Maysa Cristina Conceiçãode Lima TCCGraduacao 2015

Pró-Reitoria Acadêmica
Escola de DireitoDO INSTITUTO DA

A (IN) CONSTITUCIONALIDADE
Curso de Direito
REINCIDÊNCIA PENAL
Trabalho de Conclusão de Curso
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO...........................................................................................................................
CAPÍTULO I...............................................................................................................................
1 REINCIDÊNCIA...........................................................................................................
1.1 CONCEITO......................................................................................................................
1.2 HISTÓRICO.....................................................................................................................
1.2.1 Origem..........................................................................................................................
1.2.2 Reincidência na legislação brasileira.........................................................................
A1.2.2.1
(IN) Código Penal de 1830.................................................................................................
CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA
1.2.2.2 Código Penal de 1890.................................................................................................
1.2.2.3 Código Penal deREINCIDÊNCIA PENAL
1940 ................................................................................................
1.2.2.4 Lei n° 6.416, de 25 de maio de 1977 .........................................................................
1.2.2.5 Lei n° 7.209 de 11 de julho de 1984 e Lei n° 9.714 de 25 de novembro de 1998......
1.2.3 Reincidência no direito comparado............................................................................
1.3 CLASSIFICAÇÃO...........................................................................................................
1.3.1 Reincidência específica e genérica.............................................................................
1.3.1.1 Específica....................................................................................................................
1.3.1.2 Genérica......................................................................................................................
1.3.2 Reincidência real e ficta..............................................................................................
1.3.2.1 Real ..............................aa..............................................................................................
Autora: Maysa Cristina Conceição de Lima
1.3.2.2 Ficta............................................................................................................................
1.4 FUNDAMENTOS DO Orientador: AUMENTO DA PENA Edilberto
COM BASEMartins NA REINCIDÊNCIA.. de Oliveira
1.5 EFEITOS DA REINCIDÊNCIA......................................................................................
1.6 TEMPORARIEDADE DA REINCIDÊNCIA.................................................................
CAPÍTULO II
1 ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL....................................
MAYSA CRISTINA CONCEIÇÃO DE LIMA
Brasília - DF
2015
MAYSA CRISTINA CONCEIÇÃO DE LIMA
A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA PENAL
Monografia apresentada ao curso de graduação

em Direito da Universidade Católica de
Brasília, como requisito parcial para obtenção
do Título de Bacharel em Direito.
Orientador: Edilberto Martins de Oliveira
Brasília
2015
Monografia de autoria de Maysa Cristina Conceição de Lima, intitulada “A (IN)
CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA PENAL”, apresentada
como requisito parcial para a obtenção do grau de bacharel em Direito da Universidade
Católica de Brasília, em 07 de dezembro de 2015, defendida perante a banca examinadora
assinada abaixo, obtendo como resultado:
[ ] Aprovado [ ] Reprovado
Nota ___________
___________________________________________________
Prof. Edilberto Martins de Oliveira
Orientador
Direito - UCB
___________________________________________________
Profª. Jane de Oliveira Rabelo
Direito - UCB
___________________________________________________
Prof. Manoel Aguimon Pereira Rocha
Direito - UCB
Brasília
2015
Aos meus pais, que representam a base da
minha existência e a minha maior motivação
para lutar pelos meus sonhos. A eles dedico
tudo o que fui, o que sou e o que ainda posso
ser.
AGRADECIMENTOS
Agradeço, primeiramente, a Deus, por fornecer o combustível que alimenta os meus

sonhos e por ser viga mestra em minha vida. Sem Ele nada sou!
Ao meu professor e orientador, Edilberto Martins de Oliveira, pelos ensinamentos que,
com presteza, foram a mim repassados, por proporcionar momentos de grande aprendizado,
por envidar esforços em dar vida ao meu trabalho e, principalmente, por ser exemplo de
dedicação e ofício de ensinar.
Aos meus pais, irmãs, avós, madrinha e demais familiares, por todo o apoio prestado e
confiança em mim depositada.
Aos meus amigos e colegas, pela troca de ricas experiências e memoráveis momentos,
e, de um modo especial, a Roniester Lucas Pereira, pessoa íntegra e de uma bondade
irrefutável, quem muito me ensinou e incentivou.
E, por fim, meus sinceros agradecimentos a esta instituição de ensino e seus grandes
mestres, referenciais de vida e de carreira.
“Sempre vimos boas leis, que fizeram com que
uma pequena república crescesse,
transformarem-se depois num peso para ela,
depois de grande.”
Montesquieu
RESUMO
LIMA, Maysa Cristina Conceição de. A (in) constitucionalidade do instituto da

reincidência penal. 2015. 50 f. Monografia (Graduação em Direito) - Escola de Direito,
Universidade Católica de Brasília, Brasília, 2015.
Discorre-se, no presente trabalho, sobre a inconstitucionalidade material do instituto da

reincidência penal. Esse instituto está presente em nosso ordenamento desde o Código
Criminal do Império e até hoje é objeto de diversas discussões. A questão já chegou ao
Supremo Tribunal Federal algumas vezes e, no RE 453.000, foi reconhecido o leading case da
matéria. A vertente doutrinária que advoga a inconstitucionalidade da recidiva afirma que a
sua consideração como circunstância agravante afronta cabalmente o estado democrático de
direito, por violação a diversos princípios constitucionais, notadamente o da culpabilidade, a
humanização, a proporcionalidade e a individualização das penas, bem como o ne bis in idem.
A Suprema Corte, por sua vez, entende que o instituto não desrespeita qualquer norma
fundamental e é meio necessário para combater a delinquência. Mas o estudo de cada um
desses princípios deixa claro que a consideração da recidiva não é compatível com a
Constituição da República, já que contém traços de direito penal do autor, teoria que deve ser
abolida em um estado que se proclama democrático e de direito. Trata-se de medida
desumana, desproporcional e ineficaz para a individualização da pena, além de castigar a
pessoa do infrator por uma conduta que já foi objeto de condenação anterior e interditar o seu
acesso a benefícios previstos em lei. A recidiva é considerada por grande parte da doutrina
como uma prova do fracasso estatal na sua missão de ressocializar a pessoa do condenado.
Palavras-chave: Reincidência. Principiologia constitutional. Inconstitucionalidade.

ABSTRACT
If-talks, in this study, on the unconstitutionality material of recidivism institute. This institute
is present in our planning from the Criminal Code of the Empire and is still the subject of
several discussions. The issue has come to the Supreme Court a few times and in RE 453,000,
was recognized the leading case of matter. The doctrinal aspect advocating the
unconstitutionality of relapse says his account as an aggravating circumstance affront fully
democratic rule of law, in violation of several constitutional principles, notably the guilt,
humanization, proportionality and individualization of sentences, as well as the ne bis in idem.
The Supreme Court, in turn, meant that the institute does not infringe any fundamental norm
and is a necessary means to combat crime. But the study of each of these principles makes
clear that consideration of relapse is not compatible with the Constitution as it contains traces
of criminal law of the author, a theory that should be abolished in a state that claims to be
democratic and law. It is inhuman measure, disproportionate and inefficient for the
individualization of punishment, and punish the perpetrator for conduct that has already been
previous conviction object and ban their access to benefits provided by law. Recurrence is
considered by much of the doctrine as evidence of state failure in its mission to re-socialize
the person convicted.
Keywords: Recurrence. Constitution of principles. Unconstitutionality.

SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................................. 11
2 INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA PENAL ................................................................... 12
2.1 CONCEITO ........................................................................................................................ 12
2.2 HISTÓRICO ...................................................................................................................... 12
2.2.1 Origem ........................................................................................................................... 12
2.2.2 Legislação brasileira ..................................................................................................... 12
2.2.2.1 Código Penal de 1830 .................................................................................................. 12
2.2.2.2 Código Penal de 1890 .................................................................................................. 13
2.2.2.3 Código Penal de 1940 .................................................................................................. 13
2.2.2.4 Lei n. 6.416, de 25 de maio de 1977 ........................................................................... 14
2.2.2.5 Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, e Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998 ...... 14
2.2.3 Direito comparado ........................................................................................................ 15
2.3 CLASSIFICAÇÃO ............................................................................................................. 16
2.3.1 Reincidência específica e genérica................................................................................ 16
2.3.1.1 Específica...................................................................................................................... 16
2.3.1.2 Genérica ........................................................................................................................ 17
2.3.2 Reincidência real e ficta ................................................................................................ 17
2.3.2.1 Real .............................................................................................................................. 17
2.3.2.2 Ficta .............................................................................................................................. 17
2.4 FUNDAMENTOS DO AUMENTO DA PENA COM BASE NA REINCIDÊNCIA ...... 18
2.5 EFEITOS ............................................................................................................................ 20
2.6 TEMPORARIEDADE ....................................................................................................... 21
3 ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ........................................ 22
3.1 LEADING CASE DA MATÉRIA ....................................................................................... 22
3.2 RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 453.000/RS ........................................................... 22
3.2.1 Votos .............................................................................................................................. 23
3.2.1.1 Marco Aurélio .............................................................................................................. 23
3.2.1.2 Rosa Weber .................................................................................................................. 23
3.2.1.3 Luiz Fux ....................................................................................................................... 24
3.2.1.4 Cármen Lúcia ............................................................................................................... 24
3.2.1.5 Dias Toffoli .................................................................................................................. 24
3.2.1.6 Ricardo Lewandowski .................................................................................................. 25
3.2.1.7 Gilmar Mendes ............................................................................................................. 25
3.2.1.8 Joaquim Barbosa .......................................................................................................... 25
3.2.2 Decisão ........................................................................................................................... 25
4 CRÍTICA DOUTRINÁRIA: AFRONTA À PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL
.................................................................................................................................................. 26
4.1 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE ................................................................................. 26
4.1.1 Culpabilidade versus periculosidade............................................................................ 27
4.1.2 A reincidência, à luz da Teoria do Direito Penal do Autor........................................ 29
4.1.3 Co-culpabilidade ............................................................................................................ 30
4.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DA PENA ................................................... 31
4.3 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ........................................................ 32
4.4 PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM .................................................................................... 33
4.4.1 Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica)
.................................................................................................................................................. 35
4.4.2 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos .................................................. 35
4.5 PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DA PENA ................................................................ 36
4.5.1 O insucesso da ressocialização frente ao instituto da reincidência ........................... 37
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS ............................................................................................. 40
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 44
11
1 INTRODUÇÃO
Desde que o Código Criminal do Império, primeira lei brasileira versando sobre
matéria penal, entrou em vigor, em 1831, pessoas condenadas criminalmente e que voltavam
a cometer delitos, denominadas reincidentes, já eram vistas com outros olhos pelo Estado e
pela sociedade. O instituto da reincidência sobreviveu ao tempo, sofreu mudanças e ainda se
encontra presente no nosso ordenamento jurídico. Sabe-se que as normas, para atender às
novas demandas sociais, devem-se adaptar à mudança dos costumes. Diante disso, seria esse
instituto compatível com a base jurídica do nosso estado democrático de direito, estabelecido
por meio da Constituição da República de 1988?
O presente trabalho tem a pretensão de lançar algumas luzes sobre a questão. Para
tanto, o instituto da reincidência penal será analisado a partir da sua evolução histórica e da
sua duvidosa recepção pela Constituição da República Federativa do Brasil. Como objetivo
geral, o trabalho orienta-se pela avaliação da compatibilidade material da recidiva com o texto
fundamental, tendo-se em conta, primordialmente, os princípios limitadores do direito de
punir. Como objetivo específico, tem-se em mente a análise crítica da posição do Supremo
Tribunal Federal sobre o tema, com uma passada em revista dos fundamentos que embasaram
a decisão tomada no leading case da matéria, no caso, o Recurso Extraordinário n.453000-RS.
A pesquisa foi desenvolvida com o emprego da seguinte metodologia: quanto à sua
natureza, adotou-se a forma básica, uma vez que pautada em teorias já existentes em vários
ordenamentos jurídicos, mundo afora; quanto à forma de abordagem, abraçou-se a técnica
qualitativa, tendo em vista a tentativa de contribuição para o avanço do tema; quanto aos
objetivos, a pesquisa pode ser qualificada como exploratória, por buscar melhor entender o
instituto, a partir do recurso a obras existentes sobre o tema e ao atual entendimento
jurisprudencial; quanto aos procedimentos técnicos, trilhou-se o caminho da pesquisa
bibliográfica, já que foram consultadas obras de renomados autores, artigos e jurisprudência;
por fim, quanto ao método científico, perfilhou-se o critério dedutivo, porquanto a análise
partiu de premissas gerais para o estudo individualizado de caso concreto, com o propósito de
destacar a atual posição da Suprema Corte.
Foram destinados, no presente trabalho, três capítulos ao desenvolvimento do tema. O
primeiro trata do instituto da reincidência, do ponto de vista da sua conceituação, origem,
classificação e efeitos legais. O segundo tem por objeto de estudo o Recurso Extraordinário n.
453.000-RS, considerado o paradigma da discussão da matéria no Supremo. Finalmente, são
analisados, no terceiro capítulo, os princípios sobre os quais se fez recair a discussão em
plenário, além de outros que, segundo a doutrina especializada, têm relação com o instituto.
12
2 O INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA PENAL

