CP 153326

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP
Marina Faraco Siqueira e Silva
A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto como
técnica decisória autônoma da justiça constitucional brasileira
Mestrado em Direito
São Paulo
2010
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP
Marina Faraco Siqueira e Silva
A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto como
técnica decisória autônoma da justiça constitucional brasileira
Mestrado em Direito
Dissertação apresentada à Banca Examinadora
da Pontifícia Universidade Católica de São
Paulo, como exigência parcial para obtenção do
título de MESTRE em Direito Constitucional,
sob a orientação do Professor Livre Docente
Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos.
São Paulo
2010
BANCA EXAMINADORA
________________________________________
________________________________________
________________________________________
Ao meu avô, Hermínio Faraco, que, desde
sempre, nos ensinou que “o Homem que lê vale
mais”.
AGRADECIMENTOS
Meus agradecimentos, em primeiro lugar, ao meu estimado orientador,

Professor Doutor Marcelo Figueiredo, pela orientação, paciência e amizade ao
longo da elaboração deste trabalho.
Agradeço, igualmente, aos Professores Doutores Roberto Baptista Dias da

Silva e Antonio Carlos Mendes, pelas preciosas sugestões e críticas oferecidas no
exame de qualificação.
Ao Professor Doutor André Ramos Tavares, de cujas aulas surgiu a

inspiração para a escolha do tema aqui estudado, meus agradecimentos por toda a
colaboração e pelas preciosíssimas sugestões.
Pelo inestimável apoio durante a realização deste trabalho e pelas valiosas

lições diárias de Direito e de Filosofia, agradeço ao Professor Doutor Dirceu de
Mello, em cujo nome estendo minhas homenagens a todos os professores e
colegas da Reitoria da PUC/SP, especialmente à Elisabete Marangon e ao Luis
Felipe Palermo Pardal, que, no convívio diário, deram-me força e suporte
fundamentais para a conclusão deste estudo.
Aos meus pais, Alberto e Arlete, pelo incentivo incondicional e por terem,
desde sempre, investido em minha formação, minha eterna gratidão.
Meu muitíssimo obrigada, ainda, ao meu tio Carlos, pela mais que
qualificada revisão ortográfica, e ao meu irmão, Thiago, pela amizade e amor
fraternal que nos une.
Não poderia deixar de externar também a minha gratidão aos meus queridos
assistentes, os jovens advogados Guilherme Carvalho, Rosângela Duarte e Daniel
Rodrigues, sem cujo auxílio na condução das aulas de Prática Forense do Estado
no ano letivo de 2010 a conclusão deste trabalho não teria sido possível, e em
especial ao Guilherme, pela preciosa ajuda também na pesquisa bibliográfica
realizada para este trabalho.
I
RESUMO
SILVA, Marina Faraco Siqueira e. A declaração parcial de inconstitucionalidade

sem redução de texto como técnica decisória autônoma da justiça constitucional
brasileira. Mestrado em Direito. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
São Paulo, 2010.
O presente trabalho tem por intuito examinar a declaração parcial

de inconstitucionalidade sem redução de texto, desde o seu conceito, origem e
fundamentos até a sua aplicação prática no sistema brasileiro de fiscalização das
leis, objetivando demonstrar a sua autonomia enquanto técnica decisória do
controle de constitucionalidade.
Com efeito, a aplicação da nulidade parcial sem redução de texto

pelo Supremo Tribunal Federal tem, invariavelmente, se realizado mediante o
emprego simultâneo da interpretação conforme à Constituição, como se
equiparadas ou indissociáveis fossem ditas técnicas, incitando críticas e
divergências doutrinárias.
Entretanto, nada obstante a proximidade dos resultados práticos

obtidos com a aplicação de ambas, trata-se, de fato, de técnicas autônomas e
distintas, que pressupõem diferentes hipóteses de incidência e que, inclusive,
operam efeitos díspares no tocante ao resultado da demanda em sede de controle
abstrato.
Partindo da análise da teoria geral da inconstitucionalidade e das

espécies de decisão em sede de fiscalização vertical das leis, passaremos ao
detido exame da declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de
texto para, a partir do seu cotejo com as diferentes técnicas e da análise da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na matéria, firmar a sua autonomia
como técnica decisória da justiça constitucional brasileira.
Palavras-chave: Direito Constitucional. Controle de Constitucionalidade.

Declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto. Parcelaridade.
Interpretação conforme à Constituição. Supremo Tribunal Federal.
II
ABSTRACT
SILVA, Marina Faraco Siqueira e. Partial declaration of unconstitutionality

without curtailment of text as an independent decision making technique of
Brazilian Constitutional Justice. Master of Law Degree Thesis. Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo. São Paulo, 2010.
The purpose of this study is to examine the partial declaration of

unconstitutionality without curtailment of text, from its concept, origin and basis
to its practical application in the Brazilian system of control of legislation, with
the aim of demonstrating its independence as a decision making technique for the
control of constitutionality.
In effect, the application of partial nullity without curtailment of

text by the Federal Supreme Court has invariably occurred through the
simultaneous use of interpretation in accordance with the Constitution, as if such
techniques were equal or inseparable, giving rise to criticism and divergence of
doctrine.
Nevertheless, notwithstanding the proximity of the practical results

obtained through their application, they are, in fact, independent and distinct
techniques, the incidence of which is presumed to be based on different
hypotheses and which, in addition, have disparate effects with regard to the result
of the claim within the sphere of absolute control.
Following an analysis of the general theory of unconstitutionality

and of the kinds of decisions in the sphere of control, we move on to the
examination itself of the partial declaration of unconstitutionality without
curtailment of text, based on its comparison with the different techniques and the
examination of Federal Supreme Court jurisprudence on the matter, so as to
confirm its independence as a decision making technique of Brazilian
Constitutional Justice.
Keywords: Constitutional Law. Control of Constitutionality. Partial declaration

of unconstitutionality without curtailment of text. Partial textual
unconstitutionality (Parcelaridade). Interpretation in accordance with the
Constitution. Federal Supreme Court.
III
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO.....................................................................................................1
1. TEORIA GERAL DA INCONSTITUCIONALIDADE...............................5
1.1. PRESSUPOSTO TEÓRICO E PRÁTICO: A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO........5
1.2. A INCONSTITUCIONALIDADE E SUAS FORMAS.............................................11
1.2.1. Inconstitucionalidade por ação...............................................................14
1.2.1.1. A extensão do vício ativo: inconstitucionalidade total e parcial.......15
1.2.2. Omissão inconstitucional.......................................................................17
1.3. EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE........................................................19
1.3.1. Teoria da nulidade..................................................................................20
1.3.2. Teoria da anulabilidade..........................................................................25
1.3.3. A mitigação das teorias da nulidade e da anulabilidade no direito
comparado........................................................................................................28
1.4. O SISTEMA BRASILEIRO................................................................................32
1.4.1. Modulação de efeitos: o Art. 27 da Lei n. 9.868/99...............................40
2. O JUÍZO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA FISCALIZAÇÃO
VERTICAL DAS LEIS NO BRASIL...............................................................45
2.1. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO SISTEMA JURISDICIONAL BRASILEIRO
DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE..........................................................45
IV
2.2. A DECISÃO NA FISCALIZAÇÃO VERTICAL DE CONSTITUCIONALIDADE.........50
2.2.1. A declaração de constitucionalidade “pura”, “natural” ou
“tradicional”.....................................................................................................52
2.2.2 A declaração de constitucionalidade mediante interpretação
conforme...........................................................................................................54
2.2.3. A declaração de inconstitucionalidade e suas variantes.........................56
2.2.3.1. Com pronúncia de nulidade: total ou parcial; com ou sem redução de
texto...............................................................................................................60
2.2.3.2. Sem pronúncia de nulidade...............................................................65
3. TÉCNICAS DE DECISÃO DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO
CONSTITUCIONAL.........................................................................................71
3.1. DIFERENÇAS.................................................................................................71
3.2. A INTERPRETAÇÃO COMO PRESSUPOSTO PARA A DECISÃO..........................74
3.3. DISTINÇÃO ENTRE TEXTO E NORMA.............................................................77
3.4. A INTERPRETAÇÃO COMO PRODUÇÃO NORMATIVA.....................................81
4. A DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM
REDUÇÃO DE TEXTO.....................................................................................86
4.1. ORIGEM........................................................................................................86
4.2. CONCEITO E NATUREZA...............................................................................87
V
4.3. PRESSUPOSTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS.........................................................93
4.3.1. O princípio da parcelaridade..................................................................93
4.3.2. A indivisibilidade do texto normativo....................................................96
4.4. LIMITES........................................................................................................97
4.5. EFEITOS......................................................................................................103
4.6. DISTINÇÕES EM RELAÇÃO A OUTRAS TÉCNICAS DECISÓRIAS.....................104
4.6.1. Declaração parcial de inconstitucionalidade com redução de texto.....104
4.6.2. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade........106
4.6.3. Declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a
inconstitucionalidade......................................................................................109
4.6.4. Interpretação conforme à Constituição.................................................112
5. DA APLICAÇÃO DA DECLARAÇÃO PARCIAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO NO
SISTEMA BRASILEIRO................................................................................121
5.1. NATUREZA DA DECISÃO QUE APLICA A DECLARAÇÃO PARCIAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO .......................................121
5.2. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.............................123
5.2.1. Aplicação conjunta com a interpretação conforme..............................125
5.2.2. Reconhecimento da sua autonomia enquanto técnica decisória...........130
CONCLUSÕES.................................................................................................135
REFERÊNCIAS................................................................................................140
VI
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem por intuito examinar a declaração parcial
de inconstitucionalidade sem redução de texto, desde o seu conceito, origem e
fundamentos até a sua aplicação prática no sistema brasileiro de fiscalização das
leis, com o específico objetivo de demonstrar a sua autonomia como técnica
decisória do controle de constitucionalidade.
A aplicação da técnica em questão, pelo Supremo Tribunal Federal,
tem invariavelmente se realizado mediante o emprego simultâneo da
interpretação conforme à Constituição, como se equiparados ou indissociáveis
fossem tais modelos decisórios.
A utilização indiscriminada de ambas, contudo, tem incitado
críticas e divergências doutrinárias, já que díspares os efeitos obtidos a partir de
uma ou outra fórmula no tocante ao juízo de (in)constitucionalidade sobre a
norma impugnada.
Nada obstante as semelhanças presentes nesses dois métodos de
trabalho, trata-se, de fato, de técnicas autônomas e distintas, que pressupõem
diferentes hipóteses de incidência e que operam resultados opostos quanto ao
resultado da demanda.
1
Se de um lado a declaração de inconstitucionalidade sem redução
de texto enseja o reconhecimento de hipóteses emergentes do enunciado
normativo, conflitantes com o texto constitucional, na interpretação conforme à
Constituição, ao revés, constata-se justamente a existência de possibilidades
interpretativas consoantes à norma fundamental.
No âmbito do sistema brasileiro de controle, portanto, a aplicação
da nulidade parcial sem redução de texto culmina na declaração de
inconstitucionalidade da parcela normativa incompatível com a Carta
Constitucional.
Pela via da interpretação conforme à Constituição, ao contrário, a
decisão resulta no reconhecimento da constitucionalidade de, ao menos, uma das
várias possibilidades interpretativas emergentes do programa normativo.
Em ambos os casos, todavia, tem-se, como resultado prático da
fiscalização da constitucionalidade, a manutenção, in totum, do dispositivo
impugnado.
É que tanto no reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da
norma, pela técnica da nulidade sem redução de texto, quanto na declaração de
constitucionalidade mediante interpretação conforme, a decisão se processa sem
a efetiva supressão de qualquer elemento linguístico do texto normativo.
2
Afora tais semelhanças, o Parágrafo único do Artigo 28 da Lei
Federal n. 9.868/99 equiparou as ditas técnicas quanto aos efeitos decorrentes da
sua aplicação em sede de fiscalização concentrada, atribuindo-lhes a eficácia
erga omnes e vinculante própria das demais variantes decisórias do controle
abstrato.
As semelhanças ficam ainda mais evidentes quando se tem em vista
que a interpretação conforme à Constituição congrega, implicitamente, uma
espécie de inconstitucionalidade parcial1.
Isso porque o reconhecimento da conformidade vertical de
determinados significados contemplados no programa normativo afasta, a
contrario sensu, aqueles que se incompatibilizariam com a Constituição.
A recíproca, no entanto, não é verdadeira. Nem toda declaração de
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto comporta, por implícito, uma
interpretação conforme à Constituição.
A pronúncia de nulidade da parcela viciada sem a correspondente
alteração do substrato jurídico da norma, determinada, por sua vez, pela
indivisibilidade do texto normativo, prescinde que a parte tida por constitucional
o seja em virtude de interpretação conforme à Constituição.
1
André Ramos Tavares, Curso de Direito Constitucional, p. 289.
3
Tais considerações introdutórias denotam, portanto, a relevância da
presente análise, que objetiva a delimitação da declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto como técnica decisória autônoma da
justiça constitucional.
Para tanto, partiremos, no Capítulo 1, do exame da teoria geral da
inconstitucionalidade, passando à análise, no Capítulo 2, das variantes decisórias
da justiça constitucional.
A partir da diferenciação entre as denominadas técnicas de decisão
da justiça constitucional e dos métodos de interpretação do direito constitucional,
realizada no Capítulo 3, analisaremos, em seguida, as características próprias da
declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto para, ao final,
examinarmos a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal na matéria.
É o que passamos a fazer de imediato.
4
1. TEORIA GERAL DA INCONSTITUCIONALIDADE
1.1. PRESSUPOSTO TEÓRICO E PRÁTICO: A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO
O exame da inconstitucionalidade e das suas diversas formas
pressupõe prévia e indispensável referência ao princípio da supremacia da
Constituição2, pressuposto teórico e prático dos institutos em questão.
Isto porque o princípio da supremacia constitucional informa que a
lei fundamental de organização do Estado, a Constituição, é a norma de mais alto
grau hierárquico do ordenamento jurídico, ocupando, portanto, o seu ápice, na
clássica representação piramidal e hierarquizada idealizada por Hans Kelsen3.
Num ordenamento jurídico caracterizado pela supremacia
constitucional, as normas jurídicas encontram-se dispostas de maneira
escalonada, de modo que cada uma consiste no fundamento de validade de sua
consequente e, simultaneamente, em aplicação direta de sua antecedente4, – que,
aliás, consiste no seu próprio fundamento de validade –, de tal forma que todas as
normas acabam por encontrar seu fundamento de validade último na norma
2
Sobre as origens históricas do princípio da supremacia da Constituição, vide André Ramos
Tavares, Teoria da Justiça Constitucional, p. 49-56.
3
Vide, a esse respeito, Teoria Pura do Direito, p. 246-308.
4
Dessa relação hierarquizada e escalonada que une as normas jurídicas, integrando-as num
mesmo ordenamento, excetuam-se, tão-somente, o seu vértice, integrado pela norma hipotética
fundamental – que apenas cria Direito –, e a sua base, consistente nos atos de execução – que
apenas aplicam normas individuais.
5
fundamental pressuposta, que, por sua vez, determina que se cumpra a
Constituição, posicionada imediatamente abaixo daquela5.
Do ponto de vista da nomodinâmica6, portanto, cada grau da ordem
jurídica consiste, simultaneamente, em ato de aplicação do direito, relativamente
ao seu grau superior, e de criação do direito, em relação ao seu grau inferior,
operações todas essas prefixadas pelo próprio direito, que regula a sua criação7,
sob o primado da Constituição, que, ocupando o grau máximo da ordem jurídica,
vincula às suas regras todo o ordenamento.
Desse modo, todas as normas do sistema jurídico devem se
compatibilizar com a Constituição, porque é nela, em última instância, que
repousam seu fundamento de validade.
5
Como descreve Hans Kelsen:“A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas
ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada
de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de
dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com
outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por
outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental – pressuposta. (...) Se
começarmos levando em conta apenas a ordem jurídica estadual, a Constituição representa o
escalão de Direito positivo mais elevado.” (op. cit., p. 247.)
6
Ibidem, p. 79-80.
7
Nas palavras de Hans Kelsen:“o direito regula sua própria criação e o Estado se cria e recria
sem cessar com o direito.” (Jurisdição Constitucional, p. 125), o que, do ponto de vista da teoria
social de Niklas Luhmann (El derecho de la sociedad, passim) significa dizer que o direito
consiste num sistema operativamente fechado, na medida em que ele mesmo cria e estabelece a
forma de sua produção. Com efeito, embora firmadas sobre pressupostos absolutamente
distintos, a par das diferenças terminológicas, de se verificar, aqui, um ponto de contato entre as
teorias de ambos os autores. Isto porque a autopoieses a que Luhmann alude significa que o
sistema jurídico se auto-reproduz internamente a partir de seus próprios elementos e de seu
código binário interno, com o que se diferencia de outros sistemas e se fecha operativamente. É
o que também se deduz do trecho de Kelsen acima transcrito, que vê em cada grau da pirâmide
um ato criativo e simultaneamente executivo de direito, o que, noutras palavras, é a autopoieses
do sistema. Vale lembrar, no entanto, que a construção kelseniana é hierarquizada e piramidal,
fundada num sistema científico cartesiano. Luhmann funda sua teoria social do direito numa
concepção cientifica pós-moderna, baseada na interdisciplinaridade, sustentando uma
construção circular e auto-referencial do sistema jurídico.
6
Isso significa, noutras palavras, que todas as normas que integram o
ordenamento jurídico encontram-se material e formalmente subordinadas à lei
fundamental do Estado, devendo, portanto, guardar plena consonância com os
seus ditames, sob pena de caracterizarem-se por inconstitucionais8 e, assim,
serem inválidas9, ensejando a sua necessária retirada do sistema.
O princípio da supremacia da Constituição, portanto, impõe ao
Poder Legislativo, no mister de legislar que lhe é incumbido, a estrita
observância dos preceitos constitucionais10, porquanto torna inadmissível a
existência e, porventura, a permanência, na ordem jurídica, de normas que se
afigurarem incompatíveis com o texto constitucional.
Regra idêntica resta imposta ao Poder Executivo, no exercício de
sua competência regulatória, que, ao expedir decretos, regulamentos e todos os
demais atos normativos que lhe incumbe, deve igualmente observar os preceitos
contidos na norma fundamental.
A supremacia hierárquica da Constituição, por sua vez, decorre
imediatamente da sua rigidez11, característica que determina a observância de
8
Conceito que será analisado no próximo item.
9
Abordaremos especificamente essa questão no item 1.3. adiante.
10
Nas palavras de Pontes de Miranda (Fundamentos Atuais do Direito Constitucional, p. 107-
108, 1932, apud Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, p.
58): “(...) se o poder legislativo é um dos poderes, se da Constituição provém a competência de
cada um dêles, óbvio é que se superponha aos poderes constituidos (sic) o poder que os
constituiu.”
11
Conforme ressalta José Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 45): “A
‘rigidez constitucional’ decorre da maior dificuldade para sua modificação do que para a
alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal. Da rigidez emana, como primordial
conseqüência, o ‘princípio da supremacia da constituição’ que, no dizer de Pinto Ferreira, ‘é
7
procedimento mais complexo e solene para a reforma do texto constitucional em
em relação ao exigido para a elaboração das normas infraconstitucionais.
Desse modo, as denominadas Constituições rígidas, conquanto
possam ter seus dispositivos alterados, somente poderão ser reformadas por meio
de procedimento mais rigoroso – como sugere, aliás, a própria denominação – do
que o necessário à produção das demais espécies legislativas, estipulado pelo
próprio texto constitucional12.
É justamente dessa rigidez que emana a supremacia da Constituição
sobre todo o sistema jurídico, impondo às demais normas que o integram a
necessária e estrita conformidade para com os seus ditames.
Ora, se “o poder de fazer a lei não compreende o de reformar a
Constituição”13, decerto, portanto, que esta se mostra superior àquela.
Com efeito, sendo a Constituição a norma imperativa que funda o
ordenamento estatal, para cuja alteração se requer um procedimento especial,
reputado como uma pedra angular, em que assenta o edifício do moderno direito político’.
Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere
validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na
proporção por ela distribuídos. É, enfim, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram
a própria estruturação deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as ‘normas
fundamentais’ de Estado, e só nisso se notará sua superioridade em relação às demais normas
jurídicas.” (grifamos).
12
Nas palavras de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (A Teoria das Constituições Rígidas, p.
28): “Compreende-se, perfeitamente, que a distinção entre a lei constitucional e a lei ordinária,
implicando na superioridade daquela sôbre esta, reclame sistema de reforma mais difícil que a
da última, exigindo-se requisitos especiais e solenes, preestabelecidos no próprio corpo da
Constituição.”
13
Rui Barbosa, Atos Inconstitucionais, p. 36.
8
mais dificultoso do que o exigido para a produção das demais normas – as quais,
por isso, não são aptas a modificar o seu texto – é inadmissível, no sistema
jurídico, a existência de qualquer ato normativo com ela incompatível14.
De fato, se o procedimento de elaboração de uma emenda
constitucional, norma destinada à reforma da Constituição, fosse idêntico ao de
formação de uma norma infraconstitucional qualquer, a essa última seria possível
a revogação de um dispositivo constitucional, caso lhe fosse posterior e regulasse
inteiramente, e de modo diverso, a matéria nele contemplada.
Neste caso, portanto, não se vislumbraria qualquer superioridade
hierárquica do texto constitucional em face das demais normas jurídicas, as quais
poderiam, inclusive, derrogá-la ou ab-rogá-la15, como ocorre, aliás, nas
denominadas Constituições flexíveis.
Não é, contudo, o que se dá nos sistemas de Constituição rígida,
nos quais “a Constituição prescreve para a sua modificação ou supressão um
14
Em termos mais precisos, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (op. cit., p. 35-36) define:
“Portanto, no sistema das Constituições rígidas, a Constituição é a autoridade mais alta, e
derivante de um poder superior à legislatura, o qual é o único poder competente para alterá-la. O
poder legislativo, como os outros poderes, lhe são subalternos, tendo as suas fronteiras
demarcadas por êle, e, por isso, não podem agir senão dentro destas normas.”
15
Nas palavras de Hans Kelsen (Teoria Pura do Direito, p. 248):“A Constituição estadual pode
– como Constituição escrita – aparecer na específica forma constitucional, isto é, em normas
que não podem ser revogadas ou alteradas como as leis normais mas somente sob condições
mais rigorosas. Mas não tem de ser necessariamente assim; e não é assim quando nem sequer
exista Constituição escrita, quando a Constituição surgiu por via consuetudinária, quer dizer:
através da conduta costumeira dos indivíduos submetidos à ordem jurídica estadual, e não foi
codificada. Nesse caso, também as normas que têm o caráter de Constituição material podem ser
revogadas ou alteradas por leis simples ou pelo Direito consuetudinário.” (grifamos).
9
processo mais exigente, diferente do processo legislativo usual; que, além da
forma legislativa, existe uma específica forma constitucional.”16
Assim, a rigidez constitucional impõe a posição de superioridade
hierárquica da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, implicando, de
um lado, que o processo de alteração da Constituição assume condições mais
rigorosas do que o processo de elaboração das leis comuns – como, verbi gratia,
a exigência de um quórum qualificado –, e, de outro, que uma “simples lei não
possui força para revogar a lei constitucional que lhe determina a criação e o
conteúdo”17, de tal forma que as normas jurídicas somente serão válidas se, e na
medida em que, guardarem perfeito nexo de conformidade com a Constituição18.
É esse, exatamente, o caso da Constituição brasileira de 198819,
que, em seu Artigo 60, estabelece um complexo processo legislativo de
elaboração das emendas constitucionais – com a imposição de limites formais,
materiais e circunstanciais ao exercício do Poder Constituinte Derivado
Reformador, incumbido da reforma do texto constitucional – se comparado ao

