Hilquias Nunes Silva

PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO
TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO
Direito
“O QUESTIONAMENTO DA
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA
PENHA”
Autor: Hilquias Nunes Silva
Orientador: Prof. Márcio José de Magalhães Almeida

HILQUIAS NUNES SILVA
O questionamento da inconstitucionalidade da
Lei Maria da Penha.
Monografia apresentada à Banca

examinadora da Universidade Católica de
Brasília como exigência parcial para
obtenção do grau de bacharelado em
Direito.
Orientador: Doutor Márcio José de

Magalhães Almeida.
Brasília - DF
2009
HILQUIAS NUNES SILVA
O questionamento da inconstitucionalidade da
Lei Maria da Penha.
Monografia apresentada à Banca

examinadora da Universidade Católica de
Brasília como exigência parcial para
obtenção do grau de bacharelado em
Direito sob a orientação do Doutor Márcio
José de Magalhães Almeida.
Aprovado pelos membros da banca examinadora em / / , com menção

( ).
Banca Examinadora:
______________________________
Presidente:
Universidade Católica de Brasília
_____________________________ ____________________________
Integrante: Prof. Integrante: Prof.
Universidade Católica de Brasília Universidade Católica de Brasília
Aos meus pais Maria Rita e Wanderval pela
confiança depositada, aos meus irmãos Calebe
e Rízia pela paciência, e à minha inesquecível
companheira Patrícia Mara pelo apoio
incondicional.
Aos meus colegas de curso e ao
orientador Márcio José de Magalhães
Almeida.
“[...]Teu dever é lutar pelo direito, mas no dia
em que encontrares o direito em conflito com a
justiça, luta pela justiça”
Eduardo Couture.
RESUMO
Monografia de conclusão do curso de Bacharelado em Direito sobre a Lei

n°11.340/06, analisada sob o ponto de vista da Inconstitucionalidade Progressiva.
Apresentando o confronto entre as duas vertentes do princípio da isonomia formal e
a material em busca da coexistência, contido no art. 5°, inciso I da Constituição
Federal de 1988, com o objetivo de estabelecer a igualdade real. Explorou-se o tema
violência doméstica contra a mulher, a questão do princípio da dignidade da pessoa
humana e a violação aos Direitos Humanos e constitucionais. Trabalhou-se a Ação
Direta de Constitucionalidade n°19 de 2007.
Palavras-chave: violência doméstica; direitos humanos da mulher; supremacia da

Constituição; isonomia formal e material; Lei Maria da Penha; Ação Direta de
Constitucionalidade; Inconstitucionalidade Progressiva.
Sumário
INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 8
1. ASPECTOS GERAIS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE ........................... 10
1.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS .......................................................................... 10
1.2. CONCEITUAÇÃO ............................................................................................ 10
1.3. NECESSIDADE DE CONTROLE .................................................................... 12
1.4. PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS... ................ 16
2. LEI MARIA DA PENHA E SEUS PRINCIPAIS ASPECTOS ................................ 21

2.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS. ......................................................................... 21
2.2. IMPORTÂNCIA................................................................................................ 22
2.3. ALCANCE SOCIAL ......................................................................................... 26
2.4. PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS... ...................... 31
3. DO QUESTIONAMENTOS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI

MARIA DA PENHA ................................................................................................... 34
3.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS .......................................................................... 34
43.2. ASPECTOS CONSTITUCIONAIS ................................................................... 34
3.2.1 Posturas referentes à Constitucionalidade... .......................................... 36
3.2.2. Posturas referentes à Inconstitucionalidade... ....................................... 43
3.3. A QUESTÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA ................... 49
3.3.1 Aspectos Doutrinários .............................................................................. 50
3.3.2 Requisito Temporal... ............................................................................... 52
CONCLUSÃO ........................................................................................................... 55
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 59
8
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como finalidade direcionar o leitor a uma diferenciada

compreensão do tema constitucionalidade da Lei Maria da Penha apresentando a
“Inconstitucionalidade Progressiva”.
Inicialmente, mostra de forma superficial como funciona o sistema de controle
de constitucionalidade brasileiro e a necessidade de preservação dos direitos
fundamentais, com o objetivo de garantir a supremacia constitucional.
Posteriormente, continua a dispor sobre a necessidade de respeitar os
princípios constitucionais, mas não de forma distanciada da questão fática como
exemplo apresentado temos o surgimento da Lei Maria da Penha.
Lei esta que nasce como resposta aos anseios de diversas mulheres que
sofriam com violência doméstica e com a negativa de direitos fundamentais sem
qualquer apoio da sociedade e fadadas a carregar um grande peso cultural de total
submissão a figura masculina dentro do lar.
Até o surgimento da Lei Maria da Penha, que após várias batalhas
enfrentadas pelos movimentos feministas e com o ápice na condenação do governo
brasileiro pelo caso da Maria da Penha Maia Fernandes devido a impunidade do seu
marido que tentou por 2 vezes matá-la, teve sua publicação em 7 de agosto de
2006.
Este instrumento de conhecimento não busca estabelecer mais um
paradigma, como tantos outros já aceitos no meio acadêmico, mas sim demonstrar a
flexibilização do controle constitucional com o surgimento de uma fiscalização
perante a própria Constituição de forma relativizada, cabimento de norma ainda
constitucional, fundamentada em uma realidade social despreparada para uma
declaração de inconstitucionalidade.
Ressalta-se que mesmo em casos de flagrante contrariedade com a Carta
Magna cabe uma compreensão muito mais social na quebra do engessamento
constitucional em face da alta celeridade de ocorrência de mudanças da sociedade.
No caso da Lei Maria da Penha observa-se a vontade do legislador em
estabelecer novos caminhos para as ordens culturais da sociedade brasileira, assim
precisando de lapso temporal para adequação social, por isso atualmente a retirada
desta Lei do ordenamento jurídico causaria maior prejuízo a sociedade que a sua
9
permanência em desrespeito ao caráter absoluto da Constituição, daí a importância

em flexibilizar a apreciação da Lei Maria da Penha sob o aspecto constitucional.
Destarte, a declaração de Inconstitucionalidade Progressiva é ratada como a
técnica usada pelo STF, para declarar inconstitucionalidade sem nulidade. Ou seja,
os atos praticados sob a égide da lei declarada inconstitucional serão válidos até
então, pois a sociedade necessita que essa transcendência seja gradativa.
10
CAPÍTULO I – ASPECTOS GERAIS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE
1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente capítulo tem por objetivo esclarecer o que é inconstitucionalidade

e sua importância dentro de um ordenamento jurídico em que se prima pela
supremacia da constituição, para dar condições ao leitor de tirar suas próprias
conclusões sobre o tema e compreender de forma plena a importância do
questionamento proposto por este projeto de estudo. Visa à demonstração de
esclarecimentos acerca desse aspecto que tem sido amplamente discutido entre
grandes doutrinadores, bem como entre os Tribunais pátrios.
Reunindo as mais diversas opiniões, esse estudo traz ao leitor
informações necessárias que possibilitem um embasamento intelectual acerca do
tema em comento, abordando-se seus principais tópicos, focos de constantes
questionamentos.
1.2 CONCEITUAÇÃO
Para se compreender o que é constitucionalidade é de fundamental

importância entender a norma sobre o prisma constitucional ou inconstitucional.
Para isso, deve se fazer presente a teoria da pirâmide de Kelsen, na qual
encontra-se no ápice a Constituição Federal, a ela se submetendo as demais
normas infraconstitucionais.
Assim brilhantemente expõe o professor José Afonso da Silva, reputado por
Pinto Ferreira como:
(...) pedra angular em que assenta o edifício do moderno direito político”,

“significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país,
a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na
medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos. É,
enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria
estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as
11
normas fundamentais de Estado e só nisso se notará sua superioridade em

1
relação às demais normas jurídicas.
Mesmo sendo a lei suprema do Estado, a Constituição não tem por finalidade
abarcar todos os assuntos de uma determinada sociedade e sim apenas estabelecer
a dinâmica do sistema deixando a cargo do legislador infraconstitucional se atentar
aos casos mais específicos.
Dessa mesma forma ensina o Ministro Gilmar Mendes, citando Konrad Hesse,
Não existe, pois uma pretensão de completude (Anspruch der Lücken-

losigkeit) do sistema constitucional. E é, exatamente, essa característica
que empresta à Constituição a flexibilidade necessária (Beweglichkeit) ao
contínuo desenvolvimento e permite que o seu conteúdo subsista aberto
2
dentro do tempo (in die Zeit hinein offen).
A partir de tal disposição, compreende-se que as lacunas deixadas pelo poder

constituinte originário são formas de acompanhar o desenvolvimento da sociedade
por meio das leis lato sensu, porém estas devem respeitar o princípio da supremacia
da Constituição que denota o caráter norteador da Carta Magna sobre as demais
normas em uma posição verticalizada, na qual as normas inferiores ou na base da
pirâmide, têm sua validade apenas se conforme aquela.
Coaduna com essa idéia o mestre José Afonso da Silva:
(...) as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com a

de grau superior, que é a constituição. As que não forem compatíveis com
ela são inválidas, pois a incompatibilidade vertical resolve-se em favor das
normas de grau mais elevado, que funcionam como fundamento de validade
3
das inferiores.
Também com essa mesma idéia, expressa André Ramos Tavares:
"A partir do momento em que a comunidade fixa seus princípios, seus

fundamentos basilares, numa Lei Maior, ganha grande importância a forma
pela qual será esta compreendida e aplicada. A Constituição, além de pairar
acima de qualquer outra norma jurídica escrita, que não poderá com ela
conflitar ou contrapor-se validamente, exerce uma outra sorte de influência,
já que igualmente se encontra ela acima de todos os poderes do Estado,
posto tratar-se sempre de poderes que foram por ela mesma constituídos e,
4
nessa medida, que a ela devem obediência.
1
SILVA , José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2008,
p. 47 e 49.
2
MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional.São Paulo:Saraiva 2008. p. 1003.
3
JOSÉ AFONSO DA SILVA, op.cit.
4
TAVARES, André Ramos. Tribunal e Jurisdição Constitucional. São Paulo: Celso Bastos.
Disponível no site: <http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/1505/SUPREMACIA_DA_CONSTITUICAO>.
Acesso em 01 out. 2009.
12
Portanto, compreende-se como norma constitucional aquela que está

totalmente de acordo com Lei Maior, existindo desconformidade, se submeterá ao
controle de constitucionalidade.
Assim mesmo preleciona Alexandre de Moraes
O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de

supremacia dos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição
que além de configurarem limites ao poder do Estado, são também uma
parte da legitimação do próprio Estado, determinando seus deveres e
5
tornando possível o processo democrático em um Estado de Direito.
Cabe ressaltar que o ato ou norma inconstitucional devem ser originários de

ente público, não respaldando os de origem privada, mas os colocando em segundo
plano, por sua menor expressão ofensiva.
Conforme dispõe Gilmar Mendes:
(...) cumpre advertir que os conceitos de constitucionalidade ou

inconstitucionalidade não abrangem, tradicionalmente, toda conformidade
ou desconformidade com a Constituição, referindo-se, propriamente a atos
ou omissões dos Poderes Públicos. A violação da ordem constitucional por
entes privados, embora relevantes do prisma do direito constitucional, não
se equipararia, segundo esse entendimento, à ofensa perpetrada pelos
6
órgãos públicos, destinatários primeiros de seus comandos normativos.
Da mesma forma confirma Canotilho: "inconstitucional é toda lei que viola os

preceitos constitucionais". 7
1.3 NECESSIDADE DE CONTROLE
Este controle de constitucionalidade tem por objetivo garantir o respeito ao

princípio da supremacia da Constituição e constitui característica marcante nos
Estados Democráticos de Direito com constituição do tipo rígida.
Assim como os professores Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino disciplinam:
(...) conseqüência importante da rigidez constitucional (e mais diretamente

do princípio da Constituição): somente nos ordenamentos de Constituição
5
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Atlas, 2002. Disponível
no site:< http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/1505/SUPREMACIA_DA_CONSTITUICAO>.
Acesso em 01 out. 2009.
6
MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva 2008. p. 1004.
7
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. S.l.
Almedina, 2006, p. 878.
13
rígida é possível a realização do controle de constitucionalidade das leis da

forma como o conhecemos e estudamos. Unicamente nesses sistemas
jurídicos podemos falar, propriamente, em normas infraconstitucionais que,
8
como tais, devem respeitar a Constituição.
Também apóia esse ensinamento o mestre Alexandre de Moraes:
A idéia de intersecção entre controle de constitucionalidade e constituições

rígidas é tamanha que o Estado onde inexistir o controle, a Constituição
será flexível, por mais que a mesma se denomine rígida, pois o Poder
9
Constituinte ilimitado estará em mãos do legislador ordinário.
Como a rigidez da constituição se origina de um processo legislativo

diferenciado, mais difícil que o processo legislativo ordinário, infere-se que a
Constituição deve preponderar sobre as demais normas garantindo sua supremacia
formal.
Acrescenta ensinamento o professor André Ramos Tavares:
Por sua vez, a Constituição não é um documento de disposições rígidas,

determinadas com precisão e rigorismo absolutos. Trata-se de uma
entidade viva, que interage com a situação histórica, com o
desenvolvimento da sociedade, e só assim é que cumpre seu papel
10
regulador.
Por isso a grande necessidade do controle de constitucionalidade, porque se

houvesse apenas o raciocínio anteriormente citado, em que seria obrigatória a
Constituição? Já que as leis contrárias a estas continuariam em pleno
funcionamento. Dessa mesma forma dispõe Kelsen, citado por Min. Gilmar Mendes,
(...) é certo que uma Constituição que, por não dispor de mecanismos de
anulação, tolera a subsistência de atos e, sobretudo, de leis com ela
incompatíveis, não passa de uma vontade despida de qualquer força
11
vinculante.
Konrad Hesse fala ainda sobre a necessidade de haver a efetiva obediência

