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CONTRATOS
GRADUAO
2014.2
Sumrio
INTRODUO
Antes de iniciarmos o estudo dos contratos, interessante que nos indaguemos acerca da noo que originariamente temos do termo contrato.
Sobre o que pensamos quando falamos de contrato?
Podemos pensar: (i) no papel, no conjunto de disposies, de clusulas ou
artigos escritos; (ii) na combinao, no acerto, na negociao para regular interesses comuns atravs da criao de direitos e obrigaes; ou (iii) na relao,
no relacionamento entre as partes que surge dessa combinao.
Devemos deixar claro que o contrato no pode ser associado quela primeira impresso. O escrito, o papel, quando muito instrumento do contrato, ou seja, to somente uma das formas pela qual a vontade das partes se
materializou, se exteriorizou. Um contrato pode mesmo ser verbal, sem que
a ele esteja associado qualquer instrumento.
O contrato , na verdade, acordo, consenso. Na idia cannica: contractus
est duorum vel plurium in idem placitum consensus ( o consentimento de
dois ou mais no mesmo lugar; vontades que se encontram).
Mas no se pode deixar de reconhecer que esse acordo, esse consenso, gera
uma srie de obrigaes e direitos entre aqueles que o celebram e da tambm
se falar em contrato como toda a relao, como o conjunto de relaes jurdicas que deriva do consenso.
Alis, Judith Martins-Costa menciona que para os romanos, o contrato
era visualizado como um vnculo objetivo, mais propriamente servindo para
designar as conseqncias do acordo, vale dizer, a vinculao obrigacional da
decorrente, e no como a manifestao de vontades opostas e convergentes ou a
expresso da liberdade e autodeterminao individual: nada mais distante, portanto, da concepo subjetiva ou voluntarista acolhida no primeiro cdigo moderno, o Code Napolon, ao qual subjazia o brocardo qui dit contractuel dit
juste, com a fora de uma verdade indiscutvel, colocado a, em primeiro plano,
o aspecto subjetivo do indivduo (Crise e Modificao da Idia de Contrato no
Direito Brasileiro, Revista Direito do Consumidor, Ed. RT, v. 3, p.127-154).
Acordo, encontro de vontades, consentimento, consenso.
Vontade: essa em verdade uma palavra chave no entendimento da teoria
dos contratos.
Por que esse destaque dado vontade? Por que o contrato entendido
como encontro de vontades? O que faz essa vontade (ou vontades)? Qual o
papel que ela desempenha?
Renato Jos de Moraes (Clusula Rebus Sic Stantibus, p. 2) chama a ateno para a impropriedade na referncia
geralmente feita a essa teoria como
teoria clssica dos contratos pelo fato
de ter se desenvolvido na Idade Moderna e no na Antiguidade Clssica.
Na poca de Roma, o papel da vontade era inexistente, pelo menos secundrio. Era o vnculo entre duas pessoas que gerava obrigaes, no a vontade
em si.
Os romanos tinham um grande senso de comunidade, arraigado desde
os primrdios de sua histria na luta contra os demais povos dos lcio e da
pennsula dos apeninos. Por isso, entendiam que a validade dos atos da cidadania dependia da publicidade, do conhecimento geral. Era essa publicidade
que legitimava o status do cidado, do pai de famlia, do proprietrio, do
credor.
Desenvolvimento da Importncia:
Elevao a Dogma:
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1) CONSENSUALISMO
Os contratos formam-se to somente pela vontade, ou melhor, pelo acordo de vontades, o consenso.
No preciso haver qualquer incio de execuo da prestao, forma, sinal,
ou causa para que o contrato seja eficaz entre as partes: suficiente o acordo de
vontades despido, o chamado nudum pactum (Renato Jos de Moraes; Clusula Rebus Sic Stantibus, p. 6-7).
Solu consensus obligat.
2) AUTONOMIA DA VONTADE
Supondo que as partes so livres em sua vontade e que so iguais, colocadas em um mesmo plano, podem regular seus interesses da maneira que
quiserem.
A autonomia da vontade a liberdade de contratar que se divide em:
Liberdade de Contratar propriamente dita: consenso de vontades na autorregulao dos interesses privados, o poder conferido s partes abstratamente de produzir os efeitos que quiser; e
Liberdade Contratual: liberdade de estipular o contrato e determinar seu
contedo. Afinal, se as partes so livres e iguais, elas em conjunto podem
estipular o que bem quiserem.
Com base nesta, afirmava-se que a concluso dos contratos, de qualquer contrato, devia ser uma operao absolutamente livre para os contraentes interessados: deviam ser estes, na sua soberania individual de juzo e de escolha, a decidir
se estipular um certo contrato, a estabelecer se conclu-lo com esta ou aquela contraparte, a determinar com plena autonomia seu contedo, inserindo-lhe estas ou
aquelas clusulas, convencionando este ou aquele preo (Enzo Roppo, p. 32).
Liberdade de contratar e igualdade formal das partes eram portanto os pilares
que se completavam reciprocamente sobre os quais se formava a assero
peremptria segundo a qual dizer contratual equivale a dizer justo (qui dit
contractuel dit juste) (Fuill, aps Kant, cit. em Enzo Roppo, p. 35).
Esse princpio encontra origem, segundo se conta, no voluntarismo, doutrina filosfica defendida por Bocio e desenvolvida por Duns Scotus e Guilherme de Ockham, segundo a qual a vontade (o querer) era o motor das
aes e no a razo ou conhecimento (Dicionrio Oxford de Filosofia; Dicionrio de Obras Filosficas). Embora Scotus e Ockham tenham elaborado a
doutrina para referir-se s aes e prescries de Deus, acabou sendo aplicada
na explicao das aes humanas:
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...quando a secularizao e o laicismo tirarem a idia de um querer divino que justifique a bondade das coisas e sirva de parmetro para descobrir
o bem e o mal, a base da conduta humana ser apenas o consenso voluntrio das pessoas, que decidiro, por meio da lei e do contrato, o que bom
ou ruim, sem precisarem fazer qualquer referncia natureza das coisas.
Tendo sido algo querido, ele bom para as partes e no h critrio objetivo, externo vontade das partes, que possa ser utilizado para contestar
o contedo do querer. A est totalmente desenhado o voluntarismo, to
fundamental para explicar a noo clssica do contrato (Renato Jos de
Moraes, p.6).
3) FORA OBRIGATRIA
Enuncia que j que as partes livremente com sua vontade aceitaram o contrato, livremente se vincularam, tambm livre e voluntariamente restringiram
sua liberdade, pelo que no haveria razo para no cumprirem o acordo.
Essa era a verdadeira tica contida em todo o sistema e por isso to arraigada:
Cada um absolutamente livre de comprometer-se ou no, mas, uma
vez que se comprometa, fica ligado de modo irrevogvel palavra dada:
pacta sunt servanda. Um princpio que, alm da indiscutvel substncia
tica, apresenta tambm um relevante significado econmico: o respeito rigoroso pelos compromissos assumidos , de facto, condio para que as trocas
e outras operaes de circulao da riqueza se desenvolvam de modo correto
e eficiente segundo a lgica que lhes prpria, para que no se frustrem as
previses e os clculos dos operadores (Enzo Roppo, p. 34).
Mas ningum pode impedir que um contratante, por arrependimento, ou
por qualquer outra razo, deixe de cumprir o avenado, pelo que a simples
vontade na ocasio da pactuao no vincula. O contrato obriga porque a lei
o garante. A atitude do contratante que no cumpre fica isolada, pressionada
pela norma ao cumprimento atravs dos meios garantidos ao credor e aos
interessados para exigir a execuo do contrato que nada mais seria que o
cumprimento das respectivas obrigaes.
E a lei reconhece a obrigatoriedade do vnculo ao assumir a posio liberal
de no interveno na autonomia dos indivduos, pois se o fizesse ou se permitisse que se o fizesse, estaria interferindo na vontade dos contratantes, em
sua liberdade de contratar.
O fundamento filosfico dessa opo legal era a lgica quase matemtica
que se extraa do princpio do absolutismo da vontade:
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4) BOA-F
5) RELATIVIDADE
Excees ao Princpios:
Toda a teoria dos contratos, como vimos, que enxergava neles o produto de vontades livres se firmou no contexto liberal e racionalista do sculos
XVIII e XIX, quando se propunha a igualdade e a liberdade total dos indivduos, bem como que o mercado de trabalho e de capitais deveriam ser livres,
concepes essas que, se podem estar voltando ordem do dia atualmente,
no mais so consideradas absolutas em face das desigualdades que se fizeram
surgir.
Pour la formation du contrat la loi xige deux consentements; elle ne mesure
ps au dynamomtre la force des volonts (...) Pendant longtemps on sest content de lgalit thorique et abstraite, revele pour lchange des consentements
(Georges Ripert, La Rgle Morale dans les Obligations Civiles, LGJD, 1949,
p.100).
A felicidade e confiana que certamente caracterizaram aquela poca plena
de certezas e cheia de si duraram no mais que o sc. XIX. A desiluso bur-
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Comear com as excees liberdade de contratar, dizendo que a igualdade pregada na revoluo francesa na verdade no existia, era apenas formal;
que, portanto, a principal premissa liberal nos contratos a de que as
partes contratavam em p de equidade, que eram livres e iguais caiu
por terra.
A liberdade de contratar, bvio que no foi sempre desenfreada. Mesmo
nas pocas mais libertinas, sempre encontrou restries nos limites da ordem
pblica e nos bons costumes. J comeo destacando aqui que nem por isso se
levantou que os homens no seriam livres ao contratar.
O que aconteceu que mesmo diante dessas restries, ainda havia ampla
liberdade de se estipular o que quisesse e tais restries passaram a no ser
suficientes para evitar abusos.
De fato, a liberdade de contratar presumia a igualdade das partes para
discutir os termos do contrato e contra-lo. Partindo dessa premissa no havia
porque estabelecer qualquer controle sobre a vontade soberana das partes.
Ocorre que a igualdade das partes era apenas jurdica e no real. A superioridade econmica de uma parte significa presso sobre a outra e imposio
de termos do contrato.
Nesse ponto foi necessria a interveno do Estado na formao dos contratos. O resultado negativo do exerccio da liberdade contratual foi condensado magnificamente por Lacordaire: entre o fraco e o forte a liberdade que
escraviza e a lei que liberta.
E a interveno do Estado para evitar essa escravizao se deu de vrias
formas:
a) pelo controle da atividade de determinadas empresas economicamente poderosas ou prestadoras de servios ou produtos essenciais, at
mesmo obrigando-as a contratar (a vender, no esconder estoques,
etc.) = exceo liberdade de contratar propriamente dita.
b) pelo nivelamento do poder das partes para sua equalizao, restaurando-se a igualdade real (contratos coletivos de trabalho) = exceo
liberdade de contratar propriamente dita ao impor a contratao
com determinada parte.
c) pelo dirigismo contratual, que a interferncia do Estado no contedo do contrato e na sua vida (vida do contrato). O Estado toma a
direo dos termos do contrato, restringindo a liberdade das partes
ao impor-lhes determinada atuao (ex.: o contrato deve ter pelo
menos dois anos e meio, etc.). uma interferncia na estipulao
do contrato que afasta a atuao da vontade, a soberania da vontade em determinada zona do contrato. uma exceo liberdade
contratual.
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Dois exemplos recentes e excelentes desse dirigismo se encontram no Cdigo do Consumidor (Lei 8.078/90) e na Lei do Inquilinato (Lei 8.245/91).
preciso notar que o dirigismo estatal (atravs das normas de ordem pblica), embora visando o interesse coletivo, no pode, por fora da proteo
constitucional, atingir ao ato jurdico perfeito e o direito adquirido.
A liberdade contratual tambm pode ser restringida. o que se d, por
exemplo, no caso dos contratos por adeso. Como suas clusulas j so estabelecidas, de antemo, por uma das partes, a outra parte no teria como
discutir o contedo do contrato.
O Cdigo do Consumidor tratou dos contratos de adeso:
Art. 54: Contrato de adeso aquele cujas clusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir ou
modificar substancialmente seu contedo.
Por conta disso, j se entendeu que o contrato por adeso no seria realmente um contrato, por faltar a liberdade contratual.
Ocorre que ( exceo de alguns exemplos que fazem jus crtica) mesmo
tendo restringido a liberdade contratual, ainda restaria a liberdade de contratar e, a partir do momento em que a parte aceita celebrar naqueles termos,
teria nascido o contrato.
Mesmo assim, a legislao tenta amenizar ao mximo a inferioridade da
parte que adere a esses contratos:
Art. 54, 3: Os contratos de adeso escritos sero redigidos em termos
claros e com caracteres ostensivos e legveis, de modo a facilitar sua compreenso pelo consumidor.
Art. 54, 4: As clusulas que implicarem limitao de direito do consumidor devero ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fcil
compreenso.
Art. 18, 2: Podero as partes convencionar a reduo ou ampliao do
prazo previsto no pargrafo anterior (reclamao de vcios).... Nos contratos
de adeso, a clusula de prazo dever ser convencionada em separado, por
meio de manifestao expressa do consumidor.
Depois de tudo o que falei sobre as excees ao princpio da liberdade de
contratar vocs vo perguntar: e agora, qual a exceo ao princpio da fora
obrigatria depois desse dirigismo? Afinal, se o contrato foi criado em ateno determinao estatal que espelha o bem comum, como esse contrato
pode ser modificado, deixando de ser obrigatrio?
uma bela pergunta. Mas a resposta simples.
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PRESSUPOSTOS E REQUISITOS
Muito embora o programa da faculdade fale em pressupostos e requisitos
do contrato, dividindo-os em subjetivos, objetivos e formais, eu prefiro usar
a estruturao dada pelo Orlando Gomes para os negcios jurdicos, j que o
contrato nada mais que um negcio jurdico bilateral, como vimos, ou seja,
realizado entre duas partes.
Mas cabe alertar que o Orlando Gomes em sua obra, ao discorrer sobre
os elementos dos contratos, divide-os em elementos intrnsecos e extrnsecos,
de maneira diversa da que aqui propomos, ainda acrescentando a causa e o
consentimento.
Para Orlando Gomes, que nada mais faz que basear sua estruturao no
sistema do Cdigo Civil, todo negcio jurdico deve ter como elementos:
(a) a capacidade do agente (extrnseco, pressuposto, subjetivo);
(b) a legitimidade do agente (extrnseco, pressuposto, subjetivo);
(c) um objeto possvel (fsica e juridicamente) (extrnseco, pressuposto,
objetivo);
Aqui, antes de mais nada, cabe a indagao: o que se entende por objeto
do ato ou negcio jurdico e, portanto, do contrato? Certamente no o
mesmo que o objeto do Direito que, como vocs devem saber, tudo aquilo
em que recai o interesse do titular, aquilo que imediatamente lhe servir.
O objeto do direito real uma coisa que o titular desfruta sem a necessidade da participao ou colaborao de outrem. diferente do direito pessoal,
que tem por objeto um comportamento. o comportamento do devedor
que interessa imediatamente ao titular do direito pessoal, ainda que, atravs
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dele, este consiga usufruir ou aproveitar de uma coisa (aqui cabe anotar que
no direito real o objeto do direito no coincide com o objeto da relao jurdica respectiva, enquanto que no direito pessoal o objeto do direito e o objeto
da relao jurdica so o comportamento).
O objeto do direito tambm no se confunde com o objeto da obrigao
que se insere em um direito subjetivo de crdito, da espcie pessoal. O objeto da obrigao, que se confunde com a relao jurdica do direito, uma
prestao de carter patrimonial. Por sua vez, o objeto da prestao uma
atividade ou uma coisa (obrigaes/prestaes de fazer/no fazer e dar); o
que atravs da prestao se obtm.
E o objeto do ato jurdico ou negcio jurdico? O negcio jurdico a declarao de vontade dirigida produo de efeitos jurdicos correspondentes
a um intento prtico pretendido pelo agente. Seria, ento, o objeto do negcio jurdico o fim, o objetivo, os efeitos perseguidos? So ento esses efeitos
que no podem ser impossveis e ilcitos e que devem ser determinados ou
pelo menos determinveis? Para Orlando Gomes, o objeto se constitui de
vantagens patrimoniais ou extrapatrimoniais, consistentes em coisas ou servios
que interessam aos indivduos. Parece dizer que seria o mesmo objeto da prestao, no caso de direito de crdito.
Mas se for isso, esse objeto considerado de uma posio de mediatidade.
Depois ele diz que o objeto em uma relao jurdica o comportamento a que
se obrigam as partes, considerado isoladamente, no na sua conexo teleolgica.
Assim que o negcio pelo qual se atribui uma recompensa pela absteno de um
delito tem causa ilcita no objeto ilcito...
Antes ele ainda diz que o objeto nos contratos, tanto pode ser uma prestao de dar, como de fazer ou no fazer, pelo que se depreende que para ele
o objeto do contrato o mesmo objeto das obrigaes nele nascidas (Introduo, pgs. 367-369). No volume sobre contratos, ele parece reafirmar essa
vinculao quando diz que o objeto do contrato no a prestao nem o objeto
desta. A prestao o objeto da obrigao e seu objeto tanto pode ser a entrega
de uma coisa como o exerccio de uma atividade ou a transmisso de um direito.
Objeto do contrato o conjunto dos atos que as partes se comprometem a praticar,
singularmente considerados, no no seu entrosamento finalstico, ou, por outras
palavras, as prestaes das parte, no o intercmbio entre elas, pois este a causa.
J para Trabucchi, o objeto do contrato deve ser o objeto da prestao,
ainda que admita que o Cdigo Civil Italiano o considera como sendo
igual ao objeto da obrigao: In ogni caso non si devere confondere loggetto
dellobligazioni, che noi abbiamo chiamato il contenuto comportamento dovuto come prestazione con quello che a sua volta il bene dedotto nel rapporto,
cio la materia sulla qualle incide lobbligazione, con loggeto della prestazione
o del contratto. Per esempio, nel contratto di locazione di una casa, limmobile
locato loggeto della protezione e del contratto, mentre loggeto dellobligazione
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Uma adoo por exemplo. um ato jurdico, no um negcio jurdico. Nesse caso, o objeto querer dar ao adotado a condio de
filho ou essa a causa? Para mim, a causa sim. Mas qual seria o
objeto? Um comportamento do adotante, dele mesmo? No. Uma
situao? Um reconhecimento, uma declarao de estado?
Em um contrato de compra e venda, por exemplo, h uma colaborao necessria mas que, por si s, quando cumprida, j atingir,
alcanar, o interesse desse agente. Uma declarao de Estado? No
acho que haja muita diferena entre essa declarao e a causa, o fim
perseguido. Acho que o objeto dos atos jurdicos em geral tem que
ser determinados do mesmo modo que o objeto dos direitos. Na
verdade, os atos jurdicos tm como conseqncia a criao, modificao conservao ou extino do direito.
Assim, para buscarmos o objeto de um ato jurdico, temos que indagar qual o interesse do agente ao realiz-lo. Parece lgico que o
interesse de algum a realizar um ato jurdico que tenha por fim
adquirir o direito de propriedade seja a coisa, que o mesmo objeto
do direito de propriedade. E isso, ao contrrio da idia de Orlando
Gomes, que diz que o objeto do contrato o objeto das obrigaes
nascidas do contrato, serve tambm para qualquer ato jurdico em
geral.
Assim eu diria que em uma adoo, por exemplo, o objeto do ato
jurdico a criana mesmo, a pessoa a ser adotada. Nela recai o interesse do adotante e em mais nada.
J em um contrato, o objeto seria o bem a ser adquirido ou transferido por esse negcio. Quem celebra um contrato de compra e
venda de um carro. Onde recai o interesse do comprador? No ato
do vendedor, de tradio do carro? que a pergunta diferente.
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No, pois o credor, para ter o carro, primeiro tem que esperar o
devedor entreg-lo. Ento, o enfoque deve ser frio. O interesse
do credor est no comportamento do devedor, na prestao do
devedor quanto entrega do carro, da qual ele depende para
satisfazer seu interesse econmico. Somente depois de ter recebido o carro que ele vai iniciar o seu aproveitamento quanto a
ele e o seu interesse vai passar a recair diretamente sobre o carro.
Agora, no caso do contrato, o enfoque, o ponto de vista um
pouco diferente. que o contrato no tem a fase de tenso que
caracteriza a obrigao. O contrato mesmo a fonte das obrigaes; anterior a elas. Primeiro vem o contrato, celebrado,
nascem as obrigaes. O contrato um ponto, a obrigao
um trao. O contrato o ponto apenas de partida.
Ento, podemos dizer que o contrato no pode ter por objeto algo
ilcito, como herana de pessoa viva (pacta corvina).
O contrato tambm no pode ter por objeto algo impossvel fisicamente, como locao de um terreno em Pluto. A impossibilidade
jurdica se insere na ilicitude. Lembrem que tudo que no proibido, vedado pelo ordenamento, lcito. Outro exemplo de impossibilidade jurdica seria a venda de remdios proscritos. A venda
fisicamente possvel mas no juridicamente.
Deve se dizer que a impossibilidade no deve ser confundida com
a falta de atualidade. Nada impede, como veremos, que eu venda
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Sabe-se que antes da celebrao do contrato pode haver muitas e demoradas negociaes para discusso de seus termos. Quem trabalha em escritrio
na parte empresarial societria j viu isso. So as chamadas negociaes preliminares. A fase das minutas, das tratativas. Essa fase no prevista na lei
mas nem por isso pode deixar de gerar consequncias. Na fase das tratativas,
a princpio, nenhuma das partes se obriga, e pode-se mudar de idia e desistir
de contratar sem problemas:
Muitas vezes os contratos mais complexos precisam de uma fase de pr-celebrao. Se algum algum dia for trabalhar em escritrio de direito societrio
ou empresarial ver que por vrias vezes alguns contratos levam meses em
discusso at que se chegue a um consenso sobre todos os pontos envolvidos.
Quando o contrato envolve a venda, por exemplo, de alguma participao
societria ou controle acionrio, comum que seja prescindido de uma auditoria (due diligence) at para que se verifique o estado real da empresa. Essa
seria uma fase da contratao chamada de fase de negociaes preliminares
ou tratativas.
Alm das minutas, podem ser lembrados: letters of intent, heads of agreement, instructions to proceed, acordos de base, memorandos de entendimento etc.
Essa fase no recebe ateno especfica do Direito. O Cdigo Civil no
trata dela em particular. Ento, a princpio, poderamos dizer que essas negociaes no merecem a ateno do Direito e que tudo que ocorra nelas no
pode ser conhecido e, portanto, protegido pelo Direito.
