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São Paulo
2014
UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
São Paulo
2014
UNIVERSIDADE PRESBITERIANA MACKENZIE
BANCA EXAMINADORA
Aos professores,
pelos ensinamentos.
AGRADECIMENTOS
Faço isso porque gostaria de reservar esta parte do trabalho para agradecer a
uma só pessoa, meu orientador, Prof. Dr. José Carlos Francisco.
Agradeço por sua coragem, por sua determinação, por sua bondade, sua
franqueza e por sua humanidade. Qualidades que possui com intensidade.
Este presente estudo propõe uma nova estrutura da separação dos poderes no
dos poderes. E, por fim, analisa-se a validação deste novo modelo no Brasil, por
meio de emenda constitucional. O objetivo que se busca com esse novo modelo é a
This study proposes a new structure of separation of powers in Brazil. The structure
that develops finds support in the work "The New Separation of Powers" Bruce
parliamentarism'. The model presented in this work is the breakdown of the classical
structure of the tripartite powers, inspired by Montesquieu, and opening for numerous
presents a proposal to amend the Federal Constitution to insert the new model of
separation of powers. Finally, we analyze the validation of this new model in Brazil,
through a constitutional amendment. The goal that we seek with this new model is
INTRODUÇÃO...................................................................................................................... 10
CAPÍTULO I – A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.............................................11
1.1 O SURGIMENTO DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.............................11
1.2. A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E O ESTADO MODERNO..................11
1.3 DELIMITAÇÃO DOS CONCEITOS: Separação de Funções E SEPARAÇÃO de
Poderes............................................................................................................................. 11
1.4. As diferentes experiências da teoria clássica da separação dos poderes: os casos
americano e inglês............................................................................................................ 11
Capítulo II – A teoria de Bruce Ackerman – parlamentarismo limitado..........................13
2.1 - AS JUSTIFICATIVAS DE ACKERMAN PARA O NOVO MODELO............................13
2.2. O modelo de BRUCE Ackerman: o parlamentarismo limitado....................................13
2.3 – ALGUNS MODELOS DE PARLAMENTARISMO LIMITADO JÁ EXISTENTES........14
2.4 A CONCLUSÃO DE BRUCE ACKERMAN..................................................................14
CAPÍTULO III – A SEPARAÇÃO DOS PODERES NO BRASIL E a TEORIA DE BRUCE
ACKERMAN......................................................................................................................... 15
3.1. A FORMULAÇÃO DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NO HISTÓRICO
DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS............................................................................15
3.2 – A ATUAL ESTRUTURA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NO BRASIL.................17
3.3. O ARTIGO 2º da CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 e o plebiscito de 1993.....19
3.4. A APLICAÇÃO Da nova estrutura da separação dos poderes no brasil.....................20
3.5 - A VALIDADE JURÍDICA DA NOVA SEPARAÇÃO DOS PODERES NO BRASIL......23
CONCLUSÃO....................................................................................................................... 24
ANEXO................................................................................................................................. 25
bibliogrAFIA......................................................................................................................... 29
bibliogrAFIA......................................................................................................................... 29
SUMÁRIO ANALÍTICO
INTRODUÇÃO...................................................................................................................... 10
CAPÍTULO I – A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.............................................11
1.1 O SURGIMENTO DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES.............................11
1.2. A TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E O ESTADO MODERNO..................11
1.3 DELIMITAÇÃO DOS CONCEITOS: Separação de Funções E SEPARAÇÃO de
Poderes............................................................................................................................. 11
1.4. As diferentes experiências da teoria clássica da separação dos poderes: os casos
americano e inglês............................................................................................................ 11
1.4.1. A Separação dos Poderes ao estilo norte-americano..........................................11
1.4.2. A não separação dos poderes ingleses...............................................................12
Capítulo II – A teoria de Bruce Ackerman – parlamentarismo limitado..........................13
2.1 - AS JUSTIFICATIVAS DE ACKERMAN PARA O NOVO MODELO............................13
2.1.1 – Críticas de Ackerman ao modelo de separação dos poderes americano na
comparação com o modelo de não separação inglês....................................................13
2.2. O modelo de BRUCE Ackerman: o parlamentarismo limitado....................................13
2.2.1. O Parlamento limitado: solução de “casa e meia”................................................13
2.2.2. O Referendo........................................................................................................14
2.2.3. A Corte Constitucional.........................................................................................14
2.2.4 – Instâncias de Controle.......................................................................................14
2.2.4.1 – Instância Regulatória..................................................................................14
2.2.4.2 – Instância de Integridade..............................................................................14
2.2.4.3 – Instância Democrática................................................................................14
2.3 – ALGUNS MODELOS DE PARLAMENTARISMO LIMITADO JÁ EXISTENTES........14
2.4 A CONCLUSÃO DE BRUCE ACKERMAN..................................................................14
CAPÍTULO III – A SEPARAÇÃO DOS PODERES NO BRASIL E a TEORIA DE BRUCE
ACKERMAN......................................................................................................................... 15
3.1. A FORMULAÇÃO DA TEORIA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NO HISTÓRICO
DAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS............................................................................15
3.2 – A ATUAL ESTRUTURA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NO BRASIL.................17
3.2.1 – O Poder Executivo.............................................................................................17
3.2.1.1 – Situações de desequilíbrio..........................................................................17
3.2.2 – O Poder Legislativo...........................................................................................18
3.2.3 – O Poder Judiciário.............................................................................................18
3.2.2.1 – Questões relevantes...................................................................................18
3.2.4 – Instrumentos e órgãos de controle das atividades dos Poderes em âmbito
federal........................................................................................................................... 19
3.3. O ARTIGO 2º da CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA DE 1988 e o plebiscito de 1993.....19
3.4. A APLICAÇÃO Da nova estrutura da separação dos poderes no brasil.....................20
3.4.1 – Objetivos da aplicação da nova estrutura de separação dos poderes no Brasil 20
3.4.1.1 Legitimidade democrática para o exercício da cidadania...............................20
3.4.1.2 Eficiência do Estado......................................................................................20
3.4.1.3 Proteção e ampliação dos direitos humanos fundamentais...........................20
3.4.2 – O modelo Brasileiro à luz da Teoria do Parlamentarismo Limitado de Ackerman
...................................................................................................................................... 21
3.4.2.1 O Parlamento.................................................................................................21
3.4.2.1.1 Câmara Federal......................................................................................21
a) Governo Central................................................................................................21
3.4.2.1.2 – Conselho Federal.................................................................................21
3.4.2.2 Referendo Sequencial...................................................................................21
3.4.2.3 – Centros de Controle....................................................................................21
3.4.2.3.1 – Centro de Regulação...........................................................................21
3.4.2.3.2 – Centro de Integridade..........................................................................22
3.4.2.3.3 - Centro Democrático..............................................................................22
3.4.2.4 – Corte Constitucional....................................................................................22
3.4.2.5 – Sistema de Organização Judiciária.............................................................22
3.4.3 - Organograma da nova estrutura de separação dos poderes no Brasil:..............23
3.5 - A VALIDADE JURÍDICA DA NOVA SEPARAÇÃO DOS PODERES NO BRASIL......23
3.5.1 – Existência de cláusulas pétreas.........................................................................23
3.5.2 - Necessidade da alteração constitucional............................................................23
3.5.3 – A proposta de Emenda Constitucional...............................................................23
CONCLUSÃO....................................................................................................................... 24
ANEXO................................................................................................................................. 25
bibliogrAFIA......................................................................................................................... 29
bibliogrAFIA......................................................................................................................... 29
11
INTRODUÇÃO
1 ACKERMAN, Bruce. A nova separação dos poderes. Trad. Isabelle Maria C. Vasconcelos e Eliana Valadares
Santos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009.