àquilo determinado pela Constituição, para que esta possa cumprir o seu verdadeiro
papel
Embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor
tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem
efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria
conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os
8
Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino. Direito Constitucional Descomplicado. Rio de Janeiro:
Impetus 2007.p.690.
9
Ibidem.
10
Disponível no site:
http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/1505/SUPREMACIA_DA_CONSTITUICAO Acessado em
01 out. 2009.
11
MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva 2008. p.1003.
14
questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se

puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se
afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se fizerem-se
presentes, na consciência geral - particularmente, na consciência dos
principais responsáveis pela ordem constitucional -, não só a vontade de
poder (Wille zur Macht), mas também a vontade de Constituição (Wille zur
12
Verfassung).
E ainda acrescenta o mesmo autor "A Constituição deve ter preservada sua
força ordenadora e deve ser efetivamente obedecida, gerando efeitos na realidade
social".13
Contudo, segundo André Ramos Tavares, é essencial que a noção de
constituição seja estabelecida para que se entenda a necessidade do controle de
constitucionalidade das demais normas do ordenamento a que se referem
"A noção de uma Constituição como fundamento último de validade jurídica,

à qual deverão todas as demais normas do ordenamento jurídico conformar-
se, apresenta supina importância na noção de controle da
14
constitucionalidade das leis, realizado pelo Poder Judiciário".
Dessa forma, a Constituição teria sua aplicação irremediavelmente perdida se

por acaso não houvesse um sistema de repressão aos atos contrários aos seus
regramentos.
Se pronunciando sobre o assunto, ressalta o respeitoso autor Michel Temer:
Controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a

subsistência da eficácia de norma contrária à Constituição. Também
significa a conferência de eficácia plena a todos os preceitos constitucionais
em face da previsão do controle da inconstitucionalidade por omissão.
Pressupõe, necessariamente, a supremacia da Constituição; a existência de
escalonamento normativo, ocupando a Constituição o ponto mais alto do
sistema normativo. (...)
Por isso, tais atos são presumidamente constitucionais até que, por meio de
fórmulas previstas constitucionalmente, se obtenha a declaração de
inconstitucionalidade e a retirada de eficácia daquele ato ou a concessão de
eficácia plena (no caso de inconstitucionalidade por omissão).
A idéia de controle está ligada, também, à de rigidez constitucional.
De fato, é nas Constituições rígidas que se verifica a superioridade da
norma magna em relação àquela produzida pelo órgão constituído. O
12
HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1991.
01 out. 2009.
13
Ibidem.
14
01 out. 2009.
15
fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo - que

necessariamente dela decorre - pode modificá-la.
Da rigidez constitucional resulta a superioridade da lei constitucional,

obra do poder constituinte, sobre a lei ordinária, simples ato do poder
constituído, um poder inferior, de competência limitada pela Constituição
15
mesma.
Estes mecanismos serão exercidos tanto de forma difusa pelos órgãos

judicantes quanto de forma concentrada pelo próprio STF, caracterizando assim o
sistema de controle jurisdicional misto do ordenamento pátrio.
Dessa mesma forma ensina Pedro Lenza:
O sistema de controle jurisdicional dos atos normativos é realizado pelo

Poder Judiciário, tanto através de um único órgão (controle concentrado),
como por qualquer juiz ou tribunal (controle difuso). O Brasil,(...), adotou o
16
sistema jurisdicional misto (...)
O controle verifica também se a inconstitucionalidade é formal ou material. Tal

diferenciação dá importância de onde vem o vício.
Coaduna da mesma idéia Gilmar Mendes:
Costuma-se proceder à distinção entre inconstitucionalidade formal e

material, tendo em vista a origem do defeito que macula o ato
17
questionado.
A inconstitucionalidade ligada ao aspecto formal se revelará pela

inobservância dos requisitos necessários para confecção dessa norma, podendo
estar ligados a ordem técnica ou procedimental ou pela violação de regras de
competência.18
Por apoiar essa mesma corrente Gilmar Mendes cita Canotilho19 (...) Nesses
casos, viciado é o ato nos seus pressupostos, no seu procedimento de formação, na
sua forma final.
Já a respeito do aspecto material, o controle se preocupará se o vício está
ligado ao conteúdo do ato normativo que vai de encontro à Constituição.
15
TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. São Paulo: Malheiros, 15ª ed., 1999.
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/1505/SUPREMACIA_DA_CONSTITUICAO> Acessado
em 01 out. 2009.
16
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado, São Paulo: Método 2007. p 166.
17
18
Ibidem.
19
MENDES,2008. P.1011 apud, José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p.738.
16
O mesmo mestre ensina que os vícios ligados a materialidade das normas

dizem respeito ao conteúdo ou aspecto substantivo do ato, originando-se de um
conflito com regras ou princípios estabelecidos na Constituição. 20
Será dado maior destaque a esse tipo de vício, visto que a Constituição
contém aquilo que é fundamental para a existência harmônica do Estado e da
Sociedade. Garantindo em seu texto constitucional os princípios, as normas e os
direitos que julga imprescindível para o bom funcionamento de Estado Democrático
de Direito.
A mesma idéia encontra total apoio na obra dos nobres professores Vicente
de Paulo e Marcelo Alexandrino
Constituição em sentido material é o conjunto de normas cujo conteúdo seja

propriamente constitucional, isto é, essencial à estruturação do Estado, à
regulação do exercício do poder e ao reconhecimento de direitos
fundamentais aos indivíduos. 21 (grifo nosso)
Os direitos e as garantias fundamentais, como o destacado, possuem seu

espaço constitucional, demonstrando a sua grande relevância perante o poder
constituinte originário.
Coadunam do mesmo pensamento os mesmos mestres citando Paulo
Bonavides
(...) do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas

pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao
exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa
humana, tanto individuais como sociais. 22 (grifo nosso)
1.4 PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS
O texto constitucional pátrio no seu art.1º inc. III deixou bem claro a grande
preocupação com os direitos dos cidadãos estabelecendo como princípio
fundamental a dignidade da pessoa humana.
20
21
Impetus 2007.p.9.
22
Ibidem.
17
Tal princípio deixa transparecer que o Estado brasileiro deve ter como foco a
manutenção dos direitos dos cidadãos frente às atitudes do próprio Estado ou das
ações de outros cidadãos.
Assim leciona também Vicente de Paulo e Marcelo Alexandrino
A dignidade da pessoa humana como fundamento da República

Federativa do Brasil consagra, desde logo, nosso Estado como uma
23
organização centrada no ser humano, e não em qualquer outro referencial.
Alexandre de Moraes faz referência à mesma obrigação do Estado em

garantir o respeito a esse fundamento por ser uma característica que singulariza o
ser humano dentre todos os seres vivos
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se

manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da
própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das
demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto
jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam
ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre
sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas
24
enquanto seres humanos.
Os mesmos mestres ressaltam a dualidade deste princípio e o apontam como

berço para outros princípios de extrema relevância para um Estado Democrático de
Direito
A dignidade da pessoa humana assenta-se no reconhecimento de duas

posições jurídicas ao indivíduo. De um lado, apresenta-se como um direito
de proteção individual, não só em relação ao Estado, mas, também, frente
aos demais indivíduos. De outro, constitui dever fundamental de
tratamento igualitário dos próprios semelhantes. (grifo nosso)
São vários os valores constitucionais que decorrem diretamente da idéia de

dignidade humana, tais como, dentre outros, o direito à vida, à intimidade, à
25
honra e à imagem.
Celso Bastos consolida a grande importância do princípio em questão como

uma das metas da própria existência do Estado (...) é um dos fins do Estado
propiciar as condições para que as pessoas se tornem dignas. 26
23
Impetus 2007. p.86.
24
MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral. São Paulo: Atlas 2003.
p.60.
25
Impetus 2007.p.86.
26
BASTOS, Celso 1988, p.425 apud TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional.
São Paulo: Saraiva, 2006. p.501.
18
O legislador constitucional continua nos artigos seguintes na busca pela

efetiva implantação do referido tratamento igualitário expressando nos objetivos
fundamentais.
Assim também constata José Afonso da Silva, citado por Vicente de Paulo e
Marcelo Alexandrino (...) valem como base das prestações positivas que venham a
concretizar a democracia econômica, social e cutural, a fim efetivar na prática a
dignidade da pessoa humana. 27
No art. 5.º da CF/88 estabelece como pedra fundamental, que alicerça toda a
ordem democrática, o princípio da igualdade tem uma tríplice função como aponta
Alexandre de Moraes – limitação ao legislador; ao intérprete/autoridade pública e ao
particular. 28
Tem-se por objetivo, por meio dessas limitações, estabelecer um tratamento
isonômico com objetivo de garantir a todos as mesmas oportunidades e tentando
corrigir a condição daqueles que estão em desvantagem. Porém a nossa Carta
Magna não impossibilita o tratamento diferenciado, mas o restringe evitando
injustiças.
Da mesma forma expõem os professores Vicente de Paulo e Marcelo
Alexandrino
O princípio constitucional da igualdade não veda que a lei estabeleça

tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distinções de grupo
social, de sexo, de profissão, de condição econômica ou de idade, entre
29
outras;
A preocupação do legislador nessa restrição é que exista bom senso nas

razões apresentadas para fundamentar a lei que estabeleça esse desequilíbrio
formal e que não sejam exemplos de meros caprichos ou flagrantes afrontas ao
princípio da impessoalidade.
Os mesmos mestres, além de apoiar esse pensamento, ainda estabelecem os
limites para essa possibilidade de diferenciação
Em suma, o princípio da igualdade não veda o tratamento discriminatório

entre indivíduos, quando há razoabilidade para a discriminação.
27
Impetus 2007.p.87.
28
Ibidem. p.110.
29
Ibidem.
19
O que não se admite é que o parâmetro diferenciador seja arbitrário,

desprovido de razoabilidade, ou deixe de atender a alguma relevante
30
razão de interesse público. (grifo nosso)
Gilmar Mendes também trata sobre a natureza do direito da igualdade se

seria um direito de defesa, direitos que o Estado deve-se fazer ausente para garantir
a autodeterminação do indivíduo, ou de prestação, no qual o Estado aja para
diminuir as desigualdades, fomentando o desenvolvimento social em moldes mais
igualitários.31
Canotilho ainda trata a respeito
A função de direitos de defesa dos cidadãos sob um dupla perspectiva:(1)

consituem, num plano jurídico-objectivo, normas de competência negativa
para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências
destes na esfera jurídica individual; (2) implicam, num plano jurídico-
subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade
positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar
32
agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)
Apesar de ainda existirem discussões se esse direito seria efetivamente um

direito fundamental ou uma garantia individual não nos fixaremos nesse embate, já
que o legislador constitucional os trata de maneira idêntica.33
Assim fica claro que os direitos fundamentais, tendo dado destaque ao direito
à igualdade devido a finalidade do trabalho em questão, desempenham papel de
grande importância na ordem jurídica de uma democracia, sendo impossível a
existência dessa sem a manutenção daqueles.
O mesmo raciocínio encontra respaldo nos ensinamentos de Alexandre de
Moraes
Na visão ocidental de democracia, governo pelo povo e limitação de poder

estão indissoluvelmente combinados. (...) O poder delegado pelo povo a
seus representantes, porém não é absoluto, conhecendo várias limitações,
inclusive com a previsão de direitos humanos fundamentais, do cidadão
34
relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado.
30
Impetus 2007.p.110.
31
MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. São Paulo:Saraiva 2008. p.257
32
p.60.
33
Ibidem. p. 269.
34
Ibidem. p. 60.
20
Por causa dessa eterna dependência entre a democracia e os direitos

fundamentais a preservação desses é indispensável com requisito para a própria
existência do Estado como conhecemos.
Alexandre de Moraes dispõe
A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significou

mera ununciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a
partir dos quais qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder
Judiciário para a concretização da democracia. Ressalta-se que a proteção
judicial é absolutamente indispensável para tornar efetiva aplicabilidade e o
respeito aos direitos humanos fundamentais previstos na Constituição
35
Federal e no ordenamento jurídico geral.
Também ressaltado por Afonso Arinos de Mello Franco
Não se pode separar o reconhecimento dos direitos individuais da

verdadeira democracia. Com efeito, a idéia democracia não se pode ser
desvinculada das suas origens cristãs e dos princípios que o Cristianismo
legou à cultura política humana: o valor transcendente da criatura, a
limitação do poder pelo Direito e a limitação do Direito pela justiça. Sem
36
respeito à pessoa humana não há justiça e sem justiça não há Direito.
A preservação dos direitos e garantias fundamentais, principalmente pelo

