PROCESSO CIVIL FERNANDO GAJARDONI

JOO PAULO LORDELO

PROCESSO CAUTELAR1
SUMRIO:
1. Generalidades
2. Cautelar satisfativa?
3. Ao, processo e medida cautelar
4. Sujeio do processo cautelar s regras do Livro I do CPC,
naquilo que no houver previso no Livro III
5. Caractersticas do processo cautelar
5.1. AUTONOMIA PROCEDIMENTAL
5.2. ACESSORIEDADE
5.3. DUPLA INSTRUMENTALIDADE
5.4. URGNCIA
5.5. SUMARIEDADE DA COGNIO
5.6. INEXISTNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL COMO REGRA
5.7. PROVISORIEDADE OU PRECARIEDADE
5.8. REVOGABILIDADE E MUTABILIDADE
5.9. FUNGIBILIDADE
6. Poder geral de cautela do juiz (arts. 798 e 799 do CPC)
7. Requisitos da medida cautelar
7.1. Fumus boni iuris
7.2. Periculum in mora
7.3. Periculum in mora inverso (periculum in mora para o ru)
8. Decises do STJ de 2010 envolvendo o processo cautela
9. Classificao das cautelares
9.1. Quanto natureza
9.2. Quanto atuao sobre a esfera jurdica alheia
9.3. Quanto ao momento (art. 796)
9.4. Quanto previso legal
10. Procedimentos cautelares
11. Competncia
11.1. Competncia da cautelar preparatria
11.2. Competncia na cautelar incidental
11.3. Competncia na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06)
12. Procedimento cautelar
12.1. Petio inicial (art. 801)
12.2. Liminar
12.3. Participao do MP
12.4. Interveno de terceiros
12.5. Citao
12.6. Respostas do ru
12.7. Instruo
12.8. Sentena e recurso
12.9. Sucumbncia
13. Do ajuizamento da ao principal nas cautelares
preparatrias (806 e 808, I, ambos do CPC)
14. Responsabilidade civil do requerente da cautela (art.
811)

1. Generalidades
Em todos os ordenamentos do mundo, existem 3 tipos de processo:
Processo de conhecimento De ndole eminentemente declarativa, visa a
dar uma certeza jurdica.
Processo de execuo ndole eminentemente satisfativa (objetiva a
realizao concreta do direito previamente declarado). Tanto no processo de
execuo quanto no processo de conhecimento, tutela-se o direito material.
Processo cautelar Busca garantir a eficcia de um dito processo principal
(conhecimento ou execuo). O processo cautelar surgiu em razo do fator
tempo.

Doutrina tradicional (concursos)

1

Doutrina neoconstitucionalista

Continuao aula 10 07/01/11 (aula 9 de Gajardoni).

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(Marinoni)
Tutela cautelar se destina a dar
efetividade jurisdio
e ao
processo. Assegura o resultado
til do processo.

A tutela cautelar objetiva a proteo de

um direito aparente submetido a
perigo de dano iminente. Protege
no o processo, mas o direito.

Tutela cautelar no um direito da A tutela cautelar um direito da

parte, mas sim do Estado.
parte.
Prende-se ao conceito de jurisdio Tem como base o dever estatal de
da poca, que deve apenas atuar a tutela aos direitos.
vontade da lei.
Obs.1: o liame instrumental que h entre processo cautelar e o principal
fundamental. Em outras palavras: se no h processo principal, no h
cautelar.
Obs.2: o bero do processo cautelar a Constituio (art. 5, XXXV: a lei
no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito). Por
isso, jamais se ir acabar com o processo cautelar.
Obs.3: A diviso entre processo de conhecimento, execuo e cautelar
meramente acadmica. H uma tendncia de que as medidas cautelares
deixem de ter autonomia procedimental (essa tendncia de tornar o processo
cautelar um incidente processual j se iniciou no Brasil a partir do art. 273, 7 do
CPC, que diz que a cautelar pode ser concedida incidentalmente, na forma de
antecipao de tutela).
2. Cautelar satisfativa?
Quando da elaborao do CPC de 1973, no havia, no sistema, tutela
sumria satisfativa (tutela antecipada do art. 273), de modo que a nica soluo
encontrada para possibilit-la, em algumas situaes, foi a de incluir, no Livro III
do CPC, algumas medidas no cautelares, a fim de que pudessem ser tuteladas
de modo clere e eficaz. Essas falsas cautelares so satisfativas, na medida em
que satisfazem ou efetivam direitos.
Tecnicamente, medidas cautelares satisfativas no existem. Verdadeiras
cautelares sempre so acompanhadas de processos principais. Na verdade, essas
cautelares satisfativas so processos de conhecimento, de execuo e medidas
de jurisdio voluntria que, em virtude da necessidade de se possibilitar a tutela
sumria, foram lanadas no livro III do CPC. Exemplos delas so: art. 844 do CPC
(exibio de documentos), que traz verdadeira ao cominatria de obrigao
de fazer; busca e apreenso de menor (que, na verdade, execuo de ttulo
judicial2); transfuso de sangue (art. 798, CPC).Logo, h, no Livro III do CPC:
i. Verdadeiras cautelares (com ao principal);
ii. Medidas satisfativas (no cautelares, satisfazendo ou efetivando
direitos: processo de conhecimento, execuo ou de jurisdio voluntria)
que s se valem do procedimento cautelar, sendo elas prprias a ao
principal, no se lhes aplicando as regras sobre ao principal, coisa julgada
etc. das cautelares.
2

a entrega de coisa garantia por prvio ttulo judicial, s que fica chato chamar o filho de coisa

