o reajuste do salrio mnimo foi
trienal. Na proporo do recrudescimento da inflao, transformou-se em anual,
semestral, acabando por ser mensal, com o Plano Bresser. Diante de sinais
indicativos da recuperao da economia, a tendncia natural um maior
espaamento entre os perodos de reajuste.
Como a inflao atinge o salrio nominal, o Estado faz a correo do valor
dos salrios dos trabalhadores em geral, para recompor a sua expresso real de
compra em relao aos preos.
Enquanto a correo salarial visa atualizar o seu poder real achatado pela
inflao, o aumento de salrio tem, por fim, elevar o poder real, pondo o salrio
no no nvel, mas acima dos preos.
Na primeira gesto do Governo Lula, ocorreu um crescimento real do
salrio mnimo de 25,32%. Segundo dados do DIEESE10, entre 2003 e 2006, o
reajuste foi de 20%, para uma inflao acumulada de 18,54% no primeiro ano. No
segundo, a elevao foi de 8,33%, enquanto o INPC acumulou 7,06%, em 2005, o
salrio mnimo foi corrigido em 15,38%, para uma inflao de 6,61 e no ltimo ano
do primeiro mandato a inflao foi de 3,21%, enquanto a correo salarial foi de

10

Dados retirados da pginas: http://www.dieese.org.br/notatecnica/notatec79.xml. Acesso em 30


mar. 2008.

64

16,67%, gerando um aumento real de 13,04%, o maior registrado em todo o


perodo.
Na segunda gesto do Governo Lula, os reajustes do salrio mnimo
continuaram acima da inflao11, uma vez que os aumentos reais em 2007 foram
de 4,96%, 3,78% em 2008 e por fim, 6,39% em 2009. Sendo assim, o salrio
mnimo registrou um aumento real de mais de 40%, desde o incio do Governo
Lula, em janeiro de 2003.
E, por ltimo, cabe ressaltar que a Constituio de 1988, tambm, veda a
vinculao do salrio mnimo, para qualquer fim. No h, segundo a determinao
da Constituio, nenhuma exceo, uma vez que o legislador maior anteviu a
possibilidade, em algum momento histrico, de o salrio mnimo obter aumento
real, vale dizer, ganhos superiores mera reposio da inflao.
Visa-se, outrossim, com tal dispositivo, que o salrio mnimo no seja uma
forma de correo de honorrios profissionais, prestaes, preos ou outras
formas de atualizao de valores. Tem-se, por objetivo, evitar quaisquer efeitos
inflacionrios decorrentes do atrelamento de outros valores ao salrio mnimo,
como na prtica fazia-se e ainda continua-se fazendo, uma vez que, com a
elevao do salrio mnimo, automaticamente se elevavam, tambm, outros
servios, situao que foi considerada inconveniente, na medida em que essas
vinculaes se tornavam um fator de inibio para a livre fixao do salrio
mnimo.
A sua desvinculao, para qualquer fim, tem como antecedente legislativo
o Decreto-lei n. 2.351, de 1987, que dispe sobre a desindexao do salrio
mnimo. Os contratos e obrigaes comerciais, em bom nmero, bem como
outros pagamentos, como salrios profissionais, por exemplo, estavam atrelados
ao mnimo, de modo que, com a sua elevao, esses outros pagamentos,
automaticamente, elevavam-se tambm.
Amauri Mascaro Nascimento assinala que:
Diante dos reflexos dessa situao e para que o mnimo pudesse
experimentar elevaes maiores sem provocar efeitos em outros tipos de
11

Segundo o Relatrio Mundial sobre salrios 2008/2009 da OIT, o Brasil um dos pases que
conseguiram reduzir a distncia entre os maiores e menores salrios nos ltimos anos, embora
a desigualdade social e econmica continue alta. O documento tambm elogia o Brasil por ter
promovido polticas de valorizao do salrio mnimo. Documento disponvel em:
http://www.oitbrasil.org.br/relatorio_mundial_2008.php. Acesso em 30 mar. 2009.

65

pagamentos, chegou-se concluso sobre a sua desindexao, idia


que est agora reproduzida na nossa Lei Maior, quando veda a
vinculao do salrio mnimo a outros pagamentos. O que se pretende
dizer que o salrio mnimo no pode servir de ndice ou fator de
reajuste de outros pagamentos. No lcito, por exemplo, contrato de
honorrios de servios autnomos estipulado com base em um
determinado nmero de salrios mnimos, pois haveria assim uma
vinculao, proibida pela Carta Magna. (NASCIMENTO, 2008, p. 170).

Essa disposio louvvel, tendo em vista que a vedao da Lei Magna


propicia que maiores reajustes sejam efetuados de modo a fazer com que o
salrio mnimo atenda, cada vez mais, s suas finalidades, ou seja, suprir as
necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia, sem, com isso, afetar
outras prestaes, que nenhuma relao com ele possuem, a no ser a de utilizlo para sua constante atualizao.
O salrio mnimo representa, para o Direito do Trabalho, uma idia bsica
de interveno jurdica, na defesa de um nvel de vida abaixo do qual ser
impossvel ao homem que trabalha uma existncia digna e compatvel com as
necessidades elementares de sobrevivncia humana, porque alm dessa linha,
abrem-se o domnio da explorao do homem. (NASCIMENTO, 1975, p. 271).
Arnaldo Sussekind (2004, p. 171) afirma que o salrio mnimo
corresponde, assim, ao patamar abaixo do qual no pode prevalecer a vontade
dos contratantes, sendo nula de pleno direito qualquer estipulao em contrrio,
mesmo advindo de instrumento da negociao coletiva.
O mesmo autor conceitua salrio mnimo da seguinte forma:
O salrio mnimo, seja quando predeterminado diretamente pela lei, seja
quando fixado por organismos adequados, dos quais participam
representantes dos empregadores e dos empregados (soluo adotada
pela regulamentao internacional do trabalho), constitui, um limite
abaixo do qual no pode o contrato de trabalho estipular o
correspondente salrio. (SUSSEKIND et al., 2005, p. 403).

Para Maurcio Godinho Delgado (2002, p. 15), o salrio mnimo expressa a


fixao pela ordem jurdica de um patamar salarial imperativo assegurado ao
trabalhador em sua insero contratual empregatcia noutras palavras, o grau
nfimo que o salrio pode, nominalmente, atingir no mercado de trabalho.
Srgio Pinto Martins (2006, p. 303) conceitua o atual salrio mnimo com
objetividade: o salrio mnimo pode ser conceituado como a contraprestao
mnima devida e paga diretamente ao trabalhador para satisfazer suas

66

necessidades bsicas e de sua famlia. Tal entendimento, tambm, est


justificado pelo teor do artigo 6 da Lei 8.542/9212.
Como j mencionado anteriormente, a primeira manifestao legislativa
verificada em nosso sistema jurdico deu-se com a Constituio de 1934,
seguindo-se a lei ordinria n. 185 de 14.01.1936, que instituiu as comisses de
salrio mnimo e veio por sua vez a ser regulamentada pelo Decreto-lei 399, de
30.04.1938, j no regime da Constituio de 1937, que manteve o princpio. Em
1940, o Decreto-lei 2.162 fixou as primeiras tabelas de salrio mnimo em nosso
pas, periodicamente modificadas, da por diante.
O salrio mnimo devido a todo trabalhador cuja relao de trabalho o
submete legislao trabalhista, sem discriminao quanto a sexo, idade, cor ou
estado civil (art. 7, XXX, CF/88) ou, ainda, deficincia (art. 7, XXXI, CF/88), quer
se trate de trabalho manual, tcnico ou intelectual (art. 7, XXXII, CF/88), prestado
na cidade ou no campo, mesmo como domstico ou avulso.
O salrio mnimo deve ser compreendido na sua expresso mensal, diria
ou horria. Ele fixado para uma jornada de oito horas dirias e um mdulo
semanal de 44 horas, do que decorre que, via de regra, o empregado que tem
jornada de trabalho reduzida, mediante expressa manifestao da vontade das
partes desde o seu nascedouro, pode, sem que da decorra qualquer ilegalidade,
receber o salrio mnimo de forma proporcional sua jornada.
Mesmo na hiptese de o salrio ser ajustado por empreitada ou
convencionado por tarefa ou pea, tem o trabalhador direito remunerao
mnima, ainda que o seu trabalho no atinja esse valor (art. 78 da CLT).
A importncia paga em dinheiro aos empregados urbanos, paralelamente
ao salrio in natura, no poder ser inferior a 30% do salrio mnimo (art. 82,
pargrafo nico da CLT).
Releva acrescentar, no entanto, que, em se tratando de salrio mnimo,
somente podero constituir salrio in natura as utilidades pertinentes s
necessidades consideradas na determinao do nvel mnimo salarial.
Compreende-se a necessidade do empregado receber ao menos parte do
seu salrio em dinheiro. Trata-se de uma exigncia de sua prpria liberdade
pessoal. Alis, a Conferncia de Genebra de 1949, recomendou, expressamente,

12

Lei que dispe sobre a poltica nacional de salrios.

67

que o salrio seja pago em moeda de curso legal, admitindo-se o seu pagamento,
em espcie, nas indstrias ou ocupaes em que essa forma de remunerao
seja de uso corrente, proibido, sempre, o fornecimento como salrio de bebidas
alcolicas ou drogas nocivas.
Ao empregado rural ser assegurado em dinheiro pelo menos 55% do
salrio mnimo, pois o limite do salrio in natura para esses trabalhadores, com o
fim de integrar o mnimo, restringe-se a 20% para habitao e a 25% para
alimentao (art. 9 da Lei n. 5.889/1973).
Importante ressaltar que o salrio mnimo no atende, de fato, ao comando
constitucional, porquanto no tem correspondido soma do custo das
necessidades vitais do trabalhador e de sua famlia relacionadas no inciso IV do
art. 7 da CF/88.

3.4

Caractersticas do Salrio

O salrio exterioriza caracteres que desenham seu perfil jurdico. Todos


eles do igual contribuio para identific-lo e destacar a sua funo dentro do
contrato de emprego. Maurcio Godinho Delgado descreve a importncia da
caracterizao, dizendo que:
A caracterizao de determinado fenmeno o procedimento intelectual
por intermdio do qual se desvelam seus elementos componentes, que
instituem as marcas determinantes de sua estrutura e dinmica
operacional.
Na caracterizao do salrio comparecem seus elementos essenciais,
definitrios, elementos sem os quais o salrio no se configuraria. Mas,
vai-se alm disso, integrando tambm na caracterizao os elementos
que, embora no despontando como essenciais, imprimem marca
relevante ou diferenciadora estrutura e dinmica da figura do salrio.
(DELGADO, 2002, p. 65-66).

68

3.4.1 Carter alimentar

O salrio do empregado , antes de tudo, destinado ao seu prprio


sustento e ao da sua famlia. Com as energias despendidas no trabalho, obtm os
meios de vida e de subsistncia, nica fonte de renda e de manuteno a que
pode aspirar. Da, a proteo especial dispensada pela lei ao salrio, que em
determinadas circunstncias no pode ser cedido, diminudo, penhorado ou feita,
sobre o mesmo, a compensao legal. Est com a razo Maurcio Godinho
Delgado quando assevera que:
Esse atributo deriva do papel socioeconmico que a parcela salarial
cumpre dentro da tica de necessidades e interesses do trabalhador. O
salrio atende, como regra, a um essencial universo de necessidades
pessoais do empregado e de seus familiares. Na verdade, ele surge, na
sociedade contempornea, como o primeiro e mais comum mecanismo
de enfrentamento de carncias bsicas de um indivduo e seus
familiares, como alimentao, habitao, vesturio, educao e sade.
Na medida em que a mais primria necessidade humana a
alimentao, simboliza-se por meio desta necessidade bsica o pequeno
mas relevante conjunto de necessidades humanas fundamentais que
o salrio visa atender. (DELGADO, 2002, p. 67).

3.4.2 Carter Contraprestativo

Salrio a contraprestao do trabalho. o que dispe a CLT em seu art.


457.
Maurcio Godinho Delgado em sua obra Salrio: Teoria e Prtica, traz
como primeira caracterstica do salrio seu carter contraprestativo, e assim,
manifesta-se:
O carter retributivo essencial figura do salrio, no existindo verba
salarial que no seja de natureza contraprestativa. Desse modo, se uma
parcela no tem carter contraprestativo em face da relao de
emprego, ela, necessariamente, no ter natureza jurdica salarial
(embora, obviamente, haja parcelas contraprestativas que no so
salrio, como as gorjetas). (DELGADO, 2002, p. 67).

Continua o mesmo autor, advertindo que:

69

O salrio contraprestativo em face do contrato em face da existncia


do pacto e da relao empregatcia -, uma vez que ele no , necessria
e diretamente, retributivo do efetivo trabalho prestado. que nos
perodos de interrupo da prestao de servios (ou interrupo
contratual) mantm-se a regular obrigao do empregador de
pagamento salarial, embora esteja temporariamente sustada a obrigao
obreira de prestao laborativa (frias, por exemplo). (DELGADO, 2002,
p. 67).

3.4.3 Determinatividade

O salrio no pode ser aleatrio, devendo ser determinado ou


determinvel. O empregador no pode eximir-se de pagar o salrio por falta de
estipulao prvia do seu valor. Na falta dessa estipulao do salrio, ou no
havendo prova sobre a importncia ajustada, o art. 460 da CLT dispe que o
empregado ter direito a perceber salrio igual ao daquele que, na mesma
empresa, fizer servio equivalente, ou do que for, habitualmente, pago para
servio semelhante.

3.4.4 Habitualidade

A habitualidade um dos importantes elementos para saber se o


pagamento feito, pode ou no, ser considerado como salrio ou remunerao. O
contrato de trabalho um pacto de trato sucessivo, em que h a continuidade na
prestao de servios e, em conseqncia, o pagamento habitual de salrios.
O art. 458 da CLT reala que s se considera o salrio in natura quando h
habitualidade no fornecimento das utilidades. Em relao s horas extras, por
exemplo, se forem habituais integram o FGTS (Smula 63 do TST), o 13 salrio
(Smula 45 do TST), o aviso prvio indenizado (art. 487, 5 da CLT), as frias
(art. 142, 5 a CLT) e o repouso semanal remunerado (Smula 172 do TST).
Quanto aos adicionais de insalubridade (Smula 139 do TST) e periculosidade
(Smula 132 do TST), se habitualmente pagos, devem integrar o pagamento das

70

demais verbas trabalhistas. O adicional noturno, que pago com habitualidade,


deve integrar o salrio (Smula 60 do TST). O prmio de produo pago com
habitualidade no pode ser suprimido pelo empregador (Smula 209 do STF). Os
adicionais e as gratificaes que se tenham incorporado pela habitualidade no
salrio, devem compor o clculo da indenizao (Smula 459 do STF).

3.4.5 Essencialidade

O salrio elemento essencial da relao de emprego, pois o contrato de


trabalho oneroso, sendo de sua essencialidade a contraprestao salarial. No
haver a existncia da relao de emprego, se no houver o salrio, pois se
verifica da definio de empregador, que este quem assalaria o empregado (art.
2 da CLT) e o empregado aquele que presta servios subordinados ao
empregador, mediante salrios (art. 3 da CLT).

3.4.6 Reciprocidade

O salrio pe em posio de reciprocidade as duas partes do contrato de


trabalho, o empregado e o empregador. De um lado, do trabalhador, h uma
obrigao fundamental que a de prestar o trabalho. De outro lado, do
empregador, h, dentre outros, um dever bsico, o de pagar salrios.
Amauri Mascaro Nascimento ressalta que:
Entenda-se, porm, a reciprocidade no como uma troca aritmtica de
obrigaes. Se assim fosse, o salrio teria que ser definido como a
contraprestao do trabalho. S em termos amplos, gerais, possvel
manter essa concepo. Em termos concretos, o que se verifica
diferente. Nem sempre h a reciprocidade, entre o trabalho prestado e o
salrio recebido. (NASCIMENTO, 1985, p. 77).

No entanto, o sinalgma do contrato de trabalho no todo e no de


prestao em prestao, porque, conforme j referido, h momentos em que o

71

empregado no presta servios e o empregador obrigado a pagar o salrio. Um


depende do outro13.

3.4.7 Carter forfetrio do salrio

O salrio devido a despeito da situao econmica ou financeira do


empregador, independente da prosperidade da empresa. Em suma, o
empregado, em regra, no compartilha com os riscos da explorao, do
empreendimento.
Maurcio Godinho Delgado define bem o carter forfetrio do salrio
dizendo que:
O salrio qualifica-se como obrigao absoluta do empregador (e no
obrigao relativa ou condicionada), sendo sempre devida na mesma
intensidade
e
extenso,
independentemente
da
sorte
do
empreendimento empresarial. A parcela salarial, portanto, no se vincula
nem se condiciona ao desempenho ou sorte do empreendimento do
empregador. (DELGADO, 2002, p. 68).

A denominao adotada conserva o exato significado da expresso


francesa forfait14, negcio pelo qual se obriga a fazer alguma coisa por um
preo, previamente, fixado, cujo recebimento independer, pois, da situao do
devedor.

3.4.8 Comutatividade

O salrio deve guardar uma medida de equivalncia ao trabalho contratado


e executado. Essa equivalncia contratual e nunca absoluta, pois,
naturalmente, h um desgio mais valia entre o valor pago ao empregado pelo
trabalho, e a medida do proveito econmico desse para o empregador. A
13

14

Essa correspondncia apenas jurdica, j que, em termos econmicos, o salrio no paga


todo o trabalho, uma vez que temos a presena da mais-valia.
LAROUSSE, Dicionrio. So Paulo: Larousse do Brasil, 2007, p. 145.

72

comutatividade deve ser preservada no contrato de trabalho, autorizando tal


princpio o incremento salarial sempre que houver, na respectiva execuo,
alterao substancial da quantidade ou qualidade do trabalho originalmente
contratado.

3.4.9 Natureza Composta

As parcelas pagas pelo empregador, em dinheiro ou em bens, cujo valor


nele se possa exprimir com habitualidade, como contraprestao pelo trabalho,
sero integradas pelo salrio, aderindo, definitivamente, matriz salarial para
todos os efeitos, ressalvadas as excees previstas em lei ou norma coletiva.
O salrio compe-se, de modo caracterstico, de vrios elementos. De fato,
embora haja uma parcela salarial principal, mais destacada e significativa que as
demais (o salrio bsico), a figura do salrio no se resume a esta exclusiva
parcela. H outras fraes econmicas integrantes do salrio que podem ser
permanentes ou excepcionais, tais como os adicionais, as comisses, os prmios,
as gratificaes, etc.; sendo permanentes, possuem, para os efeitos legais, a
mesma natureza salarial.

3.4.10 Irredutibilidade

O salrio nominalmente irredutvel, salvo o disposto em conveno ou


acordo coletivo (art. 7, IV da CF/88). As Constituies brasileiras at 1988 no
contemplavam nenhum dispositivo sobre irredutibilidade do salrio.
No

havia

meno

direta

da

lei

constitucional

brasileira

sobre

irredutibilidade de salrio. O texto aplicvel sempre que surgia a questo era a


CLT, art. 468, inespecfico, porque amplo para as alteraes das condies de
trabalho em geral, vedando-as sempre que no resultem do mtuo consenso com
o empregado e, ainda assim, desde que lhe trouxessem prejuzos, direta ou
indiretamente, sob pena de nulidade da modificao.

73

As razes que determinam a irredutibilidade de salrio em sede individual


so de ordem econmica e alimentar, uma vez que, permitida a sua reduo, o
empregado no teria a segurana necessria para manter o ganho que conta
para a sua subsistncia.
Quando a legislao brasileira dispe sobre irredutibilidade salarial, o seu
comando dirigido diretamente ao empregador, para proibi-lo de pagar ao
mesmo empregado salrio inferior ao que vinha mantendo, mas tambm, um
princpio a ser observado pelo governo, na elaborao e execuo da sua poltica
salarial, sem o que o mandamento careceria de sentido e efetividade.
Preleciona Amauri Mascaro Nascimento que:
Na dimenso jurdica, a irredutibilidade uma proteo no do valor real,
mas da expresso nominal do salrio, para impedir que as quantias que
esto sendo pagas venham a ser nominalmente destitudas, o que
contraria as regras gerais de proteo ao salrio, dentre as quais a do
pacta sund servanda. O salrio contratual deve ser mantido pelo
empregador, porque houve acordo nesse sentido, expresso ou tcito,
obrigando-o perante o trabalhador. (NASCIMENTO, 1997, p. 172-173).

O mesmo autor, em outra obra, defende que:


A reduo jurdica do salrio pode ocorrer de forma direta ou indireta;
aquela, quando o empregador diminui a quantia paga ao empregado;
esta, quando o patro diminui os servios que distribui ao empregado,
em especial quando a remunerao por produo, de modo a afet-la
sensivelmente.
Se o empregador passa a pagar ao mesmo empregado um salrio
menor, houve reduo direta; mas se reduz a sua jornada de trabalho, a
sua carga de servio ou o nmero de unidades ou peas com que
habitualmente opera, com a correspondente reduo do ganho, houve,
neste caso, reduo indireta de salrios.
Tanto a reduo direta como a indireta so vedadas pela Constituio,
que estar infringida no s nos casos em que o valor nominal do salrio
for rebaixado como, tambm, quando o empregador diminuir a carga de
servio para, desse modo, inibir substancialmente o ganho mensal do
trabalhador. (NASCIMENTO, 2008, p. 224).

Neste ponto, convm sejam ressaltados dois enfoques importantes: a) o


salrio irredutvel individualmente; b) o salrio pode ser reduzido, coletivamente,
por empresas (acordo coletivo) ou por categoria (conveno coletiva).
A primeira hiptese continua sufragando, de forma conjunta, tanto a
irredutibilidade do salrio como a irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas, e,

74

portanto, da retribuio pelo servio prestado, protees essas que se dirigem,


quanto reduo salarial, ao empregador e, quanto renncia do direito, ao
empregado. Fecha-se, com tais princpios, a possibilidade de reduo, direta ou
indireta, do salrio ou vantagens salariais, ainda que com o consentimento do
empregado, a teor do art. 468 da CLT, como um dos dispositivos mais
significativos e tutelares do Direito do Trabalho.
A segunda hiptese, que procura dar maior nfase ao coletivo sobre o
individual, acabou sendo permitida pela Carta Magna de 1988, sempre com a
participao sindical, conforme previsto no art. 7, VI e art. 8, VI.
Mrcio Tlio Viana pontua que:
verdade que em teoria essa parte da norma valoriza a autonomia
privada coletiva; mas na prtica a desvaloriza, pois permite que a
categoria econmica avance sobre as conquistas dos trabalhadores,
invertendo a lgica da conveno coletiva. que, num contexto marcado
pelo desemprego, trabalho informal e reestruturao produtiva, j no h
equilbrio entre os atores coletivos. Assim, o resultado pode ser a
precarizao que acaba deslegitimando e enfraquecendo ainda mais o
sindicato.
De todo modo, possvel atenuar os riscos. Basta concluir que s pode
haver reduo salarial: a) diante de uma contrapartida real e
compensadora; e b) se no se tratar de salrio fixado por lei, o que
impediria, por exemplo, que o adicional de periculosidade fosse
diminudo por conveno coletiva, como vem permitindo o TST (Smula
n. 364, II) (VIANA, 2008, p. 112).

No se pode deixar de mencionar as hipteses nas quais no h


propriamente reduo. Quando o salrio condicionado e, por esse motivo, deixa
de ser pago, no o mesmo que diminuio do salrio e no contraria o princpio
da irredutibilidade salarial.
H vrias formas de pagamento sob condio, o que significa que sero
mantidas enquanto perdurar a causa que as justificava, cessando o pagamento,
de pleno direito, quando desaparecidas essas causas.
Pode-se exemplificar algumas hipteses de salrio sob condio. Quando
algum exerce cargo de confiana em razo do qual recebe gratificao de
funo, no ilcito deixar de ser paga a gratificao quando cessar o exerccio
do cargo, uma vez que essa gratificao vinculada ao cargo e devida,
unicamente, ao seu ocupante. As comisses do empregado vendedor so
contraprestativas das vendas efetuadas por ele, de modo que o seu montante

75

oscila na proporo direta do volume de vendas. O adicional de transferncia


pode ser retirado se cessada a transferncia do empregado para localidade
diversa daquela em que a relao de emprego desenvolvida. O adicional de
insalubridade pode ser suprimido quando, com o uso de equipamentos
adequados, o trabalhador no expuser mais a risco a sua sade. O adicional de
periculosidade deixa de ser devido se o empregado no mais prestar servios em
contato permanente com inflamveis, explosivos ou em setor de eletricidade. O
adicional noturno s devido ao empregado enquanto cumprir horas noturnas.
Os exemplos enumerados so suficientes para mostrar que h salrios sob
condio, e o no cumprimento desta os afeta, mas no se confunde com
reduo de salrios, que se caracteriza diante da percepo de remuneraes
incondicionadas.
A Constituio da Repblica de 1988 revogou o artigo 503 da CLT que
permitia o ato unilateral do empregador de reduo dos salrios em at 25%
(vinte e cinco por cento), nos casos de fora maior ou prejuzos devidamente
comprovados. Esta no mais permitida. A reduo ser sempre, em qualquer
caso, ainda que haja fora maior, ato jurdico consensual bilateral, s podendo
ocorrer por intermdio do sindicato dos empregados.
Alm da Consolidao das Leis do Trabalho, a Lei n. 4.923/65, igualmente
anterior Constituio de 1988, dispe sobre reduo do salrio e da jornada de
trabalho. Dispe, em resumo, que a empresa que, em face de conjuntura
econmica,

devidamente

comprovada,

encontrar-se

em

condies

que

recomendem, transitoriamente, a reduo da jornada normal ou do nmero de


dias de trabalho, poder faz-lo, mediante prvio acordo com a entidade sindical
representativa dos seus empregados, homologado pela Delegacia Regional do
Trabalho, por prazo certo, no excedente de 3 (trs) meses, prorrogvel, nas
mesmas condies, se ainda indispensvel, e sempre de modo que a reduo do
salrio mensal resultante no seja superior a 25% (vinte e cinco por cento) do
salrio

contratual,

respeitado

salrio

mnimo

regional,

reduzidas

proporcionalmente a remunerao e as gratificaes de gerentes e diretores. No


havendo acordo, poder a empresa submeter o caso Justia do Trabalho. As
empresas que tiveram autorizao para reduo de tempo e trabalho, nos termos
do art. 2 e seus pargrafos, no podero, at 6 (seis) meses depois da cessao
desse regime admitir novos empregados antes de readmitirem os que tenham

76

sido dispensados pelos motivos que hajam justificado a citada reduo ou


comprovarem que no atenderam, no prazo de 8 (oito) dias, ao chamado para
readmisso. igualmente vedado s empresas trabalhar em regime de horas
extraordinrias, com algumas ressalvas (art. 61, e 1 e 2, da CLT).
A Lei 4.923/65 tida como recepcionada pela Carta de 1988, em face de a
lei j prever o requisito da negociao coletiva para a reduo de jornada e
salrio. Entretanto, da mesma forma que o art. 503 da CLT no foi recepcionado
pela Constituio da Repblica de 1988, o 2 da Lei. 4.923/1965 tambm foi
revogada por ela, uma vez que facultava ao empregador submeter a deciso da
reduo de jornada e salrios Justia do Trabalho, caso no houvesse acordo
com a entidade sindical. que essa atribuio redutora no foi estendida ao
Judicirio Trabalhista, mas apenas negociao coletiva sindical.
De acordo com Amauri Mascaro Nascimento:
Reconhea-se que os requisitos antes previstos para a reduo de
jornada e do trabalho no mais subsistem, o prazo de 3 (trs) meses
para a durao do acordo, o limite do percentual a 25%, a proibio da
retirada de gratificaes pelos gerentes e diretores, a proibio da
admisso de novos empregados durante 6 (seis) meses e a prestao
de horas extras.
A Constituio Federal de 1988 no s no reproduziu as exigncias
antes estabelecidas pela lei como adotou critrio diverso. Antes, a lei
encarregava-se de fixar as condies a serem observadas para a
validade da reduo. Agora, cabe ao sindicato estipulante, mediante
acordo ou conveno coletiva, estabelecer quais sero essas condies,
que podem ser as mesmas, desde que haja referncia em clusula do
acordo coletivo, mais amplas ou menos amplas, dependendo do
entendimento entre as partes interessadas. (NASCIMENTO, 2008, p.
226).

3.4.11 Inalterabilidade

Amparado pelas garantias legais e constitucionais, o salrio inaltervel


pela simples vontade do empregador. Desde h muito, as leis reguladoras do
trabalho, atravs da relao de emprego, buscam assegurar a inalterabilidade do
salrio de forma unilateral pelo empregador.
Com o avano natural do Direito, a inalterabilidade do salrio passou a ter
uma forte aliada que a Constituio da Repblica de 1988. Esta que a norma

77

maior de uma nao veio reforar a garantia legal e elev-la a nvel de garantia
Constitucional, dando a inalterabilidade, a caracterstica de um direito maior.
A forma de apurao e de pagamento do salrio , em regra, inaltervel,
somente admitindo-se a alterao, de comum acordo se dela no resultar
qualquer prejuzo ao empregado.
A alterao de forma ou modo de pagamento dos salrios disciplinada
pelo princpio geral das modificaes das condies do trabalho. A regra a
imodificabilidade da forma (art. 468 da CLT). Assim, no pode o empregador fazer
alteraes sem o consentimento do empregado. Mesmo com a anuncia do
trabalhador, sero consideradas nulas, se prejudiciais. H situaes nas quais a
alterao tolerada. So os mesmos casos nos quais autorizado o jus variandi
do empregador.

3.4.12 Periodicidade do pagamento

A periodicidade outro requisito que configura o conceito de salrio. No


coincidem com mensalidade. Periodicidade significa que o pagamento do salrio
faz-se em determinados intervalos mximos estabelecidos pelas normas jurdicas.
A periodicidade d-se em decorrncia do fato de ser o salrio uma
prestao de trato sucessivo, que se repe, reiteradamente, ao longo do contrato.
Segundo a legislao brasileira, o pagamento do salrio, qualquer que seja
a modalidade do trabalho, no deve ser estipulado por perodo superior a um
ms, salvo no que diz respeito a comisses, percentagens e gratificaes.
Ressalte-se, contudo, que no grupo das chamadas percentagens, os adicionais
legais seguem, sim, a mesma regra de periodicidade mensal aplicvel ao salrio
bsico.
A CLT em seu art. 459 fixa, como dia de pagamento, o quinto dia til do
ms subseqente ao do vencimento. Se o salrio pago por quinzena ou
semana, o pagamento ser efetuado no quinto dia seguinte ao vencimento.
O atraso no pagamento do salrio denominado mora salarial. Havendo
mora salarial dois efeitos podem resultar, um refletindo-se sobre o contrato de
trabalho e outro sobre o empregador. O contrato de trabalho, no caso de mora

78

salarial, pode, a critrio do empregado, ser rescindido como dispensa indireta pelo
descumprimento das obrigaes do empregador (art. 483, d da CLT). O
empregador, no mesmo caso, passvel de sanes de ordem fiscal (Decreto-lei
n. 368). A Constituio da Repblica de 1988 (art. 7, X) prev a punio do
empregador que retiver dolosamente os salrios.

3.4.13 Intangibilidade

Ao empregador vedado efetuar qualquer desconto nos salrios do


empregado, salvo se o referido desconto resultar de lei, adiantamentos salariais,
norma coletiva ou ainda da adeso espontnea a determinados benefcios.
Enfocar-se- mais, a intangibilidade salarial no prximo captulo relativo
aos Princpios de Direito do Trabalho.

3.4.14 Impenhorabilidade

O salrio impenhorvel, salvo na hiptese de pagamento de penso


alimentcia. A regra est escrita no inciso IV do art. 649, do CPC, in verbis:
Art. 649 So absolutamente impenhorveis:
IV - os vencimentos, subsdios, soldos, salrios, remuneraes,
proventos de aposentadoria, penses, peclios e montepios; as quantias
recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do
devedor e sua famlia, os ganhos de trabalhador autnomo e os
honorrios de profissional liberal, observado o disposto no 3 deste
artigo.
[...]
o

2 - O disposto no inciso IV do caput deste artigo no se aplica no


caso de penhora para pagamento de prestao alimentcia.

A impenhorabilidade do salrio do trabalhador representa uma das mais


relevantes garantias sobrevivncia deste. Sabe-se, sem muito esforo, que o
credor tem direito ao recebimento de seu crdito, mas tambm, que o trabalhador

79

tem direito vida e dignidade pessoal. So, em verdade, direitos em confronto e


que h necessidade de equao. Nessa hora que aparece, o tambm,
importante princpio da proporcionalidade ou da razoabilidade, exigindo do
intrprete habilidade para lidar com os princpios em confronto. Exige-se que se
d prioridade aos princpios mais importantes pelos olhares da racionalidade.
A regra da impenhorabilidade absoluta do salrio, adotada pela lei
brasileira, tem sido criticada por alguns doutrinadores. Sustentam alguns, que a
proteo s se justifica parcialmente, quer em relao ao montante da
remunerao, quer em relao forma do pagamento. Para os adeptos dessa
corrente doutrinria, a impenhorabilidade somente deve existir em relao
determinada parte do salrio, podendo a outra ser objeto de penhora. Outros se
inclinam pelo sistema da impenhorabilidade progressiva, em virtude da qual a
parte penhorvel ser tanto maior quanto mais elevado for o salrio do
empregado. Segundo Orlando Gomes (2005, p. 285), esse sistema, ajusta-se
perfeitamente aos fundamentos filosficos do Direito do Trabalho, que, ao
contrrio do direito comum, distingue situaes para dispensar a proteo
adequada. Finalmente, h quem pense que certas formas de remunerao,
como, por exemplo, a participao nos lucros da empresa, posto que no tem
natureza salarial, no devem estar isentos de penhora.
J possvel colacionar Jurisprudncias acerca da penhorabilidade do
salrio, quando se estiver sendo discutido verbas de natureza alimentar, tais
como:
PENHORA SOBRE SALRIO. CRDITO DE NATUREZA ALIMENTAR.
POSSIBILIDADE - A impenhorabilidade dos salrios, verdade, goza de
proteo estatal, atravs do dispositivo legal de todos conhecido (art.
649, IV, CPC), visando preservar a dignidade do executado de maneira a
lhe garantir os meios necessrios de provimento da prpria subsistncia
e da de sua famlia. A hermenutica que desse histrico dispositivo pode
advir a de que a vida humana merece guarida to especial que, alm
da proteo que se lhe d o aparelho repressivo do Estado, cuidando
para que a espcie seja preservada inclume e segura e da os
cnones norteadores do direito penal , tambm os negcios jurdicos
encetados pelo homem no lhe devam ser to adversos que o levem a
no dispor de condies bsicas de sobrevivncia para si e para sua
famlia. O princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento da
Repblica Federativa do Brasil, que d o envoltrio geral do captulo dos
direitos fundamentais explicitados na Carta Magna brasileira, no
discrimina quem o seu destinatrio; antes ao contrrio, alberga em si
todos os que no solo ptrio estejam, firme no generalista dispositivo que
inaugura o elenco dos direitos e deveres individuais e coletivos
expressos na Constituio, segundo o qual todos so iguais perante a

80

lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e


aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida,
liberdade, igualdade, segurana e propriedade. Assim considerada,
uma vida humana no se sobrepe a outra, fundamentalmente, e no h
porque proteger-se uma em detrimento de uma que lhe semelhante.
Ambas tm, no ordenamento jurdico, um cabedal de normas protetivas
indistintas, se as visualizarmos sobre o prisma dos fatos e valores que a
informam. Na Justia Laboral discutem-se crditos de natureza
alimentar, essenciais sobrevivncia e manuteno da dignidade
mnima da pessoa humana, a todos assegurada. Da porque, data venia,
no se pode proteger uma vida humana em detrimento da outra, razo
pela qual, o princpio da proporcionalidade autoriza que se penhore
pequena parcela do salrio a fim de que tambm a dignidade humana do
credor alimentcio seja assegurada. (TRT 5 Regio - SUBSEO II DA
SDI-I AR 00349-2007-000-05-40-3 Relatora: Des. Luza Lomba.
15.08.2007).
MANDADO DE SEGURANA. PENHORA SOBRE SALRIO DA
IMPETRANTE.
POSSIBILIDADE.
COLISO
DE
DIREITOS
FUNDAMENTAIS DA MESMA CATEGORIA. APLICAO DOS
PRINCPIOS DA PROPORCIONALIDADE, RAZOABILIDADE E
EFETIVIDADE DO PROCESSO. Conquanto a legislao ptria, mais
especificamente o artigo 649, incisos IV e VII do CPC, estabelea a
impenhorabilidade dos salrios e das penses pagas por institutos de
previdncia, tm se inclinado a doutrina e a jurisprudncia no sentido de
que, em se tratando de execuo de crdito trabalhista, o qual, como se
sabe, em regra, tambm possui natureza alimentar, perfeitamente
possvel, ante a ponderao de direitos de mesma categoria, estabelecer
constrio sobre o salrio do executado, de forma a garantir a eficcia da
tutela jurisdicional que assegurou ao trabalhador o direito ao pagamento
do seu crdito. (TRT 5 Regio - SUBSEO II DA SDI-I MS 009192005-000-05-00-9 Relatora: Des. Dbora Machado. 22.03.2006).
PENHORA PARCIAL CONTA SALRIO. POSSIBILIDADE. LIMINAR
INDEFERIDA. SEGURANA DENEGADA. A impenhorabilidade dos
salrios goza de proteo estatal, atravs do art. 649, IV, CPC, que visa
preservar a dignidade do devedor de maneira a lhe garantir os meios
necessrios de provimento da prpria subsistncia e da sua famlia. Por
outro lado, o princpio da dignidade da pessoa humana, fundamento da
Repblica Federativa do Brasil, que d o envoltrio geral do captulo dos
direitos fundamentais explicitados na Carta Magna, no discrimina quem
o seu destinatrio; antes ao contrrio, alberga em si todos os que no
solo ptrio estejam, porquanto tambm estabelece a Constituio que
todos so iguais perante a lei. Assim, uma vida humana no se sobrepe
a outra, fundamentalmente, e no h porque proteger-se uma em
detrimento de outra que lhe semelhante. Nesse sentido, contra o direito
interpretar-se a norma restritiva da Constituio apenas pelo vis da
proteo ao devedor, para que a execuo lhe seja menos gravosa. Ao
assim fazer-se, se est violando o princpio da isonomia,
constitucionalmente insculpido, e se valora desigualmente vidas
humanas, todas dignas de proteo do Estado, deixando ao revs o
crdito de natureza alimentar do obreiro. Desse modo, em nome dos
princpios da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da
proporcionalidade, da razoabilidade, da economia e celeridade
processuais e da razovel durao do processo, ante a ponderao de
interesses em conflito, entendendo possvel a penhora parcial em conta
salrio. (TRT 5 Regio - SUBSEO II DA SDI-I - MS 00513-2008-00005-00-9, Relatora Des. LUZA LOMBA, 06/02/2009).

81

Em relao ao TRT 3 Regio, encontra-se posicionam entos favorveis e


contrrios penhorabilidade do salrio:
EMENTA: SALRIO " IMPENHORABILIDADE " CRDITO
TRABALHISTA " NATUREZA ALIMENTAR " INAPLICABILIDADE DO
PARGRAFO 2 DO ART. 649 DO CPC. A Lei n. 11.382 de 2006,
alterando a redao do art. 649 do CPC, fortaleceu o dogma da
impenhorabilidade de salrios e proventos de aposentadoria,
indispensveis sobrevivncia do devedor e de sua famlia,
ressalvando-se a possibilidade de penhora em razo de prestao
alimentcia. Nesse passo, h que se consignar que no obstante o
crdito trabalhista possuir natureza alimentar, no se enquadra na
espcie "prestao alimentcia" preceituada no pargrafo 2 no
dispositivo em apreo. (TRT 3 Regio - Oitava Turma - AP 00422-1998077-03-00-7 Juza Convocada Relatora: Maria Cristina Diniz Caixeta
Data publicao: 19.07.2008).
EMENTA: SALRIO - IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA - A
impenhorabilidade absoluta dos salrios est assegurada no art. 649, IV,
do CPC, excetuando-se somente em relao ao pagamento de penso
alimentcia, qual no se equipara o crdito trabalhista. No mesmo
sentido o art. 48 da Lei n 8.112/90, segundo o qual os vencimentos, a
remunerao e os proventos no sero objeto de arresto, seqestro ou
penhora, exceto na hiptese de prestao de alimentos resultante de
deciso judicial, na forma prevista nos artigos 1694 a 1710 do Cdigo
Civil. Veja-se que, ainda que o crdito trabalhista tenha natureza
alimentar e, por esta mesma razo, carter privilegiado, no h como
estender a interpretao do referido artigo 649 do CPC, eis que o
executado tambm precisa de seu salrio para sobreviver, em
observncia aos princpios constitucionais da dignidade da pessoa
humana (art. 1, III, da CR) e do valor social do trabalho (art. 1, IV e art.
170 da CR). (TRT 3 Regio - Sexta Turma - AP 00294-2007-077-03-003 Des. Relator: Jorge Berg de Mendona Data publicao:
04.11.2008).
EMENTA: MANDADO DE SEGURANA "PENHORA CONTASALRIO" Embora o art. 649, IV, do CPC verse acerca da ilegalidade
da penhora salarial, a 1 SDI-1 deste Regional, por sua d. maioria,
entende que a imunidade versada no dispositivo civil adjetivo no pode
ter aplicao ampla irrestrita em sede trabalhista, por uma s razo: se
de natureza alimentcia se reveste o salrio do executado, esta
tambm e exatamente a qualidade inerente ao crdito exeqendo. De
resto, a impenhorabilidade no regra absoluta, devendo ser examinada
individualmente, caso a caso. Invocando a sabedoria popular " sempre
pertinente, de que no se pode despir um santo para vestir outro,
concede-se parcialmente a segurana apenas para limitar a ordem de
penhora da conta-salrio. (TRT 3 Regio - 1 Seo Espec. de Dissdios
Individuais - MS 00431-2005-000-03-00-2 Des. Relator: Joo Bosco
Pinto Lara Data publicao: 19.08.2005).
EMENTA: AGRAVO DE PETIO " PENHORA DE SALRIO "
LEGALIDADE. O artigo 649, inciso IV, do CPC, de fato, considera
absolutamente impenhorveis os vencimentos dos funcionrios pblicos.
Abre exceo, contudo, para o pagamento de prestao alimentcia.
Assim, deve-se considerar que, se o que se executa o crdito
trabalhista do empregado, esse tambm se reveste de ntida natureza
alimentar. H-de-se ressaltar, ainda, que o artigo 884, da CLT, no
impe limites penhora, bem como o artigo 655, do CPC - no fazendo

82

qualquer ressalva, quanto origem do dinheiro encontrado, em contacorrente. (TRT 3 Regio - Primeira Turma - AP 00207-2004-024-03-00-0
Des. Relator: Manuel cndido Rodrigues Data publicao:
10.12.2005).

O TST, ao contrrio, em recentes decises tem mantido o entendimento de


impenhorabilidade do salrio, mesmo em crditos de natureza alimentar:
RECURSO DE REVISTA. EXECUO. PENHORA DE SALRIO.
OFENSA AO PRINCPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEO DO
SALRIO.
ART.
7,
X,
DA
CONSTITUIO
FEDERAL.
Viola o princpio constitucional da proteo do salrio (art. 7, X) o
acrdo do Tribunal Regional que determina a penhora do salrio do
devedor na execuo trabalhista. Transgredir um princpio constitucional
mais grave que violar uma regra. O inciso IV do art. 649 do Cdigo de
Processo Civil, que estabelece a impenhorabilidade absoluta dos
salrios, apenas cumpre a determinao do legislador constitucional de
regulamentar a matria. Entendimento do Tribunal Superior do Trabalho
acerca da nulidade da ordem de penhora de valores existentes na conta
de salrio do devedor trabalhista j pacificado na Orientao
Jurisprudencial n 153 da SBDI-2.
Recurso de revista conhecido e provido. (TST 1 T urma - RR
941/1998-018-10-40.4 Min. Relator: Walmir Oliveira da Costa Data
de publicao: 27.03.2009).
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PENHORA
DE SALRIOS E DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 649, IV, DO CPC. Nos termos do art. 649, IV,
do CPC, so absolutamente impenhorveis os vencimentos dos
magistrados, dos professores e dos funcionrios pblicos, os soldos e os
salrios, salvo para pagamento de prestao alimentcia. Os crditos
deferidos em reclamao trabalhista no se incluem na definio de
prestao alimentcia, no se fazendo possvel a interpretao ampliativa
do preceito legal. Impenhorvel, portanto, o salrio recebido pela
impetrante. Precedentes desta Corte. Recurso ordinrio em mandado de
segurana conhecido e provido. (TST SBDI-2 - ROMS 2036-2007000-15-00.0 Min. Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira
Data de publicao: 27.03.2009).

Daniel Amorim Assumpo Neves (2005), em apurado estudo sobre a


impenhorabilidade de bens, destaca que tal instituto , em vez de regra, exceo,
no ordenamento jurdico internacional, exatamente porque o legislador, atento s
disposies constitucionais de igualdade, buscou o ponto de equilbrio entre as
vidas humanas em jogo, tanto a do devedor quanto a do credor. O autor traz
vrias experincias internacionais acerca da impenhorabilidade de salrios.
No direito alemo h previso expressa sobre a possibilidade de penhora
parcial dos salrios, j que no art. 811, n. 8, considera-se impenhorvel apenas o
mnimo para preservar as necessidades bsicas e imediatas do executado, sendo
impenhorvel somente os valores necessrios para suprir o lapso temporal entre

83

a penhora e o prximo pagamento. Segundo Daniel Amorim Assumpo Neves


(2005, p. 53), parece que os valores so arbitrados pelo prprio magistrado no
caso concreto, levando-se em considerao o valor do salrio ganho pelo
executado e suas necessidades.
No direito polons h previso de preservao de dois salrio mnimos
(impenhorabilidade absoluta) e a partir da permitindo-se a penhora de at um
quinto dos vencimentos.
No direito portugus, existe previso no Cdigo de Processo Civil, de que
somente 2/3 do salrio so impenhorveis, admitindo-se que a penhora incida
sobre o 1/3 restante. A penhorabilidade parcial do salrio encarada com
tamanha naturalidade no direito portugus que Jos Alberto dos Reis, citado por
Daniel Amorim Assumpo Neves assim se manifestou sobre o nosso sistema de
iseno total:
O sistema brasileiro parece-nos inaceitvel. No se compreende que
fiquem inteiramente isentos os vencimentos e soldos, por mais elevados
que sejam. H aqui um desequilbrio manifesto entre o interesse do
credor e do devedor; permite-se a este que continue a manter o seu teor
de vida, que no sofra restries algumas no seu conforto e nas suas
comodidades, apesar de no pagar aos credores as dvidas que
contraiu (NEVES, 2005, p. 54).

Na Espanha a disposio da Ley de Enjuiciamiento Civil, determina uma


progresso de percentagens dos vencimentos, determinando-se a penhora
dependendo do valor do salrio do executado. A Lei cria um valor mnimo,
absolutamente impenhorvel, e a partir desse valor, estabelece a possibilidade de
penhora de 30% a 90%, dependendo da faixa em que se verifica o valor total dos
vencimentos.
No direito argentino, existe previso expressa de possibilidade de penhora
em at 20% do valor do salrio que exceder o valor estritamente necessrio
subsistncia do alimentante. A porcentagem, no caso concreto, encontra um teto
mximo na legislao, devendo o juiz levar em considerao as circunstncias do
caso concreto para fundamentar sua deciso.
Tambm, nos pases da famlia da commom law possvel a penhora de
parte do salrio do executado. Nos Estados Unidos, existe verdadeira
discricionariedade judicial no arbitramento da porcentagem do salrio, que pode
ser objeto de penhora, levando o juiz em considerao as necessidades mnimas

84

do devedor e de sua famlia no caso concreto. Apesar dessa margem de atuao


do juiz, que aparentemente no teria limitaes na fixao da porcentagem a ser
penhorada, e por conseqncia, a ser preservada, existe lei federal que limita tal
desconto, exigindo que na fixao da penhora o devedor mantenha no mnimo
75% ou 30 vezes o valor do salrio mnimo horrio, o que for maior.
A questo da impenhorabilidade salarial extremamente delicada e
controversa, na medida em que envolve o crdito alimentar do empregado,
necessrio a sua sobrevivncia. No entanto, acredita-se que a penhora do salrio
dever ser permitida quando o crdito for de natureza alimentar, dando uma
interpretao extensiva ao art. 649, IV, 2, que prev a possibilidade de penhora
quando do pagamento de penso alimentcia.
A jurisprudncia do Tribunal de Justia de Minas Gerais entende ser
possvel a penhora salarial para crditos bancrios, sendo assim, no resta
dvida que a penhora para crdito alimentar, pela sua importncia, tambm
dever ser realizada na esfera trabalhista:
DESCONTO EM CONTA CORRENTE - ORIGEM SALARIAL
DEMONSTRADA - POSSIBILIDADE - OBRIGAO - EFETIVIDADE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - LIMITAO PENHORA DE 30% DO SALARIO. Aplicando-se os princpios da
razoabilidade e da proporcionalidade a penhora incidente sobre 30% dos
valores a serem creditados na conta corrente em que est depositada
verba cuja natureza alimentcia foi demonstrada, tem o condo de
ponderar a menor onerosidade possvel a ser imposta ao devedor com a
efetividade da execuo. (TJMG 11 Cmara Cvel - Processo:
1.0024.98.114415-7/001 Des. Relator: Selma Marques Data:
15/12/2007).
CIVIL E PROCESSO CIVIL - AO DECLARATRIA - NULIDADE DE
CLUSULA CONTRATUAL - DESCONTOS DE EMPRSTIMOS EM
CONTA CORRENTE - LIMITAO - 30% (TRINTA POR CENTO) DO
SALRIO - POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO. No se pode
apenar a inadimplncia com a condenao miserabilidade, haja vista
que dentre os fundamentos da nossa Repblica sobressai o princpio da
dignidade da pessoa humana, positivado no artigo 1, inciso III, da
Constituio Federal de 1988. Como forma de equacionar e harmonizar
os interesses em litgio, pelo princpio da razoabilidade, mister sejam
tambm valorados os interesses da instituio financeira, que concedeu
o crdito parte recorrente e esperava reav-lo remunerado na forma
contratada, devendo ser determinada a autorizao para o dbito em
conta corrente, porm limitado a 30% (trinta por cento) do salrio do
agravante que porventura seja depositado em sua conta-corrente.
(TJMG 16 Cmara Cvel - Processo: 1.0024.07.595135-0/001 Des.
Relator: Batista de Abreu Data: 20/03/2009).
AGRAVO DE INSTRUMENTO - REVISO DE CLUSULAS
CONTRATUAIS - CONTRATO BANCRIO - ESTIPULAO DE
CLUSULA PARA DESCONTO DAS PRESTAES EM CONTA-

85

SALRIO - AUSNCIA DE ABUSIVIDADE OU ILEGALIDADE POSSIBILIDADE - GARANTIA DE UM MNIMO NECESSRIO E


INDISPENSVEL PARA SUBSISTNCIA DO DEVEDOR E DE SUA
FAMLIA. vlido o desconto em conta corrente do devedor, de
prestaes contratadas, ainda que posteriormente, sob alegao de ser
o contrato de adeso e a relao de consumo, tenha o contratante
notificado a instituio financeira para cessar os descontos. razovel,
outrossim, que tal desconto no exceda a trinta por cento, quando
alcana benefcio de salrio do cliente, lembrando-se o carter alimentar
que reveste a verba em apreo. (TJMG 9 Cmara Cvel - Processo:
1.0024.07.459821-0/001 Des. Relator: Pedro Bernardes Data:
01/09/2007).

A penhora do salrio dever ser realizada, ao contrrio da legislao


comparada, de acordo com o juzo de ponderao15 do magistrado, em cada caso
concreto. No h que se estipular uma porcentagem de penhorabilidade, pois a
vinculao do salrio ao cumprimento das necessidades bsicas do empregado e
de sua famlia, varia de acordo com cada caso em particular, no sendo possvel
uma determinao prvia. Ora, o juiz que analisar o processo tambm recebe
seus vencimentos e sabe da importncia destes para a sua sobrevivncia, logo,
analisar, com cautela, as necessidades das partes.
A existncia de ponderao no um convite para o exerccio
indiscriminado de ativismo judicial, mas sim, da aproximao do juiz ao caso
concreto que exige uma anlise mais detalhada do processo, para se chegar a
um veredicto que determinar se poder haver a penhora, e em sendo a resposta
afirmativa, de quanto e de que forma ela se realizar.
Esse juzo de ponderao vinculado ao caso concreto traz a possibilidade
de aproximao do juiz realidade social, permitindo um contato maior entre o
magistrado e os jurisdicionados.
As decises judiciais enriquecem-se com a participao da sociedade.
Exemplo dessa aproximao ocorreu em relao a ADI que questionava a
15

De acordo com Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2008, p. 73) a ponderao
consiste em uma tcnica de deciso jurdica aplicvel a casos difceis, em relao aos quais a
subsuno se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situao concreta d ensejo
aplicao de normas de mesma hierarquia que indicam solues diferenciadas. Os autores ainda
afirmam que o juzo de ponderao dever ser realizado em trs etapas: Na primeira etapa, cabe
ao intrprete detectar no sistema as normas relevantes para a soluo do caso, identificando
eventuais conflitos entre elas. Na segunda etapa, cabe examinar os fatos, as circunstncias
concretas do caso e sua interao com os elementos normativos. A terceira fase dedicada
deciso, os diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos do caso concreto estaro
sendo examinados de forma conjunta, de modo a apurar os pesos que devem ser atribudos aos
diversos elementos em disputa e, portanto, o grupo de normas que deve preponderar no caso.

86

inconstitucionalidade da lei de biosegurana, ao permitir a utilizao das clulastronco para pesquisas cientficas. Antes do STF decidir a questo, esse Tribunal
ouviu diversos membros da Igreja, mdicos, pessoas com deficincia, como
representantes da sociedade para chegar a uma deciso.
Portanto, a penhorabilidade do salrio dever ser permitida para crditos
de mesma natureza alimentar, levando-se em conta a dignidade da pessoa
humana do credor - que no menor ou maior do que a do devedor.
O princpio expresso no art. 1, III da Constituio Federal abrange a todos
de forma equnime, de forma que o importante que a penhora no prejudique a
fruio do mnimo existencial, conforme garantia constitucional prevista no art. 7,
IV.