2.1 CONCEITO
Reincidência deriva do latim recider, que significa recair, tornar a praticar. No

dicionário Aurélio tal palavra é definida como “ato ou efeito de reincidir, obstinação,
pertinácia, teimosia”. 1
O Código Penal brasileiro, em seu art. 63, define o instituto da reincidência nos
seguintes termos: “Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime depois de
transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime
anterior”. 2
2.2 HISTÓRICO
2.2.1 Origem
As causas mais remotas do instituto da recidiva estão relacionadas com a necessidade
de dar efetividade às penas para fins de controle social, ideia que resistiu aos tempos e chegou
à contemporaneidade. O primeiro registro concernente ao instituto encontra-se na Lei
Mosaica, mais especificamente na seguinte passagem: "Apesar de tudo isso, se vocês ainda
não me obedecerem, eu lhes darei uma lição sete vezes maior, por causa de seus pecados." 3
O instituto também se fez presente no direito romano, sobretudo no direito imperial do
ocidente. Nesse contexto, já se observava uma tênue distinção entre reincidência genérica e
reincidência específica. A primeira impedia determinados benefícios a que o condenado, por
uma vida criminal anterior sem mácula, poderia aspirar, excluindo a possibilidade de perdão.
A segunda determinava a agravação da pena ou atribuía caráter penal a fatos que, praticados
pela primeira vez, só eram passíveis de medidas disciplinares. 4
2.2.2 Reincidência na legislação brasileira

2.2.2.1 Código Criminal de 1830
No Brasil, após a Proclamação da Independência, foi aprovado o nosso primeiro

Código Penal em 16 de dezembro de 1830. Nele, foi contemplado o instituto da reincidência
1
JESUS, Damásio de. Direito penal. v. 1: parte geral. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 609.
2
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível: <http://www.planalto.gov.br/ccivil
_03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 8 ago. 2015.
3
BÍBLIA. Levítico 26:18. Português. A Biblia Sagrada. 1990. Disponível em: <http://www.bibliaon.com/
versiculo/levitico_26_18/ >. Acesso em: 08 ago. 2015.
4
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Parte Geral. Tomo 3 (Pena e Medida de Segurança). Rio de Janeiro: Forense.
13
nestes termos: “Art. 16. São circumstancias aggravantes: [...] § 3º Ter o delinquente reincidido
em delicto da mesma natureza.” 5
O magistrado Antônio Luiz Ferreira Tinôco, analisando o dispositivo, comenta que a
recidiva corresponderia ao fato de alguém cometer novas faltas depois de uma primeira
condenação imposta por sentença em juízo criminal. 6
2.2.2.2 Código Penal de 1890
Assim como na norma anterior, o Código de 1890 incluiu a reincidência entre as

circunstâncias agravantes, in verbis:
Art. 39. São circumstancias agravantes:
[...] § 19. Ter o delinquente reincidido.
Art. 40. A reincidência verifica-se quando o criminoso, depois de passada em
julgado a sentença condemnatoria, commette outro crime da mesma natureza e como
tal entende-se, para os efeitos da lei penal, o que consiste na violação do mesmo
artigo. 7
Como é de se observar, o Código de 1890 manteve o caráter específico da reincidência
e trouxe a denominada reincidência imprópria ou ficta, haja vista a inexigibilidade de que a
condenação houvesse sido executada. Segundo Florian, a reincidência ficta revela maior
temibilidade do criminoso, conquanto seja lícito presumir que ele tenha “sabido, com astúcia
ou violência, subtrair-se à execução da pena”. 8
2.2.2.3 Código Penal de 1940
Entrementes, o Código de 1940 distinguiu o criminoso primário do reincidente, para

fins de tratamento penal, de forma a atribuir consequências legais consideravelmente severas
a quem voltasse a delinquir. Veja o que dispõe o código: “Art. 78. Presumem-se perigosos:
[...] IV - os reincidentes em crime doloso”. 9
Válida é a lembrança de que, na vigência dessa lei, a sentença estrangeira irrecorrível
passou a ser considerada para fins de reincidência. Demais disso, a recidiva dividiu-se em
genérica e específica, consoante o seguinte dispositivo do código:
5
BRASIL. Código Criminal de 1830, de 16 de dezembro de 1830. Disponível em: <http://www.planalto.gov
.br/ccivil_03/leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>. Acesso em: 9 ago. 2015.
6
TINÔCO, Antônio Luiz Ferreira. Código criminal do Império do Brazil anotado. Prefácio de Hamilton
Carvalhido. Ed. fac-sim. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003.
7
BRASIL. Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890. Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/legislacao/
ListaPublicacoes.action?id=66049>. Acesso em: 9 ago. 2015.
8
FLORIAN apud SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brazileiro. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial,
2003. p. 557.
9
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_
03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 9 ago. 2015.
14
Art. 46. Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de
transitar em julgado a sentença que, no país ou no estrangeiro, o tenha condenado
por crime anterior.
§ 1º Diz-se a reincidência:
I - genérica, quando os crimes são de natureza diversa;
10
II - específica, quando os crimes são da mesma natureza.
Cumpre observar que o Código de 1940 reproduziu a sistemática do código anterior
que, ao definir a reincidência, considerou bastante o trânsito em julgado da condenação sem a
execução da pena.
2.2.2.4 Lei n. 6.416, de 25 de maio de 1977
A Lei n. 6.416/77 trouxe uma nova redação ao parágrafo único do art. 46 do Código
de 1940, extinguindo a reincidência específica e limitando os efeitos da conduta anterior, com
a finalidade de não estigmatizar o condenado de maneira perpétua. A propósito, foi
introduzida a bem inspirada regra segundo a qual desaparecem os efeitos da reincidência após
cinco anos. 11
2.2.2.5 Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, e Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998
A partir de 1979, a comissão composta, entre outros, pelos juristas Francisco Serreno
Neves, Hélio Fonseca, Francisco de Assis Toledo e Miguel Reale Junior intensificou os
apelos por reformas na legislação penal. Apresentado o projeto por essa comissão, ele foi
convertido na Lei n. 7.209, de julho de 1984. 12
Conquanto abolida a reincidência específica pela Lei n. 6.416/77, ela voltou a ser
instituída através do art. 5° da Lei dos Crimes Hediondos, que acrescentou ao art. 83 do
Código Penal o inciso V, assim redigido: “cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de
condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas
afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza”. 13
De igual forma, o art. 44, § 3°, desse código, sofreu mudança com a redação dada pela Lei n.
9.714/98, in verbis: “Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição,
10
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_
11
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte Geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985.
12
PESCUMA, Leandro Recchiutti Gonsalves. Reincidência. Ius Navegandi, fev. 2005. Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/6306/reincidencia>. Acesso em: 18 ago. 2015.
13
BRASIL. Lei nº 8.072, de 25 de julho de 1990. Disponível: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8072.
htm> Acesso em: 9 ago. 2015.
15
desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a

reincidência não se tenha operado em virtude da pratica do mesmo crime”. 14
2.2.3 Reincidência no direito comparado
No direito comparado, os modelos de tratamento da reincidência variam bastante,

havendo legislações em que ela é considerada para a agravação da pena e outras que
reduziram consideravelmente seus efeitos, como na Argentina, ou eliminaram o instituto,
como é o caso do Código Colombiano, de 1980.
O Código Penal italiano, de 19 de outubro de 1930, prevê três modalidades de
recidiva: a simples, a agravada e a reiterada. A simples configura-se quando há a prática de
novo crime após cinco anos, contados da anterior condenação criminal, em termos definitivos.
Nesse caso, a reincidência aumenta, em até um sexto, a pena pelo novo delito. A agravada
ocorre quando há reiteração específica da conduta ou quando a nova infração penal é
cometida durante ou após o cumprimento da primeira pena imposta. Por fim, a forma
reiterada está associada a nova prática ilícita por quem já era considerado reincidente, razão
pela qual é denominada de reincidência múltipla. Aqui, a pena sofre um amento que pode
chegar até a metade da pena, se configurada a forma simples, e até dois terços, na forma
agravada. Quando a reincidência ocorre durante o período de execução da pena ou em caso de
fuga, a agravação da pena pode variar de um a dois terços. A Itália adota o regime de
perpetuidade dos efeitos da condenação anterior, o que talvez se justifique pela influência da
Escola Positiva, cuja elaboração conceitual contempla as figuras do criminoso habitual,
profissional ou por tendência. Lá também vigora, pelas mesmas razões, o sistema conhecido
como duplo binário, que prevê a aplicação de medidas de segurança ao condenado, depois do
cumprimento da pena. 15
Já o Código Penal português abraçou a técnica da recidiva ficta, que é aplicável,
porém, apenas aos crimes dolosos punidos com pena de prisão superior a seis meses, desde
que o agente tenha sido condenado definitivamente por crime anterior, dotado dos mesmos
requisitos. Outro ponto que distingue o tratamento dado ao tema pelo ordenamento português,
quando confrontado com a lei brasileira, é a discricionariedade que se concede ao magistrado
para a aplicação do instituto, que é analisado caso a caso. 16
14
BRASIL, Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_
03/LEIS/L9714.htm> Acesso em: 12 ago. 2015.
15
CHIQUEZI, Adler. Reincidência Criminal e sua atuação como circinstância agravante. 2009. Disponível
em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp099252.pdf. Acesso em: 10 out. 2015.
16
Ibidem.
16
O Código Penal argentino, por sua vez, adota o critério da reincidência real, que
demanda, para a sua configuração, o cumprimento, pelo agente, da totalidade ou de parte da
pena cominada pela conduta anterior. 17
Por fim, é preciso destacar o caso da Colômbia, que aboliu a reincidência da sua lei
penal em 1980. Portanto, no Código Penal colombiano, não há previsão de consequências
mais gravosas para quem pratica nova infração penal, após ter sido condenado anteriormente.
18
2.3 CLASSIFICAÇÃO
A princípio, é válido destacar que considerável parte da doutrina só faz referência a
duas espécies de reincidência, quais sejam: a real e a ficta. Isso se justifica porque, conforme
vimos acima na análise histórico-evolutiva, a discriminação do instituto nas modalidades
genérica e específica nem sempre existiu.
O Código Criminal do Império e o Código Penal de 1890 consideravam como
circunstância agravante tão somente a reincidência específica, isto é, a prática de um novo
delito da mesma natureza do precedente. Já o Código Penal de 1940, em sua redação original,
previa a reincidência nas modalidades genérica e específica. Essa sistemática foi alterada com
o advento da Lei n. 6.416/77, que afastou a modalidade específica. Consoante Delmanto,
“embora abolida pela Lei n. 6.416/77, a reincidência específica voltou a ser instituída pelo art.
5° da Lei dos Crimes Hediondos, que acrescentou ao art. 83, V, do Código Penal, bem como
pelo art. 44, § 3°, do CP, com redação dada pela Lei n. 9.714/98”. 19
Ao longo da trajetória da legislação penal brasileira, importa estudar as suas
modalidades. É o que se faz a seguir.
2.3.3 Reincidência específica e genérica

