UNIVERSIDADE DO SUL DE SANTA CATARINA

ANA CLÁUDIA SANT’HELENA MELO

ANÁLISE SOBRE A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO DIREITO À

LICENÇA, AO SALÁRIO-MATERNIDADE E À GARANTIA DE EMPREGO AOS
ENVOLVIDOS NA PRÁTICA DE GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA

Tubarão
2021
 ANA CLÁUDIA SANT’HELENA MELO

ANÁLISE SOBRE A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO DIREITO À

LICENÇA, AO SALÁRIO-MATERNIDADE E À GARANTIA DE EMPREGO AOS
ENVOLVIDOS NA PRÁTICA DE GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA

Monografia apresentada ao Curso de Direito da

Universidade do Sul de Santa Catarina como
requisito parcial à obtenção do título de
Bacharel em Direito.

Linha de pesquisa: Justiça e Sociedade

Orientadora: Prof. Terezinha Damian Antonio, Msc

Tubarão
2021
Dedico o presente trabalho monográfico à
minha família, especialmente aos meus pais,
Cláudio de Souza Melo e Sandra Regina
Sant’Helena, que com muito esmero, sendo
meus alicerces, possibilitaram a conquista
dessa tão almejada etapa!
 AGRADECIMENTOS

Agradeço, primeiramente, a Deus, por iluminar o meu caminho me agraciando com

saúde e força para que eu pudesse concluir mais uma etapa.
À minha família, especialmente aos meus pais, por todo apoio, confiança e incentivos
nas horas de cansaço, fazendo-me acreditar que era sim possível chegar até aqui. Jamais serei
capaz de expressar integralmente tamanho amor e gratidão!
Ao meu namorado, Bruno, pelo companheirismo, incentivo e puxões de orelha.
À minha amiga de longa data, Rebeca, por se fazer presente nos momentos em que mais
precisei, por toda ajuda e paciência, por me entender e incentivar.
Aos meus amigos, conquistados ao longo do curso, destacando-se aqui Estefany, Alycia,
Lucy, João Gustavo, Isadora, Bryan e Carolina por toda parceria e apoio.
Ao professor Cristiano Berkenbrock, por todos os ensinamentos e pela oportunidade de
crescimento pessoal e profissional que me foi concedida no período de estágio e em suas aulas.
À minha ilustre orientadora, Terezinha Damian, por quem tenho enorme admiração. Sou
e serei eternamente grata por ter aceitado meu convite, pela orientação excepcional, por toda a
paciência, compreensão, dedicação e conselhos valiosos.
Por fim, agradeço, também, a todos que direta ou indiretamente contribuíram e torceram
para o meu crescimento pessoal e profissional.
“A justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta.”
(Rui Barbosa)
 RESUMO

OBJETIVO: Analisar a possibilidade de aplicação do direito à licença-maternidade, ao salário-

maternidade e à estabilidade e garantia de emprego às pessoas envolvidas na prática de gestação
substitutiva. MÉTODO: Trata-se de pesquisa exploratória quanto ao nível e de abordagem
qualitativa; quanto ao procedimento, classifica-se como coleta de dados bibliográfica baseada
em artigos jurídicos e doutrinas, e documental, utilizando-se de legislação, resolução e
jurisprudência. RESULTADOS: A evolução do conceito familiar ocasionou o surgimento das
mais diversas formas de família, resultando na busca crescente por procedimentos de
reprodução assistida, destacando-se, no presente trabalho, a técnica de gestação substitutiva,
em virtude das suas peculiaridades e ausência de previsão legal no ordenamento jurídico.
Verificou-se que tal procedimento consiste na cessão temporária de útero da mãe portadora para
a mãe ou pai social, quando há alguma impossibilidade de gestação natural, seja por problemas
de fertilidade, esterilidade ou impossibilidade de reprodução. Nesse contexto, fez-se necessário
abordar os principais direitos assegurados à gestante trabalhadora, tais como a licença-
maternidade, o salário-maternidade e a garantia de emprego, para analisar a possibilidade de
garantia desses direitos aos envolvidos no procedimento de cessão temporária de útero,
demonstrando-se a evolução feminina no âmbito trabalhista, que impulsionou a conquista de
diversos direitos trabalhistas, especialmente no que tange à proteção à maternidade.
CONCLUSÃO: Da análise da legislação, da doutrina e das jurisprudências nacionais e
internacional, depreende-se que há bastante divergência no que se refere ao titular dos
benefícios, o que causa enorme insegurança jurídica aos envolvidos no procedimento de
maternidade por substituição, sujeitando-os à aplicação da analogia, dos costumes e dos
princípios gerais do direito para a solução do conflito, necessitando-se de uma norma que regule
o método e traga segurança jurídica, abrangendo, de uma vez por todas, o benefício aos
envolvidos na prática, sendo como mãe portadora ou mãe/pai social.

Palavras-chave: Licença-maternidade. Salário-maternidade. Gestação de substituição.

 ABSTRACT

OBJECTIVE: To analyze the possibility of applying the right to maternity leave and pay, as
well as stability and guarantee of job to people involved in the practice of surrogate pregnancy.
METHODS: This is an exploratory research with a qualitative approach; as to the procedure,
it is classified as bibliographic data collection based on legal articles and doctrines, and
documentary, using legislation, resolution and jurisprudence. RESULTS: The evolution of the
concept of family caused the emergence of the most diverse forms of family, resulting in the
growing search for assisted reproduction procedures, highlighting, in this study, the technique
of surrogate pregnancy, due to its peculiarities and lack of legal provision in the legal system.
It was verified that such procedure consists in the temporary cession of the uterus from the
carrier mother to the social mother or father, when there is some impossibility of natural
pregnancy, either due to fertility problems, sterility or impossibility of reproduction. In this
context, it was necessary to address the main rights assured to the pregnant worker, such as
maternity leave, maternity pay and the guarantee of employment, in order to analyze the
possibility of guaranteeing these rights to the social mother and the surrogate mother in the
procedure of temporary transfer of the uterus, demonstrating the female evolution in the labor
field, conquering various rights, especially regarding the protection of maternity.
CONCLUSION: From the analysis of the legislation, doctrine and national and international
jurisprudence, it can be inferred that there is much divergence regarding the holder of the
benefits, which causes enormous legal insecurity for those involved in the procedure of
surrogate motherhood, subjecting them to the application of analogy, customs and general
principles of law for the solution of conflicts regarding the recognition of the right to leave,
maternity pay and job stability and guarantee, based on the protection of the pregnant woman,
the unborn child and the kid.

Keywords: Maternity leave. Maternity pay. Surrogate pregnancy.

 SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO................................................................................................................... 9
2 A REPRODUÇÃO ASSISTIDA E A GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA ........................ 14
2.1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA ................................................................ 14
2.2 MODELOS DE FAMÍLIA RECONHECIDOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO .... 18
2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA ............................... 21
2.4 REPRODUÇÃO ASSISTIDA: CONCEITO E TÉCNICAS ........................................... 24
2.5 GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA....................................................................................... 26
3 OS DIREITOS ASSEGURADOS À GESTANTE TRABALHADORA ..................... 29
3.1 A INSERÇÃO DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO ................................ 29
3.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE A PROTEÇÃO À MATERNIDADE .............................. 32
3.3 PRINCIPAIS DIREITOS ASSEGURADOS À TRABALHADORA GESTANTE ....... 34
3.4 LICENÇA-MATERNIDADE.......................................................................................... 37
3.5 SALÁRIO-MATERNIDADE.......................................................................................... 39
3.6 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO ......................................................... 41
4 ANÁLISE SOBRE A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LICENÇA
MATERNIDADE, DO SALÁRIO MATERNIDADE E DA ESTABILIDADE E
GARANTIA DE EMPREGO AOS ENVOLVIDOS NA PRÁTICA DE GESTAÇÃO
SUBSTITUTIVA .................................................................................................................... 43
4.1 DIREITO À LICENÇA-MATERNIDADE, AO SALÁRIO-MATERNIDADE E À
ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO AOS ENVOLVIDOS NA PRÁTICA DE
GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA EM ALGUNS PAÍSES ......................................................... 43
4.2 DIREITO À LICENÇA-MATERNIDADE, AO SALÁRIO-MATERNIDADE E À
ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO AOS ENVOLVIDOS NA PRÁTICA DE
GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA NO BRASIL ......................................................................... 44
4.3 DIREITO À LICENÇA-MATERNIDADE, AO SALÁRIO-MATERNIDADE E À
ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO ÀS PESSOAS ENVOLVIDAS NA
PRÁTICA DE GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA ................. 47
5 CONCLUSÃO ................................................................................................................... 55
REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 57
 9

1 INTRODUÇÃO

Esta monografia trata da gestação substitutiva no que diz respeito aos direitos
trabalhistas e previdenciários dos evolvidos na prática de gestação substitutiva, com enfoque
na licença-maternidade, salário-maternidade, estabilidade e garantia de emprego.
A técnica de reprodução assistida está conquistando espaço de acordo com a conjuntura
atual e a evolução do conceito de família.
A família matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, institucional
vista como unidade de produção cedeu lugar para uma família pluralizada, democrática,
igualitária, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, construída com base na
afetividade e de caráter instrumental. (MADALENO, 2015, p. 36)
Assim, o desejo de constituir família mediante gestação de um filho consanguíneo
também é possível para essas novas formas de parentesco, por meio de um processo
vulgarmente conhecido como “barriga de aluguel”, no qual se utiliza da fertilização in vitro
para a fecundação do óvulo.
Segundo Madaleno (2020, p. 168), na cessão temporária de útero são considerados duas
espécies distintas de mães sub-rogadoras: a) a mãe portadora, a qual cede o seu útero para que
possa receber os embriões do casal doador, os quais são requerentes da gestação por
substituição, ou, em uma situação contrária, podendo receber um óvulo ou espermatozoide de
um doador anônimo, não havendo, assim, o envolvimento genético da mãe portadora, e; b) a
mãe de substituição, que se difere da primeira, pois esta além de ceder o próprio útero, também
dispõe seus óvulos na inseminação para que sejam combinados com o esperma do marido ou
companheiro dos solicitantes, assumindo o compromisso de dar à luz à prole e entregá-la ao
casal que assumirá a filiação, renunciando a mãe genética e gestante aos direitos maternos para
com a criança gerada.
Outros doutrinadores trazem, para a classificação acima exposta, a figura da mãe social,
que nada mais é do que àquela solicitante da gestação, podendo ou não ser juntamente
considerada mãe genética, caso disponha dos seus óvulos para a fecundação na mãe portadora.
No Brasil, ainda não há regulamento positivado no Direito para que esta prática seja
efetuada, dispondo-se apenas de uma resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) de nº
2.294/2021, a qual dá providências para a efetivação do procedimento de reprodução assistida.
No caso da barriga solidária, aduz a resolução, que é necessário o preenchimento de
alguns requisitos para a efetivação do método, sendo indispensável que a cessão temporária do
útero seja executada de forma solidária, sem fins lucrativos, e, por isso, não é correta a utilização
 10

do termo “barriga de aluguel”, porquanto no Brasil é vedada a onerosidade do ato de sub-

rogação do útero. Ademais, é necessário que a cedente tenha ao menos um filho vivo e
parentesco consanguíneo de até quarto grau com um dos parceiros, não sendo possível a
realização do método nesses termos, o procedimento estará sujeito à autorização do Conselho
Regional de Medicina. (CFM, 2021)
Diante da multiplicação de situações trazidas pelas novas tecnologias, muda-se
radicalmente a técnica legislativa, valendo-se o legislador de inúmeras cláusulas gerais – as
quais permitem ao intérprete amoldar as previsões normativas às peculiaridades do caso
concreto –, e os princípios, dotados de força normativa, tornam-se fundamentais para
determinação dos ordenamentos aplicáveis aos casos concretos, cada vez mais inusitados
(TEPEDINO, 2009).
Nesse contexto, observa-se a ausência de amparo legal no que se refere ao assunto
abordado, além da omissão do poder legislativo no que diz respeito ao tema, visto que este
ainda não se atualizou diante das novas situações trazidas pelo Direito de Família.
Portanto, é imprescindível que haja a positivação de uma norma versando sobre a
relação da maternidade por substituição, dado que a situação deixou de se tratar apenas em
hipótese, bem como assevera Gonçalves (2009) não se fala mais em algo fantasioso quando se
trata de gestação por substituição, pois como visto, este é um processo cada vez mais presente
na realidade. Assim, imprescindível a intervenção do Poder Judiciário Brasileiro, o qual não
pode se utilizar da omissão legal existente sobre o tema para realizar o non liquet – expressão
utilizada para conceituar a renúncia do julgamento de um assunto por não haver conteúdo que
o discipline. Isso posto, o magistrado deverá, caso a caso, corrigir a lacuna legiferante com a
analogia, os costumes e os princípios gerais do direito, descrito no art. 4º da Lei de Introdução
ao Código Civil (Lei nº 4.657/42), ou seja, os tribunais serão compelidos a julgar,
autonomamente de existência de lei específica regulamentadora dessa prática.
Dito isso, ao perceber a insegurança jurídica ocasionada pela inexistência de norma
regulamentadora, este trabalho visa analisar as dúvidas atinentes aos direitos que não foram
resguardados, com enfoque aos direitos previdenciários e trabalhistas dos envolvidos na prática
de gestação por substituição, destacando-se o salário-maternidade, a licença-maternidade e a
estabilidade e garantia de emprego.

Desse modo, busca-se resposta para a seguinte pergunta de pesquisa: Na gestação de

substituição, os envolvidos nessa prática possuem os direitos trabalhistas e
 11

previdenciários assegurados à gestante, tais como a licença, o salário-maternidade e a

estabilidade e a garantia de emprego?

Para esse problema apresenta-se a seguinte hipótese de resposta: Em caso de

obscuridade legislativa, aduzem os arts. 8 e 140 do Código de Processo Civil (CPC):
Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem
comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a
proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.
Art. 140. O juiz não se exime de decidir sob a alegação de lacuna ou obscuridade do ordenamento
jurídico. (BRASIL, 2015).
Dessa forma, é sabido que, em casos de adoção e aborto não criminoso, a mãe terá
direito ao repouso remunerado ou à licença-maternidade, assim como elucidam os artigos da
Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) e da lei nº 12.873/2013 respectivamente:
Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher
terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à
função que ocupava antes de seu afastamento. (BRASIL, 1943).
Art. 71-A - Ao segurado ou segurada da Previdência Social que adotar ou obtiver guarda judicial
para fins de adoção de criança é devido salário-maternidade pelo período de 120 (cento e vinte)
dias. (BRASIL, 2013)
Destarte, utilizando-se a analogia, referidos direitos devem ser assegurados tanto à mãe
solicitante quanto à portadora, pois, considerando-se o bem comum e o resguardo aos princípios
da dignidade humana, proporcionalidade e razoabilidade e, ainda, a necessidade de ambas, após
o período gestacional, de gozar de licença, salário maternidade e garantia de emprego, tendo
cada uma motivo específico razoável, recuperação física e psicológica pós gestação, construção
de laço materno com a criança, e ajuda financeira para lidar com os gastos do parto e do bebê.

No entanto, observando o Direito Comparado, a União Europeia segue outra linha de

raciocínio, alegando que o solicitante da barriga solidária não possui direitos ao salário-
maternidade, pois somente a gestante possui proteção garantida, uma vez que foi a responsável
por dar à luz e, portanto, é merecedora do foco em sua saúde.

Ademais, nota-se que o custo previdenciário gerado com o ato do fornecimento do

benefício para as duas mães seria também considerável, já que abriria precedentes para relações
futuras, podendo gerar um dano econômico no país.

Nessa perspectiva, esta monografia encontra justificativas para a sua realização, como
as que acima se expõem. O presente trabalho monográfico, ainda, aborda questões relevantes
às mulheres que pretendem utilizar o método conceptivo da gravidez substitutiva, abordando,
especificamente, questões atinentes ao direito de recebimento do salário-maternidade e da
licença-maternidade, como também, da estabilidade e garantia de emprego assegurada à
gestante.
 12

Ressalta-se que o interesse pela temática se originou quando, em uma das cadeiras
trabalhistas ofertadas pelo curso de direito da universidade, fora abordado o tema trabalhado.
Outrossim, considerou-se o apreço da pesquisadora sobre as áreas do Direito envolvidas na
temática, quais sejam: previdenciário e trabalhista. Ademais, trata-se de um tema bastante
polêmico, o qual não possui regulamentação jurídica específica, assim como possui extrema
relevância social, em razão das notáveis mudanças nos núcleos familiares, gerando uma busca
crescente por este meio de reprodução. Em consultas realizadas às bases de dados BDTD,
CAPES, SCIELO e RIUNI foi encontrado apenas um trabalho semelhante quanto ao assunto,
realizado por Bressan (2017), porém distinto quanto ao tema abordado no que tange aos direitos
trabalhistas e previdenciários.

Somente em pesquisa a universidades de outros Estados foram localizadas duas

monografias com a abordagem semelhante ao tema em tela, uma sendo da Universidade Federal
do Rio de Janeiro, realizada por Viola (2017), de título: “Barriga de aluguel: Aspectos
trabalhistas e previdenciários relacionados à licença-maternidade, salário-maternidade e à
estabilidade gravídica”; e outra, da Faculdade Bahiana de Direito, realizada por De Macedo
(2016), de título: “A (im)possibilidade da concessão da licença maternidade em casos de
gestação substitutiva”.