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Lembre: tutela cautelar no satisfativa (no reconhece/efetiva direitos),

mas conservativa.
A sustentao das cautelares satisfativas se tornou ainda mais difcil aps o
advento do art. 273 do CPC, que passou a admitir tutela satisfativa no bojo do
prprio processo de conhecimento. Ex.: ningum mais prope ao cautelar de
guarda de filhos (art. 888), mas sim ao de guarda com tutela antecipada.
I. Tutelas sumrias
Em suma, as tutelas sumrias, no CPC, so divididas em:
a) Tutela cautelar (tutela de urgncia conservativa);
b) Tutela antecipada do art. 273, CPC (tutela satisfativa provisria ou provisional);
c) Tutela

satisfativa antnoma: cuida-se de tutela sumria que tem

caractersticas de definitividade. So exatamente as ditas cautelares
satisfativas (expresso atcnica). Como no h um captulo prprio que trate das
cautelares satisfativas, elas so regidas pelo livro III.

II. Tutela antecipada X Tutela cautelar satisfativa

A diferena entre a tutela antecipada e a tutela satisfativa autnoma que
a primeira provisria e a segunda definitiva.
III. Tutela antecipada X Tutela cautelar
Tutela antecipada
Natureza
jurdica
Autonomia

Satisfativa
(ainda
provisoriamente)

Tutela cautelar
que conservativa.

No tem autonomia.

Tem
autonomia
(art.273 7).

Grau de
necessrio prova inequvoca
convenciment da verossimilhana (altssimo
o
grau de probabilidade).
(posio do
STJ)
Grau de
proteo

Protege o direito material4.

Pode ser concedida
fundamentos:

Tutela de
Urgncia

Semelhanas
3

por

procedimental

necessria a prova de fomus

boni
iuris
(alto
grau
de
probabilidade3 menor que o grau
da
prova
inequvoca
da
verossimilhana).
Protege
ao).

direito

processual

(a

Sempre tutela de urgncia (pois se

funda no periculum in mora, visando
proteger o processo dos riscos do
Periculum in mora (art. 273, I)
tempo).
tutela de urgncia.
Abuso de direito (art. 273, II)
no tutela de urgncia, mas
tutela
antecipada
sano/castigo.
Ambas so provisrias e, portanto, revogveis a tutela antecipada

H doutrina no sentido de que no existem diferentes graus de probabilidade, mas Gajardoni discorda.

Pontes de Miranda dizia que a tutela antecipada satisfaz para garantir, enquanto a tutelar cautelar garante para no futuro
satisfazer. frase boa para colocar na prova.

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dura at a sentena e a cautelar at o julgamento da ao principal.

Ambas so concedidas com base em juzo de probabilidade (tutela
da aparncia).
Ambas integram o gnero tutela de urgncia (salvo o art. 273, II).
Em virtude dessas semelhanas, o legislador previu a fungibilidade
entre a tutela cautelar e tutela antecipada (art. 273, 7).
Art. 273, 7o Se o autor, a ttulo de antecipao de tutela, requerer
providncia de natureza cautelar, poder o juiz, quando presentes os
respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em carter incidental do
processo ajuizado.
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca,
se convena da verossimilhana da alegao e:
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ouII - fique
caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito protelatrio do
ru.
1o Na deciso que antecipar a tutela, o juiz indicar, de modo claro e preciso, as
razes do seu convencimento.
2o No se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado.
3o A efetivao da tutela antecipada observar, no que couber e conforme sua
natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, 4o e 5o, e 461-A.
4o A tutela antecipada poder ser revogada ou modificada a qualquer tempo, em
deciso fundamentada.
5o Concedida ou no a antecipao da tutela, prosseguir o processo at final
julgamento.
6o A tutela antecipada tambm poder ser concedida quando um ou mais dos
pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.

3. Ao, processo e medida cautelar

Ao cautelar o direito pblico subjetivo de AO; de se obter tutela

jurisdicional tendente a garantir o exerccio da ao principal.

Processo o MEIO, o instrumento para o exerccio do direito pblico

subjetivo de ao.

Medida cautelar a DECISO, a tutela, o provimento judicial cautelar.

Ela pode ser:
o Liminar: no incio do processo;
o Concedida na sentena: preciso entender que o processo
cautelar no se esgota na liminar; ele segue at a sentena.

Como regra geral, medidas cautelares s so obtidas

cautelar. Mas veja: em situaes excepcionais permite-se que se
medida cautelar fora do processo cautelar, no bojo de um
conhecimento ( o que ocorre no art. 273, 7). Exemplo disso
CPC, que traz arresto no processo de execuo:

no processo
conceda uma
processo de
o art. 653 do

Art. 653. O oficial de justia, no encontrando o devedor, arrestar-lhe- tantos bens

quantos bastem para garantir a execuo.
Pargrafo nico. Nos 10 (dez) dias seguintes efetivao do arresto, o oficial de justia
procurar o devedor trs vezes em dias distintos; no o encontrando, certificar o
ocorrido.