2.3.3.1 Específica
A reincidência específica, também denominada imprópria, homogênea ou geral, como

já foi exposto, nem sempre foi reconhecida, bem como ainda há muita divergência doutrinária
sobre a necessidade ou não de um tratamento que a diferencie da recidiva geral. 20
Saliente-se que o professor Basileu Garcia, conceituado penalista, considera a
reincidência específica como a que apresenta maior gravidade em razão de demonstrar a
17
CHIQUEZI, Adler. Reincidência Criminal e sua atuação como circinstância agravante. 2009. Disponível
em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp099252.pdf>. Acesso em: 10 out. 2015.
18
Ibidem.
19
DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 126.
20
MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. Parte geral. Rio de Janeiro: Forense. São Paulo:
Método, 2008.
17
especialização do criminoso em determinadas infrações e que, dessa forma, “parece indicar

irresistível vocação temperamental para o crime”. Já a genérica, segundo o doutrinador, pode
ter sido motivada “por estímulos transitórios, não coincidentes com a íntima e perigosa
declinação delitiva”. 21
2.3.3.2 Genérica
A reincidência genérica, também denominada própria, geral ou heterogênea, é o
modelo ordinário, comum, expresso no art. 63 do Código Penal, a qual se caracteriza “quando
o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. 22
Outra não é a configuração do instituto, na Lei de Contravenções Penais, que assim o
define, no art. 7º: “Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção
depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro,
por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.” 23
Segundo Zaffaroni e Pierangeli, a reincidência genérica pode ser conceituada como o
cometimento de um delito, depois de ter sido o agente condenado e submetido pena por outro
delito. 24
2.3.4 Reincidência real e ficta

2.3.4.1 Real
Considera-se como reincidência real, também chamada de verdadeira, aquela que
exige para a configuração da recidiva que a prática da nova infração penal tenha ocorrido
depois do cumprimento da pena imposta na sentença anterior, mesmo que parcialmente. 25
2.3.4.2 Ficta
A reincidência ficta é configurada simplesmente com a nova prática delituosa após o
trânsito em julgado de sentença penal condenatória, independentemente de ter ou não sido
iniciada a fase executória. 26
21
GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal-v-tomo II. São Paulo: Max Limonad, 1971. p.473.
22
MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. Parte geral. São Paulo: Método, 2008. p. 695.
23
BRASIL. Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_
24
ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. v. I: parte
geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
25
JESUS, Damásio. Direito Penal: parte geral. v. I. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
26
Ibidem.
18
Conforme dispõe o Código Penal, no já mencionado art. 63, adota-se, entre nós,
somente a modalidade ficta da reincidência, isto é, não há a necessidade, para a sua
verificação, do cumprimento total ou parcial da pena anteriormente imposta.
Adler Chiquezi, em sua dissertação de mestrado, lembra que há uma crítica por parte
da doutrina a respeito da adoção do instituto na sua forma ficta. Tal crítica leva em
consideração que, se um dos principais fundamentos de agravação da pena pela recidiva é a
ineficácia da sanção anterior, a indicar maior culpabilidade do agente, não seria lógico
aumentar a reprimenda do delito posterior sem o cumprimento, total ou parcial, da que lhe
antecedeu. 27
2.4 FUNDAMENTOS DO AUMENTO DA PENA COM BASE NA REINCIDÊNCIA

Como se verá adiante, um dos efeitos que mais causam prejuízo ao condenado, em
decorrência da consideração da reincidência, é o agravamento da pena. Fernando Capez
salienta que essas circunstâncias genéricas sempre agravam a pena, não podendo o magistrado
deixar de levá-las em consideração. 28
A reincidência, no nosso ordenamento jurídico, está prevista, como circunstância
agravante, no art. 61 do Código Penal, que contém enumeração taxativa. Essa circunstância
deverá ser considerada na segunda fase do cálculo da pena, observada a adoção do sistema
trifásico. 29
Como já destacado, a reincidência está definida, entre nós, no art. 63 do Código Penal
e no art. 7° da Lei de Contravenções Penais.
A reincidência pressupõe uma sentença penal condenatória com trânsito em julgado,
pretérita à nova conduta delituosa. Nesse sentido, tanto o Código Penal quanto a Lei de
Contravenções Penais adotam a terminologia “depois”, o que, segundo a doutrina, impede que
um fato criminoso datado do mesmo dia do trânsito em julgado da sentença anterior seja
considerado apto a induzir a reincidência.
Com base nesses dois dispositivos, identificam-se as hipóteses em que o agente será
considerado reincidente na seara penal.
A questão foi assim resumida pela doutrina:
a) se o agente, condenado definitivamente pela prática de crime, no Brasil ou no exterior,
vem a praticar outro crime, é reincidente;
27
CHIQUEZI, Adler. Reincidência. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs
/cp099252.pdf >. Acesso em: 22 ago. 2015.
28
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, v. I, parte geral: (arts. 1° a 120). 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
29
MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. Parte geral. São Paulo: Método, 2008.
19
b) se o agente, condenado definitivamente pela prática de crime, no Brasil ou no exterior,

vem a praticar contravenção penal, é reincidente;
c) se o agente, condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, no Brasil,
vem a praticar outra contravenção penal, é reincidente;
d) se o agente, condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, no Brasil,
vem a praticar crime, não é reincidente; e
e) se o agente, condenado definitivamente pela prática de contravenção penal, no
estrangeiro, vem a praticar crime ou contravenção penal, não é reincidente. 30
Cabe destacar que o nosso Código Penal não estipula o montante a ser aumentado na
pena em caso de reincidência, cabendo ao juiz sentenciante a discricionariedade de fixar a
quantidade do agravamento, de acordo com as características do caso. Segundo a doutrina, a
pena, depois do aumento, não pode ultrapassar o limite máximo estipulado no tipo penal. De
modo diferente, dispunha o extinto Código Penal de 1969, que, em seu art. 59, previa que o
juiz deveria agravar a pena entre um quinto e um terço, sem exceder o máximo da pena em
abstrato. 31
A reincidência só se prova mediante certidão de sentença condenatória transitada em
julgado, da qual deve constar a data em que se tornou definitiva a condenação. Não bastam,
desse modo, meras informações a respeito da vida pregressa do condenado ou a confissão do
réu. 32
A respeito das condenações no estrangeiro, para fins de reincidência no Brasil, Capez
destaca que não há a necessidade de homologação pelo Superior Tribunal de Justiça (art. 105,
I, i), pois a sentença penal estrangeira só precisa ser homologada para a sua execução no
Brasil, no termos do art. 787 do Código de Processo Penal e do art. 9° do Código Penal. 33
Zaffaroni e Pierangeli entendem que há a necessidade de que a sentença condenatória
estrangeira decorra de uma conduta que também seja considerada típica no Brasil. Afirmam, a
propósito, que “seria um absurdo que alguém fosse considerado reincidente, em razão de uma
condenação anterior fundada num fato atípico no território nacional”. Concluem os
renomados penalistas que essa sentença condenatória deve ser o resultado de um processo em
que se tenha respeitado os direitos humanos fundamentais e o due process of law. 34
30
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2013.
31
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral. Editora Revista dos Tribunais, 2005.
32
33
Ibidem.
34
geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 720.
20
Quanto à sanção pecuniária, o agente será igualmente considerado reincidente se,

apenado com multa em razão da prática de crime anterior, vier a cometer nova conduta
delituosa. A diferença, nesse caso, consiste na possibilidade de obtenção da suspensão
condicional da pena (sursis), conforme o art. 77, § 1°, do Código Penal. 35
O nosso Código Penal considera apto à caracterização da recidiva, tanto o crime
doloso como o culposo, não havendo, portanto, distinção, nesse sentido. A diferenciação é
relevante, todavia, do ponto de vista de benefícios legais interditados pela reincidência, como
é o caso da suspensão condicional da pena (sursis), disciplinada no art. 77 do Código Penal.
Cumpre destacar, por fim, que são desconsiderados, para fins de reincidência, os
crimes políticos e os militares próprios, conforme o art. 64, II, do Código Penal, além das
36
sentenças concessivas do perdão judicial (art. 120 do mesmo código).
2.5 EFEITOS DA REINCIDÊNCIA

A reincidência é a agravante que mais resulta em efeitos desfavoráveis ao agente e
suas consequências encontram-se previstas, entre outras leis, no Código de Processo Penal, na
Lei de Contravenção Penal e na Lei de Crimes Hediondos. Cumpre destacar as principais,
dispostas na parte geral do Código Penal:
a) agravação da pena privativa de liberdade em percentual indeterminado, respeitados os
limites previstos no tipo penal (art. 61, I);
b) preponderância no concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes (art. 67, última
parte);
c) impedimento da concessão da suspensão condicional da pena (sursis), em se tratando de
crime doloso (art. 77, I);
d) impedimento da substituição da pena privativa de liberdade por outra restritiva de direitos,
também na modalidade dolosa (art. 44, II), salvo se a reincidência for genérica e a
substituição socialmente recomendável (§ 3° do mesmo dispositivo);
e) impedimento da substituição da pena privativa de liberdade pela de multa (arts. 60, § 2°, e
44, § 2°);
f) reversão da substituição da pena de prisão em pena alternativa (art. 44, § 5°);
g) aumento da exigência de tempo de cumprimento da pena em regime prisional, de um terço
para a metade, para fins de concessão de livramento condicional, se se tratar de crime doloso
(art. 83, II);
35
36
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil
_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 3 set. 2015.
21
h) aumento para dois terços do prazo de cumprimento da pena privativa de liberdade para a
obtenção do livramento condicional, se o crime for hediondo ou equiparado (art. 83, V);
i) impedimento da concessão do livramento condicional quando se tratar de reincidência
específica em crimes hediondos e equiparados (art. 83, V, parte final);
j) imposição ao agente do regime fechado para início de cumprimento de pena de reclusão
(art. 33, § 2°, b e c);
k) imposição ao agente do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena de
detenção (art. 33, § 2°, c);
l) revogação obrigatória do sursis, em condenação na modalidade dolosa (art. 81, I);
m) revogação facultativa do sursis, em condenação por crime culposo ou contravenção penal
(art. 81, § 1°);
n) revogação obrigatória do livramento condicional, em caso de superveniência de
condenação a pena privativa de liberdade por delito cometido durante a vigência do benefício
(art. 86, I);
o) revogação obrigatória do livramento condicional, em caso de condenação a pena privativa
de liberdade por crime cometido anteriormente à vigência do benefício (art. 86, II);
p) revogação facultativa do livramento condicional, em caso de condenação por crime ou
contravenção penal e imposição de pena privativa de liberdade (art. 87);
q) revogação da reabilitação, em caso de superveniência de condenação a pena que não seja
de multa (art. 95). 37
2.6 TEMPORARIEDADE DA REINCIDÊNCIA
Conforme já explanado, o Código Penal de 1940, com as modificações introduzidas

pela reforma de 1984, extinguiu a perpetuidade da reincidência, de forma que, decorrido certo
período, a reincidência não produz mais efeitos.
Confira-se como ficou o tratamento legal da questão:
Art. 64 Para efeito de reincidência:
I- não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção
da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco)
anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se
não ocorrer revogação. 38
Tal disciplina aplica-se às contravenções penais, à vista da inexistência de
incompatibilidade do dispositivo com aquele microssistema de Direito Penal (art. 1° do
Decreto-Lei n. 3.688/41).
37
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil
_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 3 set. 2015.
38
Ibidem.
22
3 O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