2 Bruce Ackerman é professor de Direito Constitucional e Ciência Política na Universidade de Yale e autor de
inúmeras obras nas áreas de Filosofia Política, Direito Constitucional e Políticas Públicas. Suas principais obras
incluem: Nós, o povo soberano – Transformação do Direito Constitucional (1998); Nós, o povo soberano –
Fundamentos do Direito Constitucional (1991), além da obra referenciada nesta tese: A Nova Separação dos
Poderes (1990). His most recent books are (2010), (2005), and (2006). Seus livros mais recentes são: The
Decline and Fall of the American Republic (2010), The Failure of the Founding Fathers (2005) e Before the
Next Attack (2006) – estes sem tradução em português. His book, (with Anne Alstott), served as a basis for Tony
Blair's recent introduction of child investment accounts in the United Kingdom.Seu livro The Stakeholder
Society (com Anne Alstott) serviu de base para Tony Blair implantar o Fundo da Criança no Reino Unido.
Professor Ackerman is a member of the American Law Institute and the American Academy of Arts and
Sciences.Ackerman é membro do American Law Institute. He received his BA from Harvard University and his
LL.B from Yale Law School.Ele recebeu seu BA da Universidade de Harvard e seu LL.B da Yale Law School.
Disponível em: http://www.law.yale.edu/faculty/BAckerman.htm. Acesso em: 16 maio 2012.
3 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Princípios fundamentais do direito constitucional. São Paulo:
Saraiva. 2009. p. 247.
12
Vale destacar que, desde a Antiguidade grega, com Aristóteles 5, foi assinalado
o inconveniente da concentração dos poderes nas mãos de uma só pessoa, não
apenas pelo fato de ser arriscado e perigoso, mas também porque dificilmente uma
única pessoa conseguiria conhecer todas as necessidades dos governados e
atendê-las. Esta dificuldade, na descrição de Dalmo de Abreu Dallari 6, também foi
abordada no livro “O Príncipe”, de Maquiavel, em 1513.
4 O momento histórico em que se encontrou fortemente a presença da ideia da separação dos poderes é a
passagem do Estado absolutista (séculos XVI e XVII) para o Estado liberal (século XVIII). O Iluminismo, poder
da razão, foi o instrumento propulsor da quebra de um regime absolutista, que tinha como ideal a luta contra a
intolerância e os abusos da Igreja, fazendo com que seus principais adeptos pensassem em reformulação do
Estado.
5 ARISTÓTELES. A política. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2003. (Coleção obra prima de
cada autor). p.32.
6 DALLARI, Dalmo de Abreu. A constituição na vida dos povos: da Idade Média até o século XXI. São Paulo:
Saraiva, 2010. p. 261.
16
7 LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Tradução E. Jacy Monteiro. São Paulo: Abril Cultural, 1983.
(Coleção pensadores). p. 72.
8 MALUF, Sahid. Teoria geral do estado. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 210.
9 MONTESQUIEU, Charles de Secondat. O espírito das leis. Tradução Jean Melville. São Paulo: Martin Claret,
2002. p. 166.
17
prejuízo da liberdade e da vida” 10. Afinal, conclui afirmando que “tudo estaria perdido
se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais ou dos nobres, ou do povo,
exercesse estes três poderes: o de criar leis, o de executar as resoluções públicas e
o de julgar os crimes e as querelas dos particulares” 11.
E termina:
10 Ibidem.
11 MONTESQUIEU, op. cit.
12 LOCKE, op cit., p. 72.
13 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Edições
Coimbra, 2000. p. 580-1.
14 JELLINEK, Georg. Teoría general del estado. México: Fondo de Cultura Economica, 2000. p. 535.
15 Ibidem.
18
18 HIRSCH, Joaquim. Teoria materialista do estado. Tradução Luciano Cavini Martorano. Rio de Janeiro:
Revan, 2010. p. 53.
19
Ao longo dos séculos 23, as teorias sobre a separação dos poderes foram se
desenvolvendo e servindo de modelo para algumas formações de Estado, como os
Estados Unidos da América, o Reino Unido da Grã-Bretanha e, especialmente, o
Brasil.
19 MONTESQUIEU, op. cit., não foi o único pensador político a traçar teorias; também LOCKE, op. cit.,
considerou importante a distinção entre as funções do Estado.
20 SANTOS, Milton. Por uma globalização do pensamento único à consciência universal. 13. ed. Rio de
Janeiro: 2006. p. 159, e VIEIRA, Liszt. Cidadania e globalização. Rio de Janeiro: Record, 2009. p. 84.
23 O recorte temporal terá início no século XVI, com a Idade Moderna, em MAQUIAVEL, Nicolau – O
Príncipe (1539), LOCKE, John – Os Dois Tratados do Governo Civil (1689), MONTESQUIEU, Charles
Secondat – O Espírito das Leis (1748), as Declarações da Virgínia e dos Direitos do Homem e do Cidadão (1776
e 1789), entrando na Idade Contemporânea com KELSEN, Hans – Teoria Geral do Direito e do Estado (1920),
CONSTANT, Benjamin – Princípios de Política Aplicáveis a Todos os Governos (1931), LOEWENSTEIN, Karl
– Teoría de la Constitución (1965).
24 KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. Trad. Luiz Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes,
2005. p. 404-5.
20
Esse princípio – que nas origens de sua formulação foi, talvez, o mais
sedutor, magnetizando os construtores da liberdade contemporânea e
servindo de inspiração e paradigma a todos os textos de Lei fundamental,
como garantia suprema contra as invasões de arbítrio nas esferas da
liberdade política – já não oferece mais, em nossos dias, o fascínio das
primeiras idades do constitucionalismo ocidental. Representou um papel
histórico. O constitucionalismo democrático tem por ele a mais justa e
irresgatável dívida de gratidão. Merece, com efeito, a homenagem e o
reconhecimento dos que, na doutrina política, consagram sua luta aos ideais
de liberdade e democracia. Ajudou a implantar na consciência ocidental o
sentimento valorativo dos direitos e garantias individuais, de que foi, no
combate aos déspotas do absolutismo, a arma mais eficaz. Quando
cuidamos dever abandoná-lo no museu da Teoria do Estado queremos, com
isso, evitar apenas que seja ele, em nossos dias a contradição dos direitos
sociais, a cuja concretização se opõe de certo modo, como técnica
dificultosa e obstrucionista, autêntico tropeço, de que inteligentemente se
poderiam socorrer os conservadores mais perspicazes e renitentes da
burguesia, aqueles que ainda supõem possível tolher e retardar o progresso
das instituições no rumo da social-democracia25.
Vale destacar a expressão utilizada por Canotilho 27, ao disciplinar que a teoria
da separação dos poderes engendrou um mito, uma vez que os três poderes nunca
funcionaram com plena independência, sem qualquer interferência dos outros, razão
pela qual Sahid Maluf28 diz que seria melhor falar em separação de funções. A
divisão é formal, não substancial. O poder é um só; o que se triparte em órgãos
distintos é o seu exercício.