16
Ibidem, p. 249.
17
Idem, Teoria Pura do Direito: introdução à problemática científica do direito, p. 103.
18
Nas palavras de Luiz Alberto David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior (Curso de Direito
Constitucional, p. 24-25): “Nos países que possuem Constituições rígidas, ou seja, aquelas que
prevêem, para sua própria alteração, um procedimento legislativo mais gravoso do que o
estipulado para as leis ordinárias, institui-se uma espécie de pirâmide normativa, em cujo ápice
se localiza a Constituição. Dessa maneira, todos os atos normativos infraconstitucionais devem,
por princípio, guardar compatibilidade com a respectiva Constituição. (...) Assim sendo, a
existência de uma Constituição rígida cria uma relação piramidal entre esta e as demais normas
do mesmo ordenamento jurídico, que com ela devem guardar relação de necessária lealdade.”
(grifamos).
19
Conforme anota André Ramos Tavares (Teoria da Justiça Constitucional, p. 57): “No Brasil a
superioridade se colhe pela visualização de inúmeros dispositivos (em especial os arts. 60, 102 e
103 da Constituição de 1988, podendo-se acrescentar o art. 23, I, que estabelece ser da
competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios ‘zelar pela guarda da
Constituição’, e o art. 78, que prevê a submissão do Executivo à Constituição – e às leis).”
10
estatuído, a partir de seu Artigo 61, para a formação das demais espécies
normativas.
Consequentemente, a incompatibilidade das normas e demais atos
infraconstitucionais em face da Constituição Federal culminará na sua
inconstitucionalidade20, anomalia do sistema a ser combatida pela via do controle
de constitucionalidade, mecanismo destinado a suprimir do ordenamento os
preceitos normativos desconformes aos comandos constitucionais.
Deste modo, é da supremacia hierárquica da Constituição que
emerge a todas as normas que integram o sistema jurídico, a necessidade de
estrita observância do texto constitucional, sob pena de se caracterizar sua
inconstitucionalidade.
1.2. A INCONSTITUCIONALIDADE E SUAS FORMAS
Sendo a Constituição o Código estatal supremo que determina a
elaboração e o conteúdo de todos os atos normativos do sistema jurídico, que lhe
são subordinados, sujeitando, assim, os Poderes Legislativo e Executivo na sua
20
Como explica Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Curso de Direito Constitucional, p. 34), ao
discorrer acerca do surgimento do controle de constitucionalidade, fundado justamente sobre os
pressupostos da rigidez e da supremacia da Constituição: “No caso ‘Marbury versus Madison’,
esse juiz (Marshall) demonstrou que, se a Constituição americana era a base do direito e
imutável por meios ordinários, as leis comuns que a contradissessem não eram verdadeiramente
leis, não eram direito. Assim, essas leis seriam nulas, não obrigando os particulares.”
(grifamos).
11
produção, a inadequação desses em face daquela culminará na sua
A inconstitucionalidade consubstancia-se, pois, no vício decorrente
da violação, por parte da legislação infraconstitucional, das regras e demais
preceitos da Constituição, sejam eles atinentes à sua produção, sejam
relacionados à sua matéria.
É, assim, defeito que macula a norma ou o ato normativo
contrários, dissonantes à Constituição, que, em razão da sua supremacia
hierárquica, vincula todo o ordenamento jurídico, impondo-lhe o dever de plena
conformidade com os seus ditames, sob pena de inconstitucionalidade.
Nas exatas palavras de Jorge Miranda21, “constitucionalidade e
inconstitucionalidade designam conceitos de relação: a relação que se estabelece
entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – uma norma ou um acto – que
lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não
cabe no seu sentido.”
Nessa medida, a inconstitucionalidade não importa,
necessariamente, em reprovação, mas em oposição à Constituição. Por isso, o ato
21
Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade, p. 11 (grifamos).
12
inconstitucional pode até traduzir benefícios ao país e à sua população22, mas
será contrário à Constituição, e nisso não há qualquer incongruência23.
Logo, o ato inconstitucional é aquele proibido pela Constituição e,
assim, sem nenhum valor24. Se não se encontram presentes os requisitos, se não
foram observadas as formalidades e o conteúdo prescritos no estatuto
fundamental para que uma lei seja feita, decerto que ela, portanto, não existe.25
Em resumo: tudo quanto colide com o texto constitucional
qualifica-se como inconstitucional, já que “a Constituição senhoreia a lei”26.
A desconformidade com o texto constitucional, dessa forma, eiva
de inconstitucionalidade o ato normativo, tornando-o írrito, fazendo nascer, ao
Poder Judiciário, o dever-poder de negar-lhe execução27.
E, a depender da espécie de violação perpetrada pela norma
infraconstitucional, a inconstitucionalidade comportará diferentes graus e
modalidades28. Vejamos.
22
Tais hipóteses justificam, por exemplo, a aplicação da técnica da declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, como veremos adiante.
23
Cf. Dicey, Lectures Introductory To The Study Of The Law Of The Constitution, London,
1885, p.165-166, apud Rui Barbosa, Atos Inconstitucionais, p. 39.
24
Cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, p. 144.
25
Ibidem, p. 142.
26
Rui Barbosa, op. cit., p. 61.
27
Como prevê expressamente o art. 204º da Constituição da República Portuguesa, in verbis:
“Artigo 204.º Apreciação da inconstitucionalidade. Nos feitos submetidos a julgamento não
podem os tribunais aplicar normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios
nela consignados.” Disponível em: <http://www.parlamento.pt>. Acesso em: 9 set. 2010.
28
Por não constituírem o objeto precípuo do presente estudo, não serão, aqui, abordados todos
os tipos de inconstitucionalidade referenciados pela doutrina, mas tão-somente, e de forma
13
1.2.1. Inconstitucionalidade por ação
A inconstitucionalidade por ação configura-se pela atuação29 do
legislador infraconstitucional contrária aos preceitos da Constituição, tendo por
resultado o surgimento de uma norma inconstitucional.
Nas palavras de Flávia Piovesan30, tal vício corresponde “a um
comportamento ativo, a uma ação, a um ‘facere’ violador e contrário à
Constituição. Resume-se na conduta positiva incompatível com os princípios
constitucionalmente assegurados.”
Tal incompatibilidade pode residir tanto no descumprimento das
regras constitucionais do processo legislativo31, relativas à forma de elaboração
da norma, quanto na inadequação do seu conteúdo, da sua substância, em face da
Constituição, caracterizando, respectivamente, a inconstitucionalidade formal ou
extrínseca e a inconstitucionalidade material ou intrínseca32.
A inconstitucionalidade formal, por sua vez, pode resultar do
descumprimento das regras subjetivas – relativas à competência do órgão ou da
autoridade de que emana o ato – ou objetivas – concernentes ao próprio
sintética, os principais, assim considerados os perfilhados de maneira uniforme na ciência

jurídica e que importam às finalidades deste trabalho.
29
Cf. José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 46-47.
30
Proteção judicial contra omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por
omissão e mandado de injunção, p. 76.
31
Estatuídas nos arts. 59 a 69 da Constituição Federal de 1988.
32
Cf. Zeno Veloso, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 21.
14
procedimento e às formalidades exigidos para a sua elaboração – inerentes ao
trâmite estatuído na Constituição para a produção dos atos infraconstitucionais.
A inconstitucionalidade por ação, destarte, compreende a produção
de atos normativos desconformes aos princípios e às regras constitucionais, seja
do ponto de vista formal ou material.
1.2.1.1. A extensão do vício ativo: inconstitucionalidade total e
parcial
O vício ativo de inconstitucionalidade pode comprometer a norma
na sua íntegra, caracterizando a denominada inconstitucionalidade total, ou
apenas parte dela, culminando na sua inconstitucionalidade parcial.
A inconstitucionalidade total resulta, por conseguinte, da plena
desconformidade da norma para com a Constituição, afetando-a como um todo.
Na inconstitucionalidade parcial, ao contrário, prejudica-se a norma
apenas em parte, uma vez que nem toda ela se afigura incompatível com a
Constituição.
O vício parcial, por sua vez, pode recair sobre um ou vários
dispositivos da norma – abarcando, assim, o texto integral de artigos, parágrafos,
15
incisos, alíneas ou itens –, como sobre uma fração de determinado dispositivo,
isto é, sobre parcelas destacadas do dispositivo normativo, como, por exemplo,
trechos ou vocábulos isoladamente considerados33.
Na primeira hipótese, a inconstitucionalidade parcial afetaria
“partes-inteiras”34 da norma, isto é, um ou mais de seus dispositivos, na íntegra,
comprometendo, na segunda hipótese, “parte da parte”, ou seja, trechos,
expressões ou até mesmo uma única palavra de um deles35.
O vício formal, via de regra, acarretará a inconstitucionalidade total
da norma, comprometendo-a como um todo36.
Isso porque, no tocante ao vício formal subjetivo, sendo o agente
incompetente para deflagrar o processo legislativo, o será em relação à norma
toda, e não apenas à parte dela. De igual forma, tratando-se de vício formal
objetivo, o desvio procedimental na elaboração da norma – como, exempli gratia,
a inobservância do quórum exigido para sua aprovação – acarretará prejuízo ao
seu conjunto, e não apenas à sua parcela.
33
Cf. afirmamos em A parcelaridade no Controle de Constitucionalidade das Leis (disponível
em <http://www.memesjuridico.com.br/jportal/portal.jsf?post=4780>. Acesso em 21 set. 2010).
34
Ibidem.
35
Importa mencionar, a título comparativo, que, ao vetar um projeto de lei, o Presidente da
República somente pode fazê-lo de forma parcial em relação ao texto integral de parcelas da lei,
isto é, sobre “partes-inteiras” da norma, e nunca sobre “partes da parte”, ou seja, sobre palavras
ou expressões isoladas do seu texto, nos termos do Art. 66, §2º da Constituição Federal
(Ibidem).
36
Cf. Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 39.
16
Mas nem sempre é assim. Pode ocorrer, por exemplo, de um único
dispositivo da norma importar em violação da competência do órgão produtor – o
que se verificaria, por exemplo, se uma lei federal contivesse um artigo dispondo
sobre matéria reservada à lei estadual. Ou, ainda, de um artigo isolado incorrer
em vício procedimental diverso – como ocorreria, verbi gratia, se um dispositivo
específico de dada lei ordinária veiculasse matéria reservada à lei complementar,
como bem exemplifica Luís Roberto Barroso37.
Em ambos os casos, a norma padeceria, portanto, de
inconstitucionalidade formal parcial, que, como visto, consubstancia exceção.
Já o vício material – que afeta a própria substância da norma,
essência de seu conteúdo – poderá, em regra, macular o ato normativo na íntegra
ou apenas em parte, caracterizando, respectivamente, a inconstitucionalidade
material total e a parcial.
1.2.2. Omissão inconstitucional
A compatibilidade do ordenamento jurídico com o texto
constitucional imposta pela sua supremacia hierárquica não se satisfaz apenas
com a ação legislativa conforme à Constituição, como visto acima; “exige mais”,
nas palavras de José Afonso da Silva38, “pois omitir a aplicação de normas
37
Ibidem.
38
Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 46-47.
17
constitucionais, quando a Constituição assim a determina, também constitui
conduta inconstitucional.”
A inconstitucionalidade por omissão, por isso, configura-se, como a
própria denominação sugere, pela inação do legislador infraconstitucional, que
deixa de elaborar o ato normativo exigido pelo texto constitucional, violando,
com isso, tal comando.
Trata-se de ausência normativa contrária à Constituição e, assim,
inconstitucional, porquanto desconforme à regra que determina a elaboração da
norma infraconstitucional faltante.
Verifica-se, pois, nas palavras de Marcelo Figueiredo39, quando “do
não-cumprimento de imposições constitucionais legiferantes em sentido estrito,
ou seja, do não cumprimento de normas que, de forma permanente e concreta,
vinculam o legislador à adopção de medidas legislativas concretizadoras da
Constituição.”
O descumprimento dos preceitos constitucionais, neste caso, ocorre
em razão da ausência de atuação legislativa, isto é, da omissão do legislador
infraconstitucional, que deixou de produzir a norma por ela, Constituição,
requerida.
39
O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão, p. 45.
18
A omissão normativa, no caso, pode ser total, isto é, qualificar-se
pela absoluta ausência da norma cuja elaboração fora determinada pela
Constituição, ou parcial, decorrente da insuficiência da norma produzida para dar
efetivo cumprimento ao dispositivo constitucional que impôs a sua criação40.
Logo, a inconstitucionalidade será por omissão quando
caracterizada a ausência total ou parcial de atuação das funções legislativa e ou
administrativa necessárias ao efetivo cumprimento das disposições
constitucionais.
Vale lembrar que a Constituição Federal de 1988 instituiu dois
mecanismos aptos à repressão das omissões legislativas inconstitucionais41, quais
sejam, o mandado de injunção, previsto no seu Artigo 5°, inciso LXXI42, e a
ação direta de inconstitucionalidade por omissão, inserta no Artigo 103, §2°43 da
Carta Constitucional.
1.3. EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE
40
Cf., aliás, expressa previsão do art. 12-B, I, da Lei Federal n. 9.868/99.
41
Acerca dos institutos em questão, vide as obras de Flávia Piovesan (Proteção judicial contra
omissões legislativas: ação direta de inconstitucionalidade por omissão e mandado de
injunção) e de Marcelo Figueiredo (O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por
omissão).
42
“Art. 5° (...) LXXI – conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma
regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das
prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;(...)”
43
“Art. 103. (...) §2° Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar
efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das
providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.”
19
Vistos o conceito e as formas de inconstitucionalidade, resta
analisar se tal estado jurídico afeta a norma desde a sua origem, tornando-a nula,
ou se implica a sua nulidade.
Com efeito, historicamente, duas foram as teorias desenvolvidas a
esse respeito: a da nulidade da norma inconstitucional e a da sua anulabilidade.
Vejamos.
1.3.1. Teoria da nulidade
Emerge da teoria da nulidade o entendimento de que a norma
inconstitucional é absolutamente nula e írrita (null and void and of no effect)44,
estado que afeta, portanto, sua validade e eficácia desde a sua existência45.
44
Cf. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 311.
45
Impõe referenciar a distinção entre os planos da existência, validade e eficácia da norma
jurídica aqui adotada. Existência significa que há ou não há norma; que ela existe ou não existe;
é ou não é. Dizer que a norma existe, portanto, equivale a reconhecer que ela entrou (válida ou
invalidamente) no sistema jurídico, integrando-o. Já a validade é a qualidade de que se reveste a
norma jurídica compatível com o sistema jurídico no qual se insere. A norma válida é, assim, a
que existe validamente, por ter sido produzida de acordo com os preceitos constitucionais, assim
considerada a norma superior do sistema. Eficácia, por seu turno, reside na aptidão que a norma
tem de produzir efeitos jurídicos. Vê-se, assim, que, embora interligados, trata-se de atributos
independentes. Certo é que muitos autores, fundados na teoria da nulidade, sustentam a
inexistência da norma inconstitucional (como, entre nós, Francisco Campos, Direito
Constitucional, Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1956, vol. I, p. 430 apud Manoel Gonçalves
Ferreira Filho, O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro, p. 59-71),
o que não nos afigura exato. Ou a norma existe – e, nesta medida, é ou não conforme à
Constituição – ou sequer passou de projeto. E, se existe, pode existir válida ou invalidamente,
isto é, ser ou não constitucional. Existindo, pode, ainda, reunir todas as condições para a
produção de efeitos (e tê-los mesmo produzido, a despeito da sua invalidade), ou não – o que a
tornará, embora existente, ineficaz.
20
Isso porque, nas palavras de H. C. Black46, a Constituição “obriga
tôda a legislação ordinária” de maneira que “uma lei inconstitucional é nula e de
nenhum efeito; de fato não é lei”.
Dizer que a norma inconstitucional é nula significa, portanto,
reconhecer que o ato normativo contrário ao texto constitucional é, em verdade,
absolutamente inválido e ineficaz, já que não reuniu a condição mínima e sine
qua non para que pudesse validamente produzir efeitos, qual seja, estar conforme
à Constituição.
Com efeito, admitir-se que a lei inconstitucional possa ter
produzido algum efeito equivale a reconhecer que teria ela o condão de revogar a
própria Constituição, “o que é absurdo e compromete toda a estrutura escalonada
de nosso sistema jurídico”, como afirma Zeno Veloso47.
Essa teoria encontra suas origens históricas no sistema americano
de controle difuso, consagrado, embora anteriormente já verificado na
jurisprudência americana48, na célebre decisão do Chief Justice John Marshall49,
cujas palavras impende trasladar:
“É uma proposição por demais clara para ser contestada, que a

Constituição veta qualquer deliberação legislativa incompatível
46
Handbook of American Constitutional Law, p. 5, 1910, apud Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, p. 73.
47
Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 185.
48
Como anotam Rui Barbosa (Atos Inconstitucionais, p. 47-49) e André Ramos Tavares (Teoria
da Justiça Constitucional, p. 52)
49
Decisões Constitucionais, p. 24-27, trad. portuguesa, 1903, apud Oswaldo Aranha Bandeira
de Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, p. 89-90.
21
com ela; (...). Não há meio têrmo entre estas alternativas. A
Constituição ou é uma lei superior e predominante, e lei
imutável pelas formas ordinárias; ou está no mesmo nível
juntamente com as resoluções ordinárias da legislatura e, como
as outras resoluções, é mutável quando a legislatura houver por
bem modificá-la. Se é verdadeira a primeira parte do dilema,
então não é lei a resolução legislativa incompatível com a
Constituição; (...) é nula tôda a resolução legislativa com ela
incompatível.” (grifamos)
Hodiernamente, além dos Estados Unidos, Portugal, Alemanha e
Espanha, entre outros, são países adeptos da teoria da nulidade, tendo os dois
últimos, inclusive, positivado em seus sistemas jurídicos a regra de que a
declaração de inconstitucionalidade da lei implica a sua nulidade50, operando,
como prevê a Constituição Portuguesa51, efeitos retroativos.
Assim, sendo a inconstitucionalidade vício congênito52 que afeta a
norma desde a sua origem, comprometendo não só a sua validade como também
toda a sua eficácia, a decisão que reconhece tal condição assume caráter
declaratório53, pois que consigna estado pré-existente de nulidade.
Dessa maneira, a declaração de inconstitucionalidade produz
efeitos retroativos ao início da vigência da norma, isto é, ex tunc, o que equivale
50
Cf. Zeno Veloso, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 177-180.
51
Conforme estabelece o seu art. 282.º 1, in verbis: “Artigo 282.º Efeitos da declaração de
inconstitucionalidade ou de ilegalidade 1. A declaração de inconstitucionalidade ou de
ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma
declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela,
eventualmente, haja revogado.” Disponível em <http://www.parlamento.pt>. Acesso em: 18 set.
2010.
52
José Carlos Francisco, Natureza das normas e atos inconstitucionais, p. 630.
53
“O papel do tribunal é apenas declaratório; não desata conflitos: indica-os, como a agulha de
um registro, e, indicando-os, indicada está por sua natureza a solução. A lei mais fraca cede à
superioridade da mais forte.” (Rui Barbosa, Atos Inconstitucionais, p. 57).
22
ao reconhecimento de que aquela lei54, em verdade, nunca foi eficaz; é, assim,
“natimorta”55.
Isso faz com que todos os efeitos pretéritos produzidos sob a égide
daquela norma sejam desconsiderados, já que o reconhecimento da sua
invalidade se dá ab initio, isto é, desde a sua entrada em vigor.
A declaração de inconstitucionalidade opera, assim, a destruição de
todas as consequências jurídicas que a norma tenha produzido desde a sua
origem56, na medida em que equivale ao reconhecimento de que ela, em verdade,
nunca foi apta a produzir qualquer efeito.
Consequentemente, a declaração de nulidade da norma acarretará a
restauração da eficácia dos atos normativos anteriormente revogados por aquele
que, agora, se reconhece por inconstitucional, fenômeno que se denomina efeito
repristinatório.
Nas palavras do Ministro Celso de Mello57, a “lei declarada
inconstitucional, por incidir em absoluta desvalia jurídica, não pode gerar
quaisquer efeitos no plano do direito, nem mesmo o de provocar a própria
revogação dos diplomas normativos a ela anteriores”.

54
De se ressaltar que o vocábulo, aqui, é empregado em seu sentido lato, significando, portanto,
todo e qualquer ato normativo produzido de acordo com os procedimentos estabelecidos na
Constituição para tanto e que tem o condão de criar, originariamente, direitos e obrigações,
observação que se aplica às demais remissões no presente Capítulo 1.
55
Zeno Veloso, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 777.
56
Ibidem, p. 785.
57
ADI 3.148, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 13-12-2006. Disponível em:
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em: 9 set. 2010.
23
Outro entendimento, de fato, não seria possível, por absoluta
incongruência lógico-jurídica. Ora, se a lei inconstitucional é nula desde a sua
origem, não tendo, portanto, produzido efeito qualquer, não poderia ela ter tido
força para inovar a ordem jurídica, revogando a norma anterior58.
Deste modo, a lei inconstitucional, porquanto inválida, não assume
sequer eficácia derrogatória59, sendo o efeito repristinatório decorrência imediata
da própria declaração de inconstitucionalidade.
É o que expressamente prevê a Constituição Portuguesa, como
anota Zeno Veloso60.
Ocorrendo, contudo, de a norma restaurada pela declaração de
nulidade daquela que a havia revogado ser também inconstitucional, ter-se-ia,
com isso, a ocorrência de efeito repristinatório dissonante com a própria
Constituição, pois que, suprimindo-se uma lei inconstitucional, restaurar-se-ia,
com isso, outra igualmente contrária ao texto constitucional.
Analisando tal hipótese, Jorge Miranda61 afirma que não haveria
sentido a Corte Constitucional expelir do ordenamento norma conflitante com a
58
Cf. Zeno Veloso, op. cit., p. 787.
59
Ibidem.
60
“A Constituição portuguesa, artigo 282.1, dispõe que a declaração de inconstitucionalidade ou
de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma
declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas que ela,
eventualmente, haja revogado.” (op. cit., p. 785)
61
Manual de Direito Constitucional, Tomo VI, p. 287-288.
24
Carta Magna e, ao mesmo tempo, revigorar norma anterior que, além de mais
antiga, poderia afrontar de forma ainda mais agressiva o Texto Fundamental.
Na mesma linha de raciocínio, Zeno Veloso62 conclui que, nesses
casos, em prestígio à supremacia constitucional, deve a declaração de
inconstitucionalidade expandir-se a normas outras que, embora não indicadas
expressamente no pedido, guardem correlação com os preceitos impugnados.
É o que ocorre na denominada inconstitucionalidade por
arrastamento, por atração, consequencial, derivada ou consequente de preceitos
não impugnados, que se analisa adiante63.
Deste modo, a título conclusivo, temos que a teoria da nulidade
encerra o princípio de que a lei inconstitucional é nula e, assim, inválida e
ineficaz, de forma que a decisão que reconhece a sua invalidade produz efeitos
retroativos ao início da sua vigência, culminando na desconstrução de tudo
quanto produzido sob a sua égide e, assim, na restauração de eventuais atos
normativos por ela revogados.
1.3.2. Teoria da anulabilidade
62
Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 193-194.
63
Vide item 3.7.5.
25
A teoria da anulabilidade, ao revés, qualifica a norma
inconstitucional como anulável – e não nula –, condição que afeta a sua eficácia a
partir da constituição desse estado de invalidade.
Tal entendimento encontra suas origens históricas no sistema
austríaco de controle abstrato de constitucionalidade, fundado sob o modelo
kelseniano, cujo escólio cumpre transcrever:
“A afirmação de que uma lei válida é ‘contrária à Constituição’

(anticonstitucional) é uma ‘contradictio inadjecto’; pois uma lei
somente pode ser válida com fundamento na Constituição. (...)
Do que acima fica dito também resulta que, dentro de uma
ordem jurídica não pode haver algo como a nulidade, que uma
norma pertencente a uma ordem jurídica não pode ser nula mas
apenas pode ser anulável. Mas esta anulabilidade prevista pela
ordem jurídica pode ter diferentes graus. Uma norma jurídica
em regra somente é anulada com efeitos para futuro, por forma
que os efeitos já produzidos que deixa para trás permanecem
intocados. Mas também pode ser anulada com efeito retroativo,
por forma tal que os efeitos jurídicos que ela deixou atrás de si
sejam destruídos (...). Não é, portanto, correto o que se afirma
quando a decisão anulatória da lei é designada como ‘declaração
de nulidade’, quando o órgão que anula a lei declara na sua
decisão essa lei como ‘nula desde o início’ (‘ex tunc’). A sua
decisão não tem caráter simplesmente declarativo, mas
constitutivo. (...) A norma questionada não é nula desde o
início.”64
A decisão que reconhece a inconstitucionalidade, portanto, tem
natureza constitutiva, na medida em que constitui, a partir da sua prolação, a
norma neste estado, reconhecendo, desde então, a sua invalidade.
64
Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 300-307.
26
Neste caso, a anulação da norma em razão da sua
inconstitucionalidade não opera, em regra, efeito retroativo, mas prospectivo, ex
nunc, subsistindo, pois, todos os efeitos jurídicos por ela produzidos
anteriormente ao reconhecimento da sua invalidade.
Isso porque a decisão que reconhece a inconstitucionalidade da
norma, neste caso, “não declara uma nulidade, mas anula, cassa (‘aufhebt’) uma
lei que, até o momento em que o pronunciamento da Corte não seja publicado, é
válida e eficaz, posto65 (sic) que inconstitucional”, como explica Mauro
Cappelletti66.
Consequentemente, a declaração de inconstitucionalidade não terá
como resultado imediato o denominado efeito repristinatório, pois que afeta
apenas a validade da norma a partir daquela decisão, e não a sua eficácia67.
A tese em questão encontra fundamento no princípio da segurança
jurídica, em cujo prestígio os efeitos já produzidos pela norma devem
permanecer intocados68, tendo a sentença que reconhece a sua
inconstitucionalidade retroatividade limitada, conforme a decisão proferida em
cada caso, como ensina Hans Kelsen69:
65
No texto de Manoel Gonçalves Ferreira Filho (O valor do ato inconstitucional, em face do
direito positivo brasileiro, p. 59-71) a expressão foi, mais coerentemente, traduzida como “não
obstante”.
66
O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 116.
67
Nada obstante a Constituição Austríaca preveja, expressamente, que a lei revogada pela que
foi declarada inconstitucional volte a vigorar, a despeito da irretroatividade daquela decisão,
como esclarece Zeno Veloso (Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 181).
68
Cf. Hans Kelsen, op. cit., p. 306.
69
Jurisdição Constitucional, p. 145-146.
27
“O ideal da segurança jurídica requer que, geralmente, só se
atribua efeito à anulação de uma norma geral irregular ‘pro
futuro’, isto é, a partir da anulação. Deve-se considerar inclusive
a possibilidade de não se deixar a anulação entrar em vigor antes
de expirar certo prazo. Do mesmo modo que pode haver razões
válidas para fazer a entrada em vigor de uma norma geral ser
precedida por uma ‘vacatio legis’, também poderia haver
motivos para que uma norma só deixasse de vigorar expirado
certo prazo a partir da sentença de anulação. No entanto, certas
circunstâncias podem tornar necessária uma anulação retroativa.
(...) Deve-se considerar antes de mais nada um efeito retroativo
excepcional, limitado a certos casos específicos ou a uma certa
categoria de casos.” (grifamos)
Exatamente nesta linha, a Constituição austríaca estabelece, em seu
Artigo 140.5, que a ineficácia da lei ocorre a partir da publicação da sentença de
inconstitucionalidade, salvo se a Corte fixar outro prazo, posterior a essa
publicação, desde que não superior a um ano. Respeitados os casos julgados,
poderá o Tribunal Constitucional, contudo, conceder efeitos retroativos à
anulação da lei, que vigoram, em regra, para o caso concreto, como relata Zeno
Veloso70.
De acordo com a teoria da anulabilidade, portanto, a norma
inconstitucional não é inválida desde o seu início, conservando, via de regra, a
sua força jurídica até que seja cassada por decisão judicial71.
1.3.3. A mitigação das teorias da nulidade e da anulabilidade no
direito comparado
70
71
Ibidem, p. 181.
28
Diante das desvantagens práticas decorrentes da aplicação pura e
irrestrita de uma ou outra teoria, verificou-se no direito comparado, como
verdadeira tendência universal72, o desenvolvimento de mecanismos aptos a
promover a mitigação dos princípios da nulidade ou da anulabilidade da lei
inconstitucional.
Com efeito, a introdução de temperamentos a ambas as teorias foi
movimento inspirado por questões eminentemente pragmáticas, diante da
possibilidade, em certos casos, da declaração de inconstitucionalidade acarretar
prejuízos a direitos adquiridos e à segurança jurídica, desprestigiando valores
igualmente consagrados pela ordem constitucional.
Basta imaginar, verbi gratia, uma norma que tenha instituído há
mais de dez anos determinado tributo. Com a declaração de sua
inconstitucionalidade e seus consequentes efeitos retroativos – caso adotada a
teoria da nulidade –, impõe-se, ao Estado, a devolução do montante recolhido
durante todo o seu período de vigência, o que, na prática, enseja inúmeros
inconvenientes, sobretudo diante da provável aplicação integral da verba.
De outro lado, vigorando, na mesma situação hipotética, a teoria da
anulabilidade, os efeitos prospectivos decorrentes da declaração de
inconstitucionalidade da norma importarão situação altamente prejudicial aos
72
Cf. Zeno Veloso, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 789.
29
contribuintes, que sofreram significativa diminuição patrimonial sem qualquer
respaldo constitucional e sequer fazem jus à repetição do indébito.
Por essas e outras razões, já anunciadas por Hans Kelsen73, é que
ambas as teorias foram, com o tempo, sofrendo mitigações no direito comparado,
de forma a autorizar, de acordo com a situação fática presente no caso, a sua
relativização.
E isso se verificou tanto em países que adotaram a teoria da
nulidade – cuja aplicação ilimitada, por afetar situações já consolidadas sob a
égide da lei inconstitucional, acaba prejudicando direitos adquiridos – quanto nos
que se filiaram à tese da anulabilidade – que, em certas situações, possibilita
desprestígio à própria força normativa da Constituição74, por ignorar o poder
derrogatório que lhe é inerente em razão da sua supremacia.
Assim é que, na Áustria, verificou-se a atenuação do rigor teórico
da doutrina da não retroatividade, relativizando-se a tese kelseniana da eficácia
prospectiva da decisão, ao mesmo tempo em que, nos sistemas americano,
alemão e italiano, foram introduzidos mecanismos de temperamentos à regra
geral da retroatividade, como relata Mauro Cappelletti75.
73
Teoria Pura do Direito, p. 306; Jurisdição Constitucional, p. 145.
74
Cf. Konrad Hesse, A força normativa da Constituição, passim.
75
O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, p. 122.
30
Nos Estados Unidos, lembra Manoel Gonçalves Ferreira Filho76,
nos anos cinquenta, a Corte Warren atenuou esse posicionamento em diversas
decisões, tendo a Suprema Corte rejeitado expressamente “a tese do
desfazimento ex tunc dos efeitos do ato inconstitucional”.
Como anota Laurence H. Tribe77:
“(…) the Court insisted that ‘the nature of judicial review’ strips
it of the quintessentially ‘legislat[ive]’ prerogative to make rules
of law retroactive or prospective as the court sees fit. (…) There
are two important caveats in Harper´s rule of retroactivity. First,
the Court did not hold that all decisions of federal law must
necessarily be applied retroactively. (…) Second, the Federal
Constitution does not usually prescribe the precise form of the
remedy that a state is required to provide for a constitutional
violation, so that a state frequently retains some degree of
latitude even when a decision is held to be retroactive.”
[(...) o Tribunal insistiu que ‘a própria natureza do recurso