3.1 LEADING CASE DA MATÉRIA 39
O Recurso Extraordinário n. 453.000, interposto pela Defensoria Pública da União,

teve como objeto o acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJ-RS) que
manteve a pena de quatro anos e seis meses imposta a um condenado pelo crime de extorsão e
entendeu como válida a incidência da agravante da recidiva na fixação da pena.
O leading case da matéria, tratando sobre a recepção ou não desse instituto pela
Constituição da República de 1988, foi representado por esse recurso, cujo julgamento se deu
no dia 4 de abril de 2013. Contudo, essa temática teve a sua repercussão geral reconhecida
num recurso anterior, no caso, o RE n. 732.290, de relatoria do ministro Gilmar Mendes. Isso
ocorreu porque, quando o RE 453.000 foi autuado no Supremo em 18 de março de 2005, o
pressuposto da repercussão geral, delineado no art. 102, § 3°, da Constituição da República,
ainda não havia sido regulamentado, o que só viria a ocorrer em 19 de dezembro de 2006, por
meio da Lei n. 11.418/06.
Em consequência, os ministros da Suprema Corte decidiram aplicar ao RE 453.000 os
efeitos da repercussão geral antes reconhecida.
Assim, desde 4 de abril de 2013, o entendimento pacífico do Supremo Tribunal
Federal é no sentido de que a consideração da reincidência para fins de agravamento da pena
e interdição da concessão de benefícios legais é compatível materialmente com a Constituição
da República.
No tópico seguinte, são analisados os votos e os respectivos fundamentos.
3.2 RECURSO EXTRAORDINÁRIO 453.000/RS 40
Nesse recurso, a Defensoria Pública da União defendeu a tese de que a aplicação do

instituto da reincidência ataca a coisa julgada, violando os princípios constitucionais da
individualização e proporcionalidade da pena, bem como o do ne bis in idem. O defensor
público Afonso Carlos Roberto do Prado, responsável pela sustentação oral em plenário,
argumentou no sentido de que esse instituto afronta o princípio constitucional do ne bis in
idem, sob a ótica da teoria garantista, afirmada no texto magno. Argumentou-se ainda que
39
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF declara constitucionalidade de reincidência como agravante da
pena. 4 abr. 2013. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=235084
>. Acesso em: 4 set. 2015.
40
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 453.000/RS. Relator: min. Marco Aurélio.
Brasília, 4 abr. 2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=461
4110>. Acesso em: 20 set. 2015.
23
haveria uma transgressão ao princípio da individualização e proporcionalidade da pena,

considerando que a recidiva, além de aumentar a sanção, atua como fator impeditivo da
concessão de diversos benefícios legais. O expositor concluiu ressaltando que o instituto
acaba por estigmatizar o condenado e prejudicar a função social da pena, traduzida na
tentativa de ressocialização.
O Ministério Público, nas contrarrazões recursais, rebateu a tese defensiva, destacando
a existência de precedentes do STF que assentam a constitucionalidade do instituto. No
mesmo sentido foi o parecer dado pela Procuradoria Geral da República, em sua atuação
como custos legis.
3.2.1 Votos 41
3.2.1.1 Marco Aurélio
O ministro Marco Aurélio, relator do caso, negou provimento ao recurso, sob o

argumento de não haver afronta aos apontados princípios constitucionais. Quanto ao princípio
da individualização da pena, o relator destacou que se trata da principal justificativa para a
consideração da recidiva como fator de agravação da pena, diante da necessidade de dar-se ao
reincidente um tratamento distinto daquele dispensado a pessoas que nunca cometeram
delitos. Ele ressaltou, ainda, que a recidiva “repercute em diversos institutos penais,
compondo consagrado sistema de política criminal de combate à delinquência”.
Nas palavras do ministro, “o julgador há de ter em vista parâmetros para estabelecer a
pena adequada ao caso concreto, individualizando-a, e nesse contexto, surge a reincidência, o
fato de o acusado haver cometido, em que pese à glosa anterior, novo desvio de conduta na
vida em sociedade”.
A respeito do princípio constitucional do ne bis in idem, Marco Aurélio afirmou ser
descabido o argumento da sua violação, uma vez que o instituto não foi considerado na
aplicação de pena do delito anterior, não configurando, assim, a duplicidade.
3.2.1.2 Rosa Weber
A ministra, no mesmo sentido do relator, negou provimento ao recurso.
41
4110>. Acesso em: 20 set. 2015.
24
Para ela, não haveria traços da teoria do direito penal do autor na aplicação da
reincidência, pois, na fixação da pena, a referência que se faz é a uma conduta criminal
pretérita, ou seja, ao que o agente fez e não à sua condição pessoal.
A respeito do bis in idem, a vogal defendeu que só haveria a sua caracterização se a
reincidência tivesse exercido alguma influência no juízo condenatório do novo crime, o que
não ocorre. Em verdade, tratar-se-ia tão somente de valorar negativamente uma escolha feita
pelo próprio agente, ao voltar a delinquir.
Segundo a ministra, também não haveria afronta ao princípio da individualização da
pena, uma vez que a própria Constituição confere ao legislador a atribuição de estabelecer as
penas cabíveis para cada crime, atuando a reincidência como um critério a ser considerado,
para tal finalidade.
Ao concluir, Rosa Weber manifestou preocupação com o eventual reconhecimento da
inconstitucionalidade da agravante, por afronta ao ne bis in idem, em razão da sua necessária
extensão aos demais efeitos resultantes do instituto, o que, para ela, representaria a
invalidação de um número significativo de normas do direito brasileiro.
3.2.1.3 Luiz Fux
O ministro, em seu voto, fez alusão ao princípio constitucional da igualdade,

defendendo a ideia de que “não se pode colocar na mesma vala comum o reincidente e aquele
que atendeu aos reclamos dos antecedentes das virtualidades da lei e não cometeu mais
nenhum crime”.
Por conseguinte, segundo o julgador, não haveria ofensa ao princípio do ne bis in
idem, uma vez que estaria em pauta apenas o juízo de reprovabilidade da conduta relativo ao
novo crime.
3.2.1.4 Cármen Lúcia
Também aqui houve convergência da posição da ministra com o voto condutor do

julgamento, tendo ela se alinhado ao ministro Luiz Fux, no que diz respeito à alusão ao
princípio da igualdade material.
3.2.1.5 Dias Toffoli
Da mesma forma, após qualificar o voto do relator como “profundo e objetivo”, o

ministro o acompanhou.
25
3.2.1.6 Ricardo Lewandowski
Ricardo Lewandowski, por sua vez, pronunciou-se no sentido de que o agravamento

da pena seria fruto do juízo de reprovabilidade que recai sobre a conduta, a atuar como um
fator de desestímulo da prática de novos crimes.
3.2.1.7 Gilmar Mendes
Após destacar a importância do tema, o ministro manifestou preocupação com o fato

de não disporem as nossas instituições prisionais de condições minimamente adequadas à
ressocialização dos condenados, o que acabaria por conduzi-los a novas práticas criminosas.
Além disso, foi destacada a “falência do modelo repressivo” e a necessidade, talvez, de que o
instituto fosse repensado. Não obstante, o vogal acompanhou o relator.
3.2.1.8 Joaquim Barbosa
Joaquim Barbosa, presidente da Corte, também abraçou a ideia de que o agravamento

da pena pela reincidência não configura bis in idem, pois, ao delinquir novamente, o
condenado estaria a demonstrar que a pena não teria cumprido, em face dele, a sua função
preventiva.
3.2.2 Decisão 42
Por fim, o Plenário da Corte Suprema, por unanimidade de votos, decidiu pela
constitucionalidade da consideração da reincidência como agravante, autorizando os ministros
a aplicarem esse entendimento monocraticamente em habeas corpus sobre o mesmo tema.
42
4110>. Acesso em: 20 set. 2015.
26
4 CRÍTICA DOUTRINÁRIA: AFRONTA À PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL
Não obstante a decisão do Supremo Tribunal Federal, a discussão sobre a

constitucionalidade do instituto da reincidência não perdeu a sua importância, diante da acesa
controvérsia que tem cercado o tema, desde que ele foi incorporado no nosso ordenamento
jurídico, por meio do Código Criminal do Império.
Vejamos como se posiciona a doutrina nacional e internacional a respeito.
4.1 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE
O princípio da culpabilidade, embora não tenha sido previsto expressamente na

Constituição da República, pode ser inferido do princípio da legalidade, viga mestra do estado
democrático de direito. Para Guilherme Nucci, tal postulado impõe que ninguém pode ser
criminalmente punido se não houver agido com dolo ou culpa, quanto ao resultado decorrente
da conduta. Assim, a responsabilização do agente não poderá ser objetiva, mas subjetiva, pois
não há delito sem culpa (nullum crimen sine culpa). 43
Nilo e Zaffaroni, por sua vez, assentam que o princípio da culpabilidade é o mais
importante dos princípios que derivam diretamente do estado de direito, porque a sua violação
implica o desconhecimento da essência do conceito de pessoa. 44
Já Cernicchiaro advertia que há quem defenda a relativização do instituto da
reincidência de modo a possibilitar a sua incidência de forma não automática, mas sim até o
limite que não supere a gravidade atinente à culpabilidade. Dito de outra forma, a
reincidência, para conciliar-se com o princípio da culpabilidade, não poderia ser imperativo
de aumento, baseada em dados meramente objetivos; “seria imperiosa a conjugação dos
crimes, de maneira que a reincidência somente pudesse agravar a pena se entre os delitos
houvesse conexão que recomendasse recrudescer a sanctio iuris”. 45
Segundo o nosso arcabouço normativo, o princípio da culpabilidade pressupõe sempre
a existência de uma conduta, seja ela culposa ou dolosa. No entanto, no que diz respeito à
reincidência considerada em si mesma, abstraída do fato que a caracterizou, a maior discussão
doutrinária gira em torno da existência de qualquer conduta que possa ensejar a punição, o
agravamento da pena e os demais efeitos a ela associados. Ou será que poderia ser
43
NUCCI, Guilherme Souza. Manual de direito penal: parte geral e especial. 7. Ed. São Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2011.
44
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: v. I. Teoria Geral do direito penal.
Rio de Janeiro: Revan, 2013. 3. ed. 2006.
45
CERNICCHIARO, Luiz Vicente. Reincidência. Revista Jurídica, v. 45, n. 231, jan. 1997. Disponível em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3741890>. Acesso em: 15 set. 2015.
27
legitimamente considerada conduta o mero ato de “voltar a delinquir”, quando se sabe que,
para o comportamento atual e o anterior, já existem penas autônomas previstas nos
respectivos tipos penais.
Guilherme Nucci, embora advogue a constitucionalidade do instituto, entende que
punir sem qualquer finalidade configura atitude despótica e infundada do Estado. Assim, “a
punição calcada na responsabilidade penal sem dolo ou culpa representa prepotência estatal,
intimidando pelo simples terror da força, sem a devida conscientização do justo”. 46
Na lição de Zaffaroni e Pierangeli, pautada numa noção de culpabilidade normativa,
fala-se em uma ampla gama de culpabilidade do autor, composta de reprovações da
personalidade, do caráter e da condução de vida, todas elas consideradas como violações do
princípio da legalidade e do direito penal de ato. Os autores defendem, mesmo, baseados em
estudos psicológicos e sociológicos, que o sujeito reincidente atua com menor culpabilidade
devido a sua menor capacidade para resistir ao delito. 47
Para a parte da doutrina que critica o instituto, o que é levado em consideração, na
aplicação da reincidência, não é a culpabilidade do agente, mas a sua qualidade de pessoa
perigosa ou desrespeitadora das normas, já que voltou a cometer delitos.
Esse confronto entre culpabilidade e periculosidade é tratado no tópico seguinte.
4.1.1 Culpabilidade versus periculosidade

A culpabilidade pode ser definida como a particularidade ou característica daquele que
é culpado. Na seara jurídica, é elemento ou fator que une a ação ao seu autor, caracterizando-
se pelo dolo ou pela culpa. 48
Já por periculosidade entende-se a característica ou condição do que é perigoso. Em
termos jurídicos, é a tendência para o mal, aptidão natural para cometer delitos; é a reunião
dos acontecimentos que podem indicar o desenvolvimento ou a execução de um crime e é
geralmente definida por ações anteriores. 49
Como já demonstrado, o princípio da culpabilidade é um dos nortes que devem
orientar o exercício do poder punitivo do Estado. Ocorre que, segundo parte doutrina, dada a
ausência, na recidiva, de uma culpa que lhe seja própria, tem-se considerado, erroneamente, a
46
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. 3. Ed. rev. atual e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 271.
47
geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
48
CULPABILIDADE. In: FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. [et al.] Miniaurélio Século XXI Escolar.
Rio de Janeira: Nova Fronteira, 2001.
49
PERICULOSIDADE. In: Ibidem.
28
periculosidade como suficiente à consideração da agravante. É o que muitos chamam de