Na verdade, no h nenhum direito ou obrigao de natureza contratual
que tenha nascimento ou fonte nessa fase, que significa que se as negociaes
fracassam nenhum dos envolvidos ter qualquer responsabilidade, salvo o
que j falamos sobre o contato social.
Essa fase de negociaes a fase das minutas, da troca de esboos do texto
ou rascunho do instrumento idealizado pelos tratantes.
importante chamar a ateno para o fato de que s porque o direito no
cuida especificamente da fase das tratativas no significa que os envolvidos
estejam totalmente desprotegidos. claro que se algum deles, por exemplo,
leva o outro a uma expectativa fundada de concretizao do negcio que o
leva a despender at mesmo alguma quantia para iniciar a sua montagem, a
poder se caracterizar alguma responsabilidade.
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Se uma das partes agiu de forma a levar a outra a crer que o contrato seria
celebrado, esta teria como alegar dano e pedir perdas e danos.
Neste caso, o dano alegado seria, obviamente, extracontratual, fundado na
culpa aquiliana ( a chamada culpa in contrahendo, visto que o contrato estava ainda em fase de formao). Nesse sentido a situao de fato teria efeitos
reconhecidos na hiptese de caracterizar um ilcito extracontratual:
Art. 186: Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente
moral, comete ato ilcito.
Haveria o que se chama de venire contra factum proprium, ou seja, a
atuao contrria a uma situao gerada pelo prprio agente (omisso em
manter comportamento coerente com o sinalizado;omisso em adotar providncias necessrias correta formao do negcio; exigncia de requisitos
cuja informao foi omitida).
Aqui importante falar do conceito de boa-f objetiva que, segundo a
doutrina mais recente, inspiraria todas as relaes contratuais e tambm
aquelas em que haja um contato entre as partes, ainda que no necessariamente atravs de contrato, mas que permita enxergar uma ligao que as
obrigue, mutuamente, a considerarem os interesses da outra.
A boa-f seria a fonte de deveres de conduta decorrentes desse contato
social, deveres que seriam gerados no somente da relao obrigacional mas
pela prpria proximidade entre as partes e, assim, independentes da formao
do contrato.
A diferena prtica com a soluo atravs do art. 186 a de que, neste ltimo caso, bastaria a prova de que houve a violao do dever, no precisando
demonstrar a culpa do violador.
Diferena entre Fase Preliminar e Contrato Preliminar:
Mas no se pode confundir negociaes preliminares com o contrato preliminar. O contrato preliminar, em sua concepo tradicional, um contrato
em que uma das partes, ou ambas, se obriga a contratar, a celebrar um contrato definitivo. Contrato preliminar seria um contrato preparatrio em que
as partes estabelecem as delimitaes e as clusulas do contrato definitivo,
obrigando-se a celebr-lo. o que os romanos chamavam de pactum de
contrahendo. Nessa concepo, tais contratos, que j so contratos, ao contrrio das negociaes preliminares, estabelecem uma obrigao de fazer, que
a obrigao de contratar, sendo que as partes tm que chegar a um outro
consentimento, formar um novo acordo ou, no caso do contrato preliminar
unilateral, que dar a declarao de vontade necessria para a formao do
contrato prometido.
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O contrato de emprstimo tambm pode depender da avaliao da situao financeira do oblato, daquele que pretende tomar o emprstimo.
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Agora, se feita com prazo, deixa de ser obrigatria se a resposta no tiver sido expedida dentro do prazo dado. Isso vale tanto para pessoas presentes
quanto para ausentes.
IV. Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da
outra parte a retratao do proponente.
Daqui se extrai que a proposta no absolutamente obrigatria, podendo, sem qualquer razo especial ser retirada desde que essa retirada seja
feita antes do conhecimento do oblato sobre ela.
Ao mesmo tempo que a lei confere ao proponente a faculdade de se
arrepender e retirar sua proposta, tambm confere ao aceitante a faculdade de
se arrepender e retirar sua aceitao:
= Art. 433: Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela
chegar ao proponente a retratao do aceitante.
O artigo 430 fala que se a resposta chegar tarde, isto , depois do tempo
mencionado no artigo 428, deve o proponente comunicar imediatamente a
situao, sob pena de responder por perdas e danos.
Art. 430: Se a aceitao, por circunstncia imprevista, chegar tarde ao conhecimento do proponente, este comunic-lo- imediatamente ao aceitante,
sob pena de responder por perdas e danos.
Se o destinatrio, aps o decurso do tempo, d resposta afirmativa, mas
com modificaes, adies ou restries, o mesmo que ele estivesse fazendo
nova proposta, que vai ser considerada como tal.
Fase da Aceitao
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1) Teoria da Cognio:
2) Teorias da Agnio:
2.1) Teoria da Agnio Pura:
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Reconhecendo essa fragilidade, a doutrina desenvolveu a teoria da recepo, a mais moderna entre elas.
Segundo essa teoria, o contrato s se aperfeioa com a chegada da aceitao ao proponente (no com o conhecimento da aceitao pelo proponente,
como queria a teoria da cognio):
O ciclo percorrido quase at o final:
(i) O proponente envia a proposta
(ii) A proposta chega ao oblato
(iii) O oblato toma conhecimento da proposta
(iv) O oblato aceita a proposta
(v) O oblato expede a aceitao
(vi) A aceitao chega ao proponente
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Ento, no pode a lei deixar de enunciar tambm como regra geral que os
contratos podem ser provados por qualquer meio e, nesse caso, tambm se
aplicam as regras gerais a todo ato jurdico, sendo que o instrumento particular capaz de provar qualquer contrato.
Art. 221. O instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado
por quem esteja na livre disposio e administrao de seus bens, prova as
obrigaes convencionais de qualquer valor; mas os seus efeitos, bem como
os da cesso, no se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no
registro pblico.
Mas tambm os provam:
Art. 212. Salvo o negcio a que se impe forma especial, o fato jurdico
pode ser provado mediante:
I confisso;
II documento;
III testemunha;
Restries da prova testemunhal.
Art. 228, Cdigo Civil e 402 do Cdigo de Processo Civil.
IV presuno;
V percia.
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A boa-f uma clusula geral e aberta e por isso mesmo seu conceito um
tanto vago (a vagueza semntica uma caracterstica dessas clusulas), mas
alcanvel e vem sendo delineado pela doutrina, especialmente a estrangeira.
Consulte-se Antunes Varela e Alberto Trabucchi. Entre ns, Judith Martins-Costa.
A boa-f, segundo se diz, inspira no s o cumprimento das obrigaes,
mas todo o seu processo (na viso dinmica do relacionamento obrigacional)
e at mesmo a fase pr-contratual, em uma idia de colaborao (que ope-se
concorrncia) entre credor e devedor.
A boa-f lembra idia do bonus pater familiae, do homem diligente. uma
atitude que devida e, portanto, pode ser cobrada, de retido, de lealdade, de
colaborao com a outra parte, de fidelidade ao combinado (no ao literal),
enfim, correttezza, que visa principalmente evitar o abuso do direito por
qualquer das partes.
Ela se faz presente e deve ser observada no relacionamento pr-contratual,
no momento da redao e da celebrao do acordo de vontades e durante o
relacionamento obrigacional, no cumprimento e at mesmo aps o cumprimento da obrigao.
Diz respeito aos chamados deveres acessrios de conduta que, ao contrrio
dos deveres secundrios da prestao, no se ligam ao cumprimento em si da
prestao, mas a envolve, a facilitam ou a garantem, como, por exemplo, no
dever de um sujeito que vendeu um cavalo a outro para entrega posterior, de
cuidar dele com toda diligncia, no o submetendo a trabalho exagerado etc.
A gama dos deveres acessrios, inspirados na boa-f, bem ampla e se
espalha por diversas fases, como vimos, da obrigao, e se mostra em diversas
facetas.
Muitas vezes, porm, se reflete no dever de informar a outra parte acerca
de dados importantes para a formao de sua convico sobre o negcio e
para o seu posicionamento no decorrer da existncia da relao, de modo
que influi na interpretao do contrato, principalmente pela parte obrigada.
Alis, essa funo hermenutico-integradora a primeira das funes reconhecidas boa-f objetiva.
Desse modo, visa a evitar o cumprimento apenas literal ou meramente
formal do avenado. E o juiz, em casos de discusso judicial sobre a verdadeira vontade das partes, deve levar em conta esse esprito de boa-f que deve
pairar sobre o contrato. Assim, no deixa de ser uma nuance dessas idias,
a regra adotada na maioria das legislaes no sentido que as declaraes de
vontade devem ser interpretadas no tanto pelo sentido literal, mas tendo em
vista real inteno das partes.
esse princpio de interpretao que est inscrito no artigo 113 do Cdigo Civil:
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Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser interpretados conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
Outra regra de interpretao a do artigo 114 que diz que os contratos
benficos se interpretam restritivamente. Afinal, j h um desequilbrio entre
as partes (claro que desejado pelo que beneficia) e se sua vontade for interpretada mais favoravelmente ao beneficirio o desequilbrio poder se agravar. O
direito prefere um benefcio menor a um prejuzo maior.
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2) Onerosos e Gratuitos
A onerosidade de um contrato se faz presente quando se exige um sacrifcio de uma parte para que possa exigir a obrigao da outra. Note-se que no
necessrio que esse sacrifcio alcance equivalncia, correspectividade, correlao com a obrigao da outra, pelo que pode haver um sacrifcio exigvel
para uma parte que no torne o contrato bilateral, exatamente porque para a
bilateralidade do contrato se exige a correlao, equivalncia.
Deve haver ateno para que no se confunda, como parecem fazer vrios
autores, a onerosidade de um contrato e a sua bilateralidade. Esta caracterizada pela correspectividade das prestaes, das obrigaes nascidas do contrato; aquela carece dessa correspectividade, a dispensa:
Parecem fazer essa confuso Pontes de Miranda e Zeno Veloso, que o cita:
o modus de jeito nenhum faz oneroso o contrato de doao. H nus, mas sem
se estender ao contrato o elemento de onerosidade. Qualquer aluso a correspectividade seria absurda (p.114).
Para ele, contrato oneroso e contrato bilateral so conceitos que se confundem.
Assim, o contrato de doao onerada com encargo um contrato oneroso, pois o donatrio tem que realizar um sacrifcio para obter o benefcio
que advm da liberalidade do doador, mas no um contrato bilateral, j que
as prestaes no so equivalentes: o encargo no uma contraprestao da
obrigao de dar a coisa doada:
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Alguns at mesmo reconhecem o sinalagma no caso de um contrato unilateral oneroso, mas suspeito de que estejam tratando o sinalagma como bilateralidade e no sob uma tica causalista como a interdependncia recproca
entre as prestaes. E a consideram que pode haver um contrato bilateral
(que crie obrigaes para ambas as partes) e ao mesmo tempo gratuito, sem
que elas sejam equivalentes:
Mas a prestao imposta ao beneficiado (dar, fazer ou no fazer) no
constitui uma contraprestao ao benefcio recebido. Por exemplo, na doao com encargo, estamos diante de um negcio jurdico sinalagmtico,
porm gratuito, porque no h relao de causalidade entre as obrigaes
do doador e do donatrio, porque o encargo no a contraprestao da
doao efetuada (Leoni, p. 797).
Os autores que para a caracterizao dos contratos sinalagmticos, exigem o requisito da equivalncia das prestaes, excluem, obviamente, que
da natureza desses contratos possa participar a doao gravada; mas, os que
se satisfazem com o requisito da simples reciprocidade, sustentam que a doao submodo um contrato sinalagmtico a ttulo gratuito (Demolombe,
Cours, v.XX, n.575; Laurent, Prncipes, v.XII, n.487; Baudry-Lacantinerie et Colin, Des Donations entre Vifs et Testaments, v.I, n.1543;
Josserand, Cours, v. III, n.1618 etc) (Vicente Ro, p.372).
O contrato gratuito aquele em que ao proveito de uma das partes no
recebimento da prestao da outra no equivale qualquer sacrifcio de sua
parte.
Vejamos alguns exemplos:
Com toda certeza o contrato de compra e venda um contrato oneroso.
obrigao do vendedor de entregar a coisa, transferindo a propriedade,
ope-se o sacrifcio do comprador no pagamento do preo. um contrato
oneroso, no gratuito, pois o comprador no recebe a coisa sem qualquer
contrapartida.
claro que um contrato bilateral, pois o preo tem equivalncia, correlao com a coisa a ser dada.
E um contrato de doao? O doador entrega a coisa sem qualquer contrapartida do donatrio. um contrato gratuito e tambm unilateral. Nesses
exemplos que vimos, sempre que o contrato foi oneroso, foi bilateral e sempre que foi gratuito foi unilateral.
Mas existe sempre essa correspondncia? No. Na verdade, todo contrato
bilateral oneroso, mas nem todo contrato oneroso bilateral, exatamente
em razo do grau de contraprestao, do grau de sacrifcio exigido para um
e outro.
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3) Consensuais e Reais
4) Comutativos e Aleatrios
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Note-se que nem por isso o contrato deixa de ser bilateral ou oneroso,
pois a incerteza da obrigao j era prevista pelas partes e a fixao da contraprestao, ou seja, da obrigao certa da outra parte, j levou em conta essa
incerteza. Assim no se pode dizer que no havia uma equivalncia entre as
obrigaes. Certamente o preo a ser pago por uma parte j foi estabelecido
levando-se em conta a incerteza e seu grau.
O que no existe na verdade a comutatividade, pois no h certeza quanto troca de uma obrigao pela outra.
Um exemplo seria um contrato em que algum se obrigue a comprar toda
a produo de um pescador em determinado dia. No se sabe se o pescador
vai ou no pescar alguma coisa, mas o sujeito paga por isso. E paga a mesma
coisa caso pegue um peixe ou 1.000 peixes. Essa a lea do contrato.
Agora, o que eu posso dizer quanto a esse contrato aleatrio que no
vai haver, ento, no caso em que a obrigao no nasa, ou melhor que a
condio de sua exigibilidade no se verifique, que seu objeto no venha a
existir, uma interdependncia recproca, pois uma vai ser exigvel e outra no,
embora houvesse interpendncia recproca no seu nascimento. Fala-se, ento,
que no h sinalagma funcional, embora tenha havido sinalagma gentico
(Trabucchi, pgs. 685/686).
Silvio Rodrigues diz que a troca poderia ser efetuada no momento mesmo
da celebrao do contrato no contrato comutativo, enquanto que no contrato aleatrio isso no seria possvel em vista da incerteza de uma prestao.
Falamos brevemente da teoria da impreviso, no falamos? Pois , com o
desenvolvimento dessa teoria, ficou claro que todos os contratos de trato sucessivo ou de execuo continuada tem sua lea normal, podem ser afetados
por eventos futuros e incertos. Mas nem por isso se transformam em contratos aleatrios em que a lea da substncia do contrato.
Os contratos de jogo e aposta tambm seriam aleatrios.
Os contratos comutativos estariam sujeitos ao controle da leso e do estado de perigo, enquanto que os aleatrios no.
No entanto, Anelise Becker afirma que, em certas situaes, mesmo os
contratos aleatrios poderiam se submeter reviso por conta da leso. que
haveria uma certa proporcionalidade entre a prestao certa de uma parte e a
prestao aleatria da outra, que permitira identificar eventuais casos de um
patente desequilbrio.
Solene a forma da substncia. O contrato s se forma quando o consentimento expresso por determinada forma.
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uma exceo, tanto quanto os contratos reais, ao princpio do consensualismo (solus consensus obligat).
Um exemplo de contrato solene seria o contrato de compra e venda de
imveis acima da taxa legal, que simplesmente no vlida se no revestir a
forma de escritura pblica. Nesse caso no que a escritura prove o contrato.
Ela, na verdade, configura o contrato. Sem ela no h contrato e, portanto,
no h obrigao de transferir a propriedade por parte do vendedor.
Note-se que o contrato consensual quando a forma da substncia ad
substantiam. No ser consensual quando a forma seja to somente ad probationem para a prova da existncia do contrato.
Assim que um contrato de compra e venda de uma coisa mvel no precisa, para sua validade, ter forma especial, mas se for de uma coisa superior
a 10 salrios mnimos, no vai poder ser provado por somente testemunhas,
deve haver, pelo menos, um comeo de prova escrita.
Acessrios so dependentes porque estabelecem disposies que auxiliam o cumprimento das estipulaes do outro ou, principalmente, que
garantem o cumprimento.
Em geral os contratos acessrios so contratos de garantia, como a fiana,
o penhor, a hipoteca. E eles so dependentes porque seguem a sorte do principal. Se este se extingue, aqueles tambm so terminados exatamente porque
somente completavam ou complementavam.
importante para no confundir, que nem sempre eles tm que ser elaborados em um mesmo instrumento (por favor, no confundir contrato com
o instrumento do contrato), como a fiana em um contrato de locao, por
exemplo.
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Qual a importncia de se fazer essa distino? que, em regra, os contratos por tempo indeterminado contm a possibilidade de serem extintos,
terminados, por vontade de qualquer das partes.
Essa faculdade exercida atravs da denncia e, para se ressaltar que no
depende de qualquer outro requisito seno a vontade, fala-se em denncia vazia.
Em alguns casos, a denncia deve obedecer a certas regras, como no contrato de trabalho, em que se exige o aviso prvio para evitar as consequncias
da ruptura brusca (Orlando Gomes pg. 131).
Essa faculdade se erige em verdadeiro direito potestativo da parte em um
contrato por tempo indeterminado.
J no contrato por tempo determinado, no possvel a denncia exatamente porque a clusula mediante a qual se ape o termo tem por fim, precisamente garantir a eficcia do contrato por certo tempo (Orlando Gomes, pg.
132).
Agora, h que se atentar para o fato de que no se impede que a parte, se
quiser, deixe de cumprir suas obrigaes antes do prazo, por arbitrariedade.
O que vai ocorrer, se no for possvel faz-la cumprir as obrigaes, que ela
certamente ser condenada a pagar perdas e danos pelo no-cumprimento.
Existem contratos que, por fora da interveno estatal, acabam sendo
obrigatrios para as partes durante pelo menos certo perodo de tempo. Um
exemplo o contrato de locao residencial urbana, em que no possvel
contratos por menos de 30 meses, o que impede qualquer trmino unilateral
por parte do locador.
Nos contratos com prazo determinado podem as partes estipular a sua
prorrogao por outro prazo determinado. a reconduo expressa. Mas a
reconduo pode ser tcita, isto , pode haver prorrogao do contrato pela
prpria atitude das partes, se continuarem cumprindo o contrato ou se os
usos, costumes a fazem presumir.
Os contratos prorrogados tacitamente tornam-se indeterminados, passando a valer as regras quanto extino dos contratos indeterminados.
A prorrogao pode ser legal, isto , determinada em lei.
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suposto de eficcia do direito objetivo... e direta como sucede com as demais, que independem sabidamente de qualquer declarao de vontade
dos destinatrios (Orlando Gomes, pg. 114).
Da se chegou, logicamente, a concluir que o contrato de adeso
no seria contrato, mas verdadeiro ato unilateral.
Mas Orlando Gomes faz questo de chamar a ateno para o fato de que
as clusulas gerais de contrato no tem carter vinculatrio, lembrando que,
sem a aceitao no so mais que um pedao de papel (Stckpapier/Musterformulare) e que a relao s se forma com a aceitao e, portanto, a adeso.
-
2) J em um segundo momento, portanto, o contratante adere a esse contedo (que lhe deve ser previamente disponibilizado).
essa adeso que permite o reconhecimento da natureza contratual da
figura, sendo a doutrina hoje predominante aquela que aceita essa natureza.
-
No h liberdade contratual
Mas h liberdade de contratar (ainda que em grau mnimo).
Como diz Orlando Gomes, Georges Ripert foi uma das mais importantes
vozes a ter-se levantado, em Frana, contra os anticontratualistas, criticando
a distino que era feita entre consentimento e adeso.
-
Foi ele que permitiu inaugurar a idia de que os contratos de adeso eram
contratos como outros quaisquer, cuja nica diferena era na formao.
E hoje pacfica, como reporta Cludia Lima Marques, a natureza contratual do contrato de adeso.
Suas caractersticas so, portanto:
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Criao de Obrigaes:
Irretratabilidade:
Sim, podemos dizer que os contratos tambm produzem os efeitos da irretratabilidade, isto , a impossibilidade de serem revogados apenas por uma
das partes.
Se o contrato formado pelo consenso, apenas pelo consenso pode se
desfazer.
claro que acabamos de ver que o contrato pode acabar, terminar, com a
vontade de um s (contrato por tempo indeterminado) mas que, nesse caso,
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como vimos, diz-se ter havido uma autorizao tcita para a denncia, no
chega a haver derrogao do princpio
Essa irrevogabilidade do contrato , em suma, um corolrio, uma decorrncia do princpio da obrigatoriedade dos contratos, que reforado por ele.
Nesse mesmo sentido, poderamos dizer que outro efeito dos contratos
sua intangibilidade.
Da mesma maneira que o contrato no pode ser revogado por vontade de
uma s das partes, tampouco pode ser modificado por vontade individual,
unilateral.
J vimos e ainda vamos retornar ao assunto, que circunstncias especiais,
podem autorizar a modificao das clusulas do contrato pelo Juiz, mesmo
sem a autorizao de uma das partes. uma Exceo.
Agora, nada impede que pelo mtuo consentimento, ambas as partes resolvam alterar o contrato, o que, quando por escrito, feito atravs de aditamento.
O aditamento, a modificao em geral, significa um novo contrato?
Depende da profundidade da alterao.
Se o aditamento to somente para prorrogar a vigncia, no configura
novo contrato, mas o mesmo. Se a modificao profunda, a importa em
novao.
Relatividade:
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Efeitos:
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Art. 437: Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a execuo, no poder o estipulante
exonerar o devedor.
Se fssemos considerar o princpio tal qual era no mbito do Direito Romano, no poderamos aceitar que isso ocorresse, pois alteri stipulatio non
potest e res inter alios acta tertius nec prodes, nec nocet.
Isso consta expressamente dos arts. 436 e 437 do Cdigo Civil.
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Nomenclatura:
Bom, exceo, por qu? Vejam que eu disse que inicialmente no se aceitava essa forma de opor-se pretenso da outra parte, mesmo que ela no
tivesse cumprido. Pois , a exceptio passou a ser admitida, com a evoluo do
Direito, precisamente em razo da equidade e do equilbrio entre as partes.