judicial’ despoja-lhe a prerrogativa fundamentalmente
‘legislat[iva]’ de tornar retroativas ou prospectivas as regras da
lei conforme o tribunal bem entender. (...)Há duas ressalvas
importantes na lei de retroatividade de Harper. Primeiro, o
Tribunal não decidiu que todas as decisões relativas à legislação
federal devem necessariamente ser aplicadas retroativamente.
(…) Segundo, normalmente a Constituição não estabelece a
forma exata do remédio que o Estado deve providenciar em caso
de violação constitucional, de modo que frequentemente ao
Estado resta algum grau de flexibilidade mesmo quando se
determina que a decisão é retroativa.]
De igual forma, na Espanha e em Portugal, ensina Zeno Veloso78,
os respectivos Tribunais Constitucionais passaram a flexibilizar, em certos casos,
76
O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro, p. 59-71.
77
American Constitutional Law, p. 219-226.
78
Op. cit., 789-790.
31
o princípio da retroatividade dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade,
desde que presentes determinados requisitos.
De sorte que, atualmente, como assevera Manoel Gonçalves
Ferreira Filho79, é possível identificar verdadeira tendência a um novo
posicionamento, intermediário entre o rigor teórico de uma ou outra tese e
condizente com os temperamentos introduzidos paulatinamente num e noutro
sistemas.
1.4. O SISTEMA BRASILEIRO
Apesar de autorizadas vozes em sentido oposto80, a doutrina81 e a
jurisprudência brasileiras filiaram-se majoritariamente à tese da nulidade da lei
inconstitucional, sendo este o entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal
Federal82.
79
Op. cit., p. 59-71.
80
Vide, a esse respeito, José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 53;
Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, p. 163 ss;
Celso Ribeiro Bastos, Comentários à Constituição do Brasil, v. 4, t. III, p. 85 apud Zeno
Veloso, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 183; Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro, p. 59-71, dentre
outros.
81
Nas palavras de Zeno Veloso: “A doutrina clássica, nos Estados Unidos – Marshall, Charles
Kent, Black, dentre outros –, firmou o princípio de que todo ato legislativo contrário à
Constituição é nulo, e a este entendimento aderiram, no Brasil, Ruy Barbosa e Alfredo Buzaid.
Mais radical, Francisco Campos expõe que a lei inconstitucional não é nula, nem anulável, mas
inexistente.” (Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 784).
82
“O dogma da nulidade da lei inconstitucional pertence à tradição do direito brasileiro. A
teoria da nulidade tem sido sustentada por importantes constitucionalistas. Fundada na antiga
doutrina americana, segundo a qual the inconstitutional statute is not law at all, significativa
parcela da doutrina brasileira posicionou-se pela equiparação entre inconstitucionalidade e
nulidade. Afirmava-se, em favor dessa tese, que o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei
inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição.” AI 631.533,
32
Como anota Zeno Veloso83, registra-se no Supremo Tribunal
Federal apenas uma decisão que “aderiu à tese kelseniana da anulabilidade e não
da nulidade da lei inconstitucional”, prolatada no Recurso Extraordinário
79.343/BA, em 31.05.1977, tendo sido Relator o Ministro Leitão de Abreu.
Nada obstante, e a despeito da inexistência de dispositivo
constitucional específico sobre a questão, como se verifica em alguns países84,
firmou-se no Brasil o entendimento de que a lei inconstitucional é nula desde a
sua origem85, produzindo efeitos retroativos a decisão judicial que assim a
reconhece.
Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 12-3-07. No mesmo sentido:
ADI 652-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 2-4-92; ADI 1.434–MC, Rel. Min.
Celso de Mello, julgamento em 29-8-96; ADI 2.215-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão
monocrática, julgamento em 17-4-01; RE 392.139-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
26-4-05; RE 395.902-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-3-06; ADI 2.994-ED,
Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 31-5-06; RE 364.304-AgR, voto do Min. Gilmar
Mendes, julgamento em 3-10-06; ADI 2.728-ED, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 19-
10-06; AI 472.768-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 21-11-06; ADI 2.996-ED,
Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 14-12-06; AI 457.766-AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgamento em 3-4-07; AI 474.708-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão
monocrática, julgamento em 17-3-08, dentre outros. Disponíveis em: <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em: 09 set. 2010.
83
84
Como é o caso de Alemanha, Portugal e Espanha, que contemplam dispositivos expressos
acerca da nulidade da lei inconstitucional, como visto acima.
85
Apesar da incoerência, como aponta Manoel Gonçalves Ferreira Filho (O valor do ato
inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro, p. 59-71), que tal entendimento suscita
frente ao sistema brasileiro de controle difuso, no qual, inexistindo o stare decisis próprio do
direito norte-americano, a norma declarada inconstitucional continua, embora nula, sendo
aplicada noutros casos, já que a decisão colhe apenas as partes litigantes, dependendo a sua
suspensão geral do crivo do Senado Federal (Art. 52, X, CF/88) – o que, na prática, não se tem
observado. De se notar, contudo, que o STF tem admitido a eficácia “transcendente dos motivos
determinantes subjacentes à decisão declaratória de inconstitucionalidade”, reconhecendo que
“a eficácia vinculante não só concerne à parte dispositiva, mas refere-se, também, aos próprios
fundamentos determinantes (“ratio decidendi”) do julgado declaratório de
inconstitucionalidade emanado do Supremo Tribunal Federal”, como restou consignado no
voto do Rel. Min. Celso de Mello na ADI 3.345 (julgamento em 25-08-05). Disponível em
<www.stf.jus.br>. Acesso em 16 set. 2010.
33
De se inferir, da análise sistemática da Constituição de 1988, que a
tese da nulidade da lei inconstitucional parece encontrar guarida no sistema
constitucional brasileiro.
Se a Constituição Federal exige, em seu Artigo 97, o quórum de
maioria absoluta dos tribunais ou de seus respectivos órgãos especiais para a
declaração de inconstitucionalidade das leis, atribuindo-se ao Supremo Tribunal
Federal, em seu Artigo 102, caput e inciso III, respectivamente, a guarda da
Constituição e a competência para, via recurso extraordinário, conhecer as causas
em que a decisão recorrida tenha contrariado dispositivo constitucional ou
declarado a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, claro está, neste
ponto, que o próprio texto constitucional reconhece a todos os juízes e tribunais
não apenas a autoridade para discutir e “conhecer da legitimidade das leis perante
a Constituição” bem como a de “aplicá-las, ou desaplicá-las, segundo esse
critério”86.
Aliás, como assevera Gilmar Mendes87:
“Esse entendimento tem base constitucional. (...) O poder de que

dispõe qualquer juiz ou Tribunal para deixar de aplicar a lei
inconstitucional a determinado processo (CF, arts. 97 e 102, III,
a, b e c) pressupõe a invalidade da lei e, com isso, a sua
nulidade. A faculdade de negar aplicação à lei inconstitucional
corresponde ao direito do indivíduo de recusar-se a cumprir a lei
inconstitucional, assegurando-se-lhe, em ultima instância, a
possibilidade de interpor recurso extraordinário ao Supremo
Tribunal Federal contra decisão judicial que se apresente, de
86
Rui Barbosa, Atos Inconstitucionais, p. 53.
87
Jurisdição Constitucional, p. 325-326.
34
alguma forma, em contradição com a Constituição (art. 102, III,
a)”.
É da índole do regime constitucional brasileiro, portanto, e não
tanto de seus textos, que emerge o dogma da nulidade da norma inconstitucional,
tal como se verifica no sistema americano88.
Hodiernamente, porém, a dita teoria parece ter sofrido abalamentos
pelo vigente Artigo 2789 da Lei Federal n. 9.868/99.
É que, embora da exegese do dispositivo em questão reconheça-se,
a contrario sensu, que a declaração de inconstitucionalidade em regra produz
efeito retroativo, pois que admitida a possibilidade dela, excepcionalmente,
vigorar a partir de momento diverso, não se pode olvidar que o mesmo
dispositivo acaba por reconhecer a possibilidade de restrição dos efeitos da
nulidade da lei.
E, com isso, também ocorre a possibilidade de um ato
inconstitucional, embora nulo – como preconizado pela doutrina e a
jurisprudência nacionais – continuar vigendo e produzindo efeitos, mesmo depois
de ter reconhecida a sua invalidade.
88
Cf. Rui Barbosa, op. cit., p. 41-42.
89
Que, a despeito de ter tido sua constitucionalidade questionada perante o STF, permanece em
vigor, pois que pendente de julgamento, desde o ano de 2000, as ADI´s 2.154 e 2.258 (conforme
o acompanhamento processual disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 21 set. 2010).
35
O que, por consequência, implica a “flexibilização”, para usar a
expressão de Manoel Gonçalves Ferreira Filho90, da própria supremacia
constitucional.
De qualquer modo, persistiu o entendimento majoritário – repita-se,
na doutrina e na jurisprudência do STF – de que a declaração de
inconstitucionalidade no sistema brasileiro ordinariamente produz efeitos
retroativos à edição da norma, dada a sua nulidade, invalidando-se, com isso,
todos os atos jurídicos dela decorrentes, com exceção das hipóteses legais de
modulação, como veremos a seguir.
Certo é que, parafraseando o Justice Cardozo91, nossa Constituição
nem proíbe nem reclama o efeito retroativo.
Consequentemente, sendo a retroação dos efeitos a regra geral
adotada, tem-se como decorrência natural da declaração de inconstitucionalidade
da lei o efeito repristinatório, consistente na restauração da eficácia dos atos
normativos anteriormente revogados em razão da posterior declaração de
inconstitucionalidade da sua norma revogadora.
De fato, se, em regra, a declaração de inconstitucionalidade de uma
norma produz efeitos ex tunc, retroagindo ao início da sua vigência, tudo quanto
tenha sido por ela produzido restará nulo ipso jure.
90
91
Apud Manoel Gonçalves Ferreira Filho, op. cit., mesma página.
36
É, conforme visto alhures, como se a norma declarada
inconstitucional, em verdade, nunca tivesse sido eficaz. Portanto, se uma
primeira lei for revogada por uma segunda e esta, por sua vez, for posteriormente
declarada inconstitucional, a primeira voltará a valer, já que a declaração de
inconstitucionalidade da segunda produzirá, por regra, efeitos retroativos,
fazendo com que toda a eficácia pretérita da lei declarada inconstitucional seja
desconsiderada.
Tanto é que as medidas cautelares deferidas em sede de ação direita
de inconstitucionalidade também produzem, em regra, o denominado efeito
repristinatório, por expressa disposição do §2º do Artigo 1192 da Lei Federal n.
9.868/99, in litteris:
“§ 2º A concessão da medida cautelar torna aplicável a

legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação
em sentido contrário.”
Ora, se o efeito repristinatório da legislação anterior comumente
decorre da prolação de decisão provisória acerca da inconstitucionalidade da
norma, com mais razão se verificará quando da manifestação final do Supremo
Tribunal Federal a esse mesmo respeito, como, aliás, entende a própria Corte93.
92
Dispositivo que também teve a sua constitucionalidade questionada perante o STF, estando
pendente de julgamento as ADI´s 2.154 e 2.258 (conforme acompanhamento processual
disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 21 set. 2010).
93
37
Na hipótese de a norma restaurada pela declaração de nulidade
daquela que a havia revogado ser igualmente inconstitucional, entende o
Supremo Tribunal Federal que, por estar jungido ao princípio da inércia da
jurisdição e, assim, restrito ao texto impugnado na demanda, não pode estender a
declaração de inconstitucionalidade a dispositivos que não integraram o pedido94,
ainda que configurado nexo de dependência entre esses e aquele95.
Nesse caso, portanto, ao autor da demanda incumbe requerer, na
própria exordial, que a declaração de inconstitucionalidade se estenda também
àqueles dispositivos que, por consequência, se afigurarão contrários ao texto
constitucional caso restaurados pela pronúncia de nulidade da sua norma
revogadora96.
Embora seja esse o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal
Federal97, já se verificou, tal como admitido na jurisprudência portuguesa98, a
aplicação da técnica da inconstitucionalidade por arrastamento ou consequencial
94
“Controle normativo abstrato de constitucionalidade e efeito repristinatório. A questão do
efeito repristinatório indesejado. Necessidade, em tal hipótese, de formulação de pedidos
sucessivos de declaração de inconstitucionalidade tanto do diploma ab-rogatório quanto das
normas por ele revogadas, desde que também eivadas do vício da ilegitimidade constitucional.
Ausência de impugnação, no caso, do diploma legislativo cuja eficácia restaurar-se-ia em
função do efeito repristinatório. Hipótese de incognoscibilidade da ação direta. Precedentes.
Ação direta não conhecida.” ADI 2.215-MC, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática,
julgamento em 17-4-01. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 09 set. 2010.
95
Cf. Zeno Veloso, op. cit., p. 787-788.
96
Ibidem, mesma página.
97
“Efeito repristinatório. Norma anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. No caso
de ser declarada a inconstitucionalidade da norma objeto da causa, ter-se-ia a repristinação de
preceito anterior com o mesmo vício de inconstitucionalidade. Neste caso, e não impugnada a
norma anterior, não é de se conhecer da ação direta de inconstitucionalidade.” ADI 2.574, Rel.
Min. Carlos Velloso, julgamento em 2-10-02. No mesmo sentido: ADI 2.938, Rel. Min. Eros
Grau, julgamento em 5-6-05. Disponíveis em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 09 set. 2010.
98
Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 1017.
38
de preceitos não impugnados em julgados isolados, como o que transcrevemos a
seguir:
“No que se refere à norma final do § 2º do art. 11 da Lei

9.868/99 (...), o Tribunal, por maioria, julgou improcedente o
pedido formulado. Salientou-se, inicialmente, que a ação direta
foi instituída como instrumento de salvaguarda da higidez da
ordem jurídica e não para a tutela de pretensões de direito dos
sujeitos legitimados para propô-la e que, em razão disso, a
recepção do princípio do pedido no processo objetivo da
jurisdição constitucional há de ser dimensionada a partir dessa
perspectiva institucional do sistema de controle abstrato de
normas. Tendo isso em conta, entendeu-se, na linha adotada pela
doutrina portuguesa e pequena parte da brasileira, que o
Tribunal pode sobrepor apreciar incidentemente a
constitucionalidade da lei precedente à impugnada para,
julgando-a igualmente inválida, impedir sua revivescência
decorrente da declaração de inconstitucionalidade da que a tenha
revogado. Ressaltou-se que a recusa da repristinação se baseará
em juízo similar ao da declaração incidente de
inconstitucionalidade de norma cuja validade seja prejudicial da
decisão principal a tomar, a qual sempre se pode dar de ofício e
que nada exclui possa ocorrer no julgamento de uma ADI, onde
um mesmo Tribunal, como o STF, cumule as funções de órgão
exclusivo do controle abstrato com o de órgão de cúpula do
sistema difuso.” (ADI 2.154 e ADI 2.258, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, julgamento em 14-2-07, Informativo 456)99
De toda sorte, como bem argumenta Zeno Veloso100, ainda que se
entenda ser impossível a extensão de ofício da declaração de
inconstitucionalidade a preceitos não impugnados expressamente, por
arrastamento à nulidade do preceito principal, teria o Supremo Tribunal Federal
outro mecanismo apto a evitar que o efeito repristinatório fizesse revigorar
normas inconstitucionais: a modulação dos efeitos da sentença, expressamente
prevista na Lei Federal n. 9.868/99.
99
Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 09 set. 2010.
100
39
1.4.1. Modulação de efeitos: o Art. 27 da Lei n. 9.868/99
Seguindo a tendência da mitigação da teoria da nulidade verificada
no direito comparado101, também o Brasil acabou por instituir mecanismos legais
aptos a, presentes determinados requisitos, relativizar os efeitos da decisão que
reconhece a nulidade da norma inconstitucional.
Positivou-se, então, que a decisão que reconhece a
inconstitucionalidade da norma no controle abstrato opera, em regra, efeitos
retroativos, salvo se o Tribunal entender que deve fixar outro momento para o
início da ineficácia da norma, como prevê o Artigo 27102 da Lei n. 9.868/99, in
verbis:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir
os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.”
Assim, diante de situações em que a retroação dos efeitos
decorrentes da declaração de inconstitucionalidade pode abalar a segurança
jurídica, afetando, ainda, o interesse social, o Supremo Tribunal Federal poderá
modificar o efeito retroativo geral da decisão, determinando que a declaração de

101
Como visto anteriormente (item 1.3.3.).
102
Lembrando, como já aludido, que continua pendente no STF o julgamento das ADI´s 2.154 e
2.258 em que se questiona a constitucionalidade desse e outros dispositivos da Lei n. 9.868/99
(conforme o acompanhamento processual disponível em <http://www.stj.jus.br>. Acesso em 21
set. 2010).
40
inconstitucionalidade produza efeitos pro futuro ou a partir de outro momento
fixado na decisão.
Trata-se da denominada modulação de efeitos, por meio da qual se
modifica, por decisão de dois terços dos membros do Supremo, o efeito temporal
da decisão de inconstitucionalidade.
Desde que presentes aqueles requisitos, portanto, os efeitos em
regra decorrentes da declaração de nulidade da lei poderão, excepcionalmente,
ser alterados, para atendimento das finalidades prescritas no caput do trasladado
Artigo 27, cuja redação, diga-se de passagem, foi inteiramente inspirada no
Artigo 282.º 4. da Constituição Portuguesa103.
Neste caso, havendo a modificação temporal dos efeitos que a
declaração de nulidade da lei em regra produziria, não se verificará, por
consequência, o efeito repristinatório que lhe seria inerente, já que a decisão de
inconstitucionalidade vigorará a partir de outro momento, não retroagindo,
portanto, à entrada em vigor da norma.
Tal mecanismo poderá, por isso, ser utilizado para evitar que a
declaração de inconstitucionalidade da norma opere a repristinação de normas
103
“Artigo 282.º Efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade (...) 4. Quando
a segurança jurídica, razões de equidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá
ser fundamentado, o exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da
inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos n.os 1 e
2.” Disponível em <http://www.parlamento.pt>. Acesso em: 09 set. 2010.
41
igualmente dissonantes com o texto constitucional, em homenagem à segurança
jurídica cuja preservação objetiva o citado dispositivo legal.
É que, fixando momento diverso para que a decisão produza
efeitos, poderá se evitar, com isso, a restauração da eficácia de normas também
eivadas de nulidade e que haviam sido preteritamente revogadas pela que, agora,
se declara inconstitucional, restando assim prestigiada a supremacia da
Constituição.
É preciso frisar, contudo, parafraseando o entendimento esposado
por Jorge Miranda104, que a modulação autoriza a restrição dos efeitos da
inconstitucionalidade, e não o seu “alargamento na cadeia temporal das normas
jurídicas”, de forma a alcançar, via reflexa, norma anterior igualmente tida por
inválida.
A eficácia retroativa da decisão no sistema brasileiro, portanto, é a
regra, constituindo exceção a sua modulação. Assim, presentes os pressupostos
do excepcional interesse social ou da necessidade de preservação da segurança
jurídica105, modifica-se o efeito da decisão, impedindo as eventuais
consequências gravosas que a declaração de inconstitucionalidade possa acarretar
104
105
De se notar que os requisitos em questão mereceram inúmeras críticas por parte da doutrina,
dada sua indeterminabilidade, característica que torna eminentemente política a decisão do STF,
posto que dependente de juízo de conveniência e oportunidade da maioria qualificada de seus
membros. Tanto que arguida, embora ainda não apreciada pelo STF, a inconstitucionalidade do
dispositivo. Vide, nesse sentido, os comentários de Manoel Gonçalves Ferreira Filho em O
valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro, p. 59-71.
42
– e em virtude das quais, inclusive, poderia ser o Supremo Tribunal Federal
compelido a evitar o reconhecimento da invalidade da norma106.
Nesta medida, a adoção da técnica em referência deve ser sempre
acompanhada das devidas cautelas, a fim de evitar que seja tornada regra a
exceção107.
Mencione-se ainda que, mesmo quando a modulação esteja
positivamente prevista apenas para o controle abstrato, o Supremo Tribunal
Federal tem admitido a sua aplicação também em sede de controle incidental,
como se verifica no voto do Ministro Maurício Corrêa exarado no Recurso
Extraordinário 197.917108, in verbis:
“Municípios. Câmara de vereadores. Composição. Autonomia