Estado, é a base na construção e na permanência de um verdadeiro Estado
Democrático de Direito.
35
p.60.
36
FRANCO, Afonso Arinos de Mello. Curso de direito constitucional brasileiro. Rio de Janeiro:
Forense, 1958. p. 188.
21
CAPÍTULO II - LEI MARIA DA PENHA E SEUS PRINCIPAIS ASPECTOS
2.1 . CONSIDERAÇÕES INICIAIS
O presente capítulo tem por objeto apresentar a Lei Maria da Penha, Lei nº.
11.340/2006, desde sua origem, em que condições foi gerada - como resposta à
evolução social e resposta também aos anseios de dias melhores para diversas
mulheres que sofriam dia após dia as mais variadas formas de violência, muitas
vezes agressões estas que eram respaldadas por lei. Agressões comumente
encontradas no seio social brasileiro, principalmente motivadas por fatores externos
que têm maculado as estruturas familiares, como por exemplo, o uso de bebidas
alcoólicas e de entorpecentes.
A nova mens legis, de forma clara e expressa, visa garantir a proteção de
apenas um segmento da sociedade, a mulher. Essa proteção especial da mulher
atende a uma política internacional contra a violência doméstica.
A edição da lei veio para o Estado buscar o alcance do previsto no artigo 226,
§8º, da Constituição da República, e cumprir com seus compromissos, assumidos no
cenário internacional de proteção dos direitos humanos, notadamente com a
ratificação da Convenção para a Erradicação de Todas as Formas de Discriminação
contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar
a Violência contra a Mulher.
Até 2006 o Brasil não dispunha de legislação específica a respeito da
violência contra a mulher, então, aplicavam-se as disposições contidas na Lei no
9.099 de 1995, tratando as agressões às mulheres como crimes de menor potencial
ofensivo.
Essa disciplina também gerou algumas críticas, alegou-se que sua aplicação
geraria confronto com o princípio da isonomia, trazido pela Constituição Federal de
1988. A isonomia formal ou a isonomia material que deve ser garantida e observada
(interrogação)
Muito ainda se discute acerca de sua viabilidade e conformidade com o
ordenamento pátrio. Sua inaplicabilidade estaria mitigando a real finalidade e
essência social da norma.
22
A lei em tela possui múltiplos institutos, mas será analisada sob a ótica de sua
constitucionalidade, indo de encontro com os princípios constitucionais, ressaltando-
se a isonomia ou igualdade, fundamental para a verificação da validade ou eficácia,
e segurança ou certeza da aplicação da norma jurídica, numa visão técnico-jurídica
do assunto.
Portanto, faz-se importante elucidar o tema.
Todos esses dados darão condições ao leitor de compreender o papel que a
Lei Maria da Penha tem desempenhado na sociedade brasileira atual e ainda o
capacitará para entender o paralelo que existe entre este novo diploma e a
Constituição Federal e os seus respectivos direitos e garantias fundamentais.
2.2 IMPORTÂNCIA
A condição da mulher nunca foi uma preocupação exclusivamente brasileira

sua dimensão foi aumentando geometricamente a partir de 1945 com a criação de
uma subcomissão para tratar da Condição da Mulher, na I Assembleia-geral da
ONU37.
O primeiro diploma legal a estabelecer os direitos essenciais à vida humana
foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948.
As pessoas passaram a ter reconhecidos os direitos mínimos, pelo menos
formalmente falando, pois diversos ramos da sociedade continuavam em situação
de total desigualdade por causa de raça, crença, gênero, entre outros aspectos
discriminatórios, inclusive as mulheres, mesmo essa carta trazendo como único
requisito para ser detentor desses direitos apenas a necessidade de ser humano,
contudo, do reconhecimento ao real usufruto desse direito há uma grande diferença.
37
Trajetória Da Luta Da Mulher. Disponível em:
<http://www.google.com.br/url?sa=t&source=web&ct=res&cd=2&url=http%3A%2F%2Fwww.icieg.cv%
2Fdownload.php%3F%26id%3D376&ei=u1SsSp_iHdeJtgfd_NWwCA&rct=j&q=Confer%C3%AAncia+
do+M%C3%A9xico+de+1974+mulher&usg=AFQjCNF5p41mJ4DKconF5yZcSzEDGiA2Lg.> Acessado
em 12 out. 2009.
23
Essa grande batalha enfrentada pelas mulheres resulta de anos de

submissão aos homens, ambos criados dentro de uma sociedade patriarcal. Alguns
autores se questionam de onde teria vindo essa cultura patriarcal
A pergunta que se impõe, por via de conseqüência, é como sociedades

adquiriram características fortemente patriarcais. Observe-se que no
Ocidente as mulheres vêem lutando desesperadamente por uma posição de
igualdade real, notadamente a partir da década de 60 do século XX
38
(destacam-se, ai, pensadoras do porte de Simon de Bevoir).
Em 1967 começa uma movimentação mais intensa em relação aos direitos

das mulheres. Nesse mesmo ano é aprovada a Declaração sobre a Eliminação da
Discriminação contra a Mulher39.
Em 1972 decide-se que o ano de 1975 será o Ano Internacional da Mulher e
nos 2 anos seguintes em cada conferência da ONU o papel da mulher tinha maior
destaque, tendo como exemplos a Conferência sobre Alimentação e a População
Mundial nas quais se ressaltou o papel indispensável destas nos rumos a serem
tomados.40
No ano de 1974 surge outro documento que marca toda essa evolução
feminista Declaração sobre a proteção da Mulher e da Criança em Estados de
Emergências e de Conflito Armado, e em 1975 ocorre a I Conferência Mundial das
Nações Unidas para as Mulheres - Ano Internacional da Mulher -, patrocinada pela
ONU, sediada no México, um grande marco na busca pela igualdade material entre
os gêneros, na qual ficaram estabelecidas metas a serem cumpridas dentro de um
determinado tempo com o objetivo de diminuir discriminação sobre a mulher.41
O Brasil também seguiu esses avanços ao ratificar a Convenção Contra
Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW- Convention on the
Elimination of All Forms of Discrimination against Women) em 1979. 42
38
FILHO, Altamiro de Araújo Lima. Lei Maria da Penha, Comentários a Lei de Violência
Doméstica e Familiar contra a Mulher. São Paulo: Mundo Jurídico, 2007. p. 21.
39
do+M%C3%A9xico+de+1974+mulher&usg=AFQjCNF5p41mJ4DKconF5yZcSzEDGiA2Lg>. Acessado
em 12 out. 2009.
40
Ibidem.
41
Ibidem.
42
Ibidem.
24
Já na década de 1980, o SOS-Mulher se consolidou de vez com o apoio de

diversos movimentos feministas como as Semanas das Mulheres ocorridas nos 2
anos anteriores, entre outros movimentos estaduais43.
Esse serviço foi precursor das Delegacias Especiais de Atendimento da
Mulher, que assim como seu antecessor, buscava facilitar e incentivar as denúncias
de maus tratos sofridos pelas mulheres, tendo sua primeira delegacia inaugurada
em São Paulo em 1985. 44
A nossa Carta Magna também expressaria sua preocupação com a luta
feminista
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à
segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos

45
desta Constituição; (grifo nosso)
Apesar de toda essa previsão legal, agora inclusive constitucional, e o

crescimento dos movimentos femininos a violência contra mulher continuava
normalmente, pois a cultura brasileira não a encarava como um tipo de violência que
deveria ser reprimida. Tratando como uma coisa comum da nossa sociedade e sem
solução.
Na mesma linha segue a Senhora Maria José Taube em seu artigo
Quebrando silêncios, construindo mudanças: o SOS/ Ação Mulher.
Apesar da crescente participação de mulheres na luta pelo bem-estar,

reiteravam-se valores tradicionais pela via das leis e dos ditados populares,
que enfatizavam a volta da mulher ao lar, desestimulando a participação
feminina nos problemas sociais e políticos que afetavam, indistintamente, a
vida na sociedade - "a última mulher que saiu da linha, o trem passou em
cima", "mulher pilota fogão", "se a mulher não sabe porque está apanhando,
o marido sabe porque está batendo", "em briga de marido e mulher, não se
deve meter a colher...". Outros reafirmavam a decantada fragilidade
43
Quebrando Silêncios, Construindo Mudanças. Disponível em:
<http://www.pagu.unicamp.br/files/colenc/ColEnc1/colenc.01.a11.pdf>. Acessado em 13 set. 2009.
44
do+M%C3%A9xico+de+1974+mulher&usg=AFQjCNF5p41mJ4DKconF5yZcSzEDGiA2Lg>. Acessado
em 12 set. 2009.
45
Presidência da República. Constituição Federativa de 1988. Disponível no site:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. acessado em 12 set.
2009.
25
feminina - "em mulher não se bate nem com uma flor...". No entanto, a
46
violência contra a Mulher corria solta.
Tão verdadeira era a pouca preocupação com esse tipo de violência que não
existia nenhum tipo de pesquisa sobre o assunto até 1988, quando foi feita pelo
IBGE a primeira pesquisa com dados sobre vitimização, em âmbito nacional, a qual
representou, durante muito tempo, a única referência disponível para qualquer
estudante da violência, ao lado dos dados de mortalidade do Sistema de Saúde.47
A violência doméstica no Brasil até esse momento não era vista como um
aspecto de segurança, e sim de um problema social e cultural. Característica essa
que enfraquecia seu combate. 48
Essa pesquisa mostrou que 63% das vítimas de violência no espaço
doméstico eram mulheres e em mais de 70% dos casos, o agressor era seu próprio
marido ou companheiro. A veiculação desses dados foi fundamental, naquele
momento, para revelar uma outra dimensão da violência e para desmistificar a
49
imagem da família, como um nicho de paz e harmonia. Mesmo com todas suas
falhas, ou melhor, sua falta de especificação sobre o agressor, foi considerada
essencial para conscientizar a sociedade da violência doméstica.
O grande marco nessa conscientização foi a pesquisa em 2000, A Mulher
Brasileira nos Espaços Públicos e Privados, que tivemos novas informações
nacionais, com algum nível de complexidade, a respeito da vitimização feminina,
dentro e fora do ambiente familiar. Contudo, apesar de produzir dados mais
aprofundados, essa pesquisa propiciou uma visão apenas parcial da violência
doméstica, na medida em que contemplou somente a perspectiva das vítimas
femininas.50
46
Quebrando Silêncios, Construindo Mudanças. Disponível em:
<http://www.pagu.unicamp.br/files/colenc/ColEnc1/colenc.01.a11.pdf>. Acessado em 13 set. 2009,
47
IBGE. Participação político-social (subtema: Justiça e vitimização). Suplemento da PNAD
1988. Amostra: 81.628 domicílios.
48
SOARES, Bárbara Musumeci. A Violência Doméstica E As Pesquisas De Vitimização,
Disponível em <http://copodeleite.rits.org.br/apc-aa-patriciagalvao/home/noticias.shtml?x=691>.
Acessado em 23 set. 2009.
49
Ibidem.
50
A Mulher Brasileira nos Espaços Públicos e Privados. Disponível no site:
<http://www.google.com.br/#hl=pt-
BR&source=hp&q=A+Mulher+Brasileira+nos+Espa%C3%A7os+P%C3%BAblicos+e+Privados&btnG=
Pesquisa+Google&meta=&aq=f&oq=A+Mulher+Brasileira+nos+Espa%C3%A7os+P%C3%BAblicos+e
+Privados&fp=57687b67342fd1b9>. Acessado em 23 set. 2009.
26
2.3 ALCANCE SOCIAL
A Lei Maria da Penha vem com uma natureza social, mesmo trazendo
inovações no campo penal, efetivar direitos básicos às mulheres e criar medidas de
assistência e de proteção, conforme seu próprio texto legal.
Art. 3o Serão asseguradas às mulheres as condições para o exercício

efetivo dos direitos à vida, à segurança, à saúde, à alimentação, à
educação, à cultura, à moradia, ao acesso à justiça, ao esporte, ao lazer, ao
trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência
51
familiar e comunitária.
Art. 1o Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência

doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da
Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as
Formas de Violência contra a Mulher, da Convenção Interamericana para
Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados
internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil; dispõe sobre
a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e
estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de
52
violência doméstica e familiar.
Esta lei surge com o intuito de diminuir os altos índices de violência doméstica
no Brasil, auferidos em 2006 números alarmantes como: a cada 16 segundos uma
mulher é agredida por seu companheiro e 70% das mulheres assassinadas foram
vítimas de seus próprios maridos, entre outros números alarmantes conforme quadro
a seguir:
- 25% das mulheres são vítimas de violência doméstica;
- 33% da população feminina admite já ter sofrido algum tipo de violência doméstica;
- Em 70% das ocorrências de violência doméstica contra a mulher, o agressor é marido

ou companheiro
- Os maridos são responsáveis por mais de 50% dos assassinatos de mulheres e, em

80% dos casos, o assassino alega defesa da honra
- 1,9% do PIB brasileiro é consumido no tratamento de vítimas da violência doméstica;
- 80% das mulheres que residem nas capitais e 63% das que residem no interior reagem
51
BRASIL. Planalto. Lei 11.340/06. Disponível no site <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acessado em 02 out. 2009.
52
Ibidem.
27
às agressões que sofrem;
- 11% das mulheres foram vítimas de violência durante a gravidez e 38% delas receberam
socos e pontapés na barriga;
- São registradas por ano 300 mil denúncias de violência doméstica.53