E ela s passou a ser admitida pois sua argumentao passou a ser insistentemente deduzida na defesa contra a outra parte cara de pau que mesmo sem
cumprir sua parte vinha exigir a do outro.
E exceo, na linguagem processual, defesa. Antigamente, defesa era
chamada de exceo.
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E justamente por ter surgido como defesa contra a parte cara de pau,
passou a ser conhecida como exceo de contrato no cumprido que, na poca, nada mais era, que defesa por contrato no cumprido.
Hoje em dia, no processo civil, o termo (exceo) usado como uma
espcie de defesa dilatria ou extintiva.
A exceo era ento utilizada para impedir, para bloquear o pedido do
autor evitando que ele conseguisse ver seu direito reconhecido.
Utilizao:
Agora, no por isso que a exceo, essa faculdade de recusar o cumprimento diante do inadimplemento da outra parte, s possa ser usada por
algum que esteja na posio de ru. Comeou assim. Mas nada impede que
a faculdade seja usada em uma inicial pela parte na posio de autor.
s imaginar o caso em que a parte no cumpriu com sua obrigao esteja
exigindo, por exemplo, atravs de boletas bancrias o pagamento da outra
e inclusive com ameaas de levar seu nome ao SPC. A parte inocente no
precisa ficar esperando o cara de pau cobrar em Juzo para s ento se valer
da exceo como ru. Ela pode simplesmente ajuizar uma ao para que seja
reconhecido o seu direito de no pagar at que a outra cumpra.
E quais as condies para o uso da exceo?
(i) Ora, a primeira delas um tanto bvio. A princpio s se pode valer
da exceo a parte que teria que cumprir em segundo lugar, pois s
ela tem a seu favor o descumprimento da outra.
O uso da exceo raramente ser feito em contrato instantneo de execuo imediata. Neste, uma parte recebe a obrigao da outra ao mesmo tempo
em que cumpre a sua. Basta lembrar do contrato de compra e venda vista.
O vendedor entrega a coisa e o comprador paga o preo na mesma ocasio.
Mas se um comprador acerta com um vendedor para que este entregue
a mercadoria no dia 30.09, devendo pagar o preo s no dia 30.10 e o vendedor, chegado o dia 30.09, no cumpre, deixando de entregar a coisa, e
mesmo assim, vem a exigir o pagamento do preo, o comprador poder opor
a exceo de contrato no cumprido, pois ele que teria de cumprir em segundo lugar.
Assim, parece bvio que algum que tenha que cumprir em primeiro lugar
no possa invocar a exceo pois no poder alegar o descumprimento da
outra parte.
, mas no se assustem se eu disser que h uma exceo a essa regra.
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Nomenclatura:
Efeitos:
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Nomenclatura e Origem:
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Funo:
Foi mais ou menos com essa funo de comprovao que as arras chegaram ao Direito Moderno, sendo utilizadas mesmo sabendo-se que o consenso que basta para obrigar e vincular as partes (solu consensus obligat) para
reforar e confirmar a celebrao do contrato, isto , o alcance do consentimento mtuo do consenso.
medida que as convenes se tornaram obrigatrias, pela prpria fora do
consentimento, as arras perderam esse carter de elemento reforador do vnculo,
para se tornarem instrumento probatrio, isto , uma demonstrao ostensiva da
realizao do contrato (Silvio Rodrigues, p. 84).
Servem para indicar, precisar e demarcar (facilitando a comprovao)
aquele especfico momento em que o consentimento de uma parte e de outra
se encontram, no mesmo lugar ficando (duorum vel plurium in idem placitum
consensus).
Tem-se ento que as arras chegaram at ns como uma confirmao do
acordo de vontades que dada exatamente no momento (concomitantemente) ou posteriormente celebrao (muito embora Orlando Gomes reporte
existncia das chamadas arras assecuratrias que seriam prestadas anteriormente formao do vnculo contratual).
E nesse sentido, exatamente por servirem como marco ou sinal do momento da celebrao do consenso, dadas as arras por uma das partes, no h
dvida de que tal contrato est concludo, de modo que se uma das partes se
recusa a cumprir est quebrando o contrato.
essa idia que se encontrava no artigo 1.094 do Cdigo Civil de 1916:
o sinal, ou arras, dado por um dos contraentes firma a presuno do acordo final,
e torna obrigatrio o contrato (sem correspondente no cdigo civil novo).
Firma a presuno exatamente que atravs dela se reconhece o consenso. A presuno absoluta.
Nosso cdigo de 2002 no repete o texto, mas a ideia no se perdeu, tanto
que as aras so computadas na prestao devida se do mesmo gnero:
Art. 417. Se, por ocasio da concluso do contrato, uma parte der
outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em
caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do
mesmo gnero da principal.
Vejam que a lei falava torna obrigatrio o contrato, mas na verdade no
so as arras que tornam o contrato obrigatrio. Como j sabemos, o contrato
obrigatrio pelo simples consentimento; o que torna o contrato obrigatrio
o consenso. Mas atravs das arras temos a certeza desse consenso.
por isso que as arras so dadas no momento ou aps a celebrao do
contrato, nunca antes. Essas arras, por tudo isso, recebem o nome de ARRAS
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Pode constituir arras qualquer coisa mvel, sendo geralmente uma quantia
em dinheiro. Nas origens, as arras consistiam em um objeto, geralmente de
valor de estimao (emocional) de uma das partes, por isso podem at hoje
ser assim constitudas.
Destino das Arras que No Dinheiro ou Bem Fungvel com o Objeto do Contrato:
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ARRAS PENITENCIAIS
As arras confirmatrias que existiam originalmente, como falamos. As
arras confirmatrias que preenchem a funo de prova do consenso celebrado. Mas na fase de codificao do Direito Romano, na era de Justiniano,
talvez por uma confuso na interpretao das fontes, passou-se a admitir a
possibilidade de arrependimento mesmo aps dadas as arras ou o sinal. Desenvolveu-se, ento, a idia de que as arras poderiam ser dadas anteriormente
celebrao do contrato (e obviamente antes do nascimento do vnculo e da
obrigatoriedade), pelo que perderiam a sua funo confirmatria, passando a
servir como compensao pelo arrependimento, de modo que se o arrependido fosse o que deu arras, perd-las-ia e se fosse o que as recebeu, devolv-las-ia
em dobro. No haveria, portanto, j que dadas antes do consenso, que se falar
em quebra do contrato que ainda no fora celebrado.
No entanto, passou-se a admitir tambm que as arras, mesmo dadas aps a
celebrao ou junto a com a celebrao, poderiam ter essa funo de autorizar
o arrependimento stricto sensu e, mesmo o inadimplemento.
Algumas legislaes, como a francesa, adotaram essas arras, que se chamavam ARRAS PENITENCIAIS (de pena em razo da desistncia) como regra.
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Funo:
Ao contrrio, as arras penitenciais do conta da possibilidade de arrependimento e funcionam semelhana de uma clusula penal, pr-fixando as
perdas e danos ou pela no-celebrao do contrato ou pelo prprio desfazimento do contrato.
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VCIOS REDIBITRIOS
Conceito:
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Art. 442: Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode
o adquirente reclamar abatimento no preo.
Para cada uma dessas alternativas, o recebedor da coisa tem uma ao distinta. So as chamadas aes edilcias.
Porque elas tm esse nome?
Pois so o resultado de criao dos edis curules (singular edil curul)
que eram os fiscais dos mercados romanos que tinham poder de pretores (juzes) na soluo de conflitos entre mercadores e clientes. Foram eles quem primeiro desenvolveram a teoria dos vcios, elaborando dois tipos de ao, que
passaram a aceitar conforme o prejudicado quisesse devolver a coisa ou ficar
com ela. No primeiro caso, utilizava-se a ao redibitria, para desfazer o vnculo e possibilitar a devoluo da coisa e do preo pago plenamente. No segundo
caso, valia-se da ao quanti minoris, ficando consolidado o vnculo, o contrato, mas dando-se a oportunidade do abatimento do preo em razo do vcio.
Tais aes chegaram at nos, preservando sua funo original. Se o adquirente
quer rejeitar a coisa (artigo 441, caput), usa a ao redibitria e se quer continuar
com ela, mas abater o preo pago, usa a ao estimatria (para estimar o valor da
diminuio causada pelo vcio) que nada mais que a ao quanti minoris.
Vale notar que uma vez escolhido o caminho, o adquirente no pode mudar de idia. A escolha entre uma e outra irrevogvel.
O que se pode nas aes edilcias? Vimos que a soluo no depende de
culpa, devendo o transferente restituir o preo pago (na redibitria) ou restituir parte dele (na estimatria).
Mas a soluo pode variar de acordo com outro fator: o conhecimento ou
desconhecimento do vcio pelo transferente, isto , sua m-f ou boa-f.
Se h boa-f, ou seja, se ele no conhecia o vcio, ele s restitui isso que
dissemos.
J se ele conhecia o vcio (e isso caracteriza sua m-f ao no informar o
adquirente de sua existncia), tem que restituir isso e ainda responde por
perdas e danos.
Caractersticas:
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Fundamentos:
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Quando ocorreu a deteriorao, houve uma diminuio do valor da coisa e como essa coisa estava no patrimnio do devedor, foi este que sofreu a
diminuio. No h que se falar em responsabilidade pois o patrimnio do
devedor no foi chamado a responder com seus elementos integrantes. Ele
simplesmente foi diretamente atingido (um de seus elementos o foi). Se a
coisa ainda vai ser transferida pelo devedor, o vai diminuda. Se no houvesse
considerao com a obrigao de pagar o preo, o credor pagaria o mesmo
preo anteriormente estabelecido para a coisa no deteriorada e o que estaria
ocorrendo seria uma transferncia da diminuio patrimonial do devedor
para o credor j que este estaria entregando o valor total da coisa e no o valor
abatido.
No h explicao jurdica (tcnica, obrigacional, tradicional, pois a boa-f o explicaria) para essa faculdade de abatimento. Assim como no h para a
faculdade de opor a exceo do contrato no cumprido j que, tecnicamente,
logicamente, cada obrigao teria de ser considerada de per si, isto , sem a
interferncia da outra como, alis, entendiam os romanos.
Mas essa lgica no se mostra justa, fere o equilbrio entre as partes j
que suas obrigaes eram equivalentes ou, pelo menos, amparados uma na
outra. O patrimnio do devedor sofreu a deteriorao, no garantiu nada.
Se se continuasse a exigir o pagamento do preo total, a diminuio seria
transferida para o patrimnio do credor. O mecanismo legal visa, ento, a
impedir o desequilbrio. uma medida de eqidade que s pode ser adotada
aps vislumbrar-se as obrigaes das partes como um sistema fechado que s
admite correes e balanceamentos internos. O balano se d entre as obrigaes correlatas.
Mas e o caso dos vcios redibitrios? Aqui tambm h diminuio patrimonial pelo defeito que impede o uso normal ou diminui o valor.
Orlando Gomes fala em garantia legal atravs do patrimnio do alienante
ou transferidor da coisa que acaba colocando o patrimnio dele para responder pelos vcios. isso mesmo? Eu ouso considerar que no h que se falar em
responsabilidade (respondabilidade) do transferidor. Se analisarmos bem, j
que o vcio era anterior transferncia, o patrimnio do transferidor j sofrera efetivamente a diminuio consubstanciada no vcio (independentemente
dele diminuir o valor da venda ou no). O que ocorreu que, depois, essa
diminuio foi transferida ao adquirente que recebeu a coisa com vcio mas
pagou seu valor pleno (valor de uma coisa perfeita). A soluo que a lei d
no faz com que o patrimnio do transferidor responda pelo vcio, pois ele j
havia sofrido a diminuio.
A soluo que o legislador traz serve para restabelecer, para restaurar o balano, o equilbrio entre as obrigaes, dando ao adquirente a possibilidade
de conseguir abatimento ou a devoluo da coisa, contra o enriquecimento
indevido do transferidor Na verdade, no vai responder pelos vcios, nem pela
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diminuio causada por ele e pelo pagamento do preo pleno que instaurou
o desequilbrio. Ele vai ter que sofrer a diminuio. No vai haver indenizao, mas restituio de algo que era do credor. Seu fundamento mesmo a
equidade, mais precisamente a vedao do enriquecimento indevido.
O fundamento no a garantia legal; a lei torna o patrimnio do transferidor responsvel, mas porqu? A idia de Orlando Gomes no responde a
pergunta.
Cludia Lima Marques d conta da Teoria da Qualidade, de Antonio Hermann Benjamim, que encontraria a soluo do dever anexo de qualidade a
ser cumprido por qualquer fornecedor, com base na boa-f.
Aplicao:
Qual a aplicao da teoria dos vcios redibitrios? Segundo o artigo 441, caput,
se aplica a todo contrato comutativo. Se lembram o que um contrato comutativo? aquele em que vai haver a troca das prestaes, das obrigaes de uma parte,
tanto por tanto. A obrigao de uma parte ser cumprida em troca da obrigao
da outra e h certeza quanto a isso, ao contrrio dos contratos aleatrios.
Mas essa comutatividade mesmo necessria? Entendo que no. Se eu
prometo a entrega de meu vdeo-cassete em troca de um lano de rede, independentemente do que acontecer no lano (ainda que o pescador no pegue
nenhum peixe), se o vdeo-cassete est com vcio oculto, porque no permitir
a aplicao? O que indica a possibilidade a equidade; o restabelecimento
do equilbrio e esse equilbrio pode-se encontrar at mesmo em alguns contratos apenas onerosos para uma das partes. Mas Carvalho Santos diz expressamente que no se aplicariam aos aleatrios.
De qualquer forma o pargrafo nico do artigo 441 faz exceo ao disposto, admitindo a aplicao doao com encargo. A doutrina e jurisprudncia
estendem ao comodato modal.
Por fim, h que se lembrar que o mecanismo aplica-se inclusive se a coisa
se perde em poder do adquirente, o que, pela teoria dos riscos no aconteceria (res perit domino).
Mas no se aplica nas vendas em hasta pblica.
diferena conceitual
conseqncias
prazos
exemplos (jia dourada x livro faltando pginas)
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exemplos (pedido carro com motor 1.8 vem com 1.6 x carro com defeito
irreparvel)
conseqncias
EVICO
claro que vocs lembram que eu acabei de comparar a soluo adotada
nos vcios redibitrios com aquela da deteriorao na obrigao de dar coisa
certa e que a soluo a mesma pois o fundamento o mesmo, isto , a manuteno do equilbrio na relao entre as partes, balanceando uma e outra
obrigao entre si. Pois bem. A evico, ou melhor, o mecanismo adotado
pelo legislador para o caso de evico tambm se funda nessa mesma idia de
eqidade.
Evico vem do latim evictio = perda judicial de uma coisa. Na evico, a coisa recebida pelo adquirente no se deteriorou nem apresentou vcio
oculto. Mas tambm no se perdeu, no sentido de perecimento. Ela se perde
para o adquirente, para seu patrimnio, deixa de figurar em seu patrimnio
pois foi tomada judicialmente por um terceiro em razo de direito anterior
alienao. Esse direito do terceiro sobre a coisa (reconhecido agora) fazia com
que o alienante tivesse menos direito ou um menor direito do que parecia ter.
Diante disso, vrios autores fazem uma analogia com os vcios redibitrios
para dizer que o defeito no estava na coisa como nestes, mas no direito que
o alienante tinha sobre aquela coisa.
Um caso seria o de algum que vende uma coisa que estava sendo reivindicada por terceiro e aps concretizado o negcio, esse terceiro acaba conseguindo obter a coisa, tomando-a do adquirente.
Veja-se que assim como no caso dos vcios redibitrios, o adquirente (alienante) no tinha o que parecia ter ou tinha um direito menor que o que
pensou ter transferido. Ele que detinha a reduo patrimonial, o passivo
em seu patrimnio. S que quando vendeu a coisa pelo preo pleno, trocou
aquela coisa com direito viciado pelo valor de uma coisa com direito perfeito,
transferindo o revs patrimonial ao adquirente.
Se a diminuio ou o passivo fora sofrido pelo alienante, no poderia este
ter transferido isso para o adquirente como se tudo estivesse perfeito. A essa
tomada da coisa recebida por parte de um terceiro em razo de direito anterior alienao que configura a evico.
Imaginemos o caso de algum que vende um terreno para outro, mas
naquele terreno j havia outra pessoa h mais de trinta anos, caracterizando
o usucapio. Esse terceiro resolveu, ento, aps a venda ingressar com ao
66
67
estando o terceiro a retomar uma coisa sua, h casos em que ele tem que indenizar o possuidor ( questo atinente s regras sobre posse). Se ele o faz, tudo
bem. Mas se no indeniza, quem tem que indenizar o alienante.
Os nicos casos em que vai haver deduo no valor da indenizao so os
dos artigos 452 e 454. Em primeiro lugar quando o adquirente tiver auferido
vantagem da deteriorao (o exemplo dado por San Tiago Dantas muito bom, diz respeito alienao de uma pedreira que tenha sido explorada
pelo adquirente at a data da evico. Se o evicto no tiver sido condenado
a indenizar o evictor, o alienante pode deduzir o valor das vantagens. Em
segundo lugar, se as benfeitorias indenizadas pelo evictor tiverem sido feitas
pelo prprio alienante ou as custas. Esse valor ser deduzido da indenizao
por ele devida.
Evico parcial a evico pode ser parcial, atingindo apenas parte da
coisa, sendo as indenizaes calculadas proporcionalmente.
Caractersticas:
Indenizao
Verbas
Dedues (exemplos: mina; salineira; vaca leiteira, txi)
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obrigaes como processo) pode entrar em crise2, antes ou durante sua formalizao, com a presena de um bice; ou havendo uma ruptura no equilbrio entre as partes, durante ou aps sua formalizao. Nesses casos, verifica-se uma inviabilizao do contrato.
Antes de mais nada, meu dever alertar que a matria palco de inmeras
divergncias em sua nomenclatura, discrepncia essa que pode ser imputada
aos legisladores e prpria doutrina, que por vezes afastou-se do sentido original e histrico dos termos (Ver Araken de Assis, Resoluo do Contrato por
Inadimplemento, RT, 3a Ed., 1999).
Embora no se chegue a discordar integralmente quanto s situaes que
de fato geram ou causam a inviabilidade dos contratos, d-se a elas nomes
diversos o que, com certeza, atrapalha o entendimento.
A idia da doutrina sistematizar essas causas, apontando-lhes os efeitos
na relao entre as partes.
Em razo da divergncia doutrinria, como o veculo para um primeiro
contato de vocs com a matria, procurarei dar nfase na forma como se d
inviabilidade dos contratos sem, contudo, passar a vocs a nomenclatura que
adoto, seguindo, em geral, a orientao de Orlando Gomes.
A inviabilidade dos contratos pode se dar mesmo com a inviabilidade
do prprio ato e a se fala em causas ou fatores relativos sua formao; ou
decorre mais indiretamente das obrigaes ou da relao obrigacional de que
o contrato fonte (ver Antunes Varela, pg. 273, vol. II e Orlando Gomes,
pg. 170).
Pode ocorrer, ento, a destruio, o desfazimento do vnculo, da relao;
ou mesmo o impedimento sua formao.
E a podemos falar de inviabilidade derivada de causas anteriores ou supervenientes formao do contrato (que se incluiriam na hiptese de impedimento formao) e inviabilidade por causas supervenientes.
Pode acontecer que alguns dos elementos necessrios formao do contrato (como negcio jurdico que ) estejam viciados, inquinados de algum
vcio ou defeito. O que acontece ento?
Esses vcios podem ser irregularidades to graves que no permitem a regularizao, a sano, e fazem com que o negcio no possa ter a capacidade
de produzir efeitos, no possa ter validade. Essa a sano civil para o desrespeito s normas que protegem interesses tidos como superiores.
69
Nesse caso, os vcios tornam o contrato nulo e este nem vem a produzir
efeitos pois como se no existisse. No se forma. No gera a relao contratual entre as partes. Mas pode gerar outra relao, dependendo das conseqncias da nulidade.
Por outro lado, se os vcios no forem to graves assim, a ordem jurdica
permite que o negcio viciado, o negcio irregular, tenha um princpio de
validade e possa ser sanado, corrigido expressa ou tacitamente, neste caso
bastando que as partes no se manifestem os levantando.
E assim o negcio se consolida, torna-se plena e definitivamente vlido.
Trata-se da nulidade relativa ou anulabilidade.
Tal se d nos casos de incapacidade relativa das partes ou vcios de consentimento, lembram?
Pois bem, neste caso, se uma das partes levanta a existncia do vcio e pede
a anulao do contrato e esta reconhecida judicialmente, d-se a ruptura do
vnculo entre as partes e o processo contratual se encerra, ainda que depois de
este ter sido vlido durante algum tempo. O contrato se inviabiliza.
O que deve ficar claro que mesmo o contrato tendo vigorado por algum
tempo, ele se rompeu por uma causa anterior ou concomitante sua formalizao.
2) Leso
Algum vende a outrem, por cem mil, uma determinada coisa cujo valor
normalmente estimado em um milho. Indaga-se se um tal contrato deve
prevalecer.
HISTRICO
Tratamento Romano:
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Tratamento Medieval-Cannico:
71
72
com seus privilgios fiscais para as ordens da nobreza e do clero e o acesso limitado
ao cargo pblico. Em segundo lugar, nas limitaes s pessoas e propriedade6.
E a Revoluo e a Declarao Universal dos Direitos do Homem as asseguraram.
O indivduo, com isso senhor de uma vontade absoluta, s encontrou
limites para sua atuao na vontade e na liberdade de outro indivduo, seu
par. Foi essa (a identificao de um parmetro de conduta individual) a maior
herana do perodo.
E o contrato, modelo bsico da interao individual, passou (com as contribuies filosficas posteriores) a ser visto como o instrumento da justia
social (e at fundamentou a construo estatal). Afinal, se todos os homens
so livres e todos os homens so iguais; e se cada um tem na sua vontade o poder de legitimar o mundo, o contrato, resultado do consenso entre tais vontades, s pode ter como conseqncia a satisfao mtua e o equilbrio:Quand
quelquun dcide quelque chose lgard dun autre, dira Kant, il est toujours
possible quil lui fasse quelque injustice, mais toute injustice est impossible quand
il dcide pour lui mme (RIPERT, Georges. La Rgle Morale dans les Obligations Civiles. 4ed. Paris: LGJD. 1949, p.38).
Era um tanto estranho, por conseguinte, para os voluntaristas, um controle da proporcionalidade nos contratos, j que estes eram justos por si s (qui
dit contractuel dit juste).