Desse modo, com o aumento do debate é possível que o legislador enfim possa resolver
as lacunas existentes no que tange aos direitos supracitados, possibilitando assim que a
população possa ter a segurança jurídica necessária, além da relevância social existente, dado
que, com a pesquisa, é possível que se tenha uma maior compreensão dos elementos envolvendo
a técnica de reprodução assistida utilizando a barriga solidária, percebendo-se a importância do
resguardo aos direitos sociais.

Ante o exposto, essa monografia tem por objetivo geral: Analisar a possibilidade de
aplicação do direito à licença, ao salário-maternidade e à estabilidade e garantia de
emprego aos envolvidos no procedimento de gestação substitutiva.

Para se alcançar esse propósito, foram elencados os seguintes objetivos específicos:

historicizar a evolução do conceito de família; analisar a importância da técnica de reprodução
assistida por meio da fertilização in vitro diante das novidades familiares; demonstrar as
características e regulamentos que versam a gestação substitutiva; descrever os principais
direitos assegurados à gestante que trabalha; distinguir licença-maternidade e salário-
maternidade; utilizar do Direito comparado para que possa ser aferido sobre a problemática do
 13

trabalho em questão sob a ótica de países distintos; discutir sobre a aplicação dos direitos
assegurados à gestante que trabalha aos envolvidos na prática de gestação substitutiva; analisar
os julgados dos Tribunais Regionais sobre o tema.

Destaca-se que o delineamento desta monografia apresenta características de natureza,

quanto ao nível, exploratória, visto que buscará aproximar a pesquisadora do tema para maior
compreensão e familiaridade.

São consideradas as pesquisas que visam a aproximar o pesquisador de um problema pouco

conhecido ou sobre o qual se tenha pouca familiaridade. Desse modo, esta pesquisa volta-se à
busca de maior familiaridade com o que se queira pesquisar (problema de pesquisa).
Normalmente trata de questões sobre as quais se queira uma compreensão básica, inclusive para
se ter melhor condição e domínio para compreender melhor o problema e suas hipóteses de
resposta.” (MARCOMIM; LEONEL 2015, p. 12).
Quanto à abordagem, qualitativa, pois de acordo com Gil (2008), conforme citado por
(MARCOMIM; LEONEL 2015, p. 12), “costumam caracterizar como pesquisas qualitativas ou
pesquisas sociais as de natureza exploratória, descritiva, explicativa e pesquisa-ação ou
participante. ” O processo de levantamento ou coleta de dados decorrerá de pesquisa
bibliográfica e documental. Na pesquisa bibliográfica, utilizar-se-á artigos jurídicos e doutrinas
dos principais estudiosos da área; já a pesquisa documental, basear-se-á na legislação e na
jurisprudência, principalmente, na Consolidação das Leis do Trabalho, na Resolução do
Conselho Federal de Medicina (CFM) de nº 2.294/2021 e nas decisões dos Tribunais Regionais.
A averiguação dos dados coletados será feita mediante análise de doutrinas, artigos,
regulamentos e dissertações publicadas.

O presente trabalho de conclusão de curso conta com cinco capítulos. O primeiro trouxe
a Introdução, expondo-se o tema, o problema, a hipótese, a justificativa, os objetivos e o
delineamento da pesquisa. O segundo tratará da evolução do conceito de família, dos princípios
constitucionais do direito de família e da reprodução assistida e a gestação substitutiva. O
terceiro abordará os direitos trabalhistas e previdenciários assegurados à gestante. Já no quarto
capítulo, será apresentada a possibilidade do recebimento da licença e do salário-maternidade
e da estabilidade e garantia de emprego às mães envolvidas na prática de gestação substitutiva.
Por fim, o quinto e último capítulo mostrará a conclusão do estudo, bem como as referências.
 14

2 A REPRODUÇÃO ASSISTIDA E A GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA

Esse capítulo abordará os principais aspectos sobre a reprodução assistida e a gestação

substitutiva, como se passará a expor.

2.1 EVOLUÇÃO DO CONCEITO DE FAMÍLIA

O ciclo familiar sofreu mudanças ao decorrer da evolução da sociedade. À medida em

que os direitos sociais evoluíram, deixou-se de lado a visão predominantemente patrimonial e
patriarcal ora instituída no antro familiar, desenvolvendo-se a necessidade de inclusão social
dos demais gêneros familiares que antes não eram vistos como tal. Passou-se, assim, a atribuir
maior relevância à afetividade e não mais ao patriarcalismo e patrimonialismo que
caracterizavam a entidade familiar matrimonial, a qual era a única anteriormente reconhecida
como instituição familiar. (MADALENO, 2015)

De acordo com Rizzardo (2019, p. 9), a evolução do conceito familiar ocorreu em fases,
cada uma influenciada por seu contexto cultural. Na fase primitiva, o destaque era o instinto, o
qual aproximava o homem e a mulher para a procriação, símile ao que ocorria com as espécies
de animais irracionais. Já no Direito romano, a família era representada pelo poder de um único
chefe, denominado “pater famílias”, exercendo autoridade sobre os descendentes e a esposa.
Todos os integrantes daquele ciclo familiar deveriam ser submissos ao ente paterno, seja esposa,
filhos, netos e bisnetos; esse exercia poder até mesmo sobre os bens patrimoniais existentes no
lar.

Gusmão (1985, p. 561) ensina que a civilização grega possuía uma organização familiar
muito semelhante à do império romano, veja-se:

[...] A família grega antiga, disciplinada por direito não escrito, é o grupo social, político,
religioso e econômico, com sede na casa em que reside o ancestral mais velho, chefe da família
investido de poderes absolutos e sacerdotais, que mantém a sua unidade e dispõe das pessoas e
dos bens, e conserva a religião doméstica, transmitindo-o às novas gerações e às que a ela passam
a pertencer, bem como, através do casamento de seus descendentes, com pessoas por eles
escolhidas, possibilita, pela procriação, a perpetuação da mesma.
De outro lado, Rousseau (1968, p. 76), em seus estudos, expunha seus pensamentos
sobre o instituto da família, em obra de sua autoria, intitulada “Do Contrato Social”, afirmando
que:
 15

A mais antiga de todas as sociedades e a única natural é a da família. As crianças só ficam ligadas
ao pai pelo tempo necessário à sua conservação. Tão logo cesse tal necessidade, dissolve-se o
laço natural. Os filhos, liberados da obediência devida ao pai, o pai desobrigado dos cuidados
que devia aos filhos, retoma todos igualmente sua independência. Se continuarem unidos, não
será mais naturalmente, será voluntariamente, e a família só se conservará por convenção. [...] É
a família, portanto, o primeiro modelo das sociedades políticas, o chefe é a imagem do pai, o
povo representa os filhos e, sendo todos nascidos iguais e livres, só alienaram sua liberdade para
atender à própria conveniência. Toda a diferença consiste em que, na família, o amor do pai pelos
filhos é compensado pelos cuidados que lhes dedica, e no Estado, o prazer de comandar supre
esse amor que o chefe não sente por seus povos.
No Brasil, é possível observar as diferenças evolutivas presentes nas Constituições
Federais do país, haja vista que cada uma delas carrega uma característica própria do
desenvolvimento do antro familiar, dando, aos poucos, maior relevância à família, tratando-a
como pilar da sociedade, uma vez que é responsável pelo controle, progresso e organização do
Estado.

Destaca-se que a Constituição Imperial de 1824 não trazia um dispositivo direto

referente a família, versando somente sobre como proceder o casamento, sendo que este só era
devidamente oficializado se celebrado por uma entidade religiosa católica, tendo em vista que
esta era a religião constituída oficialmente pelo Império. Referida Constituição (art. 5º)
estabelecia que: “A Religião Católica Apostólica Romana continuará a ser a Religião do
Império. Todas as outras Religiões serão permitidas com seu culto doméstico, ou particular em
casas para isso destinadas, sem forma alguma externa de Templo.” (BRASIL, 1824).

Nessa linha, segundo Pereira (1869 apud Costa, 2006, p.13/14):

Prevalece a doutrina que atribui à religião exclusiva competência para regular as condições e a
forma do casamento e para julgar da validade do ato. Todavia, a recente lei acerca do casamento
entre os membros das seitas dissidentes (lei 1.144, de 11 de setembro de 1861) consagrou uma
inovação que cumpre assinalar: passou para a autoridade civil a faculdade de dispensar os
impedimentos e a de julgar da nulidade desta forma de casamento.
Dessa forma, apenas após a Lei 1.144/1861, tornou-se possível o casamento entre
nubentes não pertencentes à religião católica, passando a ser considerado válido com efeitos
civis. Conforme Wald (1995, p. 31), a referida lei "[...] deu efeitos civis aos casamentos
religiosos realizados pelos não católicos desde que estivessem devidamente registrados. Para
tanto, foi criado o registro civil estatal para atender à situação dos não católicos."

Com a Proclamação da República, no ano de 1889, necessitou-se de uma nova

constituinte que atendesse as mudanças advindas da nova forma de governo, sendo decretada e
promulgada em 24/02/1891 a primeira Constituição Republicana do Brasil. No entanto, citada
Constituição também não trouxe tratamento especial à família, dispondo, apenas, em seu artigo
 16

72, §4º sobre o reconhecimento do casamento civil: “A República só reconhece o casamento

civil, cuja celebração será gratuita.” (BRASIL, 1891).

Posteriormente, consoante expõe Castanho (2012, p. 9) em virtude da crise política,

econômica e social que assolou o país, tornou-se necessária a constituição de um novo sistema
de governo, pois era preciso que houvesse um Estado que amparasse a sociedade, fato que
ocasionou a mudança do Estado Liberal Clássico para o Estado Intervencionista, resultando na
promulgação da Constituição de 1934, “Era Vargas”. Desse modo, a lei Maior anteriormente
mencionada, foi a primeira a dar atenção especial à instituição familiar, ainda que restringindo
a origem da família ao casamento, determinando em seu artigo 144, que “a família, constituída
pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do Estado.” (BRASIL, 1934), como
também estabelecendo outros dispositivos, nos artigos 145 ao 147, para regular as relações
resultantes do casamento e a filiação.

De outro lado, Castanho (2012) aduz que com o perpetuamento da crise, o país sofreu
com uma polarização política severa, sendo que de um lado estava a extrema direita,
representada pela Ação Integralista Brasileira (AIB) e de outro lado estava a extrema esquerda,
representada pela Aliança Nacional Libertadora (ANL). Dessa forma, haja vista que Getúlio
Vargas estava no poder até o momento, e mostrava-se em total oposição ao socialismo,
beneficiando-se deste momento de fragilidade no Brasil, aplicou o então conhecido golpe de
1937, declarando o Estado Novo através da outorga da Constituição de 1937. Essa nova Carta
Constituinte não trouxe muitas mudanças em relação à entidade familiar, além do que já havia
sido reconhecido anteriormente, destacando o tratamento de igualdade entre os filhos legítimos
e os naturais, como se vê abaixo:

Art 124 - A família, constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a proteção especial do
Estado. Às famílias numerosas serão atribuídas compensações na proporção dos seus encargos.
Art 125 - A educação integral da prole é o primeiro dever e o direito natural dos pais. O Estado
não será estranho a esse dever, colaborando, de maneira principal ou subsidiária, para facilitar a
sua execução ou suprir as deficiências e lacunas da educação particular.
Art 126 - Aos filhos naturais, facilitando-lhes o reconhecimento, a lei assegurará igualdade com
os legítimos, extensivos àqueles os direitos e deveres que em relação a estes incumbem aos pais.
Art 127 - A infância e a juventude devem ser objeto de cuidados e garantias especiais por parte
do Estado, que tomará todas as medidas destinadas a assegurar-lhes condições físicas e morais
de vida sã e de harmonioso desenvolvimento das suas faculdades. O abandono moral, intelectual
ou físico da infância e da juventude importará falta grave dos responsáveis por sua guarda e
educação, e cria ao Estado o dever de provê-las do conforto e dos cuidados indispensáveis à
preservação física e moral. Aos pais miseráveis assiste o direito de invocar o auxílio e proteção
do Estado para a subsistência e educação da sua prole. (BRASIL, 1937).
Por sua vez, a Constituição de 1946 não inovou de forma significativa, porém declarou
que o casamento religioso poderia se equivaler ao civil desde que cumprido os requisitos
 17

exigidos, ocorrendo a habilitação civil para o casamento posteriormente, e a devida inscrição

no Registro Público (BRASIL, 1946).

Outrossim, a Constituição de 1967 e a Emenda nº 1 de 1969 mantiveram o que fora

estabelecido nas constituições anteriores sobre a instituição familiar. Diante disso, a Emenda
Constitucional nº 9, de 28 de junho de 1977, foi um marco ao alterar o parágrafo 1º, do artigo
175, da Constituição de 1967, tendo em vista que passou a permitir a dissolução do casamento:
“Art. 175. A família é constituída pelo casamento e terá direito à proteção dos Poderes Públicos.
§ 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja
prévia separação judicial por mais de três anos (BRASIL, 1977).

Já, a Constituição Federal/1988, conforme aduz Madaleno (2020), promoveu uma

desconstrução do conceito de família patriarcal, monogâmica, parental, centralizada na figura
paterna e nos bens patrimoniais, abrindo espaço para novas concepções de poder familiar. Para
Rizzardo (2019), a família deixou de se limitar à instituição representada pelos pais e filhos,
habitando no mesmo domicílio e residência; possuindo nome idêntico e unidos pelos laços
sanguíneos; restringindo-se aos parentes em linha reta e colaterais até determinado grau, para
constituir uma entidade familiar que que unifica relações jurídicas; incluindo-se os filhos
adotados e os nascidos fora dos laços matrimoniais, além dos parentes por afinidade, sogros,
genro, nora e cunhados; e os parentes ligados pelos laços afetivos.

Nessa perspectiva, Miranda (2001, p. 59) entende que a Constituição Federal/1988 abriu
caminho para a evolução do conceito de família, como segue:

[...] há multiplicidade de conceitos da expressão ‘família’. Ora significa o conjunto das pessoas
que descendem de tronco ancestral comum, tanto quanto essa ascendência se conserva na
memória dos descendentes; ou nos arquivos, ou na memória dos estranhos, ora o conjunto de
pessoas ligadas a alguém, ou a um casal, pelos laços de consanguinidade ou de parentesco civil;
ora o conjunto das mesmas pessoas, mais os afins apontados por lei; ora o marido e a mulher,
descendentes e adotados; ora, finalmente, marido, mulher e parentes sucessíveis de um e de
outra.
Ademais, Rizzardo (2019) aponta que referida Carta Magna defende uma nova
organização para definir a família, incluindo as peculiaridades nascidas com a desenvoltura
social, renovando os princípios e distanciando-se do preconceito há muito enraizado no
convívio humano, sendo esta, a igualdade de direitos entre o homem e a mulher; o fim da
diferenciação dos filhos, independentemente da origem destes; a afetividade como ponto
principal nas relações pessoais e a aceitação da união estável e do grupo formado por um dos
pais e dos descendentes como entidade familiar.
 18

A Constituição Federal de 1988 deu origem a um novo conceito de família, baseado

simplesmente na afetividade, no amor, no perdão, na paciência, entre outros valores que
colaboram para uma vida saudável e feliz. O assunto já foi tema de decisão histórica do Supremo
Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 898.060 e da análise da Repercussão
Geral 622, que reconheceu a paternidade socioafetiva concomitantemente com a de origem
biológica, sem grau de hierarquia entre elas. (MORAES, 2019, p.13)
Posto isso, ainda que a Constituição Federal/1988 tenha sido democrática e reconhecido
as diversas formas de entidade familiar, afastando-se de alguns preconceitos, as mudanças
ocorridas nesses 33 (trinta e três) anos após a promulgação são notórias, a diversidade familiar
emergente com a sociedade contemporânea fez com que mencionada Carta Magna não fosse
mais capaz de englobar todas as novidades, apesar de ser o marco que possibilitou o
reconhecimento de outros arranjos familiares, admitidos pela doutrina e pela jurisprudência.

2.2 MODELOS DE FAMÍLIA RECONHECIDOS NO ORDENAMENTO JURÍDICO

A Constituição Federal/1988 reconheceu, expressamente, a família matrimonial, a

família informal ou união estável e a família monoparental. Contudo, a doutrina e a
jurisprudência vêm admitindo outros arranjos familiares, dentre os quais, destacam-se: família
anaparental, família eudemonista, família homoafetiva, família paralela, família poliafetiva,
família reconstituída. Ainda o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a família natural,
extensa e substituta. (DAMIAN, 2015).

Família matrimonial: é aquela composta pelo casamento, antes consagrado

exclusivamente pelo sacramento da Igreja, posteriormente, sendo possível que também fosse
realizado pelo Estado, obtendo efeitos civis e assim constituindo a entidade familiar, sendo a
família matrimonial a única aceita como legítima durante um longo período. Está prevista na
Constituição Federal/1988 (art. 226 §§ 1º e 2º) e no Código Civil (arts. 1.511 a 1.570). Trata-
se de união que estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres
dos cônjuges; determinando-se que a celebração do casamento é civil e gratuita, preceituando-
se que o casamento religioso tem efeito civil. (BRASIL, 1988; BRASIL, 2002).

União estável: Em razão da impossibilidade da dissolução do matrimônio, desenvolveu-

se a família informal, a qual era constituída pelo indivíduo desquitado, que objetivava constituir
família com parceiro diverso ao qual se casara, intitulando-se, até então, como concubinato.
Contudo, a partir da Carta Magna/1988, a identidade civil desse gênero familiar passou a ser
denominada como união estável. Nesse sentido, referida Carta Constituinte (art. 226 § 3º)
 19

dispõe que “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e
a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.
(BRASIL, 1988). Por sua vez, o Código Civil (art. 1.723) preceitua que: “É reconhecida como
entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência
pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
(BRASIL, 2002).