Fonte: Sobre número de denúncia de violência doméstica.
E mudar a situação de liderança no ranking de violência doméstica dentre 54
54
países.
Apesar dos dados que se tem notícia não serem precisos, já que esse tipo de
violência ocorre em ambientes íntimos da mulher e nem todas prestam queixa na
delegacia da mulher, porque não querem a prisão de seus companheiros
agressores.
O número de denúncias, pedidos de informação e relatos de violência à
Central de Atendimento à Mulher saltou de 204 mil para 269 mil entre 2007 e 2008,
um aumento de 32%.55
Esse aumento demonstra que a Lei está alcançando mais vítimas dessa
violência ou pelo menos despertando mais curiosidade.
Dessa mesma forma a ministra da Secretaria Especial de Políticas para as
Mulheres, Nilcéa Freire, expõe que a divulgação da Lei Maria da Penha foi a
principal responsável pelo crescimento das notificações.56
“A sociedade ficou mais atenta depois da Lei Maria da Penha. Esse é,
inclusive um dos maiores benefícios da lei: ter provocado essa discussão. Quando
se conhece a violência, mais gente busca informação e direitos”, relato da ministra
no programa Bom dia, Ministro, durante entrevista.57
A Lei Maria da Penha buscando amparar as vítimas de violência doméstica
conceitua e cita alguns tipos de violência.
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar

contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe
53
Sobre Números De Violência Doméstica. Disponível no site
<http://www.tudoagora.com.br/noticia/14280/Sobre-numero-de-denuncias-de-violencia-
domestica.html>. Acessado em 02 out. 2009.
54
Brasil É Campeão Da Violência Doméstica Num Ranking De 54 Países. Disponível no site
<http://www.actionaid.org.br/Portals/0/Releases/DireitoMulheres/Mulheres_2006.pdf>. Acessado em
02 out.2009.
55
<http://www.tudoagora.com.br/noticia/14280/Sobre-numero-de-denuncias-de-violencia-
domestica.html> Acessado em 02 out. 2009.
56
Ibidem.
57
Ibidem.
28
cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou

patrimonial:
I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de

convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas;
II - no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por

indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços
naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou

tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
o
Art. 7 São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre
outras:
I - a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua

integridade ou saúde corporal;
II - a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause

dano emocional e diminuição da auto-estima ou que lhe prejudique e
perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas
ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça,
constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância
constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, ridicularização,
exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe
cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III - a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a

presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada,
mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a
comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a
impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao
matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação,
chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de
seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure

retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos,
instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou
recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas
necessidades;
V - a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure

58
calúnia, difamação ou injúria.
Nesse primeiro artigo o legislador definiu dois tipos de violência doméstica

contra a mulher, a doméstica e a familiar. A primeira é aquela que a mulher sofre em
ambiente que costuma estar de caráter não transitório, a segunda se refere às
pessoas que costuma se relacionar.
Assim ensina o mestre Altomiro de Araûjo Lima Filho,
58
BRASIL. Planalto. Lei 11340/06. Disponível no site <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
29
Segundo o texto unidade doméstica é o lugar de convívio (de

relacionamento) permanente (estável, contínuo, constante) de pessoas,
ligadas pelo vínculo familiar ou não, e se incluem as pessoas
esporadicamente agregadas.(...) a)familiares (ascendentes, descendentes,
adotados e afins), companheiros (ligados por união estável ou vínculo civil);
b) hóspedes e visitantes; e c) agregados (onde se incluem os empregados,
59
estáveis ou temporários).
O ensinamento desse mestre deixa bem clara a possibilidade de estar no pólo

ativo da agressão qualquer um que tenha uma certa relação com a vítima não
precisando assim uma casamento para configurar um caso amparado pela Lei Maria
da Penha, podendo ser um namorado, um amigo ou qualquer outro que faça parte
do seu convívio.
Outro artigo já vem de maneira mais específica tratar quais tipos de violência
a mulher está sujeita, deixando o campo de atuação da Lei muito mais abrangente
do que apenas o sofrimento físico, de simples percepção.
Entre as várias espécies citadas nesse artigo a psicológica é a que merece
maior destaque, pois está intimamente ligada às condutas machistas, que não são
reprovadas pelo ponto vista comum do cidadão brasileiro, pois muitas vezes podem
ser encaradas como picuinhas de casais e por eles devem ser resolvidas, “em briga
de marido e mulher ninguém mete a colher”.
O mesmo mestre explica a violência pscicológica
(...) é descrita como qualquer conduta causadora de dano emocional

(pertubação do espírito, alteração psicológica penosa ante fato inesperado)
e da qual decorra alternativamente: a) redução do amor próprio por
prejudicar e pertubar o pleno desenvolvimento; b) degradação, isto é,
aviltamento, rebaixamento; c) controle de ações (domínio, fiscalização de
atos), comportamentos (condutas, procedimentos), crenças (convicções
60
íntimas) e decisões (resoluções, deliberações).
Ressalta ainda, o mesmo autor, que a conduta causadora de um dos danos

emocionais citados deve implicar necessariamente, também de forma alternativa, em
1) ameaça, anuncio de mal injusto e grave, através de palavra oral ou, ainda, por
qualquer outro meio simbólico; 2) constrangimento, tolhimento do livre exercício do
gozo da liberdade pessoal; 3) humilhação (rebaixamento moral); 4) manipulação; 5)
isolamento (segregação, imposição de solidão); 6) espreita contínua; 7) perseguição
contumaz; 8) ofensa; 9) chantagem; 10) ridicularização; 11)aproveitamento da boa-
59
FILHO. Altamiro de Araújo Lima. Lei Maria da Penha Comentada. São Paulo: Mundo Jurídico,
2007, p. 46.
60
Ibidem.
30
fé; 12) limitação do direito de ir e vir e por último qualquer meio que gere prejuízo à
saúde psicológica.61
É de grande importância especificar o que seria essa violência, porque um
leitor inexperiente poderia achar que a lei estaria tratando de crimes como calúnia,
difamação e injúria. Esse crimes foram classificados em violência moral no inciso (v).
Apesar de alguns equívocos do legislador no uso de termo aditivo (e) quando
deveria ser usado um alternativo (ou) a Lei Maria da Penha62, nos incisos em
comento busca redirecionar a cultura brasileira no sentido que a mulher se
fundamente na referida lei para não se sujeitar mais a esses abusos, mesmo não
trazendo nenhuma novidade para o aspecto jurídico, já que essas violências já
deveriam ser reprimidas por irem de encontro a outras leis penais.
A Lei fixa como sujeito passivo a mulher em todo seu texto, mas o que cabe
destacar que esta não firma como sujeito ativo do crime apenas o homem, mas sim
o companheiro ou companheira agressor, amparando assim também as relações
homo afetivas, como pode se notar no seguinte artigo:
Art. 5º, parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo

63
independem de orientação sexual. (grifo nosso)
Deverá ser traçada uma política pública com participação de todos os entes
federativos, essa ordem, que parte dessa Lei, tem por objetivo demonstrar que o fim
da violência contra mulher deve ser alvo em comum de todos, pois o problema
também é nacional.64
As mudanças no âmbito penal possibilitam que agressores sejam presos em
flagrante ou tenham sua prisão preventiva decretada. Acabam as penas pecuniárias
em que os agressores eram condenados ao pagamento de multas ou cestas básicas
que normalmente não tinha nenhum peso punitivo, já que era revestido ao agressor,
pois a vítima da agressão não se separava.65
61
FILHO. Altamiro de Araújo Lima. Lei Maria da Penha Comentada. São Paulo: Mundo Jurídico,
2007, p. 34.
62
Ibidem.
63
64
Ibidem.
65
Lei Maria da Penha: das discussões à aprovação de uma proposta concreta de combate à
violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível no site
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8764&p=1>. Acessado em 04 out. 2009.
31
A pena de detenção dos crimes de violência doméstica triplicou: era de seis

meses a um ano e saltou para três meses a três anos e os agressores deixaram de
ter o benefício da Lei n. 9.099/95.66
A competência jurisdicional será fixada conforme opção da vítima, podendo
ser o local de seu domicílio, de sua residência, do lugar do fato do crime ou do
domicílio do agressor.
A renúncia nas ações penais públicas condicionadas à representação poderá
ocorrer, desde que a vítima a formalize perante a autoridade judiciária em audiência
própria e desde que ocorra antes do recebimento da denúncia, ouvido o Ministério
Público.67
Também foram previstas medidas protetivas de urgência, de maneira apenas
exemplificativas, que ficarão a cargo da autoridade judiciária decidir, como
suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão
competente, nos termos da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003; afastamento
do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida; proibição de determinadas
condutas, entre outras.68
Fica claro que o legislador buscou de todas as formas possíveis amparar a
vítima da violência doméstica quando for mulher.
2.4 PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS FUNDAMENTAIS
A Lei Maria da Penha, em seu art.6°, coloca a violência contra a mulher como
uma forma de violação dos direitos humanos.
Sua intenção com isso é estabelecer como prioridade para o Estado o devido
combate à essa violência e dar mais seriedade ao assunto. Colocando no mesmo
patamar dos direitos previstos na Declaração Universal dos Direitos Humanos.
66
Lei Maria da Penha: das discussões à aprovação de uma proposta concreta de combate à
violência doméstica e familiar contra a mulher. Disponível no site
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8764&p=1>. Acessado em 04 out. 2009..
67
Ibidem.
68
Ibidem.
32
Direitos esses que assumiram um caráter maior que de simples normas

passaram a possuir atuação principiológica que alicerçavam sistemas jurídicos em
todo o mundo com um nítido caráter dedutivo, partindo do pensamento geral até
chegar naquele mais particular.69
A menção de tal nobre documento cabe, já que foi a partir desse que se
formalizou entre os Estados Democráticos de Direito a necessidade de garantir não
apenas a vida ao cidadão, mas também a dignidade da pessoa humana.70
E não existe princípio que retrate mais a luta dos direitos da mulher que esse,
pois tal princípio é o marco da “despatrimonialização e despersonalização de
institutos coisificados de direito civil, humanizando as relações jurídicas de direito
privado”.71
E se alguém entende como é ser um objeto ou um patrimônio é a mulher que
vive em sociedade patriarcal e machista como a nossa, daí a grande intenção de
transformar o combate à violência contra mulher em um princípio a ser seguido e
constantemente lembrado.
Porém dentre as características de princípio, critério informador do
ordenamento jurídico; critério de interpretação; critério de integração (art.4 da LICC);
critério limitativo do exercício de direitos subjetivos, este último nos chama
atenção no aspecto de saber limitar o direito de cada um para que todos possam
viver em sociedade pacificamente.72
Daí surge o princípio da igualdade tão apregoado em sociedade livres,
consagrado no texto da nossa Carta Magna:
Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos

73
desta Constituição; (grifo nosso)
69
SOUZA, Luiz Antônio de. Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher. Lei 11.340/2006. São
Paulo: Método 2008. p. 33.
70
p.61.
71
DIAS, Maria Berenice. Manual Do Direito Das Famílias. São Paulo: Revista dos Tribunais p.60.
72
73
33
A partir desse princípio busca-se limitar os direitos e estabelecer as

obrigações com um tratamento igual. Como se estabelece essa igualdade já que a
singularidade e as diferenças são características permanentes do ser humano.
34
Capítulo III - DO QUESTIONAMENTO SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA
LEI MARIA DA PENHA
3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Este capítulo tem por objetivo tratar a Lei Maria da Penha sobre o enfoque de
conformidade ou não com as regras estabelecidas na Constituição Federal,
especificamente apresentando ao leitor seus aspectos constitucionais e
inconstitucionais.
Também trará uma nova possibilidade de controle constitucional sobre a lei
em questão, Inconstitucionalidade Progressiva, figura esta do controle de
constitucionalidade que tem se caracterizado como meio termo entre a
constitucionalidade plena e inconstitucionalidade absoluta.
Por fim, vem expor os aspectos doutrinários que envolvem a presente Lei,
3.2 ASPECTOS CONSTITUCIONAIS
Assim como toda norma para vigorar em um sistema jurídico, a Lei Maria da
Penha deve ser colocada na balança constitucional para que seja verificada se está
em equilíbrio com a Carta Magna vigente de onde tira sua validade.
Utilizaremos como conceito de constituição o mesmo conceito utilizado por
José Afonso da Silva
A constituição é algo que tem, como forma, um complexo de normas

(escritas ou costumeiras); como conteúdo, a conduta humana motivada
pelas relações sociais (econômicas, políticas religiosas, etc.); como fim, a
realização dos valores que apontam para o existir da comunidade; e;
35
finalmente, como causa criadora e recriadora, o poder que emana do