25 BONAVIDES, Paulo. Do estado liberal ao estado social. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 63.
26 Ibidem.
27 CANOTILHO, op.cit., 2009. p. 114.
28 MALUF, op. cit., p. 211.
21
O Estado tem como concepção jurídica ser uma unidade de poder. Um poder
dividido pressupõe o desmantelamento do Estado.
29 PIÇARRA, Nuno. A separação dos poderes como doutrina e princípio constitucional: um contributo para o
estudo das suas origens e evolução. Coimbra: Coimbra editora, 1989. p. 26.
22
De fato, como advertido há muito por José Afonso da Silva 30, o poder político
é fenômeno sociocultural indivisível e indelegável, razão pela qual se mostra
tecnicamente questionável falar em divisão, separação ou mesmo delegação do
poder.
Vale, entretanto, notar que, qualquer que seja a forma ou o conteúdo dos
atos do Estado, eles são sempre fruto de um mesmo poder. Daí ser
incorreto afirmar a tripartição de poderes estatais, a tomar essa expressão
ao pé da letra. É que o poder é sempre um só, qualquer que seja a forma
por ele assumida. Todas as manifestações de vontade emanadas em nome
do Estado reportam-se sempre a um querer único, que é próprio das
organizações políticas estatais.
30 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 8. ed. São Paulo: Malheiros 2012. p. 20.
31 BONAVIDES, Paulo. Constituinte e constituição: a democracia, o federalismo e a crise contemporânea. 3.
ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p.30.
32 BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 10. ed. São Paulo: Malheiros. 2001.
23
36 Entre 25 de maio e 17 de setembro de 1787 foi discutida e aprovada pela Convenção Constitucional de
Filadélfia, na Pensilvânia, entrando em vigor em 1789.
37 A importância da presença deste modelo de organização de Estado fica evidente quando se observa que outro
assunto importante, os Direitos básicos do cidadão face ao poder do Estado, não foi incorporado ao texto
original. Apesar de discutidos e aprovados pela Convenção Constitucional da Filadélfia – na Pensilvânia, entre
25 de maio e 17 de setembro de 1787, esses direitos só foram inseridos por meio do Bill of Rights em 1791. A
inserção posterior por emendas ocorreu porque não havia consenso para aprovação no texto original da
Constituição de 1787; já o tema separação dos poderes era ponto seguro para configuração.
25
38 MIRANDA, Jorge. Preliminares: o estado e os sistemas constitucionais. In: ______. Manual de direito
constitucional. 8. ed. tomo 1. Lisboa : Editora Coimbra, 2009. p.131.
39 O sistema presidencialista, exatamente como ocorreu com o parlamentarismo, não foi produto de uma
criação teórica, não havendo qualquer obra ou autor que tivesse traçado previamente suas características e
preconizado sua implementação. DALLARI, Damo de Abreu. Elementos da teoria geral do estado. 25. ed. São
Paulo: Saraiva, 2003. p. 240.
26
A teoria clássica da separação dos poderes não foi seguida pelo regime de
governo parlamentarista, sendo o modelo de maior notoriedade o regime
parlamentarista britânico, que optou pela não separação dos poderes 49.
47 The failure of presidential democracy, (Ed.) LINZ, Juan J e VALENZUELA, Arturo. Editora The
Johns Hopkins University Press. ARRUMAR A ORDEM DA CITAÇÃO. Disponível em:
http://books.google.com.br/books?
id=e5dkxDhDjCoC&pg=PA178&lpg=PA178&dq=The+failure+of+presidential+democracy&source=bl&o
ts=q6Z4UR13DB&sig=DA8b1jxRzHHf8L42tXDiUnAXOeI&hl=pt-
BR&sa=X&ei=AN23T7e9D4GE8ASBh4i4Cg&sqi=2&ved=0CIABEOgBMAk#v=onepage&q=The
%20failure%20of%20presidential%20democracye. Acesso em: 13 mar. 2013. Este texto retrata a
Separação dos Poderes na opção do sistema de governo presidencialista e parlamentarista.
50A convenção constitucional é um acordo, um procedimento informal. Em alguns estados, como é o caso do
Direito Constitucional britânico, seguem-se essas convenções cujos sistemas políticos retiram a maioria das
funções do governo. Isso é usual em países que não possuem uma Constituição escrita, codificada.
apesar de não ser obrigatória, para a incorporação dos países membros, essa
adaptação.
Pela maneira como os direitos foram inseridos na Lei dos Direitos Humanos
naquele país houve a necessidade de criar, entre os tribunais e o Parlamento,
equilíbrio institucional, com responsabilidade conjunta para aplicação e proteção dos
direitos fundamentais. Essa nova maneira de equilibrar os poderes do Estado inglês
fez romper com a concepção britânica tradicional da soberania popular de que
nenhum tribunal tinha o poder para questionar a validade de uma lei parlamentar,
considerada como supremo direito nacional.
Porém, neste modelo, o equilíbrio dos poderes aos moldes da teoria clássica
da divisão de funções em poderes independentes ainda é anulado pela
concentração do poder no Parlamento, que detém duas funções:
53 MAUS, Ingeborg. Separação dos poderes e função judiciária: uma perspectiva teórico democrática.
Organizador Antônio Carlos Alpino Bigonha. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 28.
31
a) acomodação:
b) culto à personalidade:
c) crise de governabilidade:
Ackerman65 entende que a legitimidade plena traz aos governantes uma ânsia
maior de concretizar as suas propostas para melhoria da sociedade ao invés de
apenas focar o seu mandato na obtenção de votos para novamente se reeleger. A
mantença da legitimidade plena faz com que o eleitorado veja resultados concretos
antes que votem.
Um governo não separado, pelo tempo que está sob autoridade plena, ao
estilo de Westminster, terá suas decisões fortemente respeitadas. Porém, esse
63 Ibidem, p. 114.
64 ACKEMAN, op. cit., p. 24.
65 Ibidem, p. 25.
36
governo está consciente de que suas iniciativas podem ser apagadas na próxima
eleição ou na posterior. Por conseguinte, isso pode funcionar como um estímulo
para cuidar das questões de eficácia imediata. O governante quer ver seus
programas aprovados e em aplicação o mais rapidamente possível, para
impressionar os eleitores pragmáticos na eleição seguinte.
e) simetria no bicameralismo:
Outra situação levantada por ele é a simetria existente entre a Câmara dos
Deputados e o Senado Federal no sistema bicameral americano, uma vez que os
nós de legitimidade gerados nesse sistema trazem a necessidade de adoção de um
Presidente independente, o que inviabiliza o chamado “governo do povo”.
f) burocracia:
Sobre a burocracia, Ackerman diz que ela pode chegar a ser considerada
como a quarta instância do Estado e que seu problema é a falta de especialização
funcional sob o aspecto humano e a inexistência de especialistas bem treinados.
37
66 ACKERMAN, Bruce. Nós, o povo soberano: fundamentos do direito constitucional. Belo Horizonte: DelRey.
2006. p. 353.