3.4.15 Super-privilgio

A quebra da empresa pe em risco os direitos dos trabalhadores, inclusive


salrios, porque normalmente no h bens suficientes que possam ser
transformados em dinheiro para quitar todos os dbitos. Os empregados esto
sujeitos a perder os esforos despendidos pelo trabalho. Por esse motivo, na
falncia h um tratamento especial aos crditos trabalhistas, o que inclui os
salrios.
Os crditos de natureza trabalhista gozam de prioridade em seu
recebimento quando se tratar de concurso de credores, quer em processo de
falncia (art. 449, 1, da CLT), quer em processo de execuo (arts. 613 e 711
do CPC e art. 186 do CTN).
A Lei n. 11.101/2005, que trata da falncia e recuperao de empresas,
dispe que cada trabalhador poder habilitar na massa o respectivo crdito
trabalhista at o equivalente a 150 salrios mnimos, montante que ter
preferncia sobre os demais valores devidos a credores; o que exceder desse
importe ter que ser habilitado como crdito quirografrio, sem preferncia (art.
83, I, da Lei 11.101/05). A falncia no prejudica, nem impede, o pagamento
direto e imediato dos crditos trabalhistas vencidos nos trs meses anteriores
esta, desde que haja meios para tanto.

87

De outra forma, merece ateno, tambm, a sistematizao que garante a


preferncia do salrio sobre os crditos de natureza tributria. Declara o art. 186
do Cdigo Tributrio Nacional que o crdito tributrio prefere a qualquer outro,
seja qual for a natureza ou o tempo da constituio deste, ressalvados os crditos
decorrentes da legislao do trabalho.
Mais uma vez, diante da caracterstica do super-privilgio, evidente a
importncia do salrio e de sua proteo no Direito brasileiro.

3.4.16 Ps-numerao

Embora as partes do contrato de trabalho tenham obrigaes recprocas, o


pagamento do salrio s exigvel, em regra, aps a prestao do trabalho.
Excepcionalmente, verifica-se a prestao antecipada, como nas frias anuais,
ainda assim, num momento em que inexigvel a prestao do trabalho.
A ps-numerao pode, tambm, atenuar-se nos casos de pagamento
salarial em utilidades. Nesses casos, tende a ocorrer o prvio recebimento do
salrio, antes de seu efetivo vencimento mensal, pois a utilidade costuma ser
desfrutada ao longo de todo o ms, escapando, desse modo, da caracterstica da
ps-numerao.

3.4.17 A determinao heternoma do salrio

Essa ltima caracterstica do salrio citada por Orlando Gomes e Elson


Gottschalk que assim a definem:
Atualmente, cada vez mais se acentua a transferncia da determinao
da taxa salarial da autonomia privada para o plano legal ou normativo.
Ora ascende determinao da denominada autonomia coletiva, ora
resulta da imposio legal ou judiciria (lei ou sentena normativa). O
contrato individual de trabalho, que outrora era a sede normal da
determinao da taxa salarial, cada vez mais est cedendo lugar a
outras fontes de regulamentao salarial. O instrumento mais apropriado
para esta determinao a conveno coletiva, sobretudo no que tange

88

ao salrio profissional. A lei, nos pases em que no se consolidou a


organizao profissional, como o caso brasileiro, o instrumento
adequado determinao do salrio mnimo. A sentena coletiva ou
normativa tambm se constitui fonte heternoma dos salrios, entre ns.
Esta , tambm, uma das peculiaridades do salrio, no encontradia
em outras formas de retribuio apropriadas a outras espcies de
contrato. (GOMES; GOTTSCHALK, 2005, p. 230).

Efetivamente, na tradio do Direito do Trabalho, o salrio verba cujo


valor tende a ser fixado por fora de norma exterior vontade das partes
contratuais, seja a normatividade autnoma negociada coletivamente, ou seja, a
normatividade heternoma estatal. claro que os salrios podero, tambm, ser
fixados atravs da vontade das partes, mas desde que respeitados os limites
mnimos fixados por normas jurdicas (salrio mnimo legal, profissional ou
normativo).

89

4.

PRINCPIOS

DO

DIREITO

DO

TRABALHO

INTIMAMENTE

RELACIONADOS AO SALRIO

Etimologicamente derivado do latim principium, os princpios representam


os requisitos primordiais, estabelecidos com base em uma cincia.
Quando se fala em um princpio, imagina-se a causa primria de algo ou de
algum campo do saber, ou a respectiva proposio que lhe serve de base. , em
sntese, um comeo, um ponto de partida, um fundamento, um alicerce, um
elemento vital, a essncia de onde algo procede. Princpios so, assim, as
essncias fundamentais das coisas, os pressupostos de validade das demais
asseres que compem determinado campo do saber.
O Direito do Trabalho dotado de princpios especiais que firmam sua
autonomia e especificidade, no contexto do universo jurdico contemporneo. O
Direito tem suas razes fincadas nos princpios que o fecundam, orienta-se sob a
sombra dos mesmos e de acordo com eles, deve realizar-se.
Segundo Celso Antnio Bandeira de Mello:
Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro
alicerce dele, disposio que se irradia sobre diferentes normas,
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua exata
compreenso e inteligncia exatamente por definir a lgica e a
racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d
sentido harmnico. o conhecimento dos princpios que preside a
inteleco das diferentes partes componentes do todo unitrio que h por
nome sistema jurdico positivo. (MELLO, 2003, p. 817).

J Miguel Reale afirma que:


Princpios so verdades fundantes de um sistema de conhecimento,
como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas,
mas tambm por motivos de ordem prtica de carter operacional, isto ,
como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da prxis.
(REALE, 2002, p. 305).

Jos Cretella Jr. (1997, p.7) entende que princpios de uma cincia so as
proposies

bsicas

fundamentais,

tpicas,

que

condicionam

todas

as

estruturaes subseqentes. Princpios, nesse sentido, so os alicerces da


cincia.

90

Amrico Pl Rodriguez (2000, p. 17) define os princpios como linhas


diretrizes que informam algumas normas e inspiram, direta ou indiretamente, uma
srie de solues, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovao
de novas normas, orientar a interpretao das existentes, e resolver casos no
previstos.
Arnaldo Sussekind e outros (2005, p. 141-142) defendem que princpios
so enunciados genricos explicitados ou deduzidos do ordenamento jurdico
pertinente, destinados a iluminar tanto o legislador, ao elaborar as leis dos
respectivos sistemas, como o intrprete, ao aplicar as normas ou sanar
omisses.
Para Maurcio Godinho Delgado (2006, p. 187) os princpios conceituamse como proposies fundamentais que informam a compreenso do fenmeno
jurdico. So diretrizes centrais que se inferem de um sistema jurdico e que, aps
inferidas, a ele se reportam, informando-o.
Os princpios do Direito do Trabalho conferem a esse ramo especializado
do Direito uma marca distintiva em relao ao universo jurdico geral16.

So

imprescindveis para a caracterizao e delimitao do Direito do Trabalho, de


maneira a impedir a perda de sua estrutura conceitual, alm dos princpios
servirem, como diretrizes de orientao de suas normas.
Os princpios especiais do Direito do Trabalho no se confundem com os
princpios especiais de outros ramos do Direito, justificando sua autonomia e
peculiaridade. Outrossim, tais princpios devem estar conexos, harmnicos entre
si, conduzindo de modo unido e coeso o ramo de Direito autnomo.
Os princpios so muito importantes para o Direito do Trabalho e tm como
funes informar o legislador, orientar o juiz na sua atividade interpretativa, e, por
fim, integrar o direito, que sua funo normativa.
Amrico Pl Rodriguez (2000) ressalta a importncia dos princpios desse
ramo do Direito, afirmando que eles constituem o fundamento do ordenamento
jurdico trabalhista e, consequentemente, entre eles e os preceitos legais, no
pode haver contradio. Para o autor, tais princpios esto acima do Direito

16

Aos princpios do Direito do Trabalho fez expressa meno a CLT, em seu art. 8, quando, ao se
referir a outros princpios e normas gerais de direito, especificou, logo em seguida,
principalmente do direito do trabalho.

91

positivo, servindo de elemento inspirador, no podendo, porm, tornarem-se


independentes dele, pois influenciam-se, mutuamente.
Tratando dos princpios do Direito do Trabalho, Alfredo Ruprecht deduz as
seguintes conseqncias:
1) tm o carter de preceitos jurdicos que podem ser aplicados por
autoridade judicial; 2) tm carter normativo, pois se aplicam a situaes
de fato e de direito; 3) so eles os preceitos que sustentam e tipificam o
Direito do Trabalho; 4) orientam a interpretao da lei e solucionam
situaes de dvida ou no previstas; 5) do unidade e confiana
disciplina. (RUPRECHT, 1995, p. 9-10).

Os princpios tambm so fundamentais para descobrir-se o verdadeiro


sentido da norma trabalhista que fundamenta o direito laboral.
Com razo, sustenta Celso Antnio Bandeira de Mello que:
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma
qualquer. A desateno ao princpio implica ofensa no apenas a um
especfico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de comandos.
a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o
escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia contra todo o
sistema, subverso de seus valores fundamentais, contumlia irremissvel
a seu arcabouo lgico e corroso de sua estrutura interna. Isto porque,
com ofend-lo, abatem-se as vigas que o sustm e alui-se toda a estrutura
nelas esforada. (MELLO, 2003, p. 818).

Primeiramente, tratar-se- do Princpio da Proteo, que a regra basilar


de todo o direito trabalhista, e explica sua estrutura e funcionamento geral, alm
do mais, todos os outros princpios trabalhistas decorrem do princpio protetor, ou
com ele possuem conexo, para ento, posteriormente, tratar-se dos princpios
que, dentro do Direito do Trabalho, formam um ncleo que se refere, direta ou
indiretamente, ao salrio.

4.1

Princpio da proteo

O princpio protetor do empregado est vinculado prpria razo de ser do


Direito do Trabalho, que responde ao propsito de nivelar desigualdades. o
princpio nuclear deste ramo do Direito.

92

Este princpio conhecido, tambm, como princpio mais favorvel,


princpio tutelar, princpio tutelar-protetor, princpio protetor e princpio da
proteo.
Historicamente, o Direito do Trabalho surgiu como conseqncia de que a
liberdade de contrato entre pessoas com poder e capacidade econmica
desiguais conduzia a diferentes formas de explorao, abusivas e inquas.
O legislador no pde mais manter a fico de igualdade existente entre as
partes do contrato de trabalho, e inclinou-se para uma compensao dessa
desigualdade econmica desfavorvel ao trabalhador com uma proteo jurdica
a ele favorvel.
Luiz de Pinho Pedreira da Silva (1999, p. 22) destaca a noo de contrato
de trabalho como contrato de adeso e defende que o motivo da proteo a
inferioridade do contratante amparado em face do outro, cuja superioridade
permite-lhe impor, unilateralmente, as clusulas do contrato, que o primeiro no
tem a possibilidade de discutir, cabendo-lhe aceit-las ou recus-las em bloco.
O empregado coloca-se, de fato, sempre em uma posio desfavorvel,
em relao quele que se aproveita dos frutos do seu trabalho, quando celebra
um contrato de emprego, pois as especificidades intrnsecas ao mercado de
trabalho geram uma verdadeira opresso ao trabalhador, pelo capitalista, antes
mesmo que entre eles estabelea-se a relao de trabalho, e essa opresso
reproduzir-se- durante toda a vigncia do pacto laboral.
O Direito do Trabalho, atravs do princpio da proteo, reconhece a
desigualdade de fato entre os sujeitos da relao jurdica de trabalho, promove a
atenuao da inferioridade econmica, hierrquica e intelectual dos trabalhadores
(SILVA, 1999, p. 28).
O fundamento desse princpio decorre do art. 5, I da CF/88, segundo o
qual todos so iguais perante a lei. Como a desigualdade econmica um fato,
dar tratamento isonmico s partes significa utilizar da mxima aristotlica e
tratar, igualmente, os iguais e, desigualmente, os desiguais, na exata medida de
suas desigualdades.
Assim, pode-se dizer que o Direito do Trabalho um Direito especial, que
se distingue do Direito Comum, especialmente porque, enquanto o segundo
supe a igualdade das partes, o primeiro pressupe uma situao de

93

desigualdade que ele tende a corrigir com outras desigualdades. O Direito do


Trabalho busca a igualdade material, substancial e no meramente formal.
Para Maurcio Godinho Delgado:
O princpio protetor do empregado informa que: o Direito do Trabalho
estrutura em seu interior, com suas regras, institutos, princpios e
presunes prprias, uma teia de proteo parte hipossuficiente na
relao empregatcia o obreiro visando retificar (ou atenuar), no
plano jurdico, o desequilbrio inerente ao plano ftico do contrato de
trabalho. (DELGADO, 2001, p. 82).

Enquanto Amrico Pl Rodriguez entende que este princpio manifesta-se


em trs dimenses in dbio pro operario, norma mais favorvel e condio mais
benfica Maurcio Godinho Delgado o compreende de forma mais abrangente:
Na verdade, a noo de tutela obreira e de retificao jurdica da
reconhecida desigualdade socioeconmica e de poder entre os sujeitos da
relao de emprego (idia inerente ao princpio protetor) no se desdobra
apenas nas trs citadas dimenses. Ela abrange, essencialmente, quase
todos (seno todos) os princpios especiais do Direito Individual do
Trabalho. Como excluir essa noo do princpio da imperatividade das
normas trabalhistas? Ou do princpio da indisponibilidade dos direitos
trabalhistas? Ou do princpio da inalterabilidade contratual lesiva? Ou da
proposio relativa continuidade da relao de emprego? Ou da noo
genrica de despersonalizao da figura do empregador (e suas inmeras
conseqncias protetivas ao obreiro)? Ou do princpio da irretroao das
nulidades? E assim sucessivamente. Todos esses outros princpios
especiais tambm criam, no mbito de sua abrangncia, uma proteo
especial aos interesses contratuais obreiros, buscando retificar,
juridicamente, uma diferena prtica de poder e de influncia econmica e
social apreendida entre os sujeitos da relao empregatcia.
Desse modo, o princpio tutelar no se desdobraria em apenas trs outros
mas seria inspirador amplo do complexo de regras, princpios e institutos
que compem esse ramo jurdico especializado. (DELGADO, 2001, p. 83).

Por si s, o princpio da proteo representa uma lei geral, dela derivando


todas as outras. O vocbulo proteo transmite a idia de que o Direito do
Trabalho protecionista, ou deve ser, enquanto necessrio. Representa uma
compensao jurdica pela desvantagem econmica presumida do empregado
perante o empregador. Constitui uma manifestao de justia social, diferente da
justia liberal que pretendia dar tratamento igualitrio, independentemente da
situao econmica ou social dos indivduos, arvorada no mais belo princpio da
liberdade, incluindo a liberdade de firmar contrato. J passou o tempo em que o
trabalho era uma mercadoria e o trabalhador uma ferramenta a mais. Sua
dignidade como ser humano deve-lhe ser amplamente reconhecida, e uma das

94

formas efetivas de o fazer criando desigualdades em seu favor, para compensar


as que influem contra ele, quer dizer, protegendo-o contra o possvel abuso
patronal.
O trabalhador, normalmente, no pode optar por no participar do mercado
de trabalho, em virtude de suas necessidades econmicas, sendo assim, a no
interveno estatal nesse mercado, em prol do trabalhador, acarretaria a
explorao cada vez mais violenta do mesmo, tornando insustentvel a prpria
mecnica do mercado.
A inferioridade dos trabalhadores consubstancial no s ao contrato
como ao prprio sistema capitalista. Haver a necessidade da proteo enquanto
este existir, pois, se assim no o for, o que valeria no contrato de trabalho seria a
lei do mais forte, e no a existncia de um sistema normativo destinado a corrigir
tais desigualdades.
Decorrentes dos fundamentos jurdico-polticos e sociolgicos do princpio
protetor encontram-se os demais princpios, vez que ele seria o inspirador amplo
do complexo de regras, princpios e institutos que compem esse ramo jurdico
especializado (DELGADO, 2001, p. 83).

4.2

Princpio da imperatividade das normas trabalhistas

tambm importante princpio do Direito do Trabalho, o da imperatividade


das normas trabalhistas.
Esta idia de imperatividade das normas trabalhistas corresponde diviso
procedente do Direito Romano entre jus cogens e jus dispositivum. O jus cogens
integrado por normas que devem ser cumpridas qualquer que seja a vontade
das partes. O jus dispositivium constitudo pelas normas que se devem cumprir,
s quando as partes no tenham estabelecido outra coisa.
Facilmente, compreende-se a incluso do Direito do Trabalho no direito
imperativo. O Direito do Trabalho tem por objeto a regulao do trabalho humano,
intelectual ou manual, produtivo e livre, prestado de forma subordinada e por
conta alheia, sendo de direito privado, j que consagra no ato e no pacto de
alienao do resultado da atividade a expresso do consentimento do trabalhador

95

livre, que se sujeita, contratualmente, s ordens e direo da pessoa que se


aproveita dos frutos dessa atividade.
O Direito do Trabalho, no entanto, no se limita regulao supletiva das
relaes

trabalhistas

privadas,

interindividuais,

trata-se

de

um

direto

manifestamente tutelar e intervencionista, que decorre da necessidade de


interveno estatal na ordem econmica e no mercado de trabalho, tendo a
funo histrica de limitar a explorao exercida sobre os trabalhadores,
satisfazendo determinadas carncias e interesses desses, mas tambm, de limitar
o horizonte das lutas operrias e a extenso do conflito social subjacente ao
sistema capitalista.
Embora, assim, o pacto de atividades que corresponde relao de
emprego, objeto do Direito do Trabalho, tenha por fundamento a liberdade de
manifestao da vontade, o Direito do Trabalho corresponde a uma forte
interveno estatal na regulao dessa relao ou situao jurdica especial,
prevalecendo, no mbito do Direito do Trabalho, o domnio de regras,
essencialmente, imperativas, que fixam, em detrimento da vontade das partes, os
parmetros mnimos a que o pacto deve estar adstrito. Nesse sentido, Amrico
Pl Rodriguez destaca o entendimento de Mrio De La Cueva:
A existncia das relaes entre o capital e o trabalho no depende da
vontade de trabalhadores e patres, mas tem um carter de necessidade.
O liberalismo considerou que sua regulamentao deveria ser deixada
vontade de cada trabalhador e patro e por isso consignou no Cdigo
Napolenico o princpio da autonomia da vontade. A injustia e
desigualdade social que esta pretensa autonomia da vontade produziu
fizeram com que o Estado interviesse para garantir aos trabalhadores um
mnimo de vida. (PL RODRIGUES, 2000, p. 149).

Continua o mesmo autor:


O Direito do Trabalho, como direito imperativo e garantia constitucional, ao
regular as relaes entre o capital e o trabalho, se dirige, por um lado, a
cada trabalhador, por ocasio do estabelecimento das relaes e, por
outro, ao Estado, enquanto o obriga a zelar para que as relaes se
constituam na forma dos princpios contidos na lei e nas normas que a
suprem, e sejam por elas governados. (PL RODRIGUES, 2000, p. 149).

De fato, no vigora, como regra, no ramo juslaboral o critrio da autonomia


da vontade, do qual deriva a prevalncia de regras dispositivas no mbito do
Direito Obrigacional Civil (DELGADO, 2001, p. 88).

96

A restrio da autonomia da vontade das partes constitui instrumento


assecuratrio de garantias fundamentais ao empregado, o que se afigura
necessrio para preservar um piso mnimo de direitos, em face da desigualdade
das partes na relao jurdica de emprego de um lado, o empregador, que age
naturalmente como ser coletivo; de outro, o empregado, ser individual que no
tem a capacidade de realizar aes de impacto comunitrio, quando age
isoladamente. Assim, tem-se que as regras justrabalhistas so, essencialmente,
imperativas e, portanto, a simples manifestao da vontade no pode afastar sua
incidncia. (DELGADO, 2001).

4.3

Princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas

Destaca-se, tambm, o princpio da indisponibilidade dos direitos laborais,


como um dos nucleares do Direito do Trabalho. Este princpio concretiza, no
mbito das relaes de emprego, a natureza impositiva caracterstica da maioria
das normas juslaborais (princpio da imperatividade das normas trabalhistas), e
traduz o reconhecimento de que o trabalhador coloca-se, de fato, sempre em uma
posio desfavorvel, em relao quele que se aproveita dos frutos do seu
trabalho, quando celebra um contrato de emprego (princpio protetor).
A indisponibilidade aquela limitao autonomia individual pela qual se
impede um sujeito, com legitimao e capacidade adequadas, de efetuar total ou
parcialmente atos de disposio sobre um determinado direito.
Leciona Maurcio Godinho Delgado que:
A indisponibilidade inata aos direitos trabalhistas constitui talvez o veculo
principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano
jurdico, a assincronia clssica existente entre os sujeitos da relao scioeconmica de emprego. O aparente contingenciamento da liberdade
obreira que resultaria da observncia desse princpio desponta, na
verdade, como o instrumento hbil a assegurar efetiva liberdade no
contexto da relao empregatcia: que aquele contingenciamento atenua
ao sujeito individual obreiro a inevitvel restrio de vontade que
naturalmente tem perante o sujeito coletivo empresrio. (DELGADO, 2001,
p. 89).

Entretanto, no todo tipo de supresso de direitos trabalhistas que a


legislao imperativa estatal inibe.

97

O Direito do Trabalho no impede a supresso de direitos, quando o


devedor se socorre de prerrogativa convencional ou legal, como a prescrio e a
decadncia. Estes institutos geram, pois, supresso de direitos trabalhistas, sem
afronta ao princpio da indisponibilidade que caracteriza o Direito do Trabalho.
Ao lado desses meios de supresso de vantagens jurdicas, h uma grande
distino entre outras figuras conhecidas pelo Direito por seu despojamento, tais
como a renncia e transao. Maurcio Godinho Delgado explica bem os referidos
institutos, quando diz que:
Renncia ato unilateral da parte, atravs do qual ela se despoja de um
direito de que titular, sem correspondente concesso pela parte
beneficiada pela renncia.
Transao ato bilateral (ou plurilateral), pelo qual se acertam direitos e
obrigaes entre as partes acordantes, mediante concesses recprocas
(despojamento recproco), envolvendo questes fticas ou jurdicas
duvidosas (res dubia) (DELGADO, 2001, p. 90).

A indisponibilidade de direitos trabalhistas pelo empregado constitui-se, em


regra geral, no Direito do Trabalho do pas, estando subjacente a pelo menos trs
relevantes dispositivos celetistas:
Art. 9 - Sero nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de
desvirtuar, ou fraudar a aplicao dos preceitos contidos na presente
Consolidao.
Art. 444 - As relaes contratuais de trabalho podem ser objeto de livre
estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s
disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes
sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.
Art. 468 - Nos contratos individuais de trabalho s lcita a alterao das
respectivas condies por mtuo consentimento, e ainda assim desde que
no resultem, direta ou indiretamente, prejuzos ao empregado, sob pena
de nulidade da clusula infringente desta garantia.

A violao do princpio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas est,


intimamente, vinculada nulidade. Sendo irrenunciveis as normas trabalhistas
que

estabelecem

direitos

benefcios

para

os

trabalhadores,

seu

descumprimento implica a nulidade do ato. Essa nulidade de pleno direito; no


se trata de anulabilidade, mas de nulidade pura e simples.
Isto significa que o empregado, quer por ato individual (renncia), quer por
ato bilateral negociado com o empregador (transao), no pode dispor de seus

98

direitos trabalhistas, sendo nulo o ato dirigido a esse despojamento. Essa conduta
normativa geral realiza, no plano concreto da relao de emprego, a um s
tempo, tanto o princpio da indisponibilidade de direitos trabalhistas, como o
princpio da imperatividade da legislao do trabalho.
A indisponibilidade inerente aos direitos trabalhistas no tem, entretanto, a
mesma rigidez e extenso. Pode-se distinguir entre direitos absoluta ou
relativamente indisponveis. Maurcio Godinho Delgado afirma que:
Absoluta ser a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito do
Trabalho, quando o direito enfocado merecer uma tutela de nvel de
interesse pblico, por traduzir um patamar civilizatrio mnimo firmado
pela sociedade poltica em um dado momento histrico.
Relativa ser a indisponibilidade, do ponto de vista do Direito Individual
do Trabalho, quando a vantagem jurdica enfocada traduzir interesse
individual ou bilateral simples, que no caracterize um padro civilizatrio
mnimo firmado pela sociedade poltica em um dado momento histrico.
(DELGADO, 2001, p. 91-92).

Em resumo, alguns direitos so absolutamente indisponveis, como


acontece, por exemplo, com o direito ao salrio mnimo. Em relao a outros
direitos, a indisponibilidade relativa, como ocorre, ilustrativamente, com o modo
de pagamento do salrio por hora, dia ou ms.
O estabelecimento de invalidade para a renncia e para a transao de
direitos, absolutamente, indisponveis justifica-se pela necessidade de reforar a
posio do empregado frente ao empregador, na tentativa de assegurar a
igualdade das duas partes.
Concluindo, as parcelas de indisponibilidade relativa podem ser objeto de
transao, desde que esta no resulte em efetivo prejuzo ao empregado (art.
468, CLT).
A maior justificativa do princpio da indisponibilidade dos direitos
trabalhistas est no fato de que os direitos conferidos por lei ao trabalhador
representam um mnimo necessrio sua sobrevivncia com dignidade, seja por
motivo alimentar ou de sade. Sob essa colocao, a renncia de parte do
mnimo equivale ao rebaixamento da condio do empregado, para aqum da
divisria crtica de suportabilidade. Logicamente, se uma coisa se compe de um
mnimo de elementos, a subtrao de um deles, total ou parcialmente, a
desconstitui.

99

4.4

Princpio da inalterabilidade contratual lesiva

O princpio trabalhista sob exame conecta-se com o da inalterabilidade


contratual do Direito Civil, embora ambos no sejam idnticos. O princpio civilista
expressa-se pelo conhecido aforismo pacta sund servanda (os pactos devem ser
cumpridos). Informa tal princpio que as convenes firmadas pelas partes no
podem ser, unilateralmente, modificadas no curso do prazo de sua vigncia,
impondo-se ao cumprimento fiel pelos pactuantes. J no Direito do Trabalho,
incentiva-se a alterao contratual benfica ao empregado (art. 468, CLT),
proibindo-se, somente, a lesiva ao mesmo.
Considerando a condio de inferioridade scio-econmica do trabalhador
em relao ao empregador, presume-se que a alterao contratual lesiva ao
obreiro sempre decorre do seu temor em perder o emprego, ou deixar de obt-lo.
Portanto, invivel permiti-la no Direito do Trabalho.
Porm, h de se lembrar que a Constituio da Repblica permite a
alterao contratual lesiva, quando o empregado age como ente coletivo, mas
somente em alguns casos, como, por exemplo, no tocante reduo de salrios
por meio de conveno ou acordo coletivo de trabalho (art. 7, VI, CF/88).
Ressalte-se, no ser absoluta a vedao s alteraes lesivas do contrato
de trabalho. Afora as situaes inerentes ao chamado jus variandi empresarial,
haveria

certo

leque

de

modificaes

lesivas

autorizadas

implcita

ou

explicitamente por lei (como a reverso: pargrafo nico do art. 468 da CLT) ou
franqueadas, como j foi dito, pela ordem jurdica prpria norma coletiva
negociada (art. 7, VI, CF/88).

4.5

Princpio da intangibilidade salarial

Este princpio possui previso constitucional (art. 7, VI) e informa que o


salrio merece proteo da ordem jurdica em razo de seu carter alimentar,
porque a pessoa fsica assalariada prov as suas necessidades bsicas com o
ganho advindo do trabalho.

100

A noo de natureza alimentar simblica. Ela parte do suposto,


socialmente correto, de que a pessoa fsica que vive fundamentalmente de seu
trabalho empregatcio prover suas necessidades bsicas de indivduo e de
membro de uma comunidade familiar (alimentao, moradia, educao, sade,
transporte, etc.) com o ganho advindo desse trabalho: seu salrio. A
essencialidade dos bens a que se destina o salrio do empregado, por suposto,
que induz criao de garantias fortes e diversificadas em torno desta figura
econmico-jurdica.
Diante disso, o salrio objeto de diversas garantias pelo Direito do
Trabalho, oponveis contra o empregador e seus respectivos credores, e at
mesmo contra os credores do trabalhador, de forma a assegurar a esse valor, a
intangibilidade e a livre disponibilidade do seu salrio.
Est com a razo, Maurcio Godinho Delgado, quando assevera que:
A fora desse princpio no est, contudo, somente estribada no direito do
trabalho, porm nas relaes que mantm com o plano externo do
universo jurdico. De fato, o presente princpio laborativo especial ata-se
at mesmo a um princpio jurdico geral de grande relevo, com sede na
Carta Magna: o princpio da dignidade da pessoa humana.
Realmente, considera este princpio jurdico maior e mais abrangente, que
o trabalho importante meio de realizao e afirmao do ser humano,
sendo o salrio a contrapartida econmica dessa afirmao e realizao.
claro que o reconhecimento social pelo trabalho no se resume ao
salrio, j que envolve dimenses muito amplas, ligadas tica, cultura,
s mltiplas faces do poder, ao prestgio comunitrio, etc.; mas o salrio,
sem dvida, a mais relevante contrapartida econmica pelo trabalho
empregatcio. Nesse quadro garantir-se juridicamente o salrio em
contextos de contraposio de outros interesses e valores harmonizar o
direito realizao do prprio princpio da dignidade do ser humano.
(DELGADO, 2005, p. 202).

O princpio da intangibilidade salarial tambm encontra-se embutido no


princpio protetor, caracterizado pela possibilidade de reduo salarial somente
em casos especiais, e desde que explicitamente mencionados atravs de
instrumentos de negociao coletiva.
Segundo Arnaldo Sussekind e outros (2005, p. 129), esse princpio objetiva
proteger o salrio de descontos abusivos, bem como preservar a sua
impenhorabilidade, assegurando-lhe, ainda, a posio privilegiada em caso de
insolvncia do empregador.

101

A intangibilidade salarial no compreende, todavia, a proteo do valor real


do salrio em face de perdas decorrentes da desvalorizao monetria.
O princpio da intangibilidade salarial traduz uma dimenso mais ampla em
relao ao da irredutibilidade salarial, pois assegura proteo ao salrio no
tocante a seu valor, a seu montante e disponibilidade em benefcio do
empregado. De acordo com Maurcio Godinho Delgado:
O princpio da intangibilidade salarial projeta-se em distintas direes:
garantia do valor do salrio; garantias contra mudanas contratuais e
normativas que provoquem a reduo do salrio (aqui o princpio especial
examinado se identifica pela expresso princpio da irredutibilidade
salarial, englobando-se tambm, de certo modo, no princpio da
inalterabilidade contratual lesiva); garantias contra prticas que
prejudiquem seu efetivo montante trata-se dos problemas jurdicos
envolventes aos descontos no salrio do empregado (o princpio aqui
tambm tende a se particularizar em uma denominao diferente: princpio
da integralidade salarial); finalmente, garantias contra interesses
contrapostos de credores diversos, sejam do empregador, sejam do
prprio empregado (DELGADO, 2001, p. 100).

A justificativa de tal proteo prende-se ao fato de o salrio destinar-se ao


atendimento das necessidades essenciais do ser humano.
De qualquer forma, no absoluto, pois, a prpria Constituio da
Repblica prev a possibilidade de reduo dos salrios mediante negociao
coletiva (art. 7, VI), alm da existncia de outras excees na ordem jurdica,
como as decorrentes do art. 462 da CLT17 e art. 649 do CPC18.
O art. 462 da CLT19 inicia com expressa proibio de qualquer desconto no
salrio do empregado. Ao assegurar o recebimento do valor total contratado, sem
descontos, salvo as hipteses restritas autorizadas pela prpria CLT, est
reafirmando o princpio da irredutibilidade do salrio, que no pode sofrer reduo
indireta, pela via espria de desconto.

17

O art. 462 da CLT possibilita descontos salariais em algumas hipteses especficas como, por
exemplo, no caso de dano gerado pelo empregado com dolo.

18

O inciso IV do art. 649 o CPC permite a penhora de salrios para pagamento de penso
alimentcia, porque o direito a alimentos tambm direito fundamental do necessitado. Nesse
caso h um conflito de direitos fundamentais e h de se buscar uma soluo pelo princpio da
proporcionalidade, e como proporcionalmente o necessitado seria o maior prejudicado caso
no reservasse a parcela da penso alimentcia, essa separao do valor da penso
alimentcia no se apresenta como inconstitucional.

19

Art. 462 - Ao empregador vetado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo
quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de Lei ou de contrato coletivo.

102

Relativamente intangibilidade, torna-se de significativa importncia a


transcrio do posicionamento de Mozart Victor Russomano no que concerne s
excees aplicao do supramencionado princpio, ao comentar o art. 462, da
CLT:
A tradio dos hermeneutas indica que a interpretao das leis de
exceo deve ser, sempre, restritiva. Essa norma de exegese se aplicar,
plenamente, apreciao das excees admitidas pelo legislador ao
princpio fundamental da intangibilidade e da irredutibilidade do salrio.
Os contratos individuais, portanto, s podem autorizar descontos previstos
em lei, estipulados em convenes coletivas, oriundos de adiantamentos
salariais ou resultantes de danos causados pelo empregado nas hipteses
estabelecidas no pargrafo nico deste artigo. (RUSSOMANO, 1992, p.
473-474).

Os descontos decorrentes de dispositivos de lei referem-se s obrigaes


conferidas aos empregadores: na maioria das vezes a lei outorga empresa um
verdadeiro mandato, assistindo-lhe, nessa hiptese, o dever de efetuar os
descontos e recolher as respectivas parcelas aos rgos predeterminados. Dentre
os descontos resultantes de lei, cumpre destacar os concernentes s
contribuies da Previdncia Social, Imposto de Renda na Fonte, penso
alimentcia, devida em razo de sentena da Vara de Famlia, contribuies
compulsrias, estabelecidas pelas autoridades competentes e outras.
Os descontos realizados por causa de adiantamentos podem ser
conceituados como descontos materiais, uma vez que o empregado recebeu,
antecipadamente, o valor correspondente a ttulo de vale ou abono salarial. No
permite a Consolidao, portanto, que no emprstimo de determinada quantia ao
empregado seja prevista a respectiva amortizao, por meio de descontos no
salrio.
O pagamento do imposto sindical devido pelo empregado, tambm, um
desconto legal do salrio previsto expressamente pelo art. 582 da CLT, relativo ao
ms de maro de cada ano, na base de um dia de trabalho.
O desconto previsto referente a contrato coletivo decorre da autorizao
prevista no art. 8, IV da Constituio da Repblica de 1988, que possibilita
Assemblia Geral fixar contribuies que, em se tratando de categoria
profissional, ser descontado em folha para custeio do sistema confederativo da
representao sindical respectiva.

103

O art. 462, 1 da CLT possibilita, tambm, o desconto salarial, em caso de


dano causado pelo empregado, desde que esta possibilidade tenha sido acordada
ou na ocorrncia de dolo do empregado. O diploma legal citado estabelece,
assim, duas condies para a realizao do desconto: a) acordo entre as partes;
b) ocorrncia de dolo.
Quanto primeira condio, o desconto s ser vlido se ocorrer dano
material ao patrimnio do empregador e desde que o contrato individual de
trabalho, a conveno coletiva ou o acordo coletivo, possibilitem o desconto
indenizatrio. No pode, portanto, ser confundido com ato do empregado inerente
ao risco de negcio do empregador (por exemplo, vendedor ser descontado por
ter recebido cheque sem fundo do comprador).
No

que

tange

segunda

condio,

desconto

ser

possvel,

independentemente de acordo prvio, se o empregado agiu com dolo e gerou


prejuzo para seu empregador. No se aplica, portanto, aos casos de culpa, nem,
tampouco, a danos que envolvam risco do empreendimento do empregador.
Tem-se observado, significativa ampliao nas, assim, denominadas
hipteses de exceo aplicao do princpio da intangibilidade, desde que reste
demonstrado o benefcio trazido, ou colocado disposio do empregado, de
forma mediata ou imediata.
A supracitada possibilidade de descontos excludos das hipteses do art.
462 da CLT, encontra-se em Smula n. 342 do Tribunal Superior do Trabalho,
que dispe, in verbis:
DESCONTOS SALARIAIS ART. 462 DA CLT Descontos salariais
efetuados pelo empregador, com a autorizao prvia e por escrito do
empregado, para ser integrado em planos de assistncia odontolgica,
mdico-hospitalar, de seguro, de previdncia privada, ou de entidade
cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em
seu benefcio e dos seus dependentes, no afrontam o disposto no art.
462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existncia de coao ou de
outro defeito que vicie o ato jurdico.

A possibilidade de aludidos descontos permitida, por tratar-se de


importantes servios que so colocados disposio do empregado.
Outrossim, a Lei n. 10.820/2003, tambm ampliou as hipteses de
descontos nos salrios, e nas verbas devidas na resciso do contrato de trabalho,
desde que autorizado, explicitamente, pelo empregado, no tocante aos valores

104

referentes ao pagamento de emprstimos, financiamentos e operaes de


arrendamento mercantil concedidos por instituies financeiras e sociedades de
arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos.

4.6

Princpio da adequao setorial negociada

A primeira referncia sobre o princpio da adequao setorial negociada foi


realizada pelo i. Ministro do TST Maurcio Godinho Delgado, em artigo publicado
no

Jornal

Trabalhista,

intitulado

Princpios

do

Direito

do

Trabalho,

posteriormente, incorporado em livro.


De acordo com o prprio autor princpio novo na histria justrabalhista
do pas exatamente, porque apenas nos ltimos anos (a contar da Carta de 1988)
que surgiu a possibilidade de ocorrncia dos problemas por ele enfrentados.
(DELGADO, 2001, p. 153)
A justificativa de incluir-se este princpio de Direito Coletivo no presente
captulo a sua proximidade com o Direito Individual do Trabalho, sendo o
princpio que mais de perto atua e influencia a dinmica especfica do Direito
Individual, consoante Maurcio Godinho Delgado:
De fato, um dos pontos centrais de inter-relao entre o Direito Coletivo e
o Direito Individual do Trabalho reside na frmula de penetrao e
harmonizao das normas juscoletivas negociadas perante o esturio
normativo heternomo clssico ao Direito Individual do Trabalho. Reside,
em sntese, na pesquisa e aferio sobre os critrios de validade jurdica e
extenso de eficcia das normas oriundas de conveno, acordo ou
contrato coletivo do trabalho em face da legislao estatal imperativa, que
tanto demarca o ramo justrabalhista individual especializado. (DELGADO,
2001, p. 154).

Com o advento da Constituio da Repblica de 1988, criaram-se as


bases, realmente, mais slidas para a produo de normas jurdicas, via
negociao coletiva, como meio de democratizar o Direito do Trabalho, e deslocar
a soluo do conflito entre o capital e o trabalho para um mbito mais prximo dos
seus principais atores. Maurcio Godinho Delgado conceitua o presente princpio
dizendo que:

105

Pelo princpio da adequao setorial negociada as normas autnomas


juscoletivas constitudas para incidirem sobre certa comunidade
econmico-profissional podem prevalecer sobre o padro geral
heternomo justrabalhista desde que respeitados certos critrios
objetivamente fixados. So dois esses critrios autorizativos: a) quando as
normas autnomas juscoletivas implementam um padro setorial de
direitos superior ao padro geral oriundo da legislao heternoma
aplicvel; b) quando as normas autnomas juscoletivas transacionam
setorialmente parcelas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa
(e no de indisponibilidade absoluta). (DELGADO, 2001, p. 154).

Na primeira hiptese, as normas, coletivamente negociadas, esto


ampliando os direitos conferidos pela legislao heternoma, atendendo
finalidade do princpio tutelar, outorgando legitimidade e validade norma.
J na segunda hiptese, em havendo uma afronta direta ao princpio da
indisponibilidade dos direitos trabalhistas, importante que se verifique se a
negociao

realizada

atinge,

to

somente,

direitos

caracterizados

por

indisponibilidade relativa. Se isso ocorrer, legtima e vlida se revelar-se- a


negociao.
Todavia, se ocorrer o contrrio, isto , se a negociao tiver como foco
direito cercado pela indisponibilidade absoluta, a clusula padecer de vcio
insanvel, sendo nula de pleno direito.
Maria Ceclia Mximo Teodoro assinala bem que:
No entanto, o que no se pode concordar em atribuir validade a toda e
qualquer clusula s porque ela fruto de negociao coletiva, como se
os sindicatos fossem detentores de uma espcie de carta branca das
categorias que representam, tudo podendo fazer em nome desta
representao, ainda que em franco e aberto prejuzo classe
trabalhadora, fora de um contexto minimamente tolerado por uma
sociedade que se quer realmente democrtica e perante a qual se valoriza
o trabalho do homem. (TEODORO, 2007, p. 97).

Ainda conclui a autora que, uma coisa a negociao nos espaos


transacionveis; outra bem diferente o despojamento de direitos irrenunciveis
ou

a transao nos

espaos

imantados

de indisponibilidade absoluta

(TEODORO, 2007, p. 97).


Diante do exposto, a negociao somente poder dizer respeito a parcelas
trabalhistas dotadas de indisponibilidade relativa.
Com isso, afastam-se do campo substantivo de discusso da negociao
coletiva as parcelas de indisponibilidade absoluta, que representam um patamar

106

civilizatrio mnimo, que a sociedade no concebe ver reduzido, sob pena de se


afrontarem a prpria dignidade da pessoa humana e a valorizao mnima
defervel ao trabalho (DELGADO, 2001, p. 155).
Esse patamar civilizatrio mnimo delineado por trs grupos de normas
trabalhistas heternomas: as normas constitucionais em geral; as normas de
tratados e convenes internacionais vigorantes no plano interno brasileiro; as
normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao
indivduo que labora (DELGADO, 2001, p. 155-156).
Para Maria Ceclia Mximo Teodoro,
Esse patamar civilizatrio mnimo funciona como uma barreira, eis que ao
sindicato no dado o poder de transacionar normas, como, por exemplo,
de proteo sade e segurana do trabalhador, salrio mnimo,
assinatura da CTPS, FGTS, normas previstas em Acordo Coletivo ou em
Conveno Coletiva, que representem conquistas histricas, e quando
tratar-se de direitos elevados em nvel de interesse pblico. (TEODORO,
2007, p. 99).

importante atentar para as excees que a prpria Constituio da


Repblica prev, possibilitando, via negociao coletiva, a diminuio de direitos
de indisponibilidade absoluta. De fato, a CF/88 dispe em seu art. 7, incisos VI,
XIII e XIV:
VI irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em Conveno ou Acordo
Coletivo;
[...]
XIII durao do trabalho normal no superior a oito horas dirias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensao de horrios e a
reduo da jornada, mediante acordo ou Conveno Coletiva de trabalho;
XIV jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento, salvo negociao coletiva (Grifos nossos).

Tais excees devem ser analisadas de forma restritiva e jamais utilizadas


como fundamento para abrangncia de outros direitos, uma vez que, em se
tratando de supresso de direitos sociais, a interpretao extensiva ou a analogia
no so tolerados (TEODORO, 2007, p. 100).
Com o referido princpio busca-se a realizao do carter tuitivo do Direito
do Trabalho, salvaguarda dos direitos trabalhistas e de proteo da parte
hipossuficiente da relao de emprego, bem como procura-se demonstrar uma

107

sistematizao do critrio geral interpretativo, a ser aplicado nas prticas dos


tribunais brasileiros, quando diante das controvrsias das relaes entre normas
trabalhistas negociadas e a normatividade heternoma do Estado (DELGADO,
2001, p. 153).

108

5.

O PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A compreenso do direito fundamental ao salrio digno somente


possvel, quando dele se extrai o seu contedo mais expressivo a dignidade da
pessoa humana.
O significado do termo dignidade da pessoa humana tambm de suma
importncia para que se possam realizar, posteriormente, algumas ponderaes,
envolvendo o Direito do Trabalho e o direito ao salrio digno.
Este captulo dedica-se, no apenas, tentativa de se desvendar este
significado, mas tambm, anlise da dignidade da pessoa humana como
princpio e direito fundamental no sistema jurdico brasileiro, consoante a
Constituio Federal de 1988.

5.1

A construo histrica do valor da dignidade da pessoa humana

Para Ana Paula de Barcellos (2008), h quatro momentos fundamentais no


percurso histrico da noo da dignidade da pessoa humana: o Cristianismo, o
iluminismo-humanista, a obra de Immanuel Kant e o refluxo dos horrores da
Segunda Guerra Mundial. Seguindo a diviso proposta pela autora, analisar-se-
cada um dos marcos histricos apontados.
Antes mesmo de ser disciplinada pelo direito positivo, a dignidade da
pessoa humana, embora com conotao diversa da atribuda nos dias de hoje, j
era reconhecida no iderio cristo.
Foi o Cristianismo que, pela primeira vez, concebeu a idia de uma
dignidade pessoal, atribuda a cada indivduo. O desenvolvimento do pensamento
cristo sobre a dignidade deu-se sob um duplo fundamento: o homem um ser
originado por Deus, para ser o centro da criao; como ser amado por Deus, foi
salvo de sua natureza originria atravs da noo de liberdade de escolha, que o
torna capaz de tomar decises contra o seu desejo natural.
Ao considerar o homem imagem e semelhana de Deus, o cristianismo traz
a idia de igualdade, uma vez que, sendo o Deus nico, justo e imparcial, estes

109

homens no podem ser diferenciados entre si, merecendo todos o mesmo


respeito e o mesmo tratamento por parte do Estado e das demais pessoas. A
dignidade passou a ser mrito de todos os seres humanos, independentemente
de suas qualidades; como seres concebidos igualdade e semelhana de Deus,
a integridade dos homens faz parte da essncia divina, merecendo, portanto, ser
respeitada.
Consoante Ingo Wolfgang Sarlet (2008b), a idia de que o ser humano foi
criado imagem e semelhana de Deus que o elevou, inicialmente, ao
reconhecimento de que dotado de valor prprio que lhe intrnseco, com o que,
tambm, se tem a impossibilidade de transform-lo em mero objeto. Ligado a
isso, pode-se dizer que o ser humano possui, pela sua prpria natureza,
capacidade de autodeterminao, tendo liberdade de vontades.
Contudo, a fim de evitar-se uma abordagem utpica do assunto, necessrio
faz-se o esclarecimento, no sentido de que a igualdade proferida pelo cristianismo
era uma igualdade meramente formal, aparente, uma vez que as maiores
desigualdades e discriminaes eram permitidas e encobertas pelo manto da
legalidade e da hipocrisia, vigentes na poca. Aqui, cumpre transcrever os
ensinamentos de Fbio Konder Comparato, in verbis:
Mas essa igualdade universal dos filhos de Deus s valia, efetivamente,
no plano do sobrenatural, pois o cristianismo continuou admitindo,
durante muitos sculos, a legitimidade da escravido, a inferioridade da
mulher em relao ao homem, bem como a dos povos americanos,
africanos e asiticos colonizados, em relao aos colonizadores
europeus. (KOMPARATO, 2001, p. 18).

A dignidade da pessoa humana, portanto, tem sua origem primeira em


Jesus Cristo, que, ao transmitir sua mensagem aos seus seguidores, estabeleceu,
pela primeira vez, a valorizao do homem de forma individual.
Muitos sculos aps, o movimento iluminista, tambm denominado
humanista, surge dando ensejo crena veemente na razo humana, sendo
responsvel pela mudana do enfoque da religiosidade como fundamento da
dignidade, substituindo-a pelo prprio homem. A partir da, tem incio a
preocupao com os direitos individuais e o exerccio de um poder arbitrrio e
mais democrtico, com razes em valores diversos, tais como, a igualdade e
fraternidade. O indivduo passa a ser reconhecido com dignidade prpria e

110

autnoma, que no mais oriunda de Deus ou do Estado. O sculo XVIII passa a


ser o denominado sculo das luzes, dando origem afirmao de que o ser
humano comea a brilhar com luz prpria.
Em terceiro lugar, e seguindo o curso histrico, no se pode deixar de
mencionar o pensamento de Immanuel Kant. Kant quem vai apresentar a
formulao mais consciente da natureza do homem e de suas relaes consigo
prprio, com o prximo, e com as suas criaes e da natureza. Sua concepo
sobre a dignidade da pessoa humana teve grande importncia na mudana do
enfoque antes dado ao conceito e, por isso mesmo, pode ser constatada at os
dias de hoje no pensamento filosfico atual.
Kant atribuiu o fundamento da dignidade do homem, no ao fato de ter sido
criado imagem e semelhana de Deus, mas pela sua capacidade de submeterse s leis, por ele mesmo elaboradas, e de formar um projeto de vida consciente.
Isso ser possvel por causa da natureza racional do ser humano.
O filsofo sinala que a autonomia da vontade, entendida como a faculdade
de determinar a si mesmo e agir de acordo com leis e princpios, um atributo
apenas encontrado nos seres racionais, constituindo-se no fundamento da
dignidade da natureza humana.
Segundo Immanuel Kant,
[...] Os seres cuja existncia depende, no em verdade da nossa
vontade, mas na natureza, tm contudo, se so seres irracionais, apenas
um valor relativo como meios e por isso se chamam coisas, ao passo
que os seres racionais se chamam pessoas, porque a sua natureza os
distingue j como fins em si mesmos, quer dizer como algo que no
pode ser empregado como simples meio e que, por conseguinte, limita
nessa medida todo o arbtrio. (KANT, 2005, p.68).

Em relao racionalidade humana, Jos Afonso da Silva baseado na


filosofia kantiana conclui que,
Isso, em suma, quer dizer que s o ser humano, o ser racional,
pessoa. Todo ser humano, sem distino, pessoa, ou seja, um ser
espiritual, que , ao mesmo tempo, fonte e imputao de todos os
valores. Conscincia e vivncia de si prprio, todo ser humano se
reproduz no outro como seu correspondente e reflexo de sua
espiritualidade, razo por que desconsiderar uma pessoa significa em
ltima anlise desconsiderar a si prprio. Por isso que a pessoa um
centro de imputao jurdica, porque o Direito existe em funo dela e
para propiciar seu desenvolvimento. Nisso j se manifesta a idia de
dignidade de um ser racional que no obedece a outra lei seno quela

111

que ele mesmo, ao mesmo tempo, institui, no dizer de Kant. (SILVA,


1998, p. 90).

Ora, a dignidade da pessoa no consiste apenas no fato de que, pela sua


vontade racional, o ser humano vive em condies de autonomia, isto , como ser
capaz de guiar-se pelas leis que ele prprio edita. Ela resulta, tambm, do fato de
ser ele, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em
si e nunca como um meio para a consecuo de determinado resultado.
Exsurge da concepo kantiana que o outro deve ser compreendido no
como mero objeto, porm reconhecido como sujeito, tratado como fim em si
mesmo, de onde se vislumbra, no somente a dimenso individual da pessoa
humana mas, tambm, sua dimenso comunitria e social. Nas palavras de
Immanuel Kant,
O homem, e, duma maneira geral, todo o ser racional, existe como fim
em si mesmo, no s como meio para o uso arbitrrio desta ou daquela
vontade. Pelo contrrio, em todas as suas aces, tanto nas que se
dirigem a ele mesmo como nas que se dirigem a outros seres racionais,
ele tem sempre de ser considerado simultaneamente como um fim.
Todos os objetos das inclinaes tm somente um valor condicional,
pois, se no existissem as inclinaes e as necessidades que nelas se
baseiam, o seu objecto seria sem valor. As prprias inclinaes, porm,
como fonte das necessidades, esto to longe de ter um valor absoluto
que as torne desejveis em si mesmas, que, muito pelo contrrio, o
desejo universal de todos os seres racionais deve ser o de se libertar
totalmente delas. Portanto, o valor de todos os objectos que possamos
adquirir pelas nossas aces sempre condicional. (KANT, 2005, p.68).

Sendo assim, adotando-se a concepo kantiana para a dignidade da


pessoa humana, toda e qualquer tentativa de instrumentalizao do homem deve
ser, imediatamente, de plano, rejeitada, sob pena de afronta a esse atributo inato
e exclusivo dos seres racionais, que so em ltima anlise livres para agir e
escolher seu prprio destino. Isso porque a dignidade constitui valor incondicional,
que no se submete transao, renncia ou abdicao, nem tampouco pode ser
utilizada como meio para atingir determinado objetivo. Tendo isso em mente,
ensina Ingo Wolfgang Sarlet que:
[...] a dignidade da pessoa humana, compreendida como vedao da
instrumentalizao humana, em princpio probe a completa e egostica
disponibilizao do outro, no sentido de que se est a utilizar outra
pessoa apenas como meio para alcanar determinada finalidade, de tal
sorte que o critrio decisivo para a identificao de uma violao da
dignidade passa a ser (pelo menos em muitas situaes, convm

112

acrescer) o do objetivo da conduta, isto , a inteno de instrumentalizar


(coisificar) o outro. (SARLET, 2008b, p. 53).

O homem existe como um fim em si mesmo, no como meio para uso


arbitrrio da vontade prpria de outrem. O homem no tem valor, est acima de
todo preo, no permite equivalente, porque dotado de dignidade. A concepo
kantiana de valor repudia qualquer coisificao do ser humano.
Para Immanuel Kant, ainda afirmando a qualidade peculiar e insubstituvel
da pessoa humana, no mundo social existem duas categorias: o preo e a
dignidade. Enquanto o preo representa um valor exterior (de mercado) e
manifesta interesses particulares, a dignidade representa um valor interior (moral)
e de interesse geral. As coisas tm preo; as pessoas, dignidade. O valor moral
se encontra infinitamente acima do valor da mercadoria, porque, ao contrrio
deste, no admite ser substitudo por equivalente. Da a exigncia de jamais
transformar o homem em meio para alcanar quaisquer fins. Em conseqncia, a
legislao elaborada pela razo crtica, a vigorar no mundo social, deve levar em
conta, como sua finalidade mxima, a realizao do valor intrnseco da dignidade
humana.
Da decorre, como assinalou o filsofo, que todo homem tem dignidade e
no um preo, como as coisas. A humanidade como espcie, e cada ser humano
em sua individualidade, propriamente insubstituvel: no tem equivalente, no
pode ser trocado por coisa alguma. Nesse sentido o magistrio de Immanuel
Kant, estabelecendo comparao entre preo e dignidade:
No reino dos fins tudo tem ou um preo ou uma dignidade. Quando uma
coisa tem um preo, pode-se pr em vez dela qualquer outra coisa como
equivalente; mas quando uma coisa est acima de todo o preo, e,
portanto, no permite equivalente ento ela tem dignidade.
O que se relaciona com as inclinaes e necessidades gerais do homem
tem um preo venal; aquilo que, mesmo sem pressupor uma
necessidade, conforme a um certo gosto, isto a uma satisfao no
jogo livre e sem finalidade das nossas faculdades, anmicas, tem um
preo de afeio ou de sentimento; aquilo, porm que constitui a
condio s graas qual qualquer coisa pode ser um fim em si
mesma, no tem somente um valor relativo, isto um preo, mas
um valor ntimo, isto , dignidade. (KANT, 2005, p.77, grifos negritos
nossos).