Se a prestao de uma das partes era intensamente inferior, em proporo,
da outra, decorria do fato de que as partes assim o quiseram por alguma
razo que a ningum, a nenhuma outra pessoa, muito menos ao juiz, era
dado discutir:
Nessa viso clssica, o contrato sempre justo, pois seu contedo o
resultado da livre (liberdade) manifestao de vontade (vontade) dos prprios contratantes (que eram iguais). O equilbrio entre as prestaes das
partes de se presumir. Portanto, a nica coisa que necessita ser examinada
se as partes exprimiram seu consentimento de maneira livre e consciente...
A lei no intervm no processo seno para garantir a concretizao do que
as vontades dos contratantes, de maneira livre e consciente, determinaram7.
A apreciao da desproporcionalidade dos contratos foi, ento, proscrita.
Contudo, mesmo no Code, obra prima da filosofia individualista no direito, sobreviveu a leso. Amputada, combalida e limitada, mas ainda portadora
da regra moral (Ripert).
Mas sobreviveu to somente pela fora da tradio romana, atravs das
obras de Domat e do grande Pothier8 que nem mesmo o poder de Bonaparte
pode destruir inteiramente (como se v dos relatos da comisso de elaborao
Moraes, Jos Renato de. Clusula Rebus Sic Stantibus. So Paulo: Saraiva.
2001. p. 9-10 (inseriu-se).
73
Tratamento Recente:
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INTRODUO
Proscrita de nosso direito civil, em 1916, pelo Cdigo de Bevilqua; ingressa clandestina atravs de norma penal, em 1938 e 1951, pelos Decreto-Lei 869 e Lei 1.521, respectivamente; e anistiada parcialmente, em 1990,
para exercer suas funes nas relaes de consumo, a leso conquistar, em
2003, com a vigncia da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Novo Cdigo
Civil), plena cidadania.
A Parte Geral do novo estatuto a situa dentre os defeitos dos negcios jurdicos. E assim definida pelo artigo 157: ocorre a leso quando uma pessoa, sob
premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente
desproporcional ao valor da prestao oposta
A redao, de certa forma, consagra os esforos da doutrina para v-la novamente positivada. Mas o texto destoa da configurao adotada pela maior
parte dos autores, com base em um elemento subjetivo de carter duplo (estado de inferioridade de uma parte e aproveitamento, pela outra parte, desse
estado).
O texto no cuida
Segundo o relato dos doutos, o instituto da leso originou-se do texto da
Lei Segunda, nome que recebeu um fragmento do Codex oriundo das Constituies de Diocleciano e Maximiliano. (INCLUIR SOBRE ORLANDO
GOMES)
Era, no Direito Romano, a desproporo entre as prestaes de um contrato de compra e venda de um fundo (propriedade rural) decorrente de um
preo inferior metade do preo justo. Era invocvel somente pelo vendedor,
ento considerada a parte carente de proteo.
Nessa idia, o nico elemento exigido para a configurao da leso era a
desproporo. A caracterizao de um contrato lesivo, portanto, dependia
to somente de uma verificao objetiva. O que, de certa forma compatibilizava-se com a origem etimolgica do termo leso: laesio, laedere.
Parte da doutrina, ao tratar do tema, ainda faz uso dessa conotao e define o instituto como a mera desproporo entre as prestaes de um contrato comutativo. Com exemplo, podemos citar Demonts, Silvio Rodrigues
e Darcy Bessone, valendo transcrever o conceito concebido pelo segundo: o
prejuzo que um contratante experimenta quando, em contrato comutativo, no
recebe, da outra parte, valor igual ao da prestao que forneceu13.
o que se chamaria de um conceito objetivo de leso. Historicamente fiel,
mas alheio aos avanos da cincia jurdica e especializao dos institutos.
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138: em especial nulo um negcio jurdico pelo qual algum, explorando a necessidade, a ligeireza ou a inexperincia do outro, lhe faa prometer
ou procure para si ou para um terceiro,
em troca de uma prestao, vantagens
patrimoniais que ultrapassem de tal
forma o valor da prestao que, segundo as circunstncias, estejam em manifesta desproporo com dita prestao
(A traduo de Souza Diniz, Cdigo
Civil Alemo, in BECKER, op.cit. p. 37).
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que, em sua poca, entendiam poder melhor garantir sua condenao pelos
homens.
E a exigncia do aproveitamento, que juntamente com a situao de inferioridade se tornou mais um fator em prol da segurana das relaes jurdicas
(na medida em que reduzia ainda mais as hipteses de reviso dos contratos),
integrou-se ao conceito desenvolvido pela doutrina mais recente, embora
mais nenhuma relao direta guardasse com a proteo da comutatividade.
Em uma fria apreciao, serve apenas para privilegiar o interesse daquela parte que atuou com boa-f (subjetiva) em um negcio lesivo, em detrimento
do interesse da parte em situao de inferioridade, que restou lesada sem que
tenha havido aproveitamento. Ante o certat de damno vitando, prefere-se o
certat de lucro capiendo!
Os monografistas do tema da leso, mesmo os que trazem as lies mais
atuais, continuam insistindo (talvez em respeito s conquistas medievais),
em configurar a leso como o contrato comutativo em que a desproporo
objetiva entre as prestaes seja proveniente de um aproveitamento, por parte
do beneficiado, de uma situao peculiar de inferioridade da outra parte19.
O que se prope a dispensa do elemento subjetivo duplo, bastando a
existncia de um estado de inferioridade, para que a proteo legal se exera
no mais com base na interao (ou na existncia de falha nessa interao)
entre as partes de um contrato.Em fatores externos ao contrato, a ele anteriores ou concomitantes, que se prope seja buscado o fundamento para
sua operao.
No apenas o aproveitamento de uma situao de inferioridade que justifica a proteo. a prpria e s situao de inferioridade que enseja a aplicao do instituto em caso de desproporo das prestaes. ela a principal
condio da desproporo, que pode se configurar mesmo que no haja uma
atitude subjetiva particular de aproveitamento da parte que se beneficia.
E no se diga que exigir apenas o estado de inferioridade (necessidade ou
inexperincia segundo o novo cdigo) significaria continuar submetendo a
operao da proteo legal a uma tica individualista, j que, de qualquer
forma, requereria um exame de uma situao subjetiva da parte que levou
desvantagem. De fato o requer, mas no um exame que envolva a captao
de um querer interno, de uma inteno, de um estado mental de qualquer
das partes (do prejudicado buscando o erro ou do avantajado buscando o
aproveitamento).
Em um conceito que dependa to s da figurao da situao de inferioridade (no elemento subjetivo), bastar um exame das condies que envolvam
o contrato desproporcional e o prejudicado, para que se chegue a uma concluso quanto aplicao do instituto.
Os benefcios sociais de uma tal concepo so bvios e dispensam maiores consideraes. Apenas se diga que permitir uma proteo efetiva de todo
19
Nesse sentido, PEREIRA. op.cit.; BECKER. op.cit.; e MARTINS, Marcelo Guerra. Leso Contratual no Direito Brasileiro.
Rio de Janeiro: Renovar, 2001. Tambm
assim diversos doutrinadores no tema
dos contratos, p.ex.: RIZZARDO, Arnaldo. Contratos. Rio de Janeiro: Forense,
2000; OLIVEIRA, J.M. Leoni Lopes de.
Direito Civil Teoria Geral do Direito
Civil. v.2. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
1999; TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni
di Diritto Civile. Padova: Cedam, 1998;
RIPERT, op.cit.
79
e qualquer contrato desproporcional que decorra de uma situao de inferioridade de uma das partes.
Dogmaticamente, a contribuio notvel. Permite, pela primeira vez,
que se unifique os tratamentos tratamentos civil e consumerista da leso20,
bastando lembrar que, neste ltimo, a situao de inferioridade prvia e
objetivamente reconhecida (princpio da vulnerabilidade), o que dispensa
exame da condio subjetiva do consumidor, da existncia de necessidade ou
inexperincia de sua parte.
Nesse ponto, sugere-se finalmente que o conceito de leso em nosso direito
seja tomado a partir do texto do cdigo em que reinserida: desproporo manifesta de prestaes em um contrato comutativo, decorrente de um estado de inferioridade de uma das partes, causado por premente necessidade ou inexperincia.
TARIFAO
A tarifao, na origem, era essencial na caracterizao do instituto. Deveria servir como base para a apreciao do justum contrapassum.
Os romanos consideravam que o contrato era lesivo se o preo fosse inferior a 50% do preo justo.
A Idade Mdia conservou essa proporo e elaborou a figura da leso enormssima, em que a desproporo era de 2/3.
As Ordenaes conservaram a leso enorme (50%).
O Code Civil estabeleceu uma esquisita relao (7/12).
Nossa lei da economia popular fixou o limite em 1/5.
Ensina Caio Mario da Silva Pereira que a tarifao era inconveniente na
determinao de um conceito genrico de leso, aplicvel a todo contrato
comutativo. O que era uma proporo justa para um tipo de contrato poderia no ser adequado para outro. Alm disso, a tarifao rigidamente fixada
podia levar a formalismos e radicalismos inaceitveis (e s lembrar do paradoxo dos sorites). Veja-se, nesse ponto, a lio daquele civilista:
No h dvida de que o legislador, ao instituir um tabelamento, qualquer que seja, est munido de uma dose de arbtrio, que usar no exerccio
de seu poder de polcia, tomando em considerao os fatores especficos do
fenmeno econmico que pretende equacionar (...). Ora, bem de ver que
este limite percentual exagerado. Quando algum vende por 4 o que vale
10, sem dvida que est sofrendo um grande dano. Mas no despiciendo
o prejuzo suportado por aquele que aliena por 5 ou 6 o que se estima em
10, e, dentro do conceito clssico da leso enorme, lcito, legtimo, e legalmente honesto o negcio, muito embora a justia no contrato tenha ficado
profundamente sacrificada21
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21
Op.cit. p. 114-5.
80
E ainda:
Imaginemos um limite mais largo 50% , e figuremos o que pode
ocorrer: ataca-se um contrato, e na fase probatria da ao verifica-se que
uma das partes se avantajou em ganho, ficando as prestaes fora daquele
iustum contrapassum ideal. Mas, na avaliao a que proceda uma percia, apura-se que a desproporo no ultrapassa 49%. Sob critrio de tarifa
legal rgida, o juiz no poder restabelecer o equilbrio, por ter faltado a
diferena mnima de um por cento22.
A contribuio de Ripert igualmente conclusiva
Quand il sest agi de dterminer le justum contrapassum les canonistes
ont t bien embarrasss. Fallait-il se fier au cut de la production ou
la valeur dusage? Sur ce point ils se sont separs dAristote. Ny avait-il
quun juste prix ou ne fallait-il pas faire trois classes de prix: summum,
medium et infimum? Les canonistes ont puis leur dialectique dans cette
recherche et il semble quils aient regard comme lidal la tarification lgale qui permettrait de reconnatre la lesion du premier coup. Les dernires
expriences conomiques nont pas t favorables ces tarifications lgales
qui, ou bien favorisent le vendeur par le chiffre relativement lev, ou bien
font disparatre la marchandise. Il nest dailleurs possible duser de ce
procd que pour les denres usuelles; pour tous autres objets, pour tous les
services, il est impossible de fixer les prix23.
Deixar apreciao judicial a medida da desproporo mais adequado
a um controle por casos, evitando tratar igualmente situaes desiguais. Foi
essa a opo do legislador do novo Cdigo Civil.
NATUREZA
preciso determinar a natureza da leso para melhor situ-la no conjunto
das instituies jurdicas e estabelecer o tratamento que ter por parte do
sistema.
No seria demais arriscar-se a dizer que a leso iniciou sua existncia como
uma medida de eqidade. Afinal, era no julgamento segundo a eqidade que
os pretores interferiam no negcio lesivo para rescindi-lo ou corrigi-lo.
Para os voluntaristas, como j se viu, s tinha sentido admitir a figura da
leso se esta fosse vista como um vcio do consentimento, tal qual o erro, o
dolo e a coao. Na sua viso de mundo, em que o contrato era o instrumento, por excelncia, da justia, o reflexo do mais absoluto equilbrio, somente
22
Idem. p.188.
23
op.cit. p.118.
81
Leso e erro:
24
idem, p.109-10.
82
Leso e dolo:
Embora o dolo, em ltima anlise, tambm envolva um erro do declarante, desta vez provocado, induzido por outrem, no da mesma maneira que
se diferencia da leso. As distines entre esta e o dolo so muito mais tnues
e por vezes h situaes de interseo ( significativo que na leso tenha sido
por muito tempo identificado um elemento que se chamou de dolo de
aproveitamento). Cabe lembrar, para desde j afastar qualquer aparente similitude, que, no dolo, ao contrrio do erro, a falsa percepo da realidade
no precisa dizer respeito a elemento essencial para viciar o negcio26, podendo mesmo envolver elementos secundrios.
O que muito contribui para uma aproximao das figuras do dolo e da
leso aquela noo (que aqui encontra repdio) de que esta depende de
uma atuao intencional ou pelo menos eventual da parte que negociou com
a vtima. Em sendo assim, se h uma situao de inferioridade de uma das
25
26
83
Leso e coao:
Para que seja feita a distino entre essas figuras, preciso tratar de um
instituto ontologicamente idntico leso e que dela somente se separa por
fora de uma especializao legislativa: o estado de perigo, que tambm se faz
presente no novo Cdigo Civil:
Art. 156: Configura-se o estado de perigo quando algum, premido pela
necessidade de salvar-se ou a pessoa de sua famlia, de grave dano conhecido
pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.
Tambm envolve um estado de inferioridade, decorrente de uma necessidade, mas uma necessidade peculiar, determinada por circunstncias de fato
27
Pode ter sido o que ocorreu na situao apreciada pelo Colendo Superior
Tribunal de Justia no Recurso Especial
n 1996/0058493-1, cujo acrdo de
lavra do Min. Barros Monteiro. Uma
das partes pode ter se aproveitado de
uma situao de inferioridade (dado o
analfabetismo e inexperincia no trato
jurdico) da outra para lhe conduzir a
um negcio de prestaes desproporcionais. curioso que o caso tenha sido
tratado ora como leso, ora como dolo.
28
Ao se dispensar o aproveitamento,
ao menos essa confuso desapareceria.
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EFEITOS
Sendo a leso um dos defeitos dos negcios jurdicos, nada mais lgico
que sua verificao enseje o mesmo tratamento dispensado queles. E de fato
nessa forma que o Novo Cdigo Civil a tomar (artigo 171), considerando
o negcio lesivo anulvel.
Admite-se, contudo, a possibilidade de uma sanao. o que decorre do
2 do artigo 157, com a possibilidade da oferta da complementao do preo
ou da reduo do proveito.Note-se que no dada ao juiz a prerrogativa de
preservar o negcio, deixando-se a iniciativa a cargo da parte beneficiada.
Durante a vigncia do Cdigo Civil de 1916, a leso s era admitida na
forma dos Decreto-Lei 869/38 e Lei 1521/51, esta ltima tipificando-a como
crime. Foi a relao que Caio Mario da Silva Pereira enxergou entre os dispositivos legais e a antiga figura. Desse modo, o comportamento lesivo deveria
se enquadrar na hiptese do art. 145, II (nulidade absoluta).
Mas o legislador dava soluo contraditria: a estipulao de juros ou lucros
usurrios ser nula, devendo o juiz ajusta-los medida legal, ou caso tenha sido
cumprida, ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com os juros legais a
contar da data do pagamento indevido (art. 4, 2, Lei n 1.521/51).
Nessa fase, era dado ao juiz o poder de preservar o negcio, revendo as
prestaes estipuladas e integrando-o segundo a medida legal. Ao que parece,
no era uma soluo de eqidade. Se havia medida legal, era aquela a ser adotada (como no caso de uma estipulao nula de taxa de juros na vigncia do
cdigo de 1916: aplica-se a regra geral dos artigos 1.062 e 1.063 do Cdigo
Civil). Se no havia, no se abria espao para a criao judicial.
No sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, os negcios lesivos tambm recebem tratamento aparentemente contraditrio. Enquanto a primeira
parte do inciso V do art. 6 estabelece como direito bsico do consumidor
a modificao das clusulas que estabeleam prestaes lesivas30, o art. 51
comina de nulidade de pleno direito uma tal clusula31:
Ora, em princpio, se a clusula nula de pleno direito, no poderia gerar
nenhum efeito. Ou se a considera nula ou se permite sua modificao.
Ocorre que, embora o caput do art. 51 se refira a nulidade de pleno
direito, o inciso IV dela no cuida.A nulidade de pleno direito, segundo a
concepo histrica32 e embora os comentadores do cdigo queiram desvincular o sistema das nulidades ali previsto daquele do direito civil tradicional33 , aquela visvel a um primeiro exame, aquela em que a infrao resta
patente, sem que o vcio requeira demonstrao pelas partes. Por isso, enseja
o reconhecimento de ofcio.
Nessa concepo, o texto do inciso IV no pode nunca ser visto como
referente a um caso de nulidade desse tipo. Da apreciao judicial no caso
concreto depender a constatao de que a clusula fere a eqidade e coloca
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MOMENTO DA AFERIO
A leso h de ser aferida no momento da celebrao do contrato. E pelos
valores da poca. No no momento de sua execuo. Se no houve desproporo na ocasio da formao do contrato, ainda que existisse estado de
inferioridade e, somente aps algum tempo, na execuo das prestaes, uma
se torna excessivamente onerosa em relao outra, no h leso.
E nisso que difere da excessiva onerosidade por fatos supervenientes, que
tambm enseja a reviso, seja no sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor, pelo prprio art. 6, V (agora em sua segunda parte); seja no sistema do
Novo Cdigo Civil, atravs do disposto no art. 478, dependendo, contudo,
nesta ltima hiptese, de uma imprevisibilidade.
Permite-se, assim, separar com clareza os dois institutos e verificar a impropriedade de tratar a ambos como reflexos de uma teoria da leso.
Mas discutido se, para que se invoque a leso, deve a desproporo perdurar at o momento da propositura da ao.
APLICAO
Sendo a finalidade reconhecida do instituto a proteo da comutatividade,
da equivalncia das prestaes, aplica-se, sem qualquer dvida, aos contratos
bilaterais comutativos.
Mas discute-se se poderia ser aplicada aos contratos aleatrios. Anelise
Becker defende que sim, sempre que desde o momento da formao do contrato, independentemente do valor, quantidade ou intensidade da prestao
sujeita lea, fosse patente o desequilbrio entre a expectativa e a prestao
certa, a ela correspectiva.
No se aplica aos contratos unilaterais, ainda que onerosos, devendo, contudo, atentar-se para o caso do mtuo feneratcio, contrato em que incide o controle da usura pecuniria, espcie do mesmo gnero (usura) que a leso (usura real).
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3) ESTADO DE PERIGO:
Paralelo leso, tambm reconhecido como um dos defeitos dos negcios
jurdicos est o estado de perigo.
O legislador e a doutrina acharam por bem separar o instituto embora
ontologicamente semelhantes.
Refere-se ao ato lesivo de quem tenha se aproveitado da necessidade de
salvar-se ou a algum de sua famlia para obter vantagem desproporcional
sua prestao.
Note-se que a diferena entre a necessidade no estado de perigo e na leso
est em que naquele, a necessidade de salvar-se a si ou a algum da famlia;
e nesta uma necessidade econmica qualquer (est necessitado do objeto do
negcio e no importa porque).
Requisitos:
(i) Perigo para a pessoa ou sua famlia
(ii) Perigo Atual e Iminente
- No pode ser perigo futuro, pois o agente pode encontrar meios
de dele se livrar.
(iii) Perigo Grave
(iv) Conhecimento desse perigo ela outra parte
(v) Desproporo
Ex.: Algum sofre um acidente e contrata um mdico para salvar-lhe por
R$100.000,00.
Efeitos:
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1) IMPOSSIBILIDADE:
Quando a obrigao devida se torna impossvel por causa no imputvel
ao devedor (caso fortuito ou fora maior), se resolve e, com ela, toda a relao
contratual (os efeitos obrigacionais transbordam para o contrato).
Se isso lgico em um contrato unilateral, a regra da eqidade, do equilbrio, no poderia deixar de incidir nos contratos bilaterais, j que a prestao
de uma das partes a razo de ser da outra.
Se falta um dos termos da troca (ainda que por causas de fora maior, sem
que algum dos contratantes tenha culpa) falta a prpria operao econmica, o
contrato perde a sua funcionalidade (Enzo Roppo, p.255).
Efeitos:
O contrato se resolve.
Resoluo (ex tunc).
Caractersticas da Impossibilidade:
uma causa relativa relao obrigacional nascida do contrato, ao contrrio das nulidades ou leso.
A impossibilidade no pode ser temporria, deve ser permanente, a menos
que sua durao a faa desinteressante para o credor.
Tambm no aquela que advm de fortuito interno.
A impossibilidade no pode ser relativa somente ao devedor, mas absoluta,
genrica, no sentido de ser uma impossibilidade objetiva.
Mas no precisa ser uma impossibilidade fsica (incndio no apartamento
a ser entregue Roppo).
claro que uma dificuldade, ainda que sirva para tornar mais onerosa a
prestao no , em princpio, impossibilidade que seja causa de liberao do
vnculo.
Todo contrato tem sua lea natural.
Mas se tem admitido, como impossibilidade e, portanto, causa de liberao e resoluo, quando situaes posteriores, embora no impedindo, em
sentido absoluto, a prestao, incidem nesta, de tal forma que o seu cumprimento
exigiria actividades e meios no razoavelmente compatveis com aquele tipo de
91
2) ONEROSIDADE EXCESSIVA
Quando estudamos os princpios da teoria dos contratos, vimos tambm
suas excees. Vimos que o dirigismo contratual foi uma necessidade imposta
pelas circunstncias sociais para tentar restabelecer o equilbrio entre as partes, cuja igualdade mostrou-se uma iluso. O dirigismo a grande exceo ao
princpio da liberdade contratual, com a imposio de normas cogentes em
territrio at ento dominado por normas dispositivas.
No entanto, uma questo se colocou. Se um contrato formado sob a influncia do dirigismo contratual um contrato objetivamente considerado
equilibrado, sua obrigatoriedade seria indiscutvel.
Afinal, se o contrato foi criado em ateno determinao estatal que
espelha o bem comum, como esse contrato pode ser modificado, deixando
de ser obrigatrio?
uma bela pergunta. Mas a resposta simples.