“periculosidade presumida”.
Bem nos lembram Zaffaroni e Pierangeli que o direito penal da culpabilidade e o da
periculosidade atuam em campos bem distintos. Enquanto o primeiro configura-se pela
reprovabilidade social de uma conduta, pautada na noção de ser exigível do agente uma outra
forma de agir, nas circunstâncias, o outro tem por pressuposto a imanência, ao agente, da
condição de perigoso, a privar-lhe de qualquer possibilidade de escolha. Assim, como os
próprios autores destacam, “caso se negue a possibilidade de escolha humana, nega-se com
isso qualquer forma de responsabilização”. 50
Na mesma linha de pensamento, Paulo de Sousa Queiroz afirma que nem sempre o réu
reincidente é mais perigoso que o primário. Destaca o jurista, a título de exemplo, que um
autor de estupros seguidos, embora tecnicamente primário, certamente é bem mais nocivo
para a sociedade que o condenado reincidente, autor de furtos ou lesões corporais leves. Ele
defende, inclusive, que a reincidência, sobretudo nos termos em que se acha hoje definida,
pouco significa, não constituindo garantia segura de maior periculosidade do infrator, a
justificar, também por isso, a sua abolição. 51
Esses casos hipotéticos, como o que foi destacado por Queiroz, são muito utilizados
por essa vertente doutrinária com o objetivo de enfatizar a ideia de que a reincidência não
pode e nem deve servir de parâmetro para punir um agente, pois não há como medir a sua
culpabilidade através do seu histórico de delitos.
Anibal Bruno, embora sustente a constitucionalidade do instituto, proclama que não se
pode fundamentar as agravações da pena pelo estado de perigosidade do agente, mas por sua
culpabilidade adicional. O autor acrescenta que “no sistema do nosso Código Penal, a
perigosidade criminal não penetra na graduação da pena, seu domínio é o das medidas de
segurança.” 52
Também nesse sentido é a lição de Alessandro Baratta. 53
Luiz Flávio Gomes, outro expoente do estudo da matéria, argumenta que, se esse
agravamento fosse constitucional, deveria constar da denúncia, com a devida comprovação da
periculosidade do agente em cada caso concreto, por meio de exames e provas psicológicas e
psiquiátricas. Segundo o autor, “o sistema penal brasileiro ainda está totalmente impregnado
50
geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.105.
51
QUEIROZ, Paulo de Sousa . Direito Penal: introdução crítica. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001.
52
BRUNO Apud. REALE JUNIOR, Miguel. Disponível em:<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/
id/181169/000366198.pdf?sequence=3>. Acesso em: 15 set. 2015.
53
BARATTA apud. CERVINI, Raúl. Os processos de descriminalização. 2. ed. São Paulo: RT, 2002.
29
da velha periculosidade do positivismo criminológico do final do século XVIII (Lombroso,

Ferri e Garófalo).” 54
É de fácil observação, como o próprio autor afirma, que esse sentido de periculosidade
ainda prevalece em nosso ordenamento jurídico, o que nos leva a concluir, também, pela
presença da tão reprovada teoria do direito penal do autor e do inimigo, que apresentam
postulados comuns. Segundo Alexandre de Morais, trata-se de terminologias distintas,
designativas de um mesmo fenômeno. Conclui o autor, afirmando que “discutir a legitimidade
de um Direito Penal do Inimigo representa, portanto, o retorno à antiga dialética sobre a
legitimidade de um direito penal do autor em detrimento do modelo de direito penal do fato”.
55
Tendo-se em conta os apontamentos já realizados e a ideia de que “todo direito penal

56
de periculosidade é direito penal do autor”, conforme destaca Zaffaroni , é intuitiva a
exigência do estudo dessa teoria.
É o que se faz a seguir.
4.1.2 A reincidência, à luz da Teoria do Direito Penal do Autor
O direito penal do autor, de acordo Luigi Ferrajoli, é uma teoria que despreza a
conduta exteriorizada pelo agente, centrando a ideia da responsabilização penal na sua pessoa,
no seu modo de ser e na sua condução de vida. Para tanto, ela chega ao extremo de formular
conceitos de delinquência inata, personalidade inimiga ou desleal e tipologia normativa de
autor. 57
Salo Carvalho preleciona que, “no próprio juízo de culpabilidade já existe uma
tendência em subverter o direito penal do fato em prol de um direito penal do autor”,
concluindo que essa opção fica nítida “quando da avaliação dos antecedentes e da conduta
social”. 58
Por sua vez, Nilo Batista e Zaffaroni destacam que as medidas pós-delituais impõem-
se em razão das características do autor, sem guardar relação com a culpabilidade do ato nem
com o conteúdo do injusto típico. Acrescentam os autores que, mediante uma simples
54
GOMES, Luiz Flávio. Reincidência: novo conflito entre o STF e a Corte Interamericana. Jornal Carta
Forense, 3 maio 2015. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/reincidencia-novo--
conflito-entre-o-stf-e--a-corte-interamericana/11076>. Acesso em: 15 set. 2015.
55
MORAIS, Alexandre Rocha Almeida de. Direito Penal do Inimigo: a terceira velocidade do direito penal. 1.
ed. 2. reimpr. Curitiba: Juruá, 2011, p. 215.
56
geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 107.
57
FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Prefácio da 1. ed. Italiana, Norberto Bobbio.
2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
58
CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004. p. 53.
30
mudança de denominação, suprimem-se todas as garantias e limites do direito penal, razão

pela qual, apropriadamente, essa alquimia é denominada de “embuste das etiquetas”, impostas
através de tipos normativos de autor, usualmente denominados de reincidência, habitualidade,
profissionalismo, tendência, incorrigibilidade. 59
Essa teoria é repudiada, como regra, nos chamados estados democráticos de direito,
mas a sua presença mostra-se cada vez mais frequente no nosso ordenamento jurídico, sendo a
consideração da reincidência como circunstância agravante apenas uma das suas
manifestações mais evidentes. Outros exemplos podem ser identificados na Lei de Crimes
Hediondos e na sistemática criação de tipos penais baseados numa noção de perigo abstrato.
Ainda que se admita a compatibilidade da reincidência com o princípio da
culpabilidade, não seria o agente reincidente o único responsável por seu reingresso no
“mundo do crime”, segundo a ideia tratada a seguir.
4.1.3 Co-culpabilidade
A noção de co-culpabilidade vem ganhando espaço através dos estudos de Zaffaroni e

Pierangeli e traduz-se, basicamente, na influência que o meio social exerce sobre a formação
cultural de um indivíduo. Aplicada à seara penal, a co-culpabilidade veicula a ideia de que a
reprovabilidade da conduta é condicionada pelo que a sociedade oferece ao agente.
Os autores defendem que todo sujeito age em determinadas condições sociais, as quais
modelam o seu nível de autogoverno. A sociedade, por maior que fosse o seu grau de
organização, nunca teria a possibilidade de brindar a todos os homens com as mesmas
oportunidades. Em consequência, existiriam pessoas dotadas de uma menor capacidade de
autodeterminação, assim condicionadas por causas sociais. Segundo os autores, não seria
possível atribuir essas causas sociais ao sujeito, sobrecarregando-o com elas no momento da
aferição da culpabilidade. Assim haveria uma co-culpabilidade, pela qual a sociedade deveria
ser responsabilizada, em parte. 60
Na mesma linha é a orientação de Alberto Silva Franco, para quem o Estado teria
certa responsabilidade em relação à reiteração criminosa, ao submeter o condenado a um
processo “dessocializador”, hábil a desestruturar sua personalidade por meio de um sistema
61
penitenciário desumano e marginalizador.
59
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. v. I. Teoria Geral do direito penal.
Rio de Janeiro: Revan, 2013. 3. ed. 2006, p. 138.
60
ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal brasileiro. vol. I:
parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
61
FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. Parte geral. RT p. 612. .
31
O tema será desenvolvido a breve texto.
4.2 PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE DA PENA
Trata-se de um princípio implícito na Constituição de República de 1988 que traduz a

necessidade de que a atuação estatal, em qualquer das suas formas de manifestação, seja
tributária a uma noção de equilíbrio.
Aplicada ao direito de punir, esse postulado constitucional exige que a pena guarde,
com o crime, relação de simetria, com a coibição do excesso.
Por isso, esse princípio também é conhecido como “proibição de excesso”, a indicar,
nas palavras de Damásio, que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela
prática do fato; ou seja, a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. 62
Rogério Greco adverte que o raciocínio da proporcionalidade não é dos mais fáceis,
pois não se pode mensurar, exatamente, o valor da vida, da integridade física, da honra, da
liberdade sexual. Destaca o autor a importância de que tal proteção ocorra por meio de uma
pena entendida como a mais proporcional possível, considerando-se o bem atingido pelo
delito. 63
Pondera-se no sentido de que não seria razoável aplicar uma agravante pautada no
perfil do agente ou no seu modo de vida, já que, como se viu, isso resvalaria no direito penal
do autor, de tão triste memória para a humanidade. A pena deve estar íntima e
proporcionalmente ligada ao bem jurídico lesionado. E, se reincidir, por si só, não resulta em
lesão a qualquer bem jurídico, há nítida violação ao princípio da lesividade e,
consequentemente, ao da proporcionalidade.
A atuação do Direito Penal, como a forma mais drástica de intervenção do Estado na
esfera das liberdades individuais, só se legitima se tiver, por fim, a proteção de valores
socialmente prestigiados.
Essa é a tradução do princípio da lesividade ou ofensividade, o qual, embora tenha
sede expressa na Constituição, mais precisamente, no art. 98, I, constitui desdobramento
inegável do princípio da proporcionalidade. 64
Nilo Batista destaca, em sua obra, as palavras de Roxin, para quem "só pode ser
castigado aquele comportamento que lesione direitos de outras pessoas e que não seja
62
JESUS, Damásio de. Direito penal. v. I: parte geral. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
63
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, v. II: introdução à teoria geral d a parte especial:
crimes contra a pessoa. 11. ed. Niterói, RJ: Ímpetus, 2015.
64
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.
gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 16 set. 2015.
32
simplesmente um comportamento pecaminoso ou imoral”. Para o autor brasileiro, o princípio

em questão cumpre quatro funções distintas, uma delas, e possivelmente a mais abrangente,
traduz-se na proibição da incriminação de condutas que não repercutam negativamente sobre
qualquer bem jurídico. 65 66
Assim, se o ato de reincidir não produz, só por si, qualquer lesão a bem jurídico, nos
termos já destacados, seria desarrazoada a sua consideração para fins punitivos.
Essa noção é abonada por um dos principais críticos da reincidência, no caso, o
jurista espanhol Santiago Mir Puig, para quem os argumentos utilizados para a aplicação
do instituto estariam muito distanciados da ideia central do direito penal contemporâneo de
67
necessidade de lesão ou perigo de lesão a bens jurídicos.
4.3 PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
Tem-se, também aqui, um princípio explícito da Constituição da República, cuja