74
povo.
Segundo Hans Kelsen a norma para ser válida deve se apoiar em uma norma
superior
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no

mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção
escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua
unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a
validade de uma norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção,
por seu turno, é determinada por outra, e assim por diante, até abicar
finalmente na norma fundamental–pressuposta. A norma fundamental
hipotética, nestes termos – é, portanto, o fundamento de validade último que
75
constitui a unidade desta interconexão criadora.
Como já citado no presente trabalho, esse equilíbrio é medido por meio do

controle de constitucionalidade que se firma na hierarquia das normas, com a
supremacia da constituição, representada pela pirâmide de Kelsen.
Conforme Canotilho esse controle é essencial para garantir a supremacia
constitucional sobre as demais normas
O Estado Constitucional democrático ficaria incompleto e enfraquecido se

não assegurasse um mínimo de garantias e de sanções: garantias de
observância, estabilidade e preservação das normas constitucionais,
sanções contra atos dos órgãos de soberania e de outros não conformes
com a constituição. A idéia de proteção, defesa, tutela ou garantia da ordem
constitucional tem como antecedente a idéia de defesa do Estado, que, num
sentido amplo e global, se pode definir como o complexo de institutos,
garantias e medidas destinadas a defender e proteger, interna e
externamente, a existência jurídica e fática do Estado. Desta forma, o objeto
de defesa não é pura e simplesmente a defesa do Estado e sim da forma de
76
Estado tal como ela é constitucionalmente formada.
Esse controle faz-se de extrema importância, pois este serve como filtro para
impedir abusos muitas vezes discriminatórios como o caso em foco, no qual se
questiona a possibilidade de se fazer diferença entre os sexos com o intuito de
tornar a diferença entre o gênero menor.
Entende assim também o mestre Zeno Veloso, que o controle de
constitucionalidade "serve também como barreira para os excessos, abusos e
74
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 41. Disponível no site
<http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/612/A-Supremacia-da-Constituicao-e-o-Controle-de-
Constitucionalidade> acessado em 06 out.2009.
75
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. p. 246. Disponível no site
Constitucionalidade> acessado em 06 out. 2009.
76
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional. p. 969. Disponível no site
Constitucionalidade> acessado em 06 out. 2009.
36
desvios de poder, garantindo as liberdades públicas, a cidadania, os direitos e

garantias fundamentais.” 77
Por isso é de fundamental importância estabelecer os aspectos
constitucionais e inconstitucionais da Lei Maria da Penha.
3.2.1 POSTURAS REFERENTES À CONSTITUCIONALIDADE
A Lei 11.340/2006 veio a inaugurar um microssistema jurídico em favor da

mulher, veio somar-se ao sistema jurídico pátrio, assim como fizeram os diplomas de
proteção às crianças e aos adolescentes (Lei nº. 8.069/1990), de proteção aos
idosos (Lei nº. 10.741/2003), aos deficientes físicos (Lei nº. 10.098/2000, entre
outras). 78
Essa legislação traz em seu bojo o intuito de dar a efetividade tão almejada
pelo constituinte originário ao que conhecemos como princípio da isonomia,
enunciado no artigo 5º, caput, da Magna Carta.
O autor Luiz Antônio de Souza acentua três fatores que se fazem necessários
para a abordagem desse aspecto de plena adequação constitucional sob o foco da
isonomia de gêneros, quais sejam, os aspectos sociológico, teleológico e
axiológico.79
O sociológico se funda no fato de que as agressões causadas às mulheres
ultrapassam o plano privado e adquirem proporções públicas. A condição de mulher
traz consigo certa vulnerabilidade social, como vem se verificando ao longo dos
anos por meio de estatísticas que relatam a quantidade de vítimas femininas de
agressões físicas, na esfera doméstica.
77
VELOSO, Zeno. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade. p. 19. Disponível no site
Constitucionalidade> acessado em 06 out.2009.
78
79
Ibidem, p. 63.
37
Por esse motivo, tornar-se-ia ainda mais desproporcional a ausência de

norma protetiva às mulheres ou que a proteção fosse direcionada a homens, pois o
legislador busca, com a existência dessa Lei, a isonomia material. 80
Sob prisma teleológico, é de fácil verificação que a Lei Maria da Penha teve
sua finalidade normativa concretizada ao alcançar a efetividade no trato das mais
diversas relações familiares. 81
A Lei Maria da Penha está em perfeita harmonia com a Constituição e veio
em um momento muito adequado, para cumprir o texto constitucional, com base no
artigo 226, § 8º que prevê a possibilidade de criação, por parte do Estado, de meios
de assistência á família e de mecanismos que possam coibir a violência no âmbito
de suas relações.
E também efetivar a previsão legal da Convenção Interamericana para
prevenir, punir e erradicar a violência contra a mulher e a Convenção sobre a
Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher, como indicado no
próprio preâmbulo da aludida norma, das quais o Brasil é signatário.
Já o aspecto axiológico diz respeito à valoração, menciona a manutenção ou
não do princípio da igualdade. Esse, não sendo absoluto, permite a harmonização
dos princípios com intenção de fazer equânimes valores como a liberdade, a
igualdade e a verdade.
Dessa forma, deve-se levar em consideração que a igualdade, por ora
descrita, é valorada de acordo com cada situação e deve ser medida e referenciada
com demais valores que permeiam o ordenamento, mas não gerando, com isso, sua
inaplicabilidade ou inoperância.82
O mestre, ainda se apóia na exposição de motivos da Lei, em seu item 12,
mencionando que
(...) o respeito à igualdade está a exigir, portanto, uma lei específica que dê
proteção e dignidade às mulheres vítimas de violência doméstica. (...) Os
direitos à vida, à saúde e à integridade física das mulheres são violados
quando um membro da família tira vantagem de sua força física ou posição
de autoridade para infligir maus-tratos físicos, sexuais, morais e
83
psicológicos.
80
81
Ibidem.
82
SOUZA, Luiz Antônio de. Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher. Lei 11.340/2006.
São Paulo: Método 2008. p. 65
83
Ibidem.
38
Além disso, há que se destacar que a própria Constituição traz como objetivo
fundamental da República, em seu artigo 3º, inciso IV
“promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor,

84
idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
Esse dispositivo trata da igualdade formal, mas de que valeria apenas a

normatização se não pudesse ser aplicada aos casos concretos? Portanto, a Lei
Maria da Penha deve ser analisada sob a ótica da igualdade material, como o
mestre Alexandre de Moraes sabidamente explica
“A correta interpretação desse dispositivo torna inaceitável a utilização do

discrímen sexo, sempre que o mesmo seja eleito com o propósito de
desnivelar materialmente o homem da mulher; aceitando-o, porém, quando
a finalidade pretendida for atenuar os desníveis. Conseqüentemente, além
de tratamentos diferenciados entre homens e mulheres previstos pela
própria constituição (arts.7°, XVIII e XIX; 40, §1°; 143, §§1° e 2°; 201, §7°),
poderá a legislação infraconstitucional pretender atenuar os desníveis
85
de tratamento em razão do sexo.” (grifo nosso)
Logo, pode-se extrair desse dispositivo legal que válida será a exteriorização
estatal, por meio de legislações, quando a intenção for possibilitar a melhoria de
determinada classe sem, contudo, deixar outras em detrimento.
Conforme ensinamento de Silvia Pimentel e Flávia Piovensan a Lei Maria da
Penha efetivar essa melhoria evitando uma inconstitucionalidade pela sua ausência
[...] que afrontava a Convenção sobre Todas as Formas de Discriminação

contra as Mulheres – a Convenção CEDAW da ONU, ratificada pelo Brasil
em 1984 e sua Recomendação Geral 19, de 1992, que reconhecem a
natureza particular da violência dirigida contra a mulher, porque é mulher ou
porque a afeta desproporcionalmente. Esta omissão afrontava também a
Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência
contra a Mulher – a “Convenção de Belém do Pará” – ratificada pelo Brasil
em 1995. Note-se que, diversamente de várias dezenas de países do
mundo e de dezessete países da América Latina, o Brasil até 2006 não
dispunha de legislação específica a respeito da violência contra a mulher.
Até então aplicava-se a Lei 9099/95, que instituiu os Juizados Especiais
Criminais (JECrim) para tratar especificamente das infrações penais de
menor potencial ofensivo e que, nos casos de violência contra a mulher,
implicava naturalização deste padrão de violência, reforçando a hierarquia
86
entre os gêneros e a subsequente vulnerabilidade feminina.
84
BRASIL. Presidência da República. Constituição Federativa de 1988. Disponível no site:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm. Acessado em 10/10/2009.
85
p.34.
86
PIMENTEL, Silvia; PIOVESAN, Flávia. Lei Maria da Penha: inconstitucional não é a lei, mas a
ausência dela. Disponível no site:
39
Assim, torna-se legítima a aplicação da Lei em comento ao tentar conceder às

mulheres um tratamento diferenciado em conseqüência da realidade social que se
inserem.
Tentou-se corrigir as disparidades sociais vivenciadas pelas mulheres da
sociedade contemporânea, pois são essas as maiores vítimas de agressões
doméstica e familiar.
As mesmas autoras ainda dispõem
(...) a "Lei Maria da Penha", ao enfrentar a violência que de forma

desproporcional acomete tantas mulheres, é instrumento de concretização
da igualdade material entre homens e mulheres, conferindo efetividade à
vontade constitucional, inspirada em princípios éticos compensatórios.
Atente-se que a Constituição dispõe do dever do Estado de criar
mecanismos para coibir a violência no âmbito das relações familiares (artigo
226, parágrafo 8o). Inconstitucional não é a Lei Maria da Penha, mas a
87
ausência dela.
Dessa maneira, torna-se insuficiente a afirmação apenas da igualdade formal.

Não se deve desconsiderar as distorções socialmente vivenciadas, pois isso
afrontaria justamente os objetivos visados pela Constituição Federal. Além do que, a
doutrina entende que é perfeitamente cabível esse entendimento quando a intenção
for atenuar distorções, desproporcionalidades.
Para alcançar o real objetivo visado pelo legislador originário, é de
fundamental importância que se leve em consideração a igualdade material, a qual
busca, concretamente, a redução das desigualdades existentes, ainda que seja por
meio de uma suposta “discriminação” autorizada por lei.
Portanto, a doutrina majoritária vem entendendo que este supedâneo legal
deve ser levado em consideração por conta não somente de obediência ao princípio
da igualdade, mas também por tornar a dignidade da mulher um vetor de respeito
também para os demais princípios com ela relacionados. 88
<http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sepm/noticias/ultimas_noticias/not_artigo_flavia
_silvia/view?searchterm=convenção%20interamericana%20para%20prevenir,%20punir%20e%20erra
dicar%20a%20violência%20contra%20a%20mulher>.Acesso em: 10/10/09.
87
PIMENTEL, Silvia; PIOVESAN, Flávia. Lei Maria da Penha: inconstitucional não é a lei, mas a
ausência dela. Disponível no site:
<http://www.presidencia.gov.br/estrutura_presidencia/sepm/noticias/ultimas_noticias/not_artigo_flavia
_silvia/view?searchterm=convenção%20interamericana%20para%20prevenir,%20punir%20e%20erra
dicar%20a%20violência%20contra%20a%20mulher>.Acesso em: 15 out. 2008.
88
FILHO, Altamiro de Araújo Lima. Lei Maria da Penha. São Paulo: Mundo Jurídico, 2007, p. 89.
40
Destarte, esse discurso abordado acerca da proteção da mulher que é

vitimada em âmbito doméstico e familiar veio para resguardar e respeitar o direito de
diferenciação e não para desigualar. Não se trata aqui de promoção de
desigualdades arbitrárias ou não autorizadas pela legislação, mas sim de
reconhecer na mulher um sujeito de direitos, uma pessoa humana em que se possa
expressar a dignidade que lhe inerente.
Outro aspecto que vem sendo amplamente discutido se situa no plano do
artigo 33 da Lei, o qual é o único dispositivo do Título VI, que diz respeito à matéria
de organização judiciária.Determina o acúmulo das competências criminal e cível
para conhecer e julgar as causas decorrentes da prática de violência doméstica e
familiar contra mulheres por meio das já existentes Varas Criminais enquanto não
forem criados Juizados Especiais especificamente para isso. 89
Segundo o artigo 96, I, d,da Constituição
“Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
d) propor a criação de novas varas judiciárias;”
Ainda que sob a alegação de que a competência para propor a criação de

novas varas judiciais é da Constituição Federal, esse argumento, segundo boa parte
da doutrina, não constitui óbice para que a Lei de Organização Judiciária venha
disciplinar essa matéria de maneira própria.
Seria apenas uma maneira de se preencher uma lacuna na legislação com
caráter meramente integrador. 90
Por fim, o artigo 41 da Lei também não chega ao palco da
o
inconstitucionalidade. De acordo com esse dispositivo, não se aplica a Lei n 9.099,
de 26 de setembro de 1995 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar
contra a mulher, qualquer que seja a pena prevista. 91
O próprio comando da Constituição, no artigo 98, I não foi afrontado pela Lei
Maria da Penha, pois prevê a criação de Juizados para julgarem as infrações penais
91
Paulo: Método 2008. p. 65
89
FILHO, Altamiro de Araújo Lima. Lei Maria da Penha. São Paulo: Mundo Jurídico, 2007, p. 89.
90
91
BRASIL. Presidência da República. Lei n° 11.340/2006. Disponível no site:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em 02 out. 2009.
41
de menor potencial ofensivo (aquelas em que a pena máxima cominada não

ultrapasse 2 anos) e, os delitos por violência contra as mulheres não são, de forma
alguma, assim tratados pela Lei nº. 11.340/06. 92
Assim, caso ocorram violências doméstica e familiar contra pessoas do
gênero feminino, como bem acentua Maria Berenice Dias, não se aplicarão os
dispositivos da Lei nº. 9099/95, pois são institutos despenalizadores, 93 o que poderia
cair na impunidade e, conseqüentemente, feriria a dignidade da pessoa humana e
demais princípios com ela relacionados.
A par dessas considerações, verifica-se que compete aos Estados a proteção
e o gozo dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, que
costumeiramente é concretizado por meio da adição de normas de direitos humanos
fundamentais pelas legislações internas estatais, e também pela criação de
mecanismos e microssistemas que tornem possível sua eficácia.
Portanto, a corrente majoritária demonstra que:
a) Faz-se extremamente necessária a concreção da igualdade material por

parte do Estado sem, contudo haver arbitrariedade no trato diferenciando.
É, pois, exatamente o que faz o artigo 1° da Lei, a igualação material entre
os gêneros feminino e masculino.
b) As mulheres devem receber esse tratamento específico por serem,
historicamente, desprivilegiadas e fragilizadas socialmente, por comporem
uma minoria que, ao longo dos anos tem sobrevivido à dominação
masculina sobre a sociedade;
c) Ainda não havendo um número estatístico absoluto, resta comprovado que
mulheres são as maiores vítimas de agressões em âmbito doméstico e
familiar.
Outro aspecto de relevo é que se discute acerca do artigo 226,§8º da CF/88,

quando diz que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um
92
Paulo: Método2008. p. 71.
93
BERENICE DIAS, Maria. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da lei n° 11.340/2006
de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Revista dos Tribunais,
p.57.
42
dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações.”
A natureza dessa norma é de eficácia plena - em alguns aspectos, e limitada
– em outros, senão vejamos:
Segundo Luiz Antônio de Sousa, essa diretriz
(...) previu a criação de mecanismos de proteção à violência familiar, dentre

eles a edição de diploma legal que conferisse eficácia plena para as
relações insubsistentes diante da aplicação de analogia de outras normas,
94
costumes e princípios gerais do direito.
No que diz respeito à eficácia programada que deveria ser extensiva a todos
os membros que compõem a família e às suas respectivas relações, ainda
acrescenta o mesmo mestre que
(...) o legislador (...) optou por atender parcialmente a eficácia programada