municipal. Limites constitucionais. Número de vereadores
proporcional à população. CF, artigo 29, IV. (...)
Inconstitucionalidade, incidenter tantum, da norma municipal.
Efeitos para o futuro. Situação excepcional. (...) Efeitos.
Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a
declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc,
resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente.
Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de
exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de
inconstitucionalidade.” (grifamos)
106
Cf. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, 1991, n. 143, p. 500 apud Zeno
Veloso, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade, p. 791.
107
Nas palavras de Zeno Veloso (Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 791): “Na
doutrina européia – especialmente na portuguesa – tem sido exposta a preocupação com o
excesso ou a generosidade com que os Tribunais Constitucionais vêm limitando os efeitos da
declaração de inconstitucionalidade, apontando-se o perigo que representa a transformação da
exceção em regra (...). No Brasil, muito preocupa a influência que possa exercer um Poder
Executivo forte e autoritário, para reverter a seu favor a possibilidade de se conferir limitações
ou restrições materiais e temporais à declaração de inconstitucionalidade.”
108
RE 197.917, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 6-6-02. Disponível em
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 09 set. 2010.
43
No mesmo sentido são os entendimentos já esposados pelos
Ministros Gilmar Mendes109 e Celso de Mello110, reconhecendo, igualmente, a
possibilidade de mitigação do dogma da nulidade da norma inconstitucional
também na fiscalização concreta de constitucionalidade das leis.
109
Pet 2.859-MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, julgamento em 6-4-04; AC
189-MC-QO, voto do Min. Gilmar Mendes, julgamento em 9-6-04. Disponíveis em
110
“O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, excepcionalmente, a possibilidade de
proceder à modulação ou limitação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade,
mesmo quando proferida, por esta Corte, em sede de controle difuso.” RE 395.902-AgR, Rel.
Min. Celso de Mello, julgamento em 7-3-06. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em
08 set. 2010.
44
2. O JUÍZO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA FISCALIZAÇÃO
VERTICAL DAS LEIS NO BRASIL
2.1. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO SISTEMA JURISDICIONAL
BRASILEIRO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Embora o exame pormenorizado do sistema de fiscalização da
constitucionalidade das leis no Brasil não constitua o objeto precípuo deste
trabalho, torna-se imprescindível procedermos a uma análise, ainda que em
breves e sintéticas linhas, da evolução e das atuais características do sistema
jurisdicional brasileiro de controle, como pressuposto para o exame futuro das
possíveis variantes decisórias em sede de controle abstrato.
No que concerne ao controle jurisdicional da constitucionalidade
das leis, historicamente, o Brasil adotou o sistema difuso, originado nos Estados
Unidos, como fruto da atividade pretoriana111, contemplado já na Carta de
1891112, sob cuja égide o §10 do Artigo 13 da Lei n. 221, de 30 de novembro de
1894113, estabeleceu, in verbis:
111
112
De se notar que a Constituição do Império, de 1824, não estabelecia um controle
jurisdicional de fiscalização das normas, incumbindo, ao revés, ao próprio Poder Legislativo o
papel de velar pela guarda da Constituição bem como o de elaborar, interpretar, suspender e
revogar as leis, como lembra Zeno Veloso (Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p.
29).
113
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/1851-1900/L0221.htm>. Acesso
em 20 set. 2010.
45
“§ 10. Os juizes e tribunaes apreciarão a validade das leis e
regulamentos e deixarão de applicar aos casos occurrentes as
leis manifestamente inconstitucionaes e os regulamentos
manifestamente incompativeis com as leis ou com a
Constituição.”
Assim, desde a Constituição da República de 1891 até o advento da
Carta de 1934, adotou-se no Brasil, por influência direta do sistema norte-
americano, o modelo difuso ou incidental como meio de controle jurisdicional de
constitucionalidade das leis.
A par das importantes inovações introduzidas pela Constituição de
1934, como a exigência do quórum de maioria absoluta dos membros dos
tribunais para a declaração de inconstitucionalidade das leis e a possibilidade de
suspensão, pelo Senado, da execução dos atos declarados inconstitucionais pelo
Poder Judiciário114 – regras ainda hoje presentes em nosso sistema115 – a
principal delas certamente residiu na instituição da representação interventiva,
inaugurando mecanismo apto à verificação direta da lei federal que houvesse
decretado a intervenção no Estado membro, embora não constituísse típico
controle abstrato116.
A despeito do enfraquecimento do poder decisório dos tribunais
acerca da inconstitucionalidade das leis, introduzido pela Carta de 1937 – que
permitia ao Legislativo tornar, por iniciativa do Presidente da República, sem
114
115
Conforme estabelecem os arts. 97 e 52, X, da Constituição de 1998, respectivamente.
116
Cf. Regina Maria Macedo Nery Ferrari, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p.
95-96.
46
efeito a decisão judicial117 –, as Constituições que se seguiram em 1946,
sobretudo com a Emenda n. 16 de 1965 – que ampliou o objeto do controle por
via de ação, então restrito às hipóteses de intervenção federal118–, e em
1967/1969 – que conservou119 a competência do Supremo Tribunal Federal para
processar a representação por inconstitucionalidade de lei ou ato normativo
federal ou estadual120 –, introduziram no sistema brasileiro, ao lado da já adotada
via incidental, mecanismos aptos ao controle abstrato, ampliado, finalmente, pela
Carta de 1988.
Com a Constituição de 1988, consagrou-se, efetivamente, o típico
sistema misto ou híbrido de controle inaugurado em 1965121, que combina,
simultaneamente, mecanismos próprios do modelo difuso e do concentrado, tal
como se verifica no direito português122.
Com efeito, a Constituição de 1988 e as subsequentes Emendas
Constitucionais n. 03/93 e n. 45/04, reforçaram consideravelmente o sistema
abstrato de controle jurisdicional brasileiro, hoje predominante123 – seja em razão
da ampliação da legitimidade para instauração da ação direta, seja em virtude da
117
Cf. Paulo Bonavides, Curso de Direito Constitucional, p. 328-329.
118
Ibidem, p. 330.
119
Embora tenha suprimido a competência dos Tribunais de Justiça dos Estados introduzida
pela Emenda n. 16/65 para controlar, originariamente, as leis ou atos municipais conflitantes
com as Constituições Estaduais respectivas, como bem lembra Regina Maria Macedo Nery
Ferrari (op. cit., p. 99-100).
120
Cf. Paulo Bonavides, op. cit., p. 330-331.
121
122
Idem, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 778.
123
Cf. Gilmar Ferreira Mendes, O controle de constitucionalidade das leis na atualidade, p.
300.
47
criação de novos mecanismos para tanto124 –, sem embargo do modelo americano
tradicionalmente adotado entre nós.
Assim, o vigente sistema jurisdicional brasileiro de controle
congrega, de um lado, a verificação incidental da constitucionalidade das leis,
realizada diante do caso concreto, no curso de qualquer demanda e de forma
prejudicial ao mérito, por qualquer juiz ou tribunal, conforme se depreende da
exegese sistemática dos Artigos 5º, LXXI; 52, X; 97 e 102, III, a, b e c da
Constituição de 1988.
Trata-se, neste caso, do sistema difuso ou por via de exceção,
inspirado no modelo americano, cuja decisão, entre nós, alcança apenas as partes
do processo, nos termos do Artigo 468 do Código de Processo Civil, ressalvada a
possibilidade de extensão pelo Senado Federal, caso o julgamento tenha sido
proferido pelo Supremo Tribunal Federal, na forma do Artigo 52, X, da
Constituição Federal.
A par desse modelo incidental, nossa Constituição também estatui
mecanismos destinados especificamente à verificação abstrata das leis125,
desvinculada do caso concreto, de instauração privativa de determinados órgãos e
124
Como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, a arguição de descumprimento de
preceito fundamental decorrente da Constituição e, posteriormente, a ação declaratória de
constitucionalidade, introduzida pela EC 03/93, além da restauração do controle abstrato das leis
estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, instituído pela Emenda n. 16/65 à
Constituição de 1946 e posteriormente suprimido pela Constituição de 1967 e pela Emenda n.
01/69.
125
Que são: a ação direta de inconstitucionalidade; a ação direta de inconstitucionalidade por
omissão; a ação direta de inconstitucionalidade interventiva; a ação declaratória de
constitucionalidade e a arguição de descumprimento de preceito fundamental, conforme os arts.
36, III; 102, I, a e §1º e 103, §2º da Constituição de 1988.
48
autoridades, expressamente legitimados para tanto126, e julgamento concentrado
no Supremo Tribunal Federal, quando o paradigma consistir na Constituição
Federal, ou nos Tribunais de Justiça locais, se a análise se der em relação à
respectiva Constituição Estadual, na forma dos Artigos 102, I, a e §1º e 125, §2º
da Carta de 1988.
A decisão, nesse caso, alcança a todos, isto é, opera efeitos erga
omnes, vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e a Administração
Pública direta, indireta, federal, estadual e municipal, nos exatos termos do
Artigo 102, §2º, da Constituição Federal.
E tal modelo concentrado, como visto, vem sendo paulatinamente
fortalecido no Brasil, tendência corroborada pelo advento das Emendas
Constitucionais n. 03/93 e n. 45/04.
De sorte que, presentemente, o sistema brasileiro de fiscalização
das leis consubstancia-se – ao menos do ponto de vista formal – num dos mais
amplos e criativos127 da atualidade, “dados os moldes e a extensão em que foram
aproveitados – com adaptações – os dois modelos”128, contemplando inclusive
126
Na forma dos arts. 36, III e 103, I a IX, da CF/88.
127
Cf. Marcelo Figueiredo, O controle de constitucionalidade: algumas notas e preocupações,
p. 185.
128
Zeno Veloso, Controle Jurisdicional de Constitucionalidade, p. 34.
49
mecanismos sem precedentes no direito comparado129, como é o caso da ação
declaratória de constitucionalidade130.
Vistas, assim, em breves linhas, as principais características do
sistema jurisdicional brasileiro de fiscalização da constitucionalidade,
debruçaremo-nos, a seguir, sobre o exame da decisão produzida em sede de
controle abstrato, considerando o corte epistemológico aqui pretendido.
2.2. A DECISÃO NA FISCALIZAÇÃO VERTICAL DE CONSTITUCIONALIDADE
Diante dos atuais contornos do sistema brasileiro de controle
concentrado, sobretudo após o advento das Leis Federais n. 9.868/99 e n.
9.882/99, temos, por certo, que a decisão proferida em sede de fiscalização
abstrata comporta, entre a constitucionalidade e a inconstitucionalidade do ato,
diferentes graus.
Com efeito, o reconhecimento da inconstitucionalidade por omissão
pela Carta de 1988, aliada às possibilidades de modulação temporal dos efeitos
129
Cf. Luís Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 229.
130
Cuja instituição, à época da edição da EC 03/93, recebeu severas críticas por boa parte da
doutrina nacional, dentre as quais podemos destacar a violação da separação dos poderes, com a
atribuição ao STF da competência política de chancelar as leis, e a própria inversão do princípio
da presunção de constitucionalidade, além de outras (cf. Marcelo Figueiredo, A ação
declaratória de constitucionalidade – inovação infeliz e inconstitucional, p. 155-181). De se
frisar, entretanto, a par da confirmação da constitucionalidade da EC 03/93 pelo STF (cf. André
Ramos Tavares, Constituição do Brasil Integrada, p. 214), que a Lei Federal n. 9.868/99 e,
posteriormente, a EC 45/04 acabaram sanando em grande medida tais questionamentos ao
exigir, por exemplo, prova da controvérsia judicial relevante para cabimento da ação e equiparar
seus legitimados ativos aos da ADI, respectivamente.
50
da decisão, da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e da
interpretação conforme – introduzidas, ao menos positivamente, pelos citados
diplomas normativos –, corroboraram a tese, já conhecida da prática
pretoriana131, de que o ato inconstitucional pode assumir variantes valorativas,
em oposição ao rigor teórico do dogma da nulidade, tradicional no direito
brasileiro.
De forma que o tripé nulidade, caráter declaratório da decisão e
efeito ex tunc da desconstituição132, próprio da tese da nulidade, nem sempre se
verificará nas decisões proferidas em sede de fiscalização abstrata, ora objeto do
nosso exame.
Isto porque, nas palavras de Gilmar Mendes133, a aceitação do
princípio da nulidade não impede “que se reconheça a possibilidade de adoção,
entre nós, de uma declaração de inconstitucionalidade alternativa. É o que
demonstra a experiência do direito comparado”, como visto alhures134:
“O recurso a técnicas inovadoras de controle da

constitucionalidade das leis e dos atos normativos em geral tem
sido cada vez mais comum na realidade do direito comparado,
na qual os tribunais não estão mais afeitos às soluções ortodoxas
da declaração de nulidade total ou de mera decisão de
131
Com efeito, mesmo antes das Leis n. 9.868/99 e 9.882/99 o STF já vinha reconhecendo a
necessidade de se aplicar restrições temporais e materiais às decisões de inconstitucionalidade,
seja no sistema difuso, seja na via concentrada, conforme anota Gilmar Mendes (Controle
Concentrado de Constitucionalidade, p. 454-459 e 493 ss).
132
Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, O valor do ato inconstitucional, em face do direito
positivo brasileiro, p. 59-71.
133
Controle Concentrado de Constitucionalidade, p. 545.
134
Cf. item 1.3.3. supra.
51
improcedência da ação com a conseqüente declaração de
constitucionalidade.”135
A inconstitucionalidade, destarte, é vício que compreende
diferentes sanções136.
Por conseguinte, a decisão judicial proferida em sede de controle
concentrado comporta gradações diversas, muito além da dualidade conceitual
constitucionalidade – inconstitucionalidade137, como expressamente prevê nosso
sistema jurídico.
Vejamos.
2.2.1. A declaração de constitucionalidade “pura”, “natural” ou
“tradicional”
Temos, primeiramente, que a decisão proferida em sede de
fiscalização abstrata pode reconhecer a conformidade do ato em face da
Constituição e, nesta medida, a sua constitucionalidade.
135
Trecho do voto-vista do Min. Gilmar Mendes na ADI n. 2.240, Rel. Min. Eros Grau,
136
Cf. J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, p. 953.
137
Nas precisas palavras de Jorge Miranda: “Mais do que qualquer outro aspecto torna-se aqui
patente como o juízo de inconstitucionalidade não se reduz a algo de lógico-formal ou
silogístico; como se torna ainda mais indispensável apreciar o acto frente à norma
constitucional, bem como às relações e situações da vida que visa conformar. E tal juízo ainda
mais complexo se recorta, quando recai sobre um acto normativo – então a norma, que é um
dever ser ou um valor, é também objecto de um juízo de valor.” (Manual de Direito
Constitucional, Tomo VI, p. 94).
52
E mesmo a compatibilidade vertical da norma comporta ao menos
duas variantes: uma que se pode chamar “natural” e outra que se dá mediante
interpretação conforme.
No primeiro caso, o reconhecimento de que o ato é constitucional
de forma “pura” equivale ao de que ele o é em sua própria natureza, por si só,
sem que para tal conclusão sejam necessárias maiores ilações; decorre ela
diretamente do próprio enunciado normativo138.
Poder-se dizer, nesse caso, que a constitucionalidade é patente,
posto que a literalidade do enunciado não admite outra opção. É que o texto
normativo, neste caso, naturalmente não comporta qualquer hipótese
interpretativa contrária à Constituição. A norma, assim, é constitucional em sua
essência, tal qual se apresenta.
Teremos, nesta hipótese, a declaração “tradicional” de
constitucionalidade a que alude o Artigo 24 da Lei Federal n. 9.868/99139, in
litteris:
“Art. 24. Proclamada a constitucionalidade, julgar-se-á

improcedente a ação direta ou procedente eventual ação
declaratória; e, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á
procedente a ação direta ou improcedente eventual ação
declaratória.” (grifamos)
138
Trataremos, adiante, no item 2.3.1.3, das diferenças entre texto e norma.
139
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L9868.htm>. Acesso em 22 set.
2010.
53
2.2.2 A declaração de constitucionalidade mediante interpretação
conforme
A par dessa primeira, o diploma normativo referenciado admite,
ainda, outra espécie de declaração de constitucionalidade, a que se chega
mediante interpretação conforme à Constituição.
A compatibilidade vertical da norma, aqui, decorre não diretamente
do seu texto, mas, ao contrário, do sentido dele emergente, que se coaduna com a
Constituição.
É que a literalidade do enunciado, neste caso, contempla hipóteses
interpretativas conformes e outras desconformes à Constituição, restando as
primeiras assim reconhecidas, sem que com isso se declare, necessariamente, a
inconstitucionalidade das últimas140.
Assim, nas palavras de Paulo Bonavides (curso):
“Uma norma pode admitir várias interpretações. Destas,

algumas conduzem ao reconhecimento da inconstitucionalidade,
outras, porém, consentem tomá-la por compatível com a
Constituição. O intérprete, adotando o método ora proposto [a
interpretação conforme a constituição], há de inclinar-se por esta
última saída ou via de solução. A norma, interpretada ‘conforme
a Constituição’, será portanto considerada constitucional.”
140
Conforme analisaremos adiante (item 3.7.1.).
54
A constitucionalidade da norma, portanto, seria, por assim dizer,
“artificial”, porquanto decorrente da atividade exegética, e não naturalmente dos
seus próprios termos, como na hipótese acima analisada.
Por certo, não se está a afirmar que haveria na espécie uma “falsa”
constitucionalidade. Não se trata disso. A norma, de fato, é constitucional. No
entanto,/ contudo/, o reconhecimento de tal estado jurídico é fruto mais da
atuação do intérprete do que do enunciado normativo em si.
O Parágrafo único do Artigo 28 da Lei Federal n. 9.868/99141
conferiu status de técnica decisória à interpretação conforme, que, como a
declaração tradicional de constitucionalidade, também produz efeitos erga omnes
e vinculante, in verbis:
“Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de

inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a
Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade
sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito
vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à
Administração Pública federal, estadual e municipal.”
(grifamos)
Não se pode olvidar que a interpretação conforme à Constituição
assume natureza plurissignificativa142. É, ao mesmo tempo, princípio
141
Ibidem.
142
Cf. André Gustavo C. de Andrade, Dimensões da interpretação conforme a Constituição, p.
02 ss. Disponível em
<http://www.tjrj.jus.br/institucional/dir_gerais/dgcon/pdf/artigos/direi_const
/dimensoes_da_interpretacao_conforme_a_constituicao.pdf>. Acesso em 7 set. 2010.
55
hermenêutico143 e técnica de decisão da justiça constitucional144, como veremos
adiante.
E, no ponto que agora nos interessa, consiste, pois, em variante
decisória da fiscalização das leis, distinta da declaração tradicional de
constitucionalidade acima examinada.
Em ambos os casos, portanto – declaração “tradicional” de
constitucionalidade ou mediante interpretação conforme –, o que se tem, como
resultado, é um juízo de não inconstitucionalidade145, que enseja o julgamento
improcedente da ação direta ou procedente da ação declaratória de
constitucionalidade146, dado caráter dúplice ou ambivalente dessas ações.
2.2.3. A declaração de inconstitucionalidade e suas variantes
Também o reconhecimento da inconstitucionalidade pode acarretar
resultados distintos, a depender da “gravidade do vício que macula o ato”147.
143
Cf. Silvio Luiz Maciel, Interpretação conforme a Constituição, p. 15-19.
144
Cf. André Ramos Tavares, Fronteiras da Hermenêutica, e Luís Henrique Martins dos Anjos,
A interpretação conforme a constituição enquanto técnica de julgamento do Supremo Tribunal
Federal, p. 02-04 ss. Disponível em
<http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/15728/15292>.
Acesso em 7 set. 2010.
145
Cf. Jorge Miranda, Os tipos de decisões na fiscalização da constitucionalidade, p. 34.
146
Cf. art. 24 da Lei n. 9.868/99.
147
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, O valor do ato inconstitucional, em face do direito
positivo brasileiro, p. 59-71.
56
J. J. Gomes Canotilho148 chega a sugerir uma “teoria da
pluralidade de consequências ou resultados jurídicos derivados da
inconstitucionalidade de actos normativos”.
Para Jorge Miranda149, o destino do ato inconstitucional e de seus
efeitos depende da gravidade maior ou menor da infração. Assim:
“Quanto mais próxima do cerne da Constituição material se

situar a norma violada, mais forte será a reacção contra o acto
inconstitucional. Quanto mais valioso for o seu conteúdo – seja
um direito fundamental, seja um princípio de participação
política, de organização económica ou de interdependência de
órgãos de soberania – menor valor será atribuído ao
comportamento que lhe seja desconforme. Quanto mais
intangível se almejar, menor protecção será dada aos eventuais
efeitos que em concreto do acto tenham resultado.”150
O ilustre doutrinador português distingue quatro diferentes valores
jurídicos negativos da inconstitucionalidade, conforme o grau da violação: (i) a
inexistência, que independe de declaração, não produzindo o ato quaisquer
efeitos desde a sua origem; (ii) a invalidade stricto sensu, que comporta (ii.1) a
nulidade (que, embora dependa de declaração, importa ineficácia ab initio do ato)
e a (ii.2) anulabilidade (que enseja a sua ineficácia prospectiva, a partir da
decisão que assim o constituir), e, por fim, (iii) a irregularidade, que não
prejudica a produção de efeitos pelo ato151.
148
Op. cit., p. 952-953.
149
150
Ibidem, p. 95.
151
Ibidem, p. 97-98.
57
Também no Brasil, como frisado pelo Ministro Gilmar Mendes, “há
muito vem a doutrina ressaltando as limitações da simples pronúncia da nulidade
ou da mera cassação da lei para solver todos os problemas relacionados à
inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.”152
Manoel Gonçalves Ferreira Filho153, por exemplo, admitindo a
desconstituição graduada do ato inconstitucional, propõe que ela se dê conforme
a violação seja material – o mais grave dos vícios, a ser sancionado com a
nulidade – ou formal – cuja gravidade comporta diferentes graus, acarretando
desde a inexistência até a validação do ato.
Verifica-se, com efeito, em nosso vigente direito positivo, a
previsão de consequências distintas e de graus variados à incompatibilidade
vertical dos atos normativos.
É o que se depreende da expressa dicção do Artigo 27 da Lei
Federal n. 9.868/99, que, a par das possibilidades de modulação temporal que
contempla, viabiliza também a modificação material dos efeitos da
inconstitucionalidade:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato

normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de
excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal
Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir
152
153
58
os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.”
A separação dessas duas regras pela cláusula alternativa “ou” não
significa, contudo, que não se pode, ao mesmo tempo, restringir material e
temporalmente os efeitos da declaração, senão que se trata de coisas distintas.
A primeira implica na possibilidade de limitação material, isto é,
dos efeitos da decisão, e a segunda a de limitação temporal da decisão, ou seja,
quanto ao momento em que a declaração de inconstitucionalidade produzirá
efeitos.
No primeiro caso, o dispositivo abre ao Supremo Tribunal Federal a
possibilidade de modular o efeito material decorrente da declaração de
inconstitucionalidade, podendo manter a vigência e a eficácia do ato, o que
equivaleria, nas palavras de Manoel Gonçalves Ferreira Filho154, a uma
convalidação do ato inconstitucional, já que, com isso:
“(...) pode ser reconhecido valor ao ato inconstitucional, valor de

ato válido – enfatize-se – a um ato inconstitucional. Disto não
apenas resulta salvarem-se efeitos já produzidos pelo ato
inconstitucional (que, portanto, não mais se desconstitui ex
tunc), mas também lhe é conservada a aptidão a produzir efeitos
para o futuro. A sua eficácia é conseqüentemente mantida. Isto
importa na sua convalidação, o que exclui a nulidade da doutrina
tradicional...”
154
59
Diante do permissivo emergente do dispositivo legal em questão e
das características do sistema brasileiro de fiscalização abstrata das leis, portanto,
temos que a declaração de inconstitucionalidade pode ensejar a nulidade do ato –
total ou parcial; com ou sem redução de texto; com eficácia retroativa ou
prospectiva – ou a sua não-nulidade.
Vejamos.
2.2.3.1. Com pronúncia de nulidade: total ou parcial; com ou sem
redução de texto
A declaração de inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade
equivale ao reconhecimento da invalidade da norma. Afeta, assim, o ato jurídico
nos planos da validade e da eficácia, atingindo os efeitos por ele produzidos155.
Essa ineficácia pode se dar de forma retroativa — comprometendo
os efeitos jurídicos produzidos pela norma no passado — ou prospectiva,
preservando a sua eficácia pretérita e mesmo futura, a depender do momento
fixado para tanto na decisão156.
A decisão que pronuncia a nulidade do ato normativo pode, ainda,
atingi-lo na sua íntegra, reconhecendo a sua total invalidade, ou em parte,
155
Conforme vimos no item 1.3.1. supra.
156
Na forma do art. 27 da Lei n. 9.868/99, analisado no item 1.4.1.
60
declarando a sua inconstitucionalidade parcial157, sem prejuízo das anunciadas
consequências quanto à sua ineficácia.
No primeiro caso – inconstitucionalidade total com pronúncia de
nulidade – a decisão se processa com a integral supressão do texto normativo do
sistema jurídico, posto que reconhecida a sua invalidade como um todo. Ocorre,
então, a redução do texto, já que a norma é inteira nula.
No segundo caso – inconstitucionalidade parcial com pronúncia de
nulidade – a parte declarada nula pode ou não sofrer redução, a depender da
divisibilidade do texto normativo.
A decisão que pronuncia a nulidade da norma e opera a redução do
seu texto (ou de parte dele), expurgando-o do sistema jurídico, caracteriza a
modalidade comum158 de declaração de inconstitucionalidade, porquanto o
resultado ordinário do controle de constitucionalidade é a supressão do ato
inconstitucional.
Há, contudo, hipóteses em que a literalidade do dispositivo pode se
apresentar de forma tal que se impossibilite sejam dele destacadas apenas as
partes inconstitucionais sem danificar as demais, que permanecerão em vigor, já
que válidas.
157
Como analisamos no item 1.2.1.1.
158
Cf. José Carlos Francisco, Natureza das normas e atos inconstitucionais, p. 630.
61
Nesses casos, como a parcela inconstitucional não guarda suficiente
independência em relação às restantes, compatíveis com a Constituição, a sua
supressão sem prejuízo dessas últimas torna-se inviável.
A indivisibilidade do texto normativo, assim, impede a retirada do
trecho viciado sem afetar a subsistência da parte válida. Neste caso, apesar da
pronúncia de nulidade da parte inválida, o texto não sofrerá redução,
permanecendo inalterado o programa normativo.
A declaração parcial com pronúncia de nulidade, portanto, poderá
ser processada com ou sem a redução do texto, na medida em que seja ou não
possível suprimir a parcela inconstitucional sem prejuízo do que será mantido.
É o que ocorreu, por exemplo, no julgamento da medida cautelar na
ADI n. 491159, de relatoria do Ministro Moreira Alves160. Diante da
impossibilidade de divisão do dispositivo impugnado para alcançar apenas a
parte que se afigurava inconstitucional, o Tribunal determinou a suspensão da
aplicação da parcela viciada sem a redução do texto normativo.
Tratava-se, no caso, do Parágrafo único do Artigo 86 da
Constituição do Estado do Amazonas, que determinava a aplicação, aos membros
do Ministério Público, dos princípios estabelecidos nos incisos I, II e IV a XIII
do seu Artigo 64.
159
Cf. Celso Ribeiro Bastos, Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 282-283.
160
Julgamento em 13-06-91. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=346419>. Acesso em 22 set. 2010.
62
O problema estava na remissão à regra constante no inciso V do
Artigo 64, relativa ao escalonamento de vencimentos da magistratura e ao teto
equivalente ao subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, garantia não
contemplada na Constituição Federal aos membros do Ministério Público.
A inconstitucionalidade, portanto, estava na extensão dessa garantia
que o Parágrafo único do Artigo 86 da Constituição do Amazonas implicitamente
fazia aos membros do Ministério Público.
E a supressão, no dispositivo impugnado, apenas da alusão ao
inciso V do Artigo 64 não se fazia possível, já que ela se dava de forma implícita,
inviabilizando o fracionamento do texto para a retirada da parte inconstitucional.
Optou-se, assim, pela suspensão parcial da eficácia do dispositivo
impugnado apenas no tocante à remissão ao inciso V do Artigo 64 da
Constituição do Amazonas, sem a redução da sua expressão literal.
Já na ADI n. 1.127161, o STF declarou a inconstitucionalidade
parcial do §2º do Artigo 7º do Estatuto da Advocacia (Lei Federal n. 8.906/94),
suprimindo-se dele a expressão “ou desacato”, dada a divisibilidade do texto
impugnado.
161
Rel. Min. Marco Aurélio. Julgamento em 17-05-06. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/
paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=612210>. Acesso em 21 set. 2010.
63
Neste caso, a redação do dispositivo permitia a retirada da sua
única parcela inconstitucional, que guardava independência suficiente em relação
ao restante do texto, não ofensivo à Constituição:
“§ 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo

injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação
de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora
dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB,
162
pelos excessos que cometer.” (grifamos)
Em relação a esse artigo, assim, a ação, foi julgada parcialmente
procedente para declarar, com pronúncia de nulidade e redução de texto, a
inconstitucionalidade daquela expressão.
A título conclusivo, podemos assim sintetizar: a declaração de
inconstitucionalidade com pronúncia de nulidade pode reconhecer a invalidade
de toda a norma ou de parte dela e, nessa medida, a sua inconstitucionalidade
total ou parcial.
Sendo total, se processa com redução de texto, posto que tudo foi
declarado nulo; sendo parcial, se processa com ou sem a redução do texto, a
depender da possibilidade ou não de supressão da parcela inconstitucional sem
prejuízo da parte válida, que será mantida.
162
Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm>. Acesso em 21 set.
2010.
64
Em ambos os casos, as decisões poderão ter eficácia retroativa ou
prospectiva, a depender da manifestação do Supremo Tribunal Federal a
respeito163, produzindo, igualmente, efeitos erga omnes e vinculante, nos termos
do Parágrafo único do Artigo 28 da Lei Federal n. 9.868/99:

(grifamos)
2.2.3.2. Sem pronúncia de nulidade
A declaração de inconstitucionalidade pode, ainda, se efetivar sem
a pronúncia de nulidade, seja em razão do reconhecimento da omissão
inconstitucional, seja no caso de vício ativo.
Embora inexista no direito positivo brasileiro dispositivo legal que
regulamenta expressamente a técnica decisória em questão, sua aplicação em
nosso sistema abstrato de fiscalização tem se verificado na prática pretoriana do
Supremo Tribunal Federal164 dado o permissivo emergente do Artigo 27 da Lei
Federal n. 9.868/99.
163
Na forma do já examinado art. 27 da Lei n. 9.868/99.
164
Cf. ADI 3.316, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-5-07; ADI 3.689, Rel. Min. Eros
Grau, julgamento em 10-5-07; ADI 2.240, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-5-07; ADI
3.489, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 9-5-07. Disponíveis em <http://www.stf.jus.br>.
65
Nesse tipo de decisão, como se depreende da sua própria
nomenclatura, apesar da declaração de inconstitucionalidade, afasta-se a natural
incidência do princípio da nulidade165 que daí adviria.
Reconhece-se, então, uma patente situação de
inconstitucionalidade166 sem que, com isso, haja a sua invalidação. Isto ocorre ou
porque a norma não existe, não havendo, portanto, o que se declarar nulo, ou
porque a anulação do ato inconstitucional acarretaria situação ainda mais
prejudicial ao sistema jurídico.
No primeiro caso, declarada a inconstitucionalidade por omissão –
que se caracteriza, como visto anteriormente167, pela ausência normativa
desconforme aos comandos constitucionais –, não há o que se invalidar, pois se
está justamente reconhecendo um vazio jurídico incompatível com a
Constituição. A sanção da nulidade mostra-se, então, inadequada168.
É o que se conclui, como explica Manoel Gonçalves Ferreira
Filho169, da simples leitura do Artigo 102, §2º da Constituição Federal: “a
inconstitucionalidade por omissão não se coaduna com a sanção de nulidade.
Nulidade do que não se fez?”
165
Cf. voto-vista do Min. Gilmar Mendes na ADI n. 2.240, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
09-05-07. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 16 set. 2010.
166
Cf. Celso Ribeiro Bastos, Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 292.
167
Cf. item 1.2.2. supra.
168
169
66
Pode ocorrer, ainda, de a pronúncia de nulidade do vício ativo
comportar consequências ainda mais intoleráveis para o sistema jurídico, com
ameaça de caos e insegurança jurídica170, do que a própria manutenção do
dispositivo, apesar da sua inconstitucionalidade.
Isso porque, se inexistente direito anterior válido a ser repristinado,
a nulificação do ato poderá causar vazio normativo ainda mais lesivo à
Constituição, deixando sem respaldo jurídico situações já consolidadas ou
dependentes de regulamentação.
“A lacuna resultante da declaração de nulidade”, desse modo, como
explica Gilmar Mendes171, “poderia fazer surgir uma situação ainda mais
afastada da vontade constitucional”.
E, como lembra Jorge Miranda172, “a verdade é que um resultado
injusto, ou por qualquer outra razão duvidoso, é também em regra – embora nem
sempre – um resultado juridicamente errado.”
A não nulidade da norma inconstitucional, por conseguinte,
apresenta-se como fórmula intermediária apta a resguardar, na maior medida
170
171
Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade da lei, na jurisprudência da
Corte Constitucional Alemã, p. 69.
172
Os tipos de decisões na fiscalização da constitucionalidade, p. 45.
67
possível, os efeitos por ela produzidos173, os quais não podem ser
desconsiderados pelo sistema jurídico.
Foi o que se deu no julgamento da ADI n. 2.240174, em que, apesar
de reconhecida a inconstitucionalidade da Lei n. 7.619/00 do Estado da Bahia,
que havia criado, há mais de sete anos, o Município de Luís Eduardo Magalhães,
não se podia deixar de igualmente reconhecer a existência de situação fática
consolidada sob a égide da norma inconstitucional.
Coube, então, ao Tribunal, nas palavras do Ministro Eros Grau175:
“(...) verificar o que menos compromete a força normativa

futura da Constituição e sua função de estabilização. No
aparente conflito de inconstitucionalidades impor-se-ia o
reconhecimento da existência válida do Município, a fim de que
se afaste a agressão à federação. O princípio da segurança
jurídica prospera em benefício da preservação do Município.”
Julgou-se, portanto, procedente a ação direta para declarar a
inconstitucionalidade da lei estadual, mas não pronunciar a sua nulidade,
concedendo-se prazo de vinte e quatro meses para o legislador estadual
estabelecer novo regramento a partir da legislação federal a ser editada, nos
173
174
Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 09-05-07. Disponível em <http://www.stf.jus.br>.
175
Ibidem.
68
termos da decisão proferida na ADI n. 3.682176, para colmatar a lacuna relativa
ao §4º do Artigo 18 da Constituição Federal.
Em ambas as hipóteses – omissão inconstitucional ou necessidade
de preservação da segurança jurídica – o afastamento da incidência do dogma da
nulidade, que continua sendo a regra no direito brasileiro, por força do que
emerge, a contrario sensu, do enunciado do Artigo 27 da Lei Federal n. 9.868/99,
dependerá, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes:
“(...) de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista

análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça
prevalecer a idéia de segurança jurídica ou outro princípio
constitucional manifestado sob a forma de interesse social
relevante.”177
Ainda incerta na doutrina, contudo, é a questão relativa aos
resultados práticos decorrentes deste tipo de decisão. Discute-se, por exemplo, se
a lei ainda seria aplicável ou se o seria apenas enquanto não editada outra, já que,
nesta hipótese, não se declara nem a constitucionalidade e tampouco a nulidade
da norma.
De se questionar, diante disso, se a técnica em questão não
traduziria, em verdade, um falso estado de constitucionalidade, sendo, nessa
176
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 09-05-07. Disponível em <http://www.stf.jus.br>.
177
Voto-vista do Min. Gilmar Mendes na ADI n. 2.240, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em
69
medida, uma contradição em si ou, nas palavras de Vitalino Canas178, uma
decisão de provimento fictício.
De qualquer forma, não se pode ignorar a importância, reconhecida
tanto na doutrina quanto na prática jurisdicional brasileira, do desenvolvimento
desta técnica decisória para solucionar situações jurídicas complexas sem que se
afaste, simultaneamente, da vontade constitucional e das necessidades do
Estado179, como se deu no julgamento da ADI n. 2.240.
178
Introdução às decisões de provimento do Tribunal Constitucional, 2ª ed. Lisboa, 1994, p.
104 ss. e 203 ss apud Jorge Miranda, Os tipos de decisões na fiscalização da
constitucionalidade, p. 45.
179
Celso Ribeiro Bastos, op. cit., p. 292-296.
70
3. TÉCNICAS DE DECISÃO DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E
MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO CONSTITUCIONAL
Analisadas as espécies de decisão produzidas em sede de
fiscalização abstrata de constitucionalidade no sistema brasileiro, importa, agora,
distinguir as técnicas de decisão da justiça constitucional dos métodos de
interpretação do direito constitucional, o que faremos a partir do cotejo entre
ambos os institutos para, à luz das suas diferenças, singularizá-los.
3.1. DIFERENÇAS
As denominadas técnicas de decisão da justiça constitucional180
consistem nos específicos processos decisórios levados a efeito no âmbito do
controle abstrato de constitucionalidade das leis, com vistas à verificação da sua
compatibilidade vertical.
As ditas técnicas consagram os parâmetros jurídico-processuais181
nos quais se pautam os órgãos incumbidos da realização da justiça constitucional
para a formação de suas decisões.
180
Expressão que se utiliza, aqui, como sinônima de controle de constitucionalidade das leis, cf.
André Ramos Tavares, Teoria da Justiça Constitucional, p. 147-151.
181
Ibidem, p. 391.
71
A partir das diferentes técnicas decisórias é que será construída a
decisão na fiscalização abstrata, formando-se o juízo de constitucionalidade ou
de inconstitucionalidade – e suas possíveis variantes – acerca da norma
impugnada.
Trata-se, pois, dos variados métodos e instrumentos decisórios de
que dispõe a justiça constitucional para a formação do resultado do controle por
via de ação da constitucionalidade das leis.
No capítulo anterior, analisamos as diferentes técnicas de decisão
admitidas no sistema brasileiro de fiscalização abstrata e suas possíveis
gradações, entre as quais a da interpretação conforme e a da declaração de
inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, adotadas igualmente em
diversos sistemas de controle no direito comparado.
Diferente dessas técnicas são os métodos de interpretação do direito
constitucional, consistentes nos mecanismos próprios da hermenêutica
constitucional. São, assim, os meios aptos à interpretação do texto constitucional,
específicos em relação à atividade exegética das demais normas jurídicas.
Com efeito, sendo a Constituição a norma suprema, cujos ditames
irradiam efeitos sobre todo o sistema jurídico, sua interpretação requer a adoção
de mecanismos próprios, compatíveis com a função vinculante que o texto
fundamental desempenha no ordenamento fundado sob a sua égide.
72
A interpretação constitucional, por isso, vale-se de métodos
próprios, dada a “peculiar estrutura normativo-material das cartas políticas”,
cujas normas “nem sequer traduzem decisões inequívocas do legislador, muito
menos uma suposta ou imaginária vontade da própria Constituição – limitando-
se, no mais das vezes, a enunciar princípios ou a indicar objetivos a serem
comunitariamente alcançados e/ou renovados ao longo do tempo”, como explica
Inocêncio Mártires Coelho182.
Os métodos de interpretação do direito constitucional consistem,
por isso, nos instrumentos próprios à exegese constitucional, ao passo que as
técnicas de decisão são os mecanismos de que se vale a justiça constitucional
para a formação do juízo de compatibilidade dos atos normativos em face da
Constituição
Disso decorre a diferença que ambos os institutos guardam
relativamente aos objeto a que se referem, enquanto os primeiros dizem respeito
à própria interpretação da Constituição, as segundas concernem à formação da
decisão sobre a norma infraconstitucional em face da Constituição.
Métodos há, contudo, que simultaneamente consistem tanto em
técnicas decisórias quanto em modelos hermenêuticos propriamente ditos, como
é o caso da interpretação conforme à Constituição. Já nos referimos
anteriormente à natureza polissêmica desse instituto que é, ao mesmo tempo,
182
Interpretação Constitucional, p. 40 e 61.
73
princípio de interpretação e técnica de decisão, assim reconhecida pelo próprio
Artigo 28, Parágrafo único da Lei Federal n. 9.868/99.
Deve-se frisar, todavia, que embora frequentemente referenciada
pela doutrina como princípio ou método de interpretação constitucional, a
interpretação conforme à Constituição é, em verdade, mecanismo destinado à
exegese do direito infraconstitucional, já que “não é a constituição que deve ser
interpretada em conformidade com ela mesma, mas as leis infraconstitucionais”,
como distingue Virgílio Afonso da Silva183.
Está claro, portanto, que as técnicas de decisão da justiça
constitucional e os métodos de interpretação do direito constitucional não se
confundem; possuem, ao contrário, referenciais objetivos distintos, visando, as
primeiras, à formação do juízo de (in)constitucionalidade dos atos normativos e,
os segundos, à exegese própria da Constituição.
Nada obstante, a formação da decisão na fiscalização abstrata, a
partir de uma ou outra técnica decisória, tem como necessário pressuposto a
interpretação da Constituição e do direito impugnado, como passamos a analisar.
3.2. A INTERPRETAÇÃO COMO PRESSUPOSTO PARA A DECISÃO
183
Interpretação constitucional e sincretismo metodológico, p. 132-133.
74
Praticamente despiciendo afirmar, na atualidade, que a
interpretação normativa tem lugar apenas quando equívoco ou obscuro o teor
literal do dispositivo em causa, como já observava Savigny184.
Há muito que a doutrina jurídica tem se ocupado do tema,
concluindo que o brocardo in claris cessat interpretatio é, hoje, “afirmativa sem
nenhum valor científico”, como bem sintetiza Carlos Maximiliano185:
“Os domínios da Hermenêutica se não estendem só aos textos

defeituosos; jamais se limitam ao invólucro verbal: o objetivo
daquela disciplina é descobrir o conteúdo da norma, o sentido e
o alcance das expressões do Direito. Obscuras ou claras,
deficientes ou perfeitas, ambíguas ou isentas de controvérsia,
todas as frases jurídicas aparecem aos modernos como
suscetíveis de interpretação.”186
A interpretação tem por finalidade a compreensão, a determinação
do sentido das normas jurídicas, tendo em vista “a pluralidade de significações de
uma palavra ou de uma seqüência de palavras em que a norma se exprime” já que
“o sentido verbal da norma não é unívoco”187.
Com efeito, o substrato textual da norma veicula várias
significações possíveis188; por conseguinte, a aplicação do direito pressupõe a
prévia e necessária interpretação das normas a aplicar.
184
Cf. André Ramos Tavares, Fronteiras da hermenêutica constitucional, p. 135-142.
185
Hermenêutica e Aplicação do Direito, p. 27.
186
Ibidem, p. 29.
187
Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 389.
188
Ibidem, p. 390.
75
O operador do direito necessita então, nas palavras de Hans
Kelsen189, “fixar o sentido das normas que vai aplicar, tem de interpretar estas
normas. A interpretação é, portanto, uma operação mental que acompanha o
processo de aplicação do Direito no seu progredir de um escalão superior para
um escalão inferior.”
E com muito mais razão a interpretação se mostra necessária no
âmbito do Direito Constitucional, cujas normas têm como tônica a
indeterminação, engendrando, por si só, diversos sentidos190.
Para conhecer o regime constitucional de um país, portanto, não
basta ler a sua Constituição191; é preciso interpretá-la.
Na seara do controle de constitucionalidade, sobretudo, que tem por
objetivo justamente aferir a compatibilidade do ato normativo em face da
Constituição, a interpretação para a formação da decisão.
Isso porque, no cotejo entre a lei e a Constituição, próprio da
fiscalização vertical dos atos normativos, o que se busca é aferir a congruência
do sentido emergente do texto legal àquele que resulta dos dispositivos
constitucionais.
189
Ibidem, p. 387.
190
Cf. André Ramos Tavares, Fronteiras da Hermenêutica Constitucional, p. 137-138.
191
Cf. Jean Cruet, A Vida do Direito, p. 88, trad. portuguesa, 1908 apud Oswaldo Aranha
Bandeira de Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, p. 70.
76
Está-se a comparar, portanto, não a literalidade dos diplomas entre
si, mas a relação de coerência que se deve estabelecer entre a significação
imanente a ambas as proposições.
Há, aí, nas palavras de André Ramos Tavares192, “uma dupla tarefa,
qual seja, a de estipular o significado da própria norma constitucional e,
posteriormente, o de estipular os diversos significados da norma ordinária.”
Ademais, a diferenciação, quanto ao valor, entre a lei ordinária e a
Constituição, característica nos sistemas de Constituição rígida, como é o
brasileiro, acaba indubitavelmente outorgando ao Judiciário a competência de
interpretar antes de julgar193.
A interpretação do objeto e a do parâmetro de controle, desse
modo, apresentam-se como pressuposto sine qua non para a formação do juízo de
(in)constitucionalidade.
3.3. DISTINÇÃO ENTRE TEXTO E NORMA
É necessário, nesse ponto, à vista de tudo quanto se afirmou, tecer
considerações acerca das diferenças entre texto, ou programa normativo, e
norma.
192
Fronteiras da Hermenêutica Constitucional, p. 137-138.
193
Cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, p. 82.
77
Texto e norma, com efeito, não se identificam. O primeiro leva à
produção, pela via da interpretação, da segunda. Logo, é da interpretação dos
textos jurídicos que resultam as normas194.
Os textos e o ordenamento jurídico, como um todo, são, nas
palavras de Eros Grau195, em seu sentido “histórico-concreto”, um “conjunto de
possibilidades” interpretativas; um apanhado de normas potenciais que, através
da atividade exegética, transformar-se-ão em normas jurídicas.
A norma, portanto, é o resultado da interpretação196 do seu
correspondente substrato jurídico, ou seja, do texto legal. O texto, por sua vez, é
o invólucro da norma, a ser descortinado pelo intérprete197, para aferição do seu
sentido.
Nessa medida, é pressuposto da teoria da interpretação oferecida
por Hans Kelsen198 a de que “cada enunciado normativo [o texto] apresenta
diversos significados [as normas] (...) e não, apenas, um único, que imporia uma
apreciação maniqueísta de sua constitucionalidade”.199
194
Cf. Eros Grau, Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 27.
195
196
197
Ibidem, p. 30-31.
198
Teoria Pura do Direito, p. 387-397.
199
Cf. André Ramos Tavares, Fronteiras, p. 135-142.
78
Friedrich Müller200 também estrutura a sua teoria da hermenêutica-
concretizante a partir do pressuposto da não identidade entre norma e texto,
rompendo, nesse ponto, ao aproximar norma e fato, com o clássico dualismo
metodológico ser/dever-ser.
Para Müller, a norma jurídica é mais do que o seu teor literal; ela é
o resultado da concretização do seu texto ao caso individual através dos
postulados da metódica jurídica estruturante. A norma surge, portanto, como
fruto do trabalho ativo dos operadores do direito, só podendo ser determinada
concretamente à luz dos aspectos factuais do caso sob decisão.
Nesse processo, o programa normativo – o texto em si – é o ponto
de partida do intérprete, constituindo-se na sua diretriz e no limite máximo da
concretização.
O teor literal da norma expressa o programa ou núcleo da norma,
consistente na ordem jurídica tradicionalmente compreendida. Esses elementos
linguísticos sugerem o âmbito da norma, que é o recorte da realidade social à
qual a norma se encontra voltada.
Do processo estruturado que se estabelece no cotejo entre o texto da
norma e a realidade fática visada na decisão – que Müller denomina
200
Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 47 ss.
79
normatividade – resulta a estruturação da norma, a aferição do seu sentido frente
ao caso concreto.
Para Konrad Hesse201, igualmente, a Constituição tem a sua eficácia
condicionada pelos fatos concretos da vida. As condições reais dominantes numa
certa situação devem, portanto, ser correlacionadas às proposições
constitucionais (texto) para se extrair delas o seu verdadeiro sentido (norma).
Mas é o sentido da proposição jurídica, isto é, a norma em si,
emergente do seu substrato legal (do texto), que estabelece o limite da
interpretação202.
Com base nessas lições, pode-se concluir, com efeito, que o
processo de interpretação mostra-se fundamental também para viabilizar a
aproximação da norma constitucional (texto) à realidade por ela visada e, com
isso, aferir o seu verdadeiro sentido (norma).
E no mister que lhe incumbiu a Constituição de ser dela
guardião203, o Supremo Tribunal Federal não pode subordinar a si – poder
constituído – o próprio poder que o constituiu – a Constituição. Está, ao
contrário, na interpretação do seu texto, jungido à sua literalidade e à teleologia
dos comandos normativos dele emergentes para a construção da norma
constitucional.
201
A força normativa da Constituição, p. 22-23.
202
Ibidem.
203
Conforme a literalidade do caput do art. 102 da Constituição de 1988.
80
3.4. A INTERPRETAÇÃO COMO PRODUÇÃO NORMATIVA
Por tudo o que se expôs anteriormente, revela-se inegável,
mormente na seara do Direito Constitucional, o caráter produtivo que a
interpretação assume, a partir do texto normativo.
Assim, “a interpretação feita pelo órgão aplicador do Direito”,
assevera Hans Kelsen204, “é sempre autêntica. Ela cria Direito”.
Isso porque o Direito não é construído simplesmente da
objetividade normativa, mas da conjugação da atividade exegética perpetrada
sobre os elementos linguísticos que conformam os textos normativos e dos dados
factuais que cerceiam a realidade a que seja aplicável205.
Como explica Eros Grau206, a interpretação do direito assume
“caráter constitutivo – não meramente declaratório, pois – e consiste na
produção, pelo intérprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes a um
determinado caso”.
A Constituição, desse modo, fatalmente se constrói pela
interpretação jurídica, desenvolvendo-se não apenas através da modificação
204
Teoria Pura do Direito, p. 394 (grifamos).
205
Friedrich Müller, Métodos de trabalho do direito constitucional, passim.
206
Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do direito, p. 38.
81
formal de seu texto207 mas também pela mutação informal resultante da
interpretação judicial. E isso se constitui em verdadeira garantia de estabilidade,
já que representa instrumento de progresso208.
Impedir o desenvolvimento da Constituição pela interpretação de
seus textos implica desconhecer, de um lado, a falibilidade da obra humana,
sobretudo diante da evolução da sociedade a que está dirigido o texto
constitucional209, e, de outro, propiciar a sua própria violação.
Com efeito, a Constituição “precisa ficar de acôrdo com as
condições sociais e políticas da época. Sem isso, inobservada ou violada, irá,
pouco a pouco, perdendo a sua autoridade com evidente descrédito das
instituições e grave inconveniente para a vida nacional.”210
Desse modo, a interpretação constitucional com vistas à evolução,
ao desenvolvimento do seu texto, constitui-se em verdadeira garantia da força
normativa da Constituição, a que alude Konrad Hesse211.
207
Cf. A. Esmein, Droit Constitutionnel, p. 619, v. I, 1927 apud Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, p. 69.
208
Cf. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, op. cit., p. 29.
209
“As Constituições, como obras humanas, não podem ser perfeitas; demais, a sociedade
evolve, pois certos preceitos convenientes em determinadas situações sociais e políticas já se
não amoldam exatamente a outras, e surge, naturalmente, a necessidade de reformá-las, para não
ficarem sendo objetos de museu de antiguidades. Impossível se admitirem leis imutáveis em
tôdas as suas disposições.” (Ibidem, p. 27).
210
Araujo Castro, Reforma Constitucional, p. 7, 1924 apud Oswaldo Aranha Bandeira de Mello,
op. cit., p. 27-28.
211
A força normativa da Constituição, passim.
82
Evidentemente que aqui se está a referir a um processo
hermenêutico idôneo, que cria a norma a partir do seu texto, sem dele se
distanciar, pois é na abertura cognitiva do programa normativo que a atividade
exegética encontra seus limites.
Não se pode, com efeito, negar a influência que os valores
subjetivos do exegeta exercem na sua pré-compreensão da objetividade jurídica.
Na aplicação do direito, como esclarece Hans Kelsen212, o
conhecimento da norma a aplicar combina-se, necessariamente, “com um ato de
vontade” do aplicador do direito, que escolhe uma entre as diversas
possibilidades normativas reveladas pela apreensão cognoscitiva do seu texto.
Reconhecer que não há interpretação isenta, contudo, não permite
torná-la ato de vontade absoluta do intérprete, como bem pondera André Ramos
Tavares213:
“Em outras palavras, não se pode pretender a inovação plena,