Família monoparental: Consiste naquela formada por um progenitor e seu filho, sendo
biológico ou não, instituto que se desenvolveu rapidamente em decorrência dos procedimentos
de inseminação artificial, divórcio, e desejo de constituir família sem que haja envolvimento
com parceiros. Nesse caso, a previsão encontra-se apenas na Constituição Federal (art. 226 §
4º), sendo assim: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por
qualquer dos pais e seus descendentes.” (BRASIL, 1988), carecendo o instituto de
regulamentação infraconstitucional, o que acaba deixando esse tipo de família aos
entendimentos doutrinários e jurisprudenciais (DAMIAN, 2015).

Família anaparental: Demonstra-se por uma realidade social na qual a família é

formada por parentes, consanguíneos ou não, fazendo-se presente o elemento afetivo e ausente
qualquer interesse romântico ou conotação sexual. Diferindo-se, portanto, da união estável e da
família homoafetiva, estando os entes familiares unidos em prol da estabilidade de um vínculo
familiar, ausente qualquer indivíduo que ocupe a posição de ascendente, como na convivência
entre irmãos.

Família eudemonista: É aquela que prega uma entidade familiar baseada na felicidade
individual, consoante expõe Reis e Bernardes (2017, p. 5), segundo os quais, a família
eudemonista é aquela em que: “seus membros convivem por laços afetivos e de solidariedade
mútua, identifica-se essa entidade familiar pela busca da felicidade individual, vivenciando um
processo de independência e autonomia de seus integrantes. [...] a relação familiar deixa de ser
hierarquizada para tornar-se democrática e solidária.

Família homoafetiva: Formada por parceiros do mesmo sexo, objetivando a constituição

familiar por meio da afetividade e o relacionamento amoroso. Foi reconhecida pelo Supremo
Tribunal Federal, em 2011, por unanimidade, tratando-se da união estável entre casais do
mesmo sexo como entidade familiar. E em 2013, a Comissão de Constituição e Justiça (CCJ)
aprovou a realização desse tipo de união nos cartórios. Todavia, apesar do avanço, o casamento
homossexual no Brasil ainda não é previsto em lei. Em 2017, referida Constituição aprovou no
 20

Senado um projeto de lei que passa a reconhecer o casamento homoafetivo no código civil
brasileiro, mas a proposta anda não foi a plenário para votação.

Família paralela: Trata-se de um arranjo familiar que apresenta controvérsia, posto que
contraria a monogamia instituída pelo ordenamento jurídico brasileiro. É formada por três
pessoas envolvidas numa relação amorosa, sem que haja a publicidade da união estável com a
terceira pessoa. Assim, havendo um matrimônio, caso haja o envolvimento de um dos parceiros
com indivíduo diverso, esta poderá ser considerada como família paralela àquela pertencente
ao cônjuge inserido na relação com o amante ou concubinato.

Família poliafetiva: De outro lado, constitui-se por entidade familiar a família

poliafetiva, ligada principalmente pelo princípio da afetividade, sendo representada por casais
que convivem em harmonia sob o mesmo teto ou não, com o intuito de constituir família,
havendo uma relação de parceria entre as partes envolvidas, sem qualquer desigualdade, unidos
pelo vínculo amoroso.

Família reconstituída: Ainda, a partir dos novos panoramas advindos com o divórcio,
instaurou-se o instituto da família reconstituída, estabelecendo-se através do divórcio ou
separação de um casamento ou união estável que tenha gerado descendentes. A partir disso,
uma família monoparental pode vir a se tornar reconstituída caso um dos pais da criança resolva
se casar novamente, com o novo matrimônio há a existência da relação padrasto e enteado,
desenvolvendo-se o vínculo afetivo entre as partes.

Família natural: Prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 25), pelo qual:
“Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus
descendentes”. (BRASIL, 1990). Equivale à família biológica, já que há existência dos pais e
seus descendentes, seguindo o conceito estatutário, iniciando-se o ramo familiar com a gestação
da mulher. Porém, atualmente, pode ser representada também pelo relacionamento socioafetivo
de pais e descendentes, não necessitando somente da consanguinidade.

Família extensa ou ampliada: Caracteriza-se por haver a pluralidade de parentesco, não

se restringindo ao casal e nem aos descendentes, bastando que haja a convivência e a
manutenção do vínculo de afinidade e afetividade para com a criança ou adolescente. Desse
modo, consoante expõe o Estatuto da criança e do Adolescente (art. 25 § único), “ Entende-se
por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da
unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive
e mantém vínculos de afinidade e afetividade”. (BRASIL, 1990). Sendo assim, segundo referido
 21

Estatuto, antes que a criança e o adolescente sejam inseridos em família substituta, não havendo
possibilidade de inserção na família natural, será introduzida em núcleo de família ampliada,
sejam avós, tios ou primos, sem a necessidade que exista laço sanguíneo, pois a convivência e
os vínculos de afinidade e afetividade são suficientes para que caracterize o parentesco por
extensão.

Família substituta: Regulada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 28), pelo
qual: “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção,
independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente[...]” (BRASIL, 1990).
Apesar de o Estatuto não descrever diretamente o conceito de família substituta, esta é
representada pelos pais que efetuam cadastro de forma unilateral ou bilateral, quando casados
ou convivendo em união estável, com o intuito de adotar um filho.

2.3 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA

Pereira (2004) afirma que os princípios, assim como a lei, os costumes, a analogia e a
jurisprudência, integram as fontes do Direito, necessárias para embasar solução dos conflitos.
No Direito de família, os princípios constitucionais fundamentam as relações familiares
contemporâneas, possibilitando-se resolver o caso concreto, o qual a legislação não alcança.
Diante disso, pontuam-se os princípios pertencentes ao ramo do Direito de Família:

Princípio da dignidade da pessoa humana: previsto como fundamento do nosso Estado

Democrático de Direito, no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal/1988, este é um dos
princípios mais importantes de todo o ordenamento jurídico, visto que se trata da proteção da
pessoa humana, pilar da estrutura social do Estado. Nas lições de Sarlet (2005), tem-se a
dignidade da pessoa humana como a fortaleza intangível de cada indivíduo, sendo a maior
proteção contra quaisquer intromissões de terceiros, não significando, todavia, que não há
limitações no exercício de direitos e garantias fundamentais, porém tais limitações não podem
se exceder quanto ao limite do direito garantido pela dignidade da pessoa humana.

Tartuce (2021) cita como exemplo de incidência desse princípio, em se tratando do

direito de família, a tese do abandono paterno-filial, cuja ocorrência pode ensejar a obrigação
de indenização dos pais em face dos filhos abandonados, uma vez que se trata de situação que
a dignidade humana. Nesse sentido, destaca-se que o Tribunal de Alçada Civil de Minas Gerais,
 22

7.ª Câmara de Direito Privado, relator Unias Silva, em decisão proferida em Apelação Cível nº
408.555-5, em 01.04.04, reconheceu que a dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono
paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser
indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana (MINAS GERAIS, 2004).

Princípio da igualdade dos cônjuges e dos companheiros: O Código Civil/2002 (art.

1.511) determina que: “O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.” (BRASIL, 2002), assim como, a Carta Magna
(art. 226 § 5º) estabelece que: “Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são
exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.” (BRASIL, 1988).

À vista disso, nota-se que o legislador buscou aplacar a diferenciação entre os sexos na
relação conjugal, igualando os seus direitos e deveres, o que também deverá ser devidamente
aplicada na união estável, já que a relação é reconhecida como entidade familiar, seguindo o
disposto na carta constitucional (art. 226, § 3º), pela qual: “Para efeito da proteção do Estado,
é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei
facilitar sua conversão em casamento.” (BRASIL, 1988).

Nessa perspectiva, Tartuce (2021, p. 28) conclui que: “diante do reconhecimento dessa
igualdade, como exemplo prático, o marido ou companheiro pode pleitear alimentos da mulher
ou companheira, ou mesmo vice-versa; além disso, um pode utilizar o nome do outro
livremente, conforme convenção das partes”.

Princípio da igualdade entre os filhos: de acordo com a Constituição Federal/1988 (art.

227, § 6º): “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos
direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
(BRASIL, 1988). Por sua vez, Gonçalves (2021) elucida que referido disposto constitucional
designa a irrestrita igualdade entre todos os filhos, seja filiação legítima, ilegítima, adotiva ou
advindos através de técnicas de reprodução assistida, possuindo igualdade de direitos e
qualificações, sem qualquer distinção.

Princípio da liberdade e da autonomia privada: este princípio tem como base a

liberdade na constituição da vida familiar, sem qualquer interferência de terceiros na escolha
do casal ou do indivíduo, na forma que acharem melhor ao constituir sua entidade familiar.
Sarmento (2005, p. 188) afirma que o princípio da autonomia privada advém da concepção de
que o ser humano é agente moral, racional e tem a capacidade de escolha sobre o que é melhor
para si e para sua família, tendo direito à liberdade e possuindo a responsabilidade para arcar
 23

com as escolhas realizadas por ele, desde que não viole direitos de terceiros ou infrinja valores
relevantes para a sociedade na qual está inserido.

Princípio da paternidade responsável e planejamento familiar: esse princípio está

disposto na Carta Magna (art. 226, § 7º) que estabelece o princípio da paternidade responsável
e o direito ao livre planejamento familiar, como segue:

Art. 226. [...] § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988)
Nessa esteira, Stolze e Filho (2020, p. 100-101) sustentam:

Isso significa que, em respeito à própria função social desempenhada pela família, todos os
integrantes do núcleo familiar, especialmente os pais e mães, devem propiciar o acesso aos
adequados meios de promoção moral, material e espiritual das crianças e dos adolescentes
viventes em seu meio. Educação, saúde, lazer, alimentação, vestuário, enfim, todas as diretrizes
constantes na Política Nacional da Infância e Juventude devem ser observadas rigorosamente. A
inobservância de tais mandamentos, sem prejuízo de eventual responsabilização criminal e civil,
pode, inclusive, resultar, no caso dos pais, na destituição do poder familiar.
Desse modo, ainda que haja liberdade no planejamento familiar é necessária
responsabilidade quando envolve paternidade, devendo a família propiciar cuidado, afeto e os
recursos para o desenvolvimento da criança e do adolescente, havendo, nesse sentido,
possibilidade de intervenção do Estado para se assegurar as melhores condições a esses.

Princípio da afetividade e da convivência familiar: esse princípio se consagrou pela

junção de princípios constitucionais, sendo eles dignidade da pessoa humana, solidariedade,
igualdade entre cônjuges e companheiros e igualdade entre os filhos, pois, a sociedade atual
demonstra que não é mais necessário que haja laços sanguíneos, filhos naturais ou matrimônio
para que seja considerado como instituto familiar, pois o afeto e o interesse no convívio familiar
se fazem suficientes para a formação da família. Lôbo (2000) declara que o desejo da união de
um grupo familiar composto pelos laços afetivos esteve presente desde as primeiras
civilizações, tendo na contemporaneidade a família recuperado a sua função através do
princípio da afetividade, um dos princípios importantes pelo reconhecimento da equivalência
de direitos dos irmãos biológicos e adotivos, extinguindo a diferenciação entre eles. Nessa
esteira, Tartuce (2020) aduz que o afeto constitui o principal fundamento das relações
familiares, e, apesar de constar expressamente no texto constitucional, decorre da valorização
da dignidade humana.
 24

2.4 REPRODUÇÃO ASSISTIDA: CONCEITO E TÉCNICAS

Desde as primícias da civilização o ser humano tem por instinto a reprodução,

objetivando a perpetuação da espécie. Nos dias atuais, no entanto, o desejo não é muito distinto,
diferenciando-se no afeto e no desejo da manutenção de um legado. Ocorre que, muitas vezes,
o desejo de constituir família através da procriação natural nem sempre é possível em
decorrência da infertilidade que assola muitos casais.

Segundo a Organização Mundial de Saúde a infertilidade é caracterizada como as tentativas para

a fertilização por mais de um ano consecutivo sem uso de algum método que a evite em mulheres
na idade reprodutiva e sexualmenteativa.3Existe uma diferença entres os termos infertilidade e
esterilidade, que muitas vezes são encaradas como o mesmo problema. Pode-se entender que a
esterilidade é a incapacidade de se gerar um filho, já a infertilidade é o termo usado para pessoas
que não conseguem levar uma gestação adiante. (FÉLIS; ALMEIDA, 2016, p.106)
Moraes (2019, p.54) assevera que:

A infertilidade é algo que causa muita frustração em muitas mulheres; desde os primórdios da
civilização, era visto como algo negativo, como fruto de bruxaria e até mesmo como castigo de
Deus. A infertilidade já foi, inclusive, motivo para banimento da mulher até mesmo do convívio
social. A impossibilidade de procriar fragiliza tanto a mulher quanto o homem, em especial
aqueles que já têm uma vida em comum. William Arthur Pussi afirma que a esterilidade “tornou-
se foco de atenção da medicina moderna visto que ser estéril sempre representou uma “mácula”
no sentimento humano, (...)”.
Destaca-se que as expressões infertilidade e esterilidade não são sinônimas, apesar de
ambas serem um problema orgânico ou psicológico, de origem feminina ou masculina, que
impede a procriação. Nesta senda, Félis e Almeida (2016) expõem que a infertilidade vem sendo
considerada como um problema de saúde pública, tendo em vista que muitos casais, ao
depararem-se com este problema acabam entrando em profunda angústia, porquanto,
impossibilitados de cumprir o planejamento familiar. Essa situação pode causar problemas à
saúde, como depressão, pois para alguns indivíduos ter um filho é um dos principais objetivos
da vida, o que resta inalcançável em virtude da infertilidade dos casais, o que os impede de ter
a prole pela forma natural de concepção.

Contudo, os casais podem buscar a via artificial, pois o direito de planejamento familiar
fora resguardado pela Constituição Federal, tendo o Estado o dever de disponibilizar meios que
propiciem recursos para que seja possível exercer tal direito. Sendo assim, de acordo com a
Carta Magna (art. 226 § 7º):

Art. 226. [...] § 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade
responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar
recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma
coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. (BRASIL, 1988).
 25

Nesse sentido, na Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento do

Cairo, foram assegurados os direitos à reprodução, abrangendo o direito do casal ou do
indivíduo de decidir sobre a constituição familiar através do concebimento da prole, seja por
meios naturais ou artificiais.

[...] os direitos de reprodução abrangem certos direitos humanos já reconhecidos em leis

nacionais, em documentos internacionais sobre direitos humanos e em outros documentos de
acordos. Esses direitos se baseiam no reconhecido direito básico de todo casal e de todo
indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o número, o espaçamento e a oportunidade
de seus filhos e de ter a informação e os meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais alto
padrão de saúde sexual e de reprodução. Inclui também seu direito de tomar decisões sobre a
reprodução, livre de discriminação, coerção ou violência, conforme expresso em documentos
sobre direitos humanos. No exercício desse direito, devem levar em consideração as
necessidades de seus filhos atuais e futuros e suas responsabilidades para com a comunidade.
(ONU, 1994).
Desse modo, Madaleno (2013) afirma que se o tratamento da esterilidade não lograr
êxito, a reprodução artificial humana vem sendo uma alternativa para contornar a
impossibilidade de geração de vida pela relação sexual, oportunizando, dessa forma,
perspectivas positivas para aqueles casais sem nenhuma solução para superarem a barreira da
infertilidade. Ademais, o fato de a concepção ter sido alcançada mediante o auxílio da medicina
não invalida que seja resultado da união de duas células reprodutivas, uma feminina e a outra
masculina e logo, por mais que se tenha chegado a ela graças à assistência médica, a filiação
será sempre obra da natureza.

Destacou, também, o doutrinador supramencionado, que as técnicas

de reprodução assistida são avanços biotecnológicos criados para contornar os problemas de
esterilidade e solucionar alguns de infertilidade. Sendo assim, destacam-se as seguintes formas
de reprodução assistida: inseminação artificial ou intrauterina (IIU); FIV – fertilização em vitro;
Injeção Intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI), dentre outros.

Inseminação Intrauterina (IIU) Artificial: Soligo (s.d) explica que a IA ou IIU, começou
a ser estudada no século XVIII, como uma solução para os problemas de infertilidade masculina
advindos de variações na função sexual, como dificuldades de ereção. Mais tarde, ao ser
incorporada aos tratamentos, tornou-se uma das opções para solucionar, também, a infertilidade
feminina provocada por fatores de menor gravidade, aumentando as chances de obter uma
gravidez. Atualmente, é apontada como uma das técnicas de baixa complexidade, posto que
prevê a transferência dos espermatozoides diretamente ao útero para que a fecundação ocorra
naturalmente, nas tubas uterinas, sendo o procedimento denominado na reprodução assistida
 26

como fecundação in vivo, possui 4 diferentes etapas para a sua efetivação: estimulação
ovariana, indução da ovulação, coleta do sêmen – preparo seminal e inseminação.

FIV (Fertilização in vitro) homóloga e heteróloga: A fertilização in vitro (FIV) é a

técnica realizada a partir da fecundação do gameta feminino pelo masculino em laboratório, em
ambiente extrauterino. Nesse caso, a ovulação da mulher que fornece o material genético é
comumente estimulada por medicamentos. Posteriormente, o colhimento dos ovócitos é
elaborado por meio de punção guiada por ultrassonografia endovaginal e colocados juntamente
com os espermatozoides processados em ambiente com 5% de gás carbônico e temperatura de
37º C, 24 ou 48 horas após o procedimento. Os pré-embriões formados, contendo de quatro a
oito células, são avaliados e aqueles considerados viáveis são transferidos para a cavidade
uterina da mulher que irá gestar. (PESSINI, CARCHIFONTAINE, 2007). A fertilização in vitro
se divide em duas espécies: homóloga e heteróloga.