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4. Sujeio do processo cautelar s regras do Livro I do CPC, naquilo que

no houver previso no Livro III
O Livro III no traz regras sobre, v.g., citao, aproveitando-se o regramento
do Livro I. J em relao coisa julgada, o art. 810 regula o processo cautelar.
o que ocorre no caso da citao, que no prevista no livro III, sendo
aplicadas as regras do livro I. J em relao coisa julgada, o livro III prev as
regras aplicadas.
5. Caractersticas do processo cautelar
5.1. AUTONOMIA PROCEDIMENTAL
O processo cautelar tem uma finalidade e um procedimento prprio
(tem petio inicial, citao, sentena etc.). Mais do que isso, o resultado do
processo cautelar no influi no processo principal. Exceo: O processo cautelar
no tem autonomia procedimental no caso do art. 273, 7 (que permite ao juiz
conceder incidentalmente a tutela cautelar).
5.2. ACESSORIEDADE
O processo cautelar acompanhado de um processo principal, seguindo a
regra segundo a qual o acessrio segue o principal. Dispe o art. 796: o
procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo
principal e deste sempre dependente. Conseqncias prticas:
a) A cautelar ser sempre julgada pelo juiz do processo principal; ela
apensada ao processo principal (art. 800)
Art. 800. As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e, quando
preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal.

b) A extino da principal sempre implica na extino da cautelar (cf. art.

808, CPC).
Art. 808. Cessa a eficcia da medida cautelar:
I - se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806;
II - se no for executada dentro de 30 (trinta) dias;
III - se o juiz declarar extinto o processo principal, com ou sem julgamento do
mrito.
Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte repetir o
pedido, salvo por novo fundamento.

Processo principal X processo cautelar

A fixao do termo inicial do prazo de 30 dias para ajuizamento da ao
principal, previsto no art. 806 do CPC, objeto de discusses doutrinrias.
Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data
da efetivao da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento
preparatrio.

A doutrina majoritria entende que o prazo se inicia com a EFETIVAO DA

MEDIDA, independentemente do dia em que haja ocorrido a intimao das
partes acerca dela. Ademais, o prazo de 30 dias no pressupe necessariamente
a prolao da sentena da ao cautelar, iniciando sua contagem a partir da
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efetivao da medida cautelar, tenha sido ela concedida na sentena ou em

medida liminar.
LIMINAR. TERMO INICIAL. AO PRINCIPAL. Inf. 427, STJ 15 q 19 de maro de 2010.
O prazo de 30 dias para o ajuizamento da ao principal (art. 806 do CPC 5), quando
precedida de liminar deferida em ao cautelar, contado da data da efetivao
da medida, considerada como tal a data do primeiro ato constritivo, e no o
momento em que se completariam todas as constries (data da efetivao total da
medida). Isso porque a restrio do direito ocorre desde o momento em que se
verifica o primeiro ato de execuo material da medida, e no apenas por ocasio do
ltimo ato.
CAUTELAR. SEQUESTRO. BENS. PRAZO. AO PRINCIPAL. REsp 1.040.404-GO. Inf.
424, STJ 22 a 26 de fevereiro de 2010.
Quando a liminar numa cautelar sequestro abrange uma pluralidade de rus, a
efetivao de tal medida, para apurao do dies a quo do prazo de 30 dias para a
interposio da ao principal (art. 806 do CPC), deve ser tomada em relao a cada
ru, individualmente. Assim, apreendidos bens de qualquer dos rus, d-se incio
contagem do prazo da ao principal, exclusivamente em relao a ele, sob pena de
perda da eficcia da liminar quanto a ele. Ademais, a perda de eficcia de liminar
contra um dos rus no conduz, automaticamente, extino da medida cautelar,
pois ela manter seu objeto em relao aos demais rus (em nome do princpio da
razovel durao do processo).
CAUTELAR
SATISFATIVA.
AJUIZAMENTO.
AUSNCIA.
PREVISO
LEGAL.
IMPOSSIBILIDADE. REsp 540.042-CE. Inf. 442, STJ 9 a 13 de agosto de 2010.
Para o ajuizamento da medida cautelar satisfativa, deve haver previso expressa em
nosso ordenamento jurdico, pois se trata de medida excepcional. Assim, na ausncia
de previso legal, no cabe o ajuizamento de ao de busca e apreenso
absolutamente satisfativa, com o intuito de retomar bens mveis objeto de contrato
de comodato. Se no ajuizada ao de conhecimento no prazo do art. 806 do
CPC (30 dias), deve-se extinguir a ao cautelar, sem resoluo do mrito.

O STJ tem posicionamento firmado no sentido de que extinto o processo

principal, a medida cautelar perde sua eficcia, devendo ser extinta (art. 808,
III, do CPC ) - REsp 401.531-RJ.
Nesse sentido, dispe a Smula 482 do STJ (editada em 2012): A falta
de ajuizamento da ao principal no prazo do art. 806 do CPC acarreta a perda
da eficcia da liminar deferida e a extino do processo cautelar.
5.3. DUPLA INSTRUMENTALIDADE
Essa a teoria de Piero Calamandrei. A cautelar um instrumento que
protege outro instrumento. um processo que protege outro processo (este
protege o direito material).
Obs: para Marinoni, a cautelar instrumento da tutela satisfativa.
Art. 3 da lei 8.437/92. O recurso voluntrio ou ex officio, interposto contra
sentena em processo cautelar, proferida contra pessoa jurdica de direito pbico
ou seus agentes, que importe em outorga ou adio de vencimentos ou de
reclassificao funcional, ter efeito suspensivo.