quando da atividade exegética, distorcendo, de forma
descompromissada e repudiável, o que consta do enunciado
normativo escrito. Esta é a lição clássica de SAVIGNY (1949:
105), ao afastar os intentos de corrigir o próprio pensamento da
lei, por meio da justificativa não-aceitável do valor intrínseco do
conteúdo resultante dessa interpretação, que consistiria, como
lembra o autor, numa tentativa de corrigir o próprio pensamento
do legislador.”
212
Teoria Pura do Direito, p. 394.
213
Fronteiras da Hermenêutica Constitucional, p. 139.
83
A Constituição, sem dúvida, tem como complemento a
interpretação judiciária214, que deve sempre se dar conforme o fio condutor da
formulação lingüística do seu texto215.
E justamente sob tais premissas é que se encontram fundadas a
teoria da interpretação formulada por Kelsen216 e a teoria hermenêutico-
concretizadora proposta por Friedrich Müller217, já anteriormente referenciadas.
Kelsen propugna pela possibilidade de criação do direito através da
interpretação judicial218, que se encontra plenamente vinculada à moldura
emergente do texto normativo e dos seus significados possíveis219.
“A decisão judicial é”, nas suas palavras, “a continuação, não o
começo, do processo de criação jurídica”220.
Pela teoria da concretização de Müller, a norma jurídica é
construída através de um processo hermenêutico estruturante que tem,
igualmente, como ponto de partida o seu texto.
214
Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, A Teoria das Constituições Rígidas, p. 135.
215
Friedrich Müller, Métodos de trabalho do direito constitucional, p. 47 ss.
216
Teoria Pura do Direito, p. 387-397.
217
Op. cit., mesma página.
218
Op. cit., p. 277-278.
219
Hans Kelsen, Teoria Pura do Direito, p. 390-391.
220
Ibidem, p. 283.
84
Müller propõe uma interpretação eminentemente vinculada ao
conteúdo normativo, ao texto da norma, que deve dirigir toda a atividade
exegética, limitando as possibilidades legítimas e admissíveis da concretização.
Ao romper com o paradigma positivista da estrita identificação da
norma com o seu texto, Müller rejeita a tese segundo a qual o direito esteja pré-
concebido, pré-existente na sua literalidade, reconhecendo, desse modo, o
trabalho ativo do operador do direito na construção da norma pela interpretação
normativa.
O processo interpretativo, portanto, não é apenas cognitivo, mas
eminentemente volitivo, criativo221, constituindo verdadeira produção normativa,
na qual o juiz se insere como órgão ativo, construindo a norma a partir da
conjunção dos seus elementos linguísticos e da realidade por ela visada.
221
André Ramos Tavares, Fronteiras da Hermenêutica Constitucional, p. 135-142.
85
4. A DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM
REDUÇÃO DE TEXTO
4.1. ORIGEM
A técnica da declaração de inconstitucionalidade parcial sem
redução de texto tem origem na prática do Bundesverfassungsgericht, a Corte
Constitucional Alemã222, em cuja jurisprudência adquiriu maior significado do
que o atribuído à declaração parcial de nulidade “quantitativa”223, que se processa
com a redução parcial da literalidade normativa.
Desenvolveu-se na práxis da Corte Alemã como solução aos casos
em que a inconstitucionalidade não estava contemplada expressamente no texto
da lei em razão da sua formulação ampla ou geral, representativa de verdadeiro
complexo de normas224.
A declaração de inconstitucionalidade, nessa hipótese, se
processava de forma “qualitativa” – e não “quantitativa” –, isto é, sem redução de
texto (qualitative Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung).225
222
Cf. Celso Ribeiro Bastos, Hermenêutica e aplicação do direito, p. 281.
223
Cf. Gilmar Mendes, Jurisdição Constitucional, p. 281.
224
Ibidem.
225
Ibidem.
86
No Brasil, pode-se afirmar que a técnica surgiu também no seio da
prática pretoriana do Supremo Tribunal Federal, que remonta a decisões de 1966,
ainda que não sob essa específica nomenclatura226, tendo só depois sido
positivada pela Lei Federal n. 9.868/99.
Nada obstante, já em 1949, como recorda Gilmar Ferreira
Mendes227, Lúcio Bittencourt apontava a possibilidade de, em razão da amplitude
dos textos normativos, a inconstitucionalidade parcial se verificar apenas em
relação a determinadas situações contempladas na norma, mas não a outras, o
que imporia a invalidação do seu âmbito normativo apenas em relação àquelas,
mantendo-se válida para essas.
4.2. CONCEITO E NATUREZA
A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto
é a fórmula pela qual se reconhece, em sede de controle de constitucionalidade, a
invalidade de parte do dispositivo impugnado sem que, contudo, haja a redução
do texto, dada a sua indivisibilidade.
226
Cf. Gilmar Mendes, Jurisdição Constitucional, p. 343-346, que cita decisões do STF de 1966
nas quais, apesar de reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança de tributo sem a
observância do princípio da anterioridade, não se cassava, necessariamente, a norma, que
poderia perfeitamente ser aplicada no exercício financeiro seguinte sem que nisso residisse
qualquer inconstitucionalidade.
227
Ibidem, p. 343.
87
O instituto em questão assume, pois, natureza de técnica decisória
da justiça constitucional, já que consiste em mecanismo voltado à formação do
juízo de inconstitucionalidade dos atos normativos no âmbito da fiscalização
vertical das leis.
É, nessa medida, específica forma de decisão da justiça
constitucional, tal como estabelece o Parágrafo único do Artigo 28 da Lei
Federal n. 9.868/99:
“Art. 28. Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado

da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção
especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a
parte dispositiva do acórdão.
Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de
Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante
em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração
Pública federal, estadual e municipal.” (grifamos)
Não podemos deixar de anotar que a redação do dispositivo em
questão não resultou da melhor técnica legislativa, já que a regra emergente do
parágrafo não contempla qualquer explicitação do caput do dispositivo, como
determina a Lei Complementar n.º 95/98.
88
Veicula, ao revés, matéria de natureza completamente distinta e
infinitamente mais importante do que a versada naquele, o que justificaria,
portanto, que se constituísse em dispositivo apartado228.
Voltando ao exame da técnica, temos que a sua aplicação conduz,
portanto, a um juízo parcial de inconstitucionalidade, o que significa que apenas
parte do comando normativo impugnado é desconforme à Constituição
(=declaração parcial de inconstitucionalidade).
Pronuncia-se, então, a nulidade da parcela viciada, sem, contudo,
reduzir o texto legal, que permanece no sistema sem qualquer modificação (=sem
redução de texto).
Isso se dá em razão da impossibilidade de se destacar, do programa
normativo, apenas a parte que se afigura inconstitucional sem prejudicar o
restante da norma, que terá a sua vigência preservada em razão da sua
conformidade vertical.
Como a parcela contrária à Constituição não é suficientemente
autônoma em relação às demais, impossível fica a supressão literal do texto para
a retirada apenas do seu sentido inconstitucional.
228
Zeno Veloso, Efeitos da declaração de inconstitucionalidade, p. 782-783.
89
Não se consegue, por isso, fracionar o texto – o substrato jurídico, o
invólucro linguístico da norma – para alcançar exclusivamente a parcela inválida
emergente do seu comando – a norma em si, o sentido normativo.
Isso porque a inconstitucionalidade não se manifesta exatamente
numa ou noutra expressão autônoma da norma em si, mas no significado
emergente do seu conjunto normativo, o que inviabiliza a supressão textual.
Desse modo, embora haja a pronúncia de nulidade da parte
maculada, o correspondente programa normativo permanece inalterado.
Apesar de tais características denotarem que se trata de uma
específica técnica de decisão da justiça constitucional, pois que consiste em
mecanismo próprio à formação do juízo de inconstitucionalidade, há autores que
classificam a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto como
técnica de interpretação constitucional, como faz Celso Bastos229.
Não nos parece, contudo, que tal classificação mereça prosperar.
Como analisamos no capítulo 3, os métodos de interpretação constitucional são
instrumentos destinados à interpretação da própria Constituição, como bem
define o mesmo autor230.
229
Hermenêutica e Interpretação Constitucional, p. 269; 281.
230
Ibidem, p. 267.
90
Já as técnicas decisórias da justiça constitucional consistem nas
variadas fórmulas de construção da decisão sobre a (in)constitucionalidade dos
atos normativos em sede de controle de constitucionalidade.
A declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto
tem por objeto a norma infraconstitucional. É maneira de decidir sobre a
incompatibilidade da norma infraconstitucional no seu confronto com a
Constituição, destinando-se à formação do juízo de inconstitucionalidade acerca
da norma infraconstitucional. Não se presta, pois, a instrumentalizar a
interpretação da Constituição, mas a do direito infraconstitucional em face dela.
Ainda que se vislumbre, pelo uso da técnica em questão, a
ocorrência de uma forma de interpretação – o que não se pode negar, já que a
interpretação, como visto no capítulo anterior, é pressuposto para a decisão –
tratar-se-á, nessa hipótese, de meio voltado à exegese da norma
infraconstitucional no seu cotejo com a Constituição.
Como bem lembra, aliás, o referido autor, não se pode confundir “a
interpretação da própria Lei Maior” com a “interpretação constitucional que diz
respeito à inteligência das normas infraconstitucionais quando postas sob
confronto com a Carta Magna”231.
231
Ibidem, p. 267.
91
Ora, se pela via da declaração de inconstitucionalidade sem redução
de texto, assim considerada como método hermenêutico, chega-se à compreensão
da parcial desconformidade da norma diante dos preceitos constitucionais, temos
que seu objeto imediato consiste no direito infraconstitucional, e não na
Constituição.
Certo é que toda interpretação normativa realizada em sede de
controle de constitucionalidade compreende também uma interpretação da
própria Constituição, como afirmamos no capítulo anterior. Todavia, o Texto
Magno, nessa hipótese, é objeto mediato da atividade exegética, sendo o ato
normativo o seu objeto imediato.
Sem embargo do entendimento esposado pelo respeitável
doutrinador, vê-se que, por quaisquer dos ângulos analisados, a conclusão não
pode ser outra senão a de que o instituto em exame compreende verdadeira
técnica decisória, e não método de interpretação constitucional.
Temos, portanto, que a declaração de inconstitucionalidade parcial
sem redução de texto é a técnica decisória da justiça constitucional apta a
promover a invalidação da parte nula da norma, sem acarretar a supressão de
qualquer trecho do seu texto, pela absoluta impossibilidade de fazê-lo, dada a sua
indivisibilidade.
92
4.3. PRESSUPOSTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS
4.3.1. O princípio da parcelaridade
Pressuposto teórico da declaração de nulidade parcial sem redução
de texto, o princípio da parcelaridade informa a possibilidade de reconhecimento
da inconstitucional de a apenas parte da norma incompatível com a Constituição,
preservando-se as demais que sejam com ela consonantes.
Isso significa que a desconformidade com o texto constitucional
nem sempre maculará a norma por inteiro, sendo possível, mesmo diante da
existência desse vício, preservar-se o ato normativo, ao menos naquilo que não
represente afronta à Constituição.
A parcelaridade viabiliza, desse modo, que a sanção da
inconstitucionalidade afete somente o fragmento maculado do ato, com a
consequente manutenção da sua parcela válida.
Por conseguinte, admite-se, pela parcelaridade, que a declaração de
inconstitucionalidade recaia unicamente sobre as palavras ou expressões
conflitantes com o texto constitucional, desde que, com isso, não haja prejuízo ao
sentido ou à aplicabilidade do que texto preservado.
93
É exatamente o que se depreende das lições de Hans Kelsen232:
“Cumpre notar enfim que a anulação não deve se aplicar

necessariamente à lei inteira ou ao regulamento inteiro, mas
também pode se limitar a algumas das suas disposições,
supondo-se naturalmente que as outras permanecerão apesar de
tudo aplicáveis ou ainda não tenham seu sentido modificado de
modo inesperado. Caberá ao tribunal constitucional apreciar
livremente se quer anular a lei ou o regulamento inteiros, ou
simplesmente algumas das suas disposições.”
Posição idêntica é compartilhada pelo Supremo Tribunal Federal,
que já se manifestou no sentido da impossibilidade de aplicação da parcelaridade
caso haja nítida inversão do significado da lei, como se verificou nos seguintes
julgados:
“O STF como legislador negativo: A ação direta de

inconstitucionalidade não pode ser utilizada com o objetivo de
transformar o Supremo Tribunal Federal, indevidamente, em
legislador positivo, eis que o poder de inovar o sistema
normativo, em caráter inaugural, constitui função típica da
instituição parlamentar. Não se revela lícito pretender, em sede
de controle normativo abstrato, que o Supremo Tribunal
Federal, a partir da supressão seletiva de fragmentos do discurso
normativo inscrito no ato estatal impugnado, proceda à virtual
criação de outra regra legal, substancialmente divorciada do
conteúdo material que lhe deu o próprio legislador.”233
“Ação direta de inconstitucionalidade e impossibilidade jurídica
do pedido: não se declara a inconstitucionalidade parcial quando
haja inversão clara do sentido da lei, dado que não é permitido
ao Poder Judiciário agir como legislador positivo (...).”234
232
Jurisdição Constitucional, p. 173.
233
ADI n. 1.063-MC-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 18-5-94. Disponível em
234
ADI n. 1.949-MC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 18-11-99. Disponível em
94
O princípio da parcelaridade, portanto, consagra a possibilidade de
a declaração de inconstitucionalidade se dar de forma parcial, seja com ou sem
redução de seus elementos linguísticos.
No primeiro caso, a invalidação de apenas algumas disposições da
lei, com a supressão literal do seu texto, pressupõe que a parte mantida seja
autônoma em relação à que for declarada inconstitucional.
Tal hipótese encerra a denominada divisibilidade da lei,
característica que possibilita a fragmentação do texto normativo em partes
independentes entre si e, com isso, a supressão, pela via do controle de
constitucionalidade, apenas das parcelas maculadas.
Dizer que a norma é divisível equivale a reconhecer que “a parte
ameaçada de ser declarada inconstitucional pode ser separada ou se mostrar
divisível, sem que se retire a qualidade de norma da parte subsistente”235.
Nesse caso, portanto, a autonomia da parcela inconstitucional em
relação ao restante do programa normativo possibilita que a declaração parcial
seja processada com a redução do texto viciado, preservando-se a parte
constitucional.
235
Gilmar Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional, p. 260.
95
Do contrário, porém, a declaração parcial não poderá ser perpetrada
com redução do texto.
4.3.2. A indivisibilidade do texto normativo
A indivisibilidade da norma caracteriza justamente a
impossibilidade de fragmentação do texto normativo em partes autônomas e
independentes entre si. Tal particularidade impede, portanto, que a decisão no
controle de constitucionalidade opere a supressão literal de trechos isolados da
norma.
Nessa medida, a indivisibilidade da norma consiste em pressuposto
prático para a observância da técnica excepcional da declaração de
inconstitucionalidade parcial sem pronúncia de nulidade, já que o resultado
comum236 do juízo de inconstitucionalidade é a retirada do ato inconstitucional
ou de parte dele do sistema jurídico, e não a sua manutenção.
A aplicação da técnica em questão, ao contrário, culmina
justamente na preservação in totum do dispositivo impugnado, apesar de
acarretar a pronúncia de nulidade da parte inválida.
236
96
A parcelaridade – consistente na possibilidade invalidação, através
do controle de constitucionalidade, somente das partes viciadas da norma – e a
indivisibilidade do texto normativo – característica que impede o seu
fracionamento em parcelas autônomas – apresentam-se, portanto, como
pressupostos teórico e prático da declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto.
4.4. LIMITES
Com base no conceito aqui adotado e considerando os fundamentos
e pressupostos de aplicabilidade da técnica sob exame, podemos firmar, agora, os
limites que devem reger a sua utilização no âmbito da fiscalização jurisdicional
das leis.
Tais limites encontram-se implicitamente delineados tanto pelas
próprias finalidades visadas pelo instituto em questão quanto pelos pressupostos
necessários à sua aplicação, acima analisados.
À vista desses critérios, podemos afirmar que o uso da declaração
parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto encontra-se
simultaneamente limitado:
97
(i) às hipóteses de inconstitucionalidade parcial, caracterizada
pelo comprometimento parcial da norma, em razão da sua
incompatibilidade vertical;
(ii) às hipóteses em que seja cabível a pronúncia de nulidade da
parcela normativa tida por inconstitucional, com a sua consequente
invalidação e ineficácia;
(iii) às hipóteses de indivisibilidade do texto normativo.
Disso resulta que a utilização da técnica decisória em questão
mostrar-se-á inadequada em situações dissociadas de quaisquer desses limites
objetivos, pois que inerentes à sua natureza e às suas finalidades próprias.
Além desses limites, evidenciados pelos pressupostos teórico e
prático da técnica sob exame, sua utilização também se encontra restrita às
possibilidades emergentes do texto normativo, não se permitindo que pela via da
declaração parcial sem redução de texto afaste-se da literalidade da norma
evidenciando sentidos diversos dos contidos no seu substrato jurídico.
98
Tomemos como exemplo o julgamento da ADI n. 2.652237, em que
a inobservância de uma dessas limitações comprometeu o uso da declaração
parcial sem redução de texto na formação do juízo de inconstitucionalidade.
A Referida demanda tinha por objeto a norma constante no
Parágrafo único do Artigo 14 do Código de Processo Civil, assim redigido, in
litteris:
“Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de

qualquer forma participam do processo:
I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;
II - proceder com lealdade e boa-fé;
III - não formular pretensões, nem alegar defesa, cientes de que
são destituídas de fundamento;
IV - não produzir provas, nem praticar atos inúteis ou
desnecessários à declaração ou defesa do direito.
V - cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não
criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de
natureza antecipatória ou final
Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam
exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto
no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da
jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais,
civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em
montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e
não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga
no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da
decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida
ativa da União ou do Estado.”238 (grifamos)
A ação, proposta pela Associação Nacional dos Procuradores de
Estado, tinha por objeto justamente a expressão inicial do dispositivo, acima
grifada, ao argumento de que, ao ressalvar a imposição de multa por obstrução à

237
Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 08-05-03. Disponível em <http://www.stf.jus.br>.
238
Redação dada pela Lei nº 10.358, de 27.12.2001. Disponível em
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L5869.htm>. Acesso em 19 set. 2010.
99
Justiça aos advogados sujeitos exclusivamente aos estatutos da OAB, a regra
incorria em violação dos princípios constitucionais da isonomia e da
inviolabilidade no exercício da profissão, diante da ausência de fator de
discrímen idôneo em relação aos advogados do setor público.
Ainda segundo o argumentado na inicial, o dispositivo acabava, da
forma como foi redigido, veiculando permissivo à aplicação da multa aos
advogados públicos – que não se sujeitam apenas aos estatutos da OAB, mas
também ao regime estatutário próprio da entidade – imunizando, ao mesmo
tempo, os advogados do setor privado daquela sanção.
Ocorre, contudo, como foi ventilado no voto do Relator, Ministro
Maurício Corrêa, que a expressão “que se sujeitam exclusivamente aos estatutos
da OAB”, é, em verdade, explicativa em relação à primeira (“Ressalvados os
advogados”), já que todos os advogados, públicos ou privados, se sujeitam, entre
outros diplomas, aos estatutos da OAB, na forma do §1º do Artigo 3º da Lei n.
8.906/94239.
A falta da sua grafia entre vírgulas, de forma a explicitar o seu
caráter explicativo, é que deu margem à interpretação equivocada do dispositivo,
possibilitando a diferenciação anti-isonômica entre tais profissionais.
239
“Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de
advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
§ 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta lei, além do regime próprio
a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria da Fazenda
Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do
Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e
fundacional.” (grifamos)
100
Se interpretada no sentido de que a ressalva à aplicação da multa
alcança tanto advogados do setor público como do setor privado, que se sujeitam
igualmente aos estatutos da OAB, a norma não importaria qualquer violação à
Constituição.
Como, porém, não pode o Supremo atuar como legislador
positivo240 – grafando a vírgula faltante para “corrigir” o dispositivo –, senão
como legislador negativo, suprimindo as disposições contrárias à Constituição,
poderia ter afastado a inconstitucionalidade constatada com a redução da
expressão “que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB”, mantendo
inalterado o texto remanescente.
Isso porque a referida expressão apresenta-se absolutamente
autônoma em relação ao restante do enunciado, podendo, portanto, ser suprimida
sem qualquer prejuízo à compreensão do texto mantido, que restaria assim
redigido:
“Parágrafo único. Ressalvados os advogados, a violação do

disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao
exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das
sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao
responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a
gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor
da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do
trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será
inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.”
240
Cf. Hans Kelsen, Jurisdição Constitucional, p. 181 ss.
101
Da leitura do trecho acima, fica patente a independência da
expressão viciada em relação ao restante do dispositivo, cuja aplicabilidade
restou preservada mesmo com a supressão daquela parte.
A divisibilidade do texto normativo impunha-se, portanto, como
limite à aplicação da técnica da declaração sem redução de texto, impedindo o
seu uso na hipótese, diante da flagrante possibilidade de supressão da parcela
responsável pelo sentido inconstitucional da norma.
A ação, contudo, foi julgada procedente para, sem redução de texto,
emprestar à expressão “Ressalvados os advogados que se sujeitam
exclusivamente aos estatutos da OAB”, interpretação conforme à Constituição de
forma a abranger advogados do setor privado e do setor público.
Sem mencionar a aplicação conjunta da declaração sem redução de
texto e da interpretação conforme, por si só já questionável, como veremos
adiante, temos, na hipótese, que o manejo inadequado da primeira técnica em
situação absolutamente incompatível com o seu cabimento – caracterizada pela
divisibilidade do texto normativo – dá ensejo à violação da segurança jurídica, na
medida em que prejudica a compreensão e a correta aplicação da norma tida por
inconstitucional.
A ameaça ao postulado da segurança jurídica fica ainda mais
evidente quando se tem em vista que não há, no sistema brasileiro de controle, a
102
obrigatoriedade de republicação da lei241, impondo ao operador do direito a
verificação, caso a caso, do entendimento firmado na decisão.
O que, mais uma vez, denota os prejuízos do manejo inadequado da
técnica em questão, já que a própria interpretação da decisão emanada pelo
Judiciário pode suscitar entendimentos divergentes.
Vistos, portanto, os limites impostos pela natureza e finalidade da
declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, além dos pressupostos
teóricos e práticos da sua aplicação, passemos ao exame dos seus efeitos.
4.5. EFEITOS
A decisão que reconhece a invalidade da norma por meio da técnica
da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto tem como
efeito material a pronúncia de nulidade da parcela tida por inválida.
Reconhece-se, então, a desconformidade vertical daquela parte da
norma, pronunciando-se a sua nulidade. Isso leva, por sua vez, ao
reconhecimento da sua invalidade e da sua ineficácia, sem, contudo, afetar a
integralidade do invólucro linguístico da norma, isso é, o seu texto.
241
103
Do ponto de vista temporal, a ineficácia, que atinge os efeitos
produzidos pela norma, dá-se, em regra, retroativamente à sua edição, ou,
excepcionalmente, a partir do momento fixado para tanto na própria decisão, nos
termos do Artigo 27 da Lei Federal n. 9.868/99.
Em síntese, temos que os efeitos imediatos decorrentes do uso da
técnica em questão são: (i) o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial da
norma; (ii) a pronúncia da sua nulidade; (iii) a consequente ineficácia retroativa
ou prospectiva de tudo quanto sob a sua égide se produziu, e (iv) a manutenção
in totum do dispositivo impugnado.
Firmados tais pressupostos, passemos ao cotejo da técnica decisória
em análise com outras, de forma a, uma vez mais, demonstrar a sua
singularidade.
4.6. DISTINÇÕES EM RELAÇÃO A OUTRAS TÉCNICAS DECISÓRIAS
4.6.1. Declaração parcial de inconstitucionalidade com redução de
texto
A distinção entre uma e outra técnica é bastante elementar, embora
mereça ser mencionada, na medida em que ambas se encontram firmadas sobre
pressupostos de aplicabilidade opostos.
104
A declaração parcial de inconstitucionalidade com redução de
texto, como sugere a própria denominação, culmina na supressão, dos elementos
linguísticos da norma eivados de inconstitucionalidade; a que se opera sem a
redução do texto, ao contrário, mantém inalterado o substrato textual da norma,
embora reconheça a nulidade de parte do enunciado dele emergente.
A nulidade parcial com redução de texto traduz, nas palavras de
Gilmar Mendes, uma “intervenção no complexo normativo concebido pelo
legislador como um todo”242. Com a supressão normativa de parte da lei, embora
lacunosa, ela continua aplicável nessa nova conformação243.
Daí porque ser denominada declaração parcial quantitativa, em
oposição à sem redução de texto, que é qualitativa.
A declaração parcial com redução de texto mostra-se cabível,
portanto, na hipótese da norma inconstitucional ter encontrado “expressão
lingüística autônoma na lei, ainda que através de palavras, fragmentos de frase,
ou de uma frase”. Com a declaração de nulidade, “ocorrerá também a eliminação
do texto correspondente”244.
As técnicas em questão assemelham-se, portanto, no que concerne
ao reconhecimento de uma inconstitucionalidade parcial, perpetrada com a
242
Jurisdição Constitucional, p. 259.
243
Ibidem, p. 260.
244
105
pronúncia de nulidade da fração viciada. Diferenciam-se, porém, quanto ao
resultado material da decisão: numa há a supressão do texto, noutra não.
Tais diferenças denotam que as ditas técnicas têm a sua
aplicabilidade delimitada por pressupostos distintos: na primeira, que se opera
com a redução do texto, a divisibilidade da norma é pressuposto; a segunda, ao
revés, tem lugar justamente quando e se indivisível o texto normativo.
O exemplo que citamos no item precedente, relativo ao julgamento
da ADI n. 2.652245, ilustra bem a importância da distinção entre uma e outra
técnica, de forma a evitar a aplicação de uma a situações que ensejariam a
observância de outra, tudo em prol do postulado da segurança jurídica.
4.6.2. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade
Igualmente originada na prática da Corte Constitucional Alemã246,
a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade processa-se sem
que o reconhecimento da incompatibilidade da norma em face da Constituição
acarrete a sua invalidade.
245
Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 08-05-03. Disponível em <http://www.stf.jus.br>.
246
Cf. Gilmar Mendes, Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade da lei,
na jurisprudência da Corte Constitucional Alemã, p. 61.
106
Diferentemente da declaração de inconstitucionalidade sem redução
de texto – em que a parcela viciada é declarada nula – a técnica decisória em
apreço não induz à pronúncia de nulidade da norma que decorreria naturalmente
da afirmação da sua desconformidade diante do texto fundamental.
Em ambos os casos, o substrato textual da norma permanece
inalterado. Não há, nem numa ou noutra técnica, a supressão de elementos
linguísticos da norma. A diferença, pois, está justamente no que concerne ao
reconhecimento ou não da nulidade da norma ou de parte dela.
Portanto, a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de
nulidade também não enseja, como a declaração parcial sem redução de texto,
qualquer supressão ou modificação textual do ato normativo. Eis a semelhança
entre ambas.
A ausência de pronúncia da nulidade, porém, diferentemente do que
se verifica na declaração de nulidade sem redução de texto, tem lugar diante da
incompatibilidade total ou parcial da norma, ao passo que a última, conforme se
viu, tem como pressuposto de aplicabilidade justamente a inconstitucionalidade
parcial.
A declaração total de inconstitucionalidade com pronúncia de
nulidade só pode, logicamente, se operar com a redução do texto, pois, do
contrário – isto é, reconhecida a incompatibilidade total sem que haja a supressão
107
do texto, preservando-se a norma – haverá, em verdade, a declaração de
inconstitucionalidade total sem pronúncia de nulidade, pois mantido no sistema
jurídico, e sem invalidação, o ato normativo totalmente inconstitucional.
A declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade,
equivaleria, pois, na prática, à convalidação247 do ato inconstitucional, que, a
despeito de ter reconhecida a sua desconformidade com o texto magno, não sofre
qualquer invalidação, preservando-se os seus efeitos.
No sistema brasileiro, a possibilidade de restrição material dos
efeitos da declaração de inconstitucionalidade decorrente da aplicação da técnica
decisória em questão encontra fundamento na regra emergente do Artigo 27 da
Lei Federal n. 9.868/99, conforme analisamos no item 2.2.3. supra.
Também distintos são os pressupostos de aplicabilidade de ambas
as técnicas: a inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade tem lugar nas
hipóteses de omissão inconstitucional ou, no caso de vício ativo, de necessidade
de preservação da segurança jurídica, que ficaria mais afetada com a invalidação
do ato inconstitucional do que com a sua própria preservação.
No primeiro caso, a aplicação da técnica se justifica porque não
havendo norma, não há o que se pronunciar nulo; no segundo, o postulado da
247
Cf. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, O valor do ato inconstitucional.
108
nulidade deixa de ser aplicado com supedâneo no princípio da segurança
jurídica248.
Já a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de
texto mostra-se adequada diante da impossibilidade de supressão literal do
dispositivo para retirada do seu sentido viciado, que não está presente em
expressão autônoma da norma, senão no conjunto do seu texto.
Nesse caso, a técnica é usada com a finalidade específica de
invalidar a parcela inconstitucional da norma, de pronunciar a sua nulidade,
perpetrando-se sem a respectiva supressão do texto, por completa
impossibilidade prática de fazê-lo.
Na declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade,
a finalidade é justamente oposta, já que a sua utilização visa à não invalidação da
norma, ou da sua parte, desconforme à Constituição.
4.6.3. Declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a
inconstitucionalidade
248
109
Pelo uso da técnica decisória em questão reconhece-se, a priori, a
constitucionalidade da norma, que pode, em razão da situação fática ou do
contexto jurídico em que estiver inserida, vir a ser inconstitucional.
Sua utilização pode vir acompanhada de recomendações ao
legislador para que edite uma nova regulamentação, o que se denomina apelo ao
legislador (“Appellentscheidung”)249.
Daí o motivo da nomenclatura comumente utilizada para sua
identificação: declara-se que a norma está em trânsito para a
inconstitucionalidade ou que ainda é constitucional.
O resultado da aplicação dessa técnica, portanto, é a declaração da
constitucionalidade do ato impugnado, anunciando-se na decisão “uma possível
conversão dessa situação ‘ainda’ constitucional (noch verfassungsgemäss) num
estado de inconstitucionalidade”, como explica Gilmar Mendes250.
Diferentemente da declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto, portanto, que produz um juízo de inconstitucionalidade parcial
acerca da norma em exame, a técnica em questão enseja o reconhecimento da sua
constitucionalidade, ao menos provisoriamente.
249
Cf. Gilmar Mendes, Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade da lei,
na jurisprudência da Corte Constitucional Alemã, p. 63.
250
Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade da lei, na jurisprudência da
Corte Constitucional Alemã, p. 63.
110
Certo é que ambas mantêm o dispositivo atacado intocado, embora
com consequências distintas: o reconhecimento da inconstitucionalidade parcial
numa hipótese e de constitucionalidade noutra.
Foi o que ocorreu no julgamento do HC n. 70.514251, em que o
Supremo Tribunal Federal rejeitou a arguição de inconstitucionalidade do §5º do
Artigo 1º da Lei Federal n. 1.060/50, com a redação dada pela Lei Federal n.
7.871/89, que confere prazo recursal em dobro no processo penal às Defensorias
Públicas.
Entendeu o STF que a norma impugnada “ainda era
constitucional”, ao menos até que a organização das Defensorias Públicas nos
Estados alcançasse “o nível de organização do respectivo Ministério Público, que
é a parte adversa, como órgão de acusação, no processo da ação penal
pública.”252
Desse modo, embora a mesma prerrogativa não fosse outorgada ao
Ministério Público, considerou o STF inexistir afronta ao princípio da isonomia e
do devido processo legal, ao menos até que as Defensorias Públicas se
instalassem efetivamente, adquirindo aparelhamento semelhante ao do respectivo
Parquet.
251
Rel. Min. Sydney Sanches, julgamento em 23-03-94. Disponível em
<http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=72491>. Acesso em 24 set.
2010.
252
Ibidem.
111
A aplicação da técnica decisória em referência, destarte, conduz à
pronúncia da constitucionalidade da norma, ainda que temporária, ao passo que a
decisão que declara a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto traduz,
diversamente, a desconformidade daquela aos ditames constitucionais.
4.6.4. Interpretação conforme à Constituição
Não é tão simples a diferenciação entre a declaração de
inconstitucionalidade sem redução de texto e a interpretação conforme, menos
em função em virtude das características próprias dessas técnicas, mas,
sobretudo, por conta da prática pretoriana, que não raras vezes as aplica
conjuntamente, apesar de conduzirem a resultados distintos em sede de controle
de constitucionalidade.
Já nos referimos anteriormente à natureza polissêmica da
interpretação conforme à Constituição: ela é, simultaneamente, técnica decisória
do controle de constitucionalidade e princípio hermenêutico.
Aduzimos, ainda, o fato de a interpretação conforme à Constituição
constituir princípio destinado à exegese do direito infraconstitucional em face do
texto constitucional, não caracterizando, portanto, senão indiretamente,
verdadeiro método de hermenêutica do texto constitucional.
112
Nas palavras de Virgílio Afonso da Silva253:
“(a) embora a interpretação conforme a constituição, seja uma