A fertilização in vitro homóloga é caracterizada pela utilização dos gametas feminino e

masculino pertencentes ao próprio casal que executará o procedimento. Ocorrendo a
inseminação artificial com a junção do óvulo e o espermatozoide, assim que fecundado, o
embrião será implantado no útero da mulher. Por sua vez, a fertilização in vitro heteróloga é
produzida através da utilização de doação de gametas por terceira pessoa não pertencente ao
grupo familiar dos pais, tendo o Conselho Federal de Medicina (CFM) determinado que
a doação de gametas deve ser anônima.

Injeção Intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI): Segundo Souza e Alves (2016)

este procedimento de fertilização in vitro é indicado para casais cujo homem não consiga
produzir espermatozoides ou produza em pequena quantidade, tenha problemas com a
mobilidade dos gametas, infertilidade ou esterilidade, também são indicados para pacientes que
tenham feito vasectomia e não haja capacidade de reversão. No entanto, não ocorre de maneira
espontânea, havendo a micromanipulação dos gametas através do uso de microscópio e micro
manipuladores de forma a injetar o espermatozoide diretamente dentro do óvulo.

2.5 GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA

De acordo com Gonçalves (2009, p. 23) a prática de gestação substitutiva, também

conhecida como “cessão temporária de útero”, “maternidade por sub-rogação”, “gestação por
 27

substituição” e coloquialmente como “barriga de aluguel”: “consiste na transposição da

gestação da doadora, ou seja, do material genético desta para outra mulher cuja tarefa cinge-se
ao desenvolvimento do embrião em seu ventre, propiciando a superação de problemas como
ausência, malformação ou anomalias uterinas.”

De igual modo, disserta Moreira (2019, p. 10-11):

A maternidade por útero de substituição pode ser interpretada como a manifestação mais elevada
do desejo de um casal de ter um filho que seja geneticamente ligado aos pais. Este é o desejo de
ter um filho a qualquer custo, onde noções como “maternidade e paternidade”, “família” e “filho
e filha” são revisadas. No caso da maternidade substituível, não está absolutamente claro quem
é a mãe da criança, como também se procriar é um direito ou um privilégio, e se a família é uma
comunidade, que consiste em homens e mulheres que se juntaram por amor mútuo e vontade
procriacional, ou uma “associação” que permite que terceiros venham a ter determinadas
relações com a família (doador de esperma ou de óvulos, útero de aluguel, etc.), ainda podemos
levantar a questão da exploração do corpo humano e a possibilidade de seres humanos ainda não
nascidos tornarem-se objetos de manipulação. Para o autor, o conceito de “barriga de aluguel” é
o completo oposto do conceito de maternidade, tendo em vista que maternidade pressupõe doar-
se, enquanto “barriga de aluguel” serve para satisfazer o desejo de ter um interesse específico.
Determina-se como maternidade quando há benefício para a criança, enquanto a “barriga de
aluguel” aduz maior benefício para os pais. O pesquisador infere, pois, que uma nova vida surge
através da maternidade natural, mas com a “barriga de aluguel” faz-se uma tentativa de usurpar
a autoridade sobre a vida. (BOYKO, 2011, p. 15-16).
No Brasil, essa prática é permitida somente de forma gratuita, sem qualquer celebração
contratual onerosa, tendo a mãe portadora plena consciência de que gestará a criança para
entregá-la ao final do período à mãe social.

O procedimento supramencionado pode envolver até três pessoas diretamente ligadas à

criança, que será gerada, sendo elas, a mãe portadora, a mãe genética e a mãe social. Nessa
senda, Meirelles (1998, p. 69) define que:

[...] a gestação por outrem assume diferentes formas, e, para delineá-las, devem-se distinguir,
inicialmente, três figuras essenciais, chamadas aqui hipoteticamente, de mães, que pertencem a
categorias diferenciadas conforme a sua participação no pacto efetuado: a mãe social (S) é a que
pretende o filho, a mãe genética (G) é a doadora do óvulo que, fecundado, dará a origem a
criança, e a mãe biológica (B), também denominada mãe hospedeira, ou mãe substituta, ou mãe
portadora, é a que cede o útero, mantendo a gestação em favor da mãe social. Admitindo-se que
as categorias aqui elencadas podem confundir –se na mesma pessoa, tem-se as seguintes
hipóteses mais observáveis na prática: a) fertilização in vitro, em qualquer óvulo e sêmen são
provenientes do casal interessado e implantado no útero, a mãe hospedeira mantém a gestação
(S = G); b) através de inseminação artificial ou de fertilização in vitro, a mãe portadora tem um
óvulo seu fecundado com o sêmen do marido ou do companheiro da mãe social e, mantém a
gestação para o casam interessado. Nesse caso, a mãe hospedeira é também mãe genética,
enquanto a mãe social nenhuma participação biológica tem na gravidez.
Sendo assim, a mãe portadora “é aquela que apenas empresta seu útero. Trata-se de uma
mulher fértil no útero da qual reimplanta-se um ou vários embriões obtidos por fecundação in
vitro, a partir dos óvulos e espermatozoides do casal solicitante.” (LEITE, 1995, p. 572). Por
sua vez, a mãe genética é aquela que doa o óvulo, podendo ser terceira pessoa representada pela
 28

doadora de gameta anônima ou pela mãe portadora, que além de ceder seu útero também doará
os seus óvulos. E a mãe social é a que pretende a gravidez, a mãe que ao final ficará com a
criança, podendo também ser a mãe genética caso consiga que o seu óvulo seja fertilizado.

Destaca-se que, atualmente, não há legislação específica que regulamente a prática da

gestação de substituição, havendo somente a Resolução nº 2.294/2021, do Conselho Federal de
Medicina (tópico VII), que regula o procedimento. Dessa forma, essa resolução esclarece que
a gestação de substituição poderá ocorrer desde que exista um problema médico que impeça ou
contraindique a gestação na doadora genética, em união homoafetiva ou pessoa solteira.
Ademais, determina que a cedente temporária do útero deverá ter ao menos um filho vivo, bem
como pertencer à família de um dos parceiros em parentesco consanguíneo de até quarto grau
(primeiro grau - mãe/filha; segundo grau - avó/irmã; terceiro grau - tia/sobrinha; quarto grau -
prima), estando os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina, não
podendo ter qualquer caráter lucrativo ou comercial, por isso, considera-se errônea a utilização
do termo “barriga de aluguel” (CFM, 2021)

Referido procedimento requer a apresentação da seguinte documentação, segundo

Resolução retromencionada:

3. Nas clínicas de reprodução assistida, os seguintes documentos e observações deverão constar

no prontuário da paciente:
3.1. Termo de consentimento livre e esclarecido assinado pelos pacientes e pela cedente
temporária do útero, contemplando aspectos biopsicossociais e riscos envolvidos no ciclo
gravídico-puerperal, bem como aspectos legais da filiação;
3.2. Relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e emocional de todos
os envolvidos;
3.3. Termo de Compromisso entre o(s) paciente(s) e a cedente temporária do útero (que receberá
o embrião em seu útero), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança;
3.4. Compromisso, por parte do(s) paciente(s) contratante(s)de serviços de RA, de tratamento e
acompanhamento médico, inclusive por equipes multidisciplinares, se necessário, à mãe que
cederá temporariamente o útero, até o puerpério;
3.5. Compromisso do registro civil da criança pelos pacientes (pai, mãe ou pais genéticos),
devendo esta documentação ser providenciada durante a gravidez;
3.6. Aprovação do cônjuge ou companheiro, apresentada por escrito, se a cedente temporária do
útero for casada ou viver em união estável. (CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA, 2021).
Sendo assim, devem ser apresentados os seguintes documentos: termo de consentimento
dos envolvidos, relatório médico com o perfil psicológico dos envolvidos, termo de
compromisso entre os envolvidos, compromisso do registro civil da criança e aprovação do
cônjuge ou companheiro da cedente do útero, se for casada ou em união estável.

Feitas essas considerações, passa-se ao capítulo 3.

 29

3 OS DIREITOS ASSEGURADOS À GESTANTE TRABALHADORA

Este capítulo tratará a respeito dos principais direitos assegurados à gestante

trabalhadora, tais como a licença-maternidade, o salário-maternidade e a garantia de emprego,
porquanto para abordar os direitos trabalhistas dos envolvidos na gestação substitutiva fez-se
necessário conhecer os direitos trabalhistas previstos em relação à maternidade.

3.1 A INSERÇÃO DA MULHER NO MERCADO DE TRABALHO

O mercado de trabalho nem sempre foi um local totalmente permitido para as mulheres,
pois como visto no patriarcalismo, era o homem quem desempenhava, preferencialmente, o
papel de sustento financeiro da família, restando para a mulher o cuidado exclusivo do lar e dos
filhos. Como exceção à regra, houveram importantes representações femininas em outros
campos além do convívio do lar. Cita-se o exemplo de Joana D’arc, mulher que desempenhou
importante papel no comando de parte do exército francês na Guerra dos Cem Anos (1337-
1453), sendo posteriormente canonizada pela Igreja Católica. Já no Brasil, tem-se como
exemplo dessa quebra de padrões da época, a revolucionária Anita Garibaldi, que participou da
Guerra dos Farrapos (1835-1845) e da Batalha dos Curitibanos (1840), além de integrar a
Batalha de Gianicolo, na Itália, sendo nomeada a Heroína de Dois Mundos (Brasil e Itália).
(MELLO, 2016, apud ANGELO; ANJOS, 2018).

Contudo, com a Revolução Industrial e o surgimento das máquinas e tecnologias de

trabalho, era necessário que houvesse mão de obra para lidar com as mudanças. Por isso, a mão
de obra feminina foi reivindicada com objetivo de baratear os salários, visto que as mulheres
cumpriam o mesmo papel que os homens, com custo menor, além de se sujeitarem a trabalhos
exploratórios de forma passiva para que não perdessem o emprego. (BAYLÃO; SCHETTINO,
2014).

A partir disso, consoante expõe Badinter (2003) as mulheres começaram a reivindicar

pelos seus direitos, manifestavam-se através de textos, discursos e debates nas tribunas da
assembleia das sociedades populares, levando suas manifestações às ruas. Dentre as
manifestantes, dois grupos distintos chamaram atenção, de um lado, as mulheres do povo,
constituídas por operarias de tecidos, lavadeiras, fiadeiras, lojistas, feirantes, sendo elas, as
 30

responsáveis pelo pioneirismo ao reagir contra o período de miséria, tomando a frente dos
motins da fome. De outro lado, um grupo pequeno formado por mulheres de letras que mal
sabiam escrever, como Olympe de Gouges, oriundas da pequena burguesia, interessavam-se
por assuntos políticos, fazendo-se presentes nas sessões das sociedades populares, responsáveis
por fundarem, em Paris e na província, clubes femininos de debates.

Alude Pinto (2015) que com a revolução francesa, intensificou-se a busca das mulheres
pelos seus direitos, reivindicando-os por meio de muito protesto e debate, conquistando o
direito ao voto, ao divórcio (1792) e o estabelecimento da igualdade entre os pais na relação
com os seus filhos, findando a diferenciação quanto a autoridade paterna e materna (1793).

Com a Primeira Guerra Mundial (1914-1918) e a Segunda Guerra Mundial (1939-1945),

após a consolidação de alguns direitos femininos reivindicados, as conquistas pelo espaço
feminino começaram a se desenvolver no ramo empregatício, pois com a saída dos homens para
a guerra, a mulher ficou responsável pelo sustento financeiro da família, assumindo funções
trabalhistas que anteriormente eram apenas destinadas aos homens, suprindo, também, a falta
da mão de obra masculina, visto que eram muitas vezes responsáveis pela construção do
armamento a ser utilizado durante aquele período de conflito bélico. (ANGELO; ANJOS,
2018).

Ademais, a mão de obra feminina também era requisitada nos campos de batalha para
que trabalhassem como enfermeiras, cozinheiras, motoristas de ambulâncias etc. Por isso, ainda
que a guerra tenha sido um momento conturbado, de muitas perdas e sofrimentos, ela propiciou
conquistas que foram primordiais para a emancipação feminina. Ao redor do mundo, as
mulheres puderam se estabelecer como profissionais e adquiriram a tão esperada
independência, financeira ou social. (RAMOS, 2013). Em concordância, afirmou DeBeauvoir
(1967, p. 449) que: “Foi pelo trabalho que a mulher cobriu em grande parte a distância que a
separava do homem; só o trabalho pode assegurar-lhe uma liberdade concreta.”

Diante disso, as lutas femininas por melhores condições de trabalho acarretaram na

criação de leis protetivas referentes à saúde laboral da mulher. Em 1842, na Inglaterra, foi
implantada a denominada “Coal Mining Act”, a qual vedava o trabalho da mulher em locais
subterrâneos; em 1844, o “Factory Act, responsável por reduzir a jornada de trabalho para 12
(doze) horas e proibir o trabalho noturno; em 1878, o “Factory and Workshop Act”, fixando
cargas semanais exclusivas ao público feminino, 55 (cinquenta e cinco) horas e 30 (trinta
 31

minutos) na indústria têxtil, e 60 (sessenta) horas nas demais fábricas, excluindo-se o domingo,
além de proibir o trabalho da mulher em locais insalubres e perigosos (BARROS, 1995).

Por sua vez, Neto e Cavalcante (2019, p. 924) expõem sobre as leis protetivas na França,
afirmando que:

Na França, houve a proibição do trabalho das mulheres em minas e pedreiras, além da proibição
quanto ao trabalho noturno, desde que menores de 21 anos de idade (1874); a limitação da
jornada das mulheres em 11 horas (1892); a imposição aos proprietários de estabelecimentos
comerciais da obrigação de aparelhá-los com cadeiras para as mulheres (1900); o repouso não
remunerado de 8 semanas para as mulheres grávidas, com a proibição de carregar objetos
pesados (1909); a interdição do trabalho das mulheres nas partes exteriores das lojas (1913).
No entanto, estas leis protecionistas, apesar de extremamente necessárias, tornaram-se
fontes de discriminação quanto à contratação da mão de obra feminina, posto que os
empregadores entendiam que as restrições estabelecidas encareciam e restringiam o trabalho da
mulher, ocasionando baixa contratação e estabelecendo dificuldades de acesso ao emprego,
bem como distinção nos salários em razão do gênero. Nesse sentido, destaca-se que o Tratado
de Versailles/1919 (art. 427, nº. 7) que instaurou, finalmente, a máxima do “salário igual, sem
distinção de sexo, para um trabalho de igual valor”, posteriormente, também incluído no
preâmbulo da Constituição da Organização Internacional do Trabalho (OIT), ocasionando a
inclusão do princípio da igualdade salarial ao direito positivo de diversos países, figurando em
várias Constituições como regra primordial do Direito do Trabalho (BIANCHINI et al, 2013).

Nessa perspectiva, a tendência moderna era a de se proteger os interesses das mulheres,

proibindo-se as discriminações relativas ao sexo e não por meio de normas protecionistas.
Assim, foram estabelecidas as seguintes proibições, conforme ensinamento de Magano (1988,
p. 103):

[...] (a) mencionar ou fazer mencionar, numa oferta de emprego, o sexo ou a situação familiar do
candidato; (b) recusar a contratação de candidato a emprego, efetivar alteração contratual,
rescindir contrato, não se dispor a renová-lo, em consideração do sexo ou da situação familiar
do candidato. [...]
Ademais, a Lei italiana nº 903/1977 também assinala a modificação na concepção sobre
o trabalho da mulher, inserindo, segundo Magano (1988, p. 103) as seguintes regras:

[...] da proibição de qualquer discriminação fundada no sexo, ao ensejo da constituição do

contrato de trabalho, salvo no campo da moda, da arte e dos espetáculos; da previsão de que
tanto a mãe quanto o pai possam ausentar-se do trabalho, para, configurados determinados
pressupostos, prestar assistência ao filho, ainda que adotivo; da previsão de que a vedação do
trabalho noturno possa deixar de prevalecer através de convenção ou acordo coletivo; da previsão
de que trabalhos penosos possam ser executados por mulheres, desde que a proibição legal
eventualmente existente se declare como não aplicável, em cláusula de convenção ou acordo
coletivo de trabalho.
 32

Assim, com o intuito de melhorar a situação e trazer uma relação maior de igualdade
entre os gêneros no ramo trabalhista, as restrições impostas foram flexibilizadas até deixarem
de existir, mantendo apenas aquelas necessárias em virtude da condição peculiar da mulher,
notadamente no tocante à gestação e à maternidade.

3.2 CONSIDERAÇÕES SOBRE A PROTEÇÃO À MATERNIDADE

A Organização Internacional do Trabalho preocupa-se com a proteção à maternidade,

desde a sua criação, em 1919, visando resguardar a saúde da mãe e seus filhos, como também
a mulher trabalhadora de qualquer discriminação baseada na sua condição de mãe.

Nesse ínterim, essa proteção contribui para a consecução de três Objetivos de

Desenvolvimento do Milênio (ODM), adotados pelos países-membros das Nações Unidas, que
são os seguintes: ODM 3, que tratam da promoção da igualdade de gênero e da autonomia da
mulher; ODM 4, que se referem à redução da mortalidade infantil; e ODM 5, que tem relação
com a melhoria da saúde materna. (ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO,
2009).