(...) e editou lei protetiva tão-somente da mulher (...) o que não impede
edição de novas leis (...) que abarquem os demais integrantes e as relações
95
familiares correspondentes,(...).
Dessa forma, não há falar de impossibilidade de serem editadas novas

normas, desde que as mesmas também tenham os fundamentos retro-mencionados,
quais sejam o sociológico, o axiológico, bem como o teleológico.
Ressalte-se ainda que, embora pareça ter o legislador estendido a
normatização para além dos limites fixados na Magna Carta, é mister que se
reconheça que o texto constitucional é uno e tem como primado básico a dignidade
da pessoa humana. Dessa forma, está essa extensão apoiada por mais dispositivos,
por exemplo, o artigo 5º, inciso XLI, ao dispor que qualquer discriminação atentatória
aos direitos e liberdades fundamentais será punida por lei. 96
O preclaro autor Luiz Antônio afirma
Assim, a extensão traduzida pela LVM deve ser tida por constitucional e
atende não só o artigo 226 da Constituição Federal, mas também a todos os
94
95
Ibidem.
96
43
outros dispositivos, que de uma ou de outra maneira tutelam direitos

97
fundamentais da mulher.
E ainda esclarece que, o ordenamento jurídico estaria engessado a toda

tutela inovadora se assim não fosse entendido, com uma única ressalva: matéria
penal, que não poderá ser aplicada se seu conteúdo for mais gravoso ou limitar
liberdades públicas e direitos fundamentais por conta do princípio da legalidade:
Em não se tratando de matéria penal, todavia, será possível aplicar-se

98
todo o espectro protetivo contido na LVM para os demais vulneráveis.
(grifo nosso)
No artigo 4º da Lei 11.340/06, vem disposto que ao se interpretá-la, os fins

sociais a que ela se destina é que deverão ser considerados e, especialmente as
peculiaridades das mulheres que se encontrem em situação de violência doméstica
e familiar.
Portanto, como diz o mestre acima citado: “A LVM instaura, de maneira
definitiva, a vulnerabilidade da mulher, o que importa em considerar que toda a
interpretação e aplicação devem ser feitas sob esse paradigma.” 99
Sumaya Saady Morhy Pereira, citada pela ilustre Maria Berenice Dias
acrescenta: “Assim, indiscutível sua constitucionalidade, devemos concentrar
esforços para garantir sua operacionalidade”. 100
Portanto, não existe nenhum óbice para justificar a não aplicação da Lei Maria
da Penha sob o argumento que é inconstitucional pelo desrespeito ao princípio da
isonomia material, muito pelo contrário.
3.2.2 POSTURAS REFERENTES À INCONSTITUCIONALIDADE
A Lei Maria da Penha tem sido considerada inconstitucional por alguns

operadores do direito sob o argumento que viola frontalmente a nossa Carta Magna
97
Ibidem.
98
99
Ibidem.
100
BERENICE DIAS, Maria. A Lei Maria da Penha na Justiça: a efetividade da lei n° 11.340/2006
de combate à violência doméstica e familiar contra a mulher. São Paulo: Revista dos Tribunais,
p.57.
44
quanto ao princípio da isonomia, que está distribuído ao longo do texto constitucional

tais como:
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações
internacionais pelos seguintes princípios:
V - igualdade entre os Estados; (igualdade nas relações internacionais)
VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo; (igualdade racial)
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos
desta Constituição; (igualdade de gênero)
VIII - ninguém será privado de direitos por motivo de crença religiosa ou de
convicção filosófica ou política, salvo se as invocar para eximir-se de
obrigação legal a todos imposta e recusar-se a cumprir prestação
alternativa, fixada em lei; (igualdade religiosa e de convicção filosófica)
XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção; (igualdade jurisdicional)
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social: (igualdades trabalhistas)
XXX - proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de
critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
XXXI - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios
de admissão do trabalhador portador de deficiência;
XXXII - proibição de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou
entre os profissionais respectivos;
XXXIV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso.
Art. 19. É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos

Municípios:
III - criar distinções entre brasileiros ou preferências entre si. (igualdade na
organização política)
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes

da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte: (igualdade na Administração Pública)
I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros
que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos
estrangeiros, na forma da lei;
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é

vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em
situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação
profissional ou função por eles exercida, independentemente da
denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos; (igualdade
101
tributária)
Mais especificamente, já no 1° art. da referida Lei 11.340/06, a igualdade dos

gêneros é afrontada da seguinte maneira
101
BRASIL. Planalto. Constituição Federal. Disponível no site:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acessado em 15
out.2009.
45
Art. 1°: Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência
doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8° do art. 226 da
a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher;
e estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação
102
de violência doméstica e familiar.
Pois bem, da forma que a lei trata, parece só existirem vítimas de violência
doméstica apenas pessoas do sexo feminino, o que é uma inverdade. Toda lei,
como norma jurídica, deve buscar a generalidade e a abstração, alcançando a todos
que se encaixem em determinada conduta, principalmente no caso da referida lei
que possui características penais.
Noberto Bobbio leciona que as normas gerais
(...) são “universais em relação aos destinatários”, e abstratas, “universais

em relação à ação”, observando que tais requisitos têm origem ideológica,
do ideal de justiça de igualdade dos homens, e seriam formadores da
103
“norma justa”. (grifo nosso)
O ilustre professor Damásio de Jesus104 também ensina “Na generalidade, “a

norma atua para todas as pessoas”, erga omnes. É abstrata e impessoal, por se
dirigir a fatos futuros e não apenas a um indivíduo”.
Fernando Capez105 também se manifesta sobre o assunto “A generalidade
relaciona-se à “eficácia erga omnes, dirigindo-se a todos”; a impessoalidade,
“dirigem-se impessoal e indistintamente a todos”.
Por isso, quando esta estabelece que só mulheres podem integrar o pólo
passivo dos crimes praticados em ambiente doméstico ou familiar, ignorando
aqueles sujeitos do sexo masculino que sofrem as mesmas agressões de suas
companheiras, entendendo aqui ambos os sexos nesta posição de convivente, a lei
se torna discriminatória.
Coaduna da mesma idéia Valter Foleto Santin, Promotor de Justiça em São
Paulo, Doutor em Processo e Professor do programa de Mestrado em Ciências
Jurídicas da FUNDINOPI, em seu artigo Igualdade Constitucional na Violência
Doméstica,
102
BRASIL. Presidência da República. Lei n° 11.340/2006. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em 15 out. 2009.
103
BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 2ª ed., Bauru: Edipro, 2003. p. 180/181.
104
JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 20ª ed., São Paulo: Saraiva, 1997, 1 v. p 17/19.
105
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 7ª ed., São Paulo: Saraiva, 2004, v.1.p.32.
46
(...) a pretexto de proteger a mulher, numa pseudopostura “politicamente

correta”, a nova legislação é visivelmente discriminatória no tratamento de
homem e mulher, ao prever sanções a uma das partes do gênero humano,
o homem, pessoa do sexo masculino, e proteção especial à outra
componente humana, a mulher, pessoa do sexo feminino, sem
reciprocidade, transformando o homem num cidadão de segunda categoria
em relação ao sistema de proteção contra a violência doméstica, ao
proteger especialmente a mulher, numa aparente formação de casta
106
feminina.
É claro que, a quantidade de mulheres que sofre agressão é superior à dos

homens que são agredidos, até mesmo por questões culturais que revelavam a
força masculina como sinônimo de masculinidade, porém, a lei deve ser usada para
reprimir a violência e não como fator de modificação cultural, como tem sido
utilizada, para punir os atos machistas.
O mesmo autor ainda dispõe
É notório que a maioria dos crimes envolve pessoa do sexo masculino.

Também a violência doméstica geralmente reflete agressão de homem
contra mulher, esta normalmente mais frágil fisicamente, mas também
ocorre o contrário. Porém, o direito não pode fornecer tratamento
diferenciado a um ou outro sexo, mas sim prevenir e reprimir a violência
doméstica em desfavor de todos os membros familiares e não apenas de
107
um dos seus componentes, a mulher.
O caso usado como problema jurídico para demonstrar a clara afronta ao

texto constitucional é a punição do pai que tem um casal de filhos menores de idade,
quando aquele agride a menina, responderá pela Lei Maria da Penha, ou seja sem
qualquer benefício da lei 9099/95, porém quando o mesmo agride o menino,
igualmente desprotegido, terá todos os benefícios desta lei.
Daí o grande questionamento sobre a constitucionalidade, pois a lei deveria
prever a conduta independente do gênero do agente, assim como outras leis que
abrem mão de sua generalidade para tratar especificamente de um determinado
grupo, como os idosos ou o Estatuto da Criança e do Adolescente, todas normas
que utilizam de termos que abrangem ambos os sexos.
Perfila desse entendimento o mesmo mestre
A sanção deve ser igual ao agressor masculino ou feminino. A proteção e

repressão devem ser dirigidas a todos, com a utilização de termos como
“cônjuge” ou “convivente” ou “familiar” ou equivalentes, observando que são
adequados os termos como “criança”, “adolescente” ou “idoso”, comuns de
106
Igualdade Constitucional na Violência Doméstica. Disponível no site:
< http://www.apmp.com.br/juridico/santin/artigos/art_igualdade.htm >Acessado em 15 out.2009.
107
Ibidem.
47
dois gêneros, para expressão legislativa de outros diplomas legislativos,

como o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), e o Estatuto
do Idoso (Lei 10.741/2003). Os termos “mulher” e “homem” são
discriminatórios, como seria criança do sexo feminino, ou idoso do sexo
feminino, se houvesse a proteção maior a jovem e idoso do sexo feminino,
pela simples condição sexual, na linha apontada pela Lei 11.340.
Entretanto, a palavra “homem”, empregada em textos normativos, é comum
de dois gêneros e tradicionalmente interpretada como “homem e ou mulher”
em relação aos direitos e obrigações normativos, com aplicação aos dois
108
sexos.
Para que cesse tal conflito constitucional, deve-se mudar o termo “mulher” e
colocar qualquer termo que possa ter aplicação para ambos os gêneros ou ampliar a
interpretação de mulher para que alcance homem também, assim como é usada a
palavra homem que historicamente representa todos os gêneros.
O respeitável autor continua a esclarecer
Portanto, para que a nova legislação esteja de acordo com os princípios

constitucionais da igualdade, da isonomia entre pessoas de sexos
diferentes e de cônjuges e até a dignidade da pessoa humana, o gênero
“mulher” previsto na legislação deve ser alterado para outro termo comum
de dois gêneros, como cônjuge ou convivente ou coabitante ou familiar. A
repressão à violência doméstica deve ser em favor de todos os membros,
inclusive o homem, pessoa do sexo masculino.
Uma outra solução seria a interpretação da palavra “mulher” como “cônjuge”

ou como “mulher e homem”, sob pena de inconstitucionalidade, pois a
normatização privilegia apenas uma categoria humana, a mulher, e traz
109
ônus legais à categoria do homem, pessoa do sexo masculino.
E, por tudo isso, cabe ao legislador rever essa colocação para que seja
sanado esse vício constitucional.
Mais uma vez, a referida Lei causou polêmica ao dispor, em seu texto, sob a
inaplicabilidade da Lei 9.099/95.
Com isso, a mens legis proibiu toda e qualquer possibilidade de se aplicar ao
agressor, os benefícios trazidos por essa legislação, desde que sejam preenchidos
os requisitos objetivos previstos no art. 5º, incisos, I, II, e III da norma protetiva da
mulher. 110
Contudo, a Magna Carta trouxe em seu artigo 98, inciso I, a seguinte redação
108
Igualdade Constitucional na Violência Doméstica. Disponível no site:
< http://www.apmp.com.br/juridico/santin/artigos/art_igualdade.htm >Acessado em 15 out.2009.
109
Ibidem.
110
Art. 41 da L. 11340 - Inconstitucional. Disponível no site:
<http://promotordejustica.blogspot.com/2007/03/art-41-da-l-11340-inconstitucional.html> Acesso em
13 out. 2009.
48
Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos,

competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas
cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial
ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas
hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por
111
turmas de juízes de primeiro grau.
Assim, quando do advento da Lei 9.099/95, o legislador consagrou o crime de

menor potencial ofensivo (consideram-se os crimes a que a lei comine pena máxima
não superior a 02 anos, ou multa) em seu artigo 61.
Entretanto, alega-se que esse tipo de determinação de infração foi uma
ordem constitucional que não poderia ser abolida pela Lei Maria da Penha, ainda
que preenchidos os seus requisitos.
Deve-se considerar que
Portanto, a infração de menor potencial ofensivo foi e é uma determinação

constitucional, além de constituir-se também como um direito e garantia
constitucional do cidadão em face do Estado, razão pela qual não é licito
ao legislador infraconstitucional violar a norma constitucional, a qual
ocupa o status superior, abolindo-se o conceito de infração de menor
potencial ofensivo, quando este vier a ocorrer nas hipóteses do art. 5º da Lei
112
11340/06. (grifo nosso)
Nesse patamar, surge mais um embate, agora com relação ao artigo 41 da lei
protetiva de mulher:
Pela interpretação trazida pelo art. 41 da Lei 9099/95, a implementação do