O mesmo princpio de proteo e eqidade que inspira a interferncia do
Estado no momento da formao do contrato, o obriga, em determinadas situaes (excepcionais) a intervir na vida do contrato, na sua execuo normal.
Essa interferncia sempre foi polmica, exatamente pela violncia na violao soberania da vontade (mexer em um ato jurdico j formado, j acertado), ou seja, uma violao intangibilidade e obrigatoriedade do contrato.
O princpio da obrigatoriedade, originalmente absoluto, teve de ceder,
por razes de equidade, ante os casos em que um acontecimento imprevisvel
alterasse a situao econmica das partes no decorrer da relao contratual
(com relao quela vigente na poca da celebrao), de tal modo que uma
das partes ficasse em posio de extremo desequilbrio em relao outra.
A aplicao da interferncia se fazia necessria no mbito dos contratos
de durao, ou pelo menos, nos contratos instantneos de execuo diferida.
A doutrina estudou as situaes e os requisitos para se reconhecer e autorizar essa interveno, elaborando-se a teoria da impreviso ou da onerosidade
excessiva.
Histrico:
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Conceito:
93
Fundamentos:
Requisitos:
94
Ele alegava que poderia haver situaes que alterassem radicalmente o estado de fato em relao ao vigente na celebrao, mas que no seriam exatamente imprevisveis, visto j estarem presentes naquela poca.
O melhor exemplo o da inflao, que, mesmo existindo na poca da celebrao, poderia levar onerosidade excessiva caso seus ndices se elevassem
de modo imprevisvel.
Ora, de fato, a inflao realmente j poderia existir, mas a imprevisibilidade no diria respeito a ela, e, sim, aos ndices. No acho que a impreviso
tenha perdido qualquer importncia.
No obstante essa minha crtica, o que certo (e quanto a isso no h
argumentos) que o Cdigo do Consumidor realmente dispensou a imprevisibilidade. Assim, pelo menos nas relaes de consumo, o que importa a
onerosidade excessiva:
Art. 6, V: So direitos bsicos do consumidor: a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso
em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.
Efeitos:
95
96
97
98
Atravs dela, as partes fazem prever situao especfica que ensejar o trmino, o fim da relao contratual.
Diante dessa previso, no cabe qualquer exame quanto ao equilbrio do
contrato, como se d na resoluo legal; uma vez verificada a hiptese prevista no contrato, opera-se automaticamente a extino do contrato.
No h necessidade de que se constitua judicialmente a resoluo. Esta se
d de pleno direito.
Se o apontado inadimplente se vir abusado pela resoluo, caber a ele a
ao para pleitear eventual reparao.
Para todos os efeitos o contrato est resolvido e a parte fiel desde ento
dispensada de qualquer prestao.
Nada impede que venha a pleitear a declarao da resoluo em juzo.
A sentena tem carter declaratrio.
claro que, se encontrar resistncia na parte inadimplente para reaver sua
prestao ou indenizao, ter que ajuizar a respectiva ao.
99
A grande diferena com a resoluo legal na iniciativa. Na resoluo legal, a parte fiel, de modo a assegurar sua posio, deve buscar a desconstituio judicialmente. Na resoluo negocial desnecessria qualquer assistncia
judicial. Dependendo de sua posio, nada precisar fazer.
Contratos de Adeso:
Nos contratos de adeso, autorizada a aposio de clusula resolutiva (resoluo negocial) expressa, desde que alternativa e escolha do consumidor
(art. 54, 2o do CDC).
Significa que o fornecedor, diante da hiptese prevista para detonar a resciso, deve assegurar ao consumidor a faculdade de escolher entre sana-la ou
ver resolvida a relao contratual.
No se trata de mera interpelao para constituio em mora, mas verdadeira oferta da alternativa. No basta dizer que o consumidor no pagou.
preciso que diga que ele tem as duas opes e deve exerc-las.
4) VONTADE:
4.1) Vontade Bilateral:
Sendo um dos princpios dos contratos a obrigatoriedade de suas clusulas, que tem como corolrios a intangibilidade e a irrevogabilidade, no seria
de se admitir que apenas uma das partes pudesse pr fim relao.
Todavia, alguns casos com isso se compatibilizam; outros o justificam.
-
100
DOAO
Estamos estudando a doao como um dos contratos tpicos, discriminados em nosso Cdigo Civil.
Mas a doao mesmo contrato?
Fao essa pergunta porque em algumas legislaes, a doao no vista
como tal, mas como uma das formas de aquisio da propriedade.
Essa idia surgiu pela primeira vez no Direito francs por graa e obra de
Napoleo Bonaparte que no conseguia compreender a natureza contratual
da doao se apenas uma das partes se obriga (no h bilateralidade das prestaes).
Mas para ns, assim como para a maioria dos estrangeiros, a doao ,
sim, um contrato e o em razo de ser um negcio jurdico bilateral, formado pelo consenso de vontades, isto formado por duas declaraes de
vontade que se encontram (in idem placitum consensus).
O contrato deve ser reconhecido, pois a doao envolve o consenso quanto transferncia do bem. Tal transferncia deve receber a concordncia do
donatrio.
Causa:
101
Caractersticas:
Elementos:
102
103
Art. 545: A doao em forma de subveno peridica ao beneficiado extingue-se morrendo o doador, salvo se este outra coisa dispuser, mas no poder ultrapassar a vida do donatrio.
Aceitao:
104
Classificao Genrica:
Classificao Prpria:
Pura:
Nada exigido em troca e nem colocada sob condio ou termo.
Condicional:
Entende-se que lcita a condio de determinada pessoa para casar.
Modal ou com Encargo:
Impe uma restrio ao donatrio em favor do doador ou de terceiro e
transforma o contrato em oneroso, mas no em bilateral.
105
Remuneratria:
Visa a recompensar servios que no tenham gerado obrigao juridicamente exigvel:
Art. 540: A doao feita em contemplao do merecimento do donatrio
no perde o carter de liberalidade, como no o perde a doao remuneratria, ou a gravada, no excedente ao valor dos servios remunerados ou ao
encargo imposto.
Em Contemplao
Com Clusula de reverso:
Art. 547: O doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimnio, se sobreviver ao donatrio.
Pargrafo nico. No prevalece clusula de reverso em favor de terceiro.
Efeitos:
Obrigacionais, no reais.
Irrevogabilidade: no pode se recusar a doar e entregar, salvo nos casos
expressos em lei:
Art. 392: Nos contratos benficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem no favorea.
Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as
excees previstas em lei.
Doao para mais de uma pessoa (presume-se feita em partes iguais art.
551)
Com clusula de reverso: torna a propriedade resolvel (seqela)
Art. 552: O doador no obrigado a pagar juros moratrios, nem sujeito s consequncias da evico ou do vcio redibitrio. Nas doaes para
casamento com certa e determinada pessoa, o doador ficar sujeito evico,
salvo conveno em contrrio.
E se doao modal, onerosa?
Revogao:
Pode se dar:
(i) Por ingratido:
Art. 555: A doao pode ser revogada por ingratido do donatrio, ou por inexecuo do encargo.
(ii) Por descumprimento do encargo:
Art. 555 A doao pode ser revogada por ingratido do donatrio, ou por inexecuo do encargo.
106
EMPRSTIMO
o contrato atravs do qual uma das partes recebe para uso ou consumo
uma coisa, devendo, depois de certo prazo, restitu-la ou entregar coisa equivalente.
Caso o emprstimo seja para uso e a coisa em si tenha que ser devolvida;
ou seja para consumo e, ento, obviamente, por no ser possvel a sua devoluo, deva ser dada coisa equivalente (do mesmo gnero, qualidade e quantidade), ser ele comodato ou mtuo.
Essas duas modalidades do emprstimo, comodato e mtuo, contudo, so
to diferentes, que poderiam ser consideradas contratos distintos.
o emprstimo de uso.
Mas tambm se faz para gozo, como se percebe da lei:
Art. 584: O comodatrio no poder jamais recobrar do comodante as
despesas feitas com o uso e gozo da coisa emprestada.
107
Classificao:
Unilateral
Real
Gratuito
Comutativo? No, no faz sentido?
Sinalagmtico? Tambm no faz sentido.
Solene? No (a menos que se considere a entrega como uma solenidade ou
o resqucio de uma solenidade).
Execuo instantnea? Sim. Diferida.
Quanto aos elementos do contrato, h particularidade no que se refere
Legitimidade:
108
Objeto:
Coisas infungveis:
Mveis e
Imveis.
Obrigaes do Comodatrio:
109
Art. 582.
Se usar para outra finalidade, responde por perdas e danos.
Mas pode pedir a resciso por isso?
- Segundo Silvio Rodrigues (pg. 249), sim.
Alis, a idia do Cdigo de proteger a coisa como se sua fosse no precisa.
que no caso de correr perigo o objeto do comodato, juntamente com
outros do comodatrio, este tem que proteger o objeto do comodato em
primeiro lugar, sob pena de responder pelo dano, ainda que causado por
fortuito:
- Art. 583.
Em razo dessa obrigao, alguns entendem que deve ser atenuado o rigor do art. 584 para possibilitar ao comodatrio o ressarcimento de despesas
extraordinrias de emergncia, isto benfeitorias necessrias, mas antes deve
comunicar ao comodante para que este as proveja.
Riscos:
Extino:
110
Transferncia do Domnio
Temporariedade
111
Riscos
Realidade
Promessa de Mtuo
112
Unilateralidade
Gratuidade e Onerosidade
113
Art. 1.262: permitido, mas s por clusula expressa, fixar juros ao emprstimo de dinheiro ou de outras coisas fungveis. Esses juros podem fixar-se
abaixo ou acima da taxa legal (artigo 1.062) com ou sem capitalizao.
Com o advento dos emprstimos em massa, de dinheiro, feitos pelas instituies financeiras, consolida-se o desvio, do mtuo, de seu carter de liberalidade. Passa a ser considerado, em regra, como um contrato oneroso. Afinal,
como dito, a causa do contrato deixou de ser, na maior parte dos casos, a
liberalidade, vindo a se identificar na cesso do gozo temporrio de certa
quantia em dinheiro em troca de remunerao.
O Novo Cdigo Civil vai nessa linha:
Art. 591: Destinando-se o mtuo a fins econmicos, presumem-se devidos juros, os quais, sob pena de reduo, no podero exceder a taxa a que se
refere o art. 406, permitida a capitalizao anual.
Ao emprstimo em dinheiro, a juros, chama-se mtuo feneratcio (do latim foenus).
Classificao:
Unilateral
Real
Gratuito, mas comum que seja Oneroso
Comutativo? No, no faz sentido?
Sinalagmtico? Tambm no faz sentido.
Solene? No (a menos que se considere a entrega como uma solenidade ou
o resqucio de uma solenidade).
Execuo instantnea? Sim. Diferida.
Elementos:
114
Obrigaes do Muturio:
Juros
Conceito:
Espcies:
Simples
Limitao:
115
A taxa legal aquela do artigo 1.062: 6% (seis por cento) ao ano. No Cdigo Civil de 2002 o artigo 406.
Isso, contudo, durou at 1933, com a vigncia do Decreto 22.626:
Art. 1, Dec. 22626/33: vedado, e ser punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros superiores ao dobro do limite legal.
Os juros, a partir de ento, ficaram limitados a 12% (doze por cento) ao
ano, quer fossem moratrios, quer remuneratrios.
Estes, contudo, ainda podiam sofrer um acrscimo de mais 1% (um por
cento):
Art. 5, Dec. 22626/33:Admite-se que pela mora dos juros contratados
estes sejam elevados de um por cento e no mais.
Em 1964, porm, a Lei 4.595 alterou a poltica financeira e monetria.
Criou o Sistema Financeiro Nacional, a ele vinculando as instituies financeiras (art. 17) e o CMN (Conselho Monetrio Nacional), ao qual outorgou
a competncia de estabelecer as diretrizes monetrias. Nesse sentido, em seu
artigo 4, IX, transferiu-lhe a funo de limitar, sempre que necessrio, as
taxas de juros, descontos, comisses e qualquer outra forma de remunerao das
operaes e servios bancrios ou financeiros....
Diante disso, o STF passou a entender que, no que concernia s instituies financeiras, que o Decreto 22.626/33 estava afastado, ficando livre a
estipulao de juros em seus contratos. O entendimento foi consolidado na
Smula 596: as disposies do Dec. 22.626/33 no se aplicam s taxas de juros
e aos outros encargos cobrados nas operaes realizadas por instituies pblicas
ou privadas que integram o Sistema Financeiro Nacional.
Esse entendimento sempre foi considerado injusto e discriminatrio.
Com a promulgao da Constituio da Repblica, as discusses voltaram
tona e perduram at hoje.
Art. 192, 3: As taxas de juros reais, nelas includas comisses e quaisquer outras remuneraes direta ou indiretamente referidas concesso de
crdito, no podero ser superiores a doze por cento (12%) ao ano; a cobrana acima deste limite ser conceituada como crime de usura, punido, em
todas as suas modalidades, nos termos do que a lei determinar.
-
Enquanto no regulamentado o dispositivo constitucional, de nada adianta querer aplic-lo, j que o STF no reconhece tal aplicabilidade.
116
117
DEPSITO
Conceito
Pelo Depsito, uma pessoa entrega outra um bem mvel para que seja
guardado e devolvido quando quiser.
Segundo Silvio Rodrigues, o contrato pelo qual uma pessoa recebe, para
guardar, um objeto mvel alheio, com a obrigao de restitu-lo quando o depositante o reclamar.
E esse conceito em muito se aproxima da definio legal:
Art. 627: Pelo contrato de depsito recebe o depositrio um objeto mvel,
para guardar, at que o depositante o reclame.
Partes: Depositante (entrega) e Depositrio (recebe para guardar).
Mas a locuo para guardar pode esconder a verdadeira vinculao do
depositrio, posto que este no fica obrigado apenas a armazenar a coisa,
mas a zelar por ela. Da alguns autores preferirem falar na noo de custdia
(Orlando Gomes).
Causa
De todo modo, dela se vislumbra a causa do contrato de depsito, a custdia de coisa alheia.
esse o motivo oggettivato (Trabucchi) do contrato.
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Carter Gratuito
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Carter Real
Da redao do artigo 627 possvel vislumbrar seu carter real, posto que
o contrato se aperfeioa somente com a entrega. Esta pressuposto da gnese
da obrigao de guardar.
Essa entrega pode ser real (fsica) ou ficta (chaves de um carro).
Transfere no a posse ou o uso (salvo no depsito irregular), mas a deteno.
Objeto
tambm a redao do artigo 627 que indica a natureza dos bens que
podem ser objeto de comodato: bens mveis.
No se admite o depsito de imveis pela razo de Pothier: o que se guarda
no o imvel em si, eis que no pode ser removido, mas o que est em seu
interior.
Se por acaso h dever de vigilncia e cuidados com relao ao imvel,
trata-se de mandato e no de depsito.
Ainda assim, a doutrina mais moderna vem admitindo que imveis possam ser objeto de depsito, principalmente pela abertura dada pelos depsitos judiciais (penhora).
Creio, contudo, que o caso do depsito judicial no ilide a restrio legal,
posto no poder ser tomado por contrato.
-
Esses bens so, em regra, coisas infungveis, individuadas, que devem ser
restitudas em si.
Todavia, excepcionalmente, se admite o depsito de coisas fungveis, que
chamado de Depsito Irregular.
Nesse caso, assemelha-se ao mtuo e, por isso, regula-se em conformidade
com ele:
120
Espcies:
Obrigaes:
121
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Pode ocorrer que o depositrio tenha, em razo de algum contrato de seguro ou da responsabilidade de um terceiro pela perda da
coisa, recebido uma indenizao, recebido o equivalente coisa depositada. Neste caso, a lei impe, com justeza, que o depositrio
transfira ao depositante aquilo que recebeu em lugar da coisa:
Art. 636: O depositrio, que por fora maior houver perdido a coisa depositada e recebido outra em seu lugar, obrigado a entregar a segunda ao
depositante, e ceder-lhe as aes que no caso tiver contra o terceiro responsvel pela restituio da primeira.
E isso, claro, para evitar enriquecimento indevido do depositrio.
b) E tem que restituir a coisa no estado em que a recebeu:
Art. 630: Se o depsito se entregou fechado, colado, selado, ou lacrado,
nesse mesmo estado se manter.
c) Inclusive com os frutos e acrescidos:
Art. 629: O depositrio obrigado a ter na guarda e conservao da coisa
depositada o cuidado e diligncia que costuma com o que lhe pertence, bem
como a restitu-la, com todos os frutos e acrescidos, quando o exija o depositante.
-
123
Faculdades do Depositrio:
Obrigaes do Depositante:
124
E essas obrigaes circunstanciais esto dentre aquelas cujo descumprimento permite o direito de reteno por parte do depositante:
Art. 643: O depositante obrigado a pagar ao depositrio as despesas
feitas com a coisa, e os prejuzos que do depsito provierem.
Exatamente por serem meramente circunstanciais, derivadas de situaes
especiais, ocorridas no curso do depsito, que no podem vir a ser consideradas como inerentes ao contrato.
Por isso que o contrato continua sendo unilateral (quando no remunerado), embora alguns, em razo dessas obrigaes eventuais, prefiram cham-lo
de bilateral imperfeito.
Se o depsito for remunerado, a j ser a obrigao de pagar a remunerao, os salrios, uma obrigao essencial para esse chamado depsito oneroso.
Classificao:
Depsito Necessrio:
125
Para a doutrina, resta claro que qualquer aviso nesse sentido ineficaz.
Afinal, trata-se de ato unilateral que no pode impor efeitos ao
cliente, mesmo que previsto em regulamento interno.
Arnaldo Rizzardo diz que s conveno expressa a validaria.
126
127
certo que as partes no lhe impem tal nomen juris mas as principais
caractersticas do contrato de depsito podem ser nele vislumbradas, subsumindo-se, em princpio, espcie tipificada no cdigo (art. 627).
Todavia, parece que os tribunais no tm preferido considerar o negcio
dessa forma. Ao se referirem a ele, dizem haver um servio de estacionamento. Talvez porque, em grande parte das vezes, a inteno seja apenas a de
deixar o automvel fora de locais proibidos pelos rgos de trnsito.
De todo modo, o estabelecimento responde pela omisso nos deveres de
guarda e vigilncia.
Se o veculo furtado, no h dvida acerca dessa responsabilidade.
Sustentam que, nas grandes cidades, esse crime no pode mais ser visto
com o imprevisvel e que a atividade-fim do estabelecimento o obriga a providenciar um mnimo aparato de segurana para evit-lo.
Estacionamento-Convenincia
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O STJ consolidou o reconhecimento da responsabilidade dos estacionamentos na Smula 130: A empresa responde, perante o cliente, pela reparao
de dano ou furto de veculo ocorridos em seu estacionamento.
-
Mesmo o empregado do estabelecimento, em face da fundamentao na clusula geral de boa-f, tem assegurada a reparao por
furto no estacionamento (RESP n 195.664, Min. Slvio de Figueiredo Teixeira)
No caso de estabelecimentos bancrios, tambm o roubo no estacionamento tem ensejado a responsabilidade civil. Entende-se que,
nesse caso, a natureza do servio prestado determina que haja segurana armada, pronta para rechaar a atividade criminosa do roubo.
Um bom exemplo o AGA n 356.934/SP, cujo relator foi o Min.
Carlos Alberto Menezes Direito. Outro, o AGAG 47.901.
130
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Depsito Judicial
O curioso que esses argumentos no valem para aquele que ficou como
depositrio de bens constritos no processo de execuo, como se v dos acrdos nos HC-21.747, Min. Nancy Andrighi; RHC-12.604 e HC-15.998,
ambos do Min. Pdua Ribeiro.
Nesse tema, o STJ tem seguido a orientao do STF, que lavrou a Smula
619: A priso do depositrio judicial pode ser decretada no prprio processo em
que se constitui o encargo, independentemente da propositura de ao de depsito.
Depsito Bancrio:
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MANDATO
Conceito
Mandato e Representao
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38
134
no impede, porm, a existncia de prestao de servio em que esteja embutida a realizao de atos jurdicos, com o caso do contrato com advogado
(ver Alberto Trabbuchi, p.774)).
Causa
Caracteres
Dessa causa, por sua vez, extrai-se que o contrato de mandato , em sua
essncia, celebrado no interesse exclusivo do mandante (foi assim que foi
concebido historicamente), sendo originalmente gratuito e bastando para sua
configurao a criao de obrigaes para apenas uma das partes (o mandatrio), o que lhe confere, em regra, a qualidade de contrato unilateral.
Hoje em dia essa configurao vem sendo desvirtuada com a grande incidncia de mandatos remunerados que, por conta do dever de remunerar se
tornam ao mesmo tempo onerosos e bilaterais.
Quanto bilateralidade, mesmo em se tratando de mandato no remunerado, alguns autores entendem que o mandato um contrato bilateral
imperfeito, por estabelecer, nas condies dos artigos 675 e 678.
Destaca-se o elemento confiana, sendo um dos contratos fiducirios e,
por isso, diz a doutrina ser essencialmente intuitu personae (o curioso que,
em regra, sempre se admite o substabelecimento no silncio do contrato
quanto proibio).
Diferencia-se da representao (mesmo voluntria); um negcio jurdico bilateral que depende do acordo de vontades de parte a parte. E basta
tal acordo para que o contrato se aperfeioe: consensual, independendo de
qualquer entrega ou ritualismo.
Pode-se dizer que seja um negcio causal, j que sempre est vinculado a
uma causa especfica, um negcio especfico. Em verdade, sempre preparatrio; no um fim em si mesmo; ningum contrata um mandato por contratar. H sempre um outro contrato ou negcio em vista, da a vinculao a
alguns requisitos desse negcio (legitimidade e forma, por exemplo).
135
Elementos
Mas o prprio legislador restringe a interpretao de uma tal clusula, para que seja entendida como concedendo poderes gerais apenas de administrao. No de alienao, por exemplo.
Art. 661: O mandato em termos gerais s confere poderes de administrao.
1: 1o Para alienar, hipotecar, transigir, ou praticar outros quaisquer atos
que exorbitem da administrao ordinria, depende a procurao de poderes
especiais e expressos.
136
Mesmo assim pode haver dvida pois alguns poderes pressupem naturalmente outros, como o de receber presume o de dar quitao.
Mas o poder de vender, por exemplo, no significa que tenha sido dado o
poder de hipotecar.
2: O poder de transigir (arts. 840 a 850) no importa o de firmar compromisso.
Especial, quando relativo a atos especficos.
Forma:
O mandato no pede forma especial:
Art. 656: O mandato pode ser expresso ou tcito, verbal ou escrito.