Segundo Bachur e Manso (2011), a Convenção nº 3 da OIT foi a primeira a tratar sobre
a proteção à maternidade, incluindo o direito a licença-maternidade antes e após o parto, caso
comprovada a gravidez, mediante apresentação de atestado médico. Também prevê o direito à
garantia de emprego ao término da licença, o que torna ineficaz qualquer aviso prévio durante
esse período, garantindo-se, ainda, a assistência financeira financiada pelo Poder Público à
gestante, com direito à médico ou parteira gratuitos e dois repousos especiais diários durante a
amamentação com 30min de duração cada.

No Brasil, segundo Calil (2000), a Lei nº 1.596/1917, do Estado de São Paulo, foi a
primeira legislação criada para resguardar o direito da mulher gestante, proibindo o trabalho
feminino em estabelecimentos industriais no último mês de gravidez. Por sua vez, o Decreto
16.300/1923, denominado Regulamento do Departamento Nacional de Saúde Pública, foi a
primeira legislação federal que demonstrou similaridade com algumas diretrizes da Convenção
de nº 3 da OIT, posto que assegurava às mulheres, também empregadas de estabelecimentos
industriais, descanso de trinta dias antes e outros trinta após o parto, bem como o direito às
empregadas de amamentarem seus filhos, sem estabelecer limitação temporal.
 33

No entanto, assim como na referida Convenção, para que a empregada pudesse usufruir
do direito ao descanso deveria fornecer atestado médico que constasse a data provável do parto,
possibilitando que fosse feita a comunicação à Inspetoria de Higiene Infantil do Departamento
Nacional de Saúde Pública e o devido lançamento em livro especial a notificação da notificação
relativa ao descanso da gestante.

Posteriormente, o Decreto nº 21.417-A/1932, segundo Barros (2009), concedeu à

mulher um repouso obrigatório de quatro semanas antes e depois do parto, trabalhando tanto
em estabelecimento público quanto em estabelecimento particular, sendo, ainda, garantindo um
auxílio correspondente à metade dos seus salários, de acordo com a média dos seis últimos
meses, como também a garantia da volta ao emprego, sendo vedada a dispensa sem justa causa.
Ademais, também estabelecia o direito à amamentação duas vezes ao dia, com intervalo de
meia hora cada, até os 6 meses de vida da criança. As gestantes eram proibidas de trabalhar em
serviços perigosos ou insalubres, e, em caso de aborto não criminoso, era lhe assegurado
descanso remunerado de duas semanas.

Por sua vez, a Constituição Federal/1934 (arts. 121, letra h e § 3º; 138, letras c, f; e 141)
estabeleceu alguns dispositivos relativos à proteção à maternidade, destacando que:

Art 121 - A lei promoverá o amparo da produção e estabelecerá as condições do trabalho, na

cidade e nos campos, tendo em vista a proteção social do trabalhador e os interesses econômicos
do País. [...] h) assistência médica e sanitária ao trabalhador e à gestante, assegurando a esta
descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, e instituição de
previdência, mediante contribuição igual da União, do empregador e do empregado, a favor da
velhice, da invalidez, da maternidade e nos casos de acidentes de trabalho ou de morte;[...] § 3º -
Os serviços de amparo à maternidade e à infância, os referentes ao lar e ao trabalho feminino,
assim como a fiscalização e a orientação respectivas, serão incumbidos de preferência a mulheres
habilitadas.
Art 138 - Incumbe à União, aos Estados e aos Municípios, nos termos das leis respectivas: [...]
c) amparar a maternidade e a infância; [...] f) adotar medidas legislativas e administrativas
tendentes a restringir a moralidade e a morbidade infantis; e de higiene social, que impeçam a
propagação das doenças transmissíveis;
Art 141 - É obrigatório, em todo o território nacional, o amparo à maternidade e à infância, para
o que a União, os Estados e os Municípios destinarão um por cento das respectivas rendas
tributárias. (BRASIL, 1934).
Ressalta-se que referida Carta Magna instituiu o direito ao salário maternidade e à
licença-maternidade, ao definir que a gestante tem direito à assistência médica e sanitária e
descanso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, além da instituição de
previdência.

Por outro lado, a Constituição Federal/1937 (art. 137, I) representou um regresso no

que se refere aos direitos das mulheres, pois estas deixaram de ter o direito à igualdade de
 34

salários, sendo destinado às trabalhadoras femininas salário inferior, além da gestante

trabalhadora perder sua garantia de emprego, restando apenas o direito à licença-maternidade
antes e depois do parto: “Art 137 – A legislação do trabalho observará, além de outros, os
seguintes preceitos: I) assistência médica e higiênica ao trabalhador e à gestante, assegurado a
esta, sem prejuízo do salário, um período de repouso antes e depois do parto. (BRASIL, 1937).

Todavia, a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT)/1943 (arts. 391 e 392) passou a
garantir, novamente, a proteção à maternidade, dispondo sobre a rescisão contratual e a restrição
de direitos à mulher e o trabalho da gestante, resgatando a legislação protetora e suprimindo a
discriminação quanto a desigualdade salarial entre os gêneros, como segue:

Art. 391 – Não constitui justo motivo para a rescisão do contrato de trabalho da mulher o fato de
haver contraído matrimônio ou de encontrar-se em estado de gravidez.
Parágrafo único: Não serão permitidos em regulamentos de qualquer natureza contratos coletivos
ou individuais de trabalho, restrições ao direito da mulher ao seu emprego, por motivo de
casamento ou de gravidez.
Art. 392 – É proibido o trabalho da mulher grávida no período de 4 semanas antes e 8 semanas
depois do parto. (BRASIL, 1943).
Por fim, a Constituição Federal/1988 (arts. 5º e 7º e § único) estabeleceu a igualdade de
direitos e deveres entre os gêneros, proibiu a diferença salarial e aumentou o período da licença-
maternidade para 120 dias, sem prejuízo do emprego e salário da gestante, inclusive para as
trabalhadoras rurais, domésticas e avulsas, vedando a dispensa arbitrária e sem justa causa da
empregada grávida, determinando, ainda, a garantia de emprego por 5 meses após o nascimento
da criança. (BRASIL, 1988).

Entende-se que, no Brasil, os avanços legislativos em face dos direitos trabalhistas da

mulher gestante decorreram da influência da Organização Internacional do Trabalho e de outras
Convenções internacionais referentes a proteção à maternidade e à garantia da igualdade de
tratamento entre os gêneros.

3.3 PRINCIPAIS DIREITOS ASSEGURADOS À TRABALHADORA GESTANTE

À gestante trabalhadora são assegurados os direitos estabelecidos pela Consolidação das

Leis do Trabalho (CLT), quais sejam, não obrigatoriedade do diagnóstico da gravidez, licença-
maternidade, garantia à estabilidade, direito ao acompanhamento da gestação, intervalos para
amamentação, troca de função temporária, adoção e licença em caso de aborto espontâneo.
 35

Da não obrigatoriedade do diagnóstico da gravidez: Este dispositivo serve para

resguardar o direito da mulher quanto à discriminação à gestação, garantindo-lhe o direito à
contratação ou evitando sua dispensa do trabalho. Assim, dispõe a Consolidação das Leis do
Trabalho (art. 373-A, IV):

Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o
acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos
trabalhistas, é vedado: [...] IV - exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para
comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego (BRASIL,
1943).
Da licença-maternidade: Segundo a CLT (art. 392): “Art. 392. A empregada gestante
tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do
salário” (BRASIL, 1943). Salienta-se que, conforme referida legislação trabalhista (art. 393),
durante esse período, a mulher tem direito ao salário integral e, quando variável, calculado de
acordo com a média dos 6 (seis) últimos meses de trabalho, bem como os direitos e vantagens
adquiridos, sendo-lhe ainda facultado reverter à função que anteriormente ocupava. (BRASIL,
1943).

Da garantia à estabilidade: Conforme a CLT (art. 391-A): “Art. 391-A. A confirmação

do estado de gravidez advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do
aviso prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade provisória
prevista na legislação pertinente” (BRASIL, 1943).

Do direito ao acompanhamento da gestação: De acordo com a CLT (art. 392, § 4º, II):
“Art. 392 [...] § 4o É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e
demais direitos: [...] II - dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para a realização
de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares. (BRASIL,
1943).

Do direito aos intervalos para amamentação: Segundo a CLT (art. 389 § 1º): “Art. 389
[...] § 1º Os estabelecimentos em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de
16 (dezesseis) anos de idade terão local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar
sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação. (BRASIL, 1943). Por
sua vez, referida legislação trabalhista (art. 400) define que: “Art. 400. Os locais destinados à
guarda dos filhos das operárias durante o período da amamentação deverão possuir, no mínimo,
um berçário, uma saleta de amamentação, uma cozinha dietética e uma instalação sanitária.
(BRASIL, 1943). Ademais, citado diploma legal (art. 396, §1º CLT) estabelece que: se a mãe
trabalhadora cumpre uma jornada de oito horas por dia, terá direito a dois períodos diários de
 36

30 minutos para a amamentação até que o bebê complete seis meses de vida, devendo negociar
diretamente com o empregador a respeito do período e horário dos intervalos, podendo o
período de 6 (seis) meses ser postergado a critério da autoridade competente, caso a saúde da
criança exigir, como segue:

Art. 396. Para amamentar seu filho, inclusive se advindo de adoção, até que este complete 6
(seis) meses de idade, a mulher terá direito, durante a jornada de trabalho, a 2 (dois) descansos
especiais de meia hora cada um. § 1º Quando o exigir a saúde do filho, o período de 6 (seis)
meses poderá ser dilatado, a critério da autoridade competente. § 2º Os horários dos descansos
previstos deverão ser definidos em acordo individual entre a mulher e o empregador. (BRASIL,
1943).
Do direito à troca de função temporária: A CLT (Art. 392, § 4º, I) define que: “Art.
392 [...] 4º. É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais
direitos: I. transferência de função, quando as condições de saúde o exigirem, assegurada a
retomada da função anteriormente exercida, logo após o retorno ao trabalho (BRASIL,
1943). Destaca-se que em lugares considerados salubres, o afastamento ou mudança de
atividade só é permitido caso a gestante apresente um atestado médico. Nesse sentido,
mencionada legislação (art. 394-A I a III e § 3º) aduz que:

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de
insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I - atividades consideradas insalubres em
grau máximo, enquanto durar a gestação; II - atividades consideradas insalubres em grau médio
ou mínimo, durante a gestação; III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau,
durante a lactação. [...] § 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada exerça
suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco
e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da norma pertinente, durante todo o
período de afastamento. (BRASIL, 1943).
Do direito à adoção: Estabelece a CLT (art. 392-A) que: “Art. 392-A. À empregada
que adotar ou obtiver guarda judicial para fins de adoção de criança ou adolescente será
concedida licença-maternidade nos termos da lei trabalhista”. (BRASIL, 1943). Contudo,
somente será concedida licença-maternidade em caso de adoção mediante apresentação do
termo judicial de guarda à adotante ou guardiã, sendo que, em caso de adoção conjunta será
permitida a apenas um dos adotantes ou guardiães.

Do aborto espontâneo: A CLT (art. 395) estabelece que: “Art. 395 - Em caso de aborto
não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá um repouso remunerado
de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de retornar à função que ocupava antes
de seu afastamento. Frisa-se que a legislação trabalhista se refere especificamente ao aborto
espontâneo; quando ocorrido aborto não criminoso, comprovado por atestado médico, a
trabalhadora tem direito a um repouso remunerado de duas semanas, assegurado o direito de
retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
 37

Adiante, expõem-se os três principais direitos garantidos à gestante.

3.4 LICENÇA-MATERNIDADE

A licença-maternidade está elencada no art. 392, da CLT e no art. 7º, XVII, da

Constituição Federal/1988, com o seguinte texto legal: “A empregada gestante tem direito à
licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.”
(BRASIL, 1943; BRASIL, 1988). Esse prazo pode ser prorrogado por mais 60 dias, se a
empresa fizer parte do programa Empresa Cidadã, conforme estabelece a Lei 11.770/2008 (art.
1º, I).

Aduz, Barros (2011) que as empregadas urbanas, rurais, avulsas e domésticas,

pertencentes à fase gravídico-puerperal fazem jus ao benefício da licença-maternidade de 120
dias, devendo a empregada gestante por meio de atestado médico, notificar o seu empregador
acerca da data de início do afastamento do emprego, necessitando-se que o afastamento ocorra
entre o 28º dia antes do parto. A licença tem caráter compulsório, restando ao órgão
previdenciário arcar com o pagamento do salário-maternidade, visto que ultrapassará o período
de 15 (quinze) dias de afastamento assegurados pelo empregador. Outrossim, em casos
excepcionais, os períodos da licença antes e depois do parto poderão ser aumentados de duas
semanas, mediante apresentação de atestado médico fornecido pelo SUS.

De outro lado, em âmbito internacional, tem-se a Convenção de nº 103, da Organização

Internacional do Trabalho, intitulada Amparo à Maternidade, aprovada na 35ª reunião da
Conferência Internacional do Trabalho (Genebra - 1952). Citada Convenção defendeu em seus
dispositivos o direito à licença-maternidade, regulando o período mínimo, a forma e demais
regramentos, como segue:

Art. III — 1. Toda mulher a qual se aplica a presente convenção tem o direito, mediante exibição
de um atestado médico que indica a data provável de seu parto, a uma licença de maternidade.
2. A duração dessa licença será de doze semanas, no mínimo; uma parte dessa licença será tirada
obrigatoriamente depois do parto.
3. A duração da licença tirada obrigatoriamente depois do parto será estipulada pela legislação
nacional, não será, porém, nunca inferior a seis semanas; o restante da licença total poderá ser
tirado, segundo o que decidir a legislação nacional, seja antes da data provável do parto, seja
após a data da expiração da licença obrigatória, ou seja, ainda uma parte antes da primeira destas
datas e uma parte depois da segunda.
 38

4. Quando o parto se dá depois da data presumida, a licença tirada anteriormente se acha

automaticamente prorrogada até a data efetiva do parto e a duração da licença obrigatória depois
do parto não deverá ser diminuída por esse motivo.
5. Em caso de doença confirmada por atestado médico como resultante da gravidez, a legislação
nacional deve prever uma licença pré-natal suplementar cuja duração máxima pode ser
estipulada pela autoridade competente.
6. Em caso de doença confirmada por atestado médico como corolário do parto, a mulher tem
direito a uma prorrogação da licença após o parto cuja duração máxima pode ser estipulada pela
autoridade competente.
Art. IV — 1. Quando uma mulher se ausentar de seu trabalho em virtude dos dispositivos do art.
3 acima, ela tem direito a prestações em espécie e a assistência médica. (ORGANIZAÇÃO
INTERNACIONAL DO TRABALHO, 1952).
Posto isso, o direito à licença-maternidade no Brasil evoluiu muito ao longo dos anos,
tendo em vista que conforme a redação anterior do art. 392, da Consolidação das Leis do
Trabalho, não era possível que a mulher grávida laborasse durante as seis semanas que
antecedessem o parto e as seis semanas que lhe sobreviessem. Todavia, o Decreto-Lei 229/1967
alterou referido disposto legal, proibindo o trabalho da gestante durante o prazo estipulado entre
as quatro semanas anteriores ao parto e as oito semanas posteriores. Posteriormente, a Lei
10.421/2002 alterou o prazo de licença-maternidade de 12 semanas para 120 dias, permitindo
à gestante o trabalho anterior ao parto, desde que o período da contagem dos 120 dias de licença
anteceda o parto em até 28 dias (ANABUKI, 2012).

Salienta-se que, para resguardar a saúde da criança, caso o médico especialista entenda
pela necessidade de extensão do prazo da licença, o prazo de 120 dias pode ser ampliado em
até duas semanas antes ou depois do parto. Em caso de nascimento prematuro, é garantido à
gestante o mesmo período de licença-maternidade; caso haja aborto espontâneo não criminoso,
comprovado por atestado médico, a trabalhadora perde o direito à licença, sendo resguardado a
ela o direito à um afastamento remunerado de 2 (duas) semanas (arts. 392, §§ 2º e 3º e 395
CLT), como segue:

Art. 392 [...] § 2o Os períodos de repouso, antes e depois do parto, poderão ser aumentados de 2
(duas) semanas cada um, mediante atestado médico. § 3o Em caso de parto antecipado, a
mulher terá direito aos 120 (cento e vinte) dias previstos neste artigo.
Art. 395 - Em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a
mulher terá um repouso remunerado de 2 (duas) semanas, ficando-lhe assegurado o direito de
retornar à função que ocupava antes de seu afastamento. (BRASIL, 1943).
Para Martins (2004) durante o afastamento em decorrência da licença-maternidade o
tempo de serviço é contado normalmente, encaixando-se, por esse motivo, na hipótese de
interrupção do contrato de trabalho, ou seja, findado o afastamento, as obrigações mútuas
contratuais continuam como se não tivesse havido interrupção. Assim, o benefício da licença-
maternidade objetiva assegurar, tanto a boa recuperação da mãe, posto que o período
 39

gestacional implica em alterações fisiológicas e emocionais, justificando-se, dessa forma, o

amparo perante ao aborto espontâneo, quanto o devido cuidado com criança ou nascituro.

3.5 SALÁRIO-MATERNIDADE

Conforme explica Carrion (2006) o salário-maternidade é um direito previdenciário,

cuja prestação é quitada pela previdência social (INSS) e não pelo empregador; é um benefício
assegurado à gestante, pois permite o recebimento de um auxílio financeiro durante a sua
ausência em decorrência do período puerpério. Esse benefício é devido à segurada da
Previdência Social, ao longo de 120 dias, com início 28 dias antes e término 91 dias depois do
parto, inclusive nos casos de natimorto. Entretanto, quando não há a possibilidade de definição
prévia da data do parto, ocorrendo parto antecipado ou não, a segurada terá direito aos 120 dias
previstos em lei, sem necessidade de avaliação médico-pericial pelo INSS, ainda que natimorto,
desde que haja comprovação por meio de certidão de óbito. (RPS, art. 93, § 4º, e IN INSS
77/2015, art. 343, § 5º) (GOES, 2020).