113

Nesse particular, o primeiro terico a reconhecer a autonomia do homem


enquanto ser racional atribui a diferena entre coisas e pessoas, meios e fins,
preo e dignidade.
O homem, ento, ser racional, no coisa, no objeto, no um meio
para vontade de outrem, um fim em si mesmo.
A importncia de Kant para a anlise da dignidade evidencia-se pela
permanncia de suas idias em quase todos os conceitos que se pode encontrar
de dignidade, mesmo na atualidade. E, tambm, no fato de ter contribudo para a
noo de indivduo e de sujeito de direito, ao estabelecer a esfera inviolvel da
conscincia individual, essencial noo de autonomia. Para Kant, a autonomia
da vontade, que importa a faculdade de determinar-se a si mesmo e agir
conforme a representao das leis, caracterstica exclusiva do ser racional,
sendo o fundamento da dignidade humana.
Segundo o pensamento filosfico contemporneo, ento, a pessoa humana
dotada de um valor intrnseco. Esse valor est ligado a prpria essncia
humana e idia de que a dignidade est superior a qualquer preo, no
podendo ser substituda ou apreciada por coisa equivalente. De acordo com Kant,
o ser humano seria um fim, e no um meio passvel de utilizao e submisso
para o interesse de outrem.
O ltimo momento, especialmente marcante no percurso histrico da noo
de dignidade da pessoa humana, a Segunda Grande Guerra.
Com efeito, a partir da Segunda Guerra Mundial, e aps as atrocidades do
holocausto, houve consagrao da dignidade da pessoa humana no plano
internacional, atravs de sua positivao como valor mximo dos ordenamentos
jurdicos

princpio

orientador

da

atuao

estatal

dos

organismos

internacionais. Consagrou-se a idia de que todo ser humano, pela sua simples
condio biolgica e, independentemente de qualquer outra circunstncia, titular
de direitos, que devem ser reconhecidos e respeitados pelo Estado e pelos seus
semelhantes.
Assim, percorrendo o caminho histrico atravs dos sculos passados,
possvel evidenciar a evoluo sofrida pelo conceito de dignidade e a mudana no
tratamento conferido ao ser humano pela Igreja, pelo Estado, pela filosofia e pelos
seus semelhantes.

114

5.2

Dignidade da pessoa humana: conceito

Estabelecer o significado de dignidade da pessoa humana constitui tarefa


difcil, considerando-se que se trata de um termo indeterminado. No h definio
consensual e, acima de tudo, universal para a dignidade da pessoa humana.
correto afirmar que se depara com um conceito em permanente construo e
desenvolvimento.
Ingo Wolfgang Sarlet (2008b, 41 p.) adverte que o conceito de dignidade
[...] de contornos vagos e imprecisos, caracterizado por sua ambigidade e
porosidade, assim como por sua natureza necessariamente polissmica [...].
Apesar da importncia do conceito da dignidade, sua impreciso
assinalada por boa parte da doutrina que trata da matria. Da, a necessidade de
se verificar primeiro seu significado originrio.
O adjetivo dignus vocbulo latino, que significa conveniente, apropriado,
ligado idia de decncia, decoro, podendo ter uma conotao de louvar ou
depreciar. J o substantivo dignitas, adotado desde o final do sculo XI, significa
cargo, honra ou honraria, ttulo, mrito, tendo sempre uma conotao positiva.
Em seu desenvolvimento ao longo da histria, a idia de dignidade afastouse do significado de dignus e dignitas, tornando-se muito mais abrangente,
complexa e imprecisa. Adquiriu a especificidade da idia de dignidade.
Crmen Lcia Antunes Rocha assinala bem que,
As primeiras vezes em que comparece em textos jurdicos, a palavra
dignidade, ou mais propriamente, no plural como foi ento mencionada
dignidades refere-se exatamente aos cargos ou honrarias de que algum
se faz titular. Deste teor, por exemplo, o art. 7 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, onde se tem que os cidados
so igualmente admissveis a todas as dignidades, cargos e empregos
pblicos. Verifica-se, pois, que, num primeiro momento, aquele uso
afastou-se radicalmente do que constitui o seu conceito no mbito da
moral. (ROCHA, 1999, p. )

O vocbulo dignidade possui mltiplos significados, da poder-se afirmar


que dotado de amplitude conceitual, que extravasa o campo do direito positivo,
assumindo conotaes de ordem subjetiva, moral, religiosa e social, dentre
outras.

115

Nessa anlise do conceito da dignidade da pessoa humana


extremamente mutvel e mapevel sob os mais diversos enfoques sociojurdicos
considerando o teor semntico-lingustico, trabalhar-se- com Houaiss para
quem o verbete dignidade possui o sentido de:
1. qualidade moral que infunde respeito; conscincia do prprio valor;
honra, autoridade, nobreza (sempre se mostrara homem de muita d.). 2.
qualidade de que grande, nobre, elevado. 3. modo de algum proceder
ou de se apresentar que inspira respeito; solenidade, gravidade, brio,
distino (agir com d.) (repeliu o insulto com d.). 4. respeito aos prprios
sentimentos, valores; amor-prprio (sua d. impediu-o de continuar
naquele casamento degradante). (HOUAISS, 2001, p. 1.040).

J o verbete pessoa conceituado como:


1. indivduo considerado por si mesmo; ser humano, homem ou mulher
9...) 5. Fil no kantismo, o ser humano considerado como um fim em si
mesmo, e por esta razo apresentando um valor absoluto, em oposio
a coisas e objetos inanimados, nada alm do que meio ou instrumentos,
e portanto como um valor relativo. (HOUAISS, 2001, p. 2.201).

Por fim, o verbete humano(a) tem o seguinte significado:


1. relativo ao homem ou prprio de sua natureza (fraquezas ou virtudes
h.) 2. composto por homens (raa h.) 3. que no divino (justia h.). 4.
que mostra piedade, indulgncia, compreenso para com outra(s)
pessoa(s) (um patro h.). (HOUAISS, 2001, p. 1.555).

Em relao conceituao da dignidade da pessoa humana, oportuno o


comentrio de Ingo wolfgang Sarlet, para quem:
Uma das principais dificuldades, todavia e aqui recolhemos a lio de
Michael Sachs reside no fato de que no caso da dignidade da pessoa,
diversamente do que ocorre com as demais normas jusfundamentais,
no se cuida de aspectos mais ou menos especficos da existncia
humana (integridade fsica, intimidade, vida, propriedade, etc.), mas, sim,
de uma qualidade tida como inerente a todo e qualquer ser humano, de
tal sorte que a dignidade como j restou evidenciado passou a ser
habitualmente definida como constituindo o valor prprio que identifica o
ser humano como tal, definio esta que, todavia, acaba por no
contribuir muito para uma compreenso satisfatria do que efetivamente
o mbito de proteo da dignidade, na sua condio jurdico-normativa.
(SARLET, 2008b, p. 42).

Apesar disso, h alguns autores que propem formulaes jurdicas acerca


do conceito de dignidade da pessoa humana, como ver-se- a seguir.

116

Dinaura Godinho Pimentel Gomes (2005) entende que a dignidade da


pessoa humana valor fundamental positivado, que consagra a idia de que todo
ser humano titular de direitos, simplesmente pela sua condio biolgica de ser
humano, e independentemente de qualquer outra condio.
De Plcido e Silva (2003, p. 452) define dignidade como: derivado do latim
dignitas (virtude, honra, considerao), em regra se entende a qualidade moral,
que, possuda por uma pessoa, serve de base ao prprio respeito em que tida.
Compreende-se, tambm, como o prprio procedimento da pessoa, pelo qual se
faz merecedor do conceito pblico.
Assevera Luiz Antnio Rizzato Nunes que a dignidade inata ao ser
humano, inerente a sua essncia. composta pela integridade fsica e psquica,
pela liberdade e imagem, intimidade, conscincia religiosa, cientfica e espiritual:
[...] como diz Chaves de Camargo, toda pessoa humana, pela condio
natural de ser, com sua inteligncia e possibilidade de exerccio de sua
liberdade, se destaca na natureza e se diferencia do ser irracional. Essas
caractersticas expressam um valor e fazem do homem no mais um
mero existir, pois este domnio sobre a prpria vida, sua superao, a
raiz da dignidade humana. Assim, toda pessoa humana, pelo simples
fato de existir, independentemente de sua situao social, traz na sua
superioridade racional a dignidade de todo o ser. No admite
discriminao, quer em razo do nascimento, da raa, inteligncia,
sade mental, ou crena religiosa. (RIZZATO NUNES, 2009, p. 51-52).

Para Fernando G. Jayme, na citao de Thereza Cristina Gosdal:


A dignidade da pessoa humana um valor espiritual e moral, que
inerente condio de ser humano, e se manifesta atravs da
capacidade de autodeterminao consciente da prpria vida. Constitui-se
em um mnimo invulnervel juridicamente protegido que so os direitos
de personalidade. (GOSDAL, 2007, p. 88).

J Alexandre de Moraes conceitua a dignidade como:


[...] um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se manifesta
singularmente na autodeterminao consciente e responsvel da prpria
vida e que traz consigo a pretenso ao respeito por parte das demais
pessoas, constituindo-se um mnimo invulnervel que todo estatuto
jurdico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente,
possam ser feitas limitaes ao exerccio dos direitos fundamentais, mas
sempre sem menosprezar a necessria estima que merecem todas as
pessoas enquanto seres humanos. O direto vida privada, intimidade,
honra, imagem, dentre outros, aparecem como conseqncia
imediata da consagrao da dignidade da pessoa humana como
fundamento da Repblica Federativa do Brasil (MORAES, 2007, p. 46).

117

Leciona Jos Afonso da Silva (1998, p. 90) que a dignidade [...] o


atributo intrnseco, da essncia, da pessoa humana, nico ser que compreende
um valor interno, superior a qualquer preo, que no admite a substituio
equivalente. Assim, a dignidade entranha e confunde-se com o prprio ser
humano.
Consoante a lio de Arion Sayo Romita:
Fora considerar que ela (dignidade da pessoa humana) encerra um
valor heurstico e exerce uma funo hermenutica. O valor heurstico se
revela no papel de influenciar o legislador na edio das normas que
explicitam os direitos fundamentais e bem assim o juiz, no momento de
proferir decises que pem em jogo interesses vitais da pessoa. Quanto
funo hermenutica, certo que a dignidade est presente na tarefa
de interpretao de todo o ordenamento. (ROMITA, 2007, p. 156).

J foi referida a concepo de Immanuel Kant a respeito da dignidade no


item relativo ao seu desenvolvimento histrico, mas no demais lembrar que
para Kant a dignidade origina-se da autonomia tica do ser humano, que no
pode ser tratado como objeto. A autonomia da vontade, como faculdade de
autodeterminao e de ao em conformidade com certas leis, um atributo que
se encontra apenas nos seres racionais. O homem existe como um fim em si
mesmo, no podendo constituir meio para uso arbitrrio de vontade prpria ou de
outrem. A dignidade est acima de todo preo, no permitindo equivalente.
Fbio Konder Comparato (2001), baseado em Immanuel Kant, assinala que
a dignidade da pessoa humana no consiste apenas no fato de ser ela,
diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim e nunca
como um meio para a consecuo de determinado resultado. Ele resulta tambm
do fato de que, pela sua vontade racional, s a pessoa vive em condies de
autonomia, isto , como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele prprio edita. Da
decorre, como assinalou o filsofo, que todo homem tem dignidade e no um
preo, como as coisas.
Maria Celina Bodin de Moraes, tambm com fundamento no pensamento
de Kant, elabora seu conceito de dignidade da seguinte maneira:
Considera-se, com efeito, que, se a humanidade das pessoas reside no
fato de serem elas racionais, dotadas de livre arbtrio e de capacidade de
interagir com os outros e com a natureza sujeitos, por isso, do discurso

118

e da ao -, ser desumano, isto , contrrio dignidade humana, tudo


aquilo que puder reduzir a pessoa (o sujeito de direitos) condio de
objeto.
O substrato material da dignidade desse modo entendida pode ser
desdobrado em quatro postulados: I) o sujeito moral (tico) reconhece a
existncia dos outros como sujeitos iguais a ele; II) merecedores do
mesmo respeito integridade psicofsica de que titular; III) dotado de
vontade livre, de autodeterminao; IV) parte do grupo social, em
relao ao qual tem a garantia de no vir a ser marginalizado.
(MORAES, 2006, p. 119).

Importante, ainda, salientar a concepo de Ingo Wolfgang Sarlet, o qual, a


despeito de toda a dificuldade conceitual da expresso dignidade e superadas
todas as acepes perifricas que envolvem sua anlise, infere seu conceito
jurdico da dignidade humana afirmando:
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e
distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste
sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que
assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho
degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies
existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e
promover sua participao ativa co-responsvel nos destinos da prpria
existncia e da vida em comunho dos demais seres humanos.
(SARLET, 2008b, p. 63)

Ressalte-se a completude da definio de Ingo Wolfgang Sarlet que


procura destacar a dignidade, enquanto qualidade intrnseca do ser humano, mas
no deixa de mencionar as suas duas dimenses defensiva e assistencial, e,
assim, anuncia a obrigao de todas as demais pessoas inclusive do Estado
de respeitarem e protegerem tal pessoa humana no sentido de defender-lhe
contra situaes desumanas e degradantes, como tambm, de promover e
propiciar-lhe as condies mnimas para sua existncia e incluso social.
Gabriela Neves Delgado (2006, p. 204), seguindo a linha de Ingo Wolfgang
Sarlet, faz uma importante observao, quando afirma que a dignidade no pode
ser concedida, eis que j pertence ao homem enquanto ser humano. Isso no
significa que ela no possa ser protegida e reconhecida.
Embora muitos autores busquem delimitar o conceito de dignidade da
pessoa humana, como visto at aqui, freqentemente ela evidencia-se quando
ocorrem situaes concretas que com ela mostram-se incompatveis. Ou seja, a
dignidade mais facilmente compreendida quando so consideradas as situaes

119

em que se mostra ausente. Esta tendncia expe os vnculos que, normalmente,


a dignidade estabelece com a impreciso e com a generalidade do conceito, o
qual, mesmo significando muito, pouco assegura em se tratando de direitos. E o
problema de se deixar a delimitao da dignidade apenas para os casos
concretos que deixa uma margem de subjetividade muito grande ao intrprete
ou aplicador, que no tem nenhum parmetro pr-fixado. Para que se evite esse
tipo de situao, a necessidade de segurana jurdica impe a busca de uma
definio aberta e, minimamente objetiva, de dignidade da pessoa humana.
Drig, citado por Sarlet (2008b, p. 60-61) prope como critrio que se
considere ofendida a dignidade sempre que a pessoa concreta (o indivduo)
fosse rebaixada a objeto, a mero instrumento, tratada como uma coisa, em outras
palavras, sempre que a pessoa venha a ser descaracterizada e desconsiderada
como sujeito de direitos. E complementa Ingo Wolfgang Sarlet:
O que se percebe, em ltima anlise, que onde no houver respeito
pela vida e pela integridade fsica e moral do ser humano, onde as
condies mnimas para uma existncia digna no forem asseguradas,
onde no houver limitao do poder, enfim, onde a liberdade e a
autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os direitos
fundamentais no forem reconhecidos e minimamente assegurados, no
haver espao para a dignidade da pessoa humana e esta (a pessoa),
por sua vez, poder no passar de mero objeto de arbtrio e injustias.
Tudo, portanto, converge no sentido de que tambm para a ordem
jurdico-constitucional a concepo do homem-objeto (ou homeminstrumento), com todas as conseqncias que da podem e devem ser
extradas, constitui justamente a anttese da noo de dignidade da
pessoa, embora esta, evidncia, no possa ser, por sua vez,
exclusivamente formulada no sentido negativo (de excluso de atos
degradantes e desumanos), j que assim se estaria a restringir
demasiadamente o mbito de proteo da dignidade.(SARLET, 2008b, p.
62).

Ingo Wolfgang Sarlet (2008b) afirma que na aplicao da dignidade como


conceito universal, e a verificao de uma determinada conduta ser ou no
contrria dignidade, sempre se encontra algum dissenso ou conflituosidade.
No possvel reduzir a uma nica frmula geral e abstrata o contedo da
dignidade, que dever ser buscado em cada caso concreto. Certamente sempre
haver uma abertura da dignidade para os indivduos em sua concretude, e nem
se tem a pretenso de alcanar um conceito que fornea parmetros para se
entender configurada uma violao da dignidade na relao de trabalho concreta.
A definio de dignidade da pessoa humana uma categoria axiolgica
aberta, que no pode ser fixada de modo definitivo, uma vez que no possvel

120

reduzi-la a uma nica frmula geral e abstrata, sendo assim, precisa ser,
permanentemente definida pelas situaes concretas, pela doutrina e pela
jurisprudncia. dinmica em sua essncia. O que no significa que no possam
ser delimitados os marcos dentro dos quais pode ser compreendida. O conceito
de dignidade pode ser interpretado e aplicado como instrumento de incluso, de
considerao das diferenas que envolvem homens concretos, priorizando-se a
perspectiva da solidariedade e do interesse coletivo, o que se prope na presente
anlise.

5.3

A dignidade da pessoa humana e sua consagrao Constitucional


Internacional

Aps o trmino da Segunda Guerra Mundial, o conhecimento e a


divulgao das atrocidades cometidas pelos regimes nazista e fascista, com todas
as formas de degradao humana, provaram a necessidade de se instituir um
perfil de ao internacional pela promoo e tutela do homem como tal,
salientando o valor da dignidade da pessoa humana.
Formou-se a conscincia universal de que se tornava indispensvel a
positivao do valor fundamental da dignidade da pessoa humana, com
penetrao nos ordenamentos internos, capaz de assegurar o respeito, a
proteo e a promoo dos direitos fundamentais em toda parte, com fulcro no
valor indiscutvel do respeito esse valor, consagrando a idia de que todo ser
humano, pela sua simples condio biolgica, e independentemente de qualquer
outra circunstncia, titular de direitos, que devem ser reconhecidos e
respeitados pelo Estado e pelos seus semelhantes.
nesse cenrio que se desenha o esforo de reconstruo dos direitos
humanos, como paradigma e referencial tico a orientar a ordem internacional
contempornea. Se a 2 Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o
Ps-Guerra deveria significar a sua reconstruo.
Aps a Segunda Guerra Mundial, aprovada Declarao Universal dos
Direitos do Homem, de 10.12.1948, pela Assemblia Geral da ONU, em Paris. Ali
fala-se da dignidade da pessoa humana como base da liberdade, da justia e da

121

paz. A Declarao uma das pioneiras e certamente, a mais importante, por


seu impacto cultural referncias ao princpio da dignidade da pessoa humana.
J de incio, o Prembulo da Declarao faz meno dignidade:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros
da famlia humana e de seus direitos iguais e inalienveis o fundamento da
liberdade, da justia e da paz do mundo [...]. E ainda considera, que os povos
das Naes Unidas reafirmaram, na Carta, sua f, entre outros, na dignidade e
no valor da pessoa humana.
E no art. 1 daquela Declarao tem-se que: Todos os seres humanos
nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. So dotados de razo e de
conscincia e devem agir uns para com os outros em esprito e fraternidade.
Sendo assim, seu primeiro artigo, tambm se constri com suporte, nesse
fundamento.
Mais frente (art. XXIII, 3), a Declarao ainda vincularia a dignidade
humana ao trabalho: Todo homem que trabalha tem direito a uma remunerao
justa e satisfatria, que lhe assegure, assim como sua famlia, uma existncia
compatvel com a dignidade humana, e a que se acrescentaro, se necessrio,
outros meios de proteo social.
Em outros trechos do seu texto, a Declarao proclama o direito que todo
ser humano tem ao trabalho, livre escolha de emprego, s condies justas e
favorveis de trabalho e proteo contra o desemprego. Ainda ressalta o direito
ao repouso e ao lazer.
A Declarao no se limitou a assegurar direitos civis, mas tambm
assegurou direitos econmicos e sociais. Os indivduos passaram a ter garantias
positivas, obrigando-se o Estado a intervir nas relaes econmicas e sociais.
Sobre a Declarao Universal dos Direitos Humanos, Flvia Piovesan
ressalta que:
Introduz ela a concepo contempornea de direitos humanos,
caracterizada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos.
Universalidade porque clama pela extenso universal dos direitos
humanos, sob a crena de que a condio de pessoa o requisito nico
para a dignidade e titularidade de direitos. Indivisibilidade porque a
garantia dos direitos civis e polticos condio para a observncia dos
direitos sociais, econmicos e culturais e vive-versa. Quando um deles
violado, os demais tambm o so. Os direitos humanos compe assim
uma unidade indivisvel, interdependente e inter-relacionada, capaz de

122

conjugar o catlogo de direitos civis e polticos ao catlogo de direitos


sociais, econmicos e culturais. (PIOVESAN, 2008, p. 143).

Conclui-se que, a Declarao Universal de 1948, ao introduzir a concepo


contempornea de direitos humanos, acolhe a dignidade humana como valor a
iluminar o universo de direitos. A condio humana requisito nico e exclusivo,
reitere-se, para a titularidade de direitos. Isto porque todo ser humano tem uma
dignidade que lhe inerente, sendo incondicionada, no dependendo de qualquer
outro critrio, seno ser humano. O valor da dignidade humana projeta-se, assim,
por todo o sistema internacional de proteo. Todos os tratados internacionais,
ainda que assumam a roupagem do positivismo jurdico, incorporam o valor da
dignidade humana.
Na atualidade, os ordenamentos internacionais tm como pauta o
reconhecimento do ser humano como o centro e o fim do direito. Essa inclinao,
encontra-se plasmada pela adoo, guisa de valor bsico do Estado
Democrtico de Direito, da dignidade da pessoa humana.
Observando-se a cronologia histrica, o primeiro reconhecimento da
dignidade da pessoa humana como direito fundamental foi na Lei Fundamental da
Alemanha ps-nazismo, sendo que isso tem justificativa por ter tal Estado violado
gravemente a dignidade do ser humano com a prtica de conhecidos e
repugnantes crimes.
A Constituio da Alemanha, de 23.05.1949, dedica o art. 1 proteo da
dignidade do homem: A dignidade do homem inviolvel. Respeit-la e protegla obrigao de todo o poder pblico. O preceito recolhe sua inspirao na
Declarao Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela Assemblia Geral das
Naes Unidas de 10.12.1948, sem olvidar o respeito aos direitos naturais,
inalienveis e sagrados do homem, propugnados pelos revolucionrios franceses,
atravs da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado de 26.08.1789.
A Constituio da Repblica Italiana de 27.12.1947 pareceu propender a
esse respeito quando, no seu art. 3, inserido no e spao reservado aos Princpios
Fundamentais, afirmou que todos os cidados tem a mesma dignidade social e
so iguais perante a lei.
Nessa linha, a Constituio da Repblica Portuguesa, promulgada em
1976, acentua, logo no seu art. 1 inerente aos pri ncpios fundamentais que:
Portugal uma Repblica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e

123

na vontade popular e empenhada na construo de sociedade livre, justa e


solidria. A dignidade da pessoa humana constitui, portanto, uma das bases da
repblica.
Da mesma forma, a Constituio da Espanha, advinda aps a derrocada
do franquismo, de 29 de dezembro de 1978, dispe no art. 10, 1: A dignidade
da pessoa, os direitos inviolveis que lhe so inerentes, o livre desenvolvimento
da personalidade, o respeito pela lei e pelo direito dos outros so fundamentais da
ordem poltica e da paz social.
Na Frana, malgrado a sua tradio na proteo aos direitos individuais,
no se encontra o princpio explicitado no sucinto texto da Constituio de 1958,
tendo sido, objeto de extrao pelo labor hermenutico do Conselho
Constitucional.
A Constituio da Blgica, quando de sua reviso em janeiro de 1994,
passou a incluir dispositivo (art. 23) assegurando aos belgas e estrangeiros que
se encontrem em territrio belga o direito de levar uma vida de acordo com a
dignidade humana.
Com a derrocada do comunismo no Leste Europeu, as recentes
Constituies dos pases, que outrora se filiaram a essa forma de governo
totalitrio, passaram a cultuar, entre as suas diretrizes, a dignidade do ser
humano. Assim, verificou-se nos textos seguintes: Constituio da Repblica da
Crocia, de 22.12.1990 (art. 25); Prembulo da Constituio da Bulgria, de
12.07.1991; Constituio da Romnia, de 08.12.1991 (art. 1); Constituio da
Repblica Eslovena, de 23.12.1991 (art. 21); Constituio da Repblica da
Estnia, de 28.06.1992 (art. 10); Constituio da Repblica da Litunia, de
25.10.1992 (art. 21); Constituio da Repblica eslovaca, de 01.09.1991 (art. 12);
Prembulo da Constituio da Repblica theca, de 16.12.1992; Constituio da
Federao da Rssia, de 12.12.1993 (art. 21).
No mbito do Mercosul, apenas a Constituio do Brasil (art. 1, III) e a do
Paraguai (Prembulo) alaram o valor da dignidade ao status de norma
fundamental. No que tange aos demais Estados americanos, cumpre citar as
Constituies de Cuba (art. 8) e da Venezuela (Prembulo), alm de uma
referncia direta ao valor da dignidade da pessoa humana encontrada na
Constituio do Peru, onde so reconhecidos outros direitos, alm dos
expressamente positivados, desde que derivem da dignidade humana, da

124

soberania popular, do Estado social e democrtico de Direito e da forma


republicana de governo (art. 4). A Carta Magna da Bolvia, de 1967, reformada
em 1994, dispe, em seu art. 6, II, que a dignidade e a liberdade so inviolveis,
incumbindo ao Estado o dever de respeit-las e proteg-las. Igualmente na
Constituio Chilena (art. 1) e em que pese sua origem autoritria, consta que os
homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. A Constituio da
Guatemala (art. 4) tambm trata no seu Prembulo da primazia da pessoa
humana.
Anote-se,

tambm,

que

recm-promulgada

Carta

dos

Direitos

Fundamentais da Unio Europia, assinada em Nice em dezembro de 2000,


prev em seu primeiro artigo: A dignidade do ser humano inviolvel. Deve ser
respeitada e protegida. Tem a Carta um captulo dedicado dignidade (cap. 1) e
encontra-se, ali tutelado, o direito vida, integridade do ser humano, proibio
de torturas e tratamentos desumanos ou degradantes e a proibio escravido
e ao trabalho forado.
Diante do exposto, conclu-se que a dignidade ocupa posio de destaque
nos diversos ordenamentos jurdicos do ocidente, e em grande parte do mundo.
Neste sentido, segundo comenta Ana Paula de Barcellos:
Um dos poucos consensos tericos do mundo contemporneo diz
respeito ao valor essencial do ser humano. [...] a dignidade da pessoa
humana hoje considerada, sob vrios pontos de vista, o pressuposto
filosfico de qualquer regime jurdico civilizado e das sociedades
democrticas em geral. (BARCELLOS, 2008, p. 121 e 220).

No mesmo sentido, sustenta Crmen Lcia Antunes Rocha que,


A constitucionalizao do princpio da dignidade da pessoa humana no
retrata apenas uma modificao parcial dos textos fundamentais dos
Estados contemporneos. Antes, traduz-se ali um novo momento do
contedo do Direito, o qual tem a sua vertente no valor supremo da
pessoa humana considerada em sua dignidade incontornvel,
inquestionvel e impositiva, e uma nova concepo de Constituio, pois
a partir do acolhimento daquele valor tornado princpio em seu sistema
de normas fundamentais, mudou-se o modelo jurdico-constitucional que
passa, ento, de um paradigma de preceitos, antes vigente, para um
figurino normativo de princpios. (ROCHA, 1999, p.)

Vale lembrar que, nesse cenrio, o postulado da dignidade humana tornase o epicentro do grande elenco de direitos civis, polticos, econmicos e

125

culturais, que vm proclamados, no s pelas constituies de cada Estadonao de cunho democrtico, mas, principalmente, por meio de instrumentos
internacionais.
O nosso constitucionalismo que, a partir de 1934 vem sofrendo forte influxo
germnico, no ficou alheio ao tema. O Constituinte de 1988 deixou claro que o
Estado Democrtico de Direito que institua tem, como fundamento a dignidade da
pessoa humana (art. 1, III), esse o tema que ser tratado no prximo item.

5.4

O Princpio da dignidade da pessoa humana e as Constituies


Brasileiras

No Brasil, a primeira Constituio a mencionar o tema da dignidade foi a de


1946. Contudo, no se referiu dignidade, como fundamento geral da vida social
e poltica, relacionando-a apenas ao trabalho: A todos assegurado trabalho que
possibilite existncia digna [...], dispunha o art. 145, pargrafo nico, no ttulo que
tratava da Ordem Econmica e Social. Alm da circunscrio limitada da
referncia, ela no conferia status de fundamento ou princpio dignidade
humana na ordem juspoltica do pas.
A Constituio de 1946, segundo Gabriela Neves Delgado (2006, p. 76),
[...] cuja finalidade principal foi a de restaurar a democracia representativa no
Pas, rompendo com o autoritarismo da Carta Poltica anterior. [...] foi, inclusive, a
primeira Constituio do Brasil a dispor, expressamente, sobre a dignidade da
pessoa humana.
E continua a mesma autora:
No entanto, referiu-se dignidade apenas quanto dinmica social do
trabalho, afirmando que a todos deveria ser assegurado trabalho que
possibilitasse a existncia digna. A referncia dignidade no lhe
conferia, portanto, a condio de fundamento ou princpio vinculante de
todo o sistema jurdico, poltico e social do Pas. (DELGADO, Gabriela,
2006, p. 76).

As Constituies autocrticas de 1967 e 1969 (esta, produto de nova


redao, dada pela EC 1/69) mantiveram a meno dignidade da pessoa

126

humana; circunscrita rea do trabalho: A ordem econmica e social tem por fim
realizar o desenvolvimento nacional e a justia social, com base nos seguintes
princpios: [...] II valorizao do trabalho como condio da dignidade humana,
conforme previa o art. 160, CF/1969. Mas h que se destacar que, a Constituio
de 1967 o primeiro texto constitucional a mencionar a expresso dignidade
humana, associando-a ao trabalho.
Estabelecida a trajetria percorrida pela expresso dignidade nas
Constituies anteriores ao longo da histria brasileira, importante considerar
agora, a sua relao com o Direito sob o enfoque da Constituio Federal de
1988, que consagrou a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos
do Estado Democrtico de Direito.
A Constituio de 1988 o marco jurdico da transio democrtica e da
institucionalizao dos direitos e garantias fundamentais. O texto demarca a
ruptura com o regime autoritrio militar instalado em 1964, refletindo o consenso
democrtico ps-ditadura.
Desde o prembulo, fica clara a centralidade do ordenamento jurdico
brasileiro na pessoa humana como valor essencial, consagrada nos seguintes
termos:
Ns, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assemblia
Nacional Constituinte para instituir um Estado democrtico, destinado a
assegurar o exerccio dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a
segurana, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justia
como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem
preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem
interna e internacional, com a soluo pacfica das controvrsias,
promulgamos, sob a proteo de Deus, a seguinte Constituio da
Repblica Federativa do Brasil (grifos nossos).

Da contemplao de nossa Constituio Federal, v-se que foram seguidos


os novos ventos do constitucionalismo moderno - a exemplo de pases como
Alemanha, Itlia, Espanha e Portugal - uma vez que restou consignado como um
dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a dignidade humana, que
tomou a feio de elemento conformador do Estado Democrtico. Efetivamente,
j no art. 1, no Ttulo I, tratando dos princpio s fundamentais o Texto Maior
estabelece que:

127

Art. 1: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel


dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constituem-se em Estado
Democrtico de Direito e tem como fundamentos:
[...]
III a dignidade da pessoa humana
[...]

Segundo

Ingo

Wolfgang

Sarlet

(2008b,

p.

71),

inspirando-se

especialmente no constitucionalismo lusitano e hispnico, o Constituinte de 1988


preferiu no incluir a dignidade da pessoa humana no rol dos direitos e garantias
fundamentais, guiando-a, pela primeira vez, condio de princpio (e valor)
fundamental (art. 1, III).
A Constituio de 1988 , absolutamente, inovadora na tradio brasileira,
nesse aspecto. De fato, alou o princpio da dignidade da pessoa humana, na
qualidade de princpio prprio, ao ncleo do sistema constitucional do pas e ao
ncleo de seu sistema jurdico, poltico e social. Passa a dignidade a ser,
portanto, princpio (logo, comando jurdico regente e instigador).
Consoante Ingo Wolfgang Sarlet:
Num primeiro momento, a qualificao da dignidade da pessoa humana
como princpio fundamental traduz a certeza de que o art. 1, inc. III, de
nossa Lei Fundamental no contm apenas uma declarao de
contedo tico e moral (que ela, em ltima anlise, no deixa de ter),
mas que constitui norma jurdico-positiva com status constitucional e,
como tal, dotada de eficcia, transformando-se de tal sorte, para alm da
dimenso tica j apontada, em valor jurdico fundamental da
comunidade. Importa considerar, neste contexto, que, na condio de
princpio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui valorguia no apenas dos direitos fundamentais, mas de toda a ordem
constitucional, razo pela qual se justifica plenamente sua caracterizao
como princpio constitucional de maior hierarquia axiolgica-valorativa.
(SARLET, 2007a, p. 119).

O Texto Maior, estabelecendo a dignidade da pessoa humana como um


dos fundamentos do Estado Democrtico de Direito, deixa claro que o Estado
existe para o homem, para assegurar as condies econmicas, polticas ou
sociais necessrias a que os indivduos ou grupos possam realizar seus fins.
Neste sentido, Crmen Lcia Antunes Rocha entende que,
Este princpio vincula e obriga todas as aes e polticas pblicas, pois o
Estado tido como meio fundado no fim que o homem, ao qual se h

128

respeitar em sua dignidade fundante do sistema constitudo


(constitucionalizado). esse acatamento pleno ao princpio que torna
legtimas as condutas estatais, as suas aes e as suas opes.
(ROCHA, 1999, p. )

O valor dignidade realado por outros dispositivos da Constituio da


Repblica. No ttulo VII, que trata da Ordem Econmica e Financeira, ao fixar os
Princpios Gerais da Atividade Econmica, o art. 170, caput, da Carta Magna
dispe que a ordem econmica tem, por fim, assegurar a todos existncia digna.
Segundo o preceituado pelo art. 226, 7, o planeja mento familiar funda-se nos
princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel. O art.
227, caput, impe famlia, sociedade e ao Estado o dever de assegurar
criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito (entre outros)
dignidade. O art. 230, caput, declara que a famlia, o Estado e a sociedade tm o
dever de amparar as pessoas idosas, defendendo sua dignidade. Por seu turno,
quando a Constituio, no art. 3, inciso I, inclui entre os objetivos fundamentais
visados pelo Estado brasileiro, o de construir uma sociedade livre, justa e
solidria, implicitamente exalta o valor da dignidade, pois liberdade, justia e
solidariedade so valores com ele relacionados, vez que constituem condies
para sua efetiva realizao.
A nossa Carta Magna elenca, ainda, um rol de direitos fundamentais
diretamente vinculados ao direito dignidade, como o direito vida, integridade
fsica, psquica e moral, etc. (art. 5, caput e in ciso III).
Crmen Lcia Antunes Rocha (2004) afirma que a Constituio Federal de
1988 contemplou a dignidade sob dois enfoques distintos, o do direito vida
digna (art. 5, caput Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana, e
propriedade, nos termos seguintes: [...]) e direito existncia digna (art. 170 A
ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos, existncia digna, conforme os ditames
da justia social, observados os seguintes princpios: [...]). Para a autora a
existncia digna um conceito mais amplo que a vida digna, porque considera o
ser desde a concepo:

129

O Direito existncia digna abrange o direito de viver com dignidade, de


ter todas as condies para uma vida digna que se possa experimentar
segundo os prprios ideais e vocao, de no ter a vida atingida ou
desrespeitada por comportamentos pblicos ou privados, de fazer, as
opes na vida que melhor assegurem pessoa a sua escolha para a
realizao plena. O direito de viver tambm o de ser; ser o que melhor
parea pessoa a sua escolha para a vida, quer faam as opes a
prpria pessoa ou quem a represente (pais, responsveis, etc.).
(ROCHA, 2004, p. 26).

A dignidade humana passa a ser, portanto, pela Constituio, fundamento


da vida no Pas, alm de impor-se como ncleo bsico e informador de todo
ordenamento jurdico, como critrio e parmetro de valorao a orientar a
interpretao e compreenso do sistema constitucional. Na lavra de Maurcio
Godinho Delgado:
A Constituio brasileira, como visto, incorporou o princpio da dignidade
humana em seu ncleo, e o fez de maneira absolutamente atual.
Conferiu-lhe status multifuncional, mas combinando unitariamente todas
as suas funes: fundamento, princpio e objetivo. Assegurou-lhe
abrangncia a toda a ordem jurdica e a todas as relaes sociais.
Garantiu-lhe amplitude de conceito, de modo a ultrapassar sua viso
estritamente individualista em favor de uma dimenso social e
comunitria de afirmao da dignidade humana (DELGADO, 2005a, p.
177).

O art. 1 da Constituio Federal de 1988, que trata dos fundamentos da


Repblica Federativa do Brasil, associado ao art. 3 (que estabelece como
objetivos fundamentais da Repblica, dentre outros, a construo de uma
sociedade livre, justa e solidria; erradicao da pobreza e da marginalizao e a
reduo das desigualdades sociais e regionais; a promoo do bem de todos,
sem preconceito de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminao), afasta a compreenso, meramente individualista, da dignidade.
O fato de a Constituio Federal haver asseverado que um dos fincos do
Estado Democrtico a dignidade da pessoa humana implica, no s no
reconhecimento da liberdade, mas tambm, da garantia a ser propiciada pelo
prprio estado, de condies mnimas de existncia pessoa humana, o que
deve ser observado pela ordem econmica, de tal sorte que sejam afastadas
extremas desigualdades que venham a ocorrer no seio da sociedade, uma vez
que o Texto maior condena o desrespeito dignidade do homem.
Considerando que toda Constituio h de ser compreendida como uma
unidade e como um sistema que privilegia determinados valores sociais, pode-se

130

afirmar que a Carta de 1988 elege o valor da dignidade humana como um valor
essencial, que lhe d unidade de sentido. Isto , o valor da dignidade humana
informa a ordem constitucional de 1988, imprimindo-lhe uma feio particular.
luz dessa concepo, infere-se que o valor da dignidade da pessoa
humana, bem como o valor dos direitos e garantias fundamentais, vm a constituir
os princpios constitucionais, que incorporam as exigncias de justia e dos
valores ticos, conferindo suporte axiolgico a todo o sistema jurdico brasileiro.
importante ressaltar a lio de Ingo Wolfgang Sarlet citando Martinez,
sobre a necessidade de positivao do princpio da dignidade da pessoa humana:
Ainda que a dignidade preexista ao direito, certo que o seu
reconhecimento e proteo por parte da ordem jurdica constituem
requisito indispensvel para que esta possa ser tida como legtima. Alis,
tal dignidade tem sido reconhecida dignidade da pessoa humana que
se chegou a sustentar, parafraseando o conhecido e multicitado art. 16
da Declarao Francesa dos Direitos do Homem e do Cidado (1789),
que toda sociedade que no reconhece e no garante a dignidade da
pessoa no possui uma Constituio. (SARLET, 2008b, p. 82).

de se concluir que dar fundamento ao Estado, na dignidade da pessoa


humana, patenteia o reconhecimento do valor do homem enquanto ser livre, ao
mesmo tempo que o prprio Estado reconhece ter suas pilastras na observncia
do princpio em baila em favor do ser humano, abrangendo tal princpio, no
somente, os direitos individuais, mas os direitos outros, de natureza econmica,
social e cultural.

5.5

Dignidade da pessoa humana: valor fundamental e fim primeiro da


ordem jurdica da Constituio Federal de 1988 e sua relao com os
direitos fundamentais.

O valor da dignidade da pessoa humana impe-se como ncleo bsico e


informador que rege e inspira a ordem jurdica, poltica, social, econmica e
cultural. o fundamento que se constitui em um valor fundante da Repblica, da
Federao, do Pas, da Democracia e do Direito. Por isso, est na base de toda a

131

vida nacional. Foroso asseverar, ento, que o princpio da dignidade humana


permeia todos os ramos do Direito. De acordo com Maurcio Godinho Delgado:
O princpio da dignidade da pessoa humana traduz a idia de que o valor
central das sociedades, do direito e do Estado contemporneos a
pessoa humana, em sua singeleza, independentemente de seu status
econmico, social ou intelectual. O princpio defende a centralidade da
ordem juspoltica e social em torno do ser humano, subordinante dos
demais princpios, regras, medidas e condutas prticas. (DELGADO,
2005a, p. 174).

O operador do Direito, o intrprete da lei, e as instituies governamentais,


em um sentido mais amplo, devem ter sempre em mente que o Estado existe em
funo da pessoa humana e que o homem constitui a finalidade precpua e no
meio da atividade estatal. Precisam considerar mais a positivao do valor
fundamental da dignidade da pessoa humana, que consagrou a idia de que todo
ser humano pela simples condio biolgica e independentemente de qualquer
outra circunstncia titular de direitos que devem ser reconhecidos e
respeitados pelo Estado e pelos seus semelhantes.
Consoante a lio de Dinaura Godinho Pimentel Gomes:
Enfim, o princpio da dignidade da pessoa humana, ao qual se reporta a
idia democrtica, como um dos fundamentos do Estado de Direito
Democrtico, torna-se o elemento referencial para a interpretao e
aplicao das normas jurdicas. Exige uma concepo diferenciada do
que seja segurana, igualdade, justia e liberdade, para impedir que o
SER HUMANO seja tratado como mero objeto, principalmente na
condio de trabalhador, muitas vezes assim reconhecido, a servio da
economia, com uma simples pea da engrenagem (GOMES, 2005, p.
28).

E falando em Estado Democrtico de Direito, esse o regime poltico que


tem como finalidade garantir ao homem uma estrutura sociopoltica destinada a
permitir-lhe realizar-se como ser livre, o homem o centro convergente de direitos
e sendo assim a dignidade da pessoa humana pe-se no sistema constitucional
como princpio fundamental matricial de todas as demais normas. Sobre a
Democracia Crmen Lcia Antunes Rocha esclarece que:
A Democracia tem o seu fundamento no homem e nele faz repousar a
sua finalidade, pelo que a dignidade da pessoa o ncleo central e
referencial daquele regime poltico. Num Estado que se constitucionalize
segundo os fundamentos democrticos, qualquer poltica contrria no
apenas dignidade, mas dignificao da pessoa humana, ou seja,

132

sua possibilidade de transcender e lanar para l de seus prprios e


permanentes limites, o que se pode facilitar a partir de condies
sociopolticas postas sua disposio. (ROCHA, 1999, p. ).

Ainda, em relao ao Estado, a dignidade da pessoa humana tem


inegavelmente a funo de limite, tanto para as relaes pblicas e coletivas,
quanto para as relaes intersubjetivas. E tem uma funo de alicerar os direitos
fundamentais postos pela Constituio de 1988. Nas palavras de Ingo Wolfgang
Sarlet:
[...] a dignidade da pessoa humana simultaneamente limite e tarefa dos
poderes estatais e, no nosso sentir, da comunidade em geral, de todos e
de cada um, condio dplice esta que tambm aponta para uma
paralela e conexa dimenso defensiva e prestacional da dignidade.
Recolhendo aqui a lio de Podlech, poder-se- afirmar que, na
condio de limite da atividade dos poderes pblicos, a dignidade
necessariamente algo que pertence a cada um e que no pode ser
perdido ou alienado, porquanto, deixando de existir, no haveria mais
limite a ser respeitado (este sendo considerado o elemento fixo e
imutvel da dignidade. Como tarefa (prestao) imposta ao Estado, a
dignidade da pessoa reclama que este guie as suas aes tanto no
sentido de preservar a dignidade existente, quanto objetivando a
promoo da dignidade, especialmente criando condies que
possibilitem o pleno exerccio e fruio da dignidade, sendo portanto
dependente (a dignidade) da ordem comunitria, j que de se perquirir
at que ponto possvel ao indivduo realizar, ele prprio, parcial ou
totalmente, suas necessidades existenciais bsicas ou se necessita,
para tanto, do concurso do Estado ou da comunidade (este seria,
portanto, o elemento mutvel da dignidade), constatao esta que
remete a uma conexo com o princpio da subsidiariedade, que assume
uma funo relevante tambm neste contexto. (SARLET, 2008b, p. 49).

Destarte, pode-se afirmar que o Estado, no apenas deve respeitar a


dignidade da pessoa humana, que serve de limite sua atuao, mas tambm,
tem o dever de promover essa dignidade e, para isso, deve gerar incluso
social20.
A positivao do princpio da dignidade por uma ordem jurdica constitui
fato relevante, pois ajuda a sua promoo e proteo, essencialmente porque lhe
confere a condio de norma jurdica vlida e eficaz, conforme a teoria dos
princpios. Deve-se ressalvar, no entanto, que a dignidade da pessoa humana no

20

Aqui emerge a questo da dignidade do ser humano que trabalha, considerando-se que em
nossa sociedade a maioria das pessoas depende do labor para sobreviver e ter uma existncia
digna. Constitui tarefa do Estado promov-la.

133

existe, apenas se e quando reconhecida pelo Direito, como sustenta Jos Afonso
da Silva:
Portanto, a dignidade da pessoa humana no uma criao
constitucional, pois ela um desses conceitos a priori, um dado
preexistente a toda experincia especulativa, tal como a prpria pessoa
humana. A Constituio, reconhecendo a sua existncia e a sua
eminncia, transformou-a num valor supremo da ordem jurdica, quando
a declara como um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil
constituda em Estado Democrtico de Direito. (Silva, 1998, p. 91).

No mesmo sentido, Ana Paula de Barcellos afirma que:


Assim como a liberdade religiosa, a dignidade humana pode ser descrita
como um desses fenmenos cuja existncia anterior e externa ordem
jurdica, havendo sido por ela incorporado. Ora, a dignidade humana
descreve uma realidade complexa, e essa complexidade conseqncia
de ao menos duas ordens de razes, que vo refletir sobre a ordem
jurdica. Em primeiro lugar, certo que a dignidade humana no se
resume a ter acesso a prestaes de educao e sade, a no passar
fome e a ter alguma forma de abrigo. Embora o presente estudo se
ocupe especificamente dos aspectos materiais da dignidade, h, como
se sabe, muito mais do que isso. A liberdade em suas variadas
manifestaes de iniciativa, de expresso, de associao, de crena,
etc. -, a autonomia individual, a participao poltica, a integridade fsica
e moral, dentre outros, so elementos indissociavelmente ligados ao
conceito de dignidade humana. (BARCELLOS, 2008, p. 219).

O princpio da dignidade da pessoa humana quer significar que o ser


humano o centro e fim do direito, que deva assegurar que todo ser humano seja
respeitado como pessoa, impedindo sua degradao ou reduo a condio
inferior relativa sua prpria essncia.
Carmn Lcia Antunes Rocha defende que:
A constitucionalizao do princpio da dignidade da pessoa humana
modifica, em sua raiz, toda a construo jurdica: ele impregna toda a
elaborao do Direito, porque ele o elemento fundante da ordem
constitucionalizada e posta na base do sistema. Logo, a dignidade da
pessoa humana princpio havido como superprincpio constitucional,
aquele no qual se fundam todas as escolhas polticas estratificadas no
modelo de Direito plasmado na formulao textual da Constituio.
(ROCHA, 1999, p. 31)

A Constituio brasileira de 1988 alou o princpio da dignidade da pessoa


humana condio de princpio fundamental de todo o sistema jurdico,
incorporando-o em seu ncleo.

134

No menos oportuno o comentrio de Flvia Piovesan (2006, p. 31) que


no princpio da dignidade humana que a ordem jurdica encontra o prprio
sentido, sendo seu ponto de partida e seu ponto de chegada, para a
hermenutica constitucional contempornea. E continua a autora, consagra-se,
assim, a dignidade humana como verdadeiro superprincpio, a orientar tanto o
direito internacional como o direito interno.
Para Arion Sayo Romita:
O reconhecimento do valor absoluto da pessoa humana ocupa o vrtice
dos valores consagrados por qualquer ordenamento jurdico justo,
aspirao hoje cada vez mais difundida, alcanando significao
universal. Inicialmente proclamado como exigncia de reconhecimento e
proteo da personalidade, o valor verdadeiramente primrio e bsico da
existncia do homem em sociedade desloca-se para o reconhecimento
da dignidade da pessoa humana. (ROMITA, 2007, p. 152-153).

A dignidade um valor inerente ao indivduo, que irradia toda a tutela


jurdica de proteo ao hipossuficiente, possibilitando condies mnimas de vida
a todas as pessoas. Por conseguinte, no pode o sujeito dispor de tal direito, haja
vista o seu carter de irrenunciabilidade, inalienabilidade e indisponibilidade.
Nas palavras de Ingo Wolfgang Sarlet:
A dignidade, como qualidade intrnseca da pessoa humana,
irrenuncivel e inalienvel, constituindo elemento que qualifica o ser
humano como tal e dele no pode ser destacado, de tal sorte que no se
pode cogitar na possibilidade de determinada pessoa ser titular de uma
pretenso a que lhe seja concedida a dignidade. Esta, portanto,
compreendida como qualidade integrante e irrenuncivel da prpria
condio humana, pode (e deve) ser reconhecida, respeitada, promovida
e protegida, no podendo, contudo (no sentido ora empregado) ser
criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada), j que existe
em cada ser humano como algo que lhe inerente. (SARLET, 2008b, p.
44).

O homem dotado de um valor prprio, no podendo ser transformado em


objeto. Segundo Alexandre de Moraes:
A dignidade da pessoa humana um valor espiritual e moral inerente a
pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminao
consciente e responsvel da prpria vida e que traz consigo a pretenso
ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um
mnimo invulnervel que todo estatuto jurdico deve assegurar, de modo
que apenas excepcionalmente possam ser feitas limitaes ao exerccio
dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessria

135

estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.


(MORAES, 2002, p. 128-129).

Para Fbio Konder Comparato (2001, p. 1) o reconhecimento da dignidade


da pessoa humana como caracterstica singular, de todo e qualquer ser humano,
portador de um valor prprio, implica que ningum nenhum indivduo, gnero,
etnia, classe social, grupo religioso ou nao pode afirmar-se superior aos
demais. a dignidade o elemento embasador da igualdade entre os homens.
Toda pessoa humana digna. Essa singularidade fundamental e
insubstituvel nsita condio do ser humano, qualifica-o nessa categoria e
pe-no acima de qualquer indagao.
Tem-se debatido em sede doutrinria a natureza, o alcance e o contedo
da dignidade humana. Valor ou direito? Fundamento de direitos ou um prprio
direito em si?
Segundo Arion Sayo Romita:
Duas correntes podem ser identificadas a propsito do tema. Para a
primeira, a dignidade no um simples princpio, uma norma entre
outras, mas sim o valor supremo que encerra o fundamento e o fim de
toda instituio poltica. Para a segunda, a dignidade constitui um prprio
direito fundamental em si mesmo e abre caminho para a
jusdicionalizao.
Numa primeira viso, a dignidade representa um valor, no um direito.
Imprprio falar em direito dignidade. Mais correto falar em direito
ao respeito dignidade, sua proteo e sua promoo. A dignidade
o princpio dirigente supremo do ordenamento jurdico. A dignidade,
como tal, no pode ser uma norma jurdica. A subjetividade inerente
afirmao jurdica da dignidade impede seja ela alada a um patamar de
reconhecimento que a credencia a fundamentar decises judiciais,
porque da decorreriam conseqncias insuscetveis de ser prevista com
um suficiente grau de preciso. Por esta ptica, a dignidade seria um
atributo, uma caracterstica, uma prerrogativa inerente pessoa, que o
ordenamento positivo no concede, apenas reconhece.
A segunda corrente considera a dignidade humana um prprio direito
fundamental em si mesmo e no simples valor fundante de outros
direitos. Nesta ordem de idias, poderia inspirar a ao do Estado na
satisfao de pretenses a um apoio material mnimo, sem o qual a
pessoa indefesa sucumbe ante sua prpria impotncia. Em situaes
como esta, abrangidas no conceito de mnimo vital ou existencial, a
absteno ou a negligncia do Estado podem ser acusadas de causar
leso direta a direitos fundamentais. O princpio da dignidade humana
pode apoiar pretenses subjetivas a um mnimo vital ou existencial, apto
a impedir a completa coisificao da pessoa, pois, caso contrrio, estaria
abalada a base tica sobre a qual assenta qualquer ordenamento
jurdico justo. (ROMITA, 2007, p. 154-155).

136

Ingo Wolfgang Sarlet (2008b) afirma que no se pode reconhecer a


existncia de um direito fundamental dignidade, porque sendo a dignidade uma
qualidade intrnseca ao ser humano, no poderia ser concedida pelo ordenamento
jurdico. A dignidade um princpio e o fundamento de todos os direitos
fundamentais. Quando se fala em direito dignidade, em verdade, o que se quer
referir o direito a t-la respeitada.
Porm, para este autor, a qualificao da dignidade como princpio no
significa que tenha apenas contedo tico moral. Como norma positiva, que
possui status formal e material constitucional, est dotada de eficcia, tendo,
tambm, o papel de valor fundamental de toda a ordem constitucional. Ele
destaca a funo instrumental integradora e hermenutica do princpio, que serve
de parmetro para que sejam aplicadas, interpretadas e integradas as demais
normas, que integram o ordenamento jurdico. Na aplicao prtica deve
prevalecer o princpio da dignidade, embora no tenha carter de absoluto.
No se pode olvidar que o contedo jurdico da dignidade relaciona-se com
os direitos fundamentais e humanos, ou seja, o indivduo que tiver seus direitos
fundamentais observados e realizados ter respeitada sua dignidade. No
reconhecer e proteger os direitos fundamentais pessoa humana em todas as
suas geraes negar-lhe a prpria dignidade.
Para Jos Afonso da Silva (1998, p. 91), a dignidade da pessoa humana
um valor supremo que atrai o contedo de todos os direitos fundamentais do
homem, desde o direito vida.
Como bem consignou Ingo Wolfgang Sarlet:
Onde no houver respeito pela vida e pela integridade fsica e moral do
ser humano, onde as condies mnimas para uma existncia digna no
forem asseguradas, onde no houver limitao do poder, enfim, onde a
liberdade e a autonomia, a igualdade (em direitos e dignidade) e os
direitos fundamentais no forem reconhecidos e minimamente
assegurados, no haver espao para a dignidade da pessoa humana, e
esta (a pessoa), por sua vez, poder no passar de mero objeto de
arbtrio e injustias. (SARLET, 2008b, p. 62).