67 Ibidem.
68 Ibidem.
38
normais, isso significa que o partido congressional fará afirmações bastante diversas
daquelas proferidas pelo partido presidencial. Em contrapartida, a estrutura
centralizada do governo britânico o autor assevera ser transparente:
Em vez de lidar com a agressão dos opositores, que buscam provar ao povo
sua ‘competência’ no desempenho do poder, o Primeiro-ministro pode
confiar nos especialistas burocráticos que serão encarregados da
implementação do seu programa71.
Constituição escrita e uma Corte Constitucional 78. Além disso, esse poder é freado e
equilibrado por uma série de instâncias com propósito especial, cada uma motivada
por um ou mais dos três temas básicos da teoria da separação dos poderes.
2.2.2. O Referendo
78 Ibidem, p.113.
79 ACKERMAN, op. cit., 2009, p. 47.
80 Ibidem, p. 74.
81 Ibidem, p. 39.
42
institutos são correlatos ao menos para a implantação de sua intenção, qual seja, a
participação popular.
Ackerman cita que, naquele país, a ideia de referendo com vistas a uma
participação popular ativa é de grande valia, e que o sistema adotado é democracia
semidireta, uma vez que mescla representação e participação direta.
82 ACKERMAN, op. cit., 2009, p. 57. Ackerman cita que na Suiça ainda sobrevive a democracia direta em um
cantão e em um semicantão do país (Glaurus e Appenzell Rhodes-Interiores, respectivamente). Referida
participação direta do povo é chamada, na Suíça, de “Landsgemeinde”.No século XIII, os suíços já realizavam a
“Landsgemeinde”. Trata-se de uma assembleia anual, aberta a todos os cidadãos com direito de voto dos
Cantões, na praça principal da cidade. Eles aprovam as decisões levantando os braços. Ela existia nos pequenos
Cantões da Suíça central e oriental. Sua abolição começou no século XIX. O seu procedimento se assemelha
quase totalmente ao das assembleias existentes na Antiguidade Clássica.
83 Ibidem, p. 41.
43
O autor acredita que a atuação da Corte Constitucional pode ser realizada por
meio de valiosos instrumentos, como o judicial review84, por um conselho
constitucional, ou ainda por uma corte de constitucionalidade única 85, a qual,
segundo Ackerman, só terá efetiva validade se for forte.
Vários critérios devem ser empregados para tornar uma Corte forte. Alguns
deles são: o modo de escolha dos membros, sua nomeação e o período pelo qual
servirão. Ackerman cita o exemplo da Alemanha como um modelo de êxito 86.
Naquele país, a Lei Fundamental determina que quem pretende ser indicado
ao Tribunal Constitucional deve obter a aprovação de dois terços dos parlamentares,
concedendo poder de veto para partidos importantes que compõem a minoria. Os
partidos integrantes da menor classe têm o poder de fato de designar um número
relevante de juízes. Igualmente, a regra de votação também afeta o caráter dos
juízes, pois neste sistema é admitido o veto da nomeação. Ainda, a estabilidade
obtida pelo juiz eleito é de doze anos, sem possibilidade de recondução. Diante
dessa forma de seleção, dificulta-se a soberania dos membros perante a população
e reforça-se a formação de uma corte constitucional efetiva 87.
Por fim, com relação aos direitos fundamentais, o centro de poder teria sua
limitação baseada na procura da salvaguarda de direitos participativos de cada
cidadão, dedicada à proteção de direitos humanos fundamentais.
84 Os norte-americanos concedem esta função a todos os tribunais, tendo a Suprema Corte no topo da
hierarquia.
controle, cada uma com atuação específica. São elas: Instância Regulatória,
Instância de Integridade e Instância Democrática.
Constitucional deve fazer “vista grossa”. Ao contrário, sugere que a luta pelo
constitucionalismo genuíno está ainda na sua fase inicial91.
Aos membros das instâncias devem ser pagos salários elevados, com
proteção, plano de carreiras, para não haver subordinação àqueles que devem
investigar. A Constituição deve, ainda, garantir a elas um percentual fixo da receita
para não ficarem reduzidas a órgãos simbólicos.
Antes de iniciar sua teoria, Ackerman ressalta que alguns países, como Japão
e Alemanha, foram construídos sob uma espécie de “parlamentarismo limitado” – ou
91 Ibidem.
92 ACKERMAN, op. cit., 2009. p. 102.
93 Ibidem, p. 74.
94 Ibidem, p. 79.
46
“solução de uma casa e meia”, porque não tinham forças para construir uma
plataforma de separação dos poderes sob o sistema de governo presidencialista.
95 Ackerman cita que a equipe de juristas do General MacArthur apresentou um esboço de uma constituição aos
japoneses. ACKERMAN, op. cit., 2009. p. 2.
96 A Constituição japonesa, afora o regime imperialista, traz nos artigos 41 a 64 um longo regramento sobre os
Poderes do Estado, firmando um sistema de soberania do órgão legislativo. Prevê que o primeiro-ministro é
subordinado à Direita Nacional. Informações disponíveis em <http://pt.scribd.com/doc/5523356/A-
Constituicao-do-Japao>. Tradução livre de Oswaldo J. Takahara L.
Bruce Ackerman vê, nesta estrutura, uma possibilidade “de nos empurrar para
além dos encantamentos ritualistas de Madison e Montesquieu” 102. A separação dos
poderes para ele é uma boa ideia, mas acredita que não há nenhuma razão para
supor que escritores clássicos esgotaram a sua excelência. Pelo contrário, ele
98 Os Estados Unidos da América insistiram para que a Alemanha fosse uma estrutura federal.
99 BERCOVICI, Gilberto. Carl Schmitt e a Constituição de Weimar: breves considerações. Revista Latino-
Americana de Estudos Constitucionais, n. 2, p. 371, jul./dez. 2003. p. 371.
100 Constituição alemã: A Alemanha adotou um sistema de solução de “Uma casa e meia” ao prever um
Parlamento Federal (art. 38 a 49), um Conselho Federal (art. 50 a 53) e um Presidente Federal (art. 54 a 61).
101 O Bundestag é o corpo legislativo federal. O Bundesrat (Conselho Federal) é um órgão constitucional da
República Federal Alemã. Representa a ordem federal na Alemanha, nos termos da chamada cláusula
pétrea do Artigo 79, parágrafo 3, da Constituição alemã. O Bundesrat participa das decisões concernentes a leis
federais e às competências dos Länder, bem como a matérias relativas à União Europeia. Sua sede é o prédio
da antiga Preußisches Herrenhaus (Câmara dos Senhores Prussianos) em Berlim. O Bundesrat é integrado por
69 representantes dos governos dos 16 Länder (estados federados) – cada estado tendo direito a entre 3 e 6
representantes, proporcionalmente à sua população. Esses representantes são eleitos indiretamente pelos
governos estaduais e, muitas vezes, são os próprios chefes do Executivo dos estados ou seus ministros.
afirma que “na medida em que exploramos cada uma das três bases lógicas da
separação dos poderes, encontramos abundantes razões para duvidar da sabedoria
estadunidense herdada”103.
Sobre seu modelo, o autor espera o ceticismo por parte de historiadores, que
acreditarão que o estilo da abstração da engenharia constitucional é sem valor; por
parte de deterministas econômicos, que insistirão que é uma luta contra
epifenômenos imaginários e que os constitucionalistas deveriam estar fixando a sua
atenção na dinâmica interna da estrutura de classes ou nos imperativos supremos
do sistema econômico mundial.