Além disso, na hipótese de a segurada gestar gêmeos, o valor e a duração do salário-

maternidade continuam os mesmos de um parto de filho único, uma vez que o fato gerador do
benefício é o parto, não importando a quantidade de filhos que nascerão. Considera-se parto o
evento que gerou a certidão de nascimento ou a certidão de óbito da criança (IN INSS 77/2015,
art. 343, § 3º). (GOES, 2020). Quanto a forma de pagamento do salário-maternidade, a Lei
8.213/91 (art. 72, § 1º) define que:

Art. 72 [...] § 1º. Cabe à empresa pagar o salário-maternidade devido à respectiva empregada
gestante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal,
quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais
rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
No caso da trabalhadora avulsa, referida legislação (art. 72 § 3º) prevê que: “Art. 72 [...]
§ 3º. O salário-maternidade devido à trabalhadora avulsa e à empregada do microempreendedor
individual, será pago diretamente pela Previdência Social” (BRASIL, 1991).

Ressalta-se que o supramencionado benefício será garantido apenas às empregadas

seguradas ao Regime Geral da Previdência Social, assim como explicita o art. 293 da IN n.º
45/2010, do INSS:

Art. 293. O salário-maternidade será pago para as seguradas empregada, trabalhadora avulsa,
empregada doméstica, contribuinte individual, facultativa, especial e as em prazo de manutenção
 40

da qualidade de segurada, por ocasião do parto, inclusive o natimorto, aborto não criminoso,
adoção ou guarda judicial para fins de adoção, observadas as situações e condições previstas na
legislação no que concerne à proteção à maternidade. (BRASIL, 2010).
Em relação às seguradas facultativas, especiais e contribuintes individuais há uma
carência de 10 (dez) meses, conforme art. 25, III, da Lei n.º 8.213/91, já para as empregadas,
trabalhadoras avulsas e empregadas domésticas, não há necessidade de preenchimento de
carência para a concessão do benefício. Ainda, de acordo com o art. 45 da Lei 8.213/91,
o salário-maternidade das seguradas empregadas e trabalhadoras avulsas são exceções,
consistindo numa renda mensal igual à sua remuneração integral, limitada ao subsídio dos
ministros do STF (CF, art. 248), podendo, assim, superar o limite máximo do salário de
contribuição. No que se refere ao valor do salário-maternidade, para a segurada empregada
compor-se-á numa renda mensal igual à sua remuneração integral, não podendo exceder o
subsídio mensal dos ministros do STF (RPS, art. 94 e CF, art. 248 c/c art. 37, XI). Nessa esteira,
não é possível que haja limitação de valores tal qual ocorre nos demais benefícios
previdenciários (BRASIL, 1991).

Nos casos de aborto não criminoso, havendo comprovação através de atestado médico,
a segurada terá seu direito ao salário-maternidade garantido, equivalendo-se ao valor
correspondente a duas semanas (RPS, art. 93, § 5º).

O salário-maternidade é devido ao segurado ou à segurada da previdência social que

adotar ou obtiver guarda judicial, para fins de adoção de criança de até doze anos de idade, pelo
período de cento e vinte dias, desse modo, ultrapassando o limite de idade, sendo adotante de
filho adolescente, a segurada não terá direito ao benefício do salário-maternidade. (RPS, art.
93-A). O salário-maternidade é devido à segurada ou ao segurado independentemente de a mãe
biológica ter recebido o mesmo benefício quando do nascimento da criança (RPS, art. 93-A, §
1º), porém, nos casos de adoção conjunta, o benefício não poderá ser concedido a mais de um
segurado, decorrente do mesmo processo de adoção ou guarda, independentemente de estarem
submetidos ao Regime Próprio de Previdência Social (Lei 8.213/91, art. 71-A, § 2º) (BRASIL,
1991).

Nos termos do art. 101 do Regulamento da Previdência Social (RPS) (Decreto nº

3.048/1999), o salário-maternidade para as demais seguradas consistirá:

Art. 101 [...] I. em valor correspondente ao do seu último salário de contribuição, para a segurada
empregada doméstica; II. em um salário-mínimo, para a segurada especial; III. em um doze avos
da soma dos doze últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a quinze
meses, para as seguradas contribuinte individual e facultativa e para a desempregada que
mantenha a qualidade de segurada. (BRASIL, 1999).
 41

Caso a empresa tenha aderido ao programa Empresa Cidadã, instituído pela Lei
11.770/2008 (art. 1º I e II), podendo usufruir do acréscimo de 60 dias de licença-maternidade,
a trabalhadora terá direito à sua remuneração integral paga pela empresa, desse modo, o
empregador tributado com base no lucro real poderá deduzir do imposto de renda devido (IRPJ)
(GOES, 2020).

Ante o exposto, verifica-se que o salário-maternidade é um benefício previdenciário

garantido à empregada gestante, cujo pagamento é de responsabilidade do Instituto Nacional
do Seguro Social – INSS, porém, em sendo a beneficiária empregada celetista, esta receberá o
pagamento por meio de seu empregador, o qual, receberá o reembolso pelo valor creditado à
previdência, na forma de dedução nos seus débitos.

Destaca-se que Horvath Júnior (2004, p. 85) defende que o salário-maternidade cumpre
a função de um benefício, motivo pelo qual poderia ser denominado auxílio-maternidade, pois
objetiva assistir a gestante no período em que ficará afastada do ambiente laboral: "O benefício,
para guardar um paralelismo à denominação de outras prestações, poderia denominar-se
auxílio-maternidade, resgatando-se a expressão histórica adotada pelos Institutos de
Aposentadoria e Pensões".

3.6 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO

O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (art. 10, II, alínea b) estabelece que:
“Art. 10 [...] II – fica vedada a dispensa arbitraria ou sem justa causa: [...] b) da empregada
gestante, desde a confirmação da gravidez até́ cinco meses após o parto” (BRASIL, 1988).

Sendo assim, Abud e Marques (2013) ressaltam que o texto constitucional é claro ao
utilizar o termo confirmação, afirmando, consequentemente, que o direito à estabilidade se dá
a partir da confirmação da gravidez após a realização de exames médicos, não sendo suficiente
a mera concepção. Destarte, não é necessário que a trabalhadora gestante informe ao
empregador sobre a sua gravidez, pois o Tribunal Superior do Trabalho entende que o
desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não é capaz de afastar o direito ao
pagamento da indenização decorrente da estabilidade, conforme estabelecido pela Súmula 244,
I, de citado Tribunal, ainda que o contrato de trabalho seja por prazo determinado, tendo como
exemplo o contrato de experiência (BRASIL, 2012).
 42

É imprescindível que se faça a diferenciação de ambos os termos, estabilidade e garantia

de emprego, pois, embora sejam parecidos, possuem definições distintas. Desse modo, a
estabilidade se caracteriza pela vantagem jurídica de caráter permanente propiciada ao
empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, visando resguardar o
vínculo empregatício, a fim de que permaneça por tempo indeterminado, independentemente
da vontade do empregador. Por outro lado, a garantia de emprego se resume à vantagem jurídica
de caráter momentâneo, garantida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou
pessoal com caráter especial, assegurando a permanência do vínculo empregatício por tempo
determinado, independentemente da vontade do empregador (GODINHO, 2004). Ademais, à
gestante, geralmente, é vedado o direito à renúncia da estabilidade, como segue:

A garantia em referência vai além da proteção pessoal da mulher empregada, visando,

principalmente, assegurar condições minimamente favoráveis ao nascituro, tanto durante a
gestação quanto ao longo dos primeiros meses de vida. É exatamente por isso que normalmente
não se admite a renúncia à garantia de emprego pela gestante, pois ela estaria renunciando a
direito de terceiro. Neste sentido se posiciona o TST: [...] ESTABILIDADE PROVISÓRIA.
RENÚNCIA. GESTANTE. A atual, iterativa e notória jurisprudência desta Casa se posiciona no
sentido da impossibilidade de renúncia à estabilidade provisória da empregada grávida,
conforme diretriz traçada no art. 10, II, “b”, do ADCT, na medida em que se trata de norma
especialmente direcionada à proteção do nascituro e, portanto, a gestante não poderia dela dispor.
Estabelece-se, isto sim, a responsabilidade objetiva do empregador pelos salários e garantias
inerentes ao contrato de trabalho durante todo o período ao longo do qual é assegurada a
referida estabilidade. Precedentes. Recurso de revista não conhecido (TST, 8ª Turma, RR-1141-
74.2013.5.03.0039, Rel. Des. Convocado Breno Medeiros, Data de Julgamento:
16.12.2015, DEJT 18.12.2015). (RESENDE, 2020, p. 859).
O objetivo do constituinte foi proteger o emprego da mulher gestante da discriminação
pela sua condição biológica e fisiológica, garantindo a manutenção do emprego durante esse
período, conquanto, é passível que haja reintegração da trabalhadora a sua vaga em caso de
dispensa sem justa causa, consoante Súmula 244 do TST: “Súmula 244 [...] II – A garantia de
emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade.
Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período
de estabilidade.” (BRASIL, 2012). Em contrapartida, no caso de aborto, mesmo que espontâneo
e não criminoso, a empregada não fará jus à garantia de emprego, possuindo, exclusivamente,
direito ao repouso remunerado durante duas semanas, conforme dispõe a legislação trabalhista
(art. 395).

Feitas essas considerações, passa-se ao capítulo 4.

 43

4 ANÁLISE SOBRE A POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA LICENÇA

MATERNIDADE, DO SALÁRIO MATERNIDADE E DA ESTABILIDADE E
GARANTIA DE EMPREGO AOS ENVOLVIDOS NA PRÁTICA DE GESTAÇÃO
SUBSTITUTIVA

Esse capítulo versa sobre a possibilidade de aplicação da licença maternidade, do salário

maternidade e da estabilidade e garantia de emprego às pessoas envolvidas na prática da
gestação substitutiva.

4.1 DIREITO À LICENÇA-MATERNIDADE, AO SALÁRIO-MATERNIDADE

E À ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO AOS ENVOLVIDOS NA PRÁTICA
DE GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA EM ALGUNS PAÍSES

A gestação substitutiva não é aceita em todos os países. A Índia, país anteriormente

muito procurado para o procedimento, vem proibindo a gestação substitutiva para casais
homoafetivos, desde o ano de 2012, e, a partir do ano de 2016, estendeu a proibição para os
casos que envolviam vantagem onerosa, em virtude de manifestações de grupos que
consideravam a prática como uma exploração às mulheres menos abastadas que viam esse ato
como uma forma de ganhar dinheiro.

De outra forma, a Tailândia decidiu proibir a prática na sua forma onerosa e em caso de
solicitantes estrangeiros, haja vista que houve um caso marcante no país, em que um casal
solicitante desistiu de levar a criança gestada por ela ter nascido diagnosticada com síndrome
de Down, ocasionando prejuízos à mãe substitutiva. Além disso, houve uma solicitação atípica
de um estrangeiro japonês, que bancou o procedimento para que houvesse a gestação de mais
de 10 (dez) bebês, fato denominado como “caso da fábrica de bebês”.

Em contrapartida, há os países que permitem a execução desse procedimento, e, de

forma onerosa, por meio de um contrato comercial, são eles: Estados Unidos da América,
Grécia, Ucrânia, Albânia, Rússia, Cazaquistão e alguns países europeus.

À vista disso, dois casais europeus se destacaram por terem requerido à Justiça Nacional
o direito à licença-maternidade, estando envolvidos na prática de maternidade por substituição;
o primeiro, oriundo da Inglaterra, que além da citada prática também recorreram à doação de
 44

óvulo; o segundo casal, que optou por utilizar a cessão temporária de útero, no entanto
conseguiu utilizar os seus próprios gametas, porém necessitou da técnica de reprodução
assistida pois a mulher não possuía mais o seu útero.

Nos referidos casos, o Tribunal da União Europeia determinou que apenas quem dá à
luz tem direito à licença-maternidade, cabendo a cada país legislar sobre o tema. A Corte
defendeu que o benefício respalda apenas trabalhadora gestante, com enfoque à sua saúde,
portanto, caso a mulher não tenha de fato gerado a criança, esta não faz jus ao direito.
Argumenta, ainda que a licença-maternidade concedida à mãe adotiva não enseja o direito ao
benefício, pois são situações distintas, reafirmando que cabe a cada Estado decidir, posto que
não há nenhuma legislação versando sobre o tema (PINHEIRO, 2014).

4.2 DIREITO À LICENÇA-MATERNIDADE, AO SALÁRIO-MATERNIDADE

E À ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO AOS ENVOLVIDOS NA PRÁTICA
DE GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA NO BRASIL

No ordenamento jurídico brasileiro não há dispositivo legal que verse a respeito da

gestação substitutiva, sendo a resolução criada pelo Conselho Federal de Medicina o único
dispositivo regulando a prática. Contudo, mesmo sem legislação, a prática já é efetuada há
muito tempo, fazendo com que relações jurídicas sejam criadas, destacando-se como principais,
as trabalhistas e previdenciárias, necessitando-se de um amparo legal para as partes envolvidas.
Acerca do tema, Balera (2010, p. 01) assevera que:

[...] a normatividade ajusta o real (aquilo que é) ao ideal (o que deve ser). O direito atua para
transformar as realidades encontradas na vida das comunidades. Tais realidades desvelam, à
espera na órbita da seguridade social, situações de necessidades nas quais se encontram sujeitos
de proteção.
No mesmo sentido, Horvath Júnior (2004) conclui que a seguridade social serve como
uma das medidas públicas responsáveis por diminuir as dificuldades econômicas e sociais, haja
vista que sem tal proteção econômica, os indivíduos que estivessem em situações específicas,
tais como enfermidade natural ou profissional, maternidade, acidente do trabalho, desemprego,
invalidez, velhice e morte, permaneceriam desamparados, sem a devida assistência médica e
proteção às famílias com filhos, resultando no desaparecimento ou em forte redução de suas
subsistências. Nessa linha, a Constituição Federal/1988 (art. 201, II) constata que:
 45

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter
contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro
e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...] II – proteção à maternidade, especialmente à
gestante; [...] (BRASIL, 1988).
Dessa forma, a previdência social tem como objetivo a proteção à maternidade e à
gestante, assim como aos que contribuem para a seguridade social e necessitam de assistência.
Todavia, conforme aduz Barbas (2006) o Brasil ainda segue a premissa arcaica do mater semper
certa est - “maternidade sempre é certa”. Desse modo, apenas a mãe portadora, ou seja, aquela
que gestou a criança, poderia requerer a prestação do salário-maternidade, salvo nas hipóteses
de adoção conforme Lei 8.123/1991. Conquanto, a maternidade há muito deixou de ser algo
singelo, tornando a premissa insuficiente para abarcar as situações advindas com as evoluções
sociais.

Reafirmando o antigo conceito da “maternidade sempre é certa”, Martins (2017) explica

que não é possível que as duas mães possam ser detentoras do salário-maternidade, alegando a
falta de previsão legal para a concessão de dois benefícios com apenas um fato gerador pela
ofensa a regra da contrapartida, pois, segundo ele, a prestação de tal benefício serve para que a
mãe se recupere dos efeitos do parto.

Por outro lado, Bachur e Manso (2011) afirmam que mesmo com a omissão das leis
trabalhista e previdenciária quanto a gestação por substituição, ambas as mães envolvidas na
prática devem usufruir dos benefícios de salário-maternidade e da licença-maternidade de 120
dias, tal como ocorre em casos de adoção.

Ocorre que, uma vez que toda a situação envolvendo a prática de maternidade
substitutiva, apesar de não ser novidade, é atípica e inovadora por não ter previsão legal,
havendo omissão legislativa quanto ao complexo contexto familiar, é necessário que haja
decisões inovadoras capazes de englobar e proteger todos os envolvidos, trazendo segurança
jurídica e justiça social para os que já realizam tal prática e não possuem quaisquer direitos
regularizados. Nessa perspectiva, Figueiredo e Oliveira (2007, p. 01) aduzem que:

Situações novas exigem soluções jurídicas inovadoras, por parte de todos os criadores ou
aplicadores do direito, de modo que a mãe biológica (gentrix-solicitadora) deve ser considerada
como mãe para todos os efeitos legais, inclusive trabalhistas e previdenciários, por interpretação
extensiva ou finalista, ou mesmo por analogia.
Em concordância, a Lei de Introdução ao Código Civil (arts. 4° e 5º) determina que:
“Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princípios gerais do direito. [...] Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se
dirige e as exigências do bem comum” (BRASIL, 2002).
 46

Destaca-se que no âmbito familiar, as transformações da sociedade exigem que o direito

de família esteja em constante mudança de modo a se adequar às novas demandas. Desse modo,
nem todo fato jurídico tem lei que o regulamente. Por isso, é necessário se utilizar o que dispõe
citada legislação civil, pela qual nos casos em que há omissão da lei, o juiz decidirá de acordo
com a analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.