Embora o mandato possa ser verbal, geralmente escrito e, por isso a lei
erige a procurao no instrumento do mandato.
Art. 653: Opera-se o mandato, quando algum recebe de outrem poderes,
para, em seu nome, praticar atos, ou administrar interesses. A procurao o
instrumento do mandato.
Como destacado, essa posio curiosa e decorre da confuso entre mandato e representao voluntria por nosso legislador. A procurao se adequaria mais ao instrumento da proposta do mandato j que, em geral, no traz a
aceitao, necessria para a formao do contrato.
De qualquer forma, ela que prova o mandato escrito.
At mesmo porque, se algum apresenta uma procurao, para realizar
determinado ato, porque aceitou os poderes ali conferidos.
Forma da Procurao
137
Essa amenizao vale tanto para o menor relativamente incapaz quanto para
o menor absolutamente incapaz. A concluso a de que a restrio do dispositivo estaria limitada procurao ad negotia.
Por conta da redao do pargrafo segundo do art. 1.289 do Cdigo Civil
de 1916, alguns entenderam que a procurao deveria seguir a forma do ato
para o qual conferida. Assim, se o ato em que interviria o mandatrio tivesse
que ser celebrado sob a forma de escritura pblica, a procurao que para isso
lhe conferisse poderes tambm deveria observar essa forma:
Art. 1.289, pargrafo segundo: Para o ato que no exigir instrumento
pblico, o mandato, ainda quando por instrumento pblico seja outorgado,
pode substabelecer-se por instrumento particular.
-
Como diz Silvio Rodrigues, a redao foi defeituosa pois, se quisesse somente dizer que a procurao por instrumento pblico poderia ser substabelecida por instrumento particular (interpretao
que esse autor defende), poderia ter usado s a ltima parte: ainda
quando o mandato for outorgado por instrumento pblico....
Mas o que o legislador quis foi enfatizar a regra do art. 1.291 que
estabelece que os atos que exigem forma especial devem ser praticados por mandatrio munido de procurao escrita, pblica ou
particular.
E isso fica claro se considerarmos que o ato a ser realizado e o mandato no se confundem. Se a lei exige forma especial para um, no
quer dizer que exija para o outro. O mandato contrato preparatrio apenas. Esse o entendimento de Caio Mario: so dois contratos
diversos: um meramente preparatrio, que no tem efeito translatcio
da propriedade, nem constitutivo de direito real; habilita somente o
representante para o ato definitivo, e para ele a lei no exige o requisito
formal. O outro deve revestir a forma pblica, porque tem por objeto
transferir o domnio (vol.III, p.279).
Essa posio era aquela de Joo Luis Alves e Clvis Bevilaqua.
Com o novo Cdigo Civil, todavia, a polmica ameaa recrudescer.
O artigo 657 estabelece: a outorga do mandato est sujeita forma
exigida por lei para o ato a ser praticado. No se admite mandato verbal quando o ato deva ser celebrado por escrito.
138
Aceitao:
Mandato Tcito
Ao contrrio de outras espcies contratuais, a configurao tcita do mandato no diz respeito apenas aceitao. J se viu que esta , geralmente,
tcita, dado o carter essencialmente unilateral da procurao. Quando se
diz que um determinado mandato tcito, refere-se, em regra, outorga dos
poderes ou, poder-se-ia dizer, oferta/policitao.
A manifestao de vontade tcita aquela que, segundo Vicente Ro, resulta de certos atos, atitudes ou comportamentos incompatveis (ou compatveis),
segundo os casos, com certa concordncia ou discordncia (Ato Jurdico, p.121,
inseriu-se). um comportamento, um atuar que se traduz como a exteriorizao de uma vontade.
No caso do mandato, diz-se que tcito quando o mandante no tornou
expressa a cesso dos poderes ao mandatrio, seja oralmente, seja por escrito.
Este, ao agir por conta do mandante sem que aquele lhe tenha expressamente
conferido poderes, denota e faz supor que tal conferncia existiu. Sua atuao
se enquadra em situaes socialmente vistas como encerradoras de um mandato. Tais situaes socialmente vistas como encerradoras de um mandato so
previstas em lei39 (o que as aproxima das presunes) ou decorrem de uma
prtica habitual que, em sua origem, era acompanhada de uma ratificao.
Carvalho Santos, preocupado em distinguir o mandato tcito da gesto de
negcios, diz que a questo assim pode ser resolvida: verifica-se o mandato tcito sempre que uma pessoa por determinao de outra, ou da lei tem atribuies
definidas para cujo desempenho necessita praticar atos, que, por isso mesmo, so
havidos como tacitamente autorizados (vol.XVIII, p.132).
39
139
Obrigaes do Mandatrio:
140
Art. 673: O terceiro que, depois de conhecer os poderes do mandatrio, com ele celebrar negcio jurdico exorbitante do mandato,
no tem ao contra o mandatrio, salvo se este lhe prometeu ratificao do mandante ou se responsabilizou pessoalmente.
Art. 679: Ainda que o mandatrio contrarie as instrues do mandante, se no exceder os limites do mandato, ficar o mandante
obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou;
mas ter contra este ao pelas perdas e danos resultantes da inobservncia das instrues.
Vale dizer que, alm disso, o mandatrio pode agir mesmo em seu prprio
nome, intencionalmente. Nesse caso, no pode o mandante acionar os terceiros que com o mandatrio contrataram, mas, tambm, estes no podero
acionar o mandante:
Art. 663: Sempre que o mandatrio estipular negcios expressamente em
nome do mandante, ser este o nico responsvel; ficar, porm, o mandatrio pessoalmente obrigado, se agir no seu prprio nome, ainda que o negcio
seja de conta do mandante.
-
Por fim, vale dizer que o mandante pode ratificar os atos praticados pelo
mandatrio, fora dos poderes.
Art. 662: Os atos praticados por quem no tenha mandato, ou o tenha
sem poderes suficientes, so ineficazes em relao quele em cujo nome foram praticados, salvo se este os ratificar.
(iii) Deve Prestar Contas
(iv) Deve Transferir as Vantagens que Recebeu em Nome do Mandante.
Art. 668: O mandatrio obrigado a dar contas de sua gerncia ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer
ttulo que seja.
Art. 670: Pelas somas que devia entregar ao mandante ou recebeu para
despesa, mas empregou em proveito seu, pagar o mandatrio juros, desde o
momento em que abusou.
141
Obrigaes do Mandante:
142
Substabelecimento:
143
Classificao:
144
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Relacionada ao tema do contrato consigo mesmo, est a figura da procurao em causa prpria (in rem suam), essa, sim, j prevista no Cdigo Civil
de 1916 embora, como reala Arnaldo Rizzardo, de forma bastante avara.
Tem sido aceita em nossas doutrina e jurisprudncia, que se preocupam
em distingui-la do repudiado negcio consigo mesmo, no se vendo, na configurao dela exigida, a possibilidade do conflito de interesses. possvel dizer que recairia em uma das hipteses autorizadoras do negcio consigo mesmo, pois ali estariam previstos todos os elementos do negcio a ser celebrado
em nome do representante, bem como sua autorizao para a celebrao. A
rigor, no haveria operao de interesse exclusivo do representante, posto que
algum interesse do representado subjaz ao ato.
utilizada, geralmente, para os casos de ultimao do negcio, em que
o representado no querendo ou no podendo participar dos compromissos
formais e registrais, deixa-os a cargo da outra parte, elegendo-a como sua
representante. Contm, em regra, os poderes para a formalizao do contrato
(notadamente para a solenidade da escriturao pblica e para o registro) e
para a transferncia da coisa. No se deixa espao para o abuso ou para o con-
146
147
148
para retirar quantias da conta corrente do consumidor, restringe-se a dali extrair qualquer outro valor que no aquele efetivamente devido?
por isso que viola o disposto no inciso X do artigo 51 do Cdigo de Defesa do Consumidor. Note-se que a nulidade decorre no da efetiva verificao do prejuzo ao consumidor, mas da mera possibilidade de que tal ocorra.
Em verdade, o procedimento permite que o banco haja unilateralmente para compensar o dbito que, segundo diz, teria o usurio do carto de
crdito. Ora, a compensao depende, conforme disposto no artigo 369 do
Cdigo Civil, que as dvidas a serem compensadas sejam lquidas, vencidas e
de coisas fungveis. A dvida que geralmente se imputa ao consumidor no ,
ainda, lquida e, portanto, no pode ser compensada.
O Cdigo Civil considera que um tal negcio no nulo, mas apenas
anulvel, havendo um prazo de 180 dias da concluso para que se pleiteie
a anulao (artigo 119). Indaga-se se, por conta disso, ficar prejudicado o
entendimento da jurisprudncia acerca do tema, que considera a nulidade.
Deve se concluir pela negativa. O que estabeleceu o novo Cdigo Civil foi a
anulabilidade do negcio como um todo efetivamente concludo em conflito
de interesses. De outro lado, o entendimento do STJ, assim como o da Lei
8078/90, se dirige contra a clusula, atacando-a quando de sua formao.
Como se viu, no necessrio que tenha efetivamente ocorrido o conflito.
Basta a existncia de perigo desse conflito, segundo o STJ e o Cdigo de
Defesa do Consumidor, para que se justifique o expurgo da clusula. Nesse
ponto, a jurisprudncia est frente de legislador.
149
(ii) Renncia:
(iii) Morte:
No tem mais importncia, pois era destinada especificamente para a mulher que se casasse, j que a casada precisava de autorizao do marido acabou com o estatuto da mulher casada.
150
FIANA
Conceito:
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Subsidiariedade
Essa obrigao , ento, segundo a regra legal, subsidiria: somente se torna exigvel se o devedor no cumprir.
E se o credor perseguir os bens do fiador sem antes ter tentado a execuo
do devedor, o garantidor pode valer-se do benefcio de ordem, que lhe assegura exatamente a prioridade da execuo (apreenso e alienao judiciais)
aos bens do devedor:
Art. 827: O fiador demandado pelo pagamento da dvida tem direito a exigir, at a contestao da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.
Mas, para isso, deve atender a dois requisitos:
(i) o temporal, devendo faz-lo at a contestao ou defesa da lide, sob
pena de precluso, a ser vista como renncia tcita; e
(ii) o material, devendo indicar os bens do devedor que, localizados no mesmo municpio e livres e desembaraados, possam bastar para solver o dbito:
-
Art. 827, Pargrafo nico: O fiador que alegar o benefcio de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos
no mesmo municpio, livres e desembargados, quantos bastem para
solver o dbito (art. 839).
152
Afastamento da Subsidiariedade
Acessoriedade/Limitao
Mas seja ou no subsidiria, a obrigao ser sempre acessria, por pressupor sempre uma obrigao principal. Como tal obrigao o cerne de todo
o contrato, a fiana sempre um contrato acessrio, dependente do principal
que fez surgir a obrigao garantida.
Esse vnculo faz como que a obrigao do fiador siga o destino da principal:
Art. 824: As obrigaes nulas no so suscetveis de fiana, exceto se a
nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor.
E esse vnculo com a obrigao principal limita a obrigao do fiador que
nunca poder ultrapass-la ou ser-lhe mais onerosa:
Art. 823: A fiana pode ser de valor inferior ao da obrigao principal e
contrada em condies menos onerosas, e, quando exceder o valor da dvida, ou for mais onerosa que ela, no valer seno at ao limite da obrigao
afianada.
Quando exceder o valor da dvida, ou for mais onerosa que ela, no valer
at o limite da obrigao afianada.
Carvalho Santos esclarece a hiptese: de forma que no pode o fiador prometer pagar a dvida em S. Paulo, se o devedor se obrigar a pag-la no Rio ou
vice-versa; obrigar-se a pagar importncia maior do que a da obrigao principal; convencionar o pagamento de juros capitalizados, quando o devedor principal os tenha de pagar simples, ou o pagamento de juros a taxas mais altas que as
estabelecidas para o devedor principal (vol. XIX, p.448).
Isso no impede que, quando no limitada, compreenda todos os acessrios da dvida principal, inclusive as despesas judiciais:
Art. 822: No sendo limitada, a fiana compreender todos os acessrios
da dvida principal, inclusive as despesas judiciais, desde a citao do fiador.
A cobrana destas, contudo, fica condicionada citao do fiador, sem a
qual no se lhe teria dado chance de purgar a mora e evitar os acrscimos.
153
Essa obrigao pode ser estabelecida conjuntamente, caso em que os fiadores sero tomados sero tomados, em regra, por solidrios:
Art. 829 A fiana conjuntamente prestada a um s dbito por mais de
uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente no se reservarem o benefcio de diviso.
Podem, ainda, estipular que cada um deles ficar garantindo uma parte do
dbito (art. 830).
Sub-Rogao
Classificao:
Elementos:
Capacidade:
154
Legitimidade/Vnia Conjugal:
Nulidade x Anulabilidade
A conseqncia da violao da disposio sempre foi alvo de muitas discusses. Uma corrente se inclinava pela nulidade (com a adeso de Pontes de
Miranda) e outra pela mera anulabilidade.
-
Por esta ltima dizia-se que o prprio legislador indicava essa soluo. Afinal, seria isso que estabeleceriam os artigos 1.650 (A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento,
ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a
quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros) e 1.642, IV (demandar
a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do aval,
realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos
III e IV do art. 1.647).
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Exonerao:
156
Extino:
Efeitos:
157
COMPRA E VENDA
A partir de agora passamos a estudar os contratos nominados ou tpicos
que, segundo a classificao que estudamos so os contratos que j tm sua
disciplina prevista na legislao e vamos estudar mais especificamente os
contratos regulados no Cdigo Civil. O primeiro deles o contrato de compra e venda.
A reduo dos contratos a um tipo previsto na legislao a conseqncia bvia do reconhecimento da importncia desses negcios no trato social.
Constatando sua aplicao recorrente, o legislador preferiu estabelecer
suas principais regras, de modo a padronizar o tratamento dado s partes.
Se lembram de que estudamos a causa dos contratos e que para algumas legislaes a causa se erige em mais um elemento do contrato, sem o
qual ele no estaria completo? Vimos que, em nosso sistema, no se d muita
importncia para a causa. Apenas em raras situaes. Mas isso no quer dizer
que a causa para ns no exista ou de nada sirva. Sua anlise necessria, s
vezes, para a verificao da licitude do contrato. Bom, mas por qu estou
falando sobre a causa?
Se lembram de que eu disse que a causa em um negcio jurdico e o
contrato um negcio jurdico vista no como aquilo que o faz acontecer (causa eficiente), mas como aquilo que o faz nascer (causa final), o
motivo, a finalidade? Nesse sentido, a causa do negcio jurdico encontra-se
na sua origem, se d antes de sua formao. Nada me parece, ento, mais
adequado, para encontrar a conceituao do contrato, que buscar a sua causa.
Qual seria a causa em um contrato de compra e venda? Como j falei,
a causa esse motivo que gera o contrato no pode ser, nos contratos
j tipicizados, entendida de modo subjetivo, particular. Tratando-se de um
contrato utilizado objetivamente, de modo a servir a todos da mesma forma,
deve tambm ser considerada de modo objetivo. A causa o motivo oggetivato como diz Trabucchi. Dentro dessa idia, a causa do contrato de compra
e venda no deve ser procurada no motivo particular (compra do imvel
para convalescena, ou para veraneio, ou para especulao), mas no motivo
158
comum a todos que negociam atravs desse contrato. E qual seria, ento, esse
motivo?
a aquisio/alienao do domnio em troca de um preo. E com isso
que se define o contrato de compra e venda. Vejam que, ao analisar a causa,
obtivemos os elementos para a conceituao do negcio E isso que dispe
o art. 481: Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a
transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro.
Vejam com ateno: um dos contratantes se obriga a transferir o domnio.
Embora a causa do contrato seja a alienao/aquisio do domnio (propriedade) em troca do preo, o contrato de compra e venda, por si s, no o
meio suficiente para a transferncia da propriedade. E essa uma das coisas
que mais costumam chocar os leigos. Eles no entendem como que uma pessoa que celebrou um contrato de compra e venda e inclusive j pagou o preo
ainda no a proprietria da coisa.
Mas a transferncia da propriedade em nosso sistema depende da tradio
ou do registro, havendo clara distino entre o ato do contrato e o ato da
transmisso da propriedade.
Essa distino ainda um resqucio dos costumes romanos que, como j
falei, no admitiam que o contrato (consenso) apenas, produzisse efeitos.
Eles precisavam de uma solenidade (v. mancipatio) para que aquele acordo de
vontades pudesse interferir no mundo material, econmico, cotidiano. Eles
precisavam ver o acordo; precisavam de algo palpvel para admitir os feitos.
Da os rituais da mancipatio (pesar na balana libriprens) e depois da
traditio. Com a evoluo do conceito de contrato, como disse, passou-se a
admitir que o acordo de vontades, por si s, produzisse efeitos, isto , gerasse
obrigaes para as partes. Mas tambm s isso, ainda no se admitindo que
pudesse gerar a transferncia da propriedade.
At que alguns passaram a defender a idia e o Cdigo francs de 1804,
sob a influncia direta de Napoleo e dos costumes do norte da Frana, consolidou esse novo entendimento. Na Frana, portanto (e depois na Itlia e
em Portugal), o contrato de compra e venda no tem somente efeitos obrigacionais, mas efeitos reais. Nosso sistema, assim como o alemo, manteve a
tradio romana e, por isso, manteve a tradio (traditio) como ato necessrio
para a aquisio da propriedade aps o ttulo do contrato.
Vejam s os casos de aquisio da propriedade imvel.
Em nenhum deles se encontra o contrato de compra e venda ou a vontade
das partes ou o negcio jurdico.
Para ns, o contrato de c&v tem apenas efeito obrigacional. Gera para o
devedor a obrigao de transferir a coisa, de fazer a tradio e o registro.
Os arts. 1226 e 1227 do Cdigo Civil so esclarecedores.
Esses dispositivos que citamos trazem as formas, as maneiras de aquisio
da propriedade em nosso direito. So os chamados modos de aquisio. O
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Definio
Compra e venda o contrato pelo qual uma das partes se obriga a transferir
a propriedade de uma coisa outra, recebendo em contraprestao determinada
soma de dinheiro ou valor fiducirio equivalente (Orlando Gomes).
Classificao
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Elementos
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A legitimidade um requisito de validade do ato jurdico e do contrato. Como a legitimidade um requisito de validade adicionado
ao elenco legal pela doutrina e pela jurisprudncia (no est prevista
nos arts. 166 e 171), no d para saber se gera a nulidade ou anulabilidade.
Bom, em geral, a ilegitimidade gera a nulidade do negcio. assim
que a doutrina tem entendido na generalidade dos casos. H, contudo, a smula n 494 do STF, segunda a qual a ao para anular
a venda de ascendente para descendente prescreveria em 20 anos.
Ora, se a ao prescreve, porque o tempo tem o poder de convalidar a venda assim feita, correto? O que vocs me dizem? Esse assunto um dos mais controvertidos ainda no campo dos contratos.
Silvio Rodrigues traa com acuidade o histrico da evoluo jurisprudencial (especialmente do STF) sobre o tema, culminando na
meno smula 494 e afirmando que o acrdo que deu origem a
ela dita ser o negcio nulo e no anulvel e ao mesmo tempo a ao
prescritvel e concluindo que o ato nulo por fraude lei, no
simulao (que geraria a anulabilidade) e mesmo assim a ao seria
prescritvel. Mencionar a smula anterior que dizia que o prazo era
de 4 anos, contado a partir da morte do ascendente, por se tratar de
simulao (art. 178, II).
162
163
164
Preo: O outro objeto do contrato de compra e venda o preo. E juntamente com a coisa e o consenso, forma o chamado trip romano do contrato
(res, pretium et consensus), o que embasa e identifica o contrato perante os
demais. Vejam que o consentimento que liga o preo coisa, unindo-os, e
foi por isso que eu comecei a aula sobre contrato de compra e venda falando
da causa, pois as vontades das partes que se dirigiram mutuamente at encontrar-se no mesmo lugar (consenso = contractus est duorum vel plurium in
idem placitum consensus) se dirigiram aquisio da coisa mediante o pagamento do preo e so esses trs elementos, ento, que identificam o contrato.
-
165
Riscos
166
A teoria dos riscos sabe tambm que o legislador tem que escolher quem
vai sofrer a diminuio. Para qual dos plos vai pender a balana. E o legislador escolhe que vendedor que vai sofrer a diminuio. O vendedor o dono
da coisa at a entrega. E a teoria dos riscos enuncia, verificando outros casos
de impossibilidade da prestao que quem sofre a diminuio patrimonial
nesses casos , em geral, em regra, o dono da coisa. Essa regra foi to precisamente verificada que at nas legislaes em que o contrato de compra e venda
tem eficcia real, ou seja, desde j transfere a propriedade da coisa, quem
sofre a diminuio patrimonial o comprador, pois ele j o dono da coisa.
O art. 492 trata dos riscos e diz que os riscos do preo correm por conta
do comprador. Orlando Gomes faz forte crtica a essa disposio, dizendo
que o preo consiste em coisa genrica e que portanto, non perit (genus non
perit), no sendo possvel falar-se em risco.
Mas o que o legislador quis dizer que os riscos de variao do preo correm por conta do comprador, mas no poder mesmo nunca haver a perda
ou deteriorao do preo.
No obstante eu tenha dito que as regras da teoria dos riscos (que o dono
que sofre a perda) precisa, h excees a ela de que os pargrafos do art. 492
tratam: (i) coisas postas disposio do comprador que se recebem; (ii) coisas postas disposio do comprador, que esteja em mora de as receber a
mora um importante instrumento de inverso do risco, pois nela h culpa
((i) e (ii) no so de fato excees pois j havia,m recebido a coisa); (iii) se
expedida para lugar diverso, quando entregue ao transportador, por ordem
do comprador.
O consenso um outro apoio do trip romano para caracterizar o contrato de c&v. Mas notem que o consenso no um elemento do contrato
pois no um elemento do negcio jurdico. De certa forma ele o prprio
contrato, pois o negcio jurdico bilateral (que o contrato ) a declarao
de vontade em comum acordo, no mesmo lugar (in idem placitum consensus).
Quanto forma do contrato, o que precisamos dizer? Que o contrato de
c&v no reveste forma especial. Salvo o caso do art. 220 c&v de imveis
de valor superior taxa legal.
167
1) RETROVENDA:
168
Veja que fica a critrio do vendedor se utilizar da opo. Nosso direito s admitiu que o vendedor imponha a devoluo do imvel.