5.4. URGNCIA
No existe medida cautelar sem urgncia, traduzida pela expresso
periculum in mora. A maioria da doutrina entende que tutela de urgncia
gnero do qual so espcies a tutela cautelar e a antecipada.
Mas atente: embora na cautelar haja sempre urgncia, nem sempre a tutela
antecipada assim. Existe hiptese de tutela antecipada que no de urgncia,
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Art. 806 - Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivao da medida cautelar,
quando esta for concedida em procedimento preparatrio.

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a exemplo do que ocorre no art. 273, II. Neste caso, h a chamada tutela
sano (restringindo-se aparncia de direito).
Art. 273. O juiz poder, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os
efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequvoca,
se convena da verossimilhana da alegao e: (Redao dada pela Lei n 8.952, de
13.12.1994)
I - haja fundado receio de dano irreparvel ou de difcil reparao; ou
II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propsito
protelatrio do ru.

No mbito da tutela antecipada, s a hiptese do art. 273, I, tutela de

urgncia.
5.5. SUMARIEDADE DA COGNIO
Cognio o conjunto de matrias objeto da apreciao judicial. De acordo
com KAZUO WATANABE, a cognio pode ser dividida em dois planos: horizontal e
vertical.

Plano horizontal: extenso ou amplitude das matrias alegveis No

extremo desse plano, em que se pode alegar todo tipo de matria, a
cognio plena. Por outro lado, na hiptese em que a lei no permite a
alegao de todas as matrias, diz-se que a cognio limitada. Ex.: art.
475-L do CPC:
Art. 475-L. A impugnao somente poder versar sobre:
I falta ou nulidade da citao, se o processo correu revelia;
II inexigibilidade do ttulo;
III penhora incorreta ou avaliao errnea;
IV ilegitimidade das partes;
V excesso de execuo;
VI qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigao, como
pagamento, novao, compensao, transao ou prescrio, desde que
superveniente sentena.

Plano vertical: aqui, observa-se a profundidade com que as matrias

alegveis so apreciadas. Se o juiz esgotar todos os fatos e provas, o objeto
da cognio exauriente. Se o juiz ainda no pode analisar tudo, a
cognio sumria.

O pressuposto do fumus boni iuris significa exatamente que o juiz est

autorizado a tratar da tutela cautelar com base em cognio sumria, ou seja, a
aprtir d euma cognio no aprofundada sobre a matria de fato que integra o
litgio. No processo cautelar, o juiz faz um juzo de probabilidade (e no de
certeza). o que se chama de tutela da aparncia.
Tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada e a tutela
satisfativa autnoma admitem cognio sumria, o que resulta num ganho
para a celeridade e recuo para a segurana.
Obs.: processo de cognio sumria e processo com procedimento
abreviado (formalmente sumrio/procedimento sumrio) no se confundem.
Enquanto a cognio sumria reflete o grau de convico, o procedimento
formalmente sumrio diz respeito acelerao prtica dos atos do processo (ex.:
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Mandado de Segurana e procedimento sumrio, em que a cognio

exauriente, havendo coisa julgada material).
5.6. INEXISTNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL COMO REGRA
No existe coisa julgada material em nenhum processo de cognio
sumria, j que o processo cautelar fundado em celeridade.
Mas atente exceo, prevista no art. 810 do CPC: prescrio e
decadncia. Uma vez reconhecida a prescrio/decadncia no processo
cautelar, essa deciso vincula o processo principal, impedindo sua propositura.
Art. 810. O indeferimento da medida no obsta a que a parte intente a ao, nem influi
no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegao de
decadncia ou de prescrio do direito do autor.

ATENO: Ainda que o juiz rejeite a alegao de prescrio e decadncia

em sede cautelar, elas podem ser alegadas novamente em ao principal e o juiz
pode reconhec-las.
Obs.: Repropositura da mesma cautelar:
Art. 808, Pargrafo nico. Se por qualquer motivo cessar a medida, defeso parte
repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

O CPC s permite a repropositura da cautelar com fundamento novo.

5.7. PROVISORIEDADE OU PRECARIEDADE
As medidas cautelares no so definitivas (nem satisfativas), mas sim
PROVISRIAS. Elas duram at a sentena no processo principal. Dispe o art.
807, primeira parte, do CPC:
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do artigo
antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser
revogadas ou modificadas.
Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar conservar a
eficcia durante o perodo de suspenso do processo.

Obs.: para Marinoni, as medidas cautelares no so provisrias, mas sim

temporrias. Elas vinculam-se situao de perigo que ameaa ao direito, e
no ao processo principal. Por isso, justifica-se a manuteno do arresto depois
de proferida sentena condenatria (o arresto no pode ser substitudo pela
condenao, devendo sobreviver at a execuo e a conseqente tutela do
direito). Marinoni, doutrina moderna, entende que a cautelar serve para garantir
a frutuosidade da tutela do direito material, e no para resguardar o processo.
Por isso, conclui: a tutela cautelar no encontra limite no trnsito em julgado da
sentena de procedncia, mas sim no trnsito em julgado da sentena de
improcedncia.
5.8. REVOGABILIDADE E MUTABILIDADE
Tambm est no art. 807, segunda parte: as medidas podem, a qualquer
tempo, ser revogadas ou modificadas. Sendo dada em cognio sumria, a
medida cautelar no traz segurana suficiente, podendo o juiz revogar ou
modific-la.
A mudana pode ser quantitativa ou qualitativa.
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5.9. FUNGIBILIDADE
a capacidade de algo errado ser recebido como certo. Segundo os
autores mais tradicionais, a fungibilidade est presente em 4 institutos
processuais:

Recursos;

Aes possessrias (art. 920);

Tutela antecipada e tutela cautelar (art. 273, 7);

Medidas cautelares entre si.