Dessa forma, a partir do momento em que a busca pelos meios de reprodução assistida,
através da gestação por substituição aumentaram consideravelmente é certo que os envolvidos
necessitam de proteção jurídica para que consigam recorrer aos seus direitos previdenciários e
trabalhistas advindos dessa prática. Nesse sentido, Castro (2005, p. 950) ensina que:

Em razão da divisão dos papéis da mãe biológica e da mãe socioafetiva, na linha de solução para
a licença parental e a licença por adoção, é válido seguir o mesmo tratamento jurídico, por
analogia, no interesse da criança em sua tenra formação, concedendo-se a licença maternidade e
o salário maternidade em favor de duas pessoas distintas.
Por sua vez, Figueiredo e Oliveira (2007) compartilham o mesmo pensamento, tendo
em conta que declaram que em casos de adoção ou guarda para fins de adoção de criança com
idade não superior a oito anos (art. 93-A, § 1°, do Decreto n° 3.048/99) tanto a mãe biológica
quanto a adotante podem ser beneficiárias do salário-maternidade e licença-maternidade,
possibilitando que em caso de maternidade substitutiva seja aplicado o mesmo tratamento
jurídico, em favor de ambas as seguradas, por interpretação extensiva, lógica, finalista ou
analogia.

Destarte, o Código de Processo Civil (art. 8º) asseverou que: “Ao aplicar o ordenamento
jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e
promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade,
a legalidade, a publicidade e a eficiência.” (BRASIL, 2015).

Ademais, considerando-se o princípio da dignidade da pessoa humana, a Constituição

Federal/1988 (art. 226, § 7º) definiu que o planejamento familiar é de livre decisão do casal,
devendo o Estado disponibilizar recursos educacionais e científicos para que tal direito seja
efetivado, utilizando-se como princípio basilar para tal proteção, a dignidade da pessoa humana
e a paternidade responsável. Sendo assim, é dever do Estado propiciar meios para que os casais
possam constituir a família que desejam, aplicando-se, esse instituto de proteção à maternidade
por substituição. Nesse caso, o Estado deveria disponibilizar recursos educacionais e científicos
para a efetivação do direito ao planejamento familiar, podendo-se estender a um regramento
que beneficie os envolvidos na prática, para que não fiquem desamparados caso optem por esse
meio de constituição familiar. (BRASIL, 1988)
 47

4.3 DIREITO À LICENÇA-MATERNIDADE, AO SALÁRIO-MATERNIDADE E À

ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO ÀS PESSOAS ENVOLVIDAS NA
PRÁTICA DE GESTAÇÃO SUBSTITUTIVA À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA

Apesar da omissão legislativa quanto aos direitos à licença-maternidade, ao salário-

maternidade e a estabilidade e garantia de emprego às pessoas envolvidas na prática de gestação
substitutiva, os conflitos existem e é necessário a proteção do Direito, de modo a promover a
segurança jurídica e a justiça social.

Nessa perspectiva, apresentam-se cinco decisões proferidas pelos Tribunais,

especificamente, Tribunal Regional do Trabalho (TRT) Tribunal Regional Federal (TRF) e
Tribunal Superior do Trabalho (TST) que tratam dos direitos trabalhistas às pessoas envolvidas
na prática de gestação substitutiva. Referidas decisões foram encontradas nos sites de citados
Tribunais, mediante o uso das expressões: “barriga de aluguel” e “gestação substitutiva”.
Assim, passa-se a expor os fatos e os fundamentos utilizados nos julgados selecionados.

Recursos Ordinário e Adesivo 1000343-16.2019.5.02.0718, TRT-2, São Paulo: Relatora

Maria Cristina Xavier Ramos Di Lascio, 8ª Turma – Cadeira 4; julgamento em 04/03/2020.
Trata-se de ação trabalhista oposta por Wagner Alexandre Scudeler em face de Associação
Congregação de Santa Catarina, na qual requer o percebimento do benefício de salário-
maternidade, reintegração ao emprego e reconhecimento da estabilidade provisória, posto que
teve seu contrato rescindido de forma antecipada quando comunicou à reclamada que seria pai
unilateral por meio de gestação por substituição. No que concerne ao mérito da questão,
destaca-se a garantia provisória de emprego, tendo sido devidamente demonstrado nos autos,
que o autor efetivou a contratação de gestação por substituição nos estados unidos para que
pudesse exercer a paternidade. Referido documento lhe garantiu todos os direitos sobre o
nascituro, além de possuir uma ordem judicial pré-natal constando a declaração de paternidade,
expedida pelo poder judiciário estadunidense, considerando o autor, o único responsável legal
pela criança gerada.

A relatora aponta que a garantia provisória de emprego gestacional visa à proteção do

nascituro e não da gestante, conforme determina o princípio da proteção integral da criança
(Convenção da OIT nº 103, de 1952 e artigos 226 e 227 da CF/88). Portanto, desimportante o
fato do reclamante pertencer ao sexo masculino, respeitando-se, desse modo, o princípio da
isonomia, aplicando-se, no particular, o mesmo raciocínio contido na Lei nº 12.873/2013, que
 48

incluiu os artigos 392-A a 392-C da CLT, a conferir aos empregados do sexo masculino
adotantes o direito à fruição da licença maternidade. Dessa feita, havendo a comprovação da
maternidade por substituição no momento da rescisão do contrato de trabalho, ainda que
temporário, o autor tem direito ao reconhecimento da garantia provisória de emprego, como
segue:

GARANTIA PROVISÓRIA DE EMPREGO. NULIDADE DA DISPENSA. (apelo da

reclamada). É incontroverso que o autor manteve contrato de trabalho a título de experiência
com a reclamada no período de 17/12/2018 a 12/03/2019, tendo a rescisão contratual ocorrido
quatro dias antes da data prevista para seu término, em 16/03/2019 (fl. 77). E, a condição de
gestante sub-rogante do trabalhador está devidamente comprovada nos autos. O reclamante
apresentou o "gestational surrogacy agreement" firmado com a gestante por substituição
("barriga de aluguel", no linguajar popular) a lhe garantir todos os direitos sobre a criança gestada
(fl. 51 e fls. 54/55). No mesmo sentido, a ordem judicial pré-natal para declaração de paternidade
expedida pelo Poder Judiciário estadunidense (fls. 60/66). [...] De toda sorte, o próprio Supremo
Tribunal Federal, guardião da Constituição Federal, já se pronunciou favoravelmente à extensão
da garantia provisória de emprego da gestante aos contratos a termo, no Agravo Regimental em
Recurso Extraordinário nº 634.093, cuja ementa reproduzo abaixo: "SERVIDORA PÚBLICA
GESTANTE OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO - ESTABILIDADE PROVISÓRIA
(ADCT/88, ART. 10, II, b)- CONVENÇÃO OIT Nº 103/1952 - INCORPORAÇÃO FORMAL
AO ORDENAMENTO POSITIVO BRASILEIRO (DECRETO Nº 58.821/66)- PROTEÇÃO À
MATERNIDADE E AO NASCITURO - DESNECESSIDADE DE PRÉVIA COMUNICAÇÃO
DO ESTADO DE GRAVIDEZ AO ÓRGÃO PÚBLICO COMPETENTE - RECURSO DE
AGRAVO IMPROVIDO. [...] Doutrina. Precedentes. Convenção OIT nº 103/1952. - Se
sobrevier, no entanto, em referido período, dispensa arbitrária ou sem justa causa de que resulte
a extinção do vínculo jurídico- -administrativo ou da relação contratual da gestante (servidora
pública ou trabalhadora), assistir-lhe-á o direito a uma indenização correspondente aos valores
que receberia até cinco (5) meses após o parto, caso incorresse tal dispensa. Precedentes." (STF;
RE 634093; Relator: Min. Celso de Mello; 2ª Turma; DJE 07/12/2011). Isso se deve ao fato de
que a garantia provisória de emprego gestacional visa à proteção do nascituro e não da gestante.
Trata-se da efetivação do princípio da proteção integral da criança, nos moldes da Convenção da
OIT nº 103, de 1952 e do quanto estabelecido nos artigos 226 e 227 da CRFB. Justamente por
isso, é irrelevante ser o reclamante pertencente ao sexo masculino, uma vez que, conforme já
supra assentado, ele é o único responsável legal pela criança. Ora, a teor do artigo 5º, § 1º,
da CRFB, a garantia provisória de emprego gestacional possui aplicação imediata e efetividade
plena. Não pode sofrer qualquer restrição à sua efetividade, sob pena de ser declarado
inconstitucional todo e qualquer ato, interpretação ou aplicação de lei que não observe esse
parâmetro. Logo, sendo a tese ventilada em recurso, com esteio em interpretação gramatical
do texto constitucional, evidentemente discriminatória, contrariando as disposições dos
artigos 3º, IV, e 5º, I, da CRFB, a estabelecerem a igualdade de homens e mulheres em direitos
e obrigações, não se há falar em seu acolhimento, sob pena de inconstitucionalidade do
provimento jurisdicional. Aplica-se, no particular, o mesmo raciocínio contido na Lei
nº 12.873/2013, que incluiu os artigos 392-A a 392-C da CLT, a conferir aos empregados do
sexo masculino adotantes o direito à fruição da licença maternidade. O que importa é, reitero, a
proteção da criança e da família, e não o sexo biológico do seu responsável. Tampouco servem
como óbice para a aquisição do direito à essa garantia provisória de emprego os requisitos
estabelecidos pela legislação brasileira para o procedimento de gravidez por substituição. Essa
matéria escapa aos autos e não altera a condição de pai unilateral do autor, nem retira ou mitiga
a proteção a ser dada à criança recém-nascida. Também é irrelevante a circunstância de contar o
recorrido com outros vínculos empregatícios, porque a estabilidade provisória se aplica a todos
os contratos de trabalho do autor porventura existentes, com o fito de manutenção da
remuneração e do padrão de vida da família quando da recepção do bebê. [...] Nego provimento
ao apelo da reclamada e mantenho a r. sentença atacada no tocante. (TRT-2 1000343-
16.2019.5.02.0718 SP, relator: Maria Cristina Xavier Ramos Di Lascio, 8ª Turma – Cadeira 4,
data de publicação: 04-03-2020).
 49

Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº AIRR 2715-88.2011.5.02.0053, TST,

Brasília: Relator Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma; julgamento em 04/04/2018.
Trata-se de ação trabalhista, objetivando o reconhecimento da relação de emprego e a
reintegração/indenização à gestante. A turma decidiu manter a sentença em relação ao
reconhecimento do vínculo empregatício, haja vista presença de declaração genérica da 1ª
Reclamada “A quem possa interessar” na qual confirmou que o reclamante fazia parte do
quadro de funcionários desde 15/03/2006, alocado no cargo de Diretor de Cargas, estando a
alegação da preposta da 1ª Ré, a qual alegou que “emitiu o documento para que o reclamante
pudesse receber um crachá junto à Polícia Federal para circular dentro do aeroporto”
incondizente com a realidade dos fatos, posto que “o procedimento para a emissão de credencial
é por meio de ofício dirigido ao Departamento da Polícia Federal e não por meio de genérica
declaração de que o autor é seu funcionário.”

Ademais, consta do voto da relatora que o documento acostado aos autos emitido pela
Embaixada de Israel em Brasília atestou que o reclamante, na condição de Chefe do Setor de
Cargas da Reclamada, tratou de assuntos relevantes à Companhia Aérea EI AL, em reunião
com o Embaixador de Israel e o Diretor da Coordenação Aduaneira no Ministério da Fazenda
na data de 02 de março de 2010, comprovando, dessa forma, o vínculo empregatício do
reclamante com a 1ª reclamada, pois a relatora entendeu que não havia como contestar a relação
de emprego uma vez que o Reclamante atuou como representante da 1ª reclamada, dirigindo-
se à Embaixada de Israel apenas com o intuito de participar da reunião para tratar de assuntos
pertinentes à reclamada. Em relação a estabilidade provisória no emprego, a relatora entende
que há época dos fatos era comprovada a união homoafetiva na qual o reclamante convivia,
configurando-se a relação familiar, conforme entendimento dado pelo STF, na mesma linha, o
INSS por meio da IN nº 25, de 7.6.2000, concede o benefício da licença-maternidade ao
companheiro homossexual adotante nos termos da Lei nº 12.010/2009.

Nesses termos, a relatora afirma que tanto a licença-maternidade como a estabilidade

provisória no emprego objetivam a proteção ao instituto familiar, sendo assim, ao considerar
que os aludidos benefícios previdenciários são direitos restritos à gestante, ocasionaria em
evidente discriminação em relação a situações divergentes, como nos casos de adoção e
gestação por substituição, restando o nascituro prejudicado pela ausência de segurança desses
benefícios caso não mantenha relação com a mãe biológica. À vista disso, a turma seguiu o voto
da relatora no sentido de manter a sentença que concedeu ao reclamante o direito à garantia
provisória de emprego, baseando-se no princípio da igualdade, no instituto da proteção familiar
 50

garantida pelo Estado, na dignidade da pessoa humana, no dever do Estado de assegurar à

criança o seu direito à vida, à saúde, à alimentação e à convivência familiar (conforme artigo
227, CF/88), e, ainda, utilizando-se da analogia, consoante delimita o art. 4º da LINDB, haja
vista lacuna na lei, como segue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI

13.015/2014. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, NÃO ATENDIDOS.
TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DO ACÓRDÃO REGIONAL RELATIVO AOS TEMAS
VÍNCULO DE EMPREGO, ESTABILIDADE PROVISÓRIA E INDENIZAÇÃO POR
DANOS MORAIS. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS COM
RELAÇÃO AO QUANTUM INDENIZATÓRIO. Se o recurso de revista obstaculizado,
interposto sob a égide da Lei 13.015/2014, não atende aos requisitos estabelecidos na nova
redação do artigo 896, § 1º-A, da CLT, em especial no que se refere à indicação do trecho da
decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de
revista, é desnecessário perquirir-se acerca do acerto ou desacerto da decisão agravada
concernente às questões de fundo. Confirmada a ordem de obstaculização, por fundamento
diverso. Agravo de instrumento não provido. (TST - AIRR: 27158820115020053, Relator:
Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 04/04/2018, 6ª Turma, Data de
Publicação: DEJT 06/04/2018)
Remessa Necessária Cível nº 5001085-26.2018.4.03.6000, TRF-3, Mato Grosso do Sul:
Relator Valdeci dos Santos, 1ª Turma; julgamento em 04/12/2020. Trata-se de Mandado de
Segurança PROMOVIDO em face da União, objetivando o reconhecimento da ilegalidade do
ato de licenciamento do serviço ativo militar, tendo em vista que requereu administrativamente
a estabilidade provisória. A impetrante servia à Força Aérea Brasileira entre os anos de
01/02/2010 até 30/01/2018, quando foi licenciada do serviço ativo, nos termos do art. 94, § 1º,
da Lei nº 6.880/80. No entanto, o ato foi controverso, pois a impetrante realizou tratamento
gestacional por meio da técnica de gravidez por substituição, sendo sua irmã a cessionária do
útero, com início no ano de 2014 e vindo a lograr êxito somente no mês de setembro do ano de
2017. Em 02/01/2018, a impetrante fez o requerimento administrativo, solicitando a
estabilidade provisória, sendo a concessão do benefício recusada pela impetrada, alegando
inexistência de previsão legal para a possibilidade de concessão.

O relator expõe que de acordo com o art. 10, II, b, do ADCT, a dispensa arbitrária ou
sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até os cinco meses
após o parto é desautorizada, visando garantir a proteção da família e da criança, seguindo o
que preceitua a Constituição Federal de 1988, em seus arts. 226 e 227. Ainda, aduz o relator
que ao interpretar o texto constitucional de forma estrita, considerando que a estabilidade se
refere somente à mãe portadora, excluindo, dessa forma, a mãe social ou biológica apenas por
se tratar de uma cessão temporária de útero, fere de forma evidente o princípio da isonomia,
violando, também, a própria finalidade do dispositivo legal, caracterizada pela garantia ao zelo
 51

ao nascituro ou à criança. Ante o exposto, a Turma decidiu por negar provimento ao reexame
necessário, mantendo-se a sentença que concedeu o benefício à impetrante, como segue:

E M E N T A CIVIL. PROCESSO CIVIL. MILITAR. LICENÇA GESTANTE.