aplicação, segundo a doutrina especializada, ocorre em três etapas distintas, a saber: a
legislativa, a judiciária e a executiva.
A fase legislativa, de acordo com Nucci, contempla a construção do tipo penal,
quando, com base na gravidade abstrata da conduta, é estabelecido o limite mínimo e o
máximo da pena aplicável ao delito. 68
Já a fase judicial, segundo Cleber Masson, complementa a legislativa, diante da
incapacidade do legislador de prever todas as situações da vida que devam ser consideradas
para o aumento ou diminuição da pena, o que só é possível no julgamento do caso concreto. 69
A terceira fase da individualização da pena, chamada de executória ou administrativa,
dá-se por ocasião do seu cumprimento em estabelecimento prisional, quando deve ser
65
ROXIN apud. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. Ed. Rio de Janeiro:
Revan, 2007. p. 91.
66
O Supremo Tribunal Federal adota uma linha de raciocínio diversa, utilizada, dentre outros juristas, por Armin
Kaufmann. Segundo ela, ao reincidir, o agente dá causa à violação de duas normas, uma específica, relacionada
ao cometimento do segundo delito, e uma genérica, que, pautada no primeiro delito, proíbe cometer um segundo.
Assim, de acordo com essa teoria, a reincidência estaria ofendendo esse bem jurídico abstrato. A respeito da
teoria exposta, Zaffaroni adverte que essa tipicidade com duplo bem jurídico, um concreto e o outro abstrato,
desconhecido, seria de difícil compreensão. O autor, ao questionar sobre o que possa ser esse bem jurídico
abstrato, chega à inteligente conclusão de que “não pode ser outro que não o geral sentimento de segurança
jurídica, mas o geral sentimento de segurança jurídica de todos os bens jurídicos, não é nenhum bem jurídico
independente e nem concreto, mas a somatória de todos os bens jurídicos”. ZAFFARONI, Raul Eugênio;
PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: RT, 2007. p.718.
67
PUIG, Santiago Mir Apud. CABETTE, Eduardo Luiz Santos. A agravante da reincidência não é
inconstitucional: posição do STF. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI176667,101048-
Agravante+da+reincidencia+nao+e+inconstitucional+posicao+do+STF>. Acesso em: 16 set. 2015.
68
NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios Constitucionais Penais e Processuais Penais. 3. ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2013.
69
MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. Parte geral. São Paulo: Método, 2008.
33
observada a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, bem como o seu comportamento
carcerário. 70
Em resumo, segundo a noção hoje predominante na doutrina e jurisprudência, a
individualização da pena deve levar em conta, sobretudo na fase judicial e na executiva, as
características do caso e as condições pessoais do agente.
Todavia, essa concepção choca-se com a ideia de um direito penal centrado no fato, o
que torna impositiva uma reformulação do princípio, para que seja extirpado dele qualquer
traço de sistema repressivo baseado na condução de vida do agente.
A propósito, o magistrado Marcos Augusto Ramos Peixoto adverte sobre o equívoco
de um raciocínio, comumente usado pelos defensores da constitucionalidade da recidiva,
pautado na justificativa de que o instituto teria o condão de melhor individualizar as penas,
em especial no caso de concurso de agentes, ao fixar uma punição mais gravosa ao
reincidente, que, com isso, seria alvo de tratamento diferenciado daquele dispensado ao
comparsa não reincidente. O jurista defende, todavia, a ideia de que, ao contrário do que se
argumenta, não haveria, no caso, individualização alguma, mas a repetição automática de uma
imposição legal abstrata, sem que seja dada ao juiz a possibilidade da verificação da
necessidade de uma maior apenação, com apoio nas peculiaridades do caso posto em juízo. 71
Em outras palavras, essa injunção legal seria antitética à exigência de individualização
da pena.
4.4 PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM
Grosso modo, pode-se definir o bis in idem como a incidência de dois atos sobre uma
mesma coisa. É o caso, por exemplo, de aplicarem-se duas penalidades a uma mesma pessoa,
com base num mesmo fato, ou fazer incidir novo tributo, com nome diferente, sobre objeto já
tributado. 72 Nesse sentido, o ne bis in idem traduz-se, para os fins que interessam à análise
ora desenvolvida, na proibição dessa dupla penalização do agente pelo mesmo fato.
Esse princípio encontra-se implícito na Constituição da República e, segundo Nucci, é
decorrente do princípio da legalidade, disposto no art. 5°, XXXIX. Segundo o autor, a dupla
70
FALCONI, Francisco. Breves considerações sobre o princípio da individualização da pena.
Disponível em: <https://franciscofalconi.wordpress.com/2011/09/03/breves-consideracoes-sobre-o-principio-da-
individualizacao-da-pena/>. Acesso em: 18 set. 2015.
71
PEIXOTO, Marcos Augusto Ramos. Há motivos para reincidir na reincidência?Disponível em: <http://e
mporiododireito.com.br/ha-motivos-para-reincidir-na-reincidencia-por-marcos-peixoto/>. Acesso: 29 set. 2015.
72
BIS IN IDEM. In: GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. 16. ed. São Paulo:
Rideel, 2012.
34
punição pelo mesmo fato seria ilegal, pois, para cada delito, há a previsão de uma única
possibilidade de aplicação de pena. 73
Esse também é o entendimento de Alberto Silva Franco, para quem o princípio do ne
bis in idem, traduzido na proibição da dupla valoração fática, tem hoje o seu apoio no
princípio constitucional da legalidade. “Não se compreende como uma pessoa possa, por mais
vezes, ser punida pela mesma infração” 74. Ele entende que o fato criminoso que deu origem à
primeira condenação não pode, depois, servir de fundamento para uma agravação obrigatória
de pena, em relação a outro delito, a não ser que se admita, num Estado Democrático de
Direito, um direito de punir atracado ao tipo de autor, o que, para ele, constitui uma
verdadeira e manifesta contradição lógica.
Na mesma linha, é a lição de Lênio Streck, que enxerga no instituto um duplo gravame
de cunho antigarantista, cuja incompatibilidade com o Estado Democrático de Direito é
evidente. 75
Já para Juarez Cirino, a reincidência significa dupla punição do crime anterior: a
primeira, pela pena aplicada no julgamento originário; a segunda, pelo quantum acrescido à
pena do crime posterior, por força da recidiva. 76
Portanto, para essa corrente doutrinária, o instituto da reincidência estaria em colisão
com o princípio constitucional do ne bis in idem, que, além constituir um desdobramento do
princípio da legalidade, nos termos já destacados, está previsto de forma expressa na
Convenção Americana sobre Direitos Humanos (o conhecido Pacto de San José da Costa
Rica) e no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, este, editado sob a regência da
ONU.
Esses tratados sobre direitos humanos foram ratificados pelo Brasil sem o quórum de
aprovação previsto no § 3° do art. 5° da Constituição da República e são, portanto, dotados de
hierarquia supralegal, segundo a tese prevalecente no Supremo Tribunal Federal. De qualquer
modo, é certo que eles condicionam a elaboração das normas domésticas de cunho
infraconstitucional. Para Gilmar Mendes, um dos mais antigos ministros da atual composição
da Suprema Corte, a internalização desses tratados no ordenamento jurídico pátrio, por meio
73
74
FRANCO Apud. QUEIROZ, Paulo de Sousa. Direito Penal: introdução crítica.São Paulo: Saraiva, 2001 p.29.
75
STRECK Apud. CARRAZZONI, José. Aspectos da Reincidência sob a perspectiva do garantismo. Âmbito
Jurídico, 18 ago. 2004. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_art
igos_leitura&artigo_id=4197#_edn34>. Acesso em: 29 set. 2015.
76
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC, 2008.
35
do procedimento de ratificação previsto na Constituição, tem o condão de paralisar a eficácia

jurídica de toda e qualquer disciplina normativa infraconstitucional com eles conflitante. 77
4.4.1 Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica)
Como já se deixou assentado, o princípio do ne bis in idem está positivado na

Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais precisamente no art. 8°, item 4,
redigido nestes termos: “O acusado absolvido por sentença transitada em julgado não poderá
ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos”. 78
A convenção, embora aprovada pela Organização dos Estados Americanos, em São
José da Costa Rica, no dia 22 de novembro de 1969, só foi incorporada ao direito interno, em
25 de setembro de 1992, por meio do Decreto n. 678, de 6 de novembro daquele ano.
Na linha da orientação que vem sendo trilhada neste trabalho de pesquisa
bibliográfica, não há dúvidas de que, no Brasil, o apontado direito humano é francamente
desrespeitado, uma vez que o reincidente é duplamente punido pelo mesmo fato;
primeiramente, com a sanção do delito pretérito; depois, com o acréscimo de pena decorrente
da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal. Isso, sem contar a já mencionada perda
de diversos favores processuais.
Luíz Flávio Gomes, com a habitual proficiência, afirma que a aplicação de uma pena
com base em antecedentes criminais vai muito além da reprovação da conduta praticada,
resvalando no direito penal de autor, inaceitável no estado de direito. O professor adverte que
todo dispositivo legal que agrave a pena pela reincidência é, além de inconstitucional,
inconvencional, tendo em vista o seu descompasso com o art. 8º da CADH, por violação ao
princípio do ne bis in idem. 79
4.4.2 Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos
O princípio em questão também encontra amparo no Pacto Internacional sobre Direito

Civis e Políticos, que, em seu art. 14, item 7, dispõe in verbis: “Ninguém poderá ser
processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença
77
MENDES, Gilmar Ferreira [Et. al]. Curso de direito constitucional.São Paulo: IDP/Saraiva, 2007.
78
BRASIL. Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992. Disponível em: http://www.cidh.oas.org/basico
s/portugues/c.convencao_americana.htm. Acesso em: 29 set. 2015.
79
GOMES, Luiz Flávio. Reincidência: novo conflito entre o STF e a Corte Interamericana. Jornal Carta
Forense, 3 maio 2015. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/conteudo/colunas/reincidencia-novo--
conflito-entre-o-stf-e--a-corte-interamericana/11076>. Acesso em: 29 set. 2015.
36
passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país.” 80

Franqueado à assinatura em Nova York, em 19 de dezembro do ano de 1966, esse
tratado entrou em vigor no Brasil, em 24 de abril de 1992, quando foi ratificado por meio do
Decreto n. 592, de 6 de julho de 1992.
Como se vê, o instituto da recidiva afronta diversos preceitos constitucionais, além de
contrariar tratados internacionais de que o Brasil é parte. A incompreensão sobre as causas
que conduzem um estado democrático de direito como o nosso a persistir na adoção de um
instituto claramente afrontoso aos direitos humanos traz inquietação a muitos juristas. Se a
reincidência fosse compatível com o ordenamento jurídico, ela estaria, de forma eficaz,
atendendo aos imperativos da dignidade da pessoa humana e às funções sociais da pena, com
destaque para a ressocialização. Mas, é isso o que tem ocorrido na prática?
No próximo tópico, empreender-se-á uma tentativa de responder a essa questão.
4.5 PRINCÍPIO DA HUMANIZAÇÃO DA PENA
O princípio da humanidade pode ser identificado na Constituição da República logo no

seu art. 1º, onde são indicados os fundamentos da nossa ordem jurídica, entre os quais, a
dignidade da pessoa humana.
Além disso, ele está implicitamente contido em vários dispositivos do texto
fundamental, podendo ser citadas, como exemplos, as vedações que se fazem quanto à
utilização da tortura ou outro tratamento desumano ou degradante, à instituição de pena de
morte, prisão perpétua ou trabalhos forçados, bem como a exigência de que o preso seja
tratado com respeito e dignidade.
Guilherme Nucci ensina que o princípio da humanidade, em sua aplicação prática ao
direito de punir, traduz, acima de tudo, a exigência de que sejam privilegiadas a benevolência
e a complacência, como formas de moldar uma pessoa, desde o berço até a morte. O autor
ressalta ainda que “retribuir o mal do crime com uma maldosa pena deixa de constituir virtude
para assumir o papel de vilania, equiparando o Estado à figura do agressor, situação que o
deslegitima a atuar em nome do Direito e da Justiça”. Em conclusão, Nucci afirma que “não
se constrói um sistema normativo voltado ao lastimável estado de espírito inferior, permeado
de sentimentos comezinhos e negativos; ao contrário, as leis devem espelhar a riqueza da
80
BRASIL. Decreto no 592, de 6 de julho de 1992. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_
03/decreto/1990-1994/D0592.htm>. Acesso em: 30 set. 2015.
37
meta a ser buscada, lastreada na perfeição do lado humano positivo, como forma de incentivo
à civilidade, com convivência fraterna”. 81
Do seu lado, Paulo de Sousa Queiroz enfatiza a necessidade de que a pena de prisão
deva ter a sua execução programada de modo a que se evitem, na medida do possível, os
efeitos negativos e dessocializantes que lhe são próprios. 82
Nesse sentido, segundo o autor, seria despropositada a pretensão do Estado de
estabelecer medidas punitivas mais severas para aqueles que não conseguiram êxito em sua
reinserção no meio social, quando se sabe que a frustração desse objetivo ocorre, em grande
parte, pela ineficácia do aparelho repressivo estatal no cumprimento da missão ressocializante
da pena.
Assim, se o Estado não está em condições de garantir penas humanas, sobretudo no
que diz respeito à sua execução, não há lógica em considerar a reincidência em prejuízo do
condenado.
Essa ideia é defendida por muitos juristas, com destaque para Juarez Cirino dos
Santos, como ser verá, a breve texto.
4.5.1 O insucesso da ressocialização frente ao instituto da reincidência
A princípio, é válido ressaltar que o ordenamento jurídico brasileiro, por intermédio do