103 Ibidem.
104 Ibidem, p. 114.
49
A análise das Constituições brasileiras possibilita uma visão das razões que
levaram à conservação da separação dos poderes na Carta Magna de 1988.
50
O relato histórico-político aqui tem início no ano de 1808, com a ocupação das
terras portuguesas pelas tropas napoleônicas. A Família Real Portuguesa se
transfere para o Brasil, passando a colônia brasileira a ser designada Reino Unido a
Portugal e Algarves. Em razão da Revolução do Porto e por exigência dos nobres
portugueses, o Rei Dom João VI, rei de Portugal, retorna a Lisboa em abril de 1821,
deixando no Brasil Dom Pedro, seu filho.
Brasil, que, apesar da gênese autocrática, trazia em seu bojo princípios liberais
baseados na legislação francesa, marcada por um centralismo administrativo e
político, tendo em vista a figura do Poder Moderador constitucionalizado e também
do unitarismo e do absolutismo.
Não era mais possível um país sem constituição e sem uma separação dos
poderes, ainda que formal. Era o que afirmava o Artigo 9º daquela Constituição:
108 Depois da restauração da Europa com retomada de poder pelas monarquias que haviam perdido suas coroas
para Napoleão, não era mais possível para um rei afirmar que o Estado era dele.
109 A divisão em províncias está contida no Artigo 2º da Constituição Política do Império do Brazil de 1824.
110 Expressão utilizada no Art. 165 da Constituição Política do Império do Brazil de 1824.
111 CARVALHO, op. cit., p. 34.
52
Para Flávia Lages de Castro 114 a Constituição Imperial indicava uma divisão
de poderes, como era de se esperar de uma monarquia que desejava ser
constitucional nos moldes dos Iluministas; entretanto, indo além de Montesquieu,
que apontava serem três poderes, a primeira Constituição brasileira interpõe um
quarto poder, o Moderador115, que para ela é a chave para a compreensão da
pseudo-independência dos poderes no Brasil monárquico.
112 Graças à intermediação da Inglaterra, Portugal aceitou a independência do Brasil mediante o pagamento de
uma indenização de dois milhões de libras esterlinas.
113 A opção pela figura da monarquia, e não da República, deveu-se pela convicção da elite de que só a figura
de um rei poderia manter a ordem social e a união das províncias que formavam a antiga colônia. In:
CARVALHO, op. cit., p. 46.
114 CASTRO. Flávia Lages de. História do direito geral e do Brasil. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumn Juris, 2008. p.
355.
115 Seguindo as ideias de Benjamin Constant: os poderes políticos chegariam a quatro – o poder real
(imparcial), o poder ministerial (governamental), o poder representativo (Senado e Câmara Baixa) e o poder
judiciário. In: CONSTANT, Henri-Benjamin. Princípios políticos constitucionais. Rio de Janeiro: Freitas Bastos.
2013. p. 75
116 BUENO, José Antônio Pimenta. Direito público brasileiro e análise da Constituição do Império. Rio de
Janeiro: Nova Edição, 1958. p. 48.
53
Entretanto, esta construção de Benjamin Constant 118 não foi aplicada de forma
absoluta na Constituição de 1824. Importante esclarecer que ele indicava haver um
quarto Poder, além dos três convencionais: o Poder Moderador, que se coloca numa
posição capaz de dirimir conflitos entre os demais poderes, evitando crises
institucionais.
Depois da fase de regência 119, já no segundo reinado, foi criada uma espécie
de parlamentarismo monárquico. Com o novo sistema, o Imperador escolhia o
Presidente do Conselho de Ministros, dentre os seus, para a Chefia do Legislativo,
sob suas ordens.
Nessa época, do Segundo Reinado, por força dos partidos e seus homens, o
sistema de monarquia limitada deu lugar ao regime de feição parlamentar 120. Isso
significou que até a República Velha, viveu-se um parlamentarismo, mas um
parlamentarismo em que a interferência, embora espaçada, do Imperador, se fazia
sentir121.
120 Decreto Imperial n. 523, de 20 de julho de 1847, redação original da ementa: “Crea hum Presidente do
Conselho dos Ministros”.
Salienta-se que a figura do Deputado eleito não pressupõe que eles estavam
livres da ingerência imperial. Isso porque o Poder Moderador podia fechar a Câmara
dos Deputados e convocar novas eleições:
[...]
A função do Poder Executivo, como se viu, era realizada pelo Imperador, por
intermédio de seus Ministros de Estado. Em um primeiro momento, estes não
dependiam da confiança do Parlamento, porém, quando da assunção do Poder por
D. Pedro II, foi instituído o parlamentarismo monárquico no Brasil, criando-se o cargo
de Presidente do Conselho de Ministros (o membro ocupante era escolhido pelo
Imperador – parlamentarismo às avessas), o qual escolhia os demais Ministros que
deveriam ter a confiança dos Deputados e do Imperador, sob pena de ser dissolvido.
Com relação ao Poder Judiciário, conhecido como Poder Judicial, o art. 151
tratava de compô-lo com juízes e jurados. Os primeiros aplicavam a lei; os jurados,
por sua vez, se pronunciavam sobre os fatos. Os juízes eram dotados da
característica da vitaliciedade e nomeados pelo Imperador, como uma das suas
atribuições como chefe do Poder Executivo. Para julgar causas em segunda e última
125 Decreto Revolucionário n. 1, expedido pelo Marechal Deodoro da Fonseca em 15 de novembro de 1889.
126 Decreto n.1 da República Federativa do Brasil, de 15 de novembro de 1889.
127 Artigo 4º do Decreto n.1 da República Federativa do Brasil, de 15 de novembro de 1889.
128 RONALDO, Leite Pedrosa. Direito em história. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2008. p. 369.
57
De resto, não foi apenas por imitação dos Estados Unidos, mas também por
terem consagrado o federalismo que os autores da Constituição tiveram que
consagrar o presidencialismo: para que um poder central forte, ligado ao
Presidente da República, preservasse a unidade do país130.
Também José Murilo de Carvalho 133 salienta que esse período foi marcado
pelo forte domínio das oligarquias e pela fraude eleitoral institucionalizada.
O poder exercido por Vargas, desde que assumiu o Governo provisório, foi
discricionário, chegando, por diversos motivos, a decretar o estado de sítio, que
perdurou por mais de um ano e serviu de pretexto para mantê-lo no poder.
137 Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1934 dizia em seu artigo 1º
“Promulgada esta Constituição, a Assembleia Nacional Constituinte elegerá, no dia imediato, o Presidente da
República para o primeiro quadriênio constitucional”.
138 Trecho da publicação dos motivos para eleição, pela Assembleia Constituinte, de Getúlio Vargas. Citação
extraída em apud CAMPANHOLE, Adriano, CAMPANHOLE, Hilton Lobo. Constituições do Brasil. 6. ed. São
Paulo: Atlas, 1983. p. 562.
141 Esta Constituição foi apelidada de “Polaca” em razão da influência da Constituição polonesa fascista de
1935.
142 Em 1945 foi publicada a Lei Constitucional 13, de 12 de novembro de 1945, que em seu art. 2º atribuía à
Câmara dos Deputados e ao Senado Federal Poderes Legislativos ordinários.