interpretação da lei, o parâmetro para tanto é a constituição; (b)
ao definir a constituição como parâmetro para se saber como a
lei deve ser interpretada, não há como escapar de um mínimo de
interpretação da própria constituição. Mas, repita-se, na
interpretação conforme a constituição o objetivo principal não é
interpretar a própria constituição, mas as leis
infraconstitucionais, razão pela qual ela não pode ser
considerada um princípio de interpretação constitucional”
(grifamos)
A interpretação conforme, nessa medida, assume dúplice natureza:
consiste, simultaneamente, em método hermenêutico próprio do controle de
constitucionalidade e de técnica de decisão da justiça constitucional.
A partir dessa primeira constatação, uma das semelhanças e das
diferenças entre os institutos em questão já ficam evidenciadas: como a
interpretação conforme, a declaração de inconstitucionalidade consiste em
método próprio à formação do juízo de inconstitucionalidade no âmbito da
fiscalização vertical das leis, mas, diferente daquela, não se presta a
instrumentalizar a compreensão de diplomas normativos, pelo que não assume
natureza de método hermenêutico constitucional.
Com efeito, a declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto é fórmula destinada à construção da decisão acerca da
253
Interpretação conforme a constituição: entre a trivialidade e a centralização judicial, p. 192.
113
desconformidade do ato em face da Constituição, não se prestando, pois, a
conduzir um processo hermenêutico sobre as suas normas.
Outra distinção flagrante entre ambos os institutos diz respeito ao
resultado da demanda em sede de controle de constitucionalidade a partir do uso
de uma ou outra técnica.
Aplicada a declaração parcial sem redução de texto, reconhece-se a
inconstitucionalidade de parte do dispositivo normativo; há, aí, um juízo negativo
acerca da conformidade constitucional do ato.
Já a interpretação conforme à Constituição, no sistema brasileiro254,
enseja o reconhecimento da constitucionalidade da norma à vista da interpretação
que dela se fez com base nas normas constitucionais. Há, portanto, um juízo
positivo sobre a compatibilidade vertical do ato.
Sem embargo, inúmeras são as decisões do Supremo Tribunal
Federal em que se aplicam, indiscriminada e conjuntamente, ambas as técnicas,
apesar da contradição que o método revela.
Isso porque, embora o dispositivo normativo impugnado não sofra
qualquer alteração, seja pela aplicação de uma ou de outra técnica – o que revela
254
Cf. André Ramos, Fronteiras da Hermenêutica Constitucional, p. 135 ss.
114
outra semelhança entre elas –, tal fato não justifica, por si só, a sua
equiparação255 e, tampouco, a sua aplicação conjunta.
Merece destaque o fato de tal semelhança, aliás, encontrar-se
igualmente presente entre a declaração de nulidade parcial sem redução e, com
exceção da nulidade parcial com redução de texto, as demais técnicas acima
analisadas, sem que isso as torne num mesmo e único modelo decisório.
A aplicação conjunta de ambas pelo Supremo Tribunal Federal,
todavia, não é incomum, sendo as decisões comumente assim enunciadas: “julga-
se procedente, em parte, a ação para, sem redução de texto, dar ao artigo (...)
interpretação conforme à Constituição.”
Ora, quando se julga procedente a ação direta de
inconstitucionalidade, está-se a reconhecer a desconformidade do ato em face da
Constituição. E isso se dá, nos termos das mencionadas decisões, mediante a sua
interpretação conforme à Carta, método pelo qual se reconhece justamente a
constitucionalidade da norma.
A ambiguidade emergente da fórmula é, portanto, notável, como
bem sintetiza Virgílio Afonso da Silva256:
“O Supremo Tribunal Federal, na maioria das vezes, refere-se a

uma ‘interpretação conforme a constituição sem redução de
texto’. A redundância – ou confusão – é patente, pois parece
255
Virgilio Afonso da Silva, op. cit., 201.
256
Ibidem.
115
claro que, se é mera interpretação (conforme a constituição), a
redação do texto não poderá ser modificada. A diferença
primordial entre interpretação conforme a constituição e
declaração de nulidade parcial sem modificação do texto
consiste no fato de que, a primeira, ao pretender dar um
significado ao texto legal que seja compatível com a
constituição, localiza-se no âmbito da interpretação da lei,
enquanto a nulidade parcial sem modificação de texto localiza-
se no âmbito da aplicação, pois pretende excluir alguns casos
específicos da aplicação da lei.”
Sem dúvida, a interpretação é pressuposto para a formação do juízo
de (in)constitucionalidade no âmbito da fiscalização vertical das leis. E um dos
métodos utilizados para a compreensão da norma no seu cotejo com a
Constituição é o da interpretação conforme.
Por esse método hermenêutico (note-se que, aqui, estamos tratando
da interpretação conforme enquanto princípio de interpretação), o intérprete
identifica, dentro da moldura definida pelo programa linguistico da norma, as
possibilidades interpretativas compatíveis com a Constituição.
Nisso reside, implicitamente, uma espécie de
“inconstitucionalidade parcial sem redução de texto”, porquanto, ao reconhecer
que somente aqueles significados possíveis contidos na literalidade da norma são
conformes à Constituição, excluem-se, implicitamente e a contrario sensu, os
demais, desconformes.
116
A recíproca, contudo, não é verdadeira257. A pronúncia de nulidade
de parte da norma sem a alteração da sua literalidade prescinde que a parte
reconhecida por constitucional o seja em virtude de interpretação conforme.
A aplicação da declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto, portanto, tem por finalidade precípua aferir o sentido
inconstitucional emergente da norma, sem que para tanto seja necessário
proceder a uma interpretação conforme da parcela constitucional, que será
mantida.
A interpretação conforme, ao revés, está eminentemente destinada à
identificação, dentre as possibilidades interpretativas contempladas no invólucro
textual da norma, daquelas que sejam compatíveis com a Constituição.
Da análise dessas características emerge, contudo, outra
semelhança entre elas: ambas as técnicas encontram-se firmadas sob o
pressuposto teórico kelseniano de que a interpretação de um único texto
normativo admite variáveis258.
Por outro lado, não podemos deixar de mencionar o pleonasmo que
a expressão “interpretação conforme à Constituição” encerra. É que, sendo a
Constituição a norma suprema do ordenamento, na qual todas as demais fundam
sua validade, e que irradia efeitos sobre todo o sistema jurídico, não há como
257
Cf. André Ramos, Fronteiras da Hermenêutica Constitucional, p. 135 ss
258
Ibidem, p. 137.
117
conceber válida qualquer interpretação normativa dissociada dos preceitos
constitucionais259.
De maneira que todo operador do direito tem, em verdade, o dever
de sempre realizar uma interpretação conforme à Constituição260. E nisso não há
novidade, uma vez que decorre diretamente da supremacia da Constituição.
Aliás, como argumenta Virgílio Afonso da Silva, “em todos os
processos de controle abstrato de constitucionalidade em que se decida pela
constitucionalidade de um dispositivo legal estaremos (...) diante de uma
interpretação conforme a constituição.”261
Nada obstante tais críticas262, o fato é que a interpretação conforme
constitui técnica decisória reconhecida não apenas pela doutrina e jurisprudência
259
Cf. Virgílio Afonso da Silva, op. cit., p. 192.
260
Cf. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, Tomo VI, p. 73.
261
Cf. Virgílio Afonso da Silva, op. cit, p. 199.
262
Merece citação a crítica peculiar que Virgílio Afonso da Silva (trivialidade, p. 204-205)
desenvolve sobre o instituto: “E o que sobra da interpretação conforme a constituição?
Desempenha ela alguma função no modelo brasileiro de controle de constitucionalidade? Sim,
mas nenhum daqueles que a doutrina costuma identificar. A interpretação conforme a
constituição desempenha uma função de sutil legitimação da centralização da tarefa
interpretativa – não só da constituição, mas de todas as leis – nas mãos do Supremo Tribunal
Federal. O parágrafo único do art. 28 da Lei 9.868/1999 prescreve que as declarações de
constitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a constituição, têm eficácia contra
todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública
federal, estadual e municipal. Quais as conseqüências desse dispositivo? Elas são muito maiores
do que se costuma crer. Basta que o Supremo Tribunal Federal dê o nome de interpretação
conforme a constituição a qualquer esclarecimento de significado de qualquer termo de qualquer
dispositivo legal, na forma como já vista acima, para que qualquer interpretação divergente,
ainda que seja também no sentido de manter a constitucionalidade de uma lei, torne-se
impossível. Com isso, o Supremo Tribunal Federal não somente desempenha sua função de
guardião da constituição de forma cada vez mais centralizada, como passa a ter a possibilidade
quase que ilimitada de excluir qualquer ‘desobediência’ interpretativa por parte de quase todos
os órgãos estatais. Para tanto, a interpretação conforme a constituição cai como uma luva.”
118
brasileiras como também positivada no Parágrafo único do Artigo 28 da Lei n.
9.868/99.
Tal dispositivo, encerra outra semelhança entre as técnicas em
questão, já que equiparou os efeitos decorrentes da sua aplicação, in verbis:

(grifamos)
Também a aplicabilidade de ambas as técnicas encontra-se limitada
às hipóteses interpretativas emergentes da literalidade do dispositivo normativo.
Nisso reside outra semelhança, qual seja, a impossibilidade de se
realizar, quer pela via da nulidade parcial sem redução, quer pela da interpretação
conforme, “inovação plena”, distorcendo, por meio da atividade exegética, “de
forma descompromissada e repudiável, o que consta do enunciado normativo
escrito.”263
A justificar, contudo, a singularidade de cada uma, cabe ainda
mencionar outra distinção metodológica apontada por Virgílio Afonso da Silva,
que afirma:
263
Cf. André Ramos, Fronteiras da Hermenêutica Constitucional, p. 139.
119
“(...) a interpretação conforme a constituição tem como objetivo
evitar, em abstrato, a inconstitucionalidade de uma norma. Já a
nulidade parcial sem modificação de texto não se refere à
definição do conteúdo da norma em abstrato, mas de sua
aplicação em concreto.”264
Explica-se: ao se destacar, pela via da interpretação conforme, as
possibilidades interpretativas consoantes à Constituição, a análise da norma
opera em tese, em abstrato, e não diante de determinada situação fática a que seja
aplicável.
Já a identificação do sentido inconstitucional da norma pela via da
pronúncia parcial de nulidade com redução de texto se dá a partir do cotejo das
diversas possibilidades de aplicação a situações concretas da regra nela
contemplada.
Pode-se concluir, portanto, que se trata de técnicas autônomas e
distintas, firmadas sobre diferentes hipóteses de incidência e que operam efeitos
díspares no tocante ao resultado da demanda, embora culminem, igualmente, na
manutenção integral do texto normativo impugnado.
264
Op. cit., p. 202.
120
5. DA APLICAÇÃO DA DECLARAÇÃO PARCIAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO NO
SISTEMA BRASILEIRO
5.1. NATUREZA DA DECISÃO QUE APLICA A DECLARAÇÃO PARCIAL DE
INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO
No capítulo 2, analisamos as variantes decisórias em sede de
fiscalização vertical das leis no sistema jurisdicional brasileiro de controle de
constitucionalidade.
Vimos que, na prática pretoriana brasileira, o Supremo Tribunal
Federal, seguindo tendência anunciada no direito comparado, reconheceu a
necessidade de aplicar restrições temporais e materiais às decisões de
inconstitucionalidade proferidas tanto em sede de controle difuso quanto de
controle concentrado265.
O desenvolvimento de variantes decisórias aptas a solucionar
situações nas quais não incidentes, de forma absoluta, os juízos de
constitucionalidade ou de inconstitucionalidade pela jurisprudência brasileira se
deu mesmo antes do advento da Lei Federal n. 9.868/99, que, em seu Artigo 27,
positivou a referida possibilidade.
265
Cf. Gilmar Mendes, Controle Concentrado de Constitucionalidade, p. 454-459 e 493 ss.
121
A introdução de permissivo legal ao desenvolvimento de
possibilidades decisórias alternativas ao binômio purista constitucionalidade-
inconstitucionalidade só corroborou, portanto, aquilo que já em 1991, sob a égide
do atual regime constitucional266, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das
ADIs n. 513 e n. 1.116, havia verificado, ou seja, a possibilidade de se afastar o
princípio da nulidade da lei inconstitucional em certas situações.
A Lei Federal n. 9.868/99 abriu, portanto, “uma nova via para a
mitigação de efeitos da decisão de inconstitucionalidade”267, já antes verificada
na práxis do Supremo Tribunal Federal.
A decisão que aplica a técnica da declaração parcial de
inconstitucionalidade sem redução de texto se insere nessa categoria
intermediária de juízo de inconstitucionalidade, na medida em que pronuncia a
nulidade de parte do dispositivo impugnado sem conduzir à redução do texto
respectivo.
Processa-se, portanto, de forma especial em relação à declaração
comum268 de inconstitucionalidade, a que enseja a supressão do ato
inconstitucional do sistema jurídico, já que opera a redução material do âmbito
normativo do ato impugnado sem, contudo, afetar o seu invólucro linguístico.
266
Cf. Gilmar Mendes, Controle de Concentrado de Constitucioanlidade, p. 545-547.
267
julgamento em 09-05-07. Disponível em <http://www.stf.jus.br>. Acesso em 16 set. 2010
268
122
Encerra-se, pois, pela técnica da declaração parcial de nulidade sem
redução de texto, um juízo parcial de inconstitucionalidade sem que haja a
alteração do substrato textual da norma cuja parcela viciada se invalidou269.
5.2. A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem oscilado de
maneira cronológica não linear em relação à aplicação autônoma da técnica da
decisão parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto.
Isso porque o Excelso Pretório ora a aplica com expressa
diferenciação em relação à técnica da interpretação conforme, ora aplica ambas
conjuntamente, como se indistintas fosse as ditas técnicas decisórias.
Vimos no item final do capítulo anterior que, apesar das
semelhanças que aproximam ambos os institutos, trata-se de modelos decisórios
singulares, seja no tocante aos seus pressupostos próprios de aplicabilidade, seja
269
Manoel Gonçalves Ferreira Filho (O valor do ato inconstitucional, em face do direito
positivo brasileiro, p. 59-71) entende que a decisão que utiliza a técnica decisória em comento
não se coaduna com a doutrina tradicional da nulidade, já que “não importa na nulidade da
norma, mas sim na sua mera ineficácia, num determinado quadro.” Entendemos, contudo, que
essa espécie de decisão contempla, em relação à parcela tida por inconstitucional, uma
pronúncia parcial de nulidade, que afeta apenas as significações inconstitucionais emergentes da
norma, com efeitos erga omnes e vinculante, como estabelece o Parágrafo único do Art. 28 da
Lei n. 9.868/99. A pronúncia parcial de nulidade comporta, também nessa espécie, a modulação
temporal a que alude o Art. 27 da Lei n. 9.868/99, podendo operar efeitos retroativos ou
prospectivos no tocante à invalidação dos efeitos pretéritos e/ou futuros da parcela tida por
inconstitucional, conforme analisamos no Capítulo 2.
123
no que concerne ao resultado da demanda quanto ao juízo de
(in)constitucionalidade.
Em momentos históricos próximos e inclusive com idêntica
composição orgânica, o Supremo Tribunal Federal tem, contudo, proferido
decisões díspares sobre o assunto, o que denota a ausência de um entendimento
unívoco, num ou noutro sentido, quanto à aplicação prática de ambos os
institutos.
De forma que não podemos utilizar, aqui, o termo “evolução” para
designar a análise cronológica das decisões exaradas pelo Supremo Tribunal
Federal na matéria, uma vez que não se pode identificar, no seu
desenvolvimento, verdadeira sequência progressiva de decisões adotadas numa
mesma direção.
Ao revés, a análise da experiência jurisprudencial do Supremo
Tribunal Federal no assunto denota a ausência, em um mesmo momento
histórico, de univocidade quanto às diferenças práticas concernentes à formação
do juízo de (in)constitucionalidade em sede de fiscalização vertical das leis pela
adoção de uma ou de outra técnica.
Dentro do extenso número de decisões igualmente significativas e
juridicamente ricas sobre o tema, aptas a demonstrar justamente o que estamos a
argumentar, selecionamos quatro julgados representativos de tal constatação.
124
Tais decisões, embora lavradas m momentos temporais
aproximados da história jurisprudencial da Excelsa Corte, fixam premissas
distintas quanto à aplicabilidade das técnicas decisórias em questão,
estabelecendo entendimentos dissonantes na matéria.
Tudo a demonstrar a impossibilidade de, ao menos até o presente
momento, identificar-se verdadeira evolução jurisprudencial, caracterizada pela
concatenação cronológica de decisões orientadas por um sentido unívoco,
voltadas para quaisquer dos entendimentos possíveis sobre o tema.
Vejamos.
5.2.1. Aplicação conjunta com a interpretação conforme
No julgamento da ADI n. 1.377270, relatada pelo Ministro Octavio
Gallotti, as técnicas da declaração parcial de inconstitucionalidade e da
interpretação conforme à Constituição foram aplicadas conjuntamente, como se
fossem métodos únicos.
Nos exatos termos da ementa, a ação foi julgada parcialmente
procedente para:
270
Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 03-06-98. Disponível em <http://www.stf.jus.br>.
Acesso em 11 mar. 2010.
125
“sem redução de texto, conferir, ao inciso V do art. 44 da Lei
n.º 8.625, de 12/02/93 (Lei Orgânica Nacional do Ministério
Público), interpretação conforme a Constituição, definindo
como única exegese constitucionalmente possível aquela que
apenas admite a filiação partidária de representante do
Ministério Público dos Estados-membros, se realizada nas
hipóteses de afastamento, do integrante do Parquet, de suas
funções institucionais, mediante licença, nos termos da lei,
vencido o Ministro Octavio Gallotti (Relator) que julgava
integralmente improcedente a referida ação direta.” (grifado no
original)
Ora, se a decisão logra reconhecer, como única exegese
constitucionalmente possível, a fixada no seu dispositivo, reconhece-se, com
isso, que há uma possibilidade interpretativa emergente do ato normativo
impugnado que se afigura compatível com a Constituição, ainda que seja a única.
Mas há.
E, nessa medida, o julgamento parcialmente procedente da ação
direta de inconstitucionalidade, que induz a um juízo negativo acerca da
conformidade constitucional do ato, apresenta-se incompatível com o resultado
decorrente da decisão proferida, que não afasta um sentido inconstitucional da
norma, mas, ao contrário, revela o único que seria compatível com a
Constituição.
O uso conjugado das técnicas no caso em apreço mostrou-se,
portanto, inadequado, já que no julgamento da ação o Tribunal identificou, entre
as hipóteses interpretativas possíveis, uma que se mostrava constitucional,
mediante interpretação conforme à Carta.
126
O juízo de constitucionalidade do ato mediante interpretação
conforme à Constituição a que chegou o Tribunal na demanda não se coaduna,
portanto, com o resultado manifestado na correspondente decisão, voltado ao
reconhecimento da inconstitucionalidade parcial do ato mediante procedência
relativa da demanda.
Em 2004, igualmente, outra decisão do Supremo Tribunal Federal
revelou a aplicação conjunta das técnicas decisórias em questão, apesar da
contradição disso decorrente.
Isso se deu na ADI n. 1.695271, de relatoria do Ministro Maurício
Corrêa, em que se julgou parcialmente procedente a ação direta de
inconstitucionalidade para, “sem redução de texto, dar ao §2º do artigo 70 da Lei
Estadual n.º 10.219, de 21 de dezembro de 1992, interpretação conforme a
Constituição Federal.”
Tratava-se de lei ordinária do Estado do Paraná que, no dispositivo
atacado, importava a aplicação do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis
daquele Estado aos servidores até então regidos pela Consolidação das Leis do
Trabalho e que tiveram seus empregos transformados em cargos públicos.
Prescrevia o dispositivo atacado, in litteris:
271
Rel. Min. Maurício Corrêa. Julgamento em 03-03-04. Disponível em
<http://www.stf.jus.br>. Acesso em 11 mar. 2010.
127
“§2º. Aplicar-se-á aos servidores neste artigo, a Lei Estadual n.º
6.174, de 16 de novembro de 1970, de conformidade com as
disposições constitucionais aplicáveis.”
A inconstitucionalidade suscitada na hipótese dizia respeito à
remissão indistinta ao Estatuto dos Funcionários Públicos do Estado do Paraná,
sobretudo na parte concernente às garantias adquiridas mediante efetividade no
serviço público.
Entendendo pela procedência da alegação nesse ponto, o Ministro
Relator assim sustentou o seu posicionamento:
“Os servidores que tiveram seus empregos públicos

transformados em cargos não são efetivos, ainda que sejam
detentores da estabilidade excepcional prevista nas disposições
transitórias. Isso porque, embora tenham passado a ocupar
cargos públicos, não exercem aqueles de provimento efetivo
reservados apenas aos nomeados após aprovação em concurso
público. A efetividade leva à estabilidade, mas o contrário não
se verifica. Tanto que o §1º do mencionado artigo 19 prevê a
contagem do tempo de serviço sob referida condição como
título, quando os servidores se submeterem a concurso para fins
de efetivação (...). Assim sendo, e tendo em vista que o §2º do
artigo 70 da Lei estadual 10219/92 faz remissão ao Estatuto,
porém de conformidade com as disposições constitucionais
aplicáveis, merece procedência a ação apenas para fixar exegese
no sentido de que os servidores oriundos do regime celetista,
mesmo considerados estáveis no serviço público (ADCT-CF/88,
artigo 19), enquanto nessa situação, não se equiparam aos
efetivos, no que concerne aos efeitos legais que dependam da
efetividade. Ante essas circunstâncias, julgo procedente, em
parte, a ação para (...), sem redução de texto, dar ao §2º do
artigo 70 da Lei Estadual 10219/92 interpretação conforme a
Constituição Federal.” (grifado no original)
128
O caso em exame denota a inadequação ainda mais flagrante da
aplicação conjugada das técnicas decisórias em espeque.
Da própria literalidade do dispositivo impugnado emergia a
possibilidade de interpretação conforme à Constituição da regra nele
contemplada, porquanto expressamente determinada a aplicação do Estatuto dos
Funcionários Públicos Civis daquele Estado aos servidores até então regidos pela
Consolidação das Leis do Trabalho “de conformidade com as disposições
constitucionais aplicáveis.”
Tal expressão, contida na lei, por si só, já demonstrava a
constitucionalidade do dispositivo relativamente à vedação de equiparação das
garantias outorgadas aos servidores públicos e àqueles agora incorporados ao
serviço público que não fossem compatíveis com as disposições constitucionais
aplicáveis, afastando, consequentemente, a incidência dos direitos que só com a
efetividade se adquire.
Por certo que o dispositivo em questão não comporta, portanto,
declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, sobretudo
porque inexistente em sua moldura textual qualquer possibilidade interpretativa
diversa das que se afigurarem compatíveis com a Constituição, por expressa
previsão da norma.
129
Nem tampouco era o caso de se dar ao artigo impugnado
interpretação conforme à Constituição, já que o seu próprio teor literal
determinava, expressamente, a restrição da sua aplicabilidade às hipóteses
compatíveis com a Constituição.
A fixação da decisão no sentido da procedência parcial da ação
direta de inconstitucionalidade mediante interpretação conforme do dispositivo
em questão, desse modo, denota, mais uma vez, a ameaça à segurança jurídica
que o uso conjunto e indiscriminado dessas técnicas decisórias enseja.
5.2.2. Reconhecimento da sua autonomia enquanto técnica decisória
Em 1995, no julgamento da medida cautelar na ADI n. 1.344272,
relatada pelo Ministro Moreira Alves, delimitou-se, objetivamente, o âmbito de
aplicabilidade de uma e outra técnica, embora, como vimos acima, tal
entendimento tenha sido modificado três anos depois.
O aresto do julgado em referência restou assim redigido:
“Impossibilidade, na espécie, de se dar interpretação conforme à