art. 59, caput, do Código Penal, adotou a teoria mista da pena, também denominada de
eclética. Essa teoria, de acordo com Masson 83 , pressupõe uma fusão das finalidades
retributiva e preventiva da pena e prevê que a medida deve, de modo simultâneo, castigar o
condenado pelo mal praticado e evitar a prática de novos crimes.
A finalidade preventiva subdivide-se em geral e especial. Na primeira, o fim
intimidativo da pena é dirigido a todos os destinatários da norma penal, de modo a
desestimular a prática de infrações penais. Na segunda, a pena tem como foco o autor do
84
delito, preconizando a sua retirada do meio social para fins correicionais. A finalidade
preventiva geral, segundo Queiroz, é fracionada em positiva, para a qual a pena traduz um
meio de fortalecimento dos valores ético-sociais veiculados pela norma, e negativa, quando a
81
Editora Revista dos Tribunais, 2013. p.166.
82
QUEIROZ, Paulo de Sousa. Direito Penal: introdução crítica. São Paulo: Ed. Saraiva, 2001.
83
MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. Parte geral. São Paulo: Ed. Método, 2008.
84
38
norma é tomada como fator de motivação da abstenção da prática de delitos, por parte da
generalidade das pessoas. 85
A análise que ora se desenvolve está pautada na finalidade preventiva especial da
pena, traduzida na pretensão de que ela atue como meio de reeducação e ressocialização do
condenado. O que se deseja é verificar em que medida os graves problemas enfrentados pelo
sistema penitenciário brasileiro influenciam os altos e índices de reincidência penal.
Bittencourt, em sua obra, aponta com propriedade os principais fatores de ineficácia da
pena privativa de liberdade. 86
Num primeiro momento, ele centra a sua crítica no ambiente carcerário, que seria um
meio artificial e antinatural, totalmente refratário à realização de qualquer trabalho
reabilitador com o recluso. Nesse sentido, não se poderia ignorar “a dificuldade de fazer
sociais aos que, de forma simplista, chamamos de antissociais”, quando se sabe que eles são
dissociados da comunidade livre e, ao mesmo tempo, associados a outros antissociais. O autor
destaca as palavras de Stanley Cohen, que considera tão grande a ineficácia da prisão, a ponto
de sugerir que a única solução para o problema seria a sua extinção pura e simples.
Sob outro ponto de vista _ menos radical, mas igualmente importante _ o autor insiste
em que na maior parte das prisões, em todo o mundo, as condições materiais e humanas
tornam inalcançável o objetivo reabilitador. A objeção não está baseada na natureza ou
essência da prisão, mas nas condições reais em que se desenvolve a execução da pena
privativa de liberdade.
O professor Juarez Cirino, ao tratar do assunto, é ainda mais enfático.
Partindo da constatação de ser o novo delito praticado após a passagem do agente pelo
sistema formal de controle social, com o efetivo cumprimento da pena, ele conclui que o
processo de deformação e embrutecimento pessoal causado pelo sistema penitenciário deveria
induzir o legislador a incluir a reincidência real entre as circunstâncias atenuantes, dada a
“atuação deficiente e predatória do Estado sobre os sujeitos criminalizados”. Já a reincidência
ficta, que não pressupõe o cumprimento da pena, mas a mera condenação anterior, não
representaria, para o autor, qualquer presunção de periculosidade capaz de fundamentar
circunstância agravante. Cirino defende, portanto, que nenhuma das hipóteses de reincidência
seria indicativa de situação de rebeldia contra a ordem social garantida pelo direito penal. Por
isso, a “reincidência real deveria ser circunstância atenuante e a ficta, um indiferente penal”.87
85
86
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São Paulo:Saraiva,2012.p. 221.
87
DOS SANTOS, Juarez Cirino. Direito Penal: parte geral. 3. ed. Curitiba: ICPC, Lumen Juris, 2008. p.580.
39
Lênio Streck também entende que o instituto é incompatível com o estado democrático
de direito, mormente pelo seu componente estigmatizante, que “divide os indivíduos entre
aqueles que aprenderam a conviver em sociedade e aqueles que não aprenderam e insistem
88
em continuar delinquindo”. O jurista, pautado no fracasso do Estado ao promover a
ressocialização e impedir o reingresso do agente no mundo do crime, conclui que “o Estado
não pode punir a sua própria incompetência”. 89
Muitos outros juristas alinham-se a esse entendimento, entre os quais, Rogério Greco,
para quem a reincidência seria “a prova do fracasso do Estado na sua tarefa ressocializadora”.
90
É de conhecimento geral que o nosso país não dispõe de um aparelho carcerário capaz
de promover a ressocialização dos condenados. É sabido também que as penas não são
executadas com observância das garantias constitucionalmente estabelecidas e que isso traduz
uma das prováveis causas dos altos índices de reincidência verificados no Brasil, ano após
ano.
Portanto, é desumano e, por conseguinte, inconstitucional, o agravamento da pena pela
reincidência, sendo válida a mesma noção quanto ao impedimento que daí decorre em relação
à concessão de benefícios legais.
88
STRECK apud. CARRAZZONI, José. Aspectos da Reincidência sob a perspectiva do garantismo. Âmbito
Jurídico, 18, ago. 2004. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_a
rtigos_leitura&artigo_id=4197#_edn34>. Acesso em: 24 set.2015.
89
STRECK, Lenio Luiz. Direito penal do fato ou do autor? A insignificância e a reincidência. Disponível
em: http:<//www.conjur.com.br/2014-out-09/senso-incomum-direito-penal-fato-ou-autor-insignificancia-
reincidencia>. Acesso em: 24 set. 2015.
90
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte Geral. Niterói: Ímpetus, 2010. p. 545.
40
5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Vimos, no decorrer desse trabalho, que a consideração da recidiva como circunstância

agravante esteve presente em todas as legislações penais brasileiras. Essa tradição,
condicionadora de uma visão acrítica nos nossos julgadores, talvez justifique a longevidade
do instituto, a despeito do seu claro desacordo com princípios constitucionais.
A reincidência choca-se com o princípio da culpabilidade, do qual se extrai a
exigência de que a responsabilização criminal seja precedida da verificação de dolo ou culpa,
na ação ou omissão. O STF tem abraçado a tese de que a exasperação da pena, no caso, é
justificada pela reiteração do comportamento criminoso. Sem embargo, a nova conduta já é
punida autonomamente, o que interdita a possibilidade de que a reincidência, considerada em
si mesma, seja objeto de sanção.
A postura da Suprema Corte está fundamentada na noção de periculosidade, tributária
ao positivismo italiano, para a qual não se deve levar em consideração a conduta do agente, de
forma isolada, mas o risco que ele representa para a sociedade. Ocorre que esse conceito
somente é válido, no nosso ordenamento, para as medidas de segurança, em que o objetivo
não é a responsabilização criminal, mas a cura do agente. A ideia de punir “quem é perigoso”
remete-nos a teorias prevalecentes em épocas obscuras da história da humanidade, como a
Santa Inquisição e o Nazismo, as quais, pelas atrocidades a que deram causa, devem ser
eliminadas de ordens jurídicas democráticas.
A luta, muitas vezes cruenta, dos homens pela instituição de um núcleo mínimo de
direitos humanos interdita a possibilidade de adoção de institutos que contenham resquícios
de direito penal do autor ou do inimigo, à vista do sacrifício que eles promovem quanto à
dignidade humana.
Além da já apontada afronta ao princípio da culpabilidade, um dos mais importantes
sustentáculos do direito penal moderno, a reincidência põe-se em descompasso com o
princípio da proporcionalidade, para o qual a punição deve guardar relação de congruência
com o delito praticado.
A impossibilidade, também já pontuada, de que alguém seja punido por seu modo de
vida ou perfil psicológico torna vazia de sentido a responsabilização pela reincidência.
Com isso, emerge desproporcional e desarrazoada qualquer atuação estatal pautada
nesses pressupostos.
O princípio da proporcionalidade tem, como um dos seus desdobramentos mais
salientes, a noção de que o exercício do direito de punir só se justifica se a conduta for lesiva
41
a bens jurídicos protegidos pela norma penal. Posta a questão nesses termos, não há como se
considerar validamente a reincidência para fins repressivos, uma vez que ela, só por si, não
viola ou põe sob risco de lesão qualquer bem juridicamente tutelado. O Supremo Tribunal
Federal entende que as restrições associadas à reincidência têm, por fundamento, uma norma
maior que adverte “voltes a delinquir e serás punido de modo mais severo”. Todavia, essa
ideia não encontra amparo em nosso ordenamento, dada a falta de concretude do apontado
bem jurídico. Assim, do ponto de vista da ofensividade, não há base factível para a adoção do
instituto no Brasil.
Já no que diz respeito à exigência de individualização da pena, o STF adota uma visão
bastante distorcida do instituto. A Corte parte do pressuposto equivocado de que a
consideração da recidiva é meio adequado de conformação da pena às condições pessoais do
agente, ao evitar que todos sejam postos na “mesma vala comum”. O estado deplorável em
que se acham as nossas prisões até torna justificável a utilização da expressão. Deve, contudo,
ser questionada a repercussão do perfil psicológico do agente na individualização da pena, na
fase judicial, uma vez que o parâmetro a ser considerado, a propósito, é a conduta, sob pena
de se permitir a instalação, no nosso arcabouço normativo, das indesejáveis noções
relacionadas com o direito penal do autor. Tal condição subjetiva deve ser levada em conta
apenas na fase executória, quando devem ser observadas as características pessoais de cada
reeducando, a fim de evitar a contaminação moral dos condenados primários por criminosos
obstinados. Por fim, a consideração da recidiva não é apta a permitir a individualização da
pena, uma vez que o seu caráter cogente retira do julgador qualquer margem de
discricionariedade para promover a adequação pressuposta na lei.
Para o Supremo, a providência traduziria medida de combate da delinquência, uma vez
que propiciaria o tratamento mais rigoroso do recalcitrante. Nesse caso, o equívoco da noção
repousa no caráter puramente retributivo que se pretende atribuir à pena de prisão. O fim
ressocializante, por sua vez, é infirmado pelo desaparelhamento do nosso sistema carcerário,
onde as penas detentivas são cumpridas de modo desumano, tornando-as absolutamente
ineficazes ao cumprimento de qualquer finalidade regeneradora.
A destacar, muitos dos efeitos negativos associados à recidiva, como a influência na
fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o impedimento de substituição da pena
privativa de liberdade por outra restritiva de direito, além, é claro, da exasperação advinda da
agravante, têm por fim a restrição da liberdade do agente, mediante o prolongamento da sua
permanência no cárcere. Sem embargo, as prisões são verdadeiras “faculdades do crime”, o
que é suficiente para evidenciar a inadequação do modo como o instituto é concebido no
42
Brasil. Embora esse não seja o objetivo desse trabalho, não há como omitir a informação de
que as penas alternativas têm-se mostrado mais eficientes para o combate da criminalidade, à
vista dos reduzidos índices de reincidência verificados em relação aos agentes submetidos a
esse tipo de sanção. É inadiável, portanto, uma mudança de mentalidade, diante da
constatação da ineficácia da pena privativa da liberdade para o enfrentamento da questão.
Não há, por outro lado, dúvidas de que a consideração da reincidência para o
agravamento da pena caracteriza abominável bis in idem, não obstante as vãs tentativas do
Supremo Tribunal Federal de justificar o instituto. Segundo a orientação da Corte Suprema, o
princípio não seria contrariado por não ser a condição de reincidente valorada no juízo da
condenação, mas no momento da fixação da pena. Todavia, o ne bis in idem é muito mais
amplo do que a mera proibição de dupla penalização pelo mesmo fato. No caso brasileiro,
essa violação principiológica está caracterizada pela enormidade de vezes em que reincidência
é levada em conta em prejuízo do agente.
Também é inequívoca a afronta ao princípio da culpabilidade, já que a
responsabilização não recai sobre uma conduta. A ofensa estende-se ao princípio da
proporcionalidade, em especial, à exigência de lesividade do comportamento, sendo
insustentável a ideia, abraçada pelo Supremo, de estar o instituto tributado à proteção de um
bem jurídico abstrato. Isso nos conduz a duas conclusões lógicas: em primeiro lugar, a de que
a responsabilização pela reincidência está pautada no perfil do agente, na sua condução de
vida, a tornar evidente a adoção da tão repudiada teoria do direito penal do autor; em segundo
lugar, a de que a responsabilização do recalcitrante em razão de conduta pretérita, já punida,
configura inegável bis in idem.
A resistência da Suprema Corte em acatar essa orientação está possivelmente
relacionada à repercussão que a declaração de inconstitucionalidade do instituto teria em face
de vários dispositivos legais, veiculadores de restrições associadas à reincidência. Aliás, a
leitura dos votos do julgamento aqui enfocado revela essa preocupação, que foi manifestada
por vários ministros.
A Constituição de 1988, qualificada pelo saudoso deputado Ulysses Guimarães como
Carta Cidadã, congregou os esforços do povo brasileiro, representado pelos congressistas
constituintes, no sentido de que fosse implantado, entre nós, um aparato de proteção aos
direitos fundamentais, com destaque para a dignidade humana. Para tanto, foram firmados, na
ordem internacional, vários tratados. Sem embargo, em razão de uma postura conservadora
dos nossos tribunais, a ordem jurídica pátria ainda abriga normas afrontosas dessas franquias
públicas.
43
Há, portanto, à guisa de arremate, que se lamentar o sentimento de insegurança