143 Artigo 174, §1º da Constituição de 1937 com alteração dada pela Lei Constitucional n. 9 de 28 de fevereiro
de 1945.
62
144 Vargas inverteu a ordem dos direitos, colocando os sociais à frente dos políticos e, mais ainda, sacrificando
os últimos em detrimento dos primeiros. CARVALHO, op. cit., p. 126.
145 Composto por técnicos para substituir o Congresso, com a participação de representantes dos empresários e
especialistas do próprio governo.
63
A entrada do Brasil na Segunda Guerra Mundial fez com que Getúlio Vargas
perdesse importante apoio das Forças Armadas. Em 1945, Vargas tentou substituir o
chefe de polícia do Distrito Federal por seu irmão e nomeou João Alberto como
prefeito do Rio de Janeiro, fatos que precipitaram o fim do Estado Novo, já que
davam a entender a vontade de Vargas permanecer no poder, e culminaram em sua
expulsão do Governo146. Assim, a Constituição de 1946 foi promulgada.
A presença dos três poderes não foi, nesta Constituição, somente textual,
como ocorrido na Constituição anterior; houve aqui o reestabelecimento substancial
da teoria clássica da tripartição dos poderes.
148 Artigo 82 da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1946. Só em 1964, pela Emenda Constitucional
n. 9, o mandato do Presidente da República e do Vice passou para quatro anos.
64
149 Cita-se como exemplo o Art.39, parágrafo único: “O Congresso Nacional só poderá ser convocado
extraordinariamente pelo Presidente da República ou por iniciativa do terço de unia das Câmaras”.
152 Posteriormente, com o segundo mandato de Vargas, a presença do Executivo nas negociais da classe
operária e seus sindicatos para reconhecimentos dos Direitos Sociais foi o ponto crucial para a escolha do
presidencialismo ou parlamentarismo. CARVALHO, op. cit., p. 135.
Em 1978, foi revogado o AI-5 pelo então Presidente Ernesto Geisel, que
conseguiu fazer seu sucessor – o então futuro Presidente João Baptista de Oliveira
Figueiredo. Nessa época, a sociedade brasileira tinha sofrido muitas
158 Durante o período de 1964 a 1985, salvo curtas interrupções, o Congresso permaneceu aberto e em
funcionamento. Expurgados de seus elementos mais combatentes, Câmara e Senado cumpriram as tarefas que
lhes eram dadas pelos presidentes militares, aprovando, pelo sistema bipartidário – Aliança Renovadora Nacional
- Arena e MDB – Movimento Democrático Brasileiro– o partido do governo era sempre majoritário, aprovava os
projetos, mesmo os mais repressivos. Este partido legitimou com seu voto todos os candidatos a presidente
impostos pelos militares. O Ato Institucional 16, de 1969, reabriu o Congresso Nacional, que estava fechado
havia 10 meses.
159 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 5. ed. São Paulo: Saraiva. 2007. P. 74.
68
160 Lei da Anistia – Lei n. 6.683 de 28 de agosto de 1979, que concedida anistia a todos quantos, no período
compreendido entre 02 de setembro de 1961 e 15 de agosto de 1979, cometeram crimes políticos ou conexo com
estes, crimes eleitorais, aos que tiveram seus direitos políticos suspensos e aos servidores da Administração
Direta e Indireta, de fundações vinculadas ao poder público, aos Servidores dos Poderes Legislativo e Judiciário,
aos Militares e aos dirigentes e representantes sindicais, punidos com fundamento em Atos Institucionais e
Complementares, art. 1º”
163 SCHIMITT, Carls. Die geistesgeschichtliche lage des heutigen parlamentarismus (1923) Berlin: Duncker &
Humblot, 1969. Apud DIMOULIS, Dimetri. Significado e atualidade da separação dos poderes. In: ______.
Constitucionalismo: os desafios no terceiro milenio. Belo Horizonte : Editora Forum, 2008. p. 143.
70
Sobre isso, José Afonso da Silva 165 diz que a independência dos poderes
significa que a investidura e a permanência das pessoas num órgão do governo não
dependem da confiança nem da vontade dos outros, e que, no exercício das
atribuições que lhes sejam próprias, não precisam os titulares consultar os outros
nem necessitam de sua autorização. Mais à frente José Afonso da Silva afirma:
Contudo, como se verá nos itens que se seguem, a estrutura dos poderes e
as suas respectivas funções não se mostram adequadas à condução da
organização estatal, que se possa pretender em um Estado Democrático de Direito.
Muitos são os entraves gerados pela atual disposição dos poderes no sistema
constitucional brasileiro.
164 O Constituinte brasileiro não atribuiu aos municípios a autonomia de criar e organizar o Poder Judiciário
local.
167 MORAES, Alexandre de. Presidente da república: a força motriz do presidencialismo. 2003. 387 f. Tese
(Titular). Faculdade de Direito da USP. São Paulo. p. 83.
168 Todas as Constituições brasilerias, exceto a de 1824, adotaram o sistema presidencialista de governo.
72
169 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25. ed. São Paulo: Malheiros. 2010. p. 222.
170 BONAVIDES, op. cit., 2010. p. 223.
171 SILVA, op. cit., 2010. p. 543.
73
Para aclarar esta afirmação, podemos citar algumas situações que ativaram
esse desequilíbrio: a) o regime de urgência do processo no legislativo; b) a edição
de medidas provisórias; c) competências individuais de bastante importância; d) o
sistema eleitoral para sua eleição; e) crise de governabilidade gerada pela sua
independência administrativa em relação ao legislativo, bem como a não
obrigatoriedade de vinculação da sua atuação ao plano de governo e as eleições
nacionais simultâneas – todas elas listadas a seguir:
A Constituição Federal não estipulou prazo para que um projeto de lei tramite
no Congresso Nacional, e isso ocorre porque o parlamento tem discricionariedade –
conveniência e oportunidade – para o exercício da função legiferante. Contudo, o
texto constitucional facultou ao Presidente da República exigir que um projeto de lei,
de sua iniciativa, seja analisado num determinado prazo.
A medida provisória, originária do antigo decreto-lei 174, está prevista nos art.
59, V, e 62 da Constituição Federal. É uma espécie normativa editada pelo Poder
Executivo que, em caso de relevância e urgência, entra provisoriamente em vigor no
ordenamento jurídico com força de lei.
173 SAMPAIO, Marco Aurélio. A medida provisória no presidencialismo brasileiro. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 129.
174 O Decreto-lei foi instituído no Brasil sob a égide da Constituição de 1967, mais especificamente com a
Emenda Constitucional 1/69. Este ato era editado pelo Presidente da República, em caso de urgência e relevante
interesse público, e tinha vigência de sessenta dias. Caso o Congresso Nacional não apreciasse neste prazo, o
decreto-lei, que já estava em vigor de forma provisória, permanecia definitivamente no ordenamento jurídico.
76
175 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva. 2014. p. 1054.
176 FERREIRA, Luiz Pinto. Direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 337.
177 BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 737.
77
Para Manoel Gonçalves Ferreira Filho 183, o ponto central da diferença entre a
realidade da separação dos poderes e a doutrina que se ensina é o predomínio do
Executivo.