Em todos esses casos, temos excees congruncia externa (art. 460

do CPC):
Art. 460. defeso ao juiz proferir sentena, a favor do autor, de natureza diversa da
pedida, bem como condenar o ru em quantidade superior ou em objeto diverso do
que Ihe foi demandado.
Pargrafo nico. A sentena deve ser certa, ainda quando decida relao jurdica
condicional

Para a doutrina mais moderna, a fungibilidade consiste em princpio geral

do processo. Como tal, sempre que possvel, o juiz deve receber o errado
como certo, o que no se restringe s 4 situaes trazidas pela doutrina
tradicional, citadas acima. Ex.: juiz recebe inicial de mandado de segurana como
ao ordinria, quando perceber no haver direito lquido e certo.
Marinoni acrescenta que a fungibilidade, nas aes cautelares, significa que
o juiz tem o dever de conceder a medida mais adequada (seja ela mais gravosa
ou menos restitiva), mesmo que diversa daquela solicitada.
6. Poder geral de cautela do juiz (arts. 798 e 799 do CPC)6
O poder geral de cautela um poder supletivo ou integrativo da
eficcia da atividade jurisdicional, com lastro no art. 5, XXXV da CF, que
possibilita ao magistrado, nos casos em que a situao de risco no tiver
sido
previamente
imaginada
pelo
legislador,
conceder
tutela
correspondente.
uma autorizao legal para que o juiz crie uma medida cautelar no
prevista em lei.
Cuida-se do fundamento para a existncia das cautelares atpicas ou
inominadas (no previstas pelo legislador). Ex.: cautelar de sustao de
protesto; cautelar de suspenso das deliberaes sociais.
Art. 798. Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no
Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da
lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
Art. 799. No caso do artigo anterior, poder o juiz, para evitar o dano, autorizar ou
vedar a prtica de determinados atos, ordenar a guarda judicial de pessoas e depsito
de bens e impor a prestao de cauo.

Aula on line.

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JOO PAULO LORDELO

H autores (como Gajardoni) que sustentam que no tem sentido a

manuteno do sistema das cautelares tpicas, quando j h o poder geral de
cautela do juiz.
I. Casustica do STJ
Graas ao poder geral de cautela do juiz, o STJ tem apresentado
casustica que cai bastante em concursos, admitindo as seguintes situaes:
i.

Traslatio judici De acordo com o STJ, possvel a concesso de

medidas cautelares por rgo absolutamente incompetente, nas
hipteses de urgncia;

ii.

Concesso de efeito suspensivo para recurso que no o tenha:

neste caso, ajuza-se a apelao e tambm se ajuza uma ao cautelar
inominada. Atente: tem doutrina que sustenta que esse pedido de efeito
suspensivo pode ser feito por mera petio ao relator, no sendo
necessrio processo cautelar;
Convm lembrar que, por fora do art. 497 do CPC, RE e REsp no tm
efeito suspensivo. Contudo, a jurisprudncia tem admitido a concesso do
aludido efeito, atravs de medida cautelar inominada, com base no
poder geral de cautela do juiz. Nesses recursos, a competncia para
julgamento da ao cautelar depende de onde est o processo: se j subiu
ao ad quem (STF e STJ), l dever ser ajuizada. Cf. Smulas 634 e 635 do
STF:
STF Smula n 635 - Cabe ao Presidente do Tribunal de origem decidir o pedido de
medida cautelar em recurso extraordinrio ainda pendente do seu juzo de
admissibilidade.
STF Smula n 634 - No compete ao Supremo Tribunal Federal conceder medida
cautelar para dar efeito suspensivo a recurso extraordinrio que ainda no foi objeto
de juzo de admissibilidade na origem.

iii.

Destrancamento dos recursos

retidos (art. 542, 3 do CPC).

excepcionais

obrigatoriamente

Art. 543. 3 O recurso extraordinrio, ou o recurso especial, quando interpostos

contra deciso interlocutria em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos
execuo ficar retido nos autos e somente ser processado se o reiterar a parte, no
prazo para a interposio do recurso contra a deciso final, ou para as contra-razes.

II. Limites ao poder geral de cautela do juiz

A doutrina e a jurisprudncia trazem 4 limites ao poder geral de cautela,
sendo o ltimo deles bastante controvertido?

Respeito ao art. 798 O juiz s pode conceder medidas inominadas quando

houver fumus boni iuris e periculum in mora.

O poder geral de cautela no pode ser satisfativo O pedido satisfativo

(que visa declarao/efetivao de direitos) deve ser feito atravs de tutela
antecipada ou tutela satisfativa autnoma.

No pode contrariar disposio legal expressa para proibir o que permitido

ou permitir o que proibido. Ex.: art. 1 da Lei 8.437/92 e art. 1, da 9.494/97
(concesso de liminar contra a Fazenda Pblica).
Art. 1 da lei 8.437/92. No ser cabvel medida liminar contra atos do Poder
Pblico, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras aes de natureza

10

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cautelar ou preventiva, toda vez que providncia semelhante no puder ser
concedida em aes de mandado de segurana, em virtude de vedao legal.
1. No ser cabvel, no juzo de primeiro grau, medida cautelar inominada ou a sua
liminar, quando impugnado ato de autoridade sujeita, na via de mandado de
segurana, competncia originria de tribunal.
2. O disposto no pargrafo anterior no se aplica aos processos de ao popular e
ao civil pblica.
3. No ser cabvel medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da
ao.
4. Nos casos em que cabvel medida liminar, sem prejuzo da comunicao ao
dirigente do rgo ou entidade, o respectivo representante judicial dela ser
imediatamente intimado.
5. No ser cabvel medida liminar que defira compensao de crditos
tributrios ou previdencirios.