jurídica gerado por esse estado de coisas.
44
REFERÊNCIAS BILIOGRÁFICAS
1
JESUS, Damásio de. Direito penal. v. 1: parte geral. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p.
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2
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 8 ago. 2015.
3
BÍBLIA. Levítico 26:18. Português. A Biblia Sagrada. 1990. Disponível em:
<http://www.bibliaon.com/versiculo/levitico_26_18/ >. Acesso em: 08 ago. 2015.
4
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Janeiro: Forense.
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LIM/LIM-16-12-1830.htm>. Acesso em: 9 ago.
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de Hamilton Carvalhido. Ed. fac-sim. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003.
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<http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaPublicacoes.action?id=66049>. Acesso em: 9 ago.
2015.
8
FLORIAN apud SIQUEIRA, Galdino. Direito penal brazileiro. Brasília: Senado Federal,
Conselho Editorial, 2003. p. 557.
9
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em:
10
BRASIL. Decreto-lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www
.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm>. Acesso em: 9 ago. 2015.
11
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte Geral. 8. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1985.
12
PESCUMA, Leandro Recchiutti Gonsalves. Reincidência. Ius Navegandi, fev. 2005.
Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/6306/reincidencia>. Acesso em: 18 ago. 2015.
13
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14
BRASIL, Lei nº 9.714, de 25 de novembro de 1998. Disponível em: <http://www.planalto
.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9714.htm> Acesso em: 12 ago. 2015.
15
CHIQUEZI, Adler. Reincidência Criminal e sua atuação como circinstância agravante.
2009. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs /cp099252.pdf.
Acesso em: 10 out. 2015.
45
16
Ibidem.
17
CHIQUEZI, Adler. Reincidência Criminal e sua atuação como circinstância agravante.
2009. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/download/teste/arqs/cp099252.p
df>. Acesso em: 10 out. 2015.
18
Ibidem.
29
DELMANTO, Celso. Código penal comentado. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.
126.
20
MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. Parte geral. Rio de Janeiro:
Forense. São Paulo: Método, 2008.
21
GARCIA, Basileu. Instituições de direito penal-v-tomo II. São Paulo: Max Limonad,
1971. p.473.
22
Forense. São Paulo: Método, 2008. p. 695.
23
BRASIL. Decreto-lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm>. Acesso em: 22 ago. 2015.
24
ZAFFARONI, Eugênio Raul; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal
brasileiro. vol. I: parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
25
JESUS, Damásio. Direito Penal: parte geral. v. I. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
26
Ibidem.
27
CHIQUEZI, Adler. Reincidência. Disponível em: <http://www.dominiopublico.gov.br/d
ownload/teste/arqs/cp099252.pdf >. Acesso em: 22 ago. 2015.
28
CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, v. I, parte geral: (arts. 1° a 120). 14. ed. São
Paulo: Saraiva, 2010.
29
Forense. São Paulo: Método, 2008.
30
CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Salvador: Juspodivm, 2013.
31
GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal: parte geral. Editora Revista dos Tribunais, 2005.
32
33
Ibidem.
34
brasileiro. v. I: parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 720.
46
35
36
.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 3 set. 2015.
37
.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 3 set. 2015.
38
Ibidem.
49
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF declara constitucionalidade de reincidência
como agravante da pena. 4 abr. 2013. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal
/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=235084>. Acesso em: 4 set. 2015.
40
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n° 453.000/RS. Relator:
min. Marco Aurélio. Brasília, 4 abr. 2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/pa
ginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4614110>. Acesso em: 20 set. 2015.
41
min. Marco Aurélio. Brasília, 4 abr. 2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus
.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4614110>. Acesso em: 20 set. 2015.
42
min. Marco Aurélio. Brasília, 4 abr. 2013. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/pagi
nadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=4614110>. Acesso em: 20 set. 2015.
43
NUCCI, Guilherme Souza. Manual de direito penal: parte geral e especial. 7. Ed. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.
44
ZAFFARONI, Eugenio Raul; BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro: v. I. Teoria Geral
do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2013. 3. ed. 2006.
45
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Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=
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46
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Ed. rev. atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 271.
47
brasileiro. v. I: parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
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Século XXI Escolar. Rio de Janeira: Nova Fronteira, 2001.
49
PERICULOSIDADE. In: Ibidem.
50
brasileiro. v. I: parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.105.
47
51
QUEIROZ, Paulo de Sousa . Direito Penal: introdução crítica. São Paulo: Ed. Saraiva,
2001.
52
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br/bdsf/bitstream/handle/ id/181169/000366198.pdf?sequence=3>. Acesso em: 15 set. 2015.
53
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GOMES, Luiz Flávio. Reincidência: novo conflito entre o STF e a Corte Interamericana.
Jornal Carta Forense, 3 maio 2015. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br
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55
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do direito penal. 1. ed. 2° reimpr. Curitiba: Juruá, 2011, p. 215.
56
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57
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Italiana, Norberto Bobbio. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
58
CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen
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59
ZAFFARONI, Eugenio Raul, BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. v. I. Teoria Geral
do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2013. 3. ed. 2006, p. 138.
60
brasileiro. vol. I: parte geral. 7. ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
61
FRANCO, Alberto Silva. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. Parte geral.
RT p. 612. .
62
63
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte especial, v. II: introdução à teoria geral d
a parte especial: crimes contra a pessoa. 11. ed. Niterói, RJ: Ímpetus, 2015.
64
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://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm>. Acesso em: 16 set. 2015.
65
ROXIN apud. BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 11. Ed.
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66
ZAFFARONI, Raul Eugênio; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal
brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p.718.
48
67
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reincidência não é inconstitucional: posição do STF. Disponível em: <http://www.migalhas.
com.br/dePeso/16,MI176667,101048-Agravante+da+reincidencia+nao+e+inconstitucional+
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.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0592.htm>. Acesso em: 30 set. 2015.
49
81
ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p.166.
82
83
MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado. Parte geral. São Paulo: Ed.
Método, 2008.
84
JESUS, Damásio de. Direito penal. vol. I: parte geral. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
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QUEIROZ, Paulo de Sousa. Direito Penal: introdução crítica. São Paulo: Ed. Saraiva,
2001.
86
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral. 17. ed. São
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Juris, 2008. p.580.
88
STRECK apud. CARRAZZONI, José. Aspectos da Reincidência sob a perspectiva do
garantismo. Âmbito Jurídico, 18, ago. 2004. Disponível em: http://www.ambito-juridico.c
om.br/site/index.php?n_link=revista_a rtigos_leitura&artigo_id=4197#_edn34>. Acesso em:
24 set.2015.
89
STRECK, Lenio Luiz. Direito penal do fato ou do autor? A insignificância e a
reincidência. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2014-out-09/senso-incomum-direito-
penal-fato-ou-autor-insignificancia-reincidencia. Acesso em: 24 set. 2015.
90
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte Geral. Niterói: Impetus, 2010. p. 545.
50

Maysa Cristina Conceiçãode Lima TCCGraduacao 2015

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Maysa Cristina Conceiçãode Lima TCCGraduacao 2015

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Pró-Reitoria Acadêmica

Escola de DireitoDO INSTITUTO DA

MAYSA CRISTINA CONCEIÇÃO DE LIMA

A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA PENAL

Monografia apresentada ao curso de graduação

Orientador: Edilberto Martins de Oliveira

Agradeço, primeiramente, a Deus, por fornecer o combustível que alimenta os meus

LIMA, Maysa Cristina Conceição de. A (in) constitucionalidade do instituto da

Discorre-se, no presente trabalho, sobre a inconstitucionalidade material do instituto da

Palavras-chave: Reincidência. Principiologia constitutional. Inconstitucionalidade.

Keywords: Recurrence. Constitution of principles. Unconstitutionality.

2 O INSTITUTO DA REINCIDÊNCIA PENAL

Reincidência deriva do latim recider, que significa recair, tornar a praticar. No

2.2.2 Reincidência na legislação brasileira

No Brasil, após a Proclamação da Independência, foi aprovado o nosso primeiro

2.2.2.2 Código Penal de 1890

Assim como na norma anterior, o Código de 1890 incluiu a reincidência entre as

2.2.2.3 Código Penal de 1940

Entrementes, o Código de 1940 distinguiu o criminoso primário do reincidente, para

2.2.2.4 Lei n. 6.416, de 25 de maio de 1977

2.2.2.5 Lei n. 7.209, de 11 de julho de 1984, e Lei n. 9.714, de 25 de novembro de 1998

desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a

2.2.3 Reincidência no direito comparado

No direito comparado, os modelos de tratamento da reincidência variam bastante,

2.3.3 Reincidência específica e genérica

A reincidência específica, também denominada imprópria, homogênea ou geral, como

especialização do criminoso em determinadas infrações e que, dessa forma, “parece indicar

2.3.4 Reincidência real e ficta

2.4 FUNDAMENTOS DO AUMENTO DA PENA COM BASE NA REINCIDÊNCIA

b) se o agente, condenado definitivamente pela prática de crime, no Brasil ou no exterior,

Quanto à sanção pecuniária, o agente será igualmente considerado reincidente se,

2.5 EFEITOS DA REINCIDÊNCIA

2.6 TEMPORARIEDADE DA REINCIDÊNCIA

Conforme já explanado, o Código Penal de 1940, com as modificações introduzidas

3 O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O Recurso Extraordinário n. 453.000, interposto pela Defensoria Pública da União,

3.2 RECURSO EXTRAORDINÁRIO 453.000/RS 40

Nesse recurso, a Defensoria Pública da União defendeu a tese de que a aplicação do

haveria uma transgressão ao princípio da individualização e proporcionalidade da pena,

O ministro Marco Aurélio, relator do caso, negou provimento ao recurso, sob o

3.2.1.2 Rosa Weber

A ministra, no mesmo sentido do relator, negou provimento ao recurso.

3.2.1.3 Luiz Fux

O ministro, em seu voto, fez alusão ao princípio constitucional da igualdade,

3.2.1.4 Cármen Lúcia

Também aqui houve convergência da posição da ministra com o voto condutor do

3.2.1.5 Dias Toffoli

Da mesma forma, após qualificar o voto do relator como “profundo e objetivo”, o

3.2.1.6 Ricardo Lewandowski

Ricardo Lewandowski, por sua vez, pronunciou-se no sentido de que o agravamento

3.2.1.7 Gilmar Mendes

Após destacar a importância do tema, o ministro manifestou preocupação com o fato

3.2.1.8 Joaquim Barbosa

Joaquim Barbosa, presidente da Corte, também abraçou a ideia de que o agravamento

4 CRÍTICA DOUTRINÁRIA: AFRONTA À PRINCIPIOLOGIA CONSTITUCIONAL

Não obstante a decisão do Supremo Tribunal Federal, a discussão sobre a

4.1 PRINCÍPIO DA CULPABILIDADE

O princípio da culpabilidade, embora não tenha sido previsto expressamente na

4.1.1 Culpabilidade versus periculosidade

periculosidade como suficiente à consideração da agravante. É o que muitos chamam de

da velha periculosidade do positivismo criminológico do final do século XVIII (Lombroso,

Tendo-se em conta os apontamentos já realizados e a ideia de que “todo direito penal

4.1.2 A reincidência, à luz da Teoria do Direito Penal do Autor