Destarte, o princpio da dignidade da pessoa humana assegura um mnimo


necessrio ao homem, to s pelo fato de ele congregar a natureza humana,
sendo todos os seres humanos contemplados de idntica dignidade, tendo,

137

portanto, direito de levar uma vida digna de seres humanos. De acordo com
Fernando Ferreira dos Santos:
A proclamao do valor distinto da pessoa humana teve como
conseqncia lgica a afirmao de direitos especficos de cada homem.
A dignidade da pessoa humana , por conseguinte, o ncleo essencial
dos direitos fundamentais, a fonte tica, que confere unidade de sentido,
de valor e de concordncia prtica ao sistema dos direitos fundamentais.
(SANTOS, 1999, p. 97-98).

Recorda Ingo Wolfgang Sarlet (2008b) que, no Brasil, o Constituinte de


1987/1988 deixou transparecer, de forma clara e inequvoca, sua inteno de
outorgar aos princpios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e
informativas de toda a ordem constitucional, inclusive dos direitos fundamentais,
que integram aquilo que se pode denominar de ncleo essencial da Constituio
material. E, desse modo, no mbito do direito positivo, pela primeira vez ainda
conforme salienta o notvel jurista deu dignidade da pessoa humana o
tratamento de princpio fundamental.
Neste sentido, ainda, Dinaura Godinho Pimentel Gomes v no princpio da
dignidade da pessoa humana:
Valor unificador de todos os direitos fundamentais, enquanto direitos
humanos em sua unidade indivisvel, servindo como elemento referencial
para a aplicao e interpretao das normas constitucionais e
infraconstitucionais, notadamente no mbito do Direito do Trabalho,
razo por que indispensvel a compreenso prvia de seu significado
e contedo, alm de sua eficcia jurdica, especialmente no Brasil psConstituio de 1988. (GOMES, 2005, p. 202-203).

A dignidade da pessoa humana , ento, o fundamento dos direitos


humanos. Os direitos fundamentais constituem manifestaes da dignidade da
pessoa. Quando algum dos direitos fundamentais, qualquer que seja a dimenso
a que pertena, for violado, a dignidade da pessoa que sofre a ofensa. Os
direitos fundamentais asseguram as condies da dignidade e, no obstante a
violao da norma, apesar da agresso, a dignidade estar preservada, porque
ela um valor intangvel. A dignidade no se esgota nos direitos fundamentais,
entretanto, s ter sua dignidade respeitada o indivduo cujos direitos
fundamentais forem observados e realizados.

138

Ingo Wolfgang Sarlet (2007a, p. 124) afirma que, [...] os direitos


fundamentais correspondem a explicitaes, em maior ou menor grau, do
princpio da dignidade da pessoa humana. Continua o autor dizendo que: No
difcil, portanto, perceber que, com algum esforo argumentativo, tudo que consta
no texto constitucional pode ao menos de forma indireta ser reconduzido ao
valor da dignidade da pessoa humana.
Especificamente em relao ao tema ora tratado, pertinente a concluso
de Ana Paula de Barcellos (2002, p. 284), ao referir que nada adianta falar em
dignidade respeitada se no se tem sequer o que comer, o que vestir, se no se
puder ter alfabetizao ou forma segura de abrigo (moradia).
Destarte, no h dvida de que todo o rol de direitos trabalhistas elencados
no art. 7, da Carta da Repblica, esto ali reconh ecidos por conta de o mesmo
corpo constitucional estabelecer, como fundamento da Repblica Brasileira,
dentre outros, o princpio da dignidade da pessoa humana.
Enfim, o princpio da dignidade humana base de todos os direitos
consagrados na Constituio, sejam de liberdades tradicionais, sejam de
participao poltica, sejam dos direitos dos trabalhadores ou, ainda, dos direitos
a prestaes sociais.
Conclui-se, pois, que o princpio da dignidade da pessoa humana tem
relevante papel na estrutura constitucional como fonte jurdico-positiva dos
direitos fundamentais, dando unidade e coerncia ao conjunto dos mencionados
direitos fundamentais.
Estabelecidas questes histrico-conceituais do princpio da dignidade da
pessoa humana, passa-se, ento, verificao de sua efetividade em relao aos
trabalhadores, o que pode ocorrer atravs do salrio mnimo, ou no.

5.6

A Dignidade da pessoa Humana e a remunerao

O conceito de dignidade humana, que colocava o homem como centro da


histria, se desvirtuou diante dos fatos que a realidade imps: uma aglomerao
de pessoas que s tinha o trabalho como possibilidade de vida. A estas pessoas
era vedado o caminho educao promotora do desenvolvimento humano; alm

139

disso, elas pouco ou nada intervinham nas decises e nos centros do poder, no
que se referia tanto empresa e profisso quanto comunidade. Alis, esta
situao caracterizava sua dependncia e a oposio que existia entre o
proletariado e a burguesia, que monopolizavam os poderes poltico, econmico e
financeiro dos pases.
O trabalho , para o homem, uma extenso de sua prpria natureza. ,
somente, atravs de seus esforos, que o homem possui condies de ser livre e
de contemplar sua plena dignidade. para o bem-estar do ser humano que o
trabalho se direciona. para garantir seu estado de bem viver, condignamente,
com o respaldo moral de poder assegurar a si e a sua famlia o sustento, a sade,
o lazer e o progresso material contnuo e crescente, que deve voltar-se o
emprego.
Ingo Wolfgang Sarlet (2007a, p. 117) tambm faz essa associao entre os
direitos sociais e o respeito dignidade humana:
Uma outra dimenso intimamente associada ao valor da dignidade da
pessoa humana consiste na garantia de condies justas e adequadas
de vida para o indivduo e sua famlia, contexto no qual assumem relevo
de modo especial os direitos sociais do trabalho, a um sistema efetivo de
seguridade social, em ltima anlise, proteo da pessoa contra as
necessidades de ordem material e assegurao de uma existncia
com dignidade.

A compreenso do trabalho, como meio de dignificao do homem,


prpria da modernidade. Sob o capitalismo, o bem-estar est relacionado
acumulao de riqueza, formao de patrimnio, que permite ao indivduo
garantir a sobrevivncia prpria e da famlia, assim como tambm usufruir,
efetivamente, de liberdade e autonomia. Mas no se pode perder de vista que a
acumulao de patrimnio efetiva-se, normalmente, pela apropriao de parcela
do trabalho de outros indivduos, que se submetem por necessidade.
Mas a necessidade no pode tornar o trabalhador um objeto, ele tem que
ser reconhecido como o sujeito da relao de trabalho. Ele no coisa, nem
tampouco uma mquina que vende sua fora de trabalho, mas um indivduo
dotado de poder criativo, vontade, sentimento, imaginao, preocupaes,
necessidades, objetivos, histria e valores pessoais. A pea essencial para o bom
desempenho da mquina empresarial o homem, a pessoa humana
trabalhadora, o indivduo que contribui para a organizao compartilhando a

140

manifestao singular de sua personalidade nica e dessa forma, agregando


valor, originalidade e qualidade ao meio produtivo que atua. Est com a razo
Gabriela Neves Delgado quando assevera que:
No desempenho das relaes sociais, em que se destacam as
trabalhistas, deve ser vedada a violao da dignidade, o que significa
que o ser humano jamais poder ser utilizado como objeto ou meio para
a realizao do querer alheio. O que tambm indica que o sistema de
valores a ser utilizado como diretriz do Estado Democrtico de Direito
no poder se revelar como utilitarista. Dever, em contrapartida,
concentrar-se no ser humano enquanto pessoa. (DELGADO, Gabriela,
2006, p. 206).

Continua a mesma autora (2006, p. 207), Onde o direito ao trabalho no


for minimamente assegurado (por exemplo, com respeito integridade fsica e
moral do trabalhador, o direito contraprestao pecuniria mnima), no haver
dignidade humana que sobreviva.
Ora, sonegar direitos retirar do homem a sua verdadeira condio de
postular uma vida que lhe garanta viver de forma satisfatria em toda a sua
integralidade. A pessoa humana deve ser o sujeito central do desenvolvimento
econmico.
O foco do Direito do Trabalho reside na luta pelo reconhecimento e
aperfeioamento da condio humana no mercado de trabalho. A noo de
cidadania no ramo juslaboral se d, portanto, em um sistema distributivo que
prioriza a dignidade humana do trabalhador em uma economia de mercado. o
salrio condizente que proporciona ao homem o direito vida, educao,
sade, habitao e ao lazer. Nesse sentido, o posicionamento de Rbia
Zanotelli de Alvarenga:
A consubstanciao da dignidade humana no Direito do Trabalho
sinaliza o reconhecimento que todo trabalhador possui de ser includo na
condio de verdadeiro cidado. inconcebvel cidadania sem o avano
do sistema poltico vigente. Urge que seja ampliado o conceito de vida e
dignidade em um Estado de Direito que vale pelo bem comum e pelos
direitos da pessoa humana, gide de uma sociedade organizada e
democrtica. (ALVARENGA, 2005, p. 40-41).

E para que o trabalho pudesse dar ao cidado tudo aquilo que ele procura
e espera como contraprestao de seus esforos, foi necessrio estabelecer a

141

garantia de uma renda mnima, em quantia proporcional valorao de seu


trabalho.
Em relao aos preceitos ticos elencados no inciso IV do artigo 7 da
Constituio Federal de 1988, verifica-se que a dignidade da pessoa
conseqncia imediata e lgica de uma justa remunerao.
A dignidade da pessoa humana relaciona-se, diretamente, com um salrio
mnimo que supra as necessidades dispostas no artigo 7 da Carta Poltica, pois
em conformidade com tais circunstncias que ser medido o grau de respeito
dignidade do cidado e de sua famlia.
A concluso inicial de que, em uma sociedade onde a renda mnima no
consegue sequer garantir a alimentao saudvel ao trabalhador e sua famlia,
obviamente que a dignidade humana no estar sendo, devidamente,
resguardada.
Vrios autores expressaram a sua preocupao com a desigualdade e
excluso social, com a pobreza e com as demais condies ofensivas dignidade
da pessoa humana.
Consoante Ingo Wolfgang Sarlet:
Vale lembrar que o ponto de ligao entre a pobreza, a excluso social e
os direitos sociais reside justamente no respeito pela proteo da
dignidade da pessoa humana, j que de acordo com Rosenfeld onde
homens e mulheres estiverem condenados a viver na pobreza, os
direitos humanos estaro sendo violados. (SARLET, 2008b, p. 99).

E continua o mesmo autor (SARLET, 2008b) dizendo que a posio social


do indivduo, em tese, no deve representar, de forma alguma, diminuio de sua
dignidade prpria, embora a pobreza, muitas vezes, seja causa de violao do
princpio quando resulta em excluso e dficit da necessria autodeterminao do
indivduo.
Complementando, Jos Afonso da Silva (1998, p. 97) ainda traz baila:
de lembrar que constitui um desrespeito dignidade da pessoa humana um
sistema de profundas desigualdades, uma ordem econmica em que inumerveis
homens e mulheres so torturados pela fome, inmeras crianas vivem na
inanio a ponto de milhares delas morrerem de tenra idade.
Luiz Roberto Barroso ainda assinala que:

142

Dignidade da pessoa humana uma locuo to vaga, to metafsica,


que embora carregue em si forte carga espiritual, no tem qualquer valia
jurdica. Pasar fome, dormir ao relento, no conseguir emprego so,
por certo, situaes ofensivas dignidade humana. (BARROSO,
2001, p. 296, Grifos nossos).

Ana Paula de Barcellos (2008) sustenta que o mnimo das necessidades


que devem ser providas pelo salrio mnimo, embora mais amplo, insere-se, nos
quatro pontos principais correspondentes ao mnimo existencial que formam o
ncleo da dignidade da pessoa humana, da qual se reconhece eficcia jurdica
positiva. Estes quatro pontos so, para a autora, educao fundamental, sade
bsica, assistncia aos desamparados e acesso justia.
De acordo com Ingo Wolfgang Sarlet:
Considerando a dignidade como tarefa -, o princpio da dignidade da
pessoa humana impe ao Estado, alm do dever de respeito e proteo,
a obrigao de promover as condies que viabilizem e removam toda
sorte de obstculos que estejam a impedir as pessoas de viverem com
dignidade. Da dupla funo de proteo e defesa segue tambm o dever
de implementar medidas de precauo procedimentais e organizacionais
no sentido de evitar uma leso da dignidade e dos direitos fundamentais
ou, quando isto no ocorrer, com o intuito de reconhecer e fazer cessar
(ainda que para efeitos simblicos), ou, de acordo com as circunstncias,
minimizar os efeitos das violaes, inclusive assegurando a reparao
do dano. (SARLET, 2008b, p. 115-116).

Entretanto, o Estado depara-se com algumas questes que inviabilizam


uma valorao eficiente do salrio a ser estipulado, como, por exemplo: os
diferentes aspectos econmicos de cada regio brasileira; a crise do desemprego,
que faz com que, muitas vezes, uma extensa famlia tenha que ser sustentada
com apenas um salrio; as conseqncias para a economia brasileira, no caso de
haver estipulao corretamente valorada do salrio mnimo, principalmente, em
momentos de crise mundial, j que existem milhares de aposentados, por
exemplo, que recebem benefcios previdencirios, vinculados ao valor do salrio
mnimo.
Os integrantes da Comisso Mista do Congresso Nacional sobre o salrio
mnimo reconheceram, em 200621, que o valor monetrio do salrio mnimo no
suficiente para garantir as condies mnimas de vida de cada cidado e sua
21

Cf. Relatrio de 2006 da Comisso Mista do Congresso sobre o Salrio Mnimo, p. 13, atravs
do site http://www.senado.gov.br/paulopaim/Relatrio%20Final%20da%20CMSM.doc. Acesso em
20 jan. 2009.

143

famlia. Assim, entendem que tarefa do Poder Pblico a garantia de acesso a


servios essenciais e gratuitos, como sade, educao, saneamento, moradia,
no somente aos trabalhadores, mas a todos, inclusive desempregados.
Sobretudo, recomendaram ao governo que privilegiasse investimentos em
educao de qualidade, como forma de aumentar a produtividade dos
trabalhadores de baixa renda, diminuindo a desigualdade no pas.
A Constituio cidad no garante apenas um salrio mnimo individual,
que atende s necessidades normais de alimentao, habitao, vesturio,
higiene e transporte, mas tambm, estabelece, no plano da legislao ordinria
(Consolidao das Leis do Trabalho artigos 76 e 81) a fixao de um salriomnimo familiar e socialmente digno, que atenda s necessidades vitais bsicas
com educao, sade, lazer e previdncia social, do trabalhador e de sua famlia.
Para Carmen Camino (1999, p. 180), existe diferena entre a concepo
econmica e a concepo social do salrio. Na primeira viso apenas um dos
componentes do custo de produo e da prestao de servios. Na segunda, no
entanto, o meio de subsistncia do trabalhador.
Ao que tudo indica, a Carta Magna de 1988, acolheu a segunda
concepo. A idia do constituinte foi de garantir ao cidado que o resultado do
seu trabalho, sua remunerao, fosse suficiente para que o mesmo pudesse
adquirir e conservar necessidades vitais mnimas, tanto suas quanto de sua
famlia. O texto constitucional tratou de ampliar o conceito j existente na
Consolidao das Leis do Trabalho22.
foroso vociferar, cada vez mais, assim como Jos Afonso da Silva que:
No concebvel uma vida com dignidade entre a fome, a misria e a
incultura, pois a liberdade humana com freqncia se debilita quando o
homem cai na extrema necessidade, pois a igualdade e dignidade da
pessoa humana exigem que se chegue a uma situao social mais
humana e mais justa. Resulta escandaloso o fato das excessivas
desigualdades econmicas e sociais que se do entre os membros e os
povos de uma mesma famlia humana. So contrrios justia social,

22

A Consolidao das Leis do Trabalho, em seu artigo 76, assim estabelecia a obrigao maior do
empregador, fim nico do contrato de trabalho:

Art. 76. Salrio mnimo a contraprestao mnima devida e paga diretamente pelo empregador a
todo trabalhador, inclusive ao trabalhador rural, sem distino de sexo, por dia normal de servio,
e capaz de satisfazer, em determinada poca e regio do Pas, as suas necessidades normais de
alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte.

144

equidade, dignidade da pessoa humana e paz social e internacional.


(SILVA, 1998, p. 91).

Em concluso, garantir ao cidado o acesso aos direitos sociais suas


necessidades vitais mnimas como educao, sade, habitao, etc., e,
igualmente, prestar-lhe uma remunerao condizente com seus esforos tornar
eficaz o princpio da dignidade da pessoa humana.
A valorizao do salrio mnimo constituir em um instrumento para a
construo de um padro de condio de vida digna dos trabalhadores,
combatendo a desigualdade distributiva, e promovendo a incluso social.

145

DIREITO FUNDAMENTAL SOCIAL AO SALRIO DIGNO

6.1

Conceito de Direitos Fundamentais

O desenvolvimento e a transformao pelos quais passaram e passam os


Direitos Fundamentais acrescentam especiais dificuldades tarefa de sua
conceituao. Logo, estabelecer um conceito para os Direitos Fundamentais
tarefa de alta complexidade.
Esse obstculo aumentado pela pluralidade terminolgica adotada pela
prpria Constituio Federal, que utiliza expresses como: direitos humanos (art.
4, II), direitos e garantias fundamentais (Ttulo II, em sua epgrafe, o mesmo
sucedendo com o 1, do referido preceptivo constit ucional), direitos e liberdades
constitucionais (art. 5, LXXI), direitos e garanti as individuais (art. 60, 4).
No mundo jurdico em geral, assim como a nossa Constituio, vrias
denominaes so utilizadas de forma sinnima, com o intuito de designar aquela
categoria de direitos atribudos s pessoas, apenas pela razo de existirem. Entre
essas expresses, podem-se mencionar algumas como: direitos humanos,
direitos do homem, direitos naturais, liberdades pblicas, direitos das pessoas,
direitos subjetivos pblicos, entre outras diversas expresses.
Embora se mostre como questo de grande interesse para o estudo
jurdico de forma geral, ressalta-se que, no presente momento, os esforos sero
concentrados sobre a distino das expresses direitos humanos e direitos
fundamentais, em face de serem adotadas com maior freqncia pelos
doutrinadores em geral.
No h dvidas, de que a expresso direitos humanos tornou-se clebre
por sua citao em instrumentos internacionais, como a Declarao de Direitos do
Homem e do Cidado de 1789, a Declarao de Direitos do Bom Povo de Virgnia
de 1776 ou na Declarao Universal de Direitos do Homem de 1948.
Jos Joaquim Gomes Canotilho reconhece que as expresses direitos do
homem e

direitos fundamentais so, freqentemente

sinnimas. Sustenta, porm, que:

utilizadas

como

146

Segundo a sua origem e significado poderamos distingui-las da seguinte


maneira: direitos do homem so direitos vlidos para todos os povos e
em todos os tempos (dimenso jusnaturalista-universalista); direitos
fundamentais so os direitos do homem, jurdico-institucionalmente
garantidos e limitados espacio-temporalmente. Os direitos do homem
arrancariam da prpria natureza humana e da o seu carter inviolvel,
intemporal e universal, os direitos fundamentais seriam os direitos
objetivamente vigentes numa ordem jurdica concreta. (CANOTILHO,
2002, p. 391).

Jos Afonso da Silva (2008, p. 176) sustenta que, embora a utilizao da


expresso direitos humanos seja corrente em declaraes e convenes
internacionais, contra ela, assim, como contra a terminologia direitos do homem,
objeta-se que no h direito que no seja humano ou do homem, afirmando-se
que s o ser humano pode ser titular de direitos. Sustenta o mesmo autor que a
designao mais adequada seria direitos fundamentais, tendo em vista que:
Alm de referir-se a princpios que resumem a concepo do mundo e
informam a ideologia poltica de cada ordenamento jurdico, reservada
para designar, no nvel do direito positivo, aquelas prerrogativas e
instituies que ele concretiza em garantias de uma convivncia digna,
livre e igual de todas as pessoas. (SILVA, 2008, p. 176).

Prez Luo citado por Srgio Pinto Martins assevera que:


Direitos Humanos representam o conjunto de faculdades e instituies
que, em cada momento histrico, concretizam as exigncias da
dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais devem ser
reconhecidas positivamente pelos ordenamentos jurdicos a nvel
nacional e internacional. Direitos Fundamentais so aqueles direitos
humanos garantidos pelo ordenamento jurdico positivo, na maior parte
dos casos em sua normativa constitucional, e que gozam de uma tutela
reforada. (MARTINS, 2008, p. 46).

Fbio Konder Comparato faz referncia distino elaborada pela doutrina


jurdica germnica, entre direitos humanos e direitos fundamentais:
Estes ltimos so os direitos humanos reconhecidos como tal pelas
autoridades, s quais se atribui o poder poltico de editar normas, tanto
no interior dos Estados quanto no plano internacional; so os direitos
humanos positivados nas Constituies, nas leis, nos tratados
internacionais. Segundo outra terminologia, fala-se em direitos
fundamentais tpicos e atpicos, sendo estes os diretos humanos ainda
no declarados em textos normativos. (COMPARATO, 2001, p. 56).

Jos Adrcio Leite Sampaio afirma serem os direitos fundamentais:

147

Aqueles juridicamente vlidos em um determinado ordenamento jurdico


ou que se proclamam inviolveis no mbito interno ou constitucional,
enquanto os direitos humanos correspondem aos direitos vlidos para
todos os povos ou para o homem, independentemente do contexto social
em que se ache imerso, direitos, portanto, que no conhecem fronteiras
nacionais, nem comunidades ticas especficas, porque foram afirmados
declarados ou constitudos a depender da viso dos autores em
diversas cartas e documentos internacionais como preceitos de jus
cogens a todas as naes obrigar, tendo por comeo exatamente a
Declarao Universal de 1948. (SAMPAIO, 2004, p. 8-9).

Jlio Ricardo de Paula Amaral cita os vrios enfoques dos direitos


fundamentais, conforme Jos Carlos de Vieira Andrade:
Aquilo a que se chama ou a que lcito chamar direitos fundamentais
pode, afinal, ser considerado por vrias perspectivas. Sob uma
perspectiva filosfica ou jusnaturalista, sustenta que os direitos
fundamentais podem ser vistos enquanto direitos naturais de todos os
homens, independentemente dos tempos e dos lugares. Numa
perspectiva estadual ou constitucional, so considerados os direitos
mais importantes das pessoas, num determinado tempo e lugar, isto ,
num Estado concreto ou numa comunidade de Estados. Ressalta,
ainda, que sob uma perspectiva universalista ou internacionalista, os
direitos fundamentais podem ser considerados direitos essenciais das
pessoas num certo tempo, em todos os lugares ou, pelo menos, em
grandes regies do mundo (AMARAL, 2008, p. 252).

Arion Sayo Romita cita diversas razes para a preferncia pelo termo
direitos fundamentais:
Ele abarca o fenmeno dos direitos em sua integralidade e, assim, no
sofre a crtica dirigida a expresses que se referem a parcelas ou setores
da realidade dos direitos, como o caso de aludir aos titulares (direitos
do cidado ou direitos individuais) ou ao contedo (direitos sociais ou
polticos). Segundo a argumentao de Peces-Barba, deve ser adotada
a denominao direitos fundamentais pelos seguintes motivos: 1 -
mais precisa que a expresso direitos humanos e no revela a
ambigidade que esta supe; 2 - abarca as duas dim enses contidas na
expresso direitos humanos, sem incorrer em reducionismos
iusnaturalistas ou positivista; 3 - mais adequad a do que os termos
direitos naturais ou direitos morais, que mutilam os direitos humanos de
sua faceta jurdico-positivista; 4 - mais adequa da do que os termos
direitos pblicos subjetivos ou liberdades pblicas, que podem perder de
vista a dimenso moral e restringir o sentido faceta de consagrao
pelo ordenamento; 5 - por sua aproximao com dire itos humanos,
mostra-se sensvel a uma imprescindvel dimenso tica. (ROMITA,
2007, p. 54).

Ingo Wolfgand Sarlet confere ao aspecto espacial da norma o primeiro fator


preponderante de distino:

148

Em que pese sejam ambos os termos (direitos humanos e direitos


fundamentais) comumente utilizados como sinnimos, a explicao
corriqueira e, diga-se de passagem, procedente para a distino de
que o termo direitos fundamentais se aplica para aqueles direitos do
ser humano reconhecidos e positivados na esfera do direito
constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a
expresso direitos humanos guardaria relao com os documentos de
direito internacional, por referir-se quelas posies jurdicas que se
reconhecem ao ser humano como tal, independentemente de sua
vinculao com determinada ordem constitucional, e que, portanto,
aspiram validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte
que revelam um inequvoco carter supranacional (internacional).
(SARLET, 2007a, p. 35).

Apesar de existir uma progressiva positivao interna dos direitos


humanos, ainda assim, no podero tais conceitos ser entendidos como
sinnimos, pois a efetividade de cada um diferente. Nesse ponto, novamente o
autor Ingo Wolfgang Sarlet, incisivo ao afirmar que:
Alm disso, importa considerar a relevante distino quanto ao grau de
efetiva aplicao e proteo das normas consagradoras dos direitos
fundamentais (direito interno) e dos direitos humanos (direito
internacional), sendo desnecessrio aprofundar, aqui, a idia de que so
os primeiros que ao menos em regra atingem (ou, pelo menos, esto
em melhores condies para isto) o maior grau de efetivao,
particularmente em face da existncia de instncias (especialmente as
judicirias) dotadas do poder de fazer respeitar e realizar estes direitos.
Cumpre lembrar, ainda, o fato de que a eficcia (jurdica e social) dos
direitos humanos que no integram o rol dos direitos fundamentais de
determinado Estado depende, em regra, da sua recepo na ordem
jurdica, interna e, alm disso, do status jurdico que esta lhes atribui,
visto que, do contrrio, lhes falta a necessria cogncia. (SARLET,
2007a, p. 40).

Arrematando essa discusso, na lio de Paulo Bonavides (2007),


percebe-se, de forma geral, que a designao direitos humanos, ou, ainda,
direitos do homem, so empregadas, com mais freqncia, no mbito da doutrina
anglo-saxnica e latina, ao passo que a expresso direitos fundamentais tem uma
presena mais constante na doutrina alem.
Assim, apesar de alguns doutrinadores considerarem como sendo
sinnimos os termos Direitos Humanos e Direitos Fundamentais, chegando
uns a considerar adequada a terminologia de Direitos Humanos Fundamentais,
estes termos no so, nos moldes apresentados, equivalentes, mas no se pode
deixar de reconhecer a ntima relao entre as categorias.

149

A partir desta compreenso, no h hierarquia entre direitos humanos e


direitos fundamentais, mas uma diferenciao quanto ao tipo de garantia que eles
representam: num dos casos, precipuamente da ordem de relaes internacionais
e, no outro, do prprio Estado.
Ciente dessa barreira, causada pela impreciso terminolgica, mas
superando-a, cumpre verificar como alguns autores conceituam os Direitos
Fundamentais. A definio de Alexandre de Moraes a seguinte:
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que
tem por finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua
proteo contra o arbtrio do poder estatal, e o estabelecimento de
condies mnimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana
pode ser definido como direitos humanos fundamentais. (MORAES,
2007, p. 20).

Alexandre de Moraes tambm cita a definio da UNESCO da seguinte


forma:
A UNESCO, tambm definindo genericamente os direitos humanos
fundamentais, considera-os por um lado uma proteo de maneira
institucionalizada dos direitos da pessoa humana contra os excessos do
poder cometidos pelos rgos do Estado, e por outro, regras para se
estabelecerem condies humanas de vida e desenvolvimento da
personalidade humana. (MORAES, 2007, p. 20).

Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins assim definem os direitos objetos


desse estudo:
Direitos Fundamentais so direitos pblico-subjetivos de pessoas (fsicas
ou jurdicas), contidos em dispositivos constitucionais e, portanto, que
encerram carter normativo supremo dentro do Estado, tendo como
finalidade limitar o exerccio do poder estatal em face da liberdade
individual. (DIMOULIS; MARTINS, 2007, p. 54).

Consoante Srgio Pinto Martins:


Direitos Fundamentais so os direitos do homem garantidos pela
legislao do respectivo pas. So os direitos vigentes numa ordem
jurdica concreta. So direitos sem os quais a pessoa no se realiza, no
convive, nem mesmo sobrevive. So os direitos ou posies jurdicas
subjetivas das pessoas enquanto tais, individualmente ou
institucionalmente consideradas, consagradas na Constituio.
(MARTINS, 2008, p. 45).

150

Segundo Arion Sayo Romita:


Pode-se definir direitos fundamentais como os que, em dado momento
histrico, fundados no reconhecimento da dignidade da pessoa humana,
asseguram a cada homem as garantias de liberdade, igualdade,
solidariedade, cidadania e justia. Este o ncleo essencial da noo de
direitos fundamentais, aquilo que identifica a fundamentalidade dos
direitos. Poderiam ser acrescentadas as notas acidentais de exigncia
do respeito a essas garantias por parte dos demais homens, dos grupos
e do Estado e bem assim a possibilidade de postular a efetiva proteo
do Estado em caso de ofensa. (ROMITA, 2007, p. 45).

Leciona Ingo Wolfgang Sarlet que:


Os direitos fundamentais podem ser conceituados como aquelas
posies jurdicas concernentes s pessoas, que, do ponto de vista do
direito constitucional positivo, foram, por seu contedo e importncia
(fundamentalidade material), integradas ao texto da Constituio e,
portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constitudos
(fundamentalidade formal), bem como as que, pelo seu objeto e
significado, possam lhes ser equiparadas, tendo, ou no, assento na
Constituio formal. (SARLT, 2007a, p. 89).

Pela importncia que os direitos fundamentais assumem no ordenamento


jurdico, a autora Jane Reis Gonalves Pereira tem buscado explicar os direitos
fundamentais, a partir de dois planos de anlise: formal e material.
Do ponto de vista formal, direitos fundamentais so aqueles que a ordem
constitucional qualifica expressamente como tais. J do ponto de vista
material, so direitos fundamentais aqueles direitos que ostentam maior
importncia, ou seja, os direitos que devem ser reconhecidos por
qualquer Constituio legtima. Em outros termos, a fundamentalidade
em sentido material est ligada essencialidade do direito para
implementao da dignidade humana. Essa noo relevante pois, no
plano constitucional, presta-se como critrio para identificar direitos
fundamentais fora do catlogo (PEREIRA, 2006, p. 77).

Depois de se ter apresentado essa pluralidade de conceitos, verifica-se


que, regra geral, os direitos fundamentais podem ser concebidos como atributos
atinentes ao homem, ligados, essencialmente aos valores da dignidade, liberdade
e igualdade, decorrentes da sua prpria existncia.
Finalizando o presente tpico, cumpre-se, antes de dar incio ao exame da
matria relativa evoluo histrica dos direitos fundamentais, e estabelecendo
um liame entre o conceito do instituto e sua abordagem histrica, referir-se- a
anlise que faz Bobbio (1992, p. 25) acerca do tema: os direitos dos homens, por

151

mais fundamentais que sejam, so direitos histricos, ou seja, nascidos em certas


circunstncias, caracterizadas por lutas em defesa de novas liberdades contra
velhos poderes, e nascidos de forma gradual, no todos de uma vez e nem de
uma vez por todas.

6.2

Origem e evoluo histrica dos Direitos Fundamentais

Os direitos fundamentais, tais como conhecidos hoje, so resultado de uma


evoluo histrica ocorrida por meio de lutas, batalhas, revolues e rupturas
sociais que miravam a exaltao da dignidade do homem e a construo de um
rol de direitos para resguard-la dos abusos de poder praticados pelo Estado.
A anlise da cadeia evolutiva do complexo de direitos fundamentais s faz
sentido dentro do contexto histrico, especialmente no que concerne s posturas
assumidas pelo poder Estatal.
A evoluo dos direitos fundamentais guarda relao direta com a
concepo do Estado nos seus sucessivos perodos de formao, especialmente
quanto a seus fins, organizao, poderes, ideologia, poltica e modo como este
relaciona-se com as pessoas, com os valores a estas inerentes e com sua
posio na sociedade.
Nas palavras de Srgio Pinto Martins:
Os direitos humanos foram evoluindo no curso da histria, de acordo
com a cultura de cada povo. Representam uma conquista histrica e
poltica. So direitos histricos, mas tambm necessidades das pessoas
no curso do tempo, que foram sendo reconhecidas. So caracterizados
por lutas no sentido de obter novas liberdades. O objetivo foi obter a
dignidade da pessoa humana contra opresses, tiranias, e o poder
excessivo e a interveno do Estado. Foram sendo obtidos de modo
gradual, no todos de uma vez e nem de uma vez por todas.
(MARTINS, 2008, p. 6).

No objetivo desta dissertao, entretanto, fazer uma investigao


histrica exaustiva, por isso, apenas alguns dados que contriburam, de modo
significativo, para a evoluo dos direitos do homem at o instante em que estes
se vem integrados ao direito positivo, sero aqui indicados, com nfase para os

152

denominados direitos sociais, com os quais o direito ao salrio digno est


relacionado.
Uma das principais causas do reconhecimento de direitos naturais e
intangveis em favor do indivduo de ordem filosfica-religiosa.
Ingo

Wolfgang

Sarlet

manifesta-se

sobre

origem

dos

direitos

fundamentais:
Ainda que consagrada a concepo de que no foi na antiguidade que
surgiram os primeiros direitos fundamentais, no menos verdadeira a
constatao de que o mundo antigo, por meio da religio e da filosofia,
nos legou algumas das idias-chave que, posteriormente, vieram a
influenciar diretamente o pensamento jusnaturalista e a sua concepo
de que o ser humano, pelo simples fato de existir, titular de alguns
direitos naturais e inalienveis, de tal sorte que esta fase costuma ser
denominada, consoante j ressaltado, de pr-histria dos direitos
fundamentais. (SARLET, 2007a, p. 44).

Na antiga Babilnia (1690 a. C.), os 282 artigos do Cdigo de Hamurabi j


defendiam alguns direitos comuns a todos os homens, como a vida, a
propriedade, a honra, a dignidade, a famlia e a supremacia da lei sobre os
governantes.
A civilizao Egpcia, durante o Mdio Imprio (Sculos XXI e XVIII a.C.), j
possua uma concepo de justia social e definia a funo do poder pblico
como um servio para proteger os fracos, punir os culpados, agir com
imparcialidade e promover a harmonia e a prosperidade de todos.
No Direito Romano, a Lei das XII Tbuas pode ser considerada a origem
dos textos escritos consagradores da liberdade, da propriedade e da proteo aos
direitos do cidado.
O Cristianismo advogou a igualdade de todos os homens, feitos imagem
e semelhana de Deus e, por isso mesmo, encarados com absoluta identidade,
influenciando, diretamente, a consagrao dos direitos fundamentais, necessrios
dignidade da pessoa humana.
Em 1215, os bispos e bares impuseram ao Joo Sem Terra a Magna
Carta, pois estavam revoltados com a exigncia excessiva de impostos sem que
houvesse previso na lei. Era o primeiro freio que se opunha ao poder dos reis. A
Magna Carta Inglesa reconheceu, em seu texto, direitos fundamentais como a
liberdade de religio, o devido processo legal e a instituio do julgamento
popular para os crimes contra a vida, entre outros. No entanto, esse documento

153

s se destinava aos homens livres daquela sociedade, excluindo da sua rbita de


incidncia os escravos. Hermano Queiroz Jnior destaca que:
Tal documento, em face de sua natureza nitidamente estamental, em
que pese ao fato de instrumentalizar to somente garantias aos nobres
ingleses de concesso e preservao de alguns privilgios feudais,
deixando ao largo de suas prescries a populao em geral, serve
como ponto de referncia para alguns dos mais caros direitos e
liberdades fundamentais, tais como o habeas corpus, direito fundamental
clssico e originrio de todos os demais direitos fundamentais, o devido
processo legal e o direito de propriedade. (QUEIROZ JNOR, 2006, p.
38).

Essa faceta estamental, como pondera Jos Adrcio Leite Sampaio (2004),
no ofusca a importncia que deteve a Magna Carta na seara dos direitos
humanos, uma vez que nela, mais do que em qualquer outro documento, at
ento editado, delineou-se um catlogo de direitos oponveis ao rei, contra os
excessos que este pudesse cometer, outorgando um carter jurdico s
limitaes, cuja observncia anterior somente sob o ponto de vista moral era
justificvel.
Ainda na Inglaterra, em 1628, a Petition of Rights documento elaborado
pelo Parlamento Ingls, por meio do qual se pleiteou o efetivo cumprimento pelo
Rei dos direitos previsto na Magna Carta, de 1215 ratificou a importncia dos
direitos fundamentais.
Em 1689, o Bill of Rights, declarao dos direitos formada aps a
Revoluo Gloriosa, significou enorme restrio ao poder estatal, rompendo com
as bases polticas da poca monarquia onipotente consolidando a monarquia
constitucional, que se caracterizou pela supremacia do parlamento.
Ingo Wolfgang Sarlet comenta acerca das declaraes inglesas, do sculo
XVII:
Em que pese a sua importncia para a evoluo no mbito da afirmao
dos direitos, inclusive como fonte de inspirao para outras declaraes,
esta positivao de direitos e liberdades civis na Inglaterra, apesar de
conduzir a limitaes do poder real em favor da liberdade individual, no
pode, ainda, ser considerada como o marco inicial, isto , como o
nascimento dos direitos fundamentais no sentido que hoje se atribui ao
termo. Fundamentalmente, isso se deve ao fato de que os direitos e
liberdades em que pese a limitao do poder monrquico no
vinculavam o parlamento, carecendo, portanto, da necessria
supremacia e estabilidade, de tal sorte que, na Inglaterra, tivemos uma
fundamentalizao, mas no uma constitucionalizao dos direitos e
liberdades individuais fundamentais. (SARLET, 2007a, p. 50).

154

No se pode olvidar, tambm, a importncia das doutrinas jusnaturalistas,


para o reconhecimento posterior dos direitos fundamentais nos processos
revolucionrios do sculo XVIII. Assim, que por fundar sua doutrina na
concepo de que o ser humano, pelo simples fato de existir, j titular de
direitos

naturais

inalienveis,

jusnaturalismo,

atravs

das

teorias

contratualistas, chega a seu ponto auge de desenvolvimento, propulsada pelas


teses de estudiosos como Tomas Hobbes, John Locke, John Milton, dentre
outros. Ingo Wolfgang Sarlet pontua traos do pensamento de Hobbes e Locke:
Hobbes atribuiu ao homem a titularidade de determinados direitos
naturais, que, no entanto, alcanavam validade apenas no estado da
natureza, encontrando-se, no mais, disposio do soberano. Cumpre
ressaltar que foi justamente na Inglaterra do sculo XVII que a
concepo contratualista da sociedade e a idia de direitos naturais do
homem adquiriram particular relevncia, e isto no apenas no plano
terico, bastando, neste particular, a simples referncia s diversas
Cartas de Direitos assinadas pelos monarcas desse perodo.
John Locke (1632-1704) foi o primeiro a reconhecer aos direitos naturais
e inalienveis do homem (vida, liberdade, propriedade e resistncia) uma
eficcia oponvel, inclusive, aos detentores do poder, este, por sua vez,
baseado no contrato social, ressaltando-se, todavia, a circunstncia de
que, para Locke, apenas os cidados (e proprietrios, j que identifica
ambas as situaes) poderiam valer-se do direito de resistncia, sendo
verdadeiros sujeitos, e no meros objetos do governo. (SARLET, 2007a,
p. 46).

Outros fatores, que no o iderio jusnaturalista, so indicados pela doutrina


como ensejadores da consolidao da concepo constitucional de direitos
fundamentais.
A Reforma Protestante, que pregava o reconhecimento do direito
liberdade de opo religiosa e de culto, conseqentemente, quebrando a
hegemonia da religio catlica, considerada um fator de importante evoluo no
processo de surgimento dos direitos fundamentais. Para Ingo Wolfgang Sarlet:
Igualmente no h como desconsiderar a contribuio da Reforma e das
conseqentes guerras religiosas na consolidao dos modernos Estados
nacionais e do absolutismo monrquico, por sua vez precondio para
as revolues burguesas do sculo XVIII, bem como os reflexos j
referidos na esfera do pensamento filosfico, conduzindo laicizao da
doutrina do direito natural, e na elaborao terica do individualismo
liberal burgus. (SARLET, 2007a, p. 49).

155

Mister faz-se ressaltar que, no sculo XVII, foram feitas conquistas


substanciais e definitivas, contudo, o surgimento das liberdades pblicas tem
como ponto de referncia duas fontes primordiais: o pensamento Iluminista da
Frana, do sculo XVIII, e a Independncia Americana.
Em relao ao pensamento Iluminista, o colapso do sistema feudal e o
surgimento de uma classe burguesa cada vez mais presente, restabelecem o
poder poltico e, conseqentemente fortalecem o Estado, mas, por outro lado,
evidenciaram, tambm, as mazelas do Absolutismo, fazendo ecoar a necessidade
de se estabelecer direitos mnimos de igualdade e de proteo da liberdade a
serem respeitados pelo Poder Pblico.
Surgiu, ento, campo frtil para idias filosficas como as Iluministas, que
ganharam fora no mbito jurdico por meio do movimento constitucionalista, o
qual ansiava limitar e disciplinar o poder estatal.
O ponto alto desse movimento recaiu no questionamento de alguns
dogmas, em especial, s duras crticas feitas pelo movimento ao absolutismo, ao
mercantilismo e aos privilgios da nobreza e do clero pelo Sistema Poltico do
Estado. O movimento rechaava, sobretudo, o argumento apresentado pelos
Monarcas, na Idade Mdia, que atribua a Deus a explicao para todas as
mazelas que afligiam seus sditos. Segundo o Iluminismo, todas as coisas
poderiam e deveriam ser explicadas atravs da razo. O poder estatal, exercido
pelos reis e explicado pela vontade divina, passa a ser compreendido como fora
de vontade popular. O Direito Natural completamente revisto. Os Direitos
Naturais so produtos da razo.
Os Iluministas, tambm, atacavam duramente as limitaes impostas
propriedade e s pessoas, servido, excluso da participao popular nos
assuntos pblicos, intolerncia religiosa, assim como desumanidade no Direito
Penal, apoiados na crena nos direitos naturais e na convico de que todos os
indivduos so detentores de direito vida, liberdade e ao direito de
propriedade.
O movimento Iluminista que eclodiu na Inglaterra na segunda metade do
sculo XVIII, e ps fim ao sistema feudal, exerceu enorme impacto sobre a
sociedade e preparou o terreno para as profundas modificaes polticas
determinadas pelo iderio da Revoluo Francesa de 1789.

156

J, em se tratando da Independncia dos Estados Unidos, houve


contribuio com importantes documentos de direitos humanos, como a
Declarao da Virgnia, de 1776, que proclamava o direito vida, liberdade e
propriedade; a Declarao de Independncia dos Estados Unidos da Amrica, no
mesmo ano, e a Constituio dos Estados Unidos da Amrica, de 1787.
A Declarao dos Direitos da Virgnia, de 12 de junho de 1776, realizada
pelos representantes do povo da Virgnia, reconheceu direitos pertencentes ao
povo e sua posteridade, como base e fundamento do governo, sendo que, em
seu primeiro item, dispe que: todos os homens so por natureza igualmente
livres e independentes, e tm certos direitos inerentes, dos quais, quando entram
em estado de sociedade, no podem, por nenhum contrato, privar ou despojar a
sua posteridade; especialmente o gozo da vida e da liberdade, com os meios de
adquirir e de possuir a propriedade e perseguir e obter a felicidade e a segurana.
Hermano Queiroz Jnior comenta que:
Referida carta, que, a rigor, somente adquiria, do ponto de vista formal, o
status constitucional da fundamentalidade com a sua incorporao ao
texto da Constituio Federal de 1791, foi elaborada mesmo antes da
declarao da Independncia, pela ento colnia britnica da Virgnia,
dentro de um movimento embrionrio de tentativa de afirmao de
soberania das colnias e trazia diversas disposies respeitantes aos
direitos fundamentais, ainda que apenas sob o ponto de vista material.
(QUEIROZ JNIOR, 2006, p. 41).

A Constituio Norte-Americana de 1787, inicialmente, no continha uma


declarao de direitos. Aps a exigncia dos Estados-Membros, foram votadas
em 1789 dez emendas Lei Suprema que iro conter o chamado Bill of Rights,
posteriormente,

ratificados por trs

quartos

dos

Estados-Membros, que

reconheceram diversos direitos aos cidados, como a liberdade religiosa, a


liberdade de expresso, o direito de reunio, o direito de petio, o direito de
portar armas para sua prpria segurana, a inviolabilidade do domiclio, a
instituio do Tribunal do Jri, o reconhecimento do princpio do juiz natural, o
direito de permanecer em silncio em juzo criminal, o devido processo legal, a
imparcialidade do rgo julgador, a proibio de penas cruis ou aviltantes, entre
outros.
Fbio Konder Comparato afirma que:

157

O artigo I da Declarao que o bom povo da Virgnia tornou pblica, em


12 de junho de 1776, constitui o registro de nascimento dos direitos
humanos na Histria. o reconhecimento solene de que todos os
homens so igualmente vocacionados, pela sua prpria natureza, ao
aperfeioamento constante de si mesmos. (KOMPARATO, 2001, p. 4748).

Na Revoluo Francesa de 1789, pregava-se a liberdade, a igualdade e a


fraternidade. A Frana promulgou em 26 de agosto de 1789, um marco universal
em matria de direitos humanos, a Declarao de Direitos do Homem e do
Cidado, que destacava os princpios da igualdade, liberdade, prosperidade,
segurana, resistncia opresso, associao poltica, princpio da legalidade,
princpio da reserva legal e anterioridade em matria penal, princpio da
presuno da inocncia; liberdade religiosa e livre manifestao do pensamento.
Paulo Bonavides (2007, p. 567), analisando a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado de 1789, sustenta que:
Se constatou ento, com irrecusvel veracidade, que as declaraes
antecedentes de ingleses e americanos podia talvez ganhar em
concretude, mas perdiam em espao de abrangncia, portanto se
dirigiam a uma camada social privilegiada (os bares feudais), quando
muito a um povo ou a uma sociedade que se libertava politicamente,
conforme era o caso das antigas colnias americanas, ao passo que a
Declarao Francesa de 1789 tinha por destinatrio o gnero humano.
Por isso mesmo, e pelas condies da poca, foi a mais abstrata de
todas as formulaes solenes j feitas acerca da liberdade.
(BONAVIDES, 2007, p. 567).

Logo aps a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado adveio a


Constituio Francesa, de 3 de setembro de 1791, na qual houve a abolio de
diversas instituies que eram potenciais agressores da liberdade e igualdade de
direitos. Esse texto constitucional assegurou e reconheceu diversos direitos aos
cidados, tais como acesso ao emprego, igualdade em matria penal, liberdade
de ir e vir, liberdade de expresso, liberdade de reunio, direito de petio, entre
outros.
Ingo Wolfgang Sarlet sustenta que:
A despeito do dissdio doutrinrio sobre a paternidade dos direitos
fundamentais, disputada entre a Declarao de Direitos do Povo da
Virgnia, de 1776, e a Declarao Francesa, de 1789, a primeira que
marca a transio dos direitos de liberdade legais ingleses para os
direitos fundamentais constitucionais. As declaraes americanas
incorporaram virtualmente os direitos e liberdades j reconhecidos pelas
suas antecessoras inglesas do sculo XVII, direitos estes que tambm

158

tinham sido reconhecidos aos sditos das colnias americanas, com a


nota distintiva de que, a despeito da virtual identidade de contedo,
guardaram as caractersticas da universalidade e supremacia dos
direitos naturais, sendo-lhes reconhecida eficcia inclusive em relao
representao popular, vinculando, assim, todos os poderes pblicos.
(SARLET, 2007a, p. 50).

Importa ressaltar que, depois dos movimentos ocorridos na Inglaterra,


Estados Unidos da Amrica e Frana, vrios outros pases, inspirados nas idias
liberais, passaram a reconhecer os direitos fundamentais dos indivduos, embora
isso, no tenha ocorrido da maneira ampla que se deu naqueles pases j
mencionados, houve um gradual reconhecimento aos direitos e s liberdades dos
cidados.
Desde a Revoluo de 1789, as declaraes de direitos so um dos traos
do Constitucionalismo, como observa Manoel Gonalves Ferreira Filho:
A opresso absolutista foi a causa prxima do surgimento das
Declaraes. Destas a primeira foi a do Estado de Virgnia, votada em
junho de 1776, que serviu de modelo para as demais na Amrica do
Norte embora a mais conhecida e influente seja a dos Direitos do
Homem e do Cidado, editada em 1789 pela Revoluo Francesa.
(FERREIRA FILHO, 2000, p. 166).

Ser a partir dessas revolues, que vo se consagrar os princpios liberais


polticos e econmicos. Surge, portanto o Estado Liberal.
O Liberalismo Clssico corresponde ao Estado Liberal que traduzia o
pensamento econmico do laissez-faire, laissez-passer, deixava aos cidados a
possibilidade do exerccio da livre concorrncia, de modo que o egosmo de cada
um ajudasse a melhoria do todo.
A ideologia liberal demonstra-se individualista, baseada na busca dos
interesses individuais. Este individualismo dos sculos XVII e XVIII, corporificados
no Estado Liberal, e a atitude de omisso do Estado frente aos problemas sociais
e econmicos vai conduzir os homens a um capitalismo desumano e
escravizador. O sculo XIX vai conhecer desajustamentos e misrias sociais que
a Revoluo Industrial vai agravar, e que o Liberalismo vai deixar alastrar em
propores crescentes. O Estado no mais podia continuar se omitindo perante
os problemas sociais e econmicos.
Desta forma, aps a Primeira Guerra Mundial, as novas Constituies que
iro surgir, no ficam apenas preocupadas com as estrutura poltica do Estado,

159

mas salientam o direito e o dever do Estado em reconhecer e garantir a nova


estrutura exigida pela sociedade.
A primeira Constituio que tratou do tema foi a do Mxico, de 31 de
janeiro de 1917. Havia uma grave inquietao poltica desde 1900. decorrente
da revoluo ocorrida no pas, em 1910. Consoante Srgio Pinto Martins:
O fundamento da Constituio foi a doutrina anarco-sindicalista, o
pensamento de Mikhail Bakunin, que influenciou Ricardo Flores Magn,
lder do grupo Regeneracin. Afirma Barbagelata que a populao
agrria, que representava quase trs quartos da populao total do pas,
j comeava a cansar-se da situao de intolervel opresso que
imperou durante a longa ditadura do General Porfrio Diaz (1876-1911).
Nesse momento, tomava seu primeiro impulso um processo que
mereceu ser chamado a primeira revoluo social do sculo XX (De La
Cueva), j que o movimento poltico que visava a repelir o ditador e seus
seguidores (chamados grupo dos cientficos) passou a receber o apoio
de batalhes de camponeses, que almejavam Terra e Liberdade.
(MARTINS, 2008, p. 12).

A Constituio sovitica, de 1918, decorrente de movimentos laborais


que atuaram armados na Revoluo de outubro, de 1917. Visa estabelecer a
ditadura do proletariado das cidades e dos campos, assim como dos camponeses
mais pobres. Preconiza o socialismo, no qual no haver diviso de classes nem
o poder do Estado. Alexandre de Moraes destaca que:
A Declarao Sovitica dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado de
1918, pelas prprias circunstncias que idealizaram a Revoluo de
1917, visava, como previsto em seu Captulo II, suprimir toda a
explorao do homem pelo homem, a abolir completamente a diviso da
sociedade em classes, a esmagar implacavelmente todos os explorados,
a instaurar a organizao socialista da sociedade e a fazer triunfar o
socialismo em todos os pases. Com base nesses preceitos, foi abolido o
direito de propriedade privada, sendo que todas as terras passaram a ser
propriedade nacional e entregues aos trabalhadores sem qualquer
espcie de resgate, na base de uma repartio igualitria em usufruto
(art. 1) (MORAES, 2007, p. 12).

A Constituio de Weimar, de 11 de agosto de 1919, tambm, passa a


fazer referncia a direitos econmicos e sociais. Os direitos sociais no tinham
por objetivo uma absteno, mas uma atividade positiva do Estado, o que era
feito por meio de polticas pblicas. Na lavra de Alexandre de Moraes:
A Constituio de Weimar demonstrava forte esprito de defesa dos
direitos sociais, ao proclamar que o imprio procuraria obter uma
regulamentao internacional da situao jurdica dos trabalhadores que

160

assegurasse ao conjunto da classe operria da humanidade um mnimo


de direitos sociais e que os operrios e empregados seriam chamados a
colaborar, em p de igualdade, com os patres na regulamentao dos
salrios e das condies de trabalho, bem como no desenvolvimento das
foras produtivas. (MORAES, 2007, p. 12).

O desenvolvimento dos direitos humanos ocorreu ao trmino da Segunda


Guerra Mundial, em razo da violao desses direitos por Hitler. Da, a
necessidade de um sistema de proteo de direitos humanos para evitar as
referidas violaes.
Com o fim da Segunda Grande Guerra, em 10 de dezembro de 1948, foi
aprovada, pela Assemblia Geral das Naes Unidas, a Declarao Universal dos
Direitos Humanos, o mais amplo documento concebido em favor da humanidade,
que descreve o cidado como sujeito de direitos e deveres, sdito e soberano e,
relao ao Estado, onde todos os homens so considerados iguais perante a lei,
sem discriminao de raa, credo, cor ou sexo.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem contempla direitos civis e
polticos (arts. III a XXI) e direitos sociais, econmicos e culturais (arts. XXII a
XXVIII). feita referncia a liberdade e igualdade, que formam um todo unitrio.
J em seu prembulo menciona que as suas bases esto calcadas no
reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da famlia humana e
dos seus direitos iguais e inalienveis constitui o fundamento da liberdade, da
justia e da paz no mundo. Ressalta, ainda, que o desconhecimento e o
desprezo dos direitos do homem conduziram a atos de barbrie que revoltam a
conscincia da Humanidade, e que o advento de um mundo em que os seres
humanos sejam livres de falar e de crer, libertos do terror e da misria, foi
proclamado como a mais alta aspirao do Homem. Sustenta tambm, que se
mostra essencial a proteo dos direitos do homem atravs de um regime de
direito, para que o homem no seja compelido, em supremo recurso, revolta
contra a tirania e a opresso. Paulo Bonavides afirma que:
A Declarao Universal dos Direitos do Homem o estatuto de liberdade
de todos os povos. A Constituio das Naes Unidas, a carta magna
das minorias oprimidas, o cdigo das nacionalidades, a esperana,
enfim, de promover, sem distino de raa, sexo e religio, o respeito
dignidade do ser humano. A Declarao ser porm um texto
meramente romntico de bons propsitos e louvvel retrica, se os
pases signatrios da Carta no se aparelharem de meios e rgos com
que cumprir as regras estabelecidas naquele documento de proteo

161

dos direitos fundamentais e sobretudo produzir uma conscincia nacional


de que tais direitos so inviolveis. (BONAVIDES, 2007, p. 578).