178 Competências privativas do Presidente da República arroladas nos incisos artgos 84 da Constituição Federal
179 Iniciativa de projeto de lei sobre anistia, art. 165, §6º da Constituição Federal.
180 Competências privativas do Presidente da República arroladas nos incisos XII, artgos 84 da Constituição
Federal.
Uma das soluções para esse conflito dá-se com a edição de medida
provisória, já citada anteriormente, pelo Poder Executivo, para justamente contornar
a dificuldade de administrar sem base legislativa.
Afinal, não é possível imaginar que o eleitor escolha no mesmo dia projetos
diferentes ao votar para o parlamento e para Presidente da República. O
que ocorre é que as questões que levam o eleitor a decidir por um candidato
em uma eleição são diferentes das que o fazem decidir na outra 187.
187 ABRAMOVAY, Pedro. Separação dos poderes e medidas provisórias. Rio de Janeiro: Elsevier; Faculdade
de Direito da FGV, 2012. p. 43.
188 Ibidem.
81
O Poder Judiciário tem como principal função garantir o cumprimento das leis,
constituindo o elemento realizador das liberdades civis e das normas constitucionais.
O Poder Judiciário compreende a judicatura, isto é, julgar, dirimir controvérsias,
189 FRANCISCO, José Carlos. Emendas constitucionais e limites flexíveis. Rio de Janeiro: Forense. 2003. p.
41.
82
190 Outros órgãos compõem o Poder Judiciário no Brasil atribuindo-lhe competência especializada,
sendo eles o Superior Tribunal de Justiça; os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais; os
Tribunais e Juízes do Trabalho; os Tribunais e Juízes Eleitorais; os Tribunais e Juízes Militares; os
Tribunais e Juízes dos Estados do Distrito Federal e Territórios. Mais recentemente criou-se o
Conselho Nacional de Justiça.
83
191 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O Sistema Judicário Brasileiro e a Reforma do Estado. São
Paulo: Celso Bastos Editor; Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999. p. 37.
192 MORAES, Alexandre de. Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais. São Paulo: Atlas, 2000. p.
77.
c) Ativismo Judicial
196 SARLET, Ingo Wolfgang; MOLINARO, Carlos Alberto. Democracia: separação de poderes, eficácia e
efetividade do direito à saúde no judiciário brasileiro. Belo Horizonte: Observatório do direito à saúde.
Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, 2010/2011. Disponível em:
<http://democraciaejustica.org/cienciapolitica3/sites/default/files/democracia_-
_separacao_de_poderes_eficacia_e_efetividade_do_direito_a_saude_no_judiciario_brasileiro.pdf>.
Acesso em: 15 maio 2014. p. 28.
197 STRECK, Lenio; Sarlet, Ingo W.; CLÈVE, Clemerson Merlin. Os limites constitucionais das resoluções do
Conselho Nacional de Justiça e Conselho Nacional do Ministério Público. Disponível em: <
http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br> . Artigo Publicado em 18 de novembro de 2005. Acesso em: mar 2014.
86
André Ramos Tavares199 nota que hoje o Judiciário tem a tarefa (poder) de
controlar os demais poderes do Estado, podendo-se falar, assim, de uma função de
controle, inclusive tendo como parâmetro máximo a Constituição. Isso representa
um desequilíbrio entre os poderes do Estado, atribuindo ao juiz um poder além do
indicado em sua competência constitucional.
Para Nelson de Souza Sampaio a CPI não é um fim em si mesma 204, pois ela
é um mero instrumento de atuação do próprio órgão a qual ela está ligada.
Para ele o inquérito parlamentar é um instituto público típico, que pode ser
usado pelo Parlamento para exercer o controle que se encontra sob sua
competência.
206 http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?
s1=000020700&base=baseAcordaos.
91
Conclui-se, portanto, que as alterações por conta de uma possível opção pela
monarquia também seriam em nível da separação dos poderes. Mas aqui haveria
uma divisão das funções mantidas por um único poder. Assim, o Poder Executivo
que até então reunia duas funções, chefia de governo e de Estado, perderia uma
delas. A chefia de Estado passaria a ser exercida pelo monarca, e somente a chefia
do governo ficaria com um presidente ou um primeiro-ministro. E na hipótese da
presença de um primeiro-ministro, a função de chefia de governo migraria para o
Poder Legislativo.
92
207 FIGUEIREDO, Marcelo. Teoria geral do estado. São Paulo: Atlas. 1993. p. 22.
93
208 TAVARES, André Ramos. A superação da Doutrina Tripartite dos Poderes do Estado. Cadernos de Direito
Constitucional e Ciência Política, ano 7, v. 29, p. 71, out. 1999.
209 SARLET, Ingo W.; BRANDÃO, Rodrigo. Comentário ao artigo 60. In: CANOTILHO, J. J. Gomes (Ciord.)
et al. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva; Almedina, 2013. p. 146.
94
Bruce Ackerman, em sua obra, “Nós – o povo soberano” 211, disciplina que, na
democracia, o cidadão comum tem sempre essas questões em mente: o que é bom
para mim? O que é bom para o país? O cidadão não supõe, como o faz o chamado
perfect privatist, que o bem comum simplesmente não existe, que há algo além da
satisfação dos interesses pessoais.
Ackerman indaga:
Robert Dahl afirma que em países onde as condições para a democracia não
são significativamente favoráveis, um sistema parlamentar possivelmente contribuirá
Num Estado livre, todo homem que supõe ter uma alma livre deve governar
a si próprio; é necessário que o povo, no seu conjunto, possua o poder
legislativo. Mas como isso é impossível nos grandes Estados, e sendo
sujeito a muitos inconvenientes nos pequenos, é preciso que o povo, por
intermédio de seus representantes, faça tudo o que não pode fazer por si
mesmo215.
214 DAHL, Robert A. Sobre a democracia. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 2001. p. 31.
215 MONTESQUIEU, op. cit., p. 168.
97
Isso pode ficar contido com a introdução de dois centros de controle no novo
modelo. Tanto o Centro de Integridade quanto o Centro de Regulação atuam para
assegurar que o governo burocrático resgate as suas pretensões fundamentais à
integridade e excelência no regulamento do interesse público, respectivamente.
Aqui um aspecto importante é a corrupção, que não deve ser tratada apenas
como um problema social, uma vez que sua existência obstrui a própria legitimidade
do Estado democrático. Deste foco, nasce a ideia de se construir um centro de
integridade, o qual deve ser provido de poderes e cuja contínua fiscalização deve
ser encorajada.
216 PÉREZ NUÑO, Antônio. Derechos humanos, estado de derechos y constitucion. Madrid: Tecnos. 2009. p.
497.
98
3.4.2.1 O Parlamento
222 DELGADO, José Augusto. A evolução conceitual dos direitos fundamentais e a democracia. Informativo
Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 12, n. 2, p. 165, jul./dez. 2000.
223 Ibidem.
101
224 Há no Canadá um Senado, mas é mais fraco que a Câmara dos Comuns. Ele é nomeado pelo governador-
geral e indicado pelo primeiro-ministro. Tem meramente poderes consultivos. Conforme art. 21 a 36 da
Constituição canadense. O Canadá, apesar de possuir uma forma de estado federado, teve sua estrutura montada
de forma a ter somente uma casa forte. Os interesses dos Estados são defendidos por meio da seleção de sua
fração de membros na casa federal dos Comuns.