Juizado de Violência Doméstica ab-rogou o tradicional conceito de infração
de menor potencial ofensivo, quando na verdade deveria apenas vedar a
aplicabilidade dos institutos despenalizadores trazidos pela lei dos Juizados
Especiais, tais como a composição dos danos civis, transação, a suspensão
condicional do processo, o que em nada infringiria a Constituição, já que o
próprio constituinte originário delegou ao legislador ordinário a prerrogativa
de estabelecer quais as hipóteses de incidência ou não dos citados
113
institutos.
Assim, há quem diga que são igualmente feridos princípios constitucionais da

isonomia e da proporcionalidade e que todas as disposições da Lei 9.099 devem ser
aplicadas, como é o caso do Promotor Rômulo de Andrade Moreira,
111
BRASIL. Planalto. Constituição Federal. Disponível no site:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constitui%C3%A7ao.htm>. Acessado em 13
out.2009.
112
Art. 41 da L. 11340 - Inconstitucional. Disponível no site:
<http://promotordejustica.blogspot.com/2007/03/art-41-da-l-11340-inconstitucional.html>.Acesso em
13 out. 2009.
113
Ibidem.
49
Assim, para nós, se a infração penal praticada for um crime de menor

potencial ofensivo (o art. 41 não se refere às contravenções penais) devem
ser aplicadas todas as medidas despenalizadoras previstas na Lei n.º
9.099/95 (composição civil dos danos, transação penal e suspensão
condicional do processo), além da medida “descarcerizadora” do art. 69
(Termo Circunstanciado e não lavratura do auto de prisão em flagrante,
caso o autor do fato comprometa-se a comparecer ao Juizado Especial
114
Criminal).
(...) Evidentemente que o princípio da proporcionalidade não foi observado,

o que torna inválida esta norma (...), apesar de vigente.
3.3. A QUESTÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE PROGRESSIVA
Para se compreender o que é Inconstitucionalidade Progressiva é de

fundamental importância entender que a garantia da Constituição repousa em um
juízo de conformidade ou desconformidade de seus institutos face às demais
normas.
É importante verificar se determinado ato normativo é contrário ou não à
Carta Magna e, se contrário, torná-lo ineficaz, anulá-lo ou nulificá-lo.
A partir de tal disposição, o princípio da supremacia da constituição denota o
caráter norteador da Carta Magna sobre as demais normas em uma posição
verticalizada na qual as normas inferiores, ou na base da pirâmide kelsiana, têm sua
validade apenas se conforme com aquela.
115
Coaduna com essa idéia o mestre José Afonso da Silva “as normas de
grau inferior somente valerão se forem compatíveis com as de grau superior, que é a
constituição. As que não forem compatíveis com elas são inválidas, pois a
incompatibilidade vertical resolve-se em favor das normas de grau mais elevado,
que funcionam como fundamento de validade das inferiores.”
Este controle constitucional poderá ser exercido tanto de forma difusa pelos
órgãos judicantes - cada magistrado pode deixar de aplicar, ao caso concreto que
lhe for submetido, uma determinada norma jurídica, quando a repute viciada de
114
MOREIRA, Rômulo de Andrade. A Lei Maria da Penha e suas inconstitucionalidades (II).
Disponível no site: <http://promotordejustica.blogspot.com/2007/03/art-41-da-l-11340-
inconstitucional.html>. Acesso em 13 out. 2009.
115
JOSÉ AFONSO DA SILVA, op.cit. p. 49.
50
inconstitucionalidade; quanto de forma concentrada pelo STF, segundo a qual só

pode analisar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, determinado órgão.
Segundo a lição de Mauro Cappelletti,
No que concerne, então, ao aspecto ´subjetivo´ ou ´orgânico´, podem se

distinguir, segundo uma terminologia já bem conhecida, dois grandes tipos
de sistemas de controle judicial da legitimidade constitucional das leis:
o ´sistema difuso´, isto é, aquele em que o poder de controle pertence a
todos os órgãos judiciários de um dado ordenamento jurídico, que o
exercitam incidentalmente, na ocasião da decisão das causas de sua
competência; e o ´sistema concentrado´, em que o poder de controle se
116
concentra, ao contrário, em um único órgão judiciário"
3.3.1 ASPECTOS DOUTRINÁRIOS
Dentre as possibilidades de análise das normas quanto à sua

constitucionalidade, além da verificação se constitucional ou não, o STF em uma
atitude de caráter eminentemente político-social e fazendo o uso do direito
comparado europeu efetivou em nosso sistema jurídico uma nova alternativa como
ressalta o professor Vicente Paulo117 em artigo publicado no site do Ponto dos
Concursos “Entre nós, o Supremo Tribunal Federal tem, freqüentemente, enfrentado
essa situação, ao amparo da doutrina européia, quando - diante de um estágio
intermediário, de caráter transitório, entre a situação de constitucionalidade e o
estado de inconstitucionalidade – reconhece a existência da “lei ainda
constitucional”.
Dentre os vários conceitos utilizados pela doutrina para caracterizar o
presente tipo de inconstitucionalidade, faz-se mister citar os seguintes:
116
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no Direito
Comparado. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 2ª ed., 1999. Disponível no site:
<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/1505/SUPREMACIA_DA_CONSTITUICAO> Acesso em
01 out. 2009.
117
PAULO, Vicente. A problemática da lei ainda constitucional (inconstitucionalidade
progressiva). Disponível no site <www.pontodosconcursos.com.br>. Acesso em 19.04.2009.
51
Segundo Luciano Dalvi118 “é a inconstitucionalidade que decorre da situação

evolutiva de uma lei que, com o passar do tempo, transforma sua natureza
constitucional em inconstitucional.”
Conforme preceitua Vicente Paulo119 “O fenômeno jurídico da “lei ainda
constitucional” representa um estágio intermediário, entre a constitucionalidade e a
inconstitucionalidade, em que o Poder Judiciário reconhece que determinada lei é
“ainda constitucional” – mas que caminha em direção à inconstitucionalidade, em
face de uma mudança da realidade fática.”
Com base nessas conceituações, fica claro que em textos legais
infraconstitucionais, de forma excepcional, expressamente contrários à Constituição,
mas com uma importância social muito significativa, sua supressão do ordenamento
acarretaria uma lesão maior à sociedade do que sua permanência, ainda que em
desconformidade com o texto constitucional.
Para uma melhor visualização da presente questão teórica, expõem-se os
seguintes casos concretos.
a. O Código Civil de 1916 – tornava nulo o casamento de mulher que não
era virgem. Com o passar do tempo, essa norma foi se tornando inconstitucional por
motivos fáticos;
b. Fidelidade Partidária – a recente apreciação pelo STF da resolução do

TSE que instituía a fidelidade partidária, ou seja, que o mandato era do partido, foi
entendida como de inconstitucionalidade progressiva por ser constitucional enquanto
o Congresso Nacional, que é o competente para legislar sobre a matéria em
questão, se mantiver omisso120.
c. Segundo o Art. 100, CPC - É competente o foro: I - da residência da

mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e
para a anulação de casamento. A doutrina e a jurisprudência têm entendido a
prerrogativa de foro da mulher como de inconstitucionalidade progressiva, pois tal
norma só permanecerá constitucional enquanto essa não obtiver igualdade material.
118
DALVI, Luciano. Curso de direito constitucional, 2007, cit. p.236.
119
progressiva). Disponível no site <www.pontodosconcursos.com.br>. Acesso em 19.04.2009
120
ALMEIDA, Patrícia Donati de. STF reconhece a constitucionalidade da Resolução do TSE
sobre fidelidade partidária. Disponível no site
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008111317314164>. Acesso em 20 set. 2009.
52
Em todos os casos expostos, fica claro que o lapso temporal é característica

fundamental na correta aplicação de determinado discurso legal.
3.3.2 Requisito temporal
O STF que, anteriormente, adotava posições tradicionais, totalmente

pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, assentou entendimento de um
meio termo, o qual se trata de normas de constitucionalidade imperfeita ou estágio
intermediário entre total constitucionalidade e absoluta inconstitucionalidade,
devendo-se ressaltar que a característica que fundamenta este caráter transitório é
ligada a uma motivação social em que visa à proteção de um direito maior da
coletividade em mitigação do caráter absoluto da Constituição.
Tal entendimento viu-se confirmado diversas vezes pelo Egrégio Tribunal:
“Assim, a lei em causa será constitucional enquanto a

Defensoria Pública, concretamente, não estiver organizada com a
estrutura que lhe possibilite atuar em posição de igualdade com O
Ministério Público, tornando-se inconstitucional, porém, quando essa
circunstancia de fato não mais verificar” (voto: Ministro Moreira Alves,
prazo em dobro para recurso concedido ás Defensorias Públicas, § 5º do
121
artigo 5º, Lei 1.060/1950.).grifo nosso
“No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao

Ministério Público pelo artigo 68, C. Pr. Penal – constituindo modalidade de
assistência judiciária – deve reputar-se transferida para a Defensoria
Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde
e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do artigo 134 da
própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que- na
União ou em cada Estado considerado -, se implemente essa condição de
viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o artigo
68, do C. Pr. Penal será considerado ainda vigente: é o caso do estado de
São Paulo, como decidiu o Plenário RE 135.328.” (RE147.776-8,Rel.
122
Sepúlveda Pertence,Lex- JSTF, 238-390)
Assim, o STF em busca da Justiça real tem muitas vezes, em detrimento da

justiça processual, porém com o devido respeito ao princípio da segurança jurídica e
ao da supremacia constitucional, adiado a declaração de inconstitucionalidade para
garantir um equilíbrio maior em medidas eminentemente desiguais (possibilidade de
121
Supremo Tribunal Federal. Voto: Min. Moreira Alves, prazo em dobro para recurso concedido ás
Defensorias Públicas, § 5º do artigo 5º, Lei 1.060/1950. EMENTA.
122
Supremo Tribunal Federal. RE 147.776-8, Rel. Sepúlveda Pertence, Lex- JSTF, 238-390.
EMENTA.
53
iniciativa do MP) ou em resposta a uma necessidade maior da sociedade (fidelidade

partidária123 em resposta ao clamor público que se sentia traído por ter votado
acreditando na filosofia de determinado partido e o eleito simplesmente mudava de
partido a seu bel prazer, esquecendo sua posição de representante político de uma
coletividade).
Poderia ser uma solução para a Ação Declaratória de Constitucionalidade n°
19, que foi proposta perante o Supremo Tribunal Federal no final de 2007 pelo
Presidente da República, através do Advogado-Geral da União124.
Que tem por objetivo uniformizar a aplicação constitucional dessa lei em todo
o país, por meio da alegação da inconstitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41, mas
neste último tópico abordaremos apenas sobre o 1º que feriria o princípio da
isonomia.
o
Art. 1 Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violência
o
doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8 do art. 226 da
a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; e
estabelece medidas de assistência e proteção às mulheres em situação de
125
violência doméstica e familiar.
Este tipo de controle de constitucionalidade deixa claro que aplicação da

norma constitucional ainda que prevista para ser de maneira imediata, não
corresponde à questão fática, pois a sociedade se movimenta em uma velocidade
diferente marcada ao longo da história na formação de novos costumes e
esquecimento de outros. Toda essa evolução faz parte da mobilidade social e das
transformações culturais ao longo dos anos.
O ministro do Supremo Tribunal Federal Sepúlveda Pertence já firmou o
seguinte entendimento
A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a
constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade da lei com
123
ALMEIDA, Patrícia Donati de. STF reconhece a constitucionalidade da Resolução do TSE
sobre fidelidade partidária disponível em
<http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008111317314164>. Acesso em 20 set. 2009.
124
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Declaratória de Constitucionalidade n°19. Relator:
Ministro Marco Aurélio. p. 1. Disponível em:
<http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADCN&s1=19&processo=19>.
Acesso em:13 out. 2009.
125
BRASIL. Presidência da República. Lei n° 11.340/2006. Diário oficial da União, publicado em
08.08.2006. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-
2006/2006/Lei/L11340.htm>. Acesso em: 14 out. 2009.
54
fulminante eficácia ex tunc faz abstração da evidência de que a

implementação de uma nova ordem constitucional não é fato instantâneo,
mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da
constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de
eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações na realidade
fáctica que a viabilizem. (STF, 1ª TURMA, RE 147.776/SP, DJU de
126
19/06/98, P.9.) (grifo nosso)
A violência doméstica contra mulher tem sido gravemente marcada na