A Declarao de 1948 foi um marco na evoluo dos direitos humanos,


pois serviu de divisor entre o contedo, meramente declaratrio, registrado nas
declaraes de direitos humanos e a conquista da fora normativa, com a
constitucionalizao desses direitos. Inmeras Constituies do ps-guerra
adotaram-na como fonte de inspirao.
Portanto, o fato que a histria do homem, suas conquistas e seu
desenvolvimento geram necessidades diversas, cada uma a seu tempo, as quais
se traduzem, no campo jurdico, no surgimento de direitos, que se prope a
satisfaz-las.
H de se mencionar, por fim, que, nos dias de hoje, as normas
constitucionais da maioria dos pases reconhecem e, de forma constante, tm
evoludo em matria de reconhecimento, garantias e meios de proteo dos
direitos fundamentais dos cidados.

6.3

As dimenses dos Direitos Fundamentais

A viso contempornea do direito desenvolveu, para efeito didtico e


simblico, a doutrina das geraes de direitos fundamentais, baseada na ordem
histrica com que estes foram reconhecidos constitucionalmente.
A expresso geraes de direitos do homem foi utilizada pela primeira
vez pelo jurista Karel Vasak. Contudo, conforme esclareceu o prprio autor, sua
inteno ao falar de direitos fundamentais numa aula inaugural no Curso do
Instituto Internacional dos Direitos do Homem, em Estranburgo, em 1979, era
apenas de, a partir do lema da Revoluo Francesa, demonstrar, com metforas,
a evoluo dos direitos humanos.
Assim, segundo essa anlise metafrica do referido jurista, os direitos
fundamentais de primeira dimenso seriam os direitos civis e polticos,
relacionados com a liberdade; os de segunda dimenso os direitos econmicos,
sociais e culturais, relacionados com a igualdade e, por ltimo, os de terceira
dimenso, que esto representados pelos direitos de solidariedade, relacionados

162

com a fraternidade. Hoje, j se fala em quarta gerao de direitos, em cuja


moldura se enquadraria o direito democracia, informao e o direito ao
pluralismo.
Apesar de amplamente divulgada, a teoria das geraes de direitos
fundamentais, tem sido alvo de crticas. Os direitos fundamentais trazem, consigo,
a caracterstica da indivisibilidade, pois completam-se, mutuamente, para alcanar
a plenitude do ser humano, enquanto que a teoria geracional deita sobre esses
direitos uma viso fragmentada.
Paulo Bonavides (2008, p. 571) um dos autores que contra a utilizao
do vocbulo geraes:
Fora dirimir, a esta altura, um eventual equvoco de linguagem: o
vocbulo dimenso substitui, com vantagem lgica e qualitativa, o
termo gerao, caso este ltimo venha a induzir apenas sucesso
cronolgica e, portanto, suposta caducidade dos direitos das geraes
antecedentes, o que no verdade. Ao contrrio, os direitos da primeira
gerao, direitos individuais, os de segunda, direitos sociais, e os da
terceira, direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, paz e
fraternidade, permanecem eficazes, so infra-estruturais, formam a
pirmide cujo pice o direito democracia; coroamento daquela
globalizao poltica para a qual, como no provrbio chins da grande
muralha, a Humanidade parece caminhar a todo vapor, depois de haver
dado o seu primeiro e largo passo. (BONAVIDES, 2008, p. 571).

No mesmo sentido, George Marmelstein Lima (2003):


Alm disso, a expresso pode induzir a idia de que o reconhecimento
de uma nova gerao somente pode ou deve ocorrer quando a gerao
anterior j estiver madura o suficiente, dificultando bastante o
reconhecimento de novos direitos, sobretudo nos pases ditos perifricos
(em desenvolvimento), onde sequer se conseguiu um nvel minimamente
satisfatrio de maturidade dos direitos da chamada primeira gerao.
(LIMA, 2003, p. 2).

Arion Sayo Romita (2007) faz meno a famlias ou naipes, porque uma
famlia no substitui outra. H uma interao entre uma famlia e outra. Uma
recebe influncia da outra. Naipe tem sentido de categoria ou classe. No se
pode falar em naipe, no sentido de que um direito de primeira classe, e o outro
de segunda classe, secundrio, pois cada uma das classes se complementa.
Emmanuel Tefilo Furtado no concorda com a classificao utilizada por
Arion sayo Romita:

163

Da minha maneira de ver no concordo que a expresso famlias de


direitos humanos seja a mais precisa. que, nada obstante seja a
famlia por demais valorizada na ordem constitucional, no h uma
implicao necessria e suficiente para que uma famlia se comunique
com a outra, ou seja, as famlias existem de forma autnoma e
independente, ainda que inseridas numa mesma sociedade. No h uma
conexo, a menos que exista um parentesco entre os grupos familiares,
da que uma famlia e o sobrenome que o diga pode no ter qualquer
interdependncia, seja gentica, seja de origem geogrfica com outra
famlia, ainda que residente na mesma rua, bairro ou cidade.
(FURTADO, 2008, p. 76).

George Marmelstein Lima (2003) trata de um outro problema em relao


classificao adotada para os direitos fundamentais: a ausncia de verdade
histrica quanto sua evoluo:
A evoluo dos direitos fundamentais no segue a linha descrita
(liberdade - igualdade fraternidade) em todas as situaes. Nem
sempre vieram os direitos da primeira gerao para, somente depois,
serem reconhecidos os direitos da segunda gerao.
O Brasil um exemplo claro dessa constatao histrica. Aqui, vrios
direitos sociais foram implementados antes da efetivao dos direitos
civis e polticos. Na Era Vargas, durante o Estado Novo (1937-1945),
foram reconhecidos, por lei, inmeros direitos sociais, especialmente os
trabalhistas e os previdencirios, sem que os direitos de liberdade (de
imprensa, de reunio, de associao etc.) ou polticos (de voto, de
filiao partidria) fossem assegurados, j que se vivia sob um regime de
execuo democrtica e a liberdade no saa do papel. (LIMA, 2003, p.
3).

Opta-se por utilizar a denominao dimenses de direitos fundamentais,


ao invs de geraes, para designar as etapas que marcaram as diversas
transformaes por que passaram os direitos fundamentais em sua evoluo
constitucional, de acordo com o caminho trilhado pela melhor doutrina. Adota-se,
tal postura, por acreditar-se que o termo dimenses substitui com vantagens a
expresso geraes, afastando a equivocada idia de sucesso, em que uma
gerao substitui a outra.

6.3.1 Os direitos de primeira dimenso

Os direitos fundamentais da primeira dimenso encontram suas razes


especialmente na doutrina iluminista e jusnaturalista dos sculos XVII e XVIII

164

(Hobbes, Locke, Rousseau e Kant). Sua finalidade consiste, principalmente, na


realizao da liberdade do indivduo frente ao poder do Estado direitos civis e
polticos -, ou seja, o Estado permaneceria inerte diante desses direitos de cunho
individualista. Esses direitos foram conquistados pelas revolues polticas do
final do sculo XVIII, que marcaram o incio da positivao das reivindicaes
burguesas nas primeiras constituies escritas do mundo ocidental (SARLET,
2007a, p. 54).
A consagrao normativa dos direitos fundamentais deu-se com a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, na Frana, de 1789, baseada
nos trs ideais iluministas de liberdade, igualdade e fraternidade. Reconheceu a
todos os seres humanos, independente da classe social a que pertenciam, os
direitos naturais inalienveis, inviolveis e imprescritveis. Mas tambm, no se
pode esquecer da importncia dos documentos norte-americanos nesse
processo.
Os direitos fundamentais de primeira dimenso, contemporneos do
liberalismo poltico, surgem como resposta ao absolutismo monrquico e
objetivam proteger o homem, na sua esfera individual, contra a interferncia
abusiva do Estado.
Referidos direitos so os direitos da liberdade, os primeiros a constarem do
instrumento normativo constitucional, a saber, os direitos civis e polticos, que, em
grande parte, correspondem, por um prisma histrico, quela fase inaugural do
constitucionalismo do Ocidente.
Esses direitos de liberdade tm por titular o indivduo, so oponveis ao
Estado, traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e ostentam uma
subjetividade que o seu trao mais caracterstico; enfim, so direitos de
resistncia ou de oposio perante o Estado.
Assumem particular relevo, no rol desses direitos, os direitos vida,
liberdade, propriedade e igualdade perante a lei, ou seja, direitos civis e
polticos. Paulo Bonavides (2007, p. 564) assim resume: so por igual direitos
que valorizam primeiro o homem-singular, o homem das liberdades abstratas, o
homem da sociedade mecanicista que compe a chamada sociedade civil.
Os direitos de primeira dimenso so tambm chamados de direitos
fundamentais de defesa, pela maioria da doutrina nacional, dirigem-se a uma
obrigao de absteno por parte dos poderes pblicos, implicando um dever de

165

respeito a determinados interesses individuais. Esta funo defensiva dos direitos


fundamentais no implica, na verdade, a excluso total do Estado, mas a
limitao de sua interveno em determinadas condies de natureza material e
procedimental, e em conformidade com a Constituio.
So, portanto, apresentados como direitos de cunho negativo, uma vez
que dirigidos a uma absteno e no a uma conduta positiva por parte dos
poderes pblicos, sendo, neste sentido, direitos de resistncia ou de oposio
perante o Estado.23
George Marmelstein Lima sustenta que:
Um equvoco grave da teoria considerar que os direitos de primeira
gerao so direitos negativos, no onerosos, enquanto os direitos de
segunda gerao so direitos a prestaes. Essa viso, certamente
influenciada pela classificao dos direitos por status, desenvolvida por
Jellinek, considera, em sntese, que os direitos civis e polticos (direitos
de liberdade) teriam o status negativo, pois implicariam em um no agir
(omisso) por parte do Estado; os direitos sociais e econmicos (direitos
de igualdade), por sua vez, teriam um status positivo, j que a sua
implementao necessitaria de um agir (ao) por parte do Estado,
mediante o gasto de verbas pblicas. (LIMA, 2003, p. 4).

O autor, ainda, traz um exemplo acerca do direito de propriedade, um


direito civil por excelncia, sendo um direito de primeira gerao e, portanto, de
status negativo:
Sem dvida, uma das grandes garantias decorrentes do direito de
propriedade compreende a proibio de violao da propriedade pelo
Estado, salvo mediante regular processo expropriatrio, com prvia e
justa indenizao, o que denota uma caracterstica negativa desse direito
(o Estado no pode confiscar a propriedade particular). No entanto, a
sua plena proteo exige tambm inmeras obrigaes positivas:
promoo de um adequado aparato policial para proteger a propriedade
privada (segurana pblica), edio de normas para garantir o exerccio
do direito, estabelecimento de medidas normativas e processuais
adequadas para garantir a reparao do dano no caso de violao do
direito de propriedade etc. Ou seja, no basta o Estado ficar inerte, sem
gastar nada, para garantir o direito de propriedade. Pelo contrrio, a
proteo da propriedade exige o dispndio de grande soma de dinheiro,
sob pena de tornar a propriedade alvo fcil de criminosos. (LIMA, 2003,
p. 4).

23

Paulo Bonavides (2008, p. 564) pontua, ainda que: Entram na categoria do status negativus da
classificao de Jellinek e fazem, tambm, ressaltar na ordem dos valores polticos a ntida
separao entre a Sociedade e o Estado. Sem o reconhecimento dessa separao, no se pode
aquilatar o verdadeiro carter antiestatal dos direitos da liberdade, conforme tem sido professado
com tanto desvelo terico pelas correntes do pensamento liberal de teor clssico.

166

Nas Constituies Brasileiras, a primeira a elencar um rol de direitos


individuais foi a Constituio do Imprio (1824). Desde ento, as nossas
Constituies asseguram aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas, a
inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, propriedade e
segurana, entre outros direitos que foram sendo acrescentados no decorrer dos
tempos. E como bem lembra Paulo Bonavides (2008, p. 563), os direitos de
primeira gerao direitos civis e polticos j se consolidaram em sua projeo
de universalidade formal, no havendo Constituio digna desse nome que no
os reconhea em toda a extenso.
Sob o ttulo Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, o captulo I do
ttulo II da nossa Lei Maior traz no artigo 5, enq uadrado como direito de defesa,
um rol de direitos e garantias individuais, como tambm, de direitos e garantias
coletivas.
H que se fazer, ento, uma distino entre esses dois referenciais. Na
lio de Jos Afonso da Silva (2008, p. 191), os direitos fundamentais do homemindivduo, so aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a
iniciativa e independncia aos indivduos diante dos demais membros da
sociedade poltica e do prprio Estado. No que concerne aos direitos coletivos,
relacionados no art. 5, o mesmo autor conceitua mu itos de seus incisos,
especialmente a liberdade de reunio e de associao, como direitos individuais
de expresso coletiva, ou seja, embora elencados sob a rubrica de direitos
coletivos so tipicamente individuais mas exercidos coletivamente, ou com
dimenso social, como o direito de propriedade (art. 5o, inciso XXII a XXVI, da
CF/88), e at o direito a prestaes
Cabe ressaltar que os direitos de primeira dimenso encontram-se
presentes, at hoje, nas Constituies dos pases democrticos. Assim, no h
que se falar em superao de uma dimenso de direito fundamental pela
dimenso seguinte. Pelo contrrio, o que se percebe a manuteno de direitos
j conquistados ou ao menos o seu aprimoramento.

167

6.3.2 Os direitos de segunda dimenso

A partir do sculo XIX, o Estado Liberal perde espao para o iderio que
formou o Estado de Direito Social. Isso se deu, devido aos graves problemas
econmicos e sociais decorrentes do impacto do processo de industrializao, e
conseqentemente dos amplos movimentos reivindicatrios, principalmente da
classe operria contra as pssimas condies de trabalho e de vida. Destacandose, neste sentido, a influncia do Manifesto Comunista de 1848, enquanto
conscientizao da classe obreira.
nesse contexto, que desponta a segunda dimenso de direitos
fundamentais, denominados de direitos sociais, econmicos e culturais, para qual
no bastava apenas garantir a defesa do indivduo frente ao Estado, mas
tambm, buscar a igualdade de todos os cidados perante a lei, demandando
aes positivas por parte do Estado no mbito social, econmico e cultural.
A palavra social, como ensina Ingo Wolfgang Sarlet (2007a), traz uma
referncia ao princpio da justia social, correspondendo s classes menos
favorecidas de cunho trabalhista, em virtude das desigualdades que ainda
persistem. Acrescenta-se que os direitos sociais tambm se referem aos
indivduos, como os de primeira dimenso, mas de um modo relacionado com a
justia social.
Somente no sculo XX, mais especificamente no ps-guerra, que os
direitos fundamentais de segunda dimenso passaram a ser, largamente
consagrados na maioria das Constituies, assim como, em vrios pactos
internacionais.
Podemos citar como algumas dessas Constituies promulgadas poca
que inseriram em seus textos normativos os direitos sociais, a Constituio do
Mxico, que marcou o incio do Estado Social, preocupada com os problemas
sociais. Essa Constituio produto da Revoluo Mexicana iniciada em 1910.
Porm a Constituio de Weimar, de 1919, todavia foi a que teve maior impacto
nas Cartas Constitucionais que se seguiram.
Em 1918, a Unio Sovitica promulgou a Declarao Sovitica dos direitos
do povo trabalhador e explorado, reflexo do esprito da Revoluo de 1917. Citese, ainda, a Carta Del Lavoro, publicada na Itlia, por Mussolini, em 1927.

168

Comentando acerca da Carta do Trabalho italiana, Alexandre de Moraes (2007, p.


13) afirma que apesar de impregnada fortemente pela doutrina do Estado
fascista italiano, trouxe um grande avano em relao aos direitos sociais dos
trabalhadores [...].
Paulo Bonavides (2008, p. 567) leciona sobre o conceito de direitos
fundamentais de segunda gerao:
No se pode deixar de reconhecer aqui o nascimento de um novo
conceito de direitos fundamentais, vinculado materialmente a uma
liberdade objetivada, atada a vnculos normativos e institucionais, a
valores sociais que demandam realizao concreta e cujos pressupostos
devem ser criados, fazendo assim do Estado um artfice e um agente
de suma importncia para que se concretizem os direitos fundamentais
de segunda gerao. (BONAVIDES, 2008, p. 567).

So exemplos desses direitos: direito sade, ao trabalho, a assistncia


social, a educao, os direitos trabalhistas em geral, dentre vrios outros.
O objetivo dos direitos de segunda gerao o de superar a idia de
igualdade, meramente formal, para atingir a igualdade material ou real, a partir da
considerao da pessoa humana enquanto ser social, que exatamente por viver
em coletividade, tem direito promoo, comunicao e cultura.
Como, oportunamente observa Paulo Bonavides (2008, p. 564), estes
direitos fundamentais nascem abraados ao princpio da igualdade, do qual no
se podem separar, mas com eficcia duvidosa, em virtude de sua prpria
natureza de direitos que exigem do Estado determinadas prestaes materiais,
diferentemente dos clssicos direitos de liberdade e igualdade formal.
Ingo Wolfgang Sarlet (2007a, p. 55) afirma que no se cuida mais,
portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim, de liberdade por intermdio
do Estado. Continua o autor, sustentando que os direitos fundamentais de
segunda dimenso marcaram a transio das liberdades formais abstratas para
as liberdades materiais concretas.
Os direitos de segunda dimenso so positivos, pois exigem do Estado
atuao em prol do cidado. So direitos de cunho prestacional e que implicam
dispndio para o Estado prestador. Vale registrar, a propsito, a opinio abalizada
de Ingo Wolfgang Sarlet:

169

[...] estes (direitos fundamentais de segunda gerao) no englobam


apenas direitos de cunho positivo, mas tambm as assim denominadas
liberdades sociais, do que do conta os exemplos de liberdade de
sindicalizao, do direito de greve, bem como do reconhecimento de
direitos fundamentais dos trabalhadores, tais como o direito a frias e ao
repouso semanal remunerado, a garantia de um salrio mnimo, a
limitao da jornada de trabalho, apenas para citar alguns dos mais
representativos. [...] Saliente-se, contudo, que, a exemplo dos direitos da
primeira dimenso, tambm os direitos sociais se reportam pessoa
individual, no podendo ser confundidos com os direitos coletivos e/ou
difusos da terceira dimenso. (SARLET, 2007a, p. 56).

Na Constituio brasileira vigente, h um captulo especial dedicado aos


Direitos Sociais inserido no catlogo dos Direitos e Garantias Fundamentais. O
artigo 6 relaciona uma srie de direitos que o Est ado assume como deveres de
proteo, tais como a educao, sade, trabalho, lazer, segurana, previdncia
social, proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados,
mas cuja efetividade permanece restrita a diferentes alternativas e limitaes dos
meios disponveis. Os contedos desse artigo constituem verdadeiros direitos
frente ao Estado. So direitos sociais necessrios para manter-se uma vida digna,
sem os quais, a vida levada a condies penosas, que resultam em degradao
da sociedade por meio de violncias.
O homem passa a ter assegurado o direito a uma prestao que seja
suficiente ao suprimento de suas necessidades mnimas, e cujo dever de prestla atribudo ao Estado. Os direitos econmicos, sociais e culturais surgiram
exatamente para proporcionar a superao das necessidades individuais e
coletivas e, ao contrrio daqueles de primeira dimenso, so direitos positivos,
que, em regra, exigem a ao do Estado para garanti-los.
Em nosso cenrio, os direitos de segunda dimenso encontram-se em
estgio de concretizao envoltos em problemas econmicos, polticos, culturais.
Embora reconhecidos e garantidos permanecem sem a efetividade essencial
merecida, levando milhares de pessoas a viverem sem condies mnimas de
dignidade.
Os direitos educao, sade e assistncia, enfim todos os considerados
direitos sociais, no deixam de ser direitos fundamentais pelo fato de no serem
criadas as condies materiais e institucionais necessrias sua fruio. Esses
direitos necessitam de aes que os efetivem, e o texto garante a todos tais
direitos ao atribuir ao Estado o dever de prest-los. Nesse sentido, a efetividade

170

dos direitos sociais ocorre por meio de implementaes de polticas pblicas, que
proporcionem a fruio desses direitos fundamentais.

6.3.3 Os direitos de terceira dimenso

Tm

sido

contemporaneamente

denominados

direitos

de

terceira

dimenso, os direitos de fraternidade ou de solidariedade, que impem a defesa


da espcie humana. Os direitos de terceira dimenso tm se desenvolvido no
plano

internacional

sob

impulso

de

organizaes

internacionais

e,

especialmente, por intermdio das Naes Unidas.


Paulo Bonavides (2008, p. 569) discorre que:
Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os direitos da
terceira dimenso tendem a cristalizar-se no fim do sculo XX, enquanto
direitos que no se destinam especificamente proteo dos interesses
de um indivduo, de um grupo ou de um determinado Estado.
(BONAVIDES, 2008, p. 569).

Pode-se identificar como direitos da terceira dimenso, os direitos paz,


autodeterminao dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente e
qualidade de vida, propriedade sobre o patrimnio comum da humanidade e
comunicao.
Para Ingo Wolfgang Sarlet esses direitos de terceira dimenso:
Cuida-se, na verdade, do resultado de novas reivindicaes
fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo
impacto tecnolgico, pelo estado crnico de beligerncia, bem como pelo
processo de descolonizao do segundo ps-guerra e suas
contundentes conseqncias, acarretando profundos reflexos na esfera
dos direitos fundamentais. (SARLET, 2007a, p. 56).

Os direitos fundamentais at ento assegurados, tinham como destinatrio


o homem enquanto indivduo. J, os direitos fundamentais de terceira dimenso
tm como trao caracterstico o fato de no mais estarem centrados no homem,
individualmente, considerado, mas sim, em determinados grupos, tais como a
famlia, o povo, a Nao e ao prprio Estado. Surgem os direitos coletivos e
difusos.

171

Ressalta Ingo Wolfgang Sarlet no que tange positivao dos direitos


fundamentais de terceira dimenso que:
preciso reconhecer que, ressalvadas algumas excees, a maior parte
destes direitos fundamentais da terceira dimenso ainda (inobstante
cada vez mais) no encontrou seu reconhecimento na seara do direito
constitucional, estando, por outro lado, em fase de consagrao no
mbito do direito internacional, do que d conta um grande nmero de
tratados e outros documentos transnacionais nesta seara. (SARLET,
2007a, p. 57).

No direito processual brasileiro, a Lei da Ao Civil Pblica e o Cdigo de


Defesa do Consumidor trazem baila a titularidade coletiva, preponderante nos
direitos difusos e coletivos.
Consoante a lio de Jos Roberto Freire Pimenta e Lorena Porto tem-se
que:
A necessidade de se conferir proteo efetiva a esses direitos
determinou modificaes no processo, com a reviso de conceitos e a
criao de novos mecanismos aptos a viabiliz-la. A ao vai se
desprendendo de seu enfoque individualista, para abranger e tutelar
interesses metaindividuais, buscando-se, atravs do processo, a
consecuo de uma ordem jurdica mais abrangente, justa e efetiva.
Afasta-se, assim, da concepo liberal-individualista do processo civil
clssico, que identificava o titular do direito subjetivo como o nico
legitimado a defend-lo em juzo. Os direitos humanos de terceira
gerao, ou metaindividuais, ao exigirem a criao de instrumentos
processuais diferenciados para sua tutela jurisdicional, determinam o
surgimento das denominadas aes coletivas, dentre as quais se
destaca a ao civil pblica.
As aes coletivas (ou metaindividuais) vm ao encontro de outra
necessidade dos tempos atuais: a de transformar a prpria atividade
jurisdicional de modo a torn-la clere e de melhor qualidade, mais
prxima dos anseios sociais e comprometida com a idia de democracia
participativa, a qual foi consagrada pela Constituio Federal de 1988.
(PIMENTA; PORTO, 2007, p. 115-116).

A responsabilidade pelo cumprimento dos direitos fundamentais de terceira


dimenso ultrapassa as barreiras do Estado, tornando-se necessrio o esforo
conjunto e global para sua implementao. Afinal, est-se diante de direitos, cuja
titularidade difusa, e que podem abarcar, at mesmo, a comunidade global.
donde afirma-se a universalidade como caracterstica essencial dos direitos
humanos, como direitos inerentes condio de pessoa humana, independente
de sua nacionalidade.

172

6.3.4 Os direitos de quarta dimenso

Embora haja divergncia doutrinria, j se fala, hoje, na quarta dimenso


dos direitos fundamentais. Os seus defensores argumentam que os direitos
fundamentais precisam de acompanhar a globalizao que, pondo fim s
fronteiras geogrficas entre os pases, exigem sua universalizao. Mas h que
se ressaltar que no existe consenso na doutrina, acerca do surgimento dessa
dimenso de diretos fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet (2007a, p. 58), afirma
que essa dimenso ainda aguarda sua consagrao na esfera do direito
internacional e das ordens constitucionais internas.
Ainda no que tange ao surgimento de novos direitos fundamentais, Ingo
Wolfgang Sarlet citando Perez Luo sustenta que:
No que diz com o reconhecimento de novos direitos fundamentais,
impende apontar para o risco de uma degradao dos direitos
fundamentais, colocando em risco o seu status jurdico e cientfico,
alm do desprestgio de sua prpria fundamentalidade. Assim, fazemse necessrias a observncia de critrios rgidos e a mxima cautela
para que seja preservada a efetiva relevncia e prestgio destas
reivindicaes e que efetivamente correspondam a valores fundamentais
consensualmente reconhecidos no mbito de determinada sociedade ou
mesmo no plano universal. (SARLET, 2007a, p. 61).

A quarta dimenso dos direitos fundamentais seria composta, de acordo


com Paulo Bonavides (2008, p. 571), pelo direito democracia - esta segundo o
autor, correspondendo, necessariamente, democracia direta, viabilizada pelos
avanos da tecnologia de comunicao e legitimada pelas aberturas pluralistas do
sistema - direito informao e o direito ao pluralismo. Assevera o autor que
deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro, em sua dimenso
de mxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de
todas as relaes de convivncia.
Para bem ilustrar sua teoria, Paulo Bonavides assevera que, in verbis:
Os direitos da quarta gerao no somente culminam a objetividade dos
direitos das duas geraes antecedentes, como absorvem - sem,
todavia, remov-la a subjetividade dos direitos individuais, a saber,
os direitos da primeira gerao. Tais direitos sobrevivem, e no apenas
sobrevivem, seno que ficam opulentados em sua dimenso principal,
objetiva e axiolgica, podendo, doravante, irradiar-se com a mais subida

173

eficcia normativa a todos os direitos da sociedade e do ordenamento


jurdico. (BONAVIDES, 2008, p. 572).

Completa o autor (2008, p. 571) que: A globalizao poltica na esfera da


normatividade jurdica introduz os direitos da quarta gerao que, alis,
correspondem derradeira fase de institucionalizao do Estado Social.
A descoberta e a formulao de novos direitos , e ser sempre, um
processo sem fim. Nesse sentido, Hermano Queiroz Jnior afirma que:
Compondo os direitos fundamentais categorias materialmente aberta e
mutvel, o surgimento de reivindicaes, geradas por situaes de
injustia, violao e agresso de bens fundamentais do ser humano,
consensualmente reconhecidos no mbito de determinada sociedade ou
mesmo no plano universal, respeitantes a esferas da dignidade humana
ainda no contempladas pelas dimenses anteriormente estudadas, em
conseqncia da evoluo econmico-social-poltico-cultural do homem,
poder dar ensejo ao reconhecimento de mais dimenses de direitos
fundamentais, com observncia de critrios rgidos e respeitada, por
bvio, a lgica da evoluo de seu processo de reconhecimento.
(QUEIROZ JNIOR, 2006, p. 53).

Paulo Bonavides (2008, p. 572) finaliza dizendo que: Enfim, os direitos da


quarta gerao compendiam o futuro da cidadania e o porvir da liberdade de
todos os povos. To-somente com eles ser legtima e possvel a globalizao
poltica.
Concluindo, pode-se afirmar que os direitos fundamentais no podem ser
estudados dissociados de uma realidade histrica, pois refletem os anseios e os
desafios vivenciados pela sociedade em um determinado contexto. Em verdade,
os direitos fundamentais, face sua natureza histrica, no nasceram na extenso
que hoje se conhece, pois evoluram e sofreram vrias transformaes em
aspectos do seu contedo, titularidade, eficcia e efetivao.
As

dimenses

de

direitos

fundamentais

historicamente

sempre

acompanharam as formas de Estado, assim sendo, o Estado Liberal corresponde


aos direitos de primeira dimenso, o Estado de Bem Estar Social aos de segunda
dimenso e o Estado Democrtico de Direito atual forma adotada de Estado
constitucional corresponde aos direitos de terceira dimenso. Assim, entende-se
que a globalizao ou a evoluo tecnolgica, no so elementos suficientes,
ainda, para se determinar o surgimento de mais uma dimenso de direito, uma
vez que para que haja o surgimento dessa nova dimenso deveria haver uma

174

nova mudana da forma de Estado, o que no oportuno, visto que o Estado


Democrtico de Direito se mostra como a forma mais adequada de Estado
atualmente, conseguindo conciliar todas as dimenses de direitos de forma
absolutamente compatvel.

6.4

Os Direitos Fundamentais Sociais

Os direitos sociais, segundo sua marcha evolutiva, compem a segunda


dimenso dos direitos fundamentais. Como visto at aqui, a constitucionalizao
dos direitos do homem garantiu a esses direitos condies de exigibilidade, uma
vez que passam a integrar uma ordem jurdica.
Contudo, no basta, simplesmente, dar-lhes positivao jurdica, o mais
importante torn-los efetivos. Para que seja possvel compreender a concepo
constitucional

desses

direitos,

passa-se

agora

ao

estudo

dos

direitos

fundamentais sociais.
A expresso direitos fundamentais sociais contm mltiplos conceitos
devido diversidade de pontos de vista quanto ao seu objeto. No quadro
histrico-evolutivo dos direitos fundamentais a expresso aparece, originalmente,
associada aos conflitos entre patres e operrios durante a Revoluo Industrial.
Consoante Jos Afonso da Silva:
Os Direitos Sociais, como dimenso dos direitos fundamentais do
homem, so prestaes positivas, enunciadas em normas
constitucionais, que possibilitam melhores condies de vida aos mais
fracos, direitos que tendem a realizar a igualizao de situaes sociais
desiguais. So, portanto, direitos que se conexionam com o direito de
igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na
medida em que criam condies materiais mais propcias ao auferimento
da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condio mais
compatvel com o exerccio efetivo da liberdade. (SILVA, 2008, p. 258).

De acordo com Dinaura Godinho Pimentel Gomes (2005, p. 215), os


direitos fundamentais sociais so conceituados como conjunto de princpios,
normas e instituies, aplicveis relao de trabalho e situaes equiparveis,
tendo em vista a melhoria da condio social do trabalhador, por meio de medidas
protetoras e da modificao das estruturas sociais.

175

Paulo Gilberto Cogo Leivas (2006, p. 88) tambm apresenta uma definio
de direitos fundamentais sociais:
Eles so, em sentido material, direitos a aes positivas fticas, que, se
o indivduo tivesse condies financeiras e encontrasse no mercado
oferta suficiente, poderia obt-las de particulares, porm, na ausncia
destas condies e, considerando a importncia destas prestaes, cuja
outorga ou no-outorga no pode permanecer nas mos da simples
maioria parlamentar, podem ser dirigidas contra o Estado por fora de
disposio constitucional. (LEIVAS, 2006, p. 88).

Pede-se vnia para discordar do ilustre professor, uma vez que encontramse direitos fundamentais sociais previstos nos artigos 6 ao 11 que no conferem
uma pretenso imediata a uma ao positiva, como no caso do direito de greve,
que um direito negativo, um direito fundamental social de defesa, conforme ser
visto no prximo ponto.
Luciana Caplan (2008, p. 293) cita que o conceito de Prez Luo para
direitos sociais :
[...] em sentido objetivo [...] o conjunto das normas atravs das quais o
Estado leva a cabo sua funo equilibradora e moderadora das
desigualdades sociais. [...] em sentido subjetivo [...] as faculdades dos
indivduos e dos grupos a participar dos benefcios da vida social, o que
se traduz em determinados direitos e prestaes, diretas ou indiretas,
por parte dos poderes pblicos.

Ana Cristina Costa Meirelles assevera que:


Direitos sociais so aqueles direitos advindos com a funo de
compensar as desigualdades sociais e econmicas surgidas no seio da
sociedade, seja ela de uma forma em geral, seja em face de grupos
especficos; so direitos que tm por escopo garantir que a liberdade e a
igualdade formais se convertam em reais, mediante o asseguramento
das condies a tanto necessrias, permitindo que o homem possa
exercitar por completo a sua personalidade de acordo com o princpio da
dignidade humana. (MEIRELLES, 2008, p. 88).

Para Alexandre de Moraes (2007, p. 24):


Os direitos sociais caracterizam-se como verdadeiras liberdades
positivas, de observncia obrigatria em um Estado Social de Direito,
tendo por finalidade a melhoria das condies de vida aos
hipossuficientes, visando concretizao da igualdade social, que
configura um dos fundamentos de nosso Estado Democrtico, conforme
preleciona o art. 1, IV. A Constituio Federal consagra os direitos
sociais a partir do art. 6. (MORAES, 2007, p. 24).

176

Sem a pretenso de conceituao dos direitos fundamentais sociais, que


possa abranger toda realidade conceitual e real como seria pertinente, acredita-se
que so direitos e garantias que beneficiam os indivduos, e conseqentemente, a
coletividade, garantindo seu bem-estar social, exigveis dos poderes pblicos, ora
como prestaes positivas e afirmativas, com polticas pblicas econmicas e
sociais, ora como direitos de defesa, de no-interveno do Estado. So
desenvolvidos e disponibilizados para a sociedade, servem de condio ao
exerccio dos direitos e garantias individuais.
No menos oportuno o comentrio de Airton Pereira Pinto para quem:
Os direitos sociais, enquanto inscritos na Carta Poltica, so mais que
direitos exercitveis pelos cidados, so exigncias ticas
impostergveis endereadas realizao social, cujo efetivo exerccio
no se d especfica e exclusivamente a um cidado, mas a todos
difusamente. No se contrasta e no se compraz com a simples
subjetividade, mas nas intersubjetividades de sujeitos coletivos ou
plurindividuais existentes no universo social. (PINTO, 2006, p. 132).

Os direitos fundamentais sociais trazem contedos de tamanha relevncia


social, para a manuteno do status do Estado legtimo, para a efetividade da
cidadania, para a produo social da riqueza e para a segurana da ordem
econmica, que tomam o ser humano em todas as suas dimenses de vida e, ao
mesmo tempo em que quer proteg-lo das intempries sociais, exige do Estado
sua efetividade de forma coletiva e individual.
Dos direitos fundamentais, os direitos sociais so os que guardam maior
relao com as questes econmicas, tanto em nvel estrutural como em nvel
conjuntural, e talvez por isso sejam os mais ameaados e susceptveis
interferncia dos fatores do poder econmico dominantes no Pas. Os direitos
sociais representam, em geral, prestaes positivas do Estado e, como dimenso
dos direitos fundamentais, so direitos de igualdade, por possibilitar condies de
subsistncia aos trabalhadores.
A Declarao Universal dos Direitos Humanos consagra os direitos sociais
em seus artigos XXII a XXVI, nos quais est presente o princpio da solidariedade
como base dos direitos econmicos e sociais que a Declarao afirma como
exigncia de proteo s classes ou grupos sociais mais fracos ou
necessitados. No art. XXII, pode-se encontrar, claramente, a proteo da
dignidade humana como valor tico; no art. XXIII a proteo contra o

177

desemprego; e nos arts. XXIV e XXV a proteo do trabalhador quanto jornada


de trabalho, fornecendo-lhe a segurana em caso de desemprego; afinal, o
trabalho uma das formas de manifestao da dignidade humana.
A seguir, observa-se o texto do art. XXII: Todo homem, como membro da
sociedade, tem direito segurana social, e realizao, pelo esforo nacional,
pela cooperao internacional e de acordo com a organizao e recursos de cada
estado, dos direitos econmicos, sociais e culturais indispensveis sua
dignidade e ao livre desenvolvimento de sua personalidade.
Ao longo do texto constitucional existe uma gama de direitos sociais,
endereados generalidade dos sujeitos sociais, sejam eles trabalhadores,
empresrios, autnomos ou servidores pblicos.
Os contedos constantes do art. 6 da Constituio Federal no so
programas de orientao a serem seguidos pelo Poder legislador e pelo
Executivo, mas constituem-se verdadeiras exigncias e direitos do cidado diante
do Estado. So garantias de segurana social, para o gozo da vida, ao longo do
tempo.
Com base nos arts. 6 ao 11 da Constituio, Jos Afonso da Silva (2008)
agrupou os direitos sociais, sem a preocupao com uma classificao rgida, em
cinco classes: a) direitos sociais relativos ao trabalhador; b) direitos sociais
relativos seguridade, compreendendo os direitos sade, previdncia e
assistncia social; c) direitos sociais relativos educao e cultura; d) direitos
sociais relativos famlia, criana, adolescente e idoso; e) direitos sociais
relativos ao meio ambiente.
Ingo Wolfgang Sarlet afirma que:
A denominao de direitos sociais, luz de nossa Constituio, no se
prende pelos menos no exclusivamente ao fato de que se cuida de
posies jurdicas a prestaes materiais do Estado, mesmo que no
cumprimento de sua funo como Estado Social, ou mesmo ao fato de
que se trata de direitos conferidos a uma determinada categoria social
(como ocorre com os direitos dos trabalhadores). De qualquer modo,
entendemos que a denominao de direitos fundamentais sociais
encontra sua razo de ser na circunstncia comum aos direitos sociais
prestacionais a aos direitos sociais de defesa de que todos consideram
o ser humano na sua situao concreta na ordem comunitria (social),
objetivando, em princpio, a criao e garantia de uma igualdade e
liberdade material (real), seja por meio de determinadas prestaes
materiais e normativas, seja pela proteo e manuteno do equilbrio de
foras na esfera das relaes trabalhistas. (SARLET, 2001, p. 20).

178

Os direitos fundamentais sociais previstos na Constituio Federal, trazem


contedos para a dignidade da pessoa humana e devem ser protegidos e
efetivados, e como j dito alhures, em frase clebre de Norberto Bobbio, o
problema grave de nosso tempo, com relao aos direitos do homem, no mais
o de fundament-los, e sim, o de proteg-los. Mais adiante o autor acrescenta:
O problema que temos diante de ns no filosfico, mas jurdico e,
num sentido mais amplo, poltico. No se trata de saber quais e quantos
so esses direitos, qual a sua natureza e seu fundamento, se so
direitos naturais ou histricos, absolutos ou relativos, mas sim qual o
modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das
solenes declaraes, eles sejam continuamente violados. (BOBBIO,
1992, p. 25).

Os direitos fundamentais sociais, como tem historicamente ocorrido, so


reveladores de necessidades humanas fundamentais para a continuidade da vida
digna, em que a sade, a educao, o trabalho, a previdncia e a segurana
social, o ambiente sadio e a garantia das diferenas e adversidades esto na
ordem do dia como essenciais.
Dizer que algo fundamental dizer que a qualidade, ou a causa que d
fundamento; que serve como fundamento. a base e o alicerce de e para algo,
sem o que, o que posterior no tem razo de ser.

6.4.1 Os Direitos sociais como direitos a prestaes e direitos de defesa

comum ouvir-se que os direitos sociais so aqueles que visam, apenas, a


prestaes estatais (comportamento ativo) como forma de proporcionar a
igualdade entre os indivduos e a sua liberdade material. Ingo Wolfgang Sarlet
salienta que,
[...] de acordo com a tradio de nossa doutrina, os direitos fundamentais
sociais tm sido compreendidos como direitos a prestaes estatais,
havendo quem os considere liberdades pblicas no sentido de liberdade
positiva do indivduo de reclamar do Estado certas prestaes.
(SARLET, 2007a, p. 146).

179

Os direitos sociais no podem ser limitados aos prestacionais (no sentido


de comportamento positivo), havendo que se incluir as liberdades dos indivduos
perante o Estado (comportamento negativo).
Ingo Wolfgang Sarlet (2007a) destaca que, essa classificao, tem-se
como ponto de partida as funes exercidas pelos direitos fundamentais. Essas
funes, no entanto, caracterizam-se pelo tipo de comportamento esperado do
sujeito passivo: se uma absteno (omisso) ou uma prestao positiva. Em
razo disso, classificam-se, atualmente, os direitos fundamentais em direitos de
defesa (direitos negativos) e direitos prestaes em stricto e lato sensu (direitos
positivos)
de ser revelado, tambm, a classificao proposta por Lus Roberto
Barroso (2009, 104-105) que referindo-se s normas de direito social, distribui as
distintas sub-categorias conforme a posio jurdica em que se investe o
jurisdicionado diante delas, de forma a que se possa reuni-las, por esse critrio,
em trs grupos: a) as que geram situaes, prontamente desfrutveis,
dependentes apenas de uma absteno. Nessa categoria, o jurista salienta que a
relao, que a se estabelece, semelhante que mencionou em relao aos
direitos individuais, exemplificando com o direito de greve; b) as que ensejam
exigibilidade de prestaes positivas do Estado, do que so exemplo as
prestaes contempladas nas normas dos arts. 6, 19 6 e 201 da Constituio
Federal; c) as que contemplam interesses, cuja realizao depende da edio de
norma infraconstitucional integradora, do que so exemplos as normas contidas
nos incisos XI (participao nos lucros, ou resultados, desvinculada da
remunerao, conforme definido em lei) e XXVII (direito proteo em face da
automao, na forma da lei).
Pode-se afirmar que os direitos fundamentais sociais classificam-se tanto
como direitos de defesa, quanto direitos prestacionais, stricto ou lato sensu.
Posta assim, a questo de dizer-se que os direitos sociais de defesa,
colocam o indivduo numa posio jurdica de ser-lhe devido uma abstrao por
parte de outrem de determinadas posturas, que impliquem impedir o exerccio de
seus direitos.
So caracterizados como os direitos do cidado, em face das investidas ou
ingerncias do Estado em sua liberdade pessoal e propriedade, implicando a este
um dever de no-intromisso. No dizer de Jos Joaquim Gomes Canotilho:

180

Os direitos fundamentais cumprem a funo de direitos de defesa dos


cidados sob uma dupla perspectiva: (1) constituem, num plano jurdicoobjetivo, normas de competncia negativa para os poderes pblicos,
proibindo fundamentalmente as ingerncias destes na esfera jurdica
individual; (2) implicam, num plano jurdico-subjectivo, o poder de
exercer positivamente direitos fundamentais (liberdades positivas) e de
exigir omisses dos poderes pblicos, de forma a evitar agresses
lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). (CANOTILHO, 2002,
p. 405).

Destarte, dentre os direitos fundamentais sociais dos trabalhadores


catalogados nos artigos 7 ao 11, da Constituio, muitos so classificados como
direitos de defesa, a saber: incisos XIII e XIV (que tratam da durao da jornada
de trabalho); XV (que estabelece o direito ao repouso semanal remunerado); XXX
e XXXI (que probem discriminao de salrio), todos do art. 7 da Lei Maior, alm
do direito de liberdade sindical e do direito de greve, insculpidos nos arts. 8 e 9,
da Constituio Federal.
O

segundo

grupo

de

direitos

fundamentais

sociais,

conforme

classificao adotada no presente trabalho, o dos direitos a prestaes.


Cumpre-se assinalar que os direitos fundamentais sociais prestacionais,
implica o direito que assiste ao particular, de obter certos benefcios atravs das
prestaes do Estado, tais como servios relacionados sade, educao,
seguridade social, entre outros necessrios promoo do aumento do bem-estar
e da qualidade de vida das pessoas, operando as necessrias correes das
desigualdades sociais.
Como j mencionado anteriormente, esse grupo subdivide-se em duas
categorias: o dos direitos fundamentais proteo normativa ou ftica (lato
sensu) e os direitos fundamentais a prestaes materiais (stricto sensu).
Os direitos fundamentais proteo devem ser entendidos como aqueles
direitos que seus titulares detm frente ao Estado, para deste exigir a proteo
contra a ingerncia externa, inclusive de agresses vindas de terceiros e de
outros Estados, em relao a determinados bens pessoais. Igualmente, podem
ser enquadrados alguns direitos fundamentais sociais dos trabalhadores.
Jos Joaquim Gomes Canotilho entende que:
Muitos direitos impem um dever ao Estado (poderes pblicos) no
sentido de este proteger perante terceiros os titulares de direitos
fundamentais. Neste sentido o Estado tem o dever de proteger o direito
vida perante eventuais agresses de outros indivduos ( a idia
traduzida pela doutrina alem na frmula Schutzpflicht). O mesmo

181

acontece com numerosos direitos como o direito de inviolabilidade de


domiclio, o direito de proteco de dados informticos, o direito de
associao. Em todos esses casos, da garantia constitucional de um
direito resulta o dever do Estado adoptar medidas positivas destinadas a
proteger o exerccio dos direitos fundamentais perante actividades
perturbadoras ou lesivas dos mesmos praticadas por terceiros
(CANOTILHO, 2002, p. 407).

Neste passo, os direitos fundamentais previstos nos incisos I (proteo


contra a dispensa arbitrria ou sem justa causa, nos termos da lei complementar);
X (proteo do salrio, na forma da lei), XX (proteo do mercado de trabalho da
mulher, mediante incentivos especficos, nos termos da lei); XXXIII (proteo do
trabalho do menor), todos do artigo 7, alm daquel es consagrados no inciso VIII,
do art. 8 (proteo contra a dispensa do empregado sindicalizado, com registro
de candidatura ou ocupante de cargo de direo ou representao sindical), todos
da Constituio Federal, demonstram exemplos de direitos fundamentais sociais
dos trabalhadores, que podem ser classificados na categoria dos direitos
fundamentais proteo normativa.
Os direitos fundamentais a prestaes em sentido estrito tem como objetivo
assegurar uma liberdade e igualdade real e efetiva para todos e no meramente
formal.
Novamente, Jos Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 406), define que: os
direitos a prestaes significam, em sentido estrito, direito do particular a obter
algo atravs do Estado (sade, educao, segurana social).
Inadequado seria deixar de mencionar que nem sempre os direitos
prestacionais tm como destinatrios o Estado, bastando que se observe, nesta
seara, os direitos fundamentais dos trabalhadores arrolados na Constituio
Federal, cuja obrigao de adimplemento imputada ao tomador de servios.
Registre-se, ainda, que se enquadrando como direitos fundamentais dos
trabalhadores a prestaes fticas, dentre outros presentes no artigo 7, os
incisos III (Fundo de Garantia por Tempo de Servio), IV e VII (salrio mnimo
fixado em lei, inclusive para os que recebem remunerao varivel), V (piso
salarial), VI (irredutibilidade salarial, salvo o disposto em acordo ou conveno
coletiva), VIII (dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral ou no
valor da aposentadoria), IX (remunerao do trabalho noturno superior ao diurno),
XII (salrio-famlia, pago em razo do dependente do trabalhador de baixa renda,
nos termos da lei), XVI (remunerao do servio extraordinrio superior, no

182

mnimo, em cinqenta por cento do normal), XXIII (adicional de remunerao


para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, nos termos da lei).
No se pode deixar de mencionar o direito social ao salrio mnimo,
previsto no artigo 7, inciso IV da Constituio Federal, como um direito
prestacional stricto sensu, que, se devidamente garantido, a principal forma de
se conquistar um mnimo essencial existncia digna.
Contudo, de um modo geral, o salrio mnimo pode ser analisado, tambm,
como um direito social de defesa, se consider que o artigo 7, inciso IV, da
Constituio Federal de 1988 serve de defesa do trabalhador contra exploraes
que pode vir a sofrer no trabalho.
de se advertir, como Ingo Wolfgang Sarlet (2007a, p. 178), que vrios
direitos fundamentais sociais apresentam-se como direitos de defesa e direitos a
prestaes sendo inevitvel alguma superposio. Desse modo, a insero dos
direitos sociais em um ou outro grupo tem em vista a predominncia do elemento
defensivo ou prestacional, [...] j que os direitos de defesa podem, por vezes,
assumir uma dimenso prestacional, e vice-versa. Assim, o critrio a ser
observado nesses casos, ser o modo de manifestao principal do direito,
segundo a sua origem e objetivos iniciais.
Ana Cristina Costa Meirelles citando Jos Carlos Vieira de Andrade, sobre
esse mesmo tema reconhece:
A possibilidade de manifestao diversa dos direitos, na perspectiva
jurdico-subjetiva, prope que a classificao como direitos de defesa e
direitos a prestaes tenha como critrio a prestao mais tpica, que
constitui o ncleo dos direitos, tais como foram primariamente
concebidos. Nessa sua acepo, os direitos so aqueles primariamente
dirigidos a uma absteno e os direitos a prestaes, aqueles
primariamente voltados para prestaes de fato positivo. (MEIRELLES,
2008, p. 91-92).

Pode-se concluir que sob um prisma da funo dos direitos fundamentais


como prestaes, o Estado deve ter como fim precpuo a promoo do bem-estar
dos cidados, atravs de instituies, servios e benefcios, objetivando garantirlhe os meios bsicos e imprescindveis sua sobrevivncia. o que se costuma
chamar de funo promocional do Estado, por meio da adoo das denominadas
polticas pblicas ativas socialmente.

183

6.5

A incorporao e proteo dos direitos fundamentais sociais no


Constitucionalismo brasileiro

A incorporao dos direitos sociais nas Constituies brasileiras passa por


diversos perodos, entre um Sistema Constitucional Monrquico, com retorno ao
Absolutismo at a Proclamao da Repblica com concepes liberais clssicas
que acabavam por dificultar expressa e diretamente a insero dos direitos
sociais.
Torna-se, ento, imprescindvel para a compreenso dos direitos sociais no
Brasil, apresentar uma breve trajetria histrica do constitucionalismo brasileiro.

6.5.1 A Constituio do Imprio de 1824

A primeira Constituio do Estado do Brasil foi outorgada em 1824, pelo


ento imperador D. Pedro II, que instituiu a unidade nacional com provncias
autnomas e previu a garantia dos direitos fundamentais, para se coadunar com a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789.
Percebe-se, claramente, que a Constituio do Imprio teve a influncia
tambm do liberalismo clssico, quando garante em seu texto direitos individuais.
Em seu artigo 178 afirmava: A inviolabilidade dos Direitos Civis, e Polticos dos
Cidados Brazileiros, que tem por base a liberdade, a segurana individual, e a
propriedade, garantida pela Constituio do Imprio, pela maneira seguinte:.
Todavia, entre os direitos fundamentais, era extremamente avanada, pois
assegurou alguns direitos de cunho social, como o direito educao,
assegurando a instruo primria e gratuita aos cidados e sade, embora
adotando um sistema no intervencionista.
Quanto ao aspecto coletivo, Marthius Svio Lobato afirma que:
Percebe-se a inteno em um silncio consentido a permisso do
direito de organizao quando, no inciso XXV, consigna a abolio das
corporaes de ofcios.

184

As corporaes de ofcios eram consideradas como um mecanismo de


limitao do exerccio do direito individual. Isto porque, com as
corporaes, os trabalhadores eram obrigados a se associarem para
garantir a empregabilidade. No se tratava de uma associao de classe
na medida em que a elas uniam-se tanto companheiros trabalhadores
como os mestres empregadores.
Foi com o liberalismo francs de 1789 que se optou pela supresso das
corporaes de ofcios, para se garantir a liberdade individual sem que
houvesse corpos intermedirios entre o indivduo e o Estado. (LOBATO,
2006, p. 43).

No se pode esquecer que os direitos garantidos na Constituio de 1824


eram dirigidos elite aristocrtica que dominava o regime, principalmente, tendo
em vista que a Constituio foi outorgada no perodo que ainda vigorava o regime
escravocrata, cujo fim deu-se em 1888.

6.5.2 A Constituio da Repblica de 1891

J na Repblica, adveio a promulgao da Constituio de 1891, que


transformou

Estado

Unitrio

em

Estado

Federativo,

mudando,

por

conseqncia, as antigas provncias em Estados-membros. Aqui, manteve-se a


garantia aos direitos fundamentais e direitos individuais, porm, no havia uma
poltica que efetivasse a proteo desses direitos.
Essa Constituio conferiu maior nfase ao liberalismo, uma vez que
estendeu o rol de direitos individuais protegidos, consignando no Ttulo IV,
Seco II Declarao de Direitos, com um artigo (artigo 7224) e 31 pargrafos.
Imps ao Estado a limitao de poderes, acabou com os privilgios da nobreza,
entre outros direitos elencados nesse artigo. Logo em seguida, em seu art. 75,
atribua o direito aposentadoria que, apesar de ser devida somente aos
funcionrios pblicos em caso de invalidez no servio da nao, j representa
outra insero dos direitos sociais no mbito constitucional.

24

Artigo 72 A Constituio assegura a brazileiros e a estrangeiros residentes no paz a


inviolabilidade dos direitos concernentes liberdade, segurana individual e propriedade
nos termos seguintes [...].

185

O cenrio da poca estava envolto no coronelismo, onde era deste o poder


real e efetivo, embora as normas constitucionais traassem esquemas formais da
organizao nacional.
Segundo Marthius Svio Lobato (2006, p. 46):
Uma concepo importante inserida na primeira Constituio republicana
foi a de no limitar os direitos e garantias individuais queles constantes
no rol de pargrafos do artigo 72. No artigo 28 consolidou-se que a
Declarao de direitos no exclua outras garantias e direitos no
enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelecia e
dos princpios que consigna. (LOBATO, 2006, p. 46).

As crises de Estado que tomaram conta do pas aps a promulgao da


Constituio da Repblica de 1891, fruto de uma alterao do regime poltico, do
parlamentarismo para o presidencialismo e a utilizao desenfreada desse poder,
levou crise de Estado, com inevitveis repercusses para a sociedade, uma vez
que os direitos previstos na Constituio no estavam sendo exercidos de fato
pelos cidados.
A dcada de 20 intensificou a crise de Estado, econmica e social, levando
primeira reforma constitucional de 1926. A reforma constitucional fracassou,
tendo em vista que ela no conseguiu adequar a Constituio formal realidade.
Diante desse cenrio, iniciaram-se manifestaes populares reivindicando
a eficcia dos direitos sociais, principalmente por meio da organizao dos
trabalhadores.
Quatro anos aps a tentativa de Emenda Constitucional explodia a
Revoluo de 1930, cujo objetivo central era o trabalho. Quando Getlio Vargas
subiu ao poder como Presidente da Repblica, ele criou o Ministrio do Trabalho,
instituiu a legislao trabalhista e marcou eleies para a Assemblia
Constituinte. Promulgada em 16.07.1934, o Brasil obteve a sua segunda
Constituio da Repblica.