Alm disso, a lei s fala em vendedor. Ento, s ele poder exercer o
direito de retrato, nunca seus herdeiros ou sucessores, pois o direito
personalssimo (s ele pode exercer).
Isso o que diz Orlando Gomes, mas Caio Mario, Silvio Rodrigues e
WBM dizem que passa aos herdeiros.
Prazo: A clusula (os contratantes) pode prever qualquer prazo, desde que
igual ou inferior a 3 anos (nunca superior a isso):
No h clusula: no h retrovenda.H clusula e prazo determinado <=
3 anos:
Vale pelo prazo determinado
H clusula e prazo determinado > 3 anos:
Vale por 3 anos.
H clusula e no h prazo:
Vale por 3 anos.
O prazo decadencial:
Eficcia: Erga omnes:
Art. 507. O direito de retrato, que cessvel e transmissvel a herdeiros e legatrios, poder ser exercido contra o terceiro adquirente.
Discute-se se a retrovenda dava direito real ao vendedor.Alguns acham
que sim, exatamente em razo da possibilidade de sequela, mesmo sem o
conhecimento do terceiro.Caio Mario, Orlando Gomes, Silvio Rodrigues e
Washington de Barros Monteiro entendem no haver direito real. O direito
de recobrar do adquirente derivaria da natureza da propriedade, resolvel
(ningum pode transferir mais direito que tem).A propriedade resolvel
uma espcie de propriedade temporria em que na prpria causa de aquisio encontra-se a previso de sua limitao, de seu fim, devendo o estado das
coisas ser restitudo.
Imvel: S se admite em compra e venda de imveis.
-
169
Contrapartida:
-
Essa contrapartida, segundo Orlando Gomes, transformam o contrato de C&V com pacto de retrovenda em uma venda sob condio resolutiva potestativa.
170
2) VENDA A CONTENTO
Como o prprio nome diz, a venda a gosto do comprador.
S se mantm, ou s se concretiza se o comprador gostar.
Tanto que a clusula se chama ad gustum.
Eu disse s se mantm (o que pressupe que se iniciou) ou s se concretiza
(ainda no) pois a venda a contento pode configurar resolutividade do negcio ou suspensividade do negcio.
Art. 509. A venda feita a contento do comprador entende-se realizada
sob condio suspensiva, ainda que a coisa lhe tenha sido entregue; e no se
reputar perfeita, enquanto o adquirente no manifestar seu agrado.
Em regra suspensiva.
Quais as diferenas?
-
Em um, a compra e venda ainda no produziu seus efeitos. Portanto, o preo ainda no precisa ser pago.
Na resolutiva j produziu (embora possam ser cassados) e, a princpio, o preo j estaria pago, a menos que se acordasse em diferir seu
pagamento.
A outra diferena quanto ao risco.
A teoria que estuda as hipteses de risco, visando a sistematizar
quem deve sofrer a diminuio patrimonial pela perda ou deteriorao da coisa formulou como regra geral que quem deve sofrer a
perda ou deteriorao o dono da coisa (res perit domino).
Contudo, se a condio suspensiva, o comprador ainda no o
dono da coisa e no pode sofrer a diminuio patrimonial pela perda. o vendedor que vai sofr-la.
Coerentemente com a ineficcia do negcio antes da verificao da
condio suspensiva, o legislador impe que os deveres do comprador so aqueles de um mero comodatrio:
171
Art. 583: Se, correndo risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatrio, antepuser este a salvao dos seus abandonando o do
comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se possa atribuir a caso
fortuito, ou fora maior.
Questo da venda a contento como condio meramente potestativa.
Orlando Gomes parece pensar assim, embora indique que Windscheid a
abominava, pois seria uma contradio em si, pois o negcio visa a obrigar e
a condio meramente potestativa ou potestativa pura acaba por permitir que
no se obrigue. Acaba dizendo que no seria uma condio puramente potestativa pois dependeria de gostar ou no da coisa e no da simples vontade.
Silvio Rodrigues segue o mesmo entendimento.
Caio Mario diz: Muito se tem discutido, alis, sobre a natureza dessa condio. A uns parece ser potestativa pura, no caso porm admitida sem o efeito
anulatrio do ato jurdico, por t-la placitado excepcionalmente a lei. No nos
parece aceitvel a explicao. O pacto ad gustum no uma condio potestativa pura (que s esta interdita, como visto em o n 98, supra vol. I); uma
condio simplesmente potestativa, perfeitamente lcita, j que se no apresenta o
ato dependente do arbtrio exclusivo de comprador (si voluero), porm do fato de
agradar-lhe a coisa, o que bem diferente.
Ora bolas!!!
Se isso no exclusivamente dependente da vontade, do arbtrio da parte,
como fala o Cdigo Civil no art. 122, no sei o que seria.
Silvio Rodrigues diz que haveria um fator externo: para que o negcio se aperfeioe preciso que ele apraza ao comprador de modo que depende de fatores alheios a
seu querer e que podem interferir para seu aprazimento ou no (pag. 178).
Por outro lado, WBM e Luiz Roldo de Freitas Gomes dizem ser uma
exceo regra de nulidade da condio potestativa pura.
O direito decorrente da venda a contento personalssimo, no podendo ser
cedido pois s o comprador que poder dizer se a coisa ou no de seu gosto.
E o que acontece se o comprador morre antes de se manifestar?
Cunha Gonalves, segundo J.M. Carvalho Santos, fala nisso, dizendo que
se a coisa no for de uso pessoal do comprador, seus herdeiros teriam direito
a escolher.
Acho que no. A faculdade de dizer se gosta ou no muito particular e
s pode ser exercida pelo comprador em pessoa. Se ele falece antes e o contrato est sob condio suspensiva, vai se aperfeioar, pois ele no s no se
aperfeioa com o desgosto do comprador. Se este no o manifesta, no h
desgosto.
De qualquer forma, no h na doutrina resposta especfica para tanto.
Prazo:
Pode ou no haver prazo estipulado para a manifestao do comprador:
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3) PREEMPO OU PREFERNCIA
diferente da retrovenda:
(i) Na retrovenda, h opo de compra por parte do vendedor, ele
quem decide; j na preempo, ele s tem opo de compra se o
comprador resolver vender.
(ii) Exercido o direito de retrato, a compra e venda se desfaz; na preempo, exercido o direito de preferncia, no h um simples desfazimento, h um novo negcio de compra e venda.
(iii) Para que a coisa retorne ao vendedor, na retrovenda, basta sua vontade e o depsito do preo; para que a coisa retorne ao vendedor na
preempo, precisa concorrer a vontade do comprador.
(iv) A retrovenda s diz respeito a imveis; a preferncia se aplica aos
mveis e imveis.
(v) O direito retrovenda passa aos herdeiros; o direito de preferncia,
no.
H duas formas de o comprador no atender sua obrigao de oferta:
(i) No comunicando de que est prestes a vender para um terceiro:
E a o vendedor tem direito a intimar o comprador para exercer seu
direito.
interessante mencionar a possibilidade de execuo especfica das
obrigaes de fazer.
(ii) Vendendo efetivamente a terceiro:
Nesse caso, no se tratando de direito real, o vendedor nada poder
fazer, a no ser pleitear perdas e danos.
O direito de preferncia personalssimo (art. 520).
4) PACTO COMISSRIO
O pacto comissrio nada mais que a clusula resolutiva expressa.
A clusula resolutiva tcita j est nsita em todos os contratos bilaterais
(art. 475).
* No confundir com o pacto comissrio do art. 1.413, vedado na hipoteca, anticrese, penhor...
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Nossa legislao atribuiu os efeitos acima descritos apenas aos compromissos que estivessem registrados. O STF chegou a confirmar isso em decises,
somente admitindo a adjudicao compulsria com a inscrio do compromisso (obviamente, o direito real sempre dependeu da inscrio para que se
adquirisse):
Smula 167, STF: No se aplica o regime do Decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937, ao compromisso de compra e venda no inscrito no registro
imobilirio, salvo se o promitente vendedor se obrigou a efetuar o registro.
No entanto, com a evoluo doutrinria a que j se aludiu, a jurisprudncia passou a considerar dispensvel a exigncia do registro para a adjudicao
compulsria (embora, claro, continuasse a exigi-lo para o direito real).
que a adjudicao direito pessoal, que independe de registro.
Hoje, para que o compromisso de compra e venda possa alcanar o objetivo que a legislao comeou a perseguir com o decreto-lei 58/37 atravs
da adjudicao compulsria (garantir a transferncia da propriedade para o
comprador), basta que esse compromisso:
(i) esteja quitado; e
(ii) inexista clusula de arrependimento.
Na falta de qualquer disposio, presume-se que o compromisso irretratvel.
Por fim, com uma recente lei (lei n. 9.785/99), que se refere to somente a
imveis loteados, retirou-se a exigncia da sentena adjudicatria para servir
como ttulo de propriedade a ser levado a registro (acrescentou o 6 ao art.
26 da Lei 6766/79).
Agora, pelo menos para os imveis loteados, basta levar ao registro diretamente a promessa.
A tendncia da jurisprudncia, que j vai se verificando, estender a faculdade aos demais imveis.
Quanto resciso do compromisso pelo no pagamento do preo, com o
Decreto-lei 745/69, mesmo que contenha clusula resolutiva expressa, no
178
CONTRATO PRELIMINAR
Natureza Jurdica
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No obstante a opinio em contrrio de Orlando Gomes (que parece confundir a opo com a preferncia), opo a promessa unilateral de compra
ou a promessa unilateral de venda, que s gera obrigao para uma das partes.
A sua denominao pode ter gerado essa confuso. Na verdade, confere ao
beneficirio um opo de compra (se caracteriza promessa de venda) ou uma
opo de venda (caso caracterize promessa de compra) pois dada a opo,
o beneficirio pode escolher entre compra e no comprar ou entre vender
e no vender (tudo a seu exclusivo critrio), enquanto aquele que a deu fica
obrigado a vender ou comprar se o beneficirio escolher exercer sua opo.
Caso caracterize promessa de venda, pode dar lugar adjudicao compulsria.
Preferncia
181
TROCA
LOCAO
Os romanos falavam de locao de coisas, de servios e de obra (locatio
conductio rerum, locatio conductio operarum e locatio condutio operis40). Tais
espcies correspondiam ao que atualmente chamamos de contrato de locao
de coisas, contrato de prestao de servios e contrato de empreitada.
O conceito de Aubry et Rau abrange as trs figuras: a locao o contrato
pelo qual uma das partes, mediante remunerao que a outra se obriga a pagar, se
compromete a fornecer-lhe ou a procurar-lhe, durante certo tempo, o uso e gozo de
uma coisa (locao de coisa), a prestao de um servio (locao de servio) ou a
execuo de um trabalho determinado (empreitada) (in Washington de Barros
Monteiro, Curso de Direito Civil. So Paulo: Saraiva. 1962).
Tal unidade de conceituao , todavia, atacada pela doutrina moderna
sob a principal alegao de que o conceito de locao se liga quilo que pode
ser devolvido no trmino do contrato, o que no ocorre com os servios e a
empreitada:
A expresso locao de servios j no mais pode ter aceitao no direito
moderno. Era explicvel, quando ainda preponderava a idia romanista de se
considerar o trabalho humano como coisa, e, deste modo, possibilitando torn-lo objeto de relaes jurdicas s adequadas aos bens. Esta nova terminologia,
refere CUNHA GONALVES, criticada por alguns jurisconsultos, firmados
no ponto de vista do trabalho fazer parte de outros contratos, como os de servio
domstico, empreitadas e transporte; mas, na verdade, diz o citado autor, a desig-
40
182
LOCAO DE COISAS
Causa e Caracteres:
183
Conceito:
Elementos:
184
Mas as pequenas reparaes, de estragos no causados pelo uso normal da coisa, cabem ao locatrio.
185
Obrigaes do Locatrio:
186
por infrao contratual, possa ser superior ao justo preo (artigo 575 do CC). Na
dvida, possvel que o locador opte entre a ao de reintegrao de posse com
cobrana de perdas e danos contra o locatrio e a ao de arbitramento do novo
aluguel (Arnoldo Wald, p. 344).O Cdigo Civil segue essa orientao. Ao
artigo 575 acrescenta no pargrafo nico que: se o aluguel arbitrado for manifestamente excessivo, poder o juiz reduzi-lo, mas tendo sempre em conta o seu
carter de penalidade.
claro que o locador ter direito a reaver a coisa foradamente, atravs de
ao judicial.
Alm disso, sua mora gera a inverso dos riscos. Ele passa a responder pelos danos da coisa, mesmo que por fortuito.
-
Extino
A locao por prazo determinado cessa com o trmino do prazo, independentemente de notificao ou interpelao, podendo o locador exigir a coisa
imediatamente (art. 573).
Antes de terminado o prazo, contudo, no podem as partes pr fim ao
contrato. O artigo 571 estabelece:
Art. 571: Havendo prazo estipulado durao do contrato, antes do vencimento no poder o locador reaver a coisa alugada, seno ressarcindo ao
locatrio as perdas e danos resultantes, nem o locatrio devolv-la ao locador,
seno pagando, proporcionalmente, a multa prevista no contrato.
Ao que parece, o dispositivo contradiz o princpio da obrigatoriedade dos
contratos e a regra quanto ao prazo. Ao dizer que o locador no poder reaver
a coisa alugada, seno ressarcindo ao locatrio as perdas e danos, est, em verdade, afirmando que o locador pode reaver a coisa alugada a qualquer tempo, desde que pague as perdas e danos. A faculdade faz tabula rasa do prazo
fixado, dando ao locador a prerrogativa de descumprir com sua obrigao de
fazer, transformando-a em perdas e danos.
E foi essa mesmo a interpretao dada ao dispositivo. Carvalho Santos,
embora tenha afirmado, nos comentrios ao artigo, que a disposio seria
conseqncia, como as demais disposies que importam em nus para o locador,
de uma daquelas garantias principais do art. 1.189 (o locador obrigado a
garantir ao locatrio o uso pacfico da coisa alugada) e que se ele pudesse reav-la, estaria exercendo turbao a esse exerccio pacfico do direito do locatrio
(v. XVII, p.77), em seguida, aps citar a lio de Bevilqua, conclui que: do
texto em apreo resulta, sem dvida, que o locatrio no tem direito de escolher
187
entre a indenizao e a continuao do contrato, desde que o locador queira rescindir o contrato (idem, p.78)
O Novo Cdigo Civil manteve a disposio de forma idntica, concedendo, todavia, ao locatrio, o direito de reteno da coisa at que a indenizao
seja paga, direito esse que no estava previsto no regime anterior:
Art. 571, pargrafo nico: O locatrio gozar do direito de reteno enquanto no for ressarcido.
Ainda que se reconhea um pequeno progresso por conta dessa inovao
(e se lembre que, na prtica, a indenizao seria necessariamente fixada em
juzo), o dispositivo, como um todo, est ultrapassado. Reflete o ideal liberal
que presidiu a elaborao de nosso primeiro Cdigo Civil, dando prevalncia
ao interesse do proprietrio (que o locador em regra) e, ao mesmo tempo,
da incolumidade da vontade do devedor de prestao de fazer.
claro que a crtica perde intensidade diante da proteo especfica do
caso das locaes de imveis urbanos, especialmente para fins residenciais,
presente no prprio Cdigo Civil e nas leis do inquilinato.
Reconhecendo o novo cdigo, como princpios, a funo social do contrato (art. 421) e a boa-f (art. 422), esta mandando que sejam considerados
os interesses mtuos, as expectativas legtimas dos contratantes e a confiana
gerada no contrato entre eles, sem falar na opo constitucional pela funo
social da propriedade (artigo 5, XXIII), exsurge como uma pstula, um corpo estranho, a concesso da faculdade ao locador.
H que se lembrar, ainda, o esforo tcnico jurdico para a garantia da
efetividade e a conseqente implementao da execuo especfica de certas
prestaes de fazer, com o repdio cmoda (para o devedor) resoluo da
obrigao em perdas e danos. Tambm contra essa tendncia se coloca o dispositivo.
O mesmo no se pode dizer da faculdade correspondente, dada ao locatrio, de, a qualquer tempo, dar por findo o contrato, desde que indenize
o locador. Afinal, resta assegurada, pela indenizao equivalente ao tempo
restante, a sua satisfao.
O artigo 572 no deixa, contudo, que essa obrigao atinja dimenses
desproporcionais, permitindo a reviso da indenizao pelo juiz:
-
A locao por prazo indeterminado, cessa quando qualquer das partes quiser d-la como finda.
A locao se extingue tambm pelas demais formas de extino dos contratos, inclusive pela resciso em caso de inadimplemento.
188
Direito de Reteno
Em caso de benfeitorias necessrias ou teis, se feitas com o consentimento expresso do locador (art. 578).
189
190
truda em, no mnimo, 20% (vinte por cento) ou, se o imvel for destinado
explorao de hotel ou penso, em 50%.
V. se a vigncia ininterrupta a locao ultrapassar 5 (cinco) anos.
Se as partes obedecerem direitinho e estipularem o contrato por perodo
no inferior a 30 meses, o trmino do contrato se far segundo a vontade
delas, ou seja, no prazo estipulado e o imvel poder ser desde j retomado
pelo locador.
Art. 46: Nas locaes ajustadas por escrito e por prazo igual ou superior
a trinta meses, a resoluo do contrato ocorrer findo o prazo estipulado,
independentemente de notificao ou aviso.
1: Findo o prazo ajustado, se o locatrio continuar na posse do imvel
alugado por mais de trinta dias sem oposio do locador, presumir-se- prorrogada a locao por prazo indeterminado, mantidas as demais clusulas e
condies do contrato.
2: Ocorrendo a prorrogao, o locador poder denunciar o contrato a
qualquer tempo, concedido o prazo de trinta dias para desocupao.
E a lei no d o mole do Cdigo Civil:
Art. 4: Durante o prazo estipulado para a durao do contrato, no poder o locador reaver o imvel alugado. O locatrio, todavia, poder devolv-lo, pagando a multa pactuada, segundo a proporo prevista no art. 413 do
Cdigo Civil e, na sua falta, a que for judicialmente estipulada.
Mas o prazo, pode ser qualquer um, sendo que se for superior a 10 anos,
dever contar a vnia conjugal (art. 3).
Aluguel:
191
- Art. 27.
- Em igualdade de condies.
- Prazo de 30 dias para o exerccio (art. 28).
(ii) Permanncia se a venda for efetivada a terceiro:
-
Principais Deveres:
Do locador (art. 22)
Do locatrio (art. 23).
Falar sobre locaes comerciais:
Direito de Renovao (visa proteo do fundo de comrcio):
A lei bem didtica.
Requisitos para a renovao (art. 51):
(i) contrato com prazo determinado
(ii) prazo => 5 anos (ainda que soma dos prazos anteriores)
(iii) locatrio esteja explorando mesmo ramo por pelo menos 3 anos.
(iv) ajuizamento da ao no prazo de 6 meses antes do trmino.
PRESTAO DE SERVIO
Terminologia
192
193
Conceito:
Conforme Caio Mario, o contrato em que uma das partes se obriga para
com a outra a fornecer-lhe a prestao de uma atividade, mediante remunerao
(p.262).
Orlando Gomes mais detalhista: o contrato mediante o qual uma pessoa
se obriga a prestar um servio a outra, eventualmente, em troca de uma remunerao, executando-o com independncia tcnica e sem subordinao hierrquica
(p.292).
O Cdigo Civil no o conceitua.
Por detrs dessa conceituao, a causa do contrato: a troca de uma atividade por uma remunerao.
E da se v que o contrato de prestao de servios aquele em que uma
obrigao de fazer se erige em prestao essencial, de modo que seu regramento sofre influncia das peculiaridades desse tipo de obrigao: a locao
de servios difere da locao de coisas principalmente nisto: em regra geral, o
locador de coisas, se no cumpre sua obrigao de entreg-la ao locatrio, pode
194
Elementos:
Partes capazes.
Partes legitimadas.
Objeto: qualquer servio, material, imaterial, intelectual, braal: artigo
594.
nesse ponto, dada a identidade do objeto com a empreitada41, que cabe
apontar suas diferenas.
(i)uma delas j foi considerada, sendo mesmo a mais significativa. As outras, porm, no so destitudas de relevncia. Servem, ainda que inaplicveis
totalidade das circunstncias, para auxiliar na distino.
(ii)no contrato de prestao de servios, o prestador fica sob as ordens do
contratante, enquanto que na empreitada o a obra dirigida pelo empreiteiro;
(iii) no contrato de prestao de servios, os riscos da atividade esto por
conta do contratante, enquanto que na empreitada esto por conta do empreiteiro.
(iv)em geral, a remunerao na prestao de servios se acerta pelo tempo
de atividade, enquanto que na empreitada fixa-se pela obra encomendada.
-
41
195
Indisponvel que a liberdade do homem, o legislador no poderia compactuar com a vigncia indeterminada do contrato. Assim, limita sua durao
em 4 (quatro) anos (artigo 1.220 (598)):
Art. 598: A locao de servios no se poder convencionar por mais de
4 (quatro) anos, embora o contrato tenha por causa o pagamento de dvida
do locador, ou se destine a execuo de certa e determinada obra. Neste caso,
decorridos 4 (quatro) anos, dar-se- por findo o contrato, ainda que no
concluda a obra.
Se as partes no estipularem o prazo, qualquer delas pode por fim ao contrato, havendo necessidade de um aviso prvio:
Art. 599: No havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbtrio,
mediante aviso prvio, pode rescindir o contrato.
Mas a prpria natureza da prestao devida pode servir na delimitao do
prazo: se o prestador se vincular a uma obra determinada, o prazo do contrato
aquele da durao da obra (mesmo assim, incide a restrio do artigo 598):
Art. 602: O locador contratado por tempo certo, ou por obra determinada, no se pode ausentar, ou despedir, sem justa causa, antes de preenchido o
tempo, ou concluda a obra.
Extino (art. 607):
Morte de qualquer das partes.
Decurso do prazo.
Decurso de 4 anos (art.598).
Concluso da obra.
Resilio com aviso prvio (art. 599).
Despedida com justa causa: do prestador
Despedida sem justa causa:
do prestador (art. 602, pargrafo nico):
enseja indenizao por perdas e danos
* mas o prestador tem direito remunerao vencida
do tomador (art. 603):
enseja indenizao equivalente metade da vincenda
Inadimplemento (resoluo por culpa).
Impossibilidade (resoluo sem culpa).
196
Conceito:
197
Elementos:
Partes Capazes.