sociedade brasileira como algo inerente a nossa cultura, muito mais motivada pelo
desejo do homem de se manter soberano no lar e manter a mulher como sua
propriedade do que por causa de álcool ou drogas em geral.
Porém a cultura tem mudado de forma acelerada na conquista do espaço
feminino de igualdade frente ao homem, em questão de alguns anos, os gêneros já
estarão em condição de igualdade não cabendo mais a aplicação da Lei Maria da
Penha de forma singular em relação à mulher.
Assim tendo por base a existência de desigualdade histórica entre o homem e
a mulher e a necessidade de um lapso temporal para efetivamente igualarem os
gêneros, por isso deverá ser julgada como um caso de Inconstitucionalidade
Progressiva, pois nesses casos onde se espera uma adaptação da sociedade para
que possa ter a retirada da legislação, já que o caráter temporal da referida lei se
baseia na mudança cultural da forma que é vista a mulher no ambiente familiar.
126
BERNARDES, Juliano Taveira. Novas perspectivas do controle da omissão inconstitucional
no Direito brasileiro . Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 539, 28 dez. 2004. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6126>. Acesso em: 18 out. 2009.
55
CONCLUSÃO
O presente trabalho demonstrou o funcionamento do sistema constitucional

brasileiro de forma geral apresentando o principio da supremacia da constituição
como característica de sistemas que possuem constituição rígida.
Diante disso, só é possível estabelecer tal hierarquia entre as normas,
constitucional e as demais, quando o processo legislativo de elaboração da
constituição é especial ou mais rigoroso que o das outras.
Porque se não houvesse qualquer tratamento diferenciado na criação das
normas infraconstitucionais e a própria constituição, não caberia aqui se falar em
supremacia, pois o trâmite legislativo seria igual.
Mas, a partir da existência de uma constituição rígida com processo legislativo
mais rigoroso, estabelecido pelo poder constituinte originário, os princípios e as
demais normas programáticas previstas no próprio texto constitucional tomam
proporção de pilar que sustenta e norteia todo o crescimento do ordenamento
infraconstitucional.
Daí o sentido da implantação da pirâmide de Kelsen, que prima pelo
estabelecimento da constituição como norma superior de uma nação, em que todas
as demais devem respeitá-la.
Para garantir a efetividade de tal escalonamento de leis e o devido respeito à
constituição, o poder constituinte originário criou meios de controle sobre as normas,
classificadas pelo período em que ocorrem, preventivo ou repressivo, ou por quem
tem legitimidade para fazê-lo.
Tratou da necessidade de controle de constitucionalidade como meio de
manter a supremacia constitucional, tanto de forma difusa como concentrada.
Uma exercida pelos juízes de forma incidental durante o processo e outra
pelo próprio Supremo Tribunal Federal, cabendo nesse último o destaque da
interposição de Ação Direta de Inconstitucionalidade e Ação Declaratória de
Constitucionalidade.
Sempre tendo como foco a importância de garantir ao cidadão a plena
aplicação dos direitos e garantias fundamentais, estes que são limites-dever do
poder estatal, abrangendo aqui não apenas os estabelecidos no texto constitucional.
56
O trabalho tentou demonstrar como é importante o controle de

constitucionalidade para garantir o exercício dos direitos e garantias previstos na
constituição ou com status constitucional, já que a Constituição tem uma supremacia
formal e, a partir disso, deve ter um peso maior em sua execução.
Então traçou-se uma linha do temo sobre o surgimento da Lei Maria da Penha
como evolução de toda luta pelo direito das mulheres e das conquistas feministas
até a chegada da lei 11340/06.
Começando em 1945 com uma subcomissão para tratar da Condição da
Mulher, na I Assembleia-geral da ONU, depois com a criação da Declaração
Universal dos Direitos Humanos de 1948 que estendia os direitos fundamentais a
todas as pessoas humanas, isso incluindo o direito das mulheres por isso se tornou
um marco histórico nas lutas feministas como o primeiro dispositivo legal a tratar dos
direitos das mulheres, mesmo que de forma não específica.
Em 1967 é aprovada a Declaração sobre a Eliminação da Discriminação
contra a Mulher e em 1975 é declarado o Ano Internacional da Mulher e já em 1979
Convenção Contra Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (CEDAW-
Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination against Women).
Logo o próprio direito pátrio também seguiu a linha de alcançar todos os
cidadãos com os direitos e garantias fundamentais, em 1988, estabeleceu no texto
constitucional o princípio da isonomia, pondo em destaque a igualdade entre os
gêneros.
Porém com toda essa previsão constitucional a cultura machista brasileira não
sofreu grandes alterações, conforme ficou comprovado por números da estatística
em pesquisa divulgada no artigo “A Mulher Brasileira nos Espaços Públicos e
Privados”, realizada em 2000, que mostrou que 63% das vítimas de violência no
espaço doméstico eram mulheres e em mais de 70% dos casos, o agressor era seu
convivente.
E observou-se também que a maior motivação das agressões se originavam
de uma cultura familiar hierarquizada com posturas de total submissão e de
coisificação da mulher, algumas vezes respaldadas e sem nenhuma reprovação
social.
Com isso ficou evidente a necessidade de uma legislação que amparasse as
vítimas de tais violências domésticas ou familiares tendo como ponto máximo o caso
da cearense Maria da Penha Maia Fernandes que sobreviveu a duas tentativas de
57
homicídio por parte de seu marido que só foi condenado 19 anos depois das
agressões que te deixaram paraplégica, permanecendo apenas 2 anos preso e
depois respondendo em liberdade. Assim recorreu ao Comitê Latino Americano e do
Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher recorrer a Comissão Interamericana
dos Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos, o qual condenou o
governo brasileiro a pagar uma indenização e recomendou a uma reforma em nossa
legislação que acabasse com a impunidade por violência contra a mulher.
Depois da criação da Lei Maria da Penha, com esse nome para a
homenagear, aumentou a preocupação com a proteção dos direitos humanos
fundamentais, pois a referida lei só amparava às mulheres vítimas desse tipo de
violência, enquanto homens na mesma situação continuavam sem proteção.
Então mesmo criando uma lei com claro tratamento desigual na busca da
igualdade se permitiu dar as costas a uma minoria, os homens que apanham, e foi
levantado o questionamento de até onde vai o limite para se desrespeitar ou
flexibilizar o princípio da isonomia com leis com natureza de ações afirmativas.
Em seguida colocou-se a Lei Maria da Penha perante a Constituição para que
fosse finalmente enfrentado o caráter constitucional dessa lei.
Em um primeiro momento apresenta-se os aspectos constitucionais,
principalmente relacionados ao desrespeito ao princípio da isonomia entre os
gêneros, porém se contra argumenta que a aplicação cega da lei ou totalmente
formal apenas evidenciariam os abismos já existentes entre aqueles que se
encontram em posição desigual.
Procurou demonstrar que a referida lei só busca efetivar a isonomia material
marcada pela primazia da realidade e muitas vezes em “aparente conflito” com a
isonomia formal, tendo como argumento fundamental tratar os iguais de forma igual
e os desiguais na medida de sua desigualdade, conforme ensinamento aristotélico.
Depois foram apontados os aspectos inconstitucionais com argumento
principal na afirmação da clara inconstitucionalidade de uma norma
infraconstitucional estabelecer desigualdade, mesmo que na busca uma igualdade
real, se a própria Constituição já ordenava tal igualdade entre os gêneros.
Argumentou ainda que o legislador ao confeccionar a lei em questão foi infeliz
em alguns trechos, pois a criação dela aparenta ter sido muito mais com um caráter
meramente político do que com um fim técnico legislativo.
58
Pois como possui um caráter penal deveria tentar permanecer com requisitos
essenciais ao bom funcionamento desse tipo de norma, como a generalidade,
diverso daquilo que ocorre na Lei Maria da Penha que tomou uma postura de
singularidade, pois direciona os seus destinatários, que é típica das ações
afirmativas, marcadas por sua função social de utilizar a potencialidade de tratar de
forma diferente que só é permitida a norma fazê-lo.
Mas o que aumenta o debate é que diferente de outras normas como o
Estatuto do Idoso ou da Criança e do Adolescente o termo utilizado exclui um dos
gêneros, o que não acontece nos diplomas citados, que o coloca de total
desamparo.
Por causa desse embate, é apresentado por derradeiro uma forma
diferenciada de julgamento sobre a constitucionalidade da Lei Maria da Penha que
será enfrentada na verificação pelo Supremo Tribunal Federal (STF) da Ação
Declaratória de Constitucionalidade n° 19/2007, conhecida como
Inconstitucionalidade Progressiva.
Esse nova forma de enquadramento à Constituição vigente, caracteriza-se
pela relativização da inconstitucionalidade, pois altera posição antes totalmente
radical de plena constitucionalidade ou inconstitucionalidade absoluta, hoje o STF
com uma postura social acaba por estabelecer que determinadas normas devem
permanecer vigentes, ainda que flagrantemente inconstitucionais, por causa da sua
importância social e reconhecendo que sua retirada do ordenamento causaria maior
dano do que sua permanecia em aparente conflito com o texto Constitucional.
E, por fim, apresenta a Inconstitucionalidade Progressiva que poderia ser a
solução para a uniformização interpretativa em todo o país sobre a
constitucionalidade da Lei Maria da Penha, mas por enquanto é só uma hipótese
que ficará em aberto até o julgamento da referida ADCON nº 19/2007.
Diante o exposto fica clara a necessidade de manter a Lei Maria da Penha em
plena vigência, porém é de fundamental importância que cesse o conflito existente,
no aspecto interpretativo nos juízos pátrios, por meio de um posicionamento do STF
que poderia, sem sombra de dúvida, considerar a presente Lei um caso de
Inconstitucionalidade Progressiva, hipótese utilizada para declarar
inconstitucionalidade sem declarar nulidade da norma.
59
REFERÊNCIAS
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uma proposta concreta de combate à violência doméstica e familiar contra a
mulher. Disponível no site <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8764&p=1>
. Acessado em 04 out. 2009
BASTOS, Celso 1988, p.425 apud TAVARES, André Ramos. Curso de direito
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BOBBIO, Norberto. Teoria da norma jurídica. 2ª ed., Bauru: Edipro, 2003.
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PRÓ-REITORIA DE GRADUAÇÃO

TRABALHO DE CONCLUSÃO DE CURSO

Autor: Hilquias Nunes Silva

Orientador: Prof. Márcio José de Magalhães Almeida

Monografia apresentada à Banca

Orientador: Doutor Márcio José de

Monografia apresentada à Banca

Aprovado pelos membros da banca examinadora em / / , com menção

Monografia de conclusão do curso de Bacharelado em Direito sobre a Lei

Palavras-chave: violência doméstica; direitos humanos da mulher; supremacia da

2. LEI MARIA DA PENHA E SEUS PRINCIPAIS ASPECTOS ................................ 21

3. DO QUESTIONAMENTOS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI

O presente trabalho tem como finalidade direcionar o leitor a uma diferenciada

permanência em desrespeito ao caráter absoluto da Constituição, daí a importância

CAPÍTULO I – ASPECTOS GERAIS SOBRE A INCONSTITUCIONALIDADE

1.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente capítulo tem por objetivo esclarecer o que é inconstitucionalidade

Para se compreender o que é constitucionalidade é de fundamental

(...) pedra angular em que assenta o edifício do moderno direito político”,

normas fundamentais de Estado e só nisso se notará sua superioridade em

Não existe, pois uma pretensão de completude (Anspruch der Lücken-

A partir de tal disposição, compreende-se que as lacunas deixadas pelo poder

(...) as normas de grau inferior somente valerão se forem compatíveis com a

Também com essa mesma idéia, expressa André Ramos Tavares:

"A partir do momento em que a comunidade fixa seus princípios, seus

Portanto, compreende-se como norma constitucional aquela que está

O controle de constitucionalidade configura-se, portanto, como garantia de

Cabe ressaltar que o ato ou norma inconstitucional devem ser originários de

(...) cumpre advertir que os conceitos de constitucionalidade ou

Da mesma forma confirma Canotilho: "inconstitucional é toda lei que viola os

1.3 NECESSIDADE DE CONTROLE

Este controle de constitucionalidade tem por objetivo garantir o respeito ao

(...) conseqüência importante da rigidez constitucional (e mais diretamente

rígida é possível a realização do controle de constitucionalidade das leis da

Também apóia esse ensinamento o mestre Alexandre de Moraes:

A idéia de intersecção entre controle de constitucionalidade e constituições

Como a rigidez da constituição se origina de um processo legislativo

Por sua vez, a Constituição não é um documento de disposições rígidas,

Por isso a grande necessidade do controle de constitucionalidade, porque se

Konrad Hesse fala ainda sobre a necessidade de haver a efetiva obediência

questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se

"A noção de uma Constituição como fundamento último de validade jurídica,

Dessa forma, a Constituição teria sua aplicação irremediavelmente perdida se

Controlar a constitucionalidade de ato normativo significa impedir a

fundamento do controle, nestas, é o de que nenhum ato normativo - que

Da rigidez constitucional resulta a superioridade da lei constitucional,

Estes mecanismos serão exercidos tanto de forma difusa pelos órgãos

O sistema de controle jurisdicional dos atos normativos é realizado pelo

O controle verifica também se a inconstitucionalidade é formal ou material. Tal

Costuma-se proceder à distinção entre inconstitucionalidade formal e

A inconstitucionalidade ligada ao aspecto formal se revelará pela

O mesmo mestre ensina que os vícios ligados a materialidade das normas

Constituição em sentido material é o conjunto de normas cujo conteúdo seja

Os direitos e as garantias fundamentais, como o destacado, possuem seu

(...) do ponto de vista material, a Constituição é o conjunto de normas

1.4 PRESERVAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS

A dignidade da pessoa humana como fundamento da República

Alexandre de Moraes faz referência à mesma obrigação do Estado em

A dignidade é um valor espiritual e moral inerente a pessoa, que se

Os mesmos mestres ressaltam a dualidade deste princípio e o apontam como

A dignidade da pessoa humana assenta-se no reconhecimento de duas

São vários os valores constitucionais que decorrem diretamente da idéia de