186

6.5.3 A Constituio de 1934

com a Constituio da Repblica de 1934 que os direitos sociais


passaram a ter maior relevncia, por se tratar de momento quando de fato h a
constitucionalizao destes direitos, inspirados no Constitucionalismo Social
emergente na Europa. Marthius Svio Lobato ressalta que a Constituio de
1934:
Insere os direitos polticos e garantias individuais em captulos
separados, apontando claramente a inteno de buscar uma coalizo de
conceitos e princpios que se somariam, ou seja, as liberdades pblicas
no perderiam o seu papel em face dos direitos sociais. Pelo contrrio,
estes estariam para se completar, encontrando as suas faces de forma a
chegar ao mximo de sua interao. (LOBATO, 2006, p. 48)

A Carta de 1934 reconheceu um rol de direitos trabalhistas, tais como, a


pluralidade e autonomia sindicais, bem como as convenes coletivas de
trabalho, mas silenciou-se sobre a greve. Assegurava o direito isonomia salarial,
salrio mnimo, jornada diria de oito horas, frias, repouso semanal remunerado,
preferencialmente aos domingos, indenizao em caso de dispensa sem justa
causa, regulamentao das profisses. Proibia o trabalho noturno aos menores
de dezesseis anos, o trabalho insalubre para os menores de dezoito anos e para
as mulheres. Em suma, o diploma constitucional de 1934 era intervencionista e j
mostrava sua preferncia pelo Welfare State.
Houve com a Constituio da Repblica de 1934, a consagrao do
constitucionalismo social, inserindo-se um captulo dedicado ordem econmica
e social vinculando-o, diretamente, a garantia de uma vida digna.
No mbito do direito sade, a Carta de 1934 previa que a competncia
legislativa era assegurada Unio e aos Estados.
Por fim, h ainda a expressa manifestao do direito educao como
direito de todos, alm de formas de aposentadoria no mbito do funcionalismo
pblico, mas, desta vez, de forma mais exemplificada e ampla, direito ao trabalho
e a economia social - portanto, consagrando os direitos de 2 gerao, os direitos
sociais, como mecanismo de proteo ao cidado.

187

6.5.4 A Constituio de 1937

Trata-se da Constituio outorgada, em 1937, pelo ento ditador Getlio


Vargas, que introduziu o chamado Estado Novo e os princpios de forte
interveno na ordem econmica e social. Carlos Henrique Bezerra Leite pondera
que:
Representou um retrocesso em relao Constituio democrtica
anterior, pois restringiu a autonomia privada coletiva. A greve passou a
ser considerada ilegal, anti-social e nociva produo. Os sindicatos
perderam a autonomia e passaram a atuar como assistencialistas,
descaracterizando o seu verdadeiro papel de luta em favor da classe
trabalhadora. Implantou-se o princpio do sindicato nico, reconhecido
pelo Estado, com representao legal exclusiva da categoria, o imposto
sindical compulsrio que s poderia ser cobrado pelo sindicato que
tivesse carta de reconhecimento do Governo. Os sindicatos, enfim,
passam a atuar com delegao do Poder Pblico. o peleguismo na
vida sindical. (LEITE, 1997, p. 18).

Portanto, a greve, que era um importante elemento nas lutas da poltica


salarial, foi considerada juntamente com o lock-out, por esta Carta como recursos
anti-sociais nocivos ao trabalho e ao capital e incompatveis com os superiores
interesses da produo nacional (art. 139).
O salrio mnimo est registrado, neste texto, mantendo-se a condio de
regional, e a de satisfazer as necessidades do trabalho, em lugar de trabalhador,
conforme fora adotado pela Constituio de 1934.
No que diz respeito aos direitos individuais, quase nada restou modificado
em relao Carta de 1934. J no mbito da relao trabalhista, apresenta um
significativo rol de direitos.

6.5.5 A Constituio de 1946

com a Constituio da Repblica de 1946 que se restabelece o


constitucionalismo social, como conseqncia da redemocratizao. Reafirmamse os valores trazidos pela Constituio de 1934, mesmo que com alguns
retrocessos quanto aos direitos de primeira dimenso.

188

Quanto aos direitos sociais dos trabalhadores, pode-se verificar um


considervel avano, tais como o reconhecimento do direito de greve, na forma
da lei e as convenes coletivas, tambm inclui a participao nos lucros
obrigatria e direta, na forma da lei; higiene e segurana do trabalho; proibio do
trabalho a menores de 14 anos; licena gestante; preferncia de emprego para
o trabalhador nacional; indenizao por dispensa sem justa causa e estabilidade,
na forma da lei.
O salrio mnimo continuava sendo regional e referente s necessidades
do trabalhador e de sua famlia. A extenso do salrio mnimo famlia ponto
importante a influir na poltica salarial, de vez que a sua responsabilidade foi
atribuda ao empregador.
Alexandre de Moraes destaca que:
A Constituio de 18.9.1946, alm de prever um Captulo especfico para
os direitos e garantias individuais (Ttulo IV, Captulo II), estabeleceu em
seu art. 157 diversos direitos sociais relativos aos trabalhadores e
empregados seguindo, pois, uma tendncia da poca. Alm disso, previu
ttulos especiais para a proteo famlia, educao e cultura (Ttulo VI).
(MORAES, 2007, p. 13).

A Constituio de 1946 declarou ainda o trabalho como um dever social,


que tinha por objeto assegurar a todos uma existncia digna.
No captulo intitulado Da Ordem Econmica e Social, em seu artigo 145,
dispunha que a ordem econmica deve ser organizada conforme os princpios da
justia social, conciliando a liberdade de iniciativa com a valorizao do trabalho
humano. Ainda no mesmo captulo, estabeleceu-se a preservao da dignidade
humana por meio da valorizao do trabalho, bem como estabelecendo o
princpio de justia social.
Lus Roberto Barroso assevera que:
Ao ngulo da realizao da justia social acenada pelo Texto (art. 145),
faltou substancial efetividade Carta de 1946, notadamente pela no
edio da maior parte das leis complementares por ela previstas ou
impostas virtualmente pelo seu esprito. Tal omisso impediu que se
integrasse, na extenso desejvel, o seu sistema de garantias e direitos,
bem como que se concretizassem as vrias regras programticas nelas
inseridas. (BARROSO, 2009, p. 27).

189

A Constituio de 1946 previa ainda, a teor do art. 168, o ensino primrio


obrigatrio e gratuito para todos e dado na lngua nacional. No que diz com o
direito sade, aponta como obrigao da Unio sua defesa e promoo, assim
como o sistema previdencirio. De acordo com Cibele Gralha Mateus:
Importante salientar que, pela primeira vez, a Constituio estabelece
um percentual mnimo de aplicao de recursos para a realizao de um
determinado direito social ao estabelecer que anualmente, a Unio
aplicar nunca menos de dez por cento, e os Estados, o Distrito Federal
e os Municpios nunca menos de vinte por cento da renda resultante dos
impostos na manuteno e desenvolvimento do ensino (art. 169).
(MATEUS, 2008, p. 48).

6.5.6 A Constituio de 1967/1969

Iniciou-se no Brasil, a partir do golpe militar de 1964, um longo perodo de


regime militar autoritrio, com a total supresso das garantias individuais do
cidado, sob o fundamento da manuteno do Estado contra os abusos
comunistas.
A Constituio de 1967 teve como objetivo a garantia da institucionalizao
do golpe militar de 1964. Para Carlos Henrique Bezerra Leite (1997, p. 19), essa
Constituio embora autoproclamando-se promulgada, foi imposta pela foramilitar, razo pela qual pode ser classificada como Constituio semi-outorgada.
O regime do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, criado pela Lei n.
5.107/66, passou a coexistir com o da estabilidade decenal (CLT, art. 492),
embora, na prtica, este tenha sido esvaziado pelo primeiro.
A Constituio de 1967 teve vigncia at a decretao do Ato Institucional
n. 5 (AI-5), em 13.12.1968. Consoante Carlos Henrique Bezerra Leite:
O AI-5 repetiu os poderes discricionrios inscritos no AI-2, ou seja,
ampliou o arbtrio e a prepotncia do Governo, conferindo-lhe a
faculdade de confiscar bens, suspender a garantia do habeas corpus, e
sua apreciao pelo Judicirio, nos casos de crimes que, a seu juzo,
fossem considerados atentatrios segurana nacional. O AI-5 que
vigorou at 13.10.1978, retrata triste pgina da nossa Histria, na
medida em que contribuiu para que a tortura e o extermnio de
opositores ao regime de fora implantado pelos militares fossem
praticados em larga escala no nosso pas. (LEITE, 1997, p. 20).

190

Em 1969, o pas sofreu um golpe, quando uma Junta Militar assumiu o


poder e imps uma reviso Constitucional por meio da Emenda Constitucional n.
1, que rotulou na verdade, uma nova Constituio para o pas, enquanto o
Congresso Nacional estava em recesso forado. Essa emenda manteve o AI-5,
visto que s comeou a vigorar realmente a partir de 13.10.1978.
Embora essa emenda tenha representado um retrocesso para os direitos
civis e polticos, no interferiu muito nos direitos sociais trabalhistas. Carlos
Henrique Bezerra Leite cita que:
No campo do direito coletivo, manteve o mesmo sistema corporativista
previsto na Constituio de 1946, proibindo, porm, a greve nos servios
pblicos e atividades essenciais.
A novidade, no terreno dos direitos individuais trabalhistas, foi a
integrao do trabalhador na organizao e desenvolvimento da
empresa, atravs da participao nos lucros e, excepcionalmente, na
sua gesto, nos termos da lei que, como era de se esperar, no foi
editada.
A idade mnima de ingresso do adolescente no mercado de trabalho
formal retrocedeu de 14 para 12 anos de idade. (LEITE, 1997, p. 19).

6.5.7 A Constituio de 1988

Traado um panorama geral dos direitos fundamentais sociais na histria


constitucional brasileira, cumpre analisar a maneira pela qual esses direitos foram
consagrados na Constituio de 1988.
Aps o longo perodo de regime militar ditatorial, que perdurou de 1964 a
1985, desencadeou-se o processo de democratizao no Brasil, o que culminou
com a promulgao da Constituio de 1988, chamada de Constituio-cidad.
Nas palavras de Maurcio Godinho Delgado (2006, p. 126) a Constituio de
5.10.1988 emergiu, tambm, como a mais significativa carta de Direitos j escrita
na histria jurdico-poltica.
Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet tambm traz interessante explanao:
No que concerne ao processo de elaborao da Constituio de 1988,
h que se fazer referncia, por sua umbilical vinculao com a
formatao do catlogo dos direitos fundamentais na nova ordem

191

constitucional, circunstncia de que esta foi resultado de um amplo


processo de discusso oportunizado com a redemocratizao do Pas
aps mais de vinte anos de ditadura militar.[...]
[...] A relevncia atribuda aos direitos fundamentais, o reforo de seu
regime jurdico e at mesmo a configurao do seu contedo so frutos
da reao do Constituinte, e das foras sociais e polticas nele
representadas, ao regime de restrio e aniquilao de liberdades
fundamentais. (SARLET, 2007a, p. 73-76).

Buscando promover a igualdade material, a Constituio de 1988 traz um


Captulo prprio (Captulo II), dedicado aos direitos sociais, encartado no Ttulo II
Dos Direitos e Garantias Fundamentais, trazendo, ainda, um ttulo especial
sobre a Ordem Social. Mas antes, a Constituio define princpios fundamentais,
como, por exemplo, valores sociais do trabalho e a livre iniciativa.
A carta de 1988, em seu artigo 6 disciplinou o di reito educao, sade,
ao trabalho, ao lazer, previdncia social, proteo maternidade e infncia,
assistncia aos desamparados. Acrescentado pela Emenda Constitucional n. 26
de 14/02/2000, o direito moradia passou a fazer parte do rol dos direitos sociais
consagrados nesse artigo.
No art. 7 declinou vrios direitos, especificamen te, em favor dos
trabalhadores, dentre eles, o salrio mnimo, o piso salarial, o dcimo terceiro
salrio, o fundo de garantia por tempo de servio, o repouso semanal
remunerado, o reconhecimento das convenes e acordos coletivos.
Maurcio Godinho Delgado afirma que a Constituio de 1988 ampliou
garantias trabalhistas j existentes na ordem jurdica e criou outras, tais como:
Na linha isonmica, que sua marca pronunciada, igualizou direitos
entre empregados urbanos e rurais (art. 7, caput, CF/88), estendendo a
mesma conduta aos trabalhadores avulsos (art. 7, X XXIV). De par
disso, avanou, significativamente, o rol de direitos cabveis categoria
empregatcia domstica (pargrafo nico, art. 7, C F/88).
Ampliou a protees jurdicas empregada gestante, seja atravs do
mais largo prazo de licena previdenciria 120 dias (art. 7, XVIII,
CF/88), seja atravs da garantia de emprego instituda, com prazo at
cinco meses aps o nascimento (art. 10, II, b, ADCT, CF/88). Ao lado
disso, ampliou de um para cinco dias a interrupo do contrato de
trabalho para o pai, no perodo de nascimento do filho (art. 7, XIX e art.
10, 1, ADCT, combinados com art. 473, III, CLT).
Suprimiu, ainda, o aviso prvio de oito dias (art. 487, I, CLT), ampliando
o prazo para trinta dias (art. 7, XXI, CF/88). Tam bm estendeu para
cinco anos o prazo bienal de prescrio do art. 11, CLT, mitigando os
efeitos derruidores do antigo preceito celetista excessivamente restritivo
(art. 7, XIX, a, CF/88).

192

Na temtica da extino do contrato de emprego, a Carta de 1988


caracterizou-se, contudo, por certa perplexidade, no firmando conduta
definitiva sobre o tema. Estendeu o FGTS, como visto, a todo
empregado (art. 7, III, CF/88), ampliando o acrsc imo rescisrio (art. 10,
I, CF/88: fala-se em multa fundiria e minorando, desse modo, os
efeitos negativos da dispensa para o empregado. Mas, em contrapartida,
extinguiu a velha indenizao celetista (art. 7, I , CF/88; art. 477, caput,
CLT), remetendo legislao complementar a fixao de indenizao
compensatria. Com isso, deu carter de relativa permanncia
liberalizao do mercado laboral insculpida pela Lei n. 5.107/66.
(DELGADO, 2006, P. 127).

Alm dos direitos sociais, previstos no Captulo II do Ttulo II, outros direitos
sociais encontram-se disciplinados, tambm, no Ttulo VIII Da Ordem Social. Na
Constituio de 1988, os direitos sociais esto dispostos separadamente do Ttulo
VII Da Ordem Econmica e Financeira, rompendo com a tradio constitucional
brasileira que, desde 1934, os elencava juntamente com os direitos disciplinados
na ordem econmica.
O Ttulo VIII Da Ordem Social foi dividido em 8 captulos: Captulo I
Disposio geral; Captulo II Da Seguridade Social; Captulo III Da educao e
do desporto; Captulo IV Da cincia e da tecnologia; Captulo V Da
comunicao social; Captulo VI Do meio ambiente; Captulo VII Da famlia, da
criana, do adolescente e do idoso; Captulo VIII Dos ndios.
Os direitos sociais constituem direitos fundamentais e a Constituio de
1988 assumiu, na sua essncia, essa posio, considerando-os como valores de
uma sociedade.
A discusso na doutrina do que fundamental nos direitos humanos foi
ultrapassada no sistema constitucional brasileiro, pois o constituinte fez constar os
direitos sociais no Ttulo II, Captulo II de nossa Constituio dentre os direitos e
garantias fundamentais.
Corrobora com esse entendimento Ingo Wolgang Sarlet quando afirma que:
A acolhida dos direitos fundamentais sociais em captulo prprio no
catlogo dos direitos fundamentais ressalta, por sua vez, de forma
incontestvel sua condio de autnticos direitos fundamentais, j que
nas Cartas anteriores os direitos sociais se encontravam positivados no
captulo da ordem econmica e social, sendo-lhes, ao menos em
princpio e ressalvadas algumas excees, reconhecido carter
meramente programtico, enquadrando-se na categoria das normas de
eficcia limitada. (SARLET, 2007a, p. 77).

193

Os direitos sociais so necessidades humanas fundamentais, e o seu


contedo constante do art. 6 de nossa Carta Magna, so exigncias dos
cidados, frente ao Estado, pois sade, educao, moradia, previdncia e
segurana social, entre outras, so essenciais a uma vida digna.
Em sntese, extrai-se do sistema constitucional de 1988 os delineamentos
de um Estado intervencionista, voltado ao bem-estar social. Consagra-se a
preeminncia ao social.

6.6

A eficcia dos direitos fundamentais sociais

Examinar-se- neste ponto a matria concernente eficcia dos direitos


fundamentais.
Em um primeiro momento, faz-se mister analisar, do ponto de vista
conceitual, os institutos da vigncia, da validade e da eficcia, jurdica e social.
Jos Afonso da Silva (2002) qualifica a vigncia como uma condio de
efetivao da eficcia de uma norma jurdica, define aquela como a qualidade da
norma que a faz existir juridicamente (aps regular promulgao e publicao) e a
torna de observncia obrigatria, a faz exigvel, sob certas condies.
Luz Roberto Barroso (2009, p. 80) parece discordar do entendimento de
Jos Afonso da Silva. Para aquele, a existncia da norma jurdica informa que a
ausncia, deficincia ou insuficincia dos elementos que constituem pressupostos
materiais de incidncia da norma (agente, forma e objeto) impedem o ingresso do
ato no mundo jurdico.
Ingo Wolfgang Sarlet (2007a, p. 251) opta por identificar a noo de
existncia da norma com a de sua vigncia, ressaltando, todavia, que esta (a
vigncia) necessariamente no se confunde com a validade (conformidade com
os requisitos estabelecidos pelo ordenamento no que concerne produo da
norma).
Em relao validade, Luz Roberto Barroso (2009) sintetiza-a como
sendo a conformao do ato normativo aos requisitos estabelecidos pelo
ordenamento jurdico, no que se refere competncia, adequao da forma e
licitude e possibilidade do seu objeto. E segundo o autor (2009, p. 80), a

194

ausncia de algum dos requisitos conduz invalidade do ato, qual o


ordenamento jurdico, considerando a maior ou menor gravidade da violao,
comina as sanes de nulidade e anulabilidade.
Sintetiza Lus Roberto Barroso (2009, p. 80) estes dois passos dizendo
que, uma vez estando [...] presentes os elementos agente, forma e objeto,
suficientes incidncia da lei, o ato ser existente. Se, alm disto, estiverem
presentes os requisitos competncia, forma adequada e licitude possibilidade, o
ato, que j existe, ser tambm vlido.
No que tange eficcia dos atos jurdicos, Lus Roberto Barroso assim a
conceitua:
Consiste na sua aptido para a produo de efeitos, para a irradiao
das conseqncias que lhe so prprias. Eficaz o ato idneo para
atingir a finalidade para a qual foi gerado. Tratando-se de uma norma, a
eficcia jurdica designa a qualidade de produzir, em maior ou menor
grau, os seus efeitos tpicos, ao regular, desde logo, as situaes,
relaes e comportamentos nela indicados; nesse sentido, a eficcia diz
respeito aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma.
(BARROSO, 2009, p. 81).

Segundo Ingo Wolfgang Sarlet (2007a, p. 252) as noes de aplicabilidade


e eficcia jurdica podem ser consideradas, na verdade, as duas faces da moeda,
na medida em que uma norma somente ser eficaz (no sentido jurdico) por ser
aplicvel e na medida de sua aplicabilidade.
Jos Afonso da Silva traz tambm que as normas possuem uma eficcia
alm de jurdica, social, a definindo como a real obedincia e aplicao da norma
no plano dos fatos.
Constata-se, outrossim, em Luiz Roberto Barroso (2009, p. 82), que a idia
de eficcia social, confunde-se com a idia de efetividade, conceituada pelo autor
como a realizao do Direito, o desempenho concreto de sua funo social. Ela
representa a materializao, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza
a aproximao, to ntima quanto seja possvel, entre o dever-ser normativo e o
ser da realidade social.
Consoante Ingo Wolfgang Sarlet:
Podemos definir a eficcia jurdica como a possibilidade (no sentido de
aptido) de a norma vigente (juridicamente existente) ser aplicada aos
casos concretos e de na medida de sua aplicabilidade gerar efeitos
jurdicos, ao passo que a eficcia social (ou efetividade) pode ser

195

considerada como englobando tanto a deciso pela efetiva aplicao da


norma (juridicamente eficaz), quanto ao resultado concreto decorrente
ou no desta aplicao. (SARLET, 2007a, p. 253).

Considerando que a efetividade ou eficcia social de uma norma diz


respeito sua real obedincia e aplicao no plano dos fatos, ela no se
confunde com a eficcia jurdica, j que esta diz respeito aplicabilidade,
exigibilidade ou executoriedade da norma, enquanto mera possibilidade de
aplicao jurdica. Luciana Caplan prope que:
O fato do direito no ser capaz de, per si, assegurar o acesso aos bens
no o torna incuo. Porm, reconhecer este fato fundamental para
compreender, por um lado, a situao de efetividade (ou no) dos
direitos, em especial dos direitos sociais fundamentais. Assim, embora
ferramentas no apenas teis, como necessrias diria mais, de forma
redundante: fundamentais! os direitos sociais devem ser
compreendidos dentro dos limites impostos por sua natureza normativa.
Assim, h classes sociais e grupos vitimizados pela organizao
patriarcal vigente, por exemplo, na sociedade ocidental. Mulheres
costumam ser pior remuneradas que os homens e, muitas vezes, no
lhes assegurado acesso aos mesmos cargos e funes. A lei assegura
o tratamento igualitrio, porm este no ocorre, no por falta de norma a
respeito, mas em razo do sistema de valores vigentes que admite a
discriminao como prtica aceitvel, em especial quando velada,
disfarada.
uma situao em que a lei no suficiente para assegurar s
mulheres discriminadas o acesso igualitrio ao bem em questo (posto
de trabalho e/ou remunerao justa). (CAPLAN, 2008, p. 276).

Portanto, para efeito do presente estudo, considerar-se- que a norma s


ser eficaz juridicamente quando possvel sua aplicao a casos concretos, de
forma a gerar efeitos jurdicos e na medida de sua aplicabilidade. Desta forma, a
vigncia, enquanto qualidade da norma que lhe assegura existncia jurdica e a
torna de observncia obrigatria, requisito para a eficcia, mas lembrando
sempre que, a vigncia no se confunde com a validade da norma.

196

6.6.1 Eficcia vertical

Paira certo dissenso doutrinrio sobre a adequao jurdica dos direitos e


garantias fundamentais em relao a outras pessoas que no sejam o prprio
Estado.
No direito constitucional portugus, a questo encontra soluo no artigo
18/1, da Constituio da Repblica Portuguesa, que expressamente estabelece a
vinculao das entidades privadas aos direitos, garantias e liberdades ali
positivados, diversamente do que ocorre com a Lei Fundamental brasileira, que
restou

silente em relao

vinculao

de aplicabilidade dos

direitos

fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet afirma que:


A omisso do Constituinte no significa, todavia, que os poderes
pblicos (assim como os particulares) no estejam vinculados pelos
direitos fundamentais. Tal se justifica pelo fato de que, em nosso direito
constitucional, o postulado da aplicabilidade imediata das normas de
direitos fundamentais (art. 5, 1, da CF) pode se r compreendido como
um mandado de otimizao de sua eficcia, pelo menos no sentido de
impor aos poderes pblicos a aplicao imediata dos direitos
fundamentais, outorgando-lhes, nos termos desta aplicabilidade, a maior
eficcia possvel. (SARLET, 2007a, p. 358).

A questo remonta origem dos direitos fundamentais e noo de que


eles so concesses do Poder Pblico aos cidados, quanto determinada
esfera de direitos intangveis pelo prprio Estado. Tratava-se de autnticos
direitos de defesa dos cidados contra a superioridade estatal.
perspectiva tradicional dos direitos fundamentais atribui-se a idia de sua
aplicao vertical, que se est a referir vinculao dos poderes pblicos a essa
categoria de direitos. No h controvrsia doutrinria acerca da vinculao do
Estado aos direitos fundamentais, abrangendo todos os poderes pblicos, em
todos os nveis estatais, seja na seara federal, estadual ou municipal, seja no
mbito dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio.
Incumbe aos poderes pblicos de forma geral Executivo, Legislativo e
Judicirio cada um dentro da sua competncia, contribuir para a proteo e
promoo dos direitos fundamentais.
Pode-se dizer que incumbe ao Poder Legislativo, por meio da atuao de
sua primordial funo, disciplinar, normativamente, os direitos fundamentais

197

enunciados na Constituio, estabelecendo uma organizao, e, ainda,


apresentando eventuais limitaes ao seu inadequado ou indevido exerccio,
oferecendo, assim, um marco jurdico para a sua eficaz garantia. Essa vinculao
do legislador pode-se dar de forma negativa e positiva.
O aspecto negativo da atuao do Poder Legislativo consiste na proibio
de editar leis contrrias ao contedo das regras constitucionais que tratam dos
direitos fundamentais, sob a pena da inconstitucionalidade.
Costume-se atribuir uma maior importncia ao aspecto positivo da atuao
legiferante, que consiste na funo de concretizar ou regulamentar os direitos
fundamentais, a fim de otimizar-lhes a normatividade.
Est com toda razo, Hermano Queiroz Jnior quando afirma que:
Deslocando o enfoque para a seara dos direitos fundamentais dos
trabalhadores, incumbe ao legislador, ao regulamentar uma situao
jurdica inserida no mbito das relaes de trabalho, plasm-la segundo
os princpios da valorizao do trabalho e da dignidade da pessoa
humana do trabalhador, normas-vetores que inspiram a conformao de
todo o ordenamento constitucional trabalhista. (QUEIROZ JNIOR,
2006, p. 137).

No que tange ao Poder Executivo, este atua, principalmente, no


desenvolvimento de polticas pblicas de promoo dos direitos e garantias
fundamentais dos cidados.
Ingo Wolfgang Sarlet (2007a, p. 389) faz uma observao sobre o efeito
vinculante dos direitos fundamentais, dizendo que este alcana, no apenas
cada pessoa jurdica de direito pblico, mas tambm, as pessoas jurdicas de
direito privado que, nas suas relaes com os particulares, dispem de
atribuies de natureza pblica.
O mesmo autor ainda traz outra hiptese de vinculao do Poder Executivo
eficcia dos direitos fundamentais:
O que importa a constatao de que os direitos fundamentais vinculam
os rgos administrativos em todas as suas formas de manifestao e
atividades, na medida em que atuam no interesse pblico, no sentido de
um guardio e gestor da coletividade.
[...] H de se frisar a necessidade de os rgos pblicos observarem nas
suas decises os parmetros contidos na ordem de valores da
Constituio, especialmente dos direitos fundamentais, o que assume
especial relevo na esfera da aplicao e interpretao de conceitos

198

abertos e clusulas gerais, assim como no exerccio da atividade


discricionria. (SARLET, 2007a, p. 389-390).

Por fim, o Poder Judicirio participa da garantia e manuteno dos direitos


fundamentais, atravs do exerccio da funo jurisdicional, sendo essa uma das
atividades que mais contribuem para a eficcia dos direitos fundamentais.
Os rgos do Poder Judicirio, por estarem vinculados Constituio, tm
o dever de, em sua atividade de aplicao, interpretao e integrao das normas
constitucionais, conferir aos direitos fundamentais a mxima eficcia possvel, no
mbito

do

ordenamento

jurdico

em

relao

aplicao

das

leis

infraconstitucionais, sempre interpret-las em conformidade com os direitos


fundamentais. Ingo Wolfgang Sarlet destaca a importncia do Poder Judicirio na
eficcia dos direitos fundamentais:
No que concerne vinculao aos direitos fundamentais, h que
ressaltar a particular relevncia da funo exercida pelos rgos do
Poder Judicirio, na medida em que no apenas se encontram, eles
prprios, tambm vinculados Constituio e aos direitos fundamentais,
mas que exercem, para alm disso (e em funo disso) o controle da
constitucionalidade dos atos dos demais rgos estatais, de tal sorte que
os tribunais dispem consoante j se assinalou em outro contexto
simultaneamente do poder e do dever de no aplicar os atos contrrios
Constituio, de modo especial os ofensivos aos direitos fundamentais,
inclusive declarando-lhes a inconstitucionalidade. nesse contexto que
se tm sustentado que so os prprios tribunais, de modo especial a
Jurisdio Constitucional por intermdio de seu rgo mximo, que
definem, para si mesmos e para os demais rgos estatais, o contedo e
sentido correto dos direitos fundamentais. (SARLET, 2007a, p. 393).

O Estado, portanto, tem o dever constitucional de no apenas proteger,


mas tambm, promover o pleno e efetivo gozo dos direitos fundamentais.

6.6.2 Eficcia horizontal

Os direitos fundamentais alm de vincularem todos os poderes pblicos


exercem sua eficcia vinculante, tambm, na esfera privada, isto , no mbito das
relaes jurdicas entre particulares.
Essa vinculao dos particulares aos direitos fundamentais tem sido alvo
de intensos debates e discusses. No se pretende esgotar, aqui, qualquer

199

tratamento sobre o assunto, que se constituiria em tarefa fora dos limites


propostos.
Dessa forma, o que se pretende enfrentar se, principalmente, as normas
fundamentais de direitos sociais, de alguma forma vinculam os particulares e, em
o fazendo, em que medida.
Conforme

mencionado

anteriormente,

os

direitos

fundamentais

funcionavam como uma espcie de direito de defesa do cidado perante o


Estado, uma vez que os poderes pblicos eram aqueles que maior risco
ofereciam s liberdades dos cidados. Entretanto, com o passar do tempo e com
a evoluo e organizao da sociedade, no mais apenas o Estado, mas, os
particulares, tambm, poderiam ser agentes agressores dos direitos fundamentais
de outros indivduos. Consoante Ingo Wolfgang Sarlet:
Ponto de partida para o reconhecimento de uma eficcia dos direitos
fundamentais na esfera das relaes privadas a constatao de que,
ao contrrio do Estado clssico e liberal de Direito, no qual os direitos
fundamentais, na condio de direitos de defesa, tinham por escopo
proteger o indivduo de ingerncias por parte dos poderes pblicos na
sua esfera pessoal e no qual, em virtude de uma preconizada separao
entre Estado e sociedade, entre o pblico e o privado, os direitos
fundamentais alcanavam sentido apenas nas relaes entre os
indivduos e o Estado, no Estado social de Direito no apenas o Estado
ampliou suas atividades e funes, mas tambm a sociedade cada vez
mais participa ativamente do exerccio do poder, de tal sorte que a
liberdade individual no apenas carece de proteo contra os poderes
pblicos, mas tambm contra os mais fortes no mbito da sociedade, isto
, os detentores de poder social e econmico, j que nesta esfera que
as liberdades se encontram particularmente ameaadas. (SARLET,
2007a, p. 398-399).

Em face da eficcia horizontal, trs posies so possveis: a) no existe


eficcia horizontal ou externa; b) a eficcia horizontal apenas mediata ou
indireta; c) a eficcia imediata ou direta.
indiscutvel que a Carta Magna protege tanto o aspecto vertical quanto o
horizontal dos direitos fundamentais, devendo ser repelida a primeira proposio.
Destacam-se no texto constitucional os direitos indenizao por dano moral ou
material, a liberdade de expresso, o direito inviolabilidade de domiclio, dentre
outras garantias dos indivduos perante o Estado e, tambm, perante os demais
cidados. Inclusive, h ainda diversas normas que contemplam, expressamente,
os entes privados como sujeitos passivos. So exemplos: os direitos trabalhistas,
em geral, previstos no art. 7, a norma do artigo 209 da Constituio que

200

determina que a iniciativa privada que se dedicar ao ensino ter que cumprir as
normas gerais da educao nacional, a norma do art. 205 estabelecendo que a
educao tambm dever da famlia, e deve contar com a colaborao da
sociedade, entre outras.
Jos Joaquim Gomes Canotilho traz alguns exemplos de relaes
particulares diretamente afetadas pelas normas de direito fundamental, que
podem ser transportadas para o Direito brasileiro:
a) A empresa Z contratou dois indivduos de sexo feminino para o seu
servio de informtica, mas condicionou a manuteno do contrato de
trabalho a trs clusulas: (i) sujeitarem-se a testes de gravidez no
momento da admisso; (ii) aceitarem como justa causa de despedimento
o facto de ocorrer uma gravidez durante o contrato; (iii) considerarem
tambm como justa causa de despedimento o facto eventual de virem a
servir de mes hospedeiras (inseminao artificial) durante a vigncia
do contrato. B) As entidades patronais e as organizaes sindicais
celebram um contrato colectivo de trabalho, onde incluram a clusula de
closed-shop, ou seja, a proibio de contratao de operrios no
sindicalizados. (CANOTILHO, 2002, p. 1267).

Como conciliar esse dois problemas com o disposto no artigo, 1, III 25; 7,
XVIII26 e XXX27 em relao contratao das mulheres e a estipulao do artigo
8, V 28, ambos da Constituio Federal de 1988? Jos Joaquim Gomes Canotilho
(2002) salienta que os direitos, liberdades e garantias no protegem apenas os
cidados contra os poderes pblicos, mas tambm tm funo protetiva nas
relaes privadas caracterizadas por situao desigual das partes.
necessrio reconhecer que os direitos fundamentais esto dentro de um
ordenamento jurdico unitrio e sistmico. A excluso da aplicao desses direitos
nas relaes privadas acarretaria uma ciso na ordem jurdica, na medida em que

25

Art. 1 - A Repblica Federativa do Brasil, formad a pela Unio indissolvel dos Estados e
Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos:
III a dignidade da pessoa humana

26

Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria
de sua condio social:
XVIII licena gestante, sem prejuzo do emprego e do salrio, com a durao de cento e vinte
dias;

27

28

XXX proibio de diferenas de salrios, de exerccio de funes e de critrio de admisso por


motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;

Art. 8 - livre a associao profissional ou sin dical, observado o seguinte:


V ningum ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado a sindicato.

201

no h razo para que se faa diferenciao entre sua aplicao, pois o que se
est a proteger a dignidade da pessoa humana, como bem maior.
No h necessidade de que a Constituio venha, expressamente, tratar
da aplicao dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Isto porque a no
observncia de seus princpios traz, por si s, a sua violao. Os princpios
constitucionais determinam, que se apliquem os direitos fundamentais nas
relaes privadas. Caso contrrio, estaria a permitir, a Constituio, que a
autonomia privada tivesse a sua supremacia frente Constituio, quebrando,
integralmente, a sua fora normativa, e no isso que se entende da leitura do
artigo 1 da Carta Magna, que trata dos fundamentos do Estado Democrtico de
Direito.
No h, pois, controvrsia quanto aplicao dos direitos fundamentais
nas relaes horizontais, devendo-se, agora, salientar a forma de incidncia de
tais direitos, se, de maneira direta e imediata ou indireta e mediata.

6.6.2.1 A eficcia mediata ou indireta dos direitos fundamentais nas relaes


horizontais

Drig foi, na Alemanha, em obra publicada em 1956, o primeiro a sustentar,


sob a gide da Lei Fundamental de 1949, a noo de eficcia mediata ou indireta
dos direitos fundamentais, nas relaes entre particulares.
Trata-se de teoria intermediria que nega a incidncia dos direitos
fundamentais s relaes privadas e teoria que defende sua incidncia plena e
incondicionada. Ingo Wolfgang Sarlet destaca que:
De acordo com a proposta de Drig, a assim chamada eficcia irradiante
das normas de direitos fundamentais, reconduzida sua dimenso
jurdico-objetiva, acabaria por ser realizada, na ausncia de normas
jurdico-privadas, de forma indireta, por meio da interpretao e
integrao das clusulas gerais e conceitos indeterminados do direito
privado luz dos direitos fundamentais. Em primeira linha, portanto,
constitui segundo os adeptos desta concepo tarefa do legislador
realizar, no mbito de sua liberdade de conformao e na condio de
destinatrio precpuo das normas de direitos fundamentais, a sua
aplicao s relaes jurdico-privadas. (SARLET, 2000, p. 36).

202

Em ltima anlise, os defensores dessa teoria sustentam que existe uma


vinculao entre direitos fundamentais e relaes privadas, mas no de forma
direta, imediata e sim, atravs da legislao infraconstitucional, principalmente
quando elas contm conceitos abertos e indeterminados, que sero especificados
luz dos valores subjacentes aos direitos fundamentais.
Arion Sayo Romita (2007, p. 186), informa que de acordo com a teoria da
eficcia indireta ou mediata, o dispositivo constitucional no seria dotado de
eficcia plena: ele vincula, apenas, o legislador, de modo que os direitos
fundamentais incidem apenas indiretamente nas relaes privadas. Continua o
mesmo autor dizendo que:
O objetivo dos direitos fundamentais no solucionar diretamente os
conflitos de interesses privados; sua aplicao se realiza pela utilizao
dos meios previstos pelo ordenamento jurdico. Os direitos fundamentais
so decises valorativas, normas objetivas ou valores fundamentais,
cuja funo em face do direito privado se restringe interpretao da
norma aplicvel. A projeo dos direitos fundamentais nas relaes
jurdico-privadas s se justifica quando eles no contrariam os princpios
do direito privado. Vale dizer, exige-se uma espcie de recepo dos
direitos fundamentais pelo direito privado como condio para sua
aplicao. (ROMITA, 2007, p. 191).

Para a corrente defensora da eficcia mediata ou indireta, a vinculao


existente entre os direitos fundamentais e as relaes privadas dar-se-ia atravs
de um rgo do Estado, Poder Legislativo, e este teria a funo de concretizar o
alcance dos direitos fundamentais nas relaes horizontais, atravs da regulao
do contedo e das condies de exerccio dos mesmos, mas submetendo-se a
limites, no podendo suprimir as liberdades bsicas do direito privado, devendo
equilibrar os direitos ou valores em conflito. Cibele Gralha Mateus afirma que:
O trao distintivo entre a teoria da eficcia mediata e imediata reside na
necessria ou dispensvel regulamentao pelo legislador. No caso da
eficcia mediata, os direitos fundamentais somente vinculariam os
particulares se houvesse legislao estabelecendo um elo entre as
relaes estabelecidas entre particulares e os direitos fundamentais.
(MATEUS, 2008, p. 115).

No entanto, na eventual lacuna do ordenamento privado, e a falta de


clusulas gerais ou de conceitos indeterminados que possam ser interpretados,
em consonncia com os valores constitucionais, ainda h uma segunda via de
penetrao dos direitos fundamentais no direito privado, a via judicial. O Poder

203

Judicirio procederia na interpretao, integrao e aplicao direta dos direitos


fundamentais nas relaes privadas, sem a mediao do legislador ordinrio.
Jlio Ricardo de Paula Amaral pondera que:
Para os defensores da tese da aplicao da eficcia mediata dos direitos
fundamentais, a admisso da tese em sentido contrrio eficcia direta
ou imediata implicaria na atribuio de um poder desmesurado ao
Judicirio, tendo em vista o grau de indeterminao que caracteriza as
normas constitucionais consagradoras destes direitos. Isso geraria um
grande comprometimento da liberdade individual, em face de que as
lides entre particulares acerca dos direitos fundamentais ficariam
merc da interpretao dos juzes. Diante dessa situao, os adeptos da
eficcia mediata entendem que a Constituio no investe os
particulares em direitos subjetivos privados, mas que ela contm normas
objetivas, cujo efeito de irradiao leva impregnao das leis civis por
valores constitucionais. (AMARAL, 2007, p. 68).

Na busca da total efetivao da autonomia privada, a teoria da eficcia


indireta ou mediata afasta totalmente a possibilidade da eficcia imediata ou
direta, sob o fundamento de que tal fato geraria a estatizao do Direito Privado.
A autonomia privada um princpio basilar do clssico direito civil e por
muito tempo, tem ocupado um lugar de destaque nas relaes jurdicas. Para a
teoria mediata, falar em vinculao direta e imediata dos particulares aos direitos
fundamentais implica relativizar esse conceito de autonomia privada que, por
muito tempo, teve valor absoluto nas relaes intersubjetivas, alm do mais, essa
forma absoluta de aplicao seria prpria das relaes existentes entre os
cidados e o Estado.
So inmeras as crticas perpetradas contra essa teoria, dentre elas, o fato
dela no proporcionar uma tutela efetiva dos direitos fundamentais nas relaes
privadas, j que a proteo de tais direitos dependeria muito da vontade do
legislador ordinrio, alm de causar uma aplicao indeterminada e insegura de
normas de direito privado, j que estariam elas sujeitas impregnao pelos
valores constitucionais.
Desse modo, a teoria da eficcia mediata no acata o ponto de vista de
que os direitos fundamentais sejam, diretamente, oponveis, como direitos
subjetivos, nas relaes entre particulares, precisando de uma intermediao pelo
legislador e, na ausncia desta, pelo Poder Judicirio, por meio de interpretao
conforme os direitos fundamentais e integrao de eventuais lacunas.

204

6.6.2.2 A eficcia imediata ou direta dos direitos fundamentais nas relaes


horizontais

A teoria da eficcia imediata ou direta dos direitos fundamentais sustenta


que as relaes jurdicas estabelecidas entre os sujeitos privados esto sujeitas
s disposies constitucionais dos direitos fundamentais, de forma plena, sem
qualquer interveno do legislador, pois estas so normas de valor vlidas para
toda a ordem jurdica, sendo assim, no possvel aceitar que o direito privado
venha a ficar margem da ordem constitucional. Para Cibele Gralha Mateus
(2008, p. 116):
Segundo esta teoria, os direitos fundamentais podem e devem ser
aplicados diretamente s relaes estabelecidas entre os particulares,
sob pena de ferir a prpria ordem jurdica constitucional que fundada
(pelo menos na maior parte dos pases) no princpio da dignidade da
pessoa humana, na fora normativa da Constituio e na solidariedade.
(MATEUS, 2008, p. 116).

Consoante Arion Sayo Romita:


Na teoria da eficcia direta ou imediata, os direitos fundamentais incidem
diretamente nas relaes entre particulares, pois tm eficcia absoluta e,
em conseqncia, os indivduos podem invocar os referidos direitos sem
necessidade de mediao concretizadora do poder pblico. (ROMITA,
2007, p. 186).

Em suma, no necessrio existir uma mediao legislativa para que os


direitos fundamentais produzam efeito entre particulares: eles exercem influncia
de forma direta, irradiando efeitos diretamente da Constituio e no por meio de
normas infraconstitucionais, especialmente de direito privado.
Ingo Wolfgang Sarlet, esclarece que:
[...] no direito constitucional brasileiro, para alm de outras razes
passveis de meno, a vinculao dos particulares aos direitos
fundamentais (evidentemente queles direitos que, por sua natureza,
no vinculam em primeira linha e, portanto, diretamente embora no de
forma exclusiva os rgos estatais) uma eficcia em princpio
direta, no sentido de no necessariamente dependente de uma
prvia mediao pelo legislador, j decorre de uma adequada
exegese do sentido e alcance da norma contida no art. 5, 1, da
CF/88, quando dispe que as normas definidoras de direitos

205

fundamentais tm aplicao imediata. (SARLET, 2007a, p. 112).


(Grifos nossos).

No obstante isso, a submisso dos particulares no poder ser igual dos


poderes pblicos, razo pela qual, na ponderao de interesses, as devidas
atenuaes devem ser feitas, tendo em vista a situao de cada qual. Ana
Cristina Costa Meirelles assevera, com muita propriedade que:
Das normas de direitos fundamentais podem surgir direitos e deveres
para os particulares, sem necessidade de uma intermediao prvia do
legislador.
Afirmar-se de acordo com esta teoria no significa abandonar a
concepo de que existem especificidades que devem ser levadas em
considerao no tratamento da matria, especialmente uma cautelosa
ponderao que se h de fazer entre o direito fundamental em jogo (ou o
valor constitucional em jogo) e a autonomia privada dos particulares
envolvidos no caso.
Em verdade, o que ir impedir que a autonomia privada seja restringida
de forma inadmissvel ser a ponderao que se deve fazer na anlise
de cada situao, aplicando-se, com rigor, o postulado da
proporcionalidade, de forma a que no se admita um esfacelamento
total, quer da autonomia privada, quer do valor constitucional que est
em jogo. Cabe lembrar, neste ponto, que a autonomia privada como
nenhum outro princpio tem valor absoluto. (MEIRELLES, 2008, p. 365366).

Como se observa, embora se pregue a incidncia direta e imediata dos


diretos fundamentais na esfera privada, no se negam as especificidades desta
incidncia, j que cedio que o indivduo dotado de um poder de
autodeterminao da sua vontade, chamando a ateno para a necessidade de
ponderao entre o direito fundamental em jogo, de um lado, e a autonomia
privada dos particulares envolvidos, do outro. Ingo Wolfgang Sarlet afirma que:
[...] no mbito da problemtica da eficcia dos direitos fundamentais nas
relaes entre particulares, vislumbra-se inequivocadamente a
necessidade - em face de conflito entre a autonomia privada (e liberdade
contratual) e outros direitos fundamentais de uma anlise tpicosistemtica, calcada nas circunstncias especficas do caso concreto e
que dever ser tratada de forma similar s hipteses de coliso (conflito)
entre direitos fundamentais de diversos titulares, buscando-se sempre
uma soluo embasada na ponderao dos valores em pauta, norteada
pela busca do equilbrio e concordncia prtica dos direitos fundamentais
em questo, assim como pela preservao, na medida do possvel, da
essncia de cada um. (SARLET, 2000, p. 100).

206

No mesmo sentido, Cibele Gralha Mateus, citando Steinmetz, faz


importante considerao ao ressaltar que:
Quando se defende, pelo menos seriamente, a eficcia imediata dos
direitos fundamentais no se est propondo que os direitos fundamentais
iro simplesmente suplantar e extirpar a autonomia privada do
ordenamento jurdico, mesmo porque esta tambm princpio
fundamental e, exatamente por isso, pode ser ponderada frente a outros
direitos tambm fundamentais. Assim, no se pretende com isso dizer,
por exemplo, que uma restrio a direito fundamental contratualmente
estabelecida seja necessariamente nula, ser necessrio, isso sem
ponderar-se, a luz do caso concreto, os direitos em conflito atravs da
utilizao do princpio da proporcionalidade. (MATEUS, 2008, p. 119).

Ademais, para que a autonomia privada seja protegida atravs de uma


ponderao de interesses, dever ser levada em conta a existncia, ou no, da
desigualdade entre as partes da relao privada, de tal forma que, mesmo numa
relao entre pessoas em suposta posio de igualdade, a autonomia privada
poder ser limitada em prol da proteo a um direito fundamental.
No h como negar que na esfera privada ocorrem situaes de
desigualdades geradas pelo exerccio de maior ou menor poder social, sendo
assim, no se podem tolerar discriminaes ou agresses liberdade individual,
que atentem contra a dignidade da pessoa humana, cuidando-se para que haja,
sempre, o equilbrio entre os valores fundamentais e os princpios da autonomia
privada e da liberdade negocial, que, por sua vez, no podem ser completamente
destrudos.
Posto isso, principalmente nas relaes desiguais envolvendo o Direito do
Trabalho impe-se a aplicao da eficcia imediata dos direitos fundamentais,
visto que nas relaes trabalhistas, normalmente a parte mais forte pode ditar,
unilateralmente, os termos da negociao, sem contar no poder diretivo e
disciplinar dispensar, advertir, suspender - uma vez que o hipossuficiente
detentor apenas da fora de trabalho - submete-se a essas condies
desvantajosas, como ser lesado em seus direitos trabalhistas, por questo de
sobrevivncia.
Para Alice Monteiro de Barros (2006, p. 593), a assimtrica situao
contratual inerente relao laboral serviu no s para desativar o fundamento
terico do dogma da autonomia da vontade, como tambm contribui para a

207

reconstruo da tradicional dogmtica dos direitos fundamentais, estendendo sua


vinculao aos particulares, pouco importando se pessoas fsicas ou jurdicas.
Foi assim, ante a hipossuficincia de uma das partes, que a relao de
emprego tornou-se ambiente extremamente frtil para o desenvolvimento da
eficcia pluridimensional dos direitos fundamentais, segundo a teoria da
Drittwirkung, como forma de neutralizar ou compensar posies contratuais
desiguais (BARROS, 2006, p. 594).
Alm da questo da desigualdade, a vinculao dos particulares deve ser
considerada de maneira direta, imediata nas relaes trabalhistas, vez que essa
resulta, na maioria das vezes, do enunciado da norma veiculadora de direito
fundamental, sem que haja a necessidade de aguardar-se pela atuao legislativa
concretizante ou regulamentadora.
Corroborando com tudo o que foi dito sobre a vinculao dos direitos dos
trabalhadores aos particulares, Hermano Queiroz Jnior comenta que:
Alm da vinculao dos tomadores de servio decorrer diretamente da
circunstncia de o Texto constitucional lhes cometer, imediatamente, a
obrigao de respeito ao mnimo dos direitos fundamentais previstos, a
eficcia horizontal dos direitos fundamentais dos trabalhadores deflui
igualmente do fato de a relao de trabalho se caracterizar por sua
natureza manifestamente desigual, na medida em que estabelecida entre
os detentores de algum, ou muito, poder econmico-social de um lado, o
tomador de servio e de indivduos quase que totalmente desvestidos de
parcelas de poder do outro, o trabalhador. (QUEIROZ JNIOR, 2006, p.
141).

Percebe-se, portanto, que somente por meio da aplicao direta e imediata


dos direitos fundamentais nas relaes trabalhistas ser possvel a efetiva
proteo aos direitos dos trabalhadores. Essa concluso pode ser atribuda
intangibilidade

do

contedo

essencial

dos

direitos

fundamentais

dos

trabalhadores, e, ainda diante da j mencionada flagrante desigualdade que


ocorre entre os envolvidos empregados e empregadores nas relaes de
trabalho.
O Tribunal Superior do Trabalho j proferiu deciso, fazendo remisso
expressa teoria da eficcia horizontal imediata dos direitos fundamentais, a qual
foi adotada para dirimir o conflito na relao de emprego (entre particulares),
servindo para relativizar o poder fiscalizatrio do empregador, conforme se
depreende do seguinte trecho do voto:

208

Alis, a tese aqui esposada encontra apoio na teoria da Eficcia


Horizontal dos Direitos Fundamentais ou Drittwirkung der Grundrechte,
concebida pelo alemo Hans Carl Nipperdey, juiz prestigioso especialista
em direito civil e do trabalho, j na dcada de 50 do sculo passado.
[...] A doutrina encontra plena aplicabilidade na espcie. Com efeito, a
garantia fundamental inscrita no inciso X do art. 5 da Constituio
Federal h de pautar as relaes de emprego, mxime no tocante
imposio de limites ao poder de fiscalizao e controle conferido ao
Empregador.

Eis a ementa do acrdo proferido pelo Ministro Joo Oreste Dalazen:


DANO MORAL. PRESENA DE SUPERVISOR NOS VESTIRIOS DA
EMPRESA PARA ACOMPANHAMENTO DA TROCA DE ROUPAS DOS
EMPREGADOS. REVISTA VISUAL.
1. Equivale revista pessoal de controle e, portanto, ofende o direto
intimidade do empregado a conduta do empregador que, exercendo os
limites do poder diretivo e fiscalizador, impe a presena de supervisor,
ainda que do mesmo sexo, para acompanhar a troca de roupa dos
empregados no vestirio.
2. O poder de direo patronal est sujeito a limites inderrogveis,
como o respeito dignidade do empregado e liberdade que lhe
reconhecida no plano constitucional.
3. Irrelevante a circunstncia de a superviso ser empreendida por
pessoa do mesmo sexo, uma vez que o constrangimento persiste, ainda
que em menor grau. A mera exposio, quer parcial, quer total, do corpo
do empregado, caracteriza grave invaso a sua intimidade, traduzindo
incurso em domnio para o qual a lei franqueia o acesso somente em
rarssimos casos e com severas restries, tal como se verifica at
mesmo no mbito do direito penal (art. 5, XI e XII , da CF).
4. Despiciendo, igualmente, o fato e inexistir contato fsico entre o
supervisor e os empregados, pois a simples visualizao de partes do
corpo humano, pela supervisora, evidencia a agresso intimidade da
Empregada.
5. Tese que se impe luz dos princpios consagrados na
Constituio da Repblica, sobretudo os da dignidade da pessoa,
erigida como um dos fundamentos do Estado Democrtico de
Direito(art. 1, inciso III), da proibio de trata mento desumano e
degradante (art. 5, inciso III) e da inviolabilida de da intimidade da
honra (art. 5, inciso X).
6. Recurso de revista de que se conhece e a que se d provimento para
julgar procedente o pedido e indenizao por dano moral. (TST 1
Turma - RR 2195/1999-009-05-00-6 Min. Rel. Joo Oreste Dalazen,
DJ: 07/09/2004 Grifos nossos).

O TRT da 3 Regio, tambm, j proferiu deciso fazendo referncia a


eficcia horizontal dos direitos fundamentais:
EMENTA: REVISTA PASSADA EM REVISTA SUPERAO DO IUS
UTENDI ET ABUTENDI - INVASO E PREDOMNIO DE PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS NO ORDENAMENTO JURDICO-TRABALHISTA COLISO E SOLUO IMPORTNCIA DA EFICCIA HORIZONTAL
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS - Com o passar dos sculos, ruiu o
absolutismo do art. 17 da Declarao dos Direitos do Homem e do

209

Cidado, segundo o qual a propriedade um direito sagrado e


inviolvel, assim como o art. 514 do Cdigo Civil de 1804, pelo qual a
propriedade o direito de gozar e dispor das coisas da maneira a mais
absoluta, uma vez que se condicionou o exerccio dos predicados
inerentes propriedade observncia da sua funo social. A
propriedade privada, que atender a sua funo social, garantida
pela Constituio Federal, conforme art. 5o., incisos XXII e XXIII. Sem a
atividade privada no h empregos; sem os empregos, a atividade
privada no se realiza direitos e obrigaes double face, impregnados
pelos valores sociais supremos. A empresa tem o direito de preservar o
seu patrimnio, donde ser legtima a revista, que tambm possui duas
finalidades: a) controle patrimonial; b) punio do ato de desonestidade,
que, por sua vez, pode se desdobrar em: b1) advertncia ou suspenso,
visando recuperao do infrator; b2) dispensa, visando ao afastamento
de empregado cuja prtica nociva ao bom ambiente de trabalho.
Assim, a revista, em si, no boa nem ruim, desde que, por se tratar de
um desdobramento do direito de propriedade, se faa revestida de sua
funo social. A revista est legitimada pelo sistema e uma realidade
no contexto empresarial do mundo capitalista contemporneo, dominado
pela miniaturizao (small is beautiful). Constitui-se em instrumento
disposio da empregadora, que, no entanto, tem que utiliz-lo em
consonncia com os demais princpios constitucionais, dentre os quais
se destaca o da dignidade da pessoa humana, que molda e conforma
todo o ordenamento jurdico. Tudo gira em torno da pessoa humana e
no em torno do ordenamento jurdico. Nenhum direito pode ser
exercido, isolada e desmedidamente, como se fosse o astro-rei, com
desvio de finalidade, com abuso pelo seu titular, colocada, em segundo
plano, a pessoa humana. A Carta Magna caracteriza-se por um
verdadeiro dogma ao sistema de pesos e contra-pesos, prprio do
sistema democrtico-plural. Havendo a coliso de princpios, mister se
faz o confronto dos valores em jogo, optando-se por aquele mais
valoroso, com maior eficcia social e que menos sacrifcio cause ao
outro diante do caso concreto. O Direito est pautado, sublinhado e
negritado pela tica e pela filosofia, valores supremos da humanidade,
sem os quais nada se alcana com dignidade. Nessas condies, o que
se h de preservar na prtica da revista o respeito ao trabalhador, que
no deve ser humilhado, nem discriminado, nem desrespeitado, nem
diminudo em seus valores e atributos humanos, dos quais no pode
abdicar, porque imprescritveis. Havendo um fundamento para a revista
do empregado, realizada com parcimnia, bom senso, equilbrio,
razoabilidade e respeito, sem afronta aos direitos fundamentais da
pessoa humana, nenhum bice pode ser anteposto ao exerccio legtimo
desse direito. O problema no est no exerccio, em si, do direito, porm
na maneira de exerc-lo, com conteno e razoabilidade. Tratar o
trabalhador com igualdade e com respeito tica e sacralidade do
prximo, tambm uma maneira de realizar justia no ambiente de
trabalho, que se constitui em um prolongamento do lar, da sociedade e
da boa convivncia, necessrias para a plena realizao e para a
felicidade do homem. Em suma, a revista praticada nos moldes acima
apontados, concretiza, sob a tica privada, a eficcia horizontal de
importante direito fundamental, garantindo-se empregadora, sem risco
de transgresso a fruio de um direito constitucional. (TRT 3 Regio
Quarta Turma - RO 00576-2008-102-03-00-7 Des. Relator: Luiz Otvio
Linhares Renault Julgamento: 11.02.2009).