Partes Legitimadas.
Objeto:
Obra
A empreitada, como se viu, sempre vai envolver uma atividade e a entrega de uma obra. Mas pode envolver tambm a entrega dos materiais pelo
empreiteiro, caso em que reveste diferente modalidade, qual se conectam
algumas peculiaridades no tratamento.
Tem-se, pois, a empreitada de lavor e a empreitada mista ou de administrao (art. 610):
Art. 610: O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela s com seu
trabalho ou com ele e os materiais.
Os riscos variam conforme se trate de uma ou de outra.
Se for de lavor, os riscos da obra correm por conta do dono da obra:
-
198
A obra pode ser realizada em partes distintas ou por medida. Nesse caso, o
pagamento poder se fazer em parte ou proporcionalmente. A hiptese tem
importncia no que refere prova de existncia de eventuais defeitos ocultos:
Art. 614, 1: Tudo o que se pagou presume-se verificado.
Art. 614, 2: O que se mediu presume-se verificado se, em 30 (trinta)
dias, a contar da medio, no forme denunciados os vcios ou defeitos pelo
dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalizao.
Preo
199
Ele ter de responder. Exatamente porque, segundo lembra Silvio Rodrigues, o contrato de empreitada contratado precisamente para que o dono
da obra no tenha que se preocupar com a administrao dos servios.
-
Art. 619: Salvo estipulao em contrrio, o empreiteiro que se incumbir de executar uma obra, segundo plano aceito por quem a
encomendou, no ter direito a exigir acrscimo no preo, ainda
que sejam introduzidas modificaes no projeto, a no ser que estas
resultem de instrues escritas do dono da obra.
claro que nada impede que os contratos de empreitada contenham clusula de reajuste na remunerao em caso de variao de preos, mas deve estar
expressa.
Tambm nada impede a aplicao da teoria da impreviso/onerosidade
excessiva conforme entendimento prevalente na doutrina. Em verdade, o artigo 625, II do Novo Cdigo Civil reflete uma hiptese em que poderia ser
reconhecida:
Art. 625, II: Poder o empreiteiro suspender a obra: quando, no decorrer
dos servios, se manifestarem dificuldades imprevisveis de execuo, resultantes de causas geolgicas ou hdricas, ou outras semelhantes, de modo que
torne a empreitada excessivamente onerosa, e o dono da obra se opuser ao
reajuste do preo inerente ao projeto por ele elaborado, observados os preos.
Como estipula o dispositivo, a regra inaplicvel no caso de alterao ou
aumento da obra:
Se, de um lado, indenegvel direito do comitente introduzir nas obras as
modificaes que entender necessrias, por outro lado, tal direito no pode ir a
ponto de mudar o objeto da empreitada ou agravar as obrigaes do empreiteiro,
mesmo no caso do contrato permitir ao comitente o direito de pedir mudanas ao
projeto fixado... (Serpa Lopes, p. 236).
O artigo 620 trata da hiptese de diminuio no preo do material.
Forma:
Ainda que o dispositivo do artigo 619 fale em instrues escritas, estas j
vinham sendo dispensadas pela jurisprudncia nas situaes em que era visvel ao comitente as alteraes ou aumentos que se faziam. Por isso, redao
do artigo 1.246, o legislador do Novo Cdigo Civil acrescentou um pargrafo ao correspondente artigo 619:
Art. 619, pargrafo nico: Ainda que no tenha havido autorizao escrita, o dono da obra obrigado a pagar ao empreiteiro os aumentos e acrscimos, segundo o que for arbitrado, se, sempre presente obra, por continuadas visitas, no podia ignorar o que se estava passando, e nunca protestou.
200
Obrigaes do Empreiteiro:
Obrigaes do Comitente:
201
Obrigaes eventuais:
Responsabilidade:
Entende-se que a responsabilidade deva ser tratada em apartado da soluo dos riscos. Esta decorre de uma escolha do legislador acerca do patrimnio que sofrer diminuio por conta de um evento inimputvel a qualquer
das partes. Aquela, de uma regra de equilbrio e reparao.
A responsabilidade incide quando h um prejuzo atribuvel interveno, atividade de uma das partes, ainda que no culposa.
No mbito do contrato de empreitada, alm da responsabilidade pelo
inadimplemento das obrigaes das partes, o legislador fixou a responsabilidade do empreiteiro pela solidez e segurana da obra:
Art. 618: Nos contratos de empreitada de edifcios ou outras construes
considerveis, o empreiteiro de materiais e execuo responder, durante o
prazo irredutvel de 5 (cinco) anos, pela solidez e segurana do trabalho, assim em razo dos materiais, como do solo.
Atualmente, a exegese do dispositivo no se coaduna com a mera interpretao literal. Houve grande extenso da responsabilidade aparentemente fixada pelo texto. Assim que, embora esteja, primeira vista, limitada aos contratos de empreitada, atinge todas as construes; embora parea vinculada
existncia de risco de desabamento (pela solidez e segurana do trabalho),
a jurisprudncia vem admitindo a aplicao a defeitos que comprometem a
destinao normal do imvel.
-
202
Classificao:
bilateral
consensual
comutativo
sinalagmtico
no solene
SEGURO
Tradicionalmente, o contrato de seguro definido como aquele em que uma
parte (o segurador) se compromete, mediante remunerao, a pagar outra parte (segurado) uma indenizao na hiptese de verificao de um risco previsto.
Veja-se, por exemplo a definio de Caio Mario da Silva Pereira que, como
Washington de Barros Monteiro (p.348), se baseia no conceito legal do Cdigo Civil de 1916:
Seguro o contrato por via do qual uma das partes (segurador) se obriga para
com a outra (segurado), mediante o recebimento de um prmio, a indeniz-la, ou
a terceiros, de prejuzos resultantes de riscos futuros, previstos (p.327).
Art. 1.432, Cdigo Civil de 1916: Considera-se contrato de seguro aquele pelo qual uma das partes se obriga para com a outra, mediante a paga de
um prmio, a indeniz-la do prejuzo resultante de riscos futuros, previstos
no contrato.
203
204
Causa e Caracteres:
205
Aleatoriedade
Bilateralidade e Onerosidade
Caracteres Econmicos:
Elementos:
Partes Capazes:
Embora o beneficirio no seja parte do contrato, interessante registrar que
h certas restries legais que impedem algumas pessoas de figurar como tal.
Por exemplo, no contrato de seguro de vida, as pessoas proibidas de receber doaes do estipulante.
Partes Legitimadas:
Somente podem figurar como seguradoras as pessoas jurdicas constitudas sob a forma de sociedade annima
Art. 757, pargrafo nico: Somente pode ser parte, no contrato de
seguro, como segurador, entidade para tal fim legalmente autorizada.
Objeto Lcito e Possvel:
O objeto dos contratos a soma dos objetos das prestaes das obrigaes
dele nascidas.
206
Assim, o objeto do seguro , de um lado, o prmio, e, de outro, a indenizao/compensao em caso de sinistro ( sobre este objeto que recai a lea
do contrato, isto , este objeto pode no ser exigido):
(a) Indenizao/compensao em caso de sinistro:
a contraprestao do segurador ao segurado que, com a efetivao do risco
(ocorrncia de evento previsto no contrato), venha a sofrer prejuzos de natureza
econmica, fazendo jus indenizao pactuada (Dicionrio de Seguros).
Somente devida, pois, com efetivao do evento previsto:
Art. 779: O risco do seguro compreender todos os prejuzos resultantes ou conseqentes, como sejam os estragos ocasionados para
evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa.
Est limitada aos prejuzos ou conseqncias do risco assumido:
-
207
portador do vrus HIV positivo (RESP 89.412/SP, Rel. Min. Carlos Alberto
Menezes Direito);
A empresa que explora plano de seguro-sade e recebe contribuies de associado sem submet-lo a exame, no pode escusar-se ao pagamento da sua contraprestao, alegando omisso nas informaes do segurado (RESP 86.095/SP,
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar);
Omissa a seguradora tocante sua obrigao de efetuar o prvio exame de
admisso do segurado, cabe-lhe responder pela integralidade das despesas mdico-hospitalares havidas com a internao do paciente, sendo inoperante a clusula
restritiva inserta no contrato de seguro-sade (RESP 234.219/SP, Rel. Min.
Ruy Rosado de Aguiar).
O dever de realizar o exame decorrente do princpio da boa-f objetiva que impe a colaborao da seguradora com os interesses do consumidor,
permitindo que conhea os riscos envolvidos e, eventualmente, a justificativa
para a cobrana do prmio.
Deve ser lembrado o disposto no artigo 11 da Lei n 9656/98: vedada a excluso de cobertura s doenas e leses preexistentes data de contratao
dos planos ou seguros de que trata esta Lei aps vinte e quatro meses de vigncia do
aludido instrumento contratual, cabendo respectiva operadora o nus da prova
e demonstrao do conhecimento prvio do consumidor.
(iii)Excluso de tratamentos (vide excluso de doenas):
caso recorrente a disputa judicial sobre a cobertura de prteses e
rteses.
Se esses equipamentos so inerentes ao tratamento, no podem ser
excludos da cobertura. Em caso contrrio, o segurador estaria se exonerando
de obrigao decorrente da prpria natureza do contrato, pondo em risco o
equilbrio efetivo.
(iv)Excluso de perodo de internao:
A abusividade dessa clusula chama a ateno.
A limitao do perodo de internao permite a mitigao de um direito fundamental inerente natureza do contrato (art. 51, 1, II, CDC),
sendo contrrio boa-f e proibio de clusulas potestativas (artigo 122
do Cdigo Civil de 1916).
O segurador no se obriga a indenizar por vcios intrnsecos coisa:
Art. 784: No se inclui na garantia o sinistro provocado por vcio
intrnseco da coisa segurada, no declarado pelo segurado.
Pargrafo nico: Entende-se por vcio intrnseco o defeito prprio da
coisa, que se no encontra normalmente em outras da mesma espcie.
Disposio semelhante encontra-se em quase todos os seguros-sade e planos de sade.
-
208
A razo disso que o contrato de seguro tem por finalidade a reposio patrimonial da perda causada pelo sinistro, no mais que isso.
O seguro no se presta ao enriquecimento do segurado, no peclio ou investimento.
Sua causa a indenizao do risco. Assim, se o sinistro ocorre, deve
ser reposto o valor da coisa. Nada mais.
Art. 778: Nos seguros de dano, a garantia prometida no pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da concluso do contrato,
sob pena do disposto no art. 776, e, sem prejuzo da ao penal que no caso
couber.
Art. 781: A indenizao no pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento do sinistro e, em hiptese alguma, o limite mximo da
garantia fixado na aplice, salvo em caso de mora do segurador.
Disposio coerente com a identificao da indenizao com o valor da
coisa a do artigo 783:
Art. 783: Salvo disposio em contrrio, o seguro de um interesse por
menos do que valha, acarreta a reduo proporcional da indenizao, no caso
de sinistro parcial.
Ver sentena sobre diferena de seguro.
No se pode estipular dupla indenizao, segurando uma coisa por mais
de uma vez (a no ser nos contratos de seguros pessoais):
o chamado seguro simultneo.
Alguns chamam de resseguro (segurar de novo), mas o termo deve
ser reservado para o caso em que uma seguradora faz seguro de seu risco
assumido (no Brasil, s pode ser feito com o IRB (comentar sobre a ao de
inconstitucionalidade da privatizao do instituto)). Tambm no se confunde com o co-seguro, em que duas ou mais seguradoras repartem os riscos.
Acarreta na nulidade do segundo seguro:
Art. 1.439, CC de 1916: Salvo o disposto no art. 1.437, o segundo
seguro da coisa j segura pelo mesmo risco e no seu valor integral pode ser
anulado por qualquer das partes. O segundo segurador que ignorava o primeiro contrato pode, sem restituir o prmio recebido, recusar o pagamento
do objeto seguro, ou recobrar o que por ele pagou, na parte excedente ao seu
valor real, ainda que no tenha reclamado contra o contrato antes do sinistro.
O Novo Cdigo Civil no trouxe dispositivos especficos como esses, mas a
soluo a mesma, como se pode inferir do disposto nos artigos 766, 778 e 782:
Art. 782: O segurado que, na vigncia do contrato, pretender obter
novo seguro sobre o mesmo interesse, e, contra o mesmo risco junto a outro
209
segurador, deve previamente comunicar sua inteno por escrito ao primeiro, indicando a soma por que pretende segurar-se, a fim de comprovar a
obedincia ao disposto no art. 778.
Art. 778: Nos seguros de dano, a garantia prometida no pode ultrapassar o valor do interll esse segurado no momento da concluso do contrato, sob
pena do disposto no art. 776, e, sem prejuzo da ao penal que no caso couber.
Art. 766: Se o segurado, por si ou por seu representante, fizer declaraes inexatas ou omitir circunstncias que possam influir na aceitao da
proposta ou na taxa do prmio, perder o direito garantia, alm de ficar
obrigado ao prmio vencido.
Pargrafo nico: Se a inexatido ou omisso nas declaraes no resultar
de m-f do segurado, o segurador ter direito a resolver o contrato, ou a
cobrar, mesmo aps o sinistro, a diferena do prmio.
A indenizao no pode ser estipulada para prejuzos decorrentes de atos
dolosos:
Art. 762: Nulo ser o contrato para garantia de risco proveniente de ato
doloso do segurado, do beneficirio, ou de representante de um ou de outro.
O direito indenizao , em regra, transmissvel:
-
210
211
Espcies de Seguro:
Vigora em nosso direito o conceito unitrio de seguro, embora sejam admitidas vrias espcies. Considera-se a existncia de um nico contrato, ao
qual est sempre subjacente a idia de ressarcimento ou compensao.
Nosso sistema jurdico no adotou a chamada Teoria Dualista que tem
os seguros de pessoas e de danos como contratos distintos.
Embora o Novo Cdigo Civil trate em separado dessas espcies, no so
consideradas contratos distintos (ao que parece, na tcnica atuarial que
precisam ser apartados).
A grande diviso exatamente aquela que coloca de um lado os seguros de
danos (ou coisas) e os seguros pessoais. Mas outras merecem exame.
Seguros de Danos
aquele que tem como objeto os riscos que podem afetar o patrimnio do
segurado, sendo sua finalidade indeniz-lo dos prejuzos patrimoniais causados
pelo sinistro (Dicionrio de Seguros).
Tem a caracterstica de ser indenitrio, ou seja, visa reparar o prejuzo
patrimonial.
Por isso no pode a indenizao ultrapassar o valor do objeto segurado e o
seguro no pode se fazer por mais que valha a coisa.
Divide-se em:
(i) seguros de coisas prprias (contra incndio, contra roubo, seguro de
transportes, contra danos a veculo automotor etc); e
(ii) seguros de responsabilidade civil (contra indenizaes que tenha que
pagar a terceiros pelos danos materiais ou pessoais causados)
Note-se que o seguro de responsabilidade civil, embora possa se relacionar
aos danos pessoais causados ao terceiro, no deixa de ser um seguro de dano
pois visa a cobrir o prejuzo patrimonial do segurado que adviria do pagamento da indenizao.
Art. 787: No seguro de responsabilidade civil, o segurador garante o pagamento de perdas e danos devidos pelo segurado a terceiro.
Como o segurado fica em posio confortvel ao causar dano a terceiro,
sabendo que no precisar sofrer perda patrimonial para repar-lo/compens-lo, o legislador, temendo a falta de empenho na sua prpria defesa, probe
que reconhea a sua responsabilidade:
-
Art. 787, 2: defeso ao segurado reconhecer sua responsabilidade ou confessar a ao, bem como transigir com o terceiro pre-
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Seguros de Pessoas
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Com a lei nova, as hipteses de indenizao foram ampliadas e um consrcio (pool) de seguradoras chamado a pagar a indenizao mesmo que
no haja comprovao do pagamento do prmio:
Art. 7, Lei 6.194/74 (redao da Lei 8.441/92): A indenizao, por
pessoa vitimada por veculo no identificado, com seguradora no identificada, seguro no realizado ou vencido, ser paga nos mesmos valores, condies
e prazos dos demais casos por um consrcio constitudo, obrigatoriamente,
por todas as sociedades seguradoras que operem no seguro objeto desta lei.
Smula 257, STJ: A falta de pagamento do prmio do seguro obrigatrio de Danos Pessoais Causados por Veculos Automotores de
Vias Terrestres (DPVAT) no motivo para a recusa do pagamento
da indenizao.
A primeira grande questo que surge perante os tribunais refere-se possibilidade de pagamento da indenizao por sinistro causado por veculo identificado cujo seguro no tenha sido recolhido, anteriormente vigncia da
Lei 8.441/92, publicada em 13.07.1992.
As seguradoras sustentam que, anteriormente s alteraes da Lei
8.441/92, a indenizao para o caso de veculo identificado deveria ser paga
pela seguradora que recebeu o respectivo prmio. Entendem que se o prmio
no foi pago, impedindo a identificao da seguradora responsvel, a vtima
no teria direito indenizao. E se valem da literalidade do dispositivo do
artigo 7 antes da alterao que, como se viu, parece claro ao deixar para a
responsabilidade do consrcio apenas no caso de morte causado por veculo no identificado.
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ressalva prpria, mas, ao revs, determinando, mesmo, que com a comprovao do pagamento a seguradora que houver pago a indenizao
poder, mediante, ao prpria, haver do responsvel a importncia
efetivamente indenizada (...) Por outro lado, a falta de pagamento
do prmio de seguro obrigatrio, ainda que estando o veculo identificado, no autoriza a recusa da seguradora, dentro do sistema do
seguro obrigatrio, eis que entendimento diferente daria ensanchas a
uma verdadeira burla, deixando na mo do causador do acidente a responsabilidade exclusiva pela exonerao do dever de indenizar, apesar
da obrigatoriedade do seguro.
A Quarta Turma vem julgando da mesma forma, como bem reflete o voto
do Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira no RESP n 337083/SP:
Com efeito, o seguro obrigatrio constitui uma proteo imposta pela
lei, no podendo ficar ao arbtrio de inadimplentes o direito que pertence a terceiros vtimas. Assim, mesmo quando no efetuado o pagamento do prmio, de rigor a indenizao. de acrescentar-se que a
modificao introduzida pela Lei n 8.441/92 veio apenas ratificar
explicitando o que j estava implcito na lei. A partir de uma
interpretao sistemtica do conjunto de normas que regulam o seguro
obrigatrio, e no apenas literal de um dispositivo legal, a outra concluso no se poderia chegar...
Ao se exigir da vtima a comprovao do pagamento do prmio, atravs
da apresentao da documentao do veculo causador do dano, arrisca-se a
desconsiderar todo o sistema protetivo do DPVAT. Por isso, a aluso necessidade de uma interpretao sistemtica da legislao.
*A solidariedade impe-se sempre que no seja possvel particularizar essa
responsabilidade para uma das seguradoras participantes. O seguro obrigatrio no s porque a estipulao obrigatria, mas porque a garantia o .
Esta no pode ficar condicionada ao pagamento do prmio, devendo ser assegurada pela imputao da solidariedade, na qual a exceo de no pagamento
inoponvel ao beneficirio.
O valor da indenizao s vezes objeto de discusso quando as seguradoras aplicam tabela elaborada pela SUSEP para a indexao das indenizaes.
Tratando-se de indenizao por morte, inaplicvel qualquer tabela. O valor
da indenizao o equivalente a 40 (quarenta) salrios mnimos:
Art. 3, Lei n 6.194/74: Os danos pessoais cobertos pelo seguro estabelecido no artigo 2 compreendem as indenizaes por morte, invalidez
permanente e despesas de assistncia mdica e suplementares, nos valores que
se seguem, por pessoa vitimada:
a) 40 (quarenta) vezes o valor do maior salrio-mnimo vigente no Pas
no caso de morte...
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V-se que o valor era esse mesmo no perodo anterior vigncia da Lei
8.441/92 (que no modificou esse dispositivo).
E nenhuma resoluo, circular ou outro conjunto de normas como elas
elaboradas, ou seja, sem a chancela constitucional, poder servir de parmetro ou impor limite aplicao do aludido dispositivo. Tais regulamentos
administrativos no podem fazer as vezes de intrpretes da legislao federal
para limitar sua abrangncia.
Por fim, no h qualquer inconstitucionalidade ou irregularidade na fixao do valor da indenizao com base no salrio-mnimo, o que alguns
alegam em virtude do inciso IV do artigo 7 da Constituio da Repblica:
Art. 7, IV, CR/88: salrio mnimo, fixado em lei, nacionalmente
unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s
de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer,
vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes
peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua
vinculao para qualquer fim.
O valor da indenizao em equivalente a salrio mnimo no importa em
ndice de reajuste, sendo mero parmetro para a indenizao. Lembre-se de
que a Lei 9.099/95 fixa a alada da competncia ratione valoris dos Juizados
Especiais Cveis e nenhuma inconstitucionalidade foi jamais aventada.
Nesse sentido, o RESP n 296675/SP, Rel.Min. Aldir Passarinho Junior
Tm chegado aos tribunais conflitos relativos ao pagamento de complementao do valor da indenizao, aps ter sido paga com base na mencionada tabela. Mesmo com a apresentao do recibo de quitao plena, o STJ
vem reconhecendo o direito integralizao.
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O entendimento nesse sentido atentaria contra o equilbrio contratual e permitiria a excluso de um dever inerente natureza do
contrato mesmo quando a mora do segurado significasse um prejuzo de intensidade insignificante em relao ao benefcio (para a
seguradora) decorrente da iseno do pagamento da indenizao.
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Ex.: Faz contrato de seguro contra incndio e passa a estocar material inflamvel. Comea a fazer rally com o carro de passeio.
Art. 171, 2, V, CP: Estelionato: Nas mesmas penas incorre
quem: destri, total ou parcialmente, ou oculta coisa prpria, ou
lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava as consequncias da leso
ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro.
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Art. 768:O segurado perder o direito garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato.
Alguns passaram a entender que, aps o advento do Cdigo de Defesa do Consumidor, o prazo teria se ampliado para 5 (cinco) anos
diante do art. 27 daquele estatuto.
Todavia, o prazo ali estipulado, se refere ao para reclamar a
reparao de danos decorrente de fato do produto ou servio, nada
tendo a ver com a ao para cobrana da indenizao do seguro.
Assim vem decidindo o STJ (RESPs 276308/RJ e 207789/RJ, em
que foram relatores, respectivamente, os eminentes Ministros Carlos Alberto Menezes Direito e Aldir Passarinho).
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FICHA TCNICA
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
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