225 BENTHAM, Jeremy. Entre o esquecimento e o retorno às ideias de um visionário. Disponível em:
<http://www2.senado.gov.br/bdsf/item/id/496628>. Acesso em: nov. 2013.
102
Os membros da Câmara Federal devem ser eleitos pelo povo, pelo voto
direto, pelo sistema eleitoral proporcional, em cada Estado-membro e no Distrito
Federal. O número total de Deputados, bem como a representação por Estado e
pelo Distrito Federal, será estabelecido por lei complementar, proporcionalmente à
população.
Cada legislatura terá a duração de quatro anos, sendo que o mandato dos
membros da Câmara Federal será de quatro anos, permitida sua recondução uma
única vez subsequente.
a) Governo Central
controle. Esta ideia, sem embargo, deve respeitar os atos que necessitam de
discricionariedade para serem eficazes e para cumprirem com as obrigações
constitucionalmente impostas. Nesse caso, o controle só será realizado se decorrer
de atuação abusiva, caso em que haverá apreciação pelo Centro de Integridade.
Este Centro cuidará das formalidades dos processos referendários, tais como:
prazos, quantidade de votos, publicidade, garantia de acesso e sigilosidade na
votação e, ainda, esclarecimentos sobre os assuntos chamados em referendo. Terá
atribuição também de fiscalizar o processo eleitoral para preenchimentos dos cargos
eletivos.
Ocorre que o Art. 60, §4º, III da Constituição Federal inseriu a separação dos
poderes no rol da cláusula pétrea: “Não será objeto de deliberação a proposta de
emenda tendente a abolir:” [...], “III - a separação dos Poderes”.
112
Tem-se então que, a priori, a separação dos poderes não pode ser objeto de
alteração por emenda constitucional; não pode, assim, ser “abolida”, expressão
utilizada no texto constitucional, ou ainda, no dizer de Manoel Gonçalves Ferreira
226
Filho, a separação dos poderes no Brasil, é “inabolível” .
Porém, diz-se a priori, pois tem-se que as “previsões como as do art. 60, §4º,
da Constituição de 1988 “visam assegurar determinados princípios, e não os
dispositivos (ou a forma dos preceitos) que os expressam”227.
Ressalta ainda que essas proibições – “cláusulas pétreas” – não têm o peso e
o sentido que a elas querem dar certos juristas, e afirma que “elas não ‘petrificam’ o
229 MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 139.
230 FERREIRA FILHO, op. cit., 2007. p. 169.
231 SARLET, op. cit., 2014. p. 357.
232 NOVELLI. Flávio Bauer. Norma da constitucional inconstitucional? A propósito do Art. 2º, § 2º, da
Emenda Constitucional nº 3/93. Revista da Faculdade de Direito UERJ, v. 2, p. 11-53, 1994.
Direito Constitucional positivo e, por meio dele, o ordenamento jurídico do país” 234.
Neste sentido, a ideia da cláusula pétrea ter como garantia a imutabilidade tem
levado a doutrina e a jurisprudência a advertir “contra o perigo de um congelamento
do sistema constitucional, que, ao invés de contribuir para a continuidade da ordem
constitucional, acabaria por antecipar sua ruptura”235.
Mas além dessas duas posições, há uma outra situação 237 que é descrita
pelo autor em que essas limitações materiais (expressas ou implícitas) se
converteriam em obstácuos flexíveis ou relativos (e não absolutos, como os têm a
visão tradicional sobre o tema), aceitáveis e justificáveis em um dado momento, mas
sujeitas às naturais transformações que o processo social impõe 238.
Neste mesmo sentido, Luís Roberto Barroso 242 diz ser evidente que a cláusula
pétrea de que trata o art. 60, § 4º, III não mobiliza os quase cem artigos da
Constituição que, direta ou indiretamente, delineiam determinada forma de
relacionamento entre Executivo, Legislativo e Judiciário. Para ele, muito
diversamente, apenas haverá violação à cláusula pétrea da separação de poderes
se o seu conteúdo nuclear de sentido tiver sido afetado. Isto é: em primeiro lugar, se
239 FRANCISCO, op. cit., p. 23.
240 BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil. São
Paulo: Saraiva. 2002. p. 365.
245 HESSE, Konrad. A força normativa da constituição. Tradução: Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre:
Editora Sérgio Antônio Fabris Editor, 1991. . p. 25
249 Ibidem.
250 FRANCISCO, op. cit., p. 170.
119
Com relação à função executiva, está fica a cargo do Governo Central, que é
extraído da Câmara Federal, tendo por competência a administração dos negócios
públicos.
E, por fim, a função judiciária, que continua com os órgãos do próprio Sistema
Judiciário. Aqui há um desmembramento das atuais funções do Poder Judiciário.
Haverá a formação de uma Corte Constitucional independente do Sistema
Judiciário. Ambos, Sistema Judiciário e Corte Constitucional, estão embuídos de
poderes constitucionais, independentes, porém cada qual dotado de autonomia no
desenvolvimento de suas atribuições. Não haverá mais acúmulo dessas duas
funções, o julgamento de demandas e a guarda da Constituição, respectivamente,
concentradas num só órgão.
CONCLUSÃO
Como se viu, esta pesquisa foi baseada em Bruce Ackerman, em sua obra “A
nova separação dos poderes”, que afirma a necessidade de uma nova roupagem
para a organização do Estado.
Viu-se que, pelo histórico das Constituições brasileiras, e que ainda ocorre na
realidade brasileira, o relacionamento entre os três poderes nunca foi estável e
equilibrado. Esse desequilíbrio denota que sempre houve uma forte concentração de
122
ANEXO
TÍTULO _
CAPÍTULO _
DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS
TÍTULO _
CAPÍTULO I
DO PARLAMENTO
Seção I
CÂMARA FEDERAL
I – [...]
I – [...]
Art._ - As decisões na Câmara Federal serão tomadas por maioria absoluta, nas
hipóteses de sua competência privativa, e por maioria simples nas hipóteses de
competência com prévia deliberação referendária.
Art._ - Os membros da Câmara Federal são responsável por seus atos perante
os seguintes órgãos:
Seção II
DO CONSELHO FEDERAL
Art._ - Cada Estado pode designar quatro membros para compor o Conselho
Federal.
Art._ - O Conselho federal deve ser informado constantemente sobre a evolução dos
negócios públicos, bem como dos projetos de leis.
Art._ - Os conselheiros são responsáveis por seus atos perante os seguintes órgãos:
Seção III
DO GOVERNO CENTRAL
127
I – [...]
I – [...]
I – [...]
128
CAPÍTULO II
DO REFERENDO
Seção I
SISTEMA DE REFERENDO
Seção II
DO PROCESSO REFERENDÁRIO
CAPÍTULO III
Seção I
CORTE CONSTITUCIONAL
Seção II
DA ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA
Art._ - Os membros dos órgãos judiciais serão responsáveis por seus atos
perante as seguintes instituições de controle:
CAPÍTULO _
SISTEMAS DE CONTROLE
Seção I
CENTRO DE INTEGRIDADE
Seção II
DO CENTRO DE REGULAÇÃO
I – emitir regulamentos.
BIBLIOGRAFIA
BIBLIOGRAFIA
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CDD 341.233