Limite controvertido - Impossibilidade de o juiz conceder cautelar

inominada sem os requisitos especficos da cautelar nominada
Dizem os adeptos dessa concepo que o poder geral de cautela
supletivo, no podendo ultrapassar o que est regulado. Ex.: o arresto
exige os requisitos do art. 814, no se podendo, na falta destes, conferir
medida cautelar inominada substitutiva.
Art. 814. Para a concesso do arresto essencial:
I - prova literal da dvida lquida e certa;
II - prova documental ou justificao de algum dos casos mencionados no artigo
antecedente.

No REsp 753788-AL, o STJ estabeleceu que, ainda que a parte no preencha

todos os requisitos do arresto, o juiz pode proceder ao bloqueio de bens, como
cautelar inominada:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. AO CAUTELAR INOMINADA. PODER GERAL
DE CAUTELA. PROCEDIMENTO ESPECFICO. ARRESTO. DVIDA LQUIDA E CERTA NO
CONFIGURADA. AO DE INDENIZAO EM TRMITE. GARANTIA DA EFICCIA DA
DECISO. POSSIBILIDADE.
admissvel o ajuizamento de ao cautelar inominada, com os mesmos
efeitos do arresto, em face do poder geral de cautela estabelecido no art. 798
do CPC, para fins de assegurar a eficcia de futura deciso em ao de indenizao
proposta pelo autor, caso lhe seja favorvel. Na hiptese, existe bice concesso
desse procedimento especfico - arresto - em razo da dvida no ser
considerada lquida e certa (art. 814 do CPC), pois ainda em trmite a outra
demanda proposta contra o requerido. Recurso provido.

7. Requisitos da medida cautelar

A grande discusso reside em saber se esses requisitos compem o mrito
ou so condies da ao cautelar. Majoritariamente, entende-se que
consistem no mrito da ao cautelar. Logo, a sua ausncia gera a
improcedncia da ao.
7.1. Fumus boni iuris
a probabilidade de xito: o autor deve convencer o juiz de que a tutela
do direito provavelmente lhe ser concedida.

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Muita ateno: para fins de tutela antecipada, a lei (art. 273) usa a
expresso prova inequvoca da verossimilhana. Pergunta-se: essa expresso
equivale ao fumus boni iuris?
1 Corrente (Ovdio Batista e Bedaque): entendem que no h diferena
entre as expresses. Tanto para a tutela antecipada quando para a tutela
cautelar, o importante trazer a probabilidade de xito.

2 Corrente (majoritria): entende que fumus boni iuris e prova inequvoca da

verossimilhana so expresses distintas. O que muda a intensidade da

probabilidade. Para se obter tutela antecipada, preciso probabilidade maior do
que para se obter tutela cautelar.

Pergunta-se: por que, na tutela antecipada, exige-se intensidade de

probabilidade maior que aquela necessria para a concesso de medida liminar?
Porque a tutela antecipada satisfativa, enquanto a cautelar conservativa.
Diz PONTES DE MIRANDA: a Tutela Antecipada satisfaz para garantir; j a tutela
cautelar garante para satisfazer.
7.2. Periculum in mora
a simples possibilidade de dano, objetivamente considervel, que deve
ser grave (afetando consideravelmente o bem da ao principal) e irreparvel
ou de difcil reparao. a urgncia.
7.3. Periculum in mora inverso (periculum in mora para o ru)
Cuida-se de requisito jurisprudencial, puxado, por analogia, do art. 273, 2
do CPC: no se conceder a antecipao da tutela quando houver perigo de
irreversibilidade do provimento antecipado. Significa, basicamente, que
deve haver reversibilidade da medida cautelar: o juiz deve se preocupar
com a situao do autor, mas sem se esquecer da posio do ru;
Fumus boni iures
Probabilidade
xito

Periculum in mora

Periculum in mora reverso

de Urgncia: perigo considervel de A medida cautelar deve ser

dano grave, irreparvel, ou de reversvel,
para
no
difcil reparao.
prejudicar o ru.

Obs.: Tutela cautelar x Tutela antecipada: Diferenas

Natureza

Autonomi
a

Satisfativa:
entrega ao
requerente
Tutela
No tem.
Antecipa o bem da
vida por ele
da
pretendido.
Tutela
Conservativ
Cautelar a.

Grau de
convencim
ento

Proteo

Direito
Maior, afinal material;
exige
prova Execuo
inequvoca.
para
segurana.

Em
regra, Menor grau de
tem.
convenciment
(exceto
o.
quando
a
lei autoriza
incidental).

Direito
processual
(ao
principal).
Segurana

Concesso

Tutela de
urgncia

Em regra s a Art. 273, I

requerimento a
nica
.
hiptese.
Pode sempre
de
ofcio,
desde que j
tenha havido
a incoao do

Sempre
tem
que
haver
urgncia.

12

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para
execuo

processo7.