Assim, a relao privada entre empregado e empregador no projeta a


submisso pessoal daquele, pois trata-se de uma relao jurdica na qual inexiste

210

a supremacia do poder empresrio, vez que est sujeito aos limites impostos por
outros valores reconhecidos no ordenamento jurdico ptrio.
Pode-se mencionar que o empregador, em decorrncia desta relao
jurdica, detentor de direitos e faculdades que, exercidos de forma inadequada,
mostram-se como potenciais fatores de afrontas e violaes liberdade,
privacidade e dignidade dos trabalhadores.
Assim, ante a eficcia horizontal dos direitos fundamentais, necessria
uma maior ateno com a relao laboral, que deve ser encarada como
expresso da dignidade da pessoa do empregado, sendo imperativo um
contingenciamento do poder empregatcio, para que sejam postas em franca
ilegalidade medidas que tentem agredir ou cercear as liberdades do empregado.
Por seu turno, em relao dignidade da pessoa humana, esta deve
funcionar como limite geral para todas as relaes jurdicas, j que configura
ncleo intangvel e absoluto do ordenamento jurdico nacional. Na relao entre
particulares em situao de igualdade, a base fundamental de todo o sistema de
proteo da vida privada a autonomia privada, mas quando estiver em jogo
dignidade da pessoa humana, a autodeterminao privada dever receber a
ingerncia dos direitos fundamentais. Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet afirma
que:
Em primeiro lugar, h que levar em conta o fato de os direitos
fundamentais constitucionalmente assegurados, independentemente de
uma hoje ao menos controversa qualidade suprapositiva ou
jusnaturalista, constituem concretizaes (ou explicitaes em maior ou
menor grau, como prope Vieira de Andrade) do princpio fundamental (e
igualmente positivado na Constituio) da dignidade da pessoa humana,
de tal sorte que todas as normas de direitos fundamentais, ao menos no
que diz com o seu contedo em dignidade humana (e na medida deste
contedo) vinculam diretamente Estado e particulares, posio esta,
alis, admitida por boa parte da doutrina. (SARLET, 2000, p. 92).

Jlio Ricardo de Paula Amaral demonstra aplicao direta dos direitos


fundamentais nas relaes privadas, citando a opinio consultiva n. 18, de 17 de
setembro de 2003, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, em consulta
realizada pelos Estados Unidos Mexicanos, dispondo que:
Em uma relao trabalhista regida pelo direito privado, deve-se ter em
conta que existe uma obrigao de respeito aos direitos humanos entre
particulares. Isto , da obrigao positiva de assegurar a efetividade dos
direitos humanos protegidos, que existe na cabea dos Estados,

211

derivam-se efeitos em relao a terceiros (erga omnes). Essa obrigao


foi desenvolvida pela doutrina jurdica e, particularmente, pela teoria da
Drittwirkung, segundo a qual os direitos fundamentais devem ser
respeitados tanto pelos poderes pblicos como pelos particulares em
relao com outros particulares. (AMARAL, 2007, p. 82).

Na doutrina brasileira, autores como Daniel Sarmento, Ingo Wolfgang


Sarlet e Gustavo Tepedino, reconhecem que os particulares no s esto
vinculados aos direitos fundamentais constitucionais, mas tambm, que essa
vinculao ao texto constitucional direta e imediata.
Ingo Wolfgang Sarlet (2000, p. 98) afirma que Sustentamos, outrossim, o
entendimento de que exceo de uma vinculao exclusiva dos rgos
estatais todas as normas de direitos fundamentais vinculam diretamente os
sujeitos privados e, portanto, so eficazes nas relaes entre particulares.
O Supremo Tribunal Federal aponta, tambm, na direo de aceitar a
aplicao direta dos direitos fundamentais previstos na Carta Magna s relaes
privadas, porm o Excelso Tribunal o faz sem travar uma discusso acerca das
diversas teorias sobre a forma de vinculao dos particulares aos direitos
constitucionais.
De fato, s em 2005, no julgamento do Recurso Extraordinrio n.
201.819/RJ que o STF examinou o presente tema, abordando as teorias aqui
mencionadas. A questo versa sobre um associado do quadro da Sociedade Civil
Unio Brasileira de Compositores, excludo sem ter tido a oportunidade de
refutar o ato que resultara na sua punio. O STF decidiu que, em face das
peculiaridades do caso, era imperiosa a observncia das garantias constitucionais
do devido processo legal, do contraditrio e da ampla defesa. O Relator do
mencionado acrdo foi o Ministro Gilmar Mendes, do qual se extrai a seguinte
ementa:
SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE
COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA
DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS
NAS
RELAES
PRIVADAS.
RECURSO
DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS
RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no
ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o
Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas
e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais
assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os
poderes pblicos, estando direcionadas tambm proteo dos
particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS
CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS
ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a

212

qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios


inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento
direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em
tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de
autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est
imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o
respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia
privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode
ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e
garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede
constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos
particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de
transgredir ou ignorar as restries postas e definidas pela prpria
Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem,
aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de
liberdades fundamentais. (STF 2 Turma - RE n. 201.819/RJ Min.
Rel. Gilmar Mendes data de julgamento: 11.10.2005)(Grifos nossos)

Enfim, percebe-se que , notoriamente, a doutrina mais progressista e


entende-se ser a mais adequada, uma vez que, no se contenta em aguardar que
o legislador infraconstitucional estratifique todos os conceitos, delimitando o
mbito de aplicabilidade ou regulamentando a forma de vinculao de
determinado

instituto,

pois

reconhece

eficcia

mxima

aos

direitos

fundamentais, e permite que os jurisdicionados possam exigi-los diretamente do


texto constitucional.

6.6.3

Abrangncia da regra do artigo 5, 1 da Co nstituio Federal de


1988 em relao aos direitos fundamentais sociais prestacionais

De acordo com o que dispe o art. 5, 1, da Const ituio de 1988, As


normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata.
Esse dispositivo tem suscitado acirrada controvrsia na doutrina e jurisprudncia
ptria. Analisar-se- alguns de seus aspectos relacionados com os direitos
fundamentais sociais prestacionais, porm sem a inteno de exauri-lo, visto a
amplitude do tema.
No h como deixar de considerar as funes exercidas pelos direitos
fundamentais, j referidas alhures e que, igualmente, assumem relevncia no que
diz com a questo da eficcia. Nesse sentido, cumpre relembrar que os direitos
fundamentais sociais podem ser classificados em dois grandes grupos: direitos de

213

defesa e direitos prestacionais. O presente trabalho ir se ater ao tratamento da


eficcia em relao aos direitos fundamentais sociais prestacionais, visto que
nessa categoria que o direito fundamental ao salrio digno se enquadra. Ingo
Wolfgang Sarlet pondera que:
Ao enfrentarmos a problemtica da eficcia dos direitos fundamentais,
no h como desconsiderar sua funo precpua (direito de defesa ou
prestacional), nem a sua forma de positivao no texto constitucional, j
que ambos os aspectos, a toda evidncia, constituem fatores
intimamente vinculados ao grau de eficcia e aplicabilidade dos direitos
fundamentais. (SARLET, 2007a, p. 277).

Poucos dispositivos constitucionais importantes tm sido to maltratados


como este pela doutrina e jurisprudncia, seja por ignor-lo ou pela negao de
sua eficcia normativa.
Discute-se se tal norma (art. 5, 1 da CF/88) ser ia aplicvel apenas aos
direitos e garantias previstos no artigo 5 da Constituio Federal ou se, ao revs,
a todo o catlogo de direitos fundamentais. Joo Pedro Gebran Neto, faz parte da
corrente que entende que o 1 do art. 5 s se apl ica a esse artigo. Para o autor:
Ainda que da leitura do pargrafo primeiro em comento possa parecer o
contrrio, entende-se que sua regra produz fora normativa apenas em
relao ao artigo quinto e seus incisos. Isso ocorre por dois motivos:
Primeiro, de boa tcnica legislativa, muito embora isto nem sempre
ocorra, que os pargrafos se refiram a artigos aos quais esto
vinculados, em respeito posio topogrfica dos dispositivos; segundo,
porque uma interpretao extensiva resulta numa verdadeira negao de
validade ao dispositivo constitucional. (GEBRAN NETO, 2002, p. 158).

Mais frente, continua o autor:


A melhor interpretao da expresso direitos e garantias fundamentais,
contida na regra em exame deve orientar-se pela incidncia da aplicao
imediata apenas ao artigo 5 e seus incisos , restringindo seu alcance.
caso tpico de interpretao restritiva, porque o legislador constituinte, ao
positivar seu pensamento, disse mais do que o pretendido. Ao referir-se
aos direitos fundamentais estava, na verdade, buscando dar especial
tratamento jurdico aos direitos e garantias individuais e coletivos
previstos no artigo quinto da Constituio, esquecendo-se que no
restante do diploma havia outros direitos fundamentais. (GEBRAN
NETO, 2002, p. 158).

Esse posicionamento de Joo Pedro Gebran Neto minoritrio em torno


do tema. No obstante, os maiores questionamentos acerca do dispositivo em

214

questo, na verdade, referem-se ao seu significado e alcance, em face das


diversas categorias de direitos fundamentais.
A corrente doutrinria que considera a aplicao do art. 5, 1 para todos
os direitos fundamentais, inclusive, os sociais majoritria.
Como fundamento para a aplicao da eficcia imediata a todos os direitos
fundamentais, tem-se que considerar, ao contrrio do que ocorre com a
Constituio portuguesa, que no h, na brasileira, nenhuma distino de
aplicabilidade entre os direitos de liberdade e os direitos sociais de cunho
prestacional, ainda mais quando se verifica que h direitos sociais de natureza
defensiva. No h por que, ento, excluir os direitos sociais, e mesmo os
polticos, do mbito de aplicao da norma de que se trata.
Ingo Wolfgang Sarlet (2007a) sustenta que o art. 5 remete ao Ttulo II
Dos Direitos Fundamentais - significando que por uma leitura literal da norma, no
h como sustentar uma reduo do mbito de aplicao da norma a qualquer das
categorias especficas de direitos fundamentais, sendo assim, permitida
interpretao expansiva. Teleolgica e sistematicamente, o art. 5, 1, da CF/88
aplica-se a todos os direitos e garantias fundamentais. Continua o mesmo autor
lecionando que:
Convm recordar, ainda, que no captulo reservado aos direitos
fundamentais sociais em nossa Constituio foram contempladas
algumas posies jurdicas fundamentais similares (pela sua funo
preponderantemente defensiva e por sua estrutura jurdica) aos
tradicionais direitos de liberdade, como plasticamente do conta os
exemplos do direito de livre associao sindical (art. 8) e do direito de
greve (art. 9), normas cuja aplicabilidade imediata parece incontestvel,
o que, por outro lado, tambm se aplica a diversos dos direitos dos
trabalhadores elencados no art. 7 e seus respectivos incisos. Por estas
razes, h como sustentar, a exemplo do que tem ocorrido na doutrina, a
aplicabilidade imediata (por fora do art. 5, 1, de nossa Lei
Fundamental) de todos os direitos fundamentais constantes do Catlogo
(arts. 5 a 17), bem como dos localizados em outras partes do texto
constitucional e nos tratados internacionais. (SARLET, 2007a, p. 280).

Com efeito, uma vez que a aplicao da previso inserta no art. 5, 1, da


Constituio Federal constitui uma das normas basilares do regime a que esto
submetidos os direitos fundamentais em nossa Constituio e inexiste, luz do
Direito Constitucional ptrio, fundamento para que se estabelea uma separao
de regimes entre os direitos e garantias individuais e coletivos e os demais
direitos fundamentais definidos ao longo da Constituio brasileira, no se v

215

como no incluir na proteo de eficcia da regra do art. 5, 1, da CF, todos os


direitos fundamentais estabelecidos no Texto Constitucional.
Assim, as normas de direitos fundamentais programticas29 ou no
tm, sim, aplicao imediata na forma preconizada pelo 1 do art. 5, da
Constituio Federal. A forma como ir se dar essa aplicao imediata gera
algumas posies jurdicas diferenciadas.
Uma vez reconhecida a aplicabilidade do art. 5, 1 aos direitos sociais,
mister se faz entender como se dar essa aplicao. H posicionamento que
condiciona a eficcia de determinados direitos fundamentais apenas em face da
lei, e outros que defendem a existncia de direito subjetivo individual ainda que
inexista concretizao legislativa de direitos sociais presentes nas normas
denominadas programticas.
Como representante da primeira posio, Manoel Gonalves Ferreira Filho
(2000, p. 100) sustenta que: normas que so incompletas na sua hiptese e no
seu dispositivo no tm aplicabilidade imediata. Para este constitucionalista, s
haver aplicabilidade imediata quando seu mandamento no possuir lacuna e,
ademais, for claro e determinado. O entendimento do referido autor termina por
considerar a norma contida no 1 do art. 5 da CF/ 88 como destituda de
qualquer contedo, haja vista que a sua insero na Constituio, segundo
pensa, no teria agregado qualquer outro efeito s normas de direitos
fundamentais.
Para os defensores da eficcia condicionada aos termos e medidas da lei,
a norma do art. 5, 1 no possui a fora de transformar uma norma incompleta
e carente de concretizao em direito imediatamente aplicvel e plenamente
eficaz, j que no h como contrariar a natureza das coisas (SARLET, 2007a, p.
287).
Dessa forma, os direitos fundamentais s tm aplicao imediata se as
normas que o definem so completas na sua hiptese e no seu dispositivo, caso
contrrio, seriam normas com frmula desprovida de contedo, na medida que

29

Para Jos Afonso da Silva (1998, p. 138), normas programticas so normas constitucionais
atravs das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados
interesses, limitou-se traar os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos (legislativos,
executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades,
visando realizao dos fins sociais do Estado.

216

no tem o efeito de emprestar s normas carentes de concretizao sua imediata


aplicao e plena eficcia.
Posio intermediria entende que a norma contida no art. 5, 1, da
Constituio principiolgica. Classificada como norma-princpio e no como
regra, significa que a aplicao dessa norma-princpio impe otimizao
maximizao da aplicabilidade, eficcia e efetividade, diferenciando-se das
normas-princpos gerais que dependem das circunstncias do caso concreto,
porque estas versam sobre normas de direitos fundamentais; logo, em favor delas
vigora a presuno de plena eficcia, sendo excepcionais as situaes em que
no se aplica.
Para Ingo Wolfgang Sarlet (2007a, p. 288), a melhor interpretao da
norma contida no 1, do art. 5, a que parte da premissa de que se trata de
uma norma principiolgica, considerando-a uma espcie de mandado de
otimizao (ou maximizao), isto , estabelecendo aos rgos estatais a tarefa
de reconhecerem a maior eficcia possvel aos direitos fundamentais. Continua o
mesmo autor afirmando que:
possvel atribuir ao preceito em exame o efeito de gerar uma
presuno em favor da aplicabilidade imediata das normas definidoras
de direitos e garantias fundamentais, de tal sorte que eventual recusa de
sua aplicao, em virtude da ausncia de ato concretizador, dever (por
ser excepcional) ser necessariamente fundamentada e justificada.
(SARLET, 2007a, p. 288).

Para Ana Cristina Costa Meirelles:


O operador h de ter em mente que, na condio de princpio, a norma
do 1 do art. 5 da CF/88 tambm se apresenta como mandado de
otimizao e, como tal, deve ser aplicada na maior medida possvel de
forma que apenas boas razes resultantes de ponderao podem
resultar na no aplicabilidade dos direitos fundamentais sociais ou no
de forma imediata. (MEIRELLES, 2008, p. 237).

Jos Afonso da Silva refere que, em que pese o 1 do artigo 5 da CF/88


estatuir que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm
aplicao imediata:
Isso abrange, pelo visto, as normas que revelam os direitos sociais, nos
termos dos arts. 6 a 11. Isso, contudo, no resolve todas as questes,
porque a Constituio mesma faz depender de legislao ulterior a

217

aplicabilidade de algumas normas definidoras de direitos sociais e


coletivos. Por regra, as normas que consubstanciam os direitos
fundamentais democrticos e individuais so de aplicabilidade imediata,
enquanto as que definem os direitos sociais tendem a s-lo tambm na
Constituio vigente, mas algumas, especialmente as que mencionam
uma lei integradora, so de eficcia limitada e aplicabilidade indireta.
Ento, em face dessas normas, que valor tem o disposto no 1 do art.
5, que declara todas de aplicao imediata? Em primeira lugar, significa
que elas so aplicveis at onde possam, at onde as instituies
ofeream condies para seu atendimento. Em segundo lugar, significa
que o poder judicirio, sendo invocado a propsito de uma situao
concreta nelas garantida, no pode deixar de aplic-las, conferindo ao
interessado o direito reclamado, segundo as instituies existentes.
(SILVA, 2002, p. 8).

Em sua lio, Flvia Piovesan ressalta a importncia do art. 5, 1:


Atente-se ainda que, no intuito de reforar a imperatividade das normas
que traduzem direitos e garantias fundamentais, a Constituio de 1988
institui o princpio da aplicabilidade imediata dessas normas, nos termos
do art. 5, 1. Esse princpio reala a fora norm ativa de todos os
preceitos constitucionais referentes a direitos, liberdades e garantias
fundamentais, prevendo um regime jurdico especfico endereado a tais
direitos. Vale dizer, cabe aos Poderes Pblicos conferir eficcia mxima
e imediata a todo e qualquer preceito definidor de direito e garantia
fundamental. Tal princpio intenta assegurar a fora dirigente e vinculante
dos direitos e garantias de cunho fundamental, ou seja, objetiva tornar
tais direitos prerrogativas diretamente aplicveis pelos Poderes
Legislativo, Executivo e Judicirio. No entender de Canotilho, o sentido
fundamental da aplicabilidade direta est em reafirmar que os direitos,
liberdades e garantias so regras e princpios jurdicos, imediatamente
eficazes e actuais, por via direta da Constituio e no atravs da
auctoritas interpositio do legislador. No so meras normas para a
produo de outras normas, mas sim normas diretamente reguladoras
de relaes jurdico-materiais. (PIOVESAN, 2003, p. 35-36).

Considerando esse posicionamento intermedirio de que o art. 5, 1


uma norma principiolgica, e que deve ser interpretada dando aos direitos
fundamentais a maior eficcia possvel, outorgando-lhes, neste sentido, efeitos
reforados relativamente s demais normas constitucionais e levando-se em
considerao a existncia de normas de direitos fundamentais sociais
prestacionais de cunho programticos na CF/88, pode-se concluir que o teor de
eficcia imediata dessas normas pode ser dado como: a possibilidade de revogar
leis anteriores com elas incompatveis; a vinculao do legislador, de forma
permanente, sua realizao; ao condicionamento da atuao da administrao
pblica e por informarem a interpretao e aplicao da lei pelo Poder Judicirio.
No mesmo sentido Ingo Wolgang Sarlet ensina que:

218

Os direitos fundamentais prestacionais de cunho programtico


constituem parmetro para interpretao, integrao e aplicao das
normas jurdicas (demais normas constitucionais e normas
infraconstitucionais), j que contm princpios, diretrizes e fins que
condicionam a atividade dos rgos estatais e influenciam, nesse
sentido, toda a ordem jurdica, resultando, ainda nesse contexto, no
condicionamento da atividade discricionria da Administrao e do Poder
Judicirio na aplicao, interpretao e concretizao de suas normas e
das demais normas jurdicas. (SARLET, 2007a, p. 316).

Cumpre salientar a lio de Lus Roberto Barroso quando afirma que a


norma constitucional que prev o direito ao salrio mnimo no uma norma
programtica:
Veja-se que, tal como redigida, esta no uma norma programtica. No
apenas porque o caput do dispositivo refere-se expressamente a um
direito assegurado, como tambm porque o preceito descreve a utilidade
a ser fruda salrio capaz de satisfazer as necessidades vitais bsicas
de um trabalhador e sua famlia - e especifica, embora de modo implcito,
a conduta devida: pagar salrio que atenda aos requisitos enunciados.
(BARROSO, 2009, p. 147).

Por fim, a ltima corrente defende a imediata e direta aplicao das normas
definidoras de direitos fundamentais, ainda que de carter programtico, no
sentido

de

que

os

direitos

subjetivos

nelas

consagrados podem

ser,

imediatamente, desfrutados, independente de concretizao legislativa.


Nesta polmica, especialmente sobre a efetividade das normas que
consagram direitos fundamentais, Lus Roberto Barroso relata que:
Modernamente, j no cabe negar o carter jurdico e, pois, a
exigibilidade e a acionabilidade dos direitos fundamentais, na sua
mltipla tipologia. puramente ideolgica e no cientfica a resistncia
que ainda hoje se ope efetivao, por via coercitiva, dos chamados
direitos sociais. Tambm os direitos polticos e individuais, enfrentaram,
como se assinalou, a reao conservadora, at sua final consolidao. A
afirmao dos direitos fundamentais como um todo, na sua
exeqibilidade plena, vem sendo positivada nas Cartas Polticas mais
recentes, como se v do art. 2 da Constituio Portuguesa e do
Prembulo da Constituio brasileira, que proclama ser o pas um
Estado democrtico, destinado a assegurar o exerccio do diretos sociais
e individuais (BARROSO, 2009, p. 102).

Jos Joaquim Gomes Canotilho (2002, p. 1.162) afirma que a


aplicabilidade direta de uma norma de direito fundamental significa que no se
pode acatar a idia de que h desprezo pelos direitos fundamentais, enquanto
no forem positivados em nvel legal.

219

Ana Cristina Costa Meireles (2008, p. 234) cita o posicionamento de Michel


Temer, para quem o art. 5, 1, da CF/88 tem o sentido de estabelecer que [...]
os princpios fundamentais, ali estabelecidos, podem ser invocados na sua
plenitude, at que sobrevenha legislao regulamentadora, quando for o caso, de
sua utilizao. O referido autor considera a citada norma como direito subjetivo30
individual, que independe de legislao.
Eros Roberto Grau tambm se manifesta pela aplicao direta das normas
constitucionais, as quais vinculam tanto o Judicirio, quanto o Executivo, como o
Legislativo. Ana Cristina Costa Meirelles (2008, p. 232) citando esse autor, afirma
que pretender que um direito inscrito no texto constitucional s opere seus efeitos
aps a supervenincia de lei ordinria subverter a hierarquia das normas
jurdicas, conferindo-se lei fora maior do que a atribuda Constituio.
Segundo Oscar Vilhena Vieira (2006, p. 50):
Se lermos com ateno o 1 do art. 5 da CF, verem os que exige o
constituinte a aplicao imediata das normas garantidoras de direitos e
garantias fundamentais. Ou seja, estas no podem ter sua aplicao
retardada por inexistncia de lei ou qualquer outro ato normativo.
Novamente a questo no de simplicidade elementar. Como sabemos,
diversas so as normas de direitos fundamentais que reclamam
expressamente regulamentao legal ou ainda, um conjunto de polticas
pblicas voltadas sua concretizao. (VIEIRA, 2006, p. 50).

Entende-se que sustentar que o princpio da aplicabilidade imediata dos


direitos fundamentais condiciona-se s possibilidades de positivao da norma
que os define, o mesmo que no conferir eficcia alguma clusula em exame.
A plena eficcia e aplicabilidade imediata dos direitos fundamentais deve
ser desde logo reconhecida como decorrncia direta da suprema dignidade da
pessoa, at porque todos os direitos fundamentais, qualquer que seja a sua
natureza, so direitos diretamente aplicveis, vinculam todos os poderes,
especialmente o Legislativo. Luis Roberto Barroso sustenta que:
Ainda quando se afigure pouco lgica a existncia de uma regra
afirmando que as normas constitucionais so aplicveis, parece bem a
sua incluso no Texto, diante de uma prtica que reiteradamente nega
30

Consoante Ingo Wolfgang Sarlet (2007, p. 168), os direitos subjetivos do a noo de que ao
titular de um direito fundamental aberta a possibilidade de impor judicialmente seus
interesses juridicamente tutelados perante o destinatrio (obrigado). Desde logo, transparece a
idia de que o direito subjetivo consagrado por uma norma de direito fundamental se manifesta
por meio de uma relao trilateral, formada entre o titular, o objeto e o destinatrio do direito.

220

tal evidncia . Por certo, a competncia para aplic-las, se descumpridas


por seus destinatrios, h de ser do Poder Judicirio. E mais: a ausncia
de lei integradora, quando no inviabilize integralmente a aplicao do
preceito constitucional, no empecilho sua concretizao pelo juiz,
mesmo luz do dispositivo vigente, consoante se extrai do art. 4o da Lei
de Introduo ao Cdigo Civil [...]. (BARROSO, 2009, p. 139-140).

A falta de concretizao normativa no pode obstar a aplicao imediata


das normas de direitos fundamentais pelos juzes e tribunais j que, o Judicirio,
amparado no que dispe o art. 5, 1, combinado com esse mesmo art. 5,
XXXV31, da Constituio Federal, est investido no dever de garantir a plena
eficcia dos direitos fundamentais e tambm, est autorizado a remover eventual
lacuna decorrente da falta de concretizao, podendo se valer, para tanto, dos
meios fornecidos pelo prprio sistema jurdico positivado, que contempla normas
do art. 4 da LICC, segundo a qual Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso
de acordo com analogia, os costumes e os princpios gerais do direito.
Portanto, o extenso rol de direitos fundamentais sociais demanda uma
interveno estatal ampla e comprometida com a progresso de sua eficcia, pois
a Constituio Federal traa a idia de mxima eficincia de suas normas.
Assim sendo, o poder pblico no pode deixar de buscar a mxima
efetividade dos direitos sociais, oferecendo o suporte material indispensvel sua
realizao, sob pena de estar-se em confronto com o sistema constitucional
vigente, bem como com os princpios que regem a atuao do Estado.
Apenas pela simples anlise dos dispositivos constitucionais possvel
inferir que o Constituinte originrio no pretendeu dar aos direitos sociais eficcia
social mnima, mesmo porque se fosse essa a sua inteno estaria a atuar de
forma diametralmente oposta aos princpios inspiradores da Carta Magna.
Conclui-se, ento, que, as normas, por mais programticas que sejam, so
dotadas de eficcia e so imediatamente aplicveis, independentemente de
intermediao legislativa.

31

Art. 5: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade,
igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:
XXXV: a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito

221

6.7

O direito fundamental ao salrio digno proporcionando uma vida


digna

6.7.1 Garantia Constitucional do salrio mnimo digno

A Constituio da Repblica Federativa do Brasil, que garante instalar,


neste Pas, um Estado Democrtico de Direito, com fundamento na cidadania, na
dignidade da pessoa humana, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa,
dentre outros, visando construir, no territrio nacional, uma sociedade livre, justa e
solidria, como garantia do desenvolvimento nacional, erradicando a pobreza e a
marginalizao e reduzindo as desigualdades sociais e regionais, com a
finalidade de promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo,
cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art. l , caput e incisos
II, III e IV; art. 3, caput e incisos I a IV), assegura, ainda, como garantia
fundamental dos brasileiros e estrangeiros residentes no Pas, a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade (CF, art. 5,
caput), garantindo, finalmente, aos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros
direitos sociais que visem melhoria de sua condio social, o direito
fundamental a um salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz
de atender a suas necessidades vitais bsicas e as de sua famlia com moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia
social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo
vedada sua vinculao para qualquer fim (CF, art. 7, IV).
A Constituio cidad, pelo visto, garante ao trabalhador, no Brasil, no,
apenas, um salrio mnimo individual, para atender s suas necessidades
normais com alimentao, habitao, vesturio, higiene e transporte, como assim,
estabelece, ainda, no plano da legislao ordinria, a Consolidao das Leis do
Trabalho - CLT (arts. 76 e 81, caput), mas determina, expressamente, ao
legislador comum, a fixao de um salrio-mnimo familiar e socialmente digno,

222

que atenda, tambm, s necessidades vitais bsicas com educao, sade, lazer
e previdncia social do trabalhador e de sua famlia32.
Gabriela Neves Delgado traz com brilhantismo a possibilidade de extenso
aos trabalhadores em geral, os direitos previstos expressamente na Constituio
Federal em seu art. 7:
De toda forma, a obra sustenta, considerada a vigncia do sistema
capitalista de produo, a necessidade de previso legal de um valor
mnimo hora pago por qualquer tomador de servio aos trabalhadores
no empregados (autnomos) que lhe ofertem a fora de trabalho. A
previso a de que no valor mnimo-hora estejam englobadas, conforme
dito, todas as vantagens que a ordem jurdica considere necessrias ao
patamar do trabalho digno (ilustrativamente, alm da retribuio pela
prpria hora de disponibilidade, fraes concernentes a outros direitos
trabalhistas, tais como adicional noturno, repouso semanal remunerado,
frias com 1/3, etc.).
Para aumentar a efetividade de tal direito, seria importante inserir com as
devidas adequaes, o princpio da irredutibilidade salarial nos moldes
da relao de emprego, para tambm orientar as relaes de trabalho
lato sensu.
Com a adequao, portanto, seria proibida a reduo do valor mnimohora recebido pelos trabalhadores, em qualquer hiptese e circunstncia.
Alis, os princpios que compem o ncleo basilar do Direito Individual
do Trabalho devem ser incorporados, regra geral, s relaes de
trabalho lato sensu, consideradas as adaptaes necessrias ao caso
concreto. (DELGADO, 2006, p. 229).

No mesmo sentido, Flvia Moreira Guimares Pessoa afirma que:


O plexo de garantias salariais inseridas nos incisos IV a VII do art. 7
deve ser entendido como direito fundamental do homem trabalhador,
independentemente da sua condio de empregado. Com efeito, a
natureza alimentar da remunerao paga ao trabalhador, qualquer que
seja a espcie, conduz concluso de que essas garantias so mnimas
e essenciais. Ressalte-se, por outro lado, que, quando se menciona o
salrio mnimo, deve-se entender o salrio mnimo hora, uma vez que
muitas atividades autnomas desenvolvem-se em unidade de tempo
inferiores a um ms. (PESSOA, 2008, p. 143-144).

Sob o aspecto de sua instrumentalidade formal, o salrio-mnimo, no Brasil,


h de ser fixado por lei, pelo Congresso Nacional (CF, arts. 22, I e XXIII e 48,

32

Na realidade, a Constituio Federal de 1988, em relao previso salarial, nada mais fez
seno reiterar compromisso assumido pelo Estado brasileiro na esfera internacional. que o
Brasil ao subscrever em 1970, no mbito da OIT, a Conveno n. 131, j incorporada ao
sistema de direito positivo interno (Decreto n. 89.686/84), comprometendo-se a adotar, no
plano nacional, mecanismos vocacionados a operar reajustamentos peridicos necessrios
preservao do real valor do salrio mnimo (art. 3, da Conveno n. 131 da OIT).

223

caput), que no deve omitir, em sua quantificao material, os ingredientes vitais


do comando constitucional.
A Constituio Federal, no somente, determinou de modo vinculante, o
contedo material da lei do salrio mnimo, no Pas, mas, tambm, estabeleceu
comandos normativos de proteo ao salrio do trabalhador, tais como, reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao
para qualquer fim; piso salarial proporcional extenso e complexidade do
trabalho; irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo
coletivo; garantia de salrio, nunca inferior ao mnimo para os que percebem
remunerao varivel; dcimo terceiro salrio com base na remunerao integral
ou no valor da aposentadoria; remunerao do trabalho noturno superior do
diurno; proteo do salrio na forma da lei (CLT, arts. 449, 455, 462, 464 e 468),
constituindo crime sua reteno dolosa.
A finalidade da norma inscrita no art. 7, IV, a de proteger
economicamente os trabalhadores, atravs de uma tutela do Estado, o qual est
adstrito a fixar e reajustar periodicamente o salrio mnimo. uma imposio
constitucional contra o arbtrio absoluto do patronato, fixando uma regra de
mnimo que a luta econmica entre as classes (patronato e trabalhadores) no
pode violar.
Tambm, encontra-se inserido no inciso supracitado a valorizao do
trabalho como condio da dignidade da pessoa humana. O artigo 170 da CF diz
que a valorizao do trabalho humano fundamento da ordem econmica, que
visa assegurar a todos uma existncia digna e buscar a justia social. O que nos
demonstra que imprescindvel a adoo de polticas sociais, capazes de
valorizar o salrio mnimo, a fim de atender as necessidades vitais bsicas dos
trabalhadores e de suas famlias, assim como dispe o art. 7, IV, da Carta
Poltica.
Em um Estado Democrtico de Direito temos a Constituio Federal/88
como sendo uma norma fundamental que revela valores tidos como essenciais
para a sociedade e para a nao de um pas. Por isso, necessrio haver
mecanismos capazes de manter e zelar pela Constituio para que esta no
perca sua supremacia.
Desta forma, cabe ao Supremo Tribunal Federal agir como guardio da
Constituio a fim de que no sejam descumpridas as imposies ditadas pelo

224

texto constitucional, seja mediante a inrcia, a omisso ou a ao contrria ao


que dispe a Carta Magna.
Em relao ao inciso IV do artigo 7 da CF/88, verifica-se presente a
inconstitucionalidade por omisso parcial, visto que o Estado deixa de cumprir,
ainda que parcialmente, a imposio ditada pela Carta Magna. A inrcia do poder
pblico constitui chocante agresso norma constitucional, vez que ofende os
direitos que dela emanam e impede a aplicabilidade dos postulados e princpios
da Lei Maior.
Assim, a insuficincia do valor fixado do salrio mnimo para atender s
necessidades do empregado e de sua famlia, bem como a inexistncia de
reajustes peridicos do salrio mnimo, ou quando h reajustes, esses so
insuficientes para preservar o poder aquisitivo dos trabalhadores, caracteriza uma
omisso que afronta a Constituio Federal, em sua letra e esprito.
A matria relativa fixao do valor do salrio mnimo foi submetida
anlise do STF em algumas ocasies, sendo que em nenhuma resultou na
fixao de um novo salrio mnimo que atendesse ao dispositivo constitucional do
art. 7, IV da CF/88.
A ao direta de inconstitucionalidade (ADI) n. 477-8/600, ajuizada em 04
de abril de 1991, pelo Partido Democrtico Trabalhista (PDT), foi a primeira a
tratar da inconstitucionalidade do valor do salrio mnimo. Questionava a
constitucionalidade da Lei n. 8.178/1991, cumulada com sua inconstitucionalidade
por omisso, que fixou o valor do salrio mnimo em Cr$ 17.000,00 (dezessete mil
cruzeiros), por consider-lo insuficiente para atender s necessidades vitais
dispostas no art. 7, IV da CF/88.
O STF arquivou a ao, uma vez que a Lei n. 8.178/1991 sofreu inmeras
alteraes, revogaes expressas e tcitas, principalmente no que se refere ao
valor do salrio mnimo, sendo assim, aquele Tribunal entendeu pela perda do
objeto da ao direta.
A ao direta de inconstitucionalidade n. 737-8 proposta pelo PDT
novamente argiu a inconstitucionalidade do art. 7, IV da CF/88, alegando que a
Lei n. 8.419/1992, que fixou o valor do salrio mnimo em Cr$ 230.000,00
(duzentos e trinta mil cruzeiros) era insuficiente para atender s necessidades do
empregado e de sua famlia.

225

A ao direta foi extinta em 16/09/1996, na medida em que a Lei 8.542/92


revogou a Lei 8.419/92, sendo assim a ao perdeu seu objeto, razo pela qual o
STF no chegou a posicionar-se a respeito da inconstitucionalidade da lei.
No julgamento da ao direta de inconstitucionalidade 1.439-DF, ajuizada
pelos partidos polticos Partido Democrtico Trabalhista (PDT), Partido dos
Trabalhadores (PT), Partido Comunista do Brasil (PC do B) e Partido Socialista
Brasileiro (PSB) em face do art. 1, caput e pargr afo nico, da Medida Provisria
n. 1.415/96, que reajustou para R$ 112,00 o valor do salrio mnimo a partir de
01/05/1996, a ADI restou desprovida mediante o fundamento de que mesmo
restando reconhecida a tese da inconstitucionalidade por omisso parcial relativa
ao disposto no art. 7, IV da CF/88, esta ao visa va a retirada da referida norma
do ordenamento jurdico, embora fosse mais razovel o requerimento para que
fosse dado ao poder competente a cincia da deciso para a adoo das
providncias necessrias, conforme art. 103, 2 da Constituio Federal de
1988.
Em outra ao direta de inconstitucionalidade n. 1.442-1 DF ajuizada, em
litisconsrcio ativo, pela Central nica dos Trabalhadores (CUT) e pela
Confederao Nacional dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG), cuja
primeira foi destituda de legitimidade ad causam para a propositura de ao de
controle

de

constitucionalidade

abstrato,

pretendia-se,

tambm,

inconstitucionalidade da Medida Provisria n. 1.415/1996. Em relao a essa


ao, o STF declarou a insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo e
sendo assim, que isso se configura um claro descumprimento, ainda que parcial,
da Constituio Federal. Contudo, em que pese os argumentos do Ministro
Relator Celso de Mello, em relao a omisso, passado algum tempo, a MP
1.415/96 fora convertida na Lei 9.971/2000, sendo revogada em decorrncia das
supervenientes edies, de tal forma que o objeto desta ADI restou perdido,
gerando, a prejudicialidade da ao e determinando seu arquivamento.
A ao direta de inconstitucionalidade n. 1.458-7 foi ajuizada pela
Confederao Nacional dos Trabalhadores na Sade (CNTS), e pretendeu a
inconstitucionalidade da Medida Provisria n. 1.415/1996, com pedido de medida
cautelar que suspendesse, liminarmente, a eficcia das normas impugnadas, visto
que o valor do salrio mnimo era incapaz de atender s satisfaes das
necessidades vitais bsicas do trabalhador e de sua famlia.

226

Cumpre esclarecer que as ADIs n. 1.439/DF, 1.442-1/DF, 1.458-7/DF


tiveram por objeto a mesma Medida Provisria.
Na deciso, ora em comento, o STF entendeu que, ainda reconhecendo a
inconstitucionalidade da norma, tendo em vista que o valor consagrado para o
salrio mnimo no seria capaz de atender s necessidades vitais bsicas do
trabalhador e de sua famlia, no retirou a referida norma do ordenamento
jurdico, vez que sua retirada acarretaria na reativao da legislao anterior
implicaria imediata reduo do valor de R$ 112,00 para o valor de R$ 100,00 por
ms - que fora revogada com a edio desta nova Medida Provisria, importando
assim, numa efetiva reduo do salrio mnimo, o que agravaria, ainda mais, a
situao dos trabalhadores, cuja realidade limitada a este valor.
Cabe registrar posicionamento do Excelso STF, nessa ADI 1.458-7, quanto
garantia de que o salrio mnimo satisfaa sua finalidade, mantenha sua
suficincia e que seja observado quanto a todos os trabalhadores, vejamos:
EMENTA: DESRESPEITO CONSTITUIO - MODALIDADES DE
COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PBLICO. O desrespeito Constituio tanto pode ocorrer mediante ao estatal
quanto
mediante
inrcia
governamental.
A
situao
de
inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder
Pblico, que age ou edita normas em desacordo com o que dispe a
Constituio, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princpios que nela
se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um facere
(atuao positiva), gera a inconstitucionalidade por ao. - Se o Estado
deixar de adotar as medidas necessrias realizao concreta dos
preceitos da Constituio, em ordem a torn-los efetivos, operantes e
exeqveis, abstendo-se, em conseqncia, de cumprir o dever de
prestao que a Constituio lhe imps, incidir em violao negativa do
texto constitucional. Desse non facere ou non praestare, resultar a
inconstitucionalidade por omisso, que pode ser total, quando
nenhuma a providncia adotada, ou parcial, quando insuficiente a
medida efetivada pelo Poder Pblico. SALRIO MNIMO - SATISFAO
DAS NECESSIDADES VITAIS BSICAS - GARANTIA DE
PRESERVAO DE SEU PODER AQUISITIVO. - A clusula
constitucional inscrita no art. 7, IV, da Carta Poltica - para alm da
proclamao da garantia social do salrio mnimo - consubstancia
verdadeira imposio legiferante, que, dirigida ao Poder Pblico, tem por
finalidade vincul-lo efetivao de uma prestao positiva destinada (a)
a satisfazer as necessidades essenciais do trabalhador e de sua famlia
e (b) a preservar, mediante reajustes peridicos, o valor intrnseco dessa
remunerao bsica, conservando-lhe o poder aquisitivo. - O legislador
constituinte brasileiro delineou, no preceito consubstanciado no art. 7,
IV, da Carta Poltica, um ntido programa social destinado a ser
desenvolvido pelo Estado, mediante atividade legislativa vinculada. Ao
dever de legislar imposto ao Poder Pblico - e de legislar com estrita
observncia dos parmetros constitucionais de ndole jurdico-social e de
carter econmico-financeiro (CF, art. 7, IV) -, corresponde o direito
pblico subjetivo do trabalhador a uma legislao que lhe assegure,

227

efetivamente, as necessidades vitais bsicas individuais e familiares e


que lhe garanta a reviso peridica do valor salarial mnimo, em ordem a
preservar, em carter permanente, o poder aquisitivo desse piso
remuneratrio. SALRIO MNIMO - VALOR INSUFICIENTE SITUAO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO PARCIAL.
- A insuficincia do valor correspondente ao salrio mnimo, definido em
importncia que se revele incapaz de atender as necessidades vitais
bsicas do trabalhador e dos membros de sua famlia, configura um claro
descumprimento, ainda que parcial, da Constituio da Repblica, pois o
legislador, em tal hiptese, longe de atuar como o sujeito concretizante
do postulado constitucional que garante classe trabalhadora um piso
geral de remunerao (CF, art. 7, IV), estar realizando, de modo
imperfeito, o programa social assumido pelo Estado na ordem jurdica. A omisso do Estado - que deixa de cumprir, em maior ou em menor
extenso, a imposio ditada pelo texto constitucional - qualifica-se como
comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que,
mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio,
tambm ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por
ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos
postulados e princpios da Lei Fundamental. - As situaes
configuradoras de omisso inconstitucional - ainda que se cuide de
omisso parcial, derivada da insuficiente concretizao, pelo Poder
Pblico, do contedo material da norma impositiva fundada na Carta
Poltica, de que destinatrio - refletem comportamento estatal que deve
ser repelido, pois a inrcia do Estado qualifica-se, perigosamente, como
um dos processos informais de mudana da Constituio, expondo-se,
por
isso
mesmo,

censura
do
Poder
Judicirio.
INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO - DESCABIMENTO DE
MEDIDA CAUTELAR. - A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal
firmou-se no sentido de proclamar incabvel a medida liminar nos casos
de ao direta de inconstitucionalidade por omisso (RTJ 133/569, Rel.
Min. MARCO AURLIO; ADIn 267-DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO),
eis que no se pode pretender que mero provimento cautelar antecipe
efeitos positivos inalcanveis pela prpria deciso final emanada do
STF. - A procedncia da ao direta de inconstitucionalidade por
omisso, importando em reconhecimento judicial do estado de inrcia do
Poder Pblico, confere ao Supremo Tribunal Federal, unicamente, o
poder de cientificar o legislador inadimplente, para que este adote as
medidas necessrias concretizao do texto constitucional. - No
assiste ao Supremo Tribunal Federal, contudo, em face dos prprios
limites fixados pela Carta Poltica em tema de inconstitucionalidade por
omisso (CF, art. 103, 2), a prerrogativa de expedir provimentos
normativos com o objetivo de suprir a inatividade do rgo legislativo
inadimplente (STF, ADI-MC 1.458-7, j. 23.5.1996, Rel. Min. Celso de
Mello, DJ 20.9.1996).

ao

direta

de

inconstitucionalidade

cumulada

com

ao

de

inconstitucionalidade por omisso n. 1.996-1 foi ajuizada pelo PT, PDT, PC do B e


PSB e pretendeu a inconstitucionalidade da Medida Provisria n. 1.824/99. O
Tribunal no conheceu da ao direta de inconstitucionalidade por ao, tendo
em vista que reduziria o valor do salrio mnimo, todavia conheceu da ao direta
por omisso; e, prosseguindo no julgamento, no conheceu do pedido de medida
cautelar na ADI por omisso. Transcreve-se abaixo a ementa:

228

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE CUMULADA COM


AO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO. MEDIDA
PROVISRIA N. 1.824, DE 30.04.99, QUE INSTITUIU O NOVO
SALRIO MNIMO. ALEGADA OFENSA AOS ARTIGOS 68, 1, ii; 246;
7, INCISO IV; E 201, 3 E 4, DA CONSTITUIO F EDERAL.
Impossibilidade de apreciao da primeira ao, por objetivar resultado
incompatvel com o interesse dos assalariados, qual seja, a eliminao
do mundo jurdico de lei que, mal ou bem, reajustou o salrio mnimo.
Descabimento, na segunda, de medida cautelar, providncia insuscetvel
de antecipar efeitos positivos inalcanveis pela prpria deciso final.

Alm das aes diretas de inconstitucionalidades por omisso, cumpre


informar que o valor do salrio mnimo nacional j foi objeto de argio de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF n. 4), sendo que o plenrio do
Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou prejudicada a ao, proposta
contra a Medida Provisria n. 2.019/2000, que dispunha sobre o salrio mnimo a
vigorar a partir de abril de 2000. Em seu voto, a relatora da ADPF, Ministra Ellen
Gracie, considerou prejudicada a ao entre a perda de seu objeto, uma vez que
depois do ajuizamento vieram inmeros outros atos legislativos que fixaram o
valor do salrio mnimo.
Em nenhuma das aes analisadas, houve manifestao no sentido de se
buscar adequar o valor do salrio mnimo aos ditames da Constituio Federal/88,
muito embora restou evidenciado que o STF tem cincia de que a norma do art.
7, IV da Constituio se realiza de maneira insati sfatria, vez que no atende ao
comando imperativo destinado ao poder pblico, no sentido de o valor do salrio
mnimo ser suficiente para atender s necessidades vitais bsicas do trabalhador,
assim como dos integrantes de sua famlia. Contudo, dando cumprimento em
relao quilo que est previsto na Constituio Federal, no h o que fazer para
melhorar a situao do valor do salrio mnimo. Ou seja, o Poder Executivo e
Legislativo descumprem com a norma fundamental social, mas os julgamentos do
Poder Judicirio precisam estar adstritos ao que a legislao impe. Logo, o
Poder Judicirio est engessado pela mesma norma que garante ao empregado
um salrio mnimo digno.
Acredita-se que o maior responsvel pelo valor do salrio mnimo no
suprir as necessidades bsicas do empregado e de sua famlia do Poder
Legislativo, pois foi incumbido pelo legislador constitucional de dar eficcia social
e efetividade ao artigo 7, inciso IV, da Constituio Federal. No momento que o
Poder Executivo passa a fixar o valor do salrio mnimo e o Poder Legislativo

229

apenas acata, est sendo omisso, e descumprindo com o papel que lhe foi
destinado pelo legislador de 1988.
A funo do Judicirio essencial para resguardar a busca de um
equilbrio entre o capital (salrio) e o trabalho (assalariado). Pode-se citar a
importncia da Justia do Trabalho atuando, ativamente, na coibio ao
descumprimento da legislao trabalhista, garantindo assim, a parcela alimentar
do empregado. H a necessidade de o Judicirio tambm, por intermdio do
Supremo Tribunal Federal, como guardio da Constituio Federal, voltar-se para
a situao atual e da sociedade que vem assistindo a depreciao do valor do
salrio mnimo e passar a garantir, por meio de princpios que preservem a
dignidade humana do trabalhador, mecanismos de proteo e de atuao que
garantam o cumprimento do que dispe a nossa Carta Magna, no que tange ao
valor do salrio mnimo.

6.7.2 O salrio mnimo necessrio

Talvez nada se afigure to claro quanto a certeza de que o salrio mnimo,


apesar de lastreado na lei, no justo, nem constitucional, visto que no
compatvel com o princpio da igualdade e com o postulado da justia social, que
constam no texto da Constituio Cidad.
O salrio mnimo, embora tenha o seu valor institudo no incio da dcada
de 40, somente passou a ser objeto de discusso poltica nos anos 50, vez que a
sua depreciao levou o Governo de Getlio Vargas a implantar uma poltica de
recomposio das perdas havidas por uma dcada inteira.
Desde sua criao na dcada de 30, por meio da Lei n 185/36 e do
Decreto-Lei n 399/38, e da fixao de seu valor, que se deu com o Decreto-Lei n
2.162/40, o salrio mnimo passou por vrias fases e por diversas polticas
econmicas e salariais, perdendo pouco a pouco o propsito principal disposto na
nossa Carta Magna.
O DIEESE, com base na determinao que deu origem ao primeiro salrio
mnimo, estima, desde 1959, qual o valor necessrio do salrio mnimo para

230

garantir a manuteno do trabalhador e de sua famlia, considerando que esta


seja composta de quatro pessoas (dois adultos e duas crianas).
Assim, no existindo mais as Comisses do Salrio Mnimo, tal entidade
hoje responsvel pelo clculo da Cesta Bsica Nacional (tambm chamada de
rao essencial), conforme a tabela de provises contida no Decreto 399/38, que
regulamentou a Lei 185/36, que definiu salrio mnimo.
A cesta bsica alimentar calculada em dezesseis capitais brasileiras,
estimando a evoluo do preo de treze produtos de alimentao, bem como o
gasto que um trabalhador teria para compr-los e, atravs de outros dados, chega
ao valor necessrio do salrio mnimo33.
Dentre essas dezesseis capitais onde feito o levantamento do custo da
cesta bsica, escolhido o maior valor que, em seguida, multiplicado pelo
nmero de pessoas que compem o grupo familiar, com o que se obtm o
denominado Custo Familiar de Alimentao.
No contexto de que o salrio mnimo deve atender necessidades vitais do
trabalhador e de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, bem como levando em conta
que o Decreto 399 estabelece que o gasto com alimentao no pode ser inferior
ao custo da cesta bsica, que o DIEESE passa a calcular o valor mnimo
necessrio.
Ento, passa-se a utilizar, tambm, a parcela oramentria da alimentao
de famlias de baixa renda, ndice este apresentado pela Pesquisa de Oramento
Familiar34. Assim, parte-se de um elemento que corresponde a afirmar que uma
famlia de baixa renda tem 35,71% de sua renda comprometida com a
alimentao.
Da diviso do custo familiar de alimentao pela parcela oramentria,
obtm-se o valor do salrio mnimo necessrio.

33

A metodologia utilizada para verificao da cesta bsica nacional e, em conseqncia, para


obteno do valor necessrio do salrio mnimo, esto explanados em documento publicado
eletronicamente pelo DIEESE, podendo ser acessado atravs do seguinte endereo
http://www.dieese.org.br/rel/rac/metodologia.pdf. Acesso em 15 mar. 2009.
34

ndice apresentado pelo prprio DIEESE atravs de estudos realizados na cidade de So Paulo
em
1994/1995,
podendo
ser
acessada
no
seguinte
endereo
eletrnico
http://www.dieese.org.br/pof/pof.xml#. Acesso em 15 mar. 2009.

231

Salrio mnimo necessrio corresponde a uma parcela remuneratria


capaz de atender aos preceitos constitucionais que se referem s necessidades
vitais bsicas de um trabalhador, bem como de sua famlia, como moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia
social, sendo reajustado periodicamente, para que se preserve o poder aquisitivo
(art. 7, IV, Constituio Federal/88).
Por exemplo, verificando-se que no ms de janeiro de 2009, a capital
brasileira, entre as pesquisadas, com maior custo da cesta bsica foi Porto Alegre
(R$ 247,25)35 e multiplicando por trs36, tem-se um custo familiar de alimentao
de R$ 741,75 (setecentos e quarenta e um reais e setenta e cinco centavos). Este
valor, dividido pela parcela oramentria brasileira em alimentao (35,71%),
resulta na concluso de que o salrio mnimo necessrio, para tal perodo,
deveria ter sido de R$ 2.077,15 (dois mil e setenta e sete reais e quinze
centavos)37, 3,47 vezes maior do que atualmente estabelecido38.
Importante verificar, ainda, que a pesquisa de oramento familiar do
DIEESE est defasada, j que seus dados j contam com mais de dez anos
(referem-se ao perodo 1994/1995).
Com uma atualizao dos ndices calculados pelo DIEESE, em breve se
tero outros dados acerca das quantias que, efetivamente, devem ser prestadas,
minimamente, aos trabalhadores. Por enquanto, tem-se a certeza de que o valor
atualmente estabelecido fica aqum do necessrio.
O valor do salrio mnimo nominal para o ano de 2009 R$ 465,00, que
entrou em vigor no ms de fevereiro devido a um acordo firmado entre governo e
centrais sindicais, merc do qual a data de vigncia do reajuste ser antecipada
em um ms a cada ano, comeando a vigorar em janeiro, a partir de 2010. Com o
ltimo reajuste do salrio de, R$ 415,00 para o valor vigente, houve um aumento

35

36

37

38

Conforme
tabela
constante
no
endereo
eletrnico
do
http://www.dieese.org.br/rel/rac/trafev09.xml#tabelao. Acesso em 15 mar. 2009.