Constituição, pois essa técnica só é utilizável quando a norma
impugnada admite, dentre as várias interpretações possíveis,
uma que a compatibilize com a Carta Magna, e não quando o
sentido da norma é unívoco, como sucede no caso presente.
Quando, pela redação do texto no qual se inclui a parte da norma
272
Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 18-12-95. Disponível em <http://www.stf.jus.br>.
130
que é atacada como inconstitucional, não é possível suprimir
dele qualquer expressão para alcançar essa parte, impõe-se a
utilização da técnica de concessão da liminar ‘para a suspensão
da eficácia parcial do texto impugnado sem a redução de sua
expressão literal’, técnica essa que se inspira na razão de ser da
declaração de inconstitucionalidade ‘sem redução do texto’ em
decorrência de este permitir ‘interpretação conforme à
Constituição’.”
A cautelar fora deferida para suspender, sem redução da letra de
seu texto, a aplicação de dispositivos das Leis Complementares de n. 46/94 e n.
50/94 do Estado do Espírito Santo na parte que faziam remissão implícita a
normas constantes na mesma Lei Complementar n. 46/94 e na de n. 93/94.
A técnica da nulidade parcial sem redução de texto teve lugar em
razão da impossibilidade de supressão do sentido inconstitucional emergente da
literalidade dos dispositivos impugnados.
Consignou-se, ainda, a opção pela técnica decisória em questão
para evitar o prejuízo à integralidade cognoscitiva do comando legal, que ficaria,
nas palavras do Ministro Relator, “sem sentido” com a retirada provisória da
alusão a dispositivos da norma diversa.
Da mesma forma, no julgamento da ADI 3.324273, relatada pelo
Min. Marco Aurélio, em 2004 – mesmo ano em que prolatada a decisão na ADI
1.695 em sentido totalmente oposto, acima analisada – a técnica da declaração de
273
Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 16-12-04. Disponível em <http://www.stf.jus.br>.
131
inconstitucionalidade parcial sem redução de texto foi utilizada com a finalidade
específica de reconhecer a inconstitucionalidade de determinado entendimento
emergente do texto normativo.
A demanda tinha por objeto o Artigo 1º da Lei Federal n. 9.536/97,
de cuja literalidade o Supremo Tribunal Federal afastou, sem a redução do texto,
a interpretação inconstitucional dele emergente, julgando, assim, parcialmente
procedente a ação direta de inconstitucionalidade:
“A constitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 9.536/97,

viabilizador da transferência de alunos, pressupõe a observância
da natureza jurídica do estabelecimento educacional de origem,
a congeneridade das instituições envolvidas – de privada para
privada, de pública para pública –, mostrando-se
inconstitucional interpretação que resulte na mesclagem – de
privada para pública. (...) O Tribunal, por unanimidade, julgou
procedente, em parte, a ação para, sem redução do texto do
artigo 1º da Lei nº 9.536, de 11 de dezembro de 1997, assentar a
inconstitucionalidade no que se lhe empreste o alcance de
permitir a mudança, nele disciplinada, de instituição particular
para pública, encerrando a cláusula “entre instituições
vinculadas a qualquer sistema de ensino” a observância da
natureza privada ou pública daquela de origem, viabilizada a
matrícula na congênere. Em síntese, dar-se-á a matrícula,
segundo o artigo 1º da Lei nº 9.536/97, em instituição privada se
assim o for a de origem e em pública se o servidor ou o
dependente for egresso de instituição pública, tudo nos termos
do voto do Relator.” (grifamos)
Nota-se, nesse caso, a nítida distinção perpetrada entre a aplicação
da técnica da nulidade parcial sem redução de texto e a da interpretação
conforme à Constituição, também presente no caso.
132
O julgamento parcialmente procedente da demanda, sem a redução
do texto do dispositivo impugnado, se deu para assentar a inconstitucionalidade
parcial de um dos sentidos emergentes do programa normativo, qual seja, o que
permitia a efetivação da transferência ex officio de servidores públicos entre
instituições de ensino não congêneres, isto é, privadas e públicas.
Além disso, explicitou-se, na decisão, qual o sentido que deveria
ser observado da exegese da expressão cuja literalidade ensejava a
inconstitucionalidade declarada, sem, com isso, declarar-se a constitucionalidade
da norma mediante interpretação conforme à Constituição, o que implicaria
contradição face ao juízo negativo de constitucionalidade contemplado na
decisão.
A análise desses quatro julgados, que, embora proferidos em épocas
próximas, consignaram entendimentos nitidamente opostos, demonstra a
ausência de univocidade de entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à
aplicabilidade das técnicas da declaração parcial de inconstitucionalidade sem
redução de texto e da interpretação conforme à Constituição, métodos próprios e
autônomos que conduzem à juízos distintos quanto à (in)constitucionalidade do
ato impugnado.
Não se pode verificar, portanto, ao menos por ora, um movimento
progressivo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal propenso a
consolidar um entendimento único, ficando evidenciada, pela maioria das
133
decisões exaradas na matéria, a tendência à aplicação indistinta de ambas as
técnicas, não obstante a disparidade quanto aos resultados formais da demanda
que um ou outro modelo decisório ensejam.
134
CONCLUSÕES
1. O dogma da supremacia da Constituição impõe a todas as
normas do sistema jurídico o dever de compatibilidade com os preceitos
constitucionais.
2. A eventual inobservância das regras emergentes da
Constituição por parte da legislação infraconstitucional enseja a sua
inconstitucionalidade, vício que comporta diferentes sanções.
3. A inconstitucionalidade assume variadas formas, a depender
da espécie e da extensão da violação aos ditames constitucionais perpetradas pelo
ato infraconstitucional.
4. De acordo com as teorias tradicionalmente desenvolvidas
acerca dos efeitos do ato inconstitucional, o reconhecimento da
inconstitucionalidade pode conduzir à sua nulidade ou à sua anulabilidade,
embora haja a possibilidade, adotando-se uma ou outra teoria, de mitigação dos
resultados daí advindos.
135
5. No Brasil, adotou-se a teoria da nulidade do ato
inconstitucional, conquanto se tenham desenvolvido mecanismos aptos a
relativizar os efeitos da nulidade do ato em determinadas situações e presentes
certos requisitos.
6. O vício da inconstitucionalidade comporta diferentes
sanções, podendo a decisão proferida em sede de controle de constitucionalidade
conduzir a diferentes juízos, muito além do binômio constitucionalidade-
7. A formação do juízo de (in)constitucionalidade e suas
variantes na fiscalização vertical das leis se processa mediante o uso das diversas
técnicas de decisão da justiça constitucional.
8. Toda decisão sobre a (in)constitucionalidade da norma tem
como necessário pressuposto não apenas a interpretação do ato impugnado como,
via indireta, também da própria Constituição.
9. A interpretação constitucional assume características
próprias, dada a sua supremacia hierárquica, desenvolvendo-se a partir dos
denominados métodos de interpretação constitucional.
136
10. Métodos hermenêuticos do Direito Constitucional e técnicas
decisórias da justiça constitucional não se confundem, prestando-se a finalidades
distintas.
11. A norma jurídica é construída a partir da interpretação do
substrato textual a ela inerente, assumindo a atividade exegética papel ativo na
construção do direito.
12. A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução
de texto consiste em técnica decisória do controle de constitucionalidade
destinada a reconhecer a incompatibilidade vertical de parte do dispositivo
impugnado, pronunciando a sua nulidade, sem acarretar a supressão literal do seu
programa normativo, dada a sua indivisibilidade.
13. Apesar das semelhanças que aproximam a declaração parcial
de inconstitucionalidade sem redução de texto e as variantes decisórias da
declaração parcial de inconstitucionalidade com redução de texto, da declaração
de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade e da declaração de
constitucionalidade de norma em trânsito para a inconstitucionalidade, admitidas
pelo sistema brasileiro de controle, trata-se de métodos distintos de formação do
juízo de (in)constitucionalidade acerca do ato impugnado.
137
14. Embora constituam, igualmente, técnicas decisórias da
justiça constitucional, declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de
texto e interpretação conforme à Constituição não se confundem.
15. Firmadas sobre pressupostos distintos de aplicabilidade, as
técnicas em questão ensejam a produção de resultados díspares na formação do
juízo de (in)constitucionalidade das leis.
16. Pela declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução
de texto, reconhece-se a desconformidade de parte do dispositivo impugnado sem
que haja a supressão literal do seu texto; pela via da interpretação conforme à
Constituição, a decisão exarada em sede de controle de constitucionalidade
conduz, no sistema brasileiro, à declaração de constitucionalidade da norma.
17. Dadas as diferenças entre ambos os institutos, sua aplicação
conjugada encerra a produção de decisões contraditórias, dando ensejo à violação
do postulado da segurança jurídica.
18. Embora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado em
diferentes decisões o entendimento no sentido da diferenciação das técnicas
decisórias em questão, também promoveu, em diversos outros julgados, a sua
aplicação conjunta e indistinta.
19. A análise cronológica das decisões proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal na matéria não conduz à constatação da existência de um
138
processo evolutivo voltado à unificação do entendimento no sentido da
impossibilidade ou não de aplicação conjugada das técnicas da declaração de
nulidade parcial sem redução de texto e da interpretação conforme à
Constituição;
20. Não obstante, considerando a natureza, as características, os
pressupostos práticos e teóricos, os limites e os efeitos inerentes à declaração
parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, é inexorável a conclusão
quanto à sua autonomia como técnica decisória da justiça constitucional
brasileira.
139
REFERÊNCIAS
ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das Ações Constitucionais. Del Rey,
2007.
ANDRADE, André Gustavo C. de. Dimensões da interpretação conforme a
Constituição. Revista da Emerj, 6v, nº 21: p. 100:120, 2003. Revista de
direito renovar, nº 24: p. 73:93, 2002. Revista de Direito do Tribunal de
Justiça do Estado do Rio de Janeiro, nº 55: p. 13:31, 2003.
ANJOS, Luís Henrique Martins dos. A interpretação conforme a constituição
enquanto técnica de julgamento do Supremo Tribunal Federal. Debates
em Direito Público: Revista de Direito dos Advogados da União, v. 3, n.
3, p. 127-139, out. 2004.
ARAUJO, Luiz Alberto David; NUNES JÚNIOR, Vidal Serrano. Curso de
Direito Constitucional. 10ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. A Teoria das Constituições Rígidas.
São Paulo: Prefeitura Municipal de São Paulo, 1948.
BARBOSA, Rui. Atos inconstitucionais. 1ª ed. Campinas: Russell, 2003.
140
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito
brasileiro. 4ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009.
_______. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora. 7ª ed. rev. São Paulo: Saraiva,
2009.
BASTOS, Celso Ribeiro. Hermenêutica e Interpretação Constitucional. 3ª ed.
rev. e ampl. São Paulo: Celso Bastos Editor, 2002.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 25ª ed. atual. São Paulo:
Malheiros Editores, 2010.
CANAS, Vitalino. Introdução às decisões de provimento do Tribunal
Constitucional, 2ª ed. rev. Lisboa: Associação Académica da Faculdade
de Direito de Lisboa, 1994.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 7ª ed. Coimbra: Edições Almedina, 2003.
CAPPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no
direito comparado. 2ª ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1999.
141
CARDOSO DA COSTA, José Manuel M. A jurisdição constitucional em
Portugal. 3ª ed. rev. e actual. Portugal: Almedina, 2007.
CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no
direito brasileiro. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. Sérgio Antonio
Fabris, 1997. Saraiva, 2005.
ENTERRÍA, Eduardo García de. La constitucion como norma y el Tribunal
Constitucional. Madrid: Editorial Civitas, 1983.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Efeitos da Declaração de
Inconstitucionalidade. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999.
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 32ª ed.
rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.
________. O valor do ato inconstitucional, em face do direito positivo brasileiro.
Revista da Procuradoria Geral do Estado do Pará, nº 6/7: p.
263:289, 2002. Revista de direito administrativo, nº 230: p.
217:236, 2002. Revista da Academia Brasileira de Letras
142
Jurídicas, 19v, nº 22: p. 99:121, 2002. Revista do Advogado, 24v, nº 76:
p. 59:71, 2004.
FIGUEIREDO, Marcelo. A ação declaratória de constitucionalidade – inovação
infeliz e inconstitucional, ‘in’ Ação Declaratória de Constitucionalidade
(Coord. Ives Gandra e Gilmar Mendes). Saraiva, 1994
________. O mandado de injunção e a inconstitucionalidade por omissão. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1991.
________. O controle de constitucionalidade: algumas notas e preocupações. In
Aspectos atuais do controle de constitucionalidade no Brasil. Rio de
Janeiro: Editora Forense, 2003.
________. Una visión del control de constitucionalidad en Brasil. Revista
Jurídia de Castilla La Mancha n. 41, Novembro 2006.
________. Algumas notas acerca do controle da constitucionalidade e o
Conselho Federal da OAB. In Estudos em homenagem ao acadêmico
Ministro Sydney Sanches
FRANCISCO, José Carlos. Natureza das normas e atos inconstitucionais.
Repertório IOB de jurisprudência: tributário, constitucional e
administrativo, nº 17: p. 632:628, 1. quinz, 2004.
143
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do
direito. 5ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Malheiros Editores, 2009.
HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos
intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista
e “procedimental” da Constituição. Sérgio Antonio Fabris Editor, 2002.
HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Madrid: Centro de Estudos
Constitucionais, 1992.
________. A força normativa da Constituição. Trad. Gilmar Mendes. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.
________. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva,
2009.
KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Martins Fontes,
2007.
________. Teoria Pura do Direito. 6ª ed, 2ª tiragem. São Paulo: Editora Martins
Fontes, 1999.
________. Teoria Pura do Direito: introdução à problemática científica do
direito. 4ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
144
LUHMANN, Niklas. El derecho de la sociedad. México: Universidad
Iberoamericana, 2002.
MACIEL, Silvio Luiz. Interpretação conforme a Constituição. Dissertação de
Mestrado. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica, 2008, 175 f.
MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENDES, Gilmar Ferreira. Controle
concentrado de constitucionalidade: comentários à Lei n. 9.868, de 10-
11-1999. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança e Ações Constitucionais. 32ª
ed. Malheiros, 2009.
MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de
Constitucionalidade. 2ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Celso Bastos Editor,
1999.
________. A Constitucionalidade do art. 27 da Lei n. 9.868/99. Direito
constitucional contemporâneo: estudos em homenagem ao Professor
Paulo Bonavides. Belo Horizonte: Del Rey, p. 305:331, 2005.
145
________. A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade e
a declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo ou limitativo
no direito brasileiro. As vertentes do direito constitucional
contemporâneo : estudos em homenagem a Manoel Gonçalves Ferreira
Filho. Rio de Janeiro: América Jurídica, p. 419:448, 2002. Revista
eletrônica de direito do Estado [recurso eletrônico], n.13, p. 1:30, 2008.
________. A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade
como técnica de decisão da omissão legislativa parcial e o cabimento de
cautelar nos casos de omissão parcial. Repertório IOB de
jurisprudência: tributário, constitucional e administrativo, nº 15: p.
597:592, 2002.
________. A declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade
da lei: unvereinbarkeitser klärung na jurisprudência da corte
constitucional alemã Data de publicação: Parte de tese de Doutorado.
Munster, Alemanha: Universidade de Munster, 1990. Revista de
informação legislativa, 30v, nº 118, p. 61:84, 1993.
________. Declaração de Inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade da
lei, na Jurisprudência da Corte Constitucional Alemã. Revista
Trimestral de Direito Público-9. P. 61:77.
146
________. Jurisdição Constitucional: o controle abstrato de normas no Brasil e
na Alemanha. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
________. O controle de constitucionalidade das leis na atualidade. In:
DIREITO, Carlos Alberto Menezes (Org.). Estudos em homenagem ao
Prof. Caio Tácito. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 249-308.
________; Controle de Constitucionalidade: Aspectos Jurídicos e Políticos. São
Paulo: Saraiva, 1990.
________. As decisões no controle de constitucionalidade de normas e seus
efeitos. Revista da Escola Nacional da Magistratura, Brasília, v. 2, n. 3,
p. 21-88, abr. 2007.
________. Moreira Alves e o Controle de Constitucionalidade. Saraiva.
________. COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva: 2007.
MIRANDA, Jorge. Os tipos de decisões na fiscalização da constitucionalidade.
Interesse Público n.º 18, p. 34:49, 2003.
________. Manual de Direito Constitucional – Tomo II: Constituição e
Inconstitucionalidade. 3ª ed. Coimbra Editora, 1996.
147
________. Manual de Direito Constitucional – Tomo VI. 3ª ed. Coimbra Editora,
1996.
________. Contributo para uma teoria da inconstitucionalidade. 1ª ed., 2007.
MÜLLER, Friedrich. Métodos de trabalho do direito constitucional. 3ª ed. ver. e
ampliada. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
PIOVESAN, Flávia. Proteção judicial contra omissões legislativas: Ação direta
de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
QUEIROZ, Cristina. Interpretação Constitucional e Poder Judicial: sobre a
epistemologia da construção constitucional. Coimbra Editora, 2000.
SANTOS, Aloysio Vilarino dos. A defesa da Constituição como defesa do
Estado: Controle de Constitucionalidade e Jurisdição Constitucional.
São Paulo: RCS Editora, 2007.
SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Del Rey, 2007.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 5ª ed. São
Paulo: Malheiros, 2008.
148
________. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24ª ed. rev. e atual. São
Paulo: Malheiros, 2005.
________. Um pouco de Direito Constitucional Comparado. São Paulo:
Malheiros, 2009.
SILVA, Marina Faraco Siqueira e. A parcelaridade no controle de
constitucionalidade das leis. Folha Dirigida, Caderno Especial da
OAB/SP, edição de 27/01/2008; Folha Dirigida, edição de 04 a 10 de
fevereiro de 2008, pág. 05; A Comarca do Mundo Jurídico, edição n.°
13, ano 2, pág. 26.
SILVA, Virgílio Afonso da. Interpretação conforme a constituição:entre a
trivialidade e a centralização judiciária. Revista Direito GV, v. 2 n. 1, p.
191 - 210, jan/jun 2006.
_______. Interpretação constitucional e sincretismo metodológico, in Virgílio
Afonso da Silva (org.), Interpretação constitucional, São Paulo:
Malheiros, 2005.
TAVARES, André Ramos. Constituição do Brasil Integrada. 2ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2007.
149
________. Curso de Direito Constitucional. 8ª ed. rev. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2010.
________. Fronteiras da hermenêutica constitucional. São Paulo: Editora
Método, 2006.
________. Teoria da Justiça Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2005.
________; ROTHENBURG, Walter Claudius (organ.). Argüição de
descumprimento de preceito fundamental: análises à luz da lei n.°
9.882/99. São Paulo: Atlas, 2001.
TRIBE, Laurence H. American Constitutional Law - Volume One. Third Edition.
New York: Foundation Press, 2000.
VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de constitucionalidade. 2ª. ed. rev., atual.
e ampl. Belo Horizonte: Del Rey, 2000.
________. Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. In: WAGNER
JUNIOR, Luiz Guilherme da Costa (Coord.). Estudos em Homenagem
ao Professor Adilson Abreu Dallari. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
150

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Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP

Marina Faraco Siqueira e Silva

A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto como

técnica decisória autônoma da justiça constitucional brasileira

Marina Faraco Siqueira e Silva

A declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto como

técnica decisória autônoma da justiça constitucional brasileira

Dissertação apresentada à Banca Examinadora

da Pontifícia Universidade Católica de São

Paulo, como exigência parcial para obtenção do

título de MESTRE em Direito Constitucional,

sob a orientação do Professor Livre Docente

Marcelo de Oliveira Fausto Figueiredo Santos.

sempre, nos ensinou que “o Homem que lê vale

Meus agradecimentos, em primeiro lugar, ao meu estimado orientador,

Agradeço, igualmente, aos Professores Doutores Roberto Baptista Dias da

Ao Professor Doutor André Ramos Tavares, de cujas aulas surgiu a

Pelo inestimável apoio durante a realização deste trabalho e pelas valiosas

SILVA, Marina Faraco Siqueira e. A declaração parcial de inconstitucionalidade

O presente trabalho tem por intuito examinar a declaração parcial

Com efeito, a aplicação da nulidade parcial sem redução de texto

Entretanto, nada obstante a proximidade dos resultados práticos

Partindo da análise da teoria geral da inconstitucionalidade e das

Palavras-chave: Direito Constitucional. Controle de Constitucionalidade.

SILVA, Marina Faraco Siqueira e. Partial declaration of unconstitutionality

The purpose of this study is to examine the partial declaration of

In effect, the application of partial nullity without curtailment of

Nevertheless, notwithstanding the proximity of the practical results

Following an analysis of the general theory of unconstitutionality

Keywords: Constitutional Law. Control of Constitutionality. Partial declaration

1. TEORIA GERAL DA INCONSTITUCIONALIDADE...............................5

1.1. PRESSUPOSTO TEÓRICO E PRÁTICO: A SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO........5

1.2. A INCONSTITUCIONALIDADE E SUAS FORMAS.............................................11

1.2.1. Inconstitucionalidade por ação...............................................................14

1.2.1.1. A extensão do vício ativo: inconstitucionalidade total e parcial.......15

1.2.2. Omissão inconstitucional.......................................................................17

1.3. EFEITOS DA INCONSTITUCIONALIDADE........................................................19

1.3.1. Teoria da nulidade..................................................................................20

1.3.2. Teoria da anulabilidade..........................................................................25

1.3.3. A mitigação das teorias da nulidade e da anulabilidade no direito

1.4. O SISTEMA BRASILEIRO................................................................................32

1.4.1. Modulação de efeitos: o Art. 27 da Lei n. 9.868/99...............................40

2. O JUÍZO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA FISCALIZAÇÃO

VERTICAL DAS LEIS NO BRASIL...............................................................45

2.1. BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO SISTEMA JURISDICIONAL BRASILEIRO

2.2.1. A declaração de constitucionalidade “pura”, “natural” ou

2.2.2 A declaração de constitucionalidade mediante interpretação

2.2.3. A declaração de inconstitucionalidade e suas variantes.........................56

2.2.3.1. Com pronúncia de nulidade: total ou parcial; com ou sem redução de

2.2.3.2. Sem pronúncia de nulidade...............................................................65

3. TÉCNICAS DE DECISÃO DA JUSTIÇA CONSTITUCIONAL E

MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO DO DIREITO

3.2. A INTERPRETAÇÃO COMO PRESSUPOSTO PARA A DECISÃO..........................74

3.3. DISTINÇÃO ENTRE TEXTO E NORMA.............................................................77

3.4. A INTERPRETAÇÃO COMO PRODUÇÃO NORMATIVA.....................................81

4. A DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM

4.2. CONCEITO E NATUREZA...............................................................................87

4.3.1. O princípio da parcelaridade..................................................................93

4.3.2. A indivisibilidade do texto normativo....................................................96

4.6. DISTINÇÕES EM RELAÇÃO A OUTRAS TÉCNICAS DECISÓRIAS.....................104

4.6.1. Declaração parcial de inconstitucionalidade com redução de texto.....104

4.6.2. Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade........106

4.6.3. Declaração de constitucionalidade de norma em trânsito para a