Obs: Tutela cautelar x Tutela antecipada (art. 273, I do CPC):

Semelhanas

Ambas so tutelas de urgncia;

Cognio sumria;

No h coisa julgada material;

Podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo;

Por estas semelhanas o pargrafo 7 do art. 273 previu a fungibilidade da

tutela antecipada e da tutela cautelar.
8. Decises do STJ de 2010 envolvendo o processo cautelar
ADMINISTRATIVO/PROCESSO CIVIL. MC. IMPROBIDADE. INDISPONIBILIDADE. BENS. Resp. 1.078.640-ES Inf.
426, STJ 8/03/2010.
lcita a concesso de liminar sem oitiva da parte contrria em ao cautelar preparatria da ACP para
determinar a indisponibilidade ou sequestro de bens adquiridos mediante ato de improbidade, inclusive o
bloqueio de ativos de agente pblico, ou de terceiro beneficiado (art. 7 e art. 16 da lei 8.429/92).
MC. EFEITO SUSPENSIVO. RESP. EXCEPCIONALIDADE. MC 15.726-SP, julgada em 20/4/2010.
A concesso de efeito suspensivo a REsp de excepcionalidade absoluta, dependente de instaurao da
jurisdio cautelar do STJ, viabilidade recursal pelo atendimento de pressupostos recursais especficos e
genricos e no incidncia de bices sumulares e regimentais, bem como plausibilidade da pretenso
recursal formulada contra eventual error in judicando ou error in procedendo. A soma desses requisitos
consubstancia a aparncia do bom direito da requerente da MC originria, que deve estar associada ao
perigo na demora que ocasione dano irreparvel ou de difcil reparao.
MC. PRAZO. AO CAUTELAR. - REsp 945.439-PR, julgado em 27/4/2010.
No caso de concesso de medida liminar para a decretao da indisponibilidade de bens e quebra de sigilo
bancrio, fiscal e telefnico em medida cautelar proposta diante da suposta prtica de atos de improbidade
administrativa, a Turma reafirmou que o prazo para a propositura da ao principal ser contado do
primeiro ato constritivo, e no do momento em que se completaram todas as constries.
CAUTELAR. LITISPENDNCIA. COISA JULGADA. REsp 1.187.735-ES, julgado em 2/9/2010.
1) No ocorre litispendncia entre a medida cautelar da qual se originou o processo e a ao principal,
quando, no obstante ambas as aes tenham as mesmas partes, no haja identidade entre os pedidos e as
causas de pedir; 2) A medida cautelar que, objetivando assegurar a exequibilidade da deciso, prev algum
tipo de condio no expressamente trazida na sentena no ofende a coisa julgada material.
MC. SUSPENSO. RESP. AgRg na MC 16.906-RJ, julgado em 16/9/2010.
i) O magistrado, com base no poder de cautela, e para evitar leso grave e de difcil reparao, pode
resguardar o desfazimento de compra e venda com a devoluo de quantia paga; pode determinar a
substituio de medida antecipatria dos efeitos da tutela por arresto de valor correspondente, dentre outras
medidas. ii) O STJ no acolhe pretenso cautelar para atribuir efeito suspensivo a recurso especial quando tal
recurso ainda est pendente do juzo de admissibilidade no tribunal de origem.
BOA-F OBJETIVA. MANUTENO FORADA. CONTRATO.- Inf. 453, STJ, 25/10/2010.
O STJ tem, afastando a incidncia do art. 542, 3 , do CPC, temperando a regra da reteno do recurso
especial no caso de deciso concessiva de liminar em ao cautelar, j que isso inviabilizaria a prpria
soluo da controvrsia tratada nesse momento processual, haja vista que, por ocasio da eventual
ratificao do recurso, o prprio mrito da ao j teria sido julgado e mostrar-se-ia irrelevante a discusso
acerca da tutela provisria.
7

Incoao do processo o ajuizamento de alguma medida onde o juiz possa exercer o seu poder geral de cautela. Ou seja,
o juiz pode dar cautelar de ofcio desde que j haja alguma demanda em curso.

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QO. MC. CASSAO. ACRDO. - MC. QO na MC 17.464-DF, julgada em 23/11/2010.

As medidas cautelares so admissveis para atribuir efeito suspensivo a recurso de competncia deste
Superior Tribunal, bem como em recursos extraordinrios pendentes de juzo de admissibilidade (art. 288 do
RISTJ e Sm. n. 635-STF). Contudo, a medida cautelar no se presta a cassar acrdo proferido pelo STJ,
finalidade que s poder ser alcanada por via recursal.
AO CAUTELAR. EXIBIO. DOCUMENTOS. E-MAILS DIFAMATRIOS. HONORRIOS ADVOCATCIOS. - REsp
1.068.904-RS, julgado em 7/12/2010.
a) A Turma ressaltou ser orientao jurisprudencial do STJ que a medida cautelar de exibio de documentos
ao e, portanto, nessa qualidade, devida a condenao da parte r ao pagamento dos honorrios
advocatcios e custas processuais por fora do princpio da causalidade. b) Contudo, como o acesso a dados
cadastrais do titular de conta de e-mail do provedor de Internet, por fora do sigilo das comunicaes, s
possvel mediante determinao judicial, por meio de mandado, no pode o provedor ser condenado em
custas e honorrias advocatcios pela sucumbncia na ao cautelar de exibio de documentos.
CONSIGNAO. PAGAMENTO. CUMULAO. PEDIDOS. INSUFICINCIA. DEPSITO. - REsp 645.756-RJ, julgado
em 7/12/2010.
a) A Turma reiterou o entendimento de que, em ao consignatria, possvel a ampla discusso sobre o
dbito, inclusive com o exame de validade de clusulas contratuais. b) Deve ser extinta sem julgamento
de mrito a medida cautelar intentada incidentalmente sem natural propsito de acessoriedade,
mas como uma segunda lide principal ou, quando menos, uma complementao de pedidos primeira.