DIEESE:

A multiplicao por trs se d devido a considerao do DIEESE de uma famlia composta por 2
adultos e 2 crianas, que por hiptese, consomem como um adulto.
Conforme
tabela
constante
no
endereo
eletrnico
http://www.dieese.org.br/rel/rac/salminfev09.xml. Acesso em 15 mar. 2009.

do

DIEESE:

Considerando, para tal finalidade, o salrio mnimo nacional de R$ 465,00 (quatrocentos e


sessenta e cinco reais).

232

real de 5,7%, sendo o segundo maior aumento real desde 2006, que foi de
13,04%.
Salrio mnimo nominal , de acordo com o Instituto de Pesquisa
Econmica Aplicada (IPEA), a menor remunerao permitida por lei para
trabalhadores de um pas ou de um ramo de atividade econmica. No Brasil, o
salrio mnimo fixado a cada dia 1 de maio pelo Governo Federal e
obrigatrio para todos os assalariados, urbanos e rurais39.
Segundo dados publicados pelo DIEESE, o salrio mnimo de fevereiro de
2009 (ver anexo B) deveria ser de R$ 2.075,55, para atender os preceitos da
Constituio Federal.
O aumento real de R$ 23,65, representa um grande avano na poltica de
recuperao do salrio mnimo, mantida pelo atual governo. Apesar de estar
longe da adequada, representa um pouco mais de dignidade na vida do
trabalhador.
Atualmente, aps mais de 60 anos de instituio, o valor do salrio mnimo
corresponde cerca de 50% (cinqenta por cento) do valor inicialmente fixado.
Quando foi institudo pelo presidente Getlio Vargas, com a finalidade de
regular o mercado de trabalho, o valor do salrio mnimo variava entre 90
(noventa mil ris) e 240 (duzentos e quarenta mil ris) vide anexo A - de acordo
com a regio do pas. Tal valor equivaleria em 2006, a uma mdia de R$ 922,50
(novecentos e vinte e dois reais e cinqenta centavos) de acordo com estudos do
Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Scio-Econmicos DIEESE40.
H um consenso nacional de que o valor do salrio mnimo encontra-se
muito distante da previso da Constituio.

39

40

IPEA Dicionrio. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada. Disponvel


http://www.ipeadata.gov.br/ipeaweb.dll/Dicionario.htm. Acesso em 15 mar. 2009.

em:

DIEESE. Nota tcnica n. 21 Valorizao do salrio mnimo: um imperativo da tica


econmica e social. Departamento Intersindical de Estatstica e Estudos Scio-Econmicos,
So
Paulo,
abr.
2006.
Disponvel
em:
http://www.dieese.org.br/notatecnica/notatec21ValorizacaoDoSM.pdf. Acesso em 15 mar. 2009.

233

6.7.3 A fixao do valor do salrio mnimo e seus impactos sociais

A poltica do salrio mnimo tem por objetivo promover a justia social e


econmica assegurando, legalmente, padres de rendimento e consumo
minimamente satisfatrios aos trabalhadores e suas famlias.
A fixao do salrio mnimo, reajustado anualmente, traz reflexos para toda
a sociedade e para a economia pblica e privada.
No Brasil, quase 40 milhes de pessoas tm o salrio mnimo como
referncia dos seus rendimentos. Uma poltica de valorizao do salrio mnimo
tem, assim, uma forte abrangncia sobre o conjunto do mercado de trabalho,
tanto formal quanto informal, bem como sobre os trabalhadores j aposentados
que recebem um piso previdencirio.
Tambm do ponto de vista regional, o salrio mnimo tem forte expresso
como referncia de rendimento dos ocupados no mercado de trabalho, podendo
ser considerado como um importante instrumento de combate desigualdade
regional da renda. Portanto, um salrio mnimo condizente com a definio
constitucional a premissa para se promover a cidadania, bem como de
contribuir, de forma efetiva, para o desenvolvimento regional e social.
Com um salrio mnimo de menor poder aquisitivo, o Brasil estaria ainda
mais distante da sociedade desejada, porque o salrio mnimo um instrumento
importante de distribuio de renda. Sua presena nos lares mais pobres e sua
funo como instrumento de proteo de trabalhadores mais vulnerveis atestam
que seus benefcios so sentidos, direta ou indiretamente, por ampla camada
social brasileira. Deste modo, evidente que uma estratgia de desenvolvimento
com distribuio de renda tem, no valor e numa poltica consistente do salrio
mnimo, um papel muito importante, pois a elevao de renda dessas famlias,
alm de aquecer o mercado interno, contribuiria para viabilizar o crescimento
sustentado da economia.
O crescimento econmico importante para a elevao real do salrio
mnimo, de forma a permitir que a estrutura de produo e as finanas pblicas
suportem o processo de crescimento de seu valor. Mas no condio suficiente.
A realidade brasileira, serve perfeitamente, como exemplo. De 1940 at 2004, o

234

Produto Interno Bruto (PIB) per capita cresceu cinco vezes, enquanto o salrio
mnimo real decresceu a menos de 1/3 do seu valor inicial.
Assim, torna-se imprescindvel que haja uma remodelao da poltica
econmica do pas por meio de medidas que tornem vivel seu aumento real e
perpetuem seu poder de compra no tempo, de forma que, mesmo sobrevindo
outros governos, outros planos econmicos e outras vises polticas, os
assalariados no se encontrem desprovidos de condies financeiras que lhes
permitam viver dignamente. E assim, venham a fazer parte de uma sociedade
mais justa, mais igualitria, que respeita os ditames da Constituio Federal/88 e
que luta para a reduo dos nveis de pobreza.
No se trata de pregar, de forma irresponsvel, a necessidade de
valorizao do salrio mnimo. certo que polticas econmicas so feitas a longo
prazo, e no se torna vivel uma poltica de reajuste abrupto como o que
aconteceu durante a era Vargas, na dcada de 50, mas preciso ter incio, para
que haja desenvolvimento nacional, vez que em se perdendo o poder de compra,
os trabalhadores se afastam do mercado e a economia tende a se estagnar.
Logo, h que se lutar contra a alegao de que aumentar o salrio mnimo
prejudicar a economia, uma vez que no se pode avaliar o salrio mnimo apenas
do ponto de vista das finanas pblicas. Ele deve ser considerado como um
instrumento apto a melhorar a distribuio de renda no pas.
Imperioso se faz ressaltar que com a estipulao de um salrio mnimo
justo, que preservasse o poder aquisitivo da populao, induziria um movimento
de desenvolvimento econmico, combinado com a reduo da pobreza e a
diminuio da concentrao de renda. Por conseguinte, haveria uma adaptao
da realidade social com o Estado Democrtico de Direito, assim como com os
ditames da Constituio Federal de 1988.
A elevao do valor do salrio mnimo constitui um caminho eficaz
consecuo dos propsitos fundamentais do Estado brasileiro, positivados no art.
3 da Constituio. Segundo Jos Martins Catharino:
As vantagens da interveno legal carecem de maiores esclarecimentos.
Podem ser assim resumidas: produz a elevao do nvel fsico,
intelectual e moral dos trabalhadores; aumenta o poder aquisitivo do
operariado, melhorando seu padro de vida; acelera o desaparecimento
de tda indstria parasita; eleva o nmero dos consumidores
repercutindo na necessidade de maior produo, o que significa mais

235

empregos e melhores salrios; reduz os encargos do Estado, e,


conseqentemente, pode diminuir os tributos fiscais pois que se os
operrios no ganhassem o suficiente necessitariam de maior
assistncia e amparo; favorece a planificao econmica; assegura a
evoluo mais tranqila da sociedade, etc. (CATHARINO, 1994, p. 207208).

O salrio-mnimo constitucional, enquanto garantia de sobrevivncia digna


da entidade familiar, caracteriza-se como direito fundamental, conforme assim
fora considerado, pela primeira vez, no tratado de Versalhes, e, ainda, assim o ,
formalmente garantido nas relaes internas e internacionais da Repblica
Federativa do Brasil (CF, arts. 1, IV e 4, II), co mo nas relaes dos demais povos
livres.
Se determinados direitos foram alados a categoria de fundamentais, isso
se deve sua conformao com os valores constitucionais fundamentais, sendo
tarefa do Estado tal cumprimento, para possibilitar condies dignas de vida a
todos os trabalhadores, especialmente aos mais fracos, buscando a igualdade
social.
Para Joo Sabia (1985, p. 65-66), a maior dificuldade para o aumento do
salrio mnimo no econmica, mas poltica. O fato de o salrio mnimo
representar um duplo papel de piso no mercado de trabalho e de piso na
Seguridade Social inclusive na assistncia social faz com que tentativa de
elevao de seu valor esbarre nas dificuldades das contas pblicas do pas.
Portanto, uma alternativa possvel seria desvincular parcialmente os dois pisos.
Tal desvinculao, entretanto, teria que ser feita com salvaguardas para no
prejudicar os benefcios da poltica social.
As discusses acerca da poltica do salrio mnimo sempre geram
controvrsias sobre os impactos da fixao do menor piso legal de salrios em
relao a quatro pontos: o mercado de trabalho da iniciativa privada, a inflao, as
despesas com a folha de pessoal de Estados e municpios, e o dficit
previdencirio (PAES, 2002, p. 57)
No que diz respeito ao mercado de trabalho, fala-se que reajustes do
salrio mnimo podem causar maior desemprego e/ou aumento do grau de
informalidade nas relaes de trabalho. Segundo Eduardo Paes:
No Brasil, uma srie de variveis contribui para tornar muito difcil a
anlise estatstica das relaes entre a poltica de salrio mnimo e o

236

nvel de desemprego. Em primeiro lugar, a existncia de um amplo


segmento informal no mercado de trabalho pode mascarar os impactos
de reajuste do piso salarial nacional sobre o nvel de desemprego, na
medida em que atue como um colcho amortecedor, absorvendo
trabalhadores desempregados pelo segmento formal. (PAES, 2002, p.
70).

Quanto inflao, Eduardo Paes indica trs argumentos bsicos utilizados


pelos defensores da tese de que a tentativa de conceder aumentos reais ao
salrio mnimo pode gerar inflao:
Em primeiro lugar, reajustes do salrio mnimo causariam presso nos
custos de produo, que poderiam ser repassados aos preos. Em
segundo lugar, o aumento da massa de remuneraes decorrente do
reajuste do salrio mnimo poderia elevar a demanda, sancionando
aumentos de preos. E, por ltimo, argumenta-se que os efeitos
deletrios do reajuste do salrio mnimo sobre o dficit pblico poderiam,
em conseqncia da deteriorao das expectativas, ampliar a inflao.
(PAES, 2002, p. 76-77).

O mesmo autor responde aos argumentos, demonstrando que no


procedem, uma vez que os dois primeiros argumentos s fazem sentido se
vinculados determinada conjuntura econmica. A Constituio de 1988 proibiu a
vinculao do salrio mnimo para qualquer fim, sendo assim, a hiptese de
repasse imediato do aumento dos custos de mo-de-obra decorrente do reajuste
do salrio mnimo s se verificaria se o ambiente econmico estivesse ainda
indexado, o que no o caso atual da economia brasileira; ou se o reajuste do
salrio mnimo implicasse importantes aumentos dos custos, em uma situao de
demanda aquecida. No mesmo sentido, a suposio de que o reajuste do salrio
mnimo, via aumento da demanda, pode pressionar os preos s faria sentido se
a economia estivesse aquecida ou se houvesse estrangulamento na oferta de
algum produto.
A poltica do salrio mnimo tambm traz poucas conseqncias s
despesas com a folha de pessoal de Estados e municpios, tendo em vista que o
impacto nas finanas pblicas de reajustes do salrio mnimo entre o segmento
de servidores que ganham exatamente o salrio mnimo ou mltiplos dele pouco
expressivo nas trs unidades da federao. A exceo est no Nordeste.
Por fim, no de pode deixar de lado a questo do reajustamento do salrio
mnimo e seu impacto na Previdncia Social, uma vez que as despesas com o
pagamento de benefcios previdencirios e assistenciais e, em menor intensidade,

237

a contribuio sobre a remunerao paga pelas empresas e segurados possuem


vinculao com o comportamento desse parmetro.
O Ministrio da Previdncia e Assistncia Social41 conceitua Previdncia
Social como o seguro que garante a renda do trabalhador e de sua famlia
quando da perda, temporria ou permanente, da capacidade de trabalho em
decorrncia dos riscos sociais.
H de se ressaltar que o legislador constituinte procurou desindexar o
salrio mnimo, a fim de deix-lo livre para ser reajustado. No entanto, as
vinculaes mais importantes esto inseridas na prpria Carta Magna, naquilo a
que se refere Previdncia Social e Assistncia Social.
A primeira vinculao estabelecida no artigo 201, 2, que dispe:
Nenhum benefcio que substitua o salrio de contribuio ou o rendimento do
trabalho do segurado ter valor mensal inferior ao salrio mnimo. Por fora
dessa previso, todos os benefcios da Previdncia Social passaram a ter o
salrio mnimo como piso.
A segunda vinculao presente na Constituio a do artigo 203, inciso V,
que dispe: a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal pessoa
portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover
prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a
lei. Trata-se de parcela de assistncia social prevista constitucionalmente.
Eduardo Paes afirma que os efeitos do aumento do salrio mnimo em
relao previdncia, decorrem da diferena entre o aumento provocado nas
despesas com benefcios e o resultante da elevao nas receitas de
contribuies. Sendo assim:
Um aumento no salrio mnimo afeta as receitas previdencirias porque
a contribuio das empresas e empregados baseia-se no valor da
remunerao. Assim, quando aumenta o salrio mnimo, eleva-se o valor
da remunerao. Assim, quando aumenta o salrio mnimo, eleva-se o
valor da arrecadao decorrente da contribuio do segurado que
recolhe sobre essa base, inclusive domsticos, autnomos, facultativos,
etc. O aumento nas receitas no , porm, igual elevao produzida
nas despesas, porque, segundo estimativas, somente cerca de 4,89% da
arrecadao resultante da contribuio de segurados sobre a
remunerao tm como base o salrio mnimo. (PAES, 2002, p. 87).

41

Conceito previsto no site: http://www.redsegsoc.org.uy/Comint-Vera-2.PDF. Acesso em 30 mar.


2009.

238

Assim, possvel constatar que o salrio mnimo indexador da


Previdncia Social e da Assistncia Social. A primeira no sentido de ser o
benefcio mnimo que o segurado poder receber e a segunda como o benefcio
oferecido s pessoas idosas e deficientes. Portanto, qualquer reajuste do valor do
salrio mnimo surtir efeitos na Seguridade Social, e isso no poder ser
desconsiderado.

6.7.4 O salrio mnimo e a reserva do possvel

Como visto, o direito fundamental ao salrio mnimo digno um direito de


segunda dimenso, caracterizado como positivo pelo seu aspecto prestacional em
relao ao Estado. A concretizao dos direitos fundamentais sociais depende,
portanto, do volume de recursos disponveis pelo poder pblico. Assim, h uma
estreita relao entre as circunstncias econmicas e a efetividade dos direitos
sociais, sendo que a onerosidade de sua implantao faz com que seu processo
de concretizao acabe condicionado por aspectos financeiros, subordinando-se
s possibilidades oramentrias do Estado. A esse condicionamento deu-se o
nome de reserva do possvel. Jos Joaquim Gomes Canotilho pontua que:
Os direitos de liberdade no custam, em geral, muito dinheiro, podendo
ser garantidos a todos os cidados sem se sobrecarregarem os cofres
pblicos. Os direitos sociais, pelo contrrio, pressupem grandes
disponibilidades financeiras por parte do Estado.
A reserva do possvel traduz a idia de que os direitos sociais s existem
quando e enquanto existir dinheiro nos cofres pblicos. (CANOTILHO,
2002, p. 477).

Por isso, ainda segundo o professor de Coimbra, passou-se construo


dogmtica da denominada reserva do possvel.
No mesmo sentido, a posio de Ingo Wolgang Sarlet para quem:
Justamente pelo fato de os direitos sociais prestacionais terem por objeto
em regra prestaes do Estado diretamente vinculadas destinao,
distribuio (e redistribuio), bem como criao de bens materiais,
aponta-se, com propriedade, para sua dimenso economicamente
relevante, ainda que se saiba, como j frisado alhures, que todos os

239

direitos fundamentais possuem uma dimenso positiva e, portanto,


alguma relevncia econmica. (SARLET, 2007a, p. 304).

Portanto, no obstante o argumento da reserva do possvel venha sendo


utilizado comumente, para elidir a concesso de prestaes originrias de direitos
sociais, no se pode esquecer que todos os direitos tm custos, porque todos
pressupem o custeio de uma estrutura de fiscalizao para implement-los, uma
vez que so necessrios recursos pblicos para, por exemplo, a manuteno da
polcia e dos bombeiros, cuja funo principal proteger no apenas a vida, mas
tambm a propriedade, que so direitos tipicamente individuais.
Consoante Ana Paula de Barcellos (2008, p. 261), a expresso reserva do
possvel procura identificar o fenmeno econmico da limitao dos recursos
disponveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por ele
supridas. Continua a mesma autora lecionando que a reserva do possvel possui
um carter ftico e outro jurdico:
A rigor, sob o ttulo da reserva do possvel convivem ao menos duas
espcies diversas de fenmenos. O primeiro deles lida com a
inexistncia ftica de recursos, algo prximo da exausto oramentria,
e pode ser identificado como uma reserva do possvel ftica. possvel
questionar a realidade dessa espcie de circunstncia quando se trata
do Poder Pblico, tendo em conta a forma de arrecadao de recursos e
a natureza dos ingressos pblicos. Seja como for, a inexistncia absoluta
de recursos descreveria situaes em relao s quais se poderia falar
de reserva do possvel ftica. O segundo fenmeno identifica uma
reserva do possvel jurdica j que no descreve propriamente um estado
de exausto de recursos, e sim a ausncia de autorizao oramentria
para determinado gasto em particular. (BARCELLOS, 2008, p. 262-263).

Acrescenta Ingo Wolfgang Sarlet que h como sustentar que a denominada


reserva do possvel apresenta pelo menos uma dimenso trplice, que abrange:
a) a efetiva disponibilidade ftica dos recursos para a efetivao dos
direitos fundamentais; b) a disponibilidade jurdica dos recursos materiais
e humanos, que guarda ntima conexo com a distribuio das receitas e
competncias tributrias , oramentrias, legislativas e administrativas,
entre outras, e que, alm disso, reclama equacionamento, notadamente
no caso do Brasil, no contexto do nosso sistema constitucional
federativo; c) j na perspectiva (tambm) do eventual titular de um direito
a prestaes sociais, a reserva do possvel envolve o problema da
proporcionalidade da prestao, em especial, no tocante sua
exigibilidade e, nesta quadra, tambm da sua razoabilidade. (SARLET,
2007a, p. 307).

240

Outro problema que deve ser analisado a relao da escassez dos


recursos oramentrios e as escolhas de sua aplicao. Isso porque decidir
investir os recursos existentes em determinada rea significa, ao mesmo tempo,
deixar de atender outras necessidades. Essa questo exige o estabelecimento de
prioridades e critrios de escolha que podero variar de acordo com as
necessidades sociais.
Pondera-se que o investimento dos recursos dever estar vinculado
juridicamente s prioridades eleitas pela Constituio. Se os meios financeiros
no so ilimitados, deve-se privilegiar o atendimento dos fins considerados
essenciais pela Constituio, ou seja, aqueles decorrentes da dignidade da
pessoa humana (mnimo existencial), at que eles sejam realizados. Se ainda
houver recursos remanescentes, estes sero destinados de acordo com as
opes polticas que o pluralismo democrtico reputar adequadas em cada
momento. Esse o posicionamento de Ana Paula de Barcellos, para quem a:
Meta central das Constituies modernas, e da Carta de 1988 em
particular, pode ser resumida, como j exposto, na promoo do bemestar do homem, cujo ponto de partida est em assegurar as condies
de sua prpria dignidade, que inclui, alm da proteo dos direitos
individuais, condies materiais mnimas de existncia. Ao apurar os
elementos fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estarse-o estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos
pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir,
relativamente aos recursos remanescentes, em que outros princpios se
dever investir. O mnimo existencial, como se v, associado ao
estabelecimento de prioridades oramentrias, capaz de conviver
produtivamente com a reserva do possvel. (BARCELLOS, 2008, p. 271272).

A relativizao da clusula da reserva do possvel ficou consagrada no


julgamento da medida cautelar da ADPF 45/DF, no Supremo Tribunal Federal, no
qual o relator, o Ministro Celso de Mello, advertiu, em seu voto, que a clusula da
reserva do possvel - ressalvada a ocorrncia de justo motivo objetivamente
afervel no pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do
cumprimento de suas obrigaes constitucionais:
Essa Corte no pode demitir-se do gravssimo encargo de tornar efetivos
os direitos econmicos, sociais e culturais que se identificam, enquanto
direitos de segunda gerao, com as liberdades positivas, reais ou
concretas (...) - sob pena de o Poder Pblico, por violao positiva ou
negativa da Constituio, comprometer de modo inaceitvel, a
integridade da prpria ordem constitucional.

241

Notadamente em sede de efetivao e implementao (sempre


onerosas) dos direitos de segunda gerao (direitos econmicos, sociais
e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Pblico, impe e exige,
deste, prestaes estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas
individuais e/ou coletivas.
V-se, pois, que os condicionamentos impostos, pela clusula da
reserva do possvel, ao processo de concretizao dos direitos de
segunda gerao de implantao sempre onerosa - traduzem-se em
um binmio que compreende, de um lado, (1) a razoabilidade da
pretenso individual/social deduzida em face do Poder Pblico e, de
outro (2) a existncia de disponibilidade financeira do Estado para tornar
efetivas as prestaes positivas dele reclamadas. (STF - ADPF 45/DF.
Min. Relator: Celso de Mello, DJU 04.05.2004).

Assim, a interveno do Judicirio na seara dos direitos sociais, no resta


impossibilitada, devendo o julgador, entretanto, observar a razoabilidade da
pretenso e a existncia de disponibilidade financeira estatal.
A escassez de recursos, sem dvida, h de ser considerada pelos Poderes
Legislativo e Executivo no momento de implementar as polticas pblicas, mas,
quando se trata de determinados tipos de prestaes voltadas tutela de direitos
fundamentais, essa uma esfera na qual no dever haver discricionariedade.
O

fato

dos

direitos

fundamentais

sociais

prestao

estarem

condicionados, no que diz respeito a sua realizao, pela disponibilidade de


recursos e pela capacidade de deles dispor e, especificamente no que se refere
ao salrio mnimo, pelo princpio democrtico da reserva parlamentar em matria
oramentria so aspectos que devem ser levados em considerao, mas que
no podem servir de obstculo fixao de um salrio mnimo que propicie uma
vida humana digna ao trabalhador brasileiro.

6.7.5 O salrio mnimo e o mnimo existencial

O mnimo existencial invocado comumente quando se fala em direitos


fundamentais sociais, uma vez que h a compreenso de que esses direitos
propiciam ao indivduo titular deles o direito subjetivo ao mnimo existencial.
Obstante a isso, preciso analisar de forma pormenorizada a sua conceituao,
para melhor compreenso do que se trata o mnimo existencial.

242

Segundo Ricardo Lobo Torres (1989), os direitos sociais se transformam


em mnimo existencial quando so tocados pelos interesses fundamentais ou pela
jusfundamentalidade, ou seja, quando so considerados como fator de
implementao da justia social em favor do ser humano, propiciando que a
pessoa humana tenha liberdade e igualdade em relao a seus semelhantes e
acesso a distribuio de bens existentes na sociedade.
O mnimo existencial, como o prprio nome j explica, poderia ser
considerado como o conjunto de prestaes materiais absolutamente necessrias
e essenciais para a realizao da dignidade da vida humana.
De acordo com a lio de Ingo Wolfgang Sarlet (2007a, p. 105) o mnimo
existencial compreendido como todo o conjunto de prestaes materiais
indispensveis para assegurar a cada pessoa uma vida condigna.
Nas palavras de Ana Paula de Barcellos:
O mnimo existencial corresponde ao conjunto de situaes materiais
indispensveis existncia humana digna, a qual no deve ser apenas
considerada como experincia fsica a sobrevivncia e a manuteno
do corpo mas tambm espiritual e intelectual, aspectos fundamentais
em um Estado que pretende, de um lado, democrtico, demandando a
participao dos indivduos nas deliberaes pblicas e, de outro, liberal,
deixando a cargo de cada um seu prprio desenvolvimento.
(BARCELLOS, 2008, p. 230).

Segundo Ricardo Lobo Torres (1989, p. 29), mnimo existencial um


direito s condies mnimas de existncia humana digna que no pode ser
objeto de interveno do Estado e que ainda exige prestaes estatais positivas.
Jos Joaquim Gomes Canotilho se refere ao mnimo existencial como:
Das vrias normas sociais, econmicas e culturais possvel deduzir-se
um princpio jurdico estruturante de toda a ordem econmico-social
portuguesa: todos (princpios da universalidade) tm um direito
fundamental a um ncleo bsico de direitos sociais (minimum core of
economic and social rights), na ausncia do qual o Estado portugus se
deve considerar infractor das obrigaes jurdico-sociais constitucional e
internacionalmente impostas. Nesta perspectiva, o rendimento mnimo
garantido, as prestaes de assistncia social bsica, o subsdio de
desemprego so verdadeiros direitos originariamente derivados da
constituio sempre que eles constituam o standard mnimo de
existncia indispensvel fruio de qualquer direito. (CANOTILHO,
2002, p. 511).

A idia do mnimo existencial ou do ncleo da dignidade da pessoa


humana procura representar um subconjunto, dentro dos direitos sociais,

243

econmicos e culturais, menor, mais preciso (procurando superar a impreciso


dos princpios) e, o mais importante, que seja efetivamente exigvel do Estado.
O princpio da dignidade da pessoa humana assume importante funo
demarcatria, estabelecendo a fronteira para o que se convenciona denominar de
padro mnimo na esfera dos direitos sociais. Para Ricardo Lobo Torres (1989, p.
32), o direito ao mnimo existencial est implcito tambm na proclamao do
respeito dignidade humana, na clusula do Estado Social de Direito e em
inmeras outras classificaes constitucionais ligadas aos direitos fundamentais.
Deste modo, a no realizao dos efeitos compreendidos nesse mnimo
constitui violao ao princpio constitucional da dignidade da pessoa humana,
podendo-se postular judicialmente a prestao equivalente.
O mnimo existencial no est expressamente previsto na Carta Magna,
entretanto, diversos dispositivos da Constituio da Repblica, se efetivados,
atingem o objetivo de assegurar o mnimo existencial, tais como, a dignidade da
pessoa humana (art. 1, III) j mencionada anterior mente, erradicao da
marginalizao (art. 3, III), fruio dos direitos sociais como sade, educao,
moradia, trabalho (art. 6). Ingo Wolfgang Sarlet c omenta que:
A garantia (e direito fundamental) do mnimo existencial independe de
expressa previso constitucional para poder ser reconhecida, visto que
decorrente j da proteo da vida e da dignidade da pessoa humana. No
caso do Brasil, onde tambm no houve uma previso constitucional
expressa consagrando um direito geral garantia do mnimo existencial,
os prprios direitos sociais especficos (como a assistncia social, a
sade, a moradia, a previdncia social, o salrio mnimo dos
trabalhadores, entre outros) acabaram por abarcar algumas das
dimenses do mnimo existencial, muito embora no possam e no
devam ser (os direitos sociais) reduzidos pura e simplesmente a
concretizaes e garantias do mnimo existencial, como, de resto, j
anunciado. (SARLET, 2007a, p. 105).

O art. 25 da Declarao Universal dos Direitos do Homem, de 1948 j fazia


referncia ao mnimo existencial: toda pessoa tem direito a um nvel de vida
suficiente para assegurar a sua sade, o seu bem-estar e o de sua famlia,
especialmente para a alimentao, o vesturio, a moradia, a assistncia mdica e
para os servios sociais necessrios.
O mnimo existencial carece de contedo especfico, podendo abranger
qualquer direito, como o direito sade, alimentao, etc., considerado em sua
dimenso essencial e inalienvel.

244

O mnimo existencial objeto de anlise por Ana Paula de Barcellos, que o


identifica como o ncleo sindicvel da dignidade da pessoa humana, incluindo
como proposta para sua concretizao os direitos educao fundamental,
sade bsica, assistncia aos desamparados e ao acesso justia, todos
exigveis judicialmente de forma direta. A autora justifica a sua escolha, dizendo
que:
Esses quatro contedos do mnimo existencial no correspondem a uma
escolha aleatria, ou exclusivamente normativas (considerando-se o
texto da Carta de 1988); ao contrrio, eles integram uma estrutura lgica
de fcil demonstrao. Com efeito, educao e sade formam um
primeiro momento da dignidade humana, no qual se procuram assegurar
condies iniciais tais que o indivduo seja capaz de construir, a partir
delas, sua prpria dignidade autonomamente.
A assistncia aos desamparados, por sua vez, identifica um conjunto de
pretenses cujo objetivo evitar a indignidade em termos absolutos,
envolvendo particularmente a alimentao, o vesturio e o abrigo. o
direito de no cair abaixo de um determinado patamar mnimo,
independentemente de qualquer outra coisa.
O acesso justia, por fim, o elemento instrumental e indispensvel da
eficcia positiva ou simtrica reconhecida aos elementos materiais do
mnimo existencial. (BARCELLOS, 2008, p. 288-289)

Ingo Wolfgang Sarlet afirma em relao ao contedo do mnimo existencial


que:
H uma impossibilidade de se estabelecer, de forma apriorstica e acima
de tudo de modo taxativo, um leno dos elementos nucleares do mnimo
existencial, no sentido de um rol fechado de posies subjetivas (direitos
subjetivos) negativos e positivos correspondentes ao mnimo existencial,
o que evidentemente no afasta a possibilidade de se inventariar todo
um conjunto de conquistas j sedimentadas e que, em princpio e sem
exclurem outras possibilidades, servem como uma espcie de roteiro a
guiar o intrprete e de modo geral os rgos vinculados concretizao
dessa garantia do mnimo existencial. (SARLET, 2007a, p. 106-107).

A proposta da Ana Paula de Barcellos de se fechar o contedo do mnimo


existencial, pode ocasionar um problema de no satisfao de necessidades
essenciais que no estejam propriamente vinculadas (pelo menos, no de forma
direta) s demandas colacionadas pela autora.
Analisar-se-, novamente, o ADPF 45/DF, em sede jurisprudencial, para se
verificar o posicionamento do STF sobre o mnimo existencial. Segundo o Ministro
Celso de Mello:

245

No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, mediante indevida


manipulao de sua atividade financeira e/ou poltico-administrativa, criar
obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito
de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a
preservao, em favor da pessoa e dos cidados, de condies mnimas
de existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da
reserva do possvel, ressalvada a ocorrncia de justo motivo, no
poder ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se
do cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente
quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar
nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais
impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (STF ADPF 45/DF - Min. Relator: Celso de Mello - DJU 04.05.2004 Grifos
nossos).

Sendo assim, a concretizao dos direitos prestacionais exige a superao


do obstculo, por vezes falacioso e conveniente, da insuficincia de recursos
pblicos. Cumprir ao juiz, no caso concreto, avaliar a consistncia de tal
argumento e os limites da reserva do possvel, sob pena de comprometer,
desnecessariamente, a efetividade dos direitos sociais.
O argumento da reserva do possvel no pode ser suscitado contra a
exigibilidade do mnimo existencial, pois seu contedo descreve o conjunto de
prioridades

constitucionalmente

definidas

para

ao

estatal.

Isto

prioritariamente, a qualquer outra atividade, cabe ao Estado empregar recursos


para o atendimento daquilo que se entenda, em determinado momento histrico
de uma sociedade, o mnimo existencial. Dessa sorte, a populao tem direito s
condies bsicas para viver com dignidade, exigindo, assim, a atuao positiva
do Estado, no sentido de garantir o mnimo vital ao ser humano.
Sendo o mnimo existencial a parcela mnima de que cada pessoa precisa
para sobreviver, que deve ser garantido pelo Estado, atravs de prestaes
estatais positivas, necessrio que o cidado tenha um salrio mnimo que
assegure e garanta, a sua vida e sua dignidade enquanto pessoa.
Concluindo, no se pode olvidar, que o salrio mnimo atual, desgarrado do
contedo scio-econmico do texto constitucional, no garante o mnimo
existencial do trabalhador e de sua famlia, agredindo-lhe a sobrevivncia, a
cidadania e sua dignidade de pessoa humana, enquanto aumenta os espaos da
pobreza e da misria no cenrio nacional, multiplicando os focos de
marginalizao e de excluso social.

246

7.

CONCLUSO

guisa de encerramento, fica o registro de que se renuncia pretenso de


propor um valor de salrio ideal para cumprir todos os requisitos e necessidades
bsicas do art. 7, IV da Carta Magna. A despeito d a proposta formulada,
reconhece-se a dificuldade de obter uma definio precisa do que seja um salrio
mnimo

digno,

principalmente,

levando-se

em

considerao

todas

as

conseqncias sociais, polticas e econmicas que esto atreladas a essa


deciso. Apesar disso, o que se pretende consignar a necessidade do
reconhecimento do direito fundamental social ao salrio mnimo digno.
Para a elaborao desta dissertao, em um primeiro momento,
apresentou-se a cronologia histrica do salrio, que j apresentava uma
disposio no Cdigo de Hamurabi (2067-2025 a.C.) e foi institudo pela primeira
vez na Austrlia em 1904. Em mbito nacional, o salrio mnimo apareceu pela
primeira vez na Constituio de 1934. Em 1938, o Decreto-lei 399 regulamentou a
Lei 185 de 1936 que, por sua vez, definia o salrio mnimo e criava as suas
comisses. Em 1940, pelo Decreto-lei 2.162 que foram fixados os seus
primeiros valores.
Os conceitos a respeito do salrio, bem como suas caractersticas foram
fatores importantes, para se chegar concluso de que salrio a parcela de
natureza econmica, podendo ser em pecnia ou em utilidades, observados os
percentuais legais, devida, e paga diretamente ao empregado, pelo empregador
em conseqncia do contrato de trabalho.
O quarto captulo dedicou-se a conceituar e classificar os princpios de
Direito do Trabalho, intimamente relacionados com o salrio, dando o suporte
necessrio para fundamentar a necessidade de um salrio mnimo digno.
No quinto captulo, tratou-se do princpio da dignidade da pessoa humana,
que princpio norteador e fundamento de toda a ordem jurdica brasileira. Em
relao aos preceitos ticos elencados no inciso IV do artigo 7 da Constituio
Federal de 1988, verifica-se que a dignidade da pessoa conseqncia imediata
e lgica de uma boa remunerao. A relao entre eles est no fato de que, na
medida em que o salrio mnimo supre as necessidades dispostas no inciso IV do

247

art. 7, resguarda uma vida digna ao trabalhador e sua famlia, com condies
mnimas de existncia.
O ltimo captulo tratou do salrio mnimo como um direito fundamental
social. Esses direitos so classificados como de segunda gerao e estabelecem,
em geral, aes positivas por parte do Estado no mbito social, econmico e
cultural. Foi realizado tambm, alm de um apanhado histrico sobre os direitos
fundamentais como um todo, um retrospecto acerca da previso constitucional
brasileira dos direitos sociais desde 1824, bem como no se poderia deixar de
mencionar sobre a eficcia desses direitos fundamentais.
Para finalizar, o direito fundamental ao salrio digno foi analisado, sob o
aspecto constitucional, enfatizando-se a sua relevncia, alm de demonstrar-se
como a fixao do valor justo do salrio poderia impactar as relaes sociais, e
como ficariam as questes da reserva do possvel e do mnimo existencial.
Sendo assim, verificou-se que a Constituio Federal de 1988, aps quase
vinte anos de existncia, ainda encontra percalos para cumprir sua funo e ser
efetivada pelos poderes pblicos. Em outras palavras, a Lei Maior de nosso pas
vem sendo alvo de abuso de poder, de descumprimento, de omisso e de
desrespeito.
No estudo realizado acerca do valor do salrio mnimo no Brasil e de sua
capacidade de atender aos ditames da Constituio Federal 1988, no que se
refere ao art. 7, IV, permitiu-se concluir que, no campo da realidade, os direitos
sociais consagrados no corpo da nossa Carta Magna, mesmo se tratando de
comandos imperativos, tm figurado apenas como indicativo para o poder pblico.
A mais alta Corte do pas, o STF, reconheceu que o valor do salrio
mnimo insuficiente diante do que foi preconizado no art. 7, inciso IV da CF/88,
mas no interveio na fixao. O Poder Judicirio no intervm sob o argumento
da reserva do possvel, da reserva parlamentar em matria oramentria, da
separao de poderes e de que o procedimento previsto para as aes diretas de
inconstitucionalidade no permite que ele declare inconstitucional o valor do
salrio mnimo, pois tornaria mais grave a situao dos dependentes de salrio
mnimo.
importante frisar que o valor do salrio mnimo nacional equnime e
justo, conforme metodologia do DIEESE, sobretudo acerca da alimentao, apto
a satisfazer as necessidades bsicas de uma famlia brasileira no ms de

248

fevereiro de 2009 seria de R$ 2.075,55 (dois mil e setenta e cinco reais e


cinqenta e cinco centavos).
Tendo em vista que a ordem econmica fundamenta-se na valorizao do
trabalho humano (art. 170, CF/88), deveria ser atravs da remunerao que esse
preceito deveria se concretizar: quanto maior o salrio, mais valorizado o trabalho.
A valorizao do trabalho humano impe limites jurdicos ao poder
econmico, equilibrando-se os interesses antagnicos, realizando-se os direitos
humanos e, em conseqncia, o bem-estar social.
Diante dos princpios e regras constitucionais, que tm por fim proteger a
pessoa humana, o bem jurdico trabalho foi erigido pela Constituio Federal
como valor social, um dos fundamentos do Estado Democrtico do Direito (art. 1,
IV). Alm disso, a mesma Lei Maior impe que a ordem econmica esteja
fundada na valorizao do trabalho (art. 170) e que a ordem social tenha por base
o primado do trabalho (art. 193).
Denota-se que o legislador constituinte preocupou-se em assegurar atravs
do pagamento do salrio mnimo constitucional tudo aquilo que necessrio para
uma vida humana digna do trabalhador, garantindo-lhe aquilo que bsico para o
seu mnimo existencial.
Quando se fala em salrio mnimo est falando-se de mnimo existencial,
daquilo que significa o necessrio para que a pessoa humana possa alcanar a
liberdade, a autonomia e a igualdade em relao ao Estado e a sociedade. Sem
isso, o indivduo vive margem da sociedade e nela no consegue se inserir.
O salrio mnimo representa para o direito do trabalho uma idia bsica de
interveno jurdica na defesa de um nvel de vida abaixo do qual ser impossvel
ao homem que trabalha, uma existncia digna e compatvel com as necessidades
elementares de sobrevivncia humana.
Desse modo, o salrio mnimo, infelizmente, ainda utpico neste pas,
apesar da Constituio garantir o seu reajuste peridico com o objetivo de
preservar o seu poder aquisitivo (art. 7, IV). Por isso, tal salrio faz jus ao seu
prprio nome: mnimo.
Do at aqui j exposto, conclui-se que o salrio mnimo digno um direito
garantido a todo empregado, includo entre os direitos sociais que, por sua vez,
esto inseridos entre os direitos fundamentais da Carta Poltica. Ademais,
tambm falou-se que a garantia de uma contraprestao ao labor que d ao

249

cidado a perspectiva de buscar seus anseios, suas necessidades pessoais e


familiares uma das formas de efetivao do princpio da dignidade da pessoa
humana e deve ser constantemente buscado pela ordem poltica e econmica a
fim de se respeitar os preceitos previstos na Constituio Federal de 1988.

250

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ANEXO A Evoluo do salrio mnimo nominal42

INDICADOR DA
LEGISLAO

DOU

VIGNCIA

UNIDADE

VALOR

MONETRIA
Dec. 2.162 de
01.05.40
Dec. 5.670 de
15.07.43
Dec. 5.977 de
10.11.43
Dec. 30.342 de
24.12.51
Dec. 35.450 de
01.05.54
Dec. 39.604-A de
14.07.56
Dec. 45.106-A de
24.12.58
Dec. 49.119-A de
15.10.60
Dec. 51.336 de
13.10.61
Dec. 51.613 de
03.12.62
Dec. 53.578 de
21.02.64
Dec. 55.803 de
26.02.65
Dec. 57.900 de
02.03.66
Dec. 60.231 de
16.02.67
Dec. 62.461 de
25.03.68
Dec. 64.442 de
01.05.69
Dec. 66.523 de
30.04.70
Dec. 68.576 de
01.05.71
Dec. 70.465 de
24.04.72
42

04.05.40

08.07.40

Mil Ris

240.000,00

17.07.43

17.07.43

Cr$

300,00

22.11.43

01.12.43

Cr$

380,00

26.12.51

01.01.52

Cr$

1.200,00

04.05.54

04.07.54

Cr$

2.400,00

16.07.56

01.08.56

Cr$

3.800,00

27.12.58

01.01.59

Cr$

6.000,00

18.10.60

18.10.60

Cr$

9.600,00

13.10.61

16.10.61

Cr$

13.440,00

04.12.62

01.01.63

Cr$

21.000,00

21.02.64

24.02.64

Cr$

42.000,00

26.02.65

01.03.65

Cr$

66.000,00

03.03.66

01.03.66

Cr$

84.000,00

17.02.67

01.03.67

NCr$

105,00

26.03.68

26.03.68

NCr$

129,60

02.05.69

01.05.69

NCr$

156,00

30.04.70

01.05.70

NCr$

187,20

03.05.71

01.05.71

Cr$

225,60

28.04.72

01.05.72

Cr$

268,80

Fonte: http://www.mte.gov.br/sal_min/EVOLEISM.pdf

266

Dec. 72.148 de
30.04.73
Dec. 73.995 de
29.04.74
Dec. 75.045 de
05.12.74
Dec. 75.679 de
29.04.75
Dec. 77.510 de
29.04.76
Dec. 79.610 de
28.04.77
Dec. 81.615 de
28.04.78
Dec. 83.375 de
30.04.79
Dec. 84.135 de
31.10.79
Dec. 84.674 de
30.04.80
Dec. 85.310 de
31.10.80
Dec. 85.950 de
29.04.81
Dec. 86.514 de
29.10.81
Dec. 87.139 de
29.04.82
Dec. 87.743 de
29.10.82
Dec. 88.267 de
30.04.83
Dec. 88.930 de
31.10.83
Dec. 89.589 de
26.04.84
Dec. 90.381 de
29.10.84
Dec. 91.213 de
30.04.85
Dec. 91.861 de
01.11.85
Dec. Lei 2.284 de
10.03.86
Port. 3.019 de
03.02.87
Dec. 94.062 de

30.04.73

01.05.73

Cr$

312,00

30.04.74

01.05.74

Cr$

376,80

08.12.74

01.12.74

Cr$

415,20

30.04.75

01.05.75

Cr$

532,80

29.04.76

01.05.76

Cr$

768,00

29.04.77

01.05.77

Cr$

1.106,40

29.04.78

01.05.78

Cr$

1.560,00

30.04.79

01.05.79

Cr$

2.268,00

31.10.79

01.11.79

Cr$

2.932,80

02.05.80

01.05.80

Cr$

4.149,60

31.10.80

01.11.80

Cr$

5.788,80

30.04.81

01.05.81

Cr$

8.464,80

30.10.81

01.11.81

Cr$

11.928,00

30.04.82

01.05.82

Cr$

16.608,00

01.11.82

01.11.82

Cr$

23.568,00

02.05.83

01.05.83

Cr$

34.776,00

01.11.83

01.11.83

Cr$

57.120,00

27.04.84

01.05.84

Cr$

97.176,00

30.10.84

01.11.84

Cr$

166.560,00

02.05.85

01.05.85

Cr$

333.120,00

01.11.85

01.11.85

Cr$

600.000,00

11.03.86

01.03.86

Cz$

804,00

05.02.87

01.01.87

Cz$

964,80

04.03.87

01.03.87

Cz$

1.368,00

267

27.02.87
Port. 3.149 de
18.05.87

19.05.87

01.05.87

Cz$

1.641,60

17.06.87

01.06.87

Cz$

1.969,92

10.08.87

10.08.87

Cz$

1.970,00

02.09.87

01.09.87

Cz$

2.400,00

01.10.87

01.10.87

Cz$

2.640,00

30.10.87

01.11.87

Cz$

3.000,00

01.12.87

01.12.87

Cz$

3.600,00

30.12.87

01.01.88

Cz$

4.500,00

01.02.88

01.02.88

Cz$

5.280,00

01.03.88

01.03.88

Cz$

6.240,00

30.03.88

01.04.88

Cz$

7.260,00

29.04.88

01.05.88

Cz$

8.712,00

01.06.88

01.06.88

Cz$

10.368,00

01.07.88

01.07.88

Cz$

12.444,00

30.07.88

01.08.88

Cz$

15.552,00

01.09.88

01.09.88

Cz$

18.960,00

30.09.88

01.10.88

Cz$

23.700,00

01.11.88

01.11.88

Cz$

30.800,00

01.12.88

01.12.88

Cz$

40.425,00

23.12.88

01.01.89

Cz$

54.374,00

19.01.89

01.02.89

NCz$

63,90

28.04.89

01.05.89

NCz$

81,40

Port. 3.175 de
12.06.87
Dec. Lei 2.351 (*) de
07.08.87
Dec. 94.815 (*) de
01.09.87
Dec. 94.989 (*) de
30.09.87
Dec. 95.092 (*) de
29.10.87
Dec. 95.307 (*) de
30.11.87
Dec. 95.579 (*) de
29.12.87
Dec. 95.686 (*) de
29.01.88
Dec. 95.758 (*) de
29.02.88
Dec. 95.884 (*) de
29.03.88
Dec. 95.987 (*) de
28.04.88
Dec. 96.107 (*) de
31.05.88
Dec. 96.235 (*) de
29.06.88
Dec. 96.442 (*) de
29.07.88
Dec. 96.625 (*) de
31.08.88
Dec. 96.857 (*) de
29.09.88
Dec. 97.024 (*) de
31.10.88
Dec. 97.151 (*) de
30.11.88
Dec. 97.335 (*) de
22.12.88
Dec. 97.453 (*) de
15.01.89
Dec. 97.696 (*) de
27.04.89

268

Lei 7.789 de
03.07.89
Dec. 97.915 de
06.07.89
Dec. 98.003 de
31.07.89
Dec. 98.108 de
31.08.89
Dec. 98.211 de
29.09.89
Dec. 98.346 de
30.10.89
Dec. 98.456 de
01.12.89
Dec. 98.783 de
28.12.89
Dec. 98.900 de
31.01.90
Dec. 98.985 de
28.02.90
Port. 3.143 de
23.04.90
Port. 3.352 de
22.05.90
Port. 3.387 de
01.06.90
Port. 3.501 de
13.07.90
Port. 3.357 de
13.08.90
Port. 3.588 de
31.08.90
Port. 3.628 de
28.09.90
Port. 3.719 de
31.10.90
Port. 3.787 de
30.11.90
Port. 3.828 de
28.12.90
MP 295 de 31.01.91
(**)

04.07.89

01.06.89

NCz$

120,00

07.07.89

01.07.89

NCz$

149,80

01.08.89

01.08.89

NCz$

192,88

01.09.89

01.09.89

NCz$

249,48

02.10.89

01.10.89

NCz$

381,73

31.10.89

01.11.89

NCz$

557,33

04.12.89

01.12.89

NCz$

788,18

29.12.89

01.01.90

NCz$

1.283,95

01.02.90

01.02.90

NCz$

2.004,37

01.03.90

01.03.90

NCz$

3.674,06

24.04.90

01.04.90

Cr$

3.674,06

23.05.90

01.05.90

Cr$

3.674,06

04.06.90

01.06.90

Cr$

3.857,76

16.07.90

01.07.90

Cr$

4.904,76

14.08.90

01.08.90

Cr$

5.203,46

31.08.90

01.09.90

Cr$

6.056,31

01.10.90

01.10.90

Cr$

6.425,14

01.11.90

01.11.90

Cr$

8.329,55

03.12.90

01.12.90

Cr$

8.836,82

31.12.90

01.01.91

Cr$

12.325,60

01.02.91

01.02.91

Cr$

15.895,46

04.03.91

01.03.91

Cr$

17.000,00

06.09.91

01.09.91

Cr$

42.000,00

Lei 8.178 de
01.03.91
Lei 8.222 de

269

05.09.91
Port. 42 de 20.01.92

21.01.92

01.01.92

Cr$

96.037,33

08.05.92

01.05.92

Cr$

230.000,00

31.08.92

01.09.92

Cr$

522.186,94

24.12.92

01.01.93

Cr$

1.250.700,00

01.03.93

01.03.93

Cr$

1.709.400,00

01.05.93

01.05.93

Cr$

3.303.300,00

01.07.93

01.07.93

Cr$

4.639.800,00

01.08.93

01.08.93

CR$

5.534,00

02.09.93

01.09.93

CR$

9.606,00

01.10.93

01.10.93

CR$

12.024,00

01.11.93

01.11.93

CR$

15.021,00

01.12.93

01.12.93

CR$

18.760,00

31.12.93

01.01.94

CR$

32.882,00

02.02.94

01.02.94

CR$

42.829,00

02.03.94

01.03.94

URV

64,79

28.05.94

01.07.94

R$

64,79

01.09.94

01.09.94

R$

70,00

30.09.94

01.10.94

R$

70,00

28.10.94

01.11.94

R$

70,00

01.05.95

01.05.94

R$

100,00

29.04.96

01.05.96

R$

112,00

Lei 8.419 de
07.05.92
Port. 601 de
28.08.92
Lei 8.542 de
23.12.92
Port. Interm. N 4 de
01.03.93
Port. Interm. N 7 de
03.05.93
Port. Interm. N 11 de
01.07.93
Port. Interm. N 12 de
02.08.93
Port. Interm. N 14 de
01.09.93
Port. Interm. N 15 de
01.10.93
Port. Interm. N 17 de
29.10.93
Port. Interm. N 19 de
01.12.93
Port. Interm. N 20 de
30.12.93
Port. Interm. N 2 de
01.02.94
Port. Interm. N 4 de
02.03.94
Lei 8.880 de
27.05.94
Med. Prov. N 598 de
31.08.94
Med. Prov. N 637 de
29.09.94
Med. Prov. N 679 de
27.10.94
Lei 9.032 de
28.04.95
Med. Prov. N 1.415

270

de 29.04.96
Med. Prov. N 1.572
de 29.04.97
Med. Prov. N 1.656
de 29.04.98
Med. Prov. N 1.824
de 30.04.99
Med. Prov. N 2.019
de 23.03.00
Md. Prov.
Originria N 2.142
de 29.03.01
Med. Prov. N 35 de
27.03.02
Med. Prov. N 116 de
02.04.03
Med. Prov. N 182 de
29.04.04
Med. Prov. N 248 de
20.04.05
Med. Prov. N 288 de
30.03.06
Med. Prov. N 362 de
29.03.07
Med. Prov. N 421 de
29.02.08
Med. Prov. N 456 de
30.01.09

30.04.97

01.05.97

R$

120,00

30.04.98

01.05.98

R$

130,00

01.05.99

01.05.99

R$

136,00

24.03.00

03.04.00

R$

151,00

30.03.01

01.04.01

R$

180,00

28.03.02

01.04.02

R$

200,00

03.04.03

01.04.03

R$

240,00

30.04.04

01.05.04

R$

260,00

22.04.05

01.05.05

R$

300,00

31.03.06

01.04.06

R$

350,00

30.03.07

01.04.07

R$

380,00

29.02.08

01.03.08

R$

415,00

30.01.09

01.02.09

R$

465,00

Nota: em virtude de no ter sido aprovada a MP 598 no perodo determinado


foram reeditadas as duas ltimas Medidas Provisrias.
(*) Decreto-Lei n. 2.351 de 07.08.87, institui o Piso Nacional de Salrios. A lei n.
7.789 de 03.07.89 extinguiu o Piso Nacional de Salrios, revigorando a
denominao Salrio Mnimo.
(**) No foram considerados os abonos concedidos no ano de 1991;
considerando-os teramos: Jan. = CR$ 13.794, 90; Fev. = CR$ 15.895,46; Mar. =
CR$ 17.000,00; Abr. = CR$ 20.000,00; Mai., Jun., e Jul. = CR$ 23.131,68; Ago. =
CR$ 36.161,00 e de Set. a Nov. = CR$ 42.000,00; Dez. = CR$ 63.000,00.

271

ANEXO B Salrio Mnimo Nominal e Necessrio43

PERODO SALRIO MNIMO NOMINAL SALRIO MNIMO NECESSRIO


2007
Janeiro

R$ 350,00

R$ 1.565,61

Fevereiro

R$ 350,00

R$ 1.562,25

Maro

R$ 380,00

R$ 1.620,89

Abril

R$ 380,00

R$ 1.672,56

Maio

R$ 380,00

R$ 1.620,64

Junho

R$ 380,00

R$ 1.628,96

Julho

R$ 380,00

R$ 1.688,35

Agosto

R$ 380,00

R$ 1.733,88

Setembro

R$ 380,00

R$ 1.737,16

Outubro

R$ 380,00

R$ 1.797,56

Novembro

R$ 380,00

R$ 1.726,24

Dezembro

R$ 380,00

R$ 1.803,11

Janeiro

R$ 380,00

R$ 1.924,59

Fevereiro

R$ 1.900,31

Maro

R$ 380,00
R$ 415,00

R$ 1.881,32

Abril

R$ 415,00

R$ 1.918,12

Maio

R$ 415,00

R$ 1.987,51

Junho

R$ 415,00

R$ 2,072,70

Julho

R$ 415,00

R$ 2,178,30

Agosto

R$ 415,00

R$ 2,025,99

Setembro

R$ 415,00

R$ 1.971,55

Outubro

R$ 415,00

R$ 2.014,73

Novembro

R$ 415,00

R$ 2.007,84

Dezembro

R$ 415,00

R$ 2.141,08

2008

2009

43

http://www.dieese.org.br/rel/rac/salminmar09.xml

272

Janeiro

R$ 415,00

R$ 2.077,15

Fevereiro

R$ 465,00

R$ 2.075,55

Salrio mnimo nominal: salrio mnimo vigente.

Salrio mnimo necessrio: Salrio mnimo de acordo com o preceito


constitucional "salrio mnimo fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de
atender s suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia, como moradia,
alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia
social, reajustado periodicamente, de modo a preservar o poder aquisitivo,
vedada sua vinculao para qualquer fim" (Constituio da Repblica Federativa
do Brasil, captulo II, Dos Direitos Sociais, artigo 7, inciso IV). Foi considerado em
cada ms o maior valor da rao essencial das localidades pesquisadas. A famlia
considerada de dois adultos e duas crianas, sendo que estas consomem o
equivalente a um adulto. Ponderando-se o gasto familiar, chegamos ao salrio
mnimo necessrio.

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