ESTABILIDADE. “BARRIGA DE ALUGUEL”. ISONOMIA. REEXAME NECESSÁRIO
NEGADO. 1. No presente caso, a impetrante serviu à Força Aérea Brasileira no período
compreendido entre 01/02/2010 a 30/01/2018, data em que foi licenciada do serviço ativo, por
conclusão do tempo a que se obrigou servir. Por conseguinte, foi incluída na Reserva da
Aeronáutica, nos termos do artigo 94, § 1º, da Lei nº 6.880/80. 2. Contudo, a controvérsia diz
respeito à legalidade do ato de licenciamento tendo em vista que, desde 2014, ela realizava
tratamento gestacional pelo método de fertilização por transferência de embriões a uma doadora
temporária de útero (sua irmã), obtendo êxito em setembro de 2017. Diante disso, em
02/01/2018, requereu administrativamente a estabilidade provisória, sendo-lhe negada, com
fundamento de inexistência de previsão legal. 3. Nos termos do artigo 10, II, b, do ADCT, é
vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da
gravidez até cinco meses após o parto. 4. Tal instituto jurídico, ao garantir a estabilidade
provisória no emprego, visa à proteção da família e, especialmente, da criança, atendendo ao
estabelecido nos artigos 226 e 227 da CF, não se tratando, portanto, de um benefício concedido
à mãe. 5. Ademais, a condição de servidora provisória ostentada pela impetrante não pode ser
fator limitante ao referido direito, ante à relevância da proteção à maternidade e ao nascituro.
Nesse sentido, é a jurisprudência. 6. ressalte-se, ainda, que a interpretação restritiva do texto
constitucional, no sentido de que a garantia provisória de emprego é um direito somente da
gestante, não se aplicando, no caso, à mãe biológica, por se tratar de “barriga de aluguel”, não
se coaduna com o princípio da igualdade, bem como viola a própria finalidade da norma, que é
o bem-estar da criança. 7. Nesse sentido, cumpre assinalar que o Tribunal Regional do Trabalho
da 2ª Região, no julgamento do Recurso Ordinário nº 0002715-88.2011.5.02.0053, reconheceu
a estabilidade provisória no emprego a um homem, em relação homoafetiva, cujos filhos foram
gerados através de “barriga de aluguel” (TRT 2ª Região - 17ª Turma, Recurso Ordinário nº
0002715-88.2011.502.0053 Desembargadora Maria De Lourdes Antonio, publicação em
06/02/2015). 8. Reexame necessário a que se nega provimento. (TRF-3 - RemNecCiv:
50010852620184036000 MS, Relator: Desembargador Federal Valdeci dos Santos, Data de
Julgamento: 04/12/2020, 1ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA:
07/12/2020)
Apelação Cível nº 534999 PE (0004161-23.2011.4.05.8300), TRF-5, Pernambuco:
Relator Francisco Cavalcanti, 1ª Turma; julgamento em 30/08/2012. Trata-se de Ação que
objetiva O reconhecimento do direto à licença maternidade pelo período de 180 (cento e oitenta
dias) dias e não de 150 (cento e cinquenta) dias como deferido pela APELADA, além de
indenização por danos morais. O relator argumenta que a Lei nº. 8.112/90 acrescida dos
Decretos nº 6.690/2008 e 6.691/2008, concede o benefício da licença-maternidade à mãe
gestante e a mãe adotante, estipulando o prazo de 180 (cento e oitenta) dias para a primeira, e
de 150 (cento e cinquenta) dias para a segunda.

Ainda, tendo em vista a inexistência de previsão legal nos casos de fertilização in vitro
acoplada em cessão temporária de útero, deverá ser aplicada a analogia, os costumes e os
princípios gerais do direito, como bem esclarece o art. 4º da LICC, argumentando a juíza a quo,
que no presente caso, deve-se estabelecer a analogia nos termos da mãe gestante, uma vez que,
enquanto doadora do óvulo, na condição de mãe biológica: “embora não sofra com os
procedimentos da gestação e do parto, é submetida a diversos outros procedimentos a fim de
 52

propiciar referida fertilização, além de acompanhar diuturnamente seu filho sendo gestado em
útero alheio, o que significa, necessariamente, consequências psicológicas típicas de uma mãe
gestante.”

Sendo assim, o benefício suplicado objetiva assegurar o bem-estar da criança, para que
se desenvolva da melhor forma, física e mentalmente, propiciando-se atenção necessária
fornecida pela mãe nos primeiros meses de vida, ainda mais quando se trata de trigêmeos,
possibilitando que a mãe tenha o tempo necessário para o bom desenvolvimento dos filhos,
assim como no caso em tela. Desse modo, o relator entendeu que a autora é mãe biológica dos
trigêmeos, ainda que o nascimento tenha se dado em razão de fertilização “in vitro” por meio
de maternidade substitutiva, fazendo jus ao benefício pelo período de 180 (cento e oitenta) dias,
mantendo-se o que fora decidido na sentença, como segue:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. LICENÇA MATERNIDADE. PRAZO DE 180

DIAS. FERTILIZAÇÃO “IN VITRO” EM “BARRIGA DE ALUGUEL”. DANOS MORAIS.
INXISTÊNCIA. 1. Hipótese em que a autora tendo realizado fertilização “in vitro” e gestação
em “barriga de aluguel”, em virtude das dificuldades em engravidar, pretende seja reconhecido
o seu direto à licença maternidade pelo período de 180 (cento e oitenta dias) dias e não de 150
(cento e cinquenta) dias como deferido pela empresa, bem como indenização por danos morais.
2. Devem ser computados aos prazos previstos nos artigos 207 e 210, da Constituição Federal,
os prazos estabelecidos nos Decretos nºs. 6.690/2008 e 6.691/2008, resultando o benefício de
180 (cento e oitenta) dias para a mãe gestante e 150 (cento e cinquenta) dias para a mãe adotante.
3. A autora é, efetivamente, mãe biológica, não importa se a fertilização foi “in vitro”ou com
“barriga de aluguel”. Os filhos são sanguíneos e não adotivos. A autora faz jus à licença
maternidade pelo período de 180 (cento e oitenta) dias, o que se justifica, sobretudo, por serem
03 (três) os filhos. 4. Quanto ao pedido de indenização por danos morais, conforme
posicionamento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, o mero dissabor não gera o direito à
indenização por danos morais. 5. “O mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano
moral, mas somente aquela agressão que exacerba a naturalidade dos fatos da vida, causando
fundadas aflições ou angústias no espírito de quem ela se dirige” (REsp 898.005/RN, Rel.
Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 19/06/2007, DJ 06/08/2007 p. 528). 6.
Apelação a que se nega provimento. VOTO [...] Considerando que não há previsão legal para a
hipótese dos autos (fertilização “in vitro” com gestação em “barriga de aluguel”), a solução deve
ser analisada com base no art. 4º, da Lei de introdução ao Código Civil, como bem entendeu a
MM. Juíza a quo, nos seguintes termos: Diante dessa omissão legislativa é que surge o presente
litígio, cuja solução é alcançada por meio do que dispõe o art. 4º da Lei de introdução ao Código
Civil, in verbis: Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito. Diante disso, a questão é saber se, por analogia, o
caso apresentado aos autos, desprovido que é de expressa previsão legal, merece o tratamento
dispensado à mãe gestante ou aquele dispensado à mãe adotante. No entender deste Juízo, deve-
se dispensar à autora o mesmo tratamento legal conferido à mãe gestante. No tipo de concepção
apresentado, fertilização in vitro para o desenvolvimento do feto no útero de outra mulher, a mãe
biológica, embora não sofra com os procedimentos da gestação e do parto, é submetida a diversos
outros procedimentos a fim de propiciar referida fertilização, além de acompanhar diuturnamente
seu filho sendo gestado em útero alheio, o que significa, necessariamente, consequências
psicológicas típicas de uma mãe gestante. Já em relação à mãe adotante, ela não é submetida, ao
menos em tese, a qualquer procedimento de intervenção médica, não chegando, inclusive, na
maioria das vezes, a acompanhar a gestação ou a presenciar o parto. Conforme já realçado acima,
o benefício em questão é promovido para suprir uma necessidade imediata da criança, cujo bom
desenvolvimento físico e mental depende da atenção que lhe é dada, principalmente pela mãe,
nos primeiros meses de vida. A mãe também necessita de tempo para se dedicar aos filhos,
mormente quando se trata de trigêmeos, como no caso em análise. Uma que uma mãe em tal
 53

situação aproxima-se mais da condição da mãe gestante do que da condição de mãe adotante,
porquanto a distinção entre essas duas é justamente o laço genético havido com a criança, sendo
a mãe que opta por conceber um filho através de aludido método mãe biológica tal qual uma mãe
gestante. Pelo exposto, verificados os motivos acima, é de se entender que o tratamento legal em
que se enquadra a autora deve ser o mesmo da mãe gestante, sendo-lhe, pois, devido o benefício
da licença maternidade a ser gozado no período de 180 (cento e oitenta) dias. Destarte, a autora
é, efetivamente, mãe biológica, não importa se a fertilização foi “in vitro” ou com “barriga de
aluguel”. Os filhos são sanguíneos e não adotivos. A autora faz jus à licença maternidade pelo
período de 180 (cento e oitenta) dias, o que se justifica, sobretudo, por serem 03 (três) os filhos.
(TRF-5 APELAÇÃO CÍVEL Nº 534999 PE (0004161-23.2011.4.05.8300), Relator: Francisco
Cavalcanti, 1ª Turma, Data de Publicação: 30-08-2012).
Recurso Cível nº 5008785-23.2015.4.04.7102 RS 5008785-23.2015.4.04.7102, TRF-4,
Rio Grande do Sul: Relator Oscar Valente Cardoso, 1ª Turma; julgamento em 14/09/2016.
Trata-se de Ação que objetiva a concessão do benefício de salário-maternidade. O Tribunal
Regional Federal da 4ª Região negou provimento à recorrente que postulava a reforma da
sentença que não reconheceu o pedido do pagamento de salário maternidade. Ocorre que a
recorrente foi integrante da técnica de gestação solidária, posto que gestou um filho para sua
irmã que não possuía condições para tal. Sendo assim, a recorrente, como mãe portadora,
solicitou ao INSS, através de requerimento o benefício do salário-maternidade, sendo-lhe,
posteriormente, negado por suposta falta de comprovação de documentos essenciais para a
concessão, sendo um deles, a certidão de nascimento dos gêmeos. No entanto, tal documento,
não poderia ser utilizado pela requerente, posto que os gêmeos estão registrados em nome de
sua irmã, visto que se trata de gestação substitutiva. Posteriormente, em sede de contestação, o
INSS reafirmou a negativa do benefício.

Ante o exposto, o magistrado analisou o mérito e definiu que por meio da leitura da Lei
8.213/91, a partir do art. 71, entende-se que o salário-maternidade tem por objetivo proteger a
relação entre mãe e filho, iniciando-se com o nascimento e perdurando até os primeiros meses
de vida, cumprindo-se o mandamento constitucional de proteção à gestante e à maternidade
(art. 201, II, CF/88). Consequentemente, entendeu que a recorrente não faz jus ao benefício, já
que não cumpre o requisito da convivência e laço familiar entre mãe e filho dada entre os
primeiros meses de vida. No entanto, dos autos, extrai-se que a recorrente recebeu auxílio-
doença pois esteve incapaz de laborar na gestação, fato que, para o magistrado, comprova que
caso a recorrente queira alegar a incapacidade de laborar por algum fator decorrente da
gestação, deve respaldar-se na previdência social apenas quanto ao que se refere a incapacidade
de laborar, mas não sob a perspectiva da proteção à maternidade, como segue:

Trata-se de demanda em que a parte autora postula a concessão do benefício de salário-

maternidade. Julgado improcedente o pedido, recorre a parte autora, postulando a reforma da
decisão. Contudo, não assiste razão ao recorrente, devendo a sentença ser confirmada pelos seus
próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995, combinado com art. 1º da Lei
 54

nº 10.259/2001. Os fundamentos do acórdão, pois, são os mesmos fundamentos da sentença,

onde todas as alegações já foram analisadas. Nesse sentido, adoto as bem lançadas razões de
decidir do magistrado a quo ACORDAM os Juízes da 1ª Turma Recursal do Rio Grande do Sul,
por unanimidade, negar provimento ao recurso da parte autora, nos termos do voto do (a) Relator
(a). (TRF-4 - RECURSO CÍVEL: 50087852320154047102 RS 5008785-23.2015.4.04.7102,
Relator: OSCAR VALENTE CARDOSO, Data de Julgamento: 14/09/2016, PRIMEIRA
TURMA RECURSAL DO RS).
Ante a análise das decisões apresentadas, é possível perceber que ao conceder a
estabilidade provisória e a licença-maternidade da gestante aos envolvidos na prática de
gestação substitutiva, os juízos entenderam que o benefício tem por escopo à proteção da
criança e ao instituto familiar, demonstrando que os pais sociais (aqueles que objetivam ficar
com a criança) possuem direito aos benefícios, ressaltando-se que: a licença-maternidade e a
estabilidade provisória no emprego têm por escopo a proteção da família e do nascituro, embora
estejam diretamente ligados à gestante. Por isso, constitui ato discriminatório não conceder o
direito à estabilidade provisória e a licença-maternidade aos envolvidos na gestação
substitutiva.

Outrossim, observa-se a utilização da analogia nos julgados, como se destaca o caso em

que a autora após ter recorrido à fertilização in vitro e à gestação substitutiva, requereu a
licença-maternidade pelo prazo de 180 dias, por ter participado biologicamente da gestação
através do uso do seu gameta mediante a fertilização, tendo obtido êxito no pleito. Referido
benefício já havia sido concedido pelo prazo de 150 dias, por analogia à condição de mãe
adotante, fato que por si só já se opõe ao arcaico pensamento de que apenas a mãe portadora
possuía o direito ao benefício. De outro lado, a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª
região contraria a máxima do mater semper certa est - “maternidade sempre é certa”, posto que
não foi a gestante a beneficiária do salário e da licença-maternidade, entendendo o magistrado
que apenas quem ficou com a criança percebe tais direitos.

Feitas essas considerações, passa-se para a conclusão.

 55

5 CONCLUSÃO

O objetivo dessa monografia foi analisar a possibilidade de aplicação do direito à

licença, ao salário-maternidade e à estabilidade e garantia de emprego às ambas as mães
(portadora e social) envolvidas na prática de gestação substitutiva.
No segundo capítulo do presente trabalho, abordou-se a evolução do conceito familiar
e o reconhecimento das mais diversas formas de família, caracterizando-as, além disso,
pontuou-se acerca dos tipos de reprodução assistida, com enfoque na gestação substitutiva.
Posto isso, no terceiro capítulo, discorreu-se acerca da inserção da mulher no mercado
de trabalho, discorrendo-se sobre a evolução e os direitos trabalhistas e previdenciários
alcançados ao longo dos anos, especialmente no que tange à proteção à maternidade.
Por fim, no quarto e último capítulo, buscou-se analisar a possibilidade de concessão
dos direitos trabalhistas e previdenciários, licença-maternidade, salário-maternidade e
estabilidade provisória e garantia de emprego nos casos de maternidade por substituição.
Expôs-se o ponto de vista acerca dessa forma de reprodução em âmbito internacional, trazendo
um caso específico ocorrido na União Europeia, no qual dois casais envolvidos no
procedimento de gestação por outrem requereram o direito à licença-maternidade e tiveram o
pedido negado, tendo em vista que o Tribunal entendeu que apenas a mãe que dá a luz à criança
tem direito ao benefício.
Em contrapartida, no ordenamento jurídico brasileiro a doutrina revelou por ser bastante
divergente em relação ao tema, havendo quem defenda o benefício para ambas as mães,
baseando-se na analogia, costumes e princípios do direito e quem defenda o benefício apenas
para a mãe que gesta a criança, obedecendo a máxima do mater semper certa est - “maternidade
sempre é certa”, justificando que a previdência social objetiva proteger a maternidade e o bem-
estar dos segurados.
Por outro lado, ao realizar a análise de cinco decisões proferidas pelos Tribunais,
especificamente, Tribunal Regional do Trabalho (TRT) Tribunal Regional Federal (TRF) e
Tribunal Superior do Trabalho (TST), depreendeu-se que a jurisprudência seguiu outra linha,
dado que em alguns julgados foi definido que aquele que tem a intenção de permanecer com a
criança, tornando-se seu responsável legal, fará jus ao benefício, aplicando-se a analogia
conforme à adoção, visto que os benefícios previdenciários e trabalhistas visam a proteção da
criança e do nascituro, assegurando o cumprimento da paternidade responsável; e em outros
defendeu-se que em caso de participação genética, a analogia será aplicada considerando como
 56

se fosse o responsável biológico, fazendo jus aos benefícios integrais; ainda, há o entendimento
discordante da doutrina, formulado pelo TRF-4 que negou o benefício de salário-maternidade
à mãe portadora, porquanto entendeu que esta não cumpria o requisito de laço familiar com o
nascituro.
Diante disso, sendo a gestação substitutiva regulada apelas pelo Conselho Federal de
Medicina, ausente qualquer dispositivo legal que assegure a prática e que possa respaldar os
envolvidos, este trabalho buscou demonstrar a insegurança jurídica que assola os indivíduos
envolvidos nessa prática, posto que, por meio das decisões jurisprudenciais se observou que
não há concordância entre os julgadores, privando, desse modo, os pais de exercerem o seu
direito de livre planejamento familiar, pois ficam à mercê da analogia, costumes e princípios
do Direito, que poderão ou não ser aplicados no caso concreto, podendo, em caso de negativa
de benefício, prejudicar a saúde e bem estar tanto do nascituro quanto da gestante.
Por essa razão, é preciso que haja uma ação do legislativo no sentido de assegurar os
direitos aos envolvidos nessa prática, criando-se um adendo, assim como realizado em casos de
adoção, delineando os regramentos de acordo com cada caso, havendo participação genética,
havendo ausência de participação genética, sendo à mãe portadora, à mãe social ou o pai social.
Portanto, é imprescindível que o tema seja cada vez mais debatido e levado à pauta,
demonstrando a sua relevância e a urgência para que sejam definidas tratativas sobre o caso,
tornando possível o cumprimento dos direitos e deveres dos envolvidos na relação gestacional,
protegendo a gestante e o nascituro, certificando, dessa forma, que o Direito possa cumprir o
seu papel social trazendo a tão estimada segurança jurídica à sociedade.
Assim, encerra-se essa monografia.
 57

REFERÊNCIAS

ALVARENGA, Rúbia Zanotelli. A concessão do salário maternidade na gestação

substitutiva. Âmbito Jurídico, 2010. Disponível em:
<https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-previdenciario/a-concessao-do-salario-
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ANABUKI, Luísa. Licença maternidade: aspectos gerais doutrinários e jurisprudenciais.
jus.com.br, 2012. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/21005/licenca-maternidade-
aspectos-gerais-doutrinarios-e-jurisprudenciais>. Acesso em: 14 de mai. de 2021.
ANGELO, Washington; ANJOS, Eline dos. Equidade salarial feminina no mercado de
trabalho: Reflexões a partir de um levantamento bibliográfico. Anais do 13º Simpósio de TCC
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