9. Classificao das cautelares

9.1. Quanto natureza
GALENO LACERDA o autor dessa classificao. Quanto natureza, as
cautelares podem ser:
I. Contenciosas ou jurisdicionais
So aquelas em que h conflito. Cautelar que possui lide cautelar
contenciosa. Geralmente, essas cautelares contenciosas so verdadeiras
cautelares (com ao principal). Entram nesse grupo:

Arresto

Seqestro

Busca e apreenso

Arrolamento

Produo antecipada de provas

Atentado

II. No-contenciosas, administrativas ou voluntrias

So aquelas em que no h lide (no h conflito). Na realidade, cuida-se de
procedimentos de jurisdio voluntria que, por uma questo de celeridade,
so alocados no processo cautelar.

Notificaes

Interpelaes

Protesto

Posse em nome de nascituro

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Posse em nome de nascituro (877 e 878, CPC).

a) Introduo: O art. 2 do CC estabelece que a personalidade comea
com a vida. Todavia, dispe que, em algumas hipteses, a lei ressalva os
direitos do nascituro, desde a concepo. O art. 542 do CC, p. ex., que trata
do contrato de doao, dispe que a doao ao nascituro dever ser aceita
por seu representante legal.
b) Finalidade: A posse em nome de nascituro tem a finalidade de investir a
genitora (me) na representao legal nascituro.
Art. 877. A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro,
quiser provar seu estado de gravidez, requerer ao juiz que, ouvido o
rgo do Ministrio Pblico, mande examin-la por um mdico de sua
nomeao.
1 O requerimento ser instrudo com a certido de bito da
pessoa, de quem o nascituro sucessor.
2 Ser dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem
a declarao da requerente.
3 Em caso algum a falta do exame prejudicar os direitos do
nascituro.
Art. 878. Apresentado o laudo que reconhea a gravidez, o juiz, por
sentena, declarar a requerente investida na posse dos direitos que
assistam ao nascituro.
Pargrafo nico. Se requerente no couber o exerccio do ptrio
poder, o juiz nomear curador ao nascituro.

9.2. Quanto atuao sobre a esfera jurdica alheia

I. Constritivas
So aquelas cautelares cujo indeferimento causar restries a bens ou
direitos da parte demandada. Ex:

Arresto

Seqestro

Separao de corpos (a pessoa retirada de sua casa)

Alimentos provisionais

II. No constritivas ou meramente conservativas

So aquelas que, mesmo sendo deferidas/autorizadas,
restrio esfera jurdica alheia. So elas:

no causam

Todas as de jurisdio voluntria (posse em nome de nascituro, protesto,

interpelao, notificao).

Produo antecipada de provas.

Exibio etc.
Essa classificao extremamente til, por conta do art. 806 do CPC:
15

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Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias,

contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for
concedida em procedimento preparatrio.

Segundo entendimento jurisprudencial, o prazo do art. 206 (de 30 dias)

s aplicado s cautelares constritivas, vez que causam prejuzo. Tambm s
h preveno no que se refere s cautelares constritivas.
9.3. Quanto ao momento (art. 796)
Art. 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso
do processo principal e deste sempre dependente.

Essa classificao s se aplica s cautelares legtimas (e no s tutelas

satisfativas autnomas ou aos procedimentos de jurisdio voluntria). Quanto ao
momento, as cautelares podem ser:
a) Preparatrias ou antecedentes So aquelas ajuizadas antes da
principal
b) Incidentais So aquelas ajuizadas aps o ajuizamento da ao
principal.
ATENTE: O prazo do art. 806, alm de no se aplicar s cautelares noconstritivas, tambm no se aplica s incidentais.
E MAIS: Para parcela da doutrina, a partir do art. 273, 7 do CPC, no h
mais lgica para a autonomia da cautelar incidental. Entendem tais
autores que, em vez de ingressar com uma ao cautelar incidental, a parte
poderia atravessar simples petio no processo principal. Mas veja: pela lei, as
aes cautelares incidentais ainda so autnomas (pea autnoma).
9.4. Quanto previso legal
a) Tpicas ou nominadas (arts. 813 ao 888 do CPC e Lei 8.397/92 8) Tm
previso legal expressa. Devemos observar que algumas dessas cautelares
tm previso e rito disciplinado pelo Cdigo arts. 813 a 887 , enquanto
outras tm previso, mas no possuem procedimento prprio arts. 889 e
889. Neste caso, utilizaro o procedimento comum das cautelares previsto
nos arts. 801 a 804.
b) Atpicas ou inominadas (art. 798) Legitimam-se no poder geral de
cautela do juiz, ainda que no previstas em lei. Essas cautelares tambm se
utilizam do procedimento comum das cautelares previsto nos arts. 801 a
804.
10. Procedimentos cautelares
Procedimento maneira como os atos processuais se desenvolvem no
tempo e no espao.
I. Comum (801 a 804 do CPC)
8

Ler para concursos das procuradorias.

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utilizado em dois tipos de cautelares:

a) Atpicas/inominadas (798)
b) Cautelares9 tpicas do art. 888 do CPC
Art. 888. O juiz poder ordenar ou autorizar, na pendncia da ao
principal ou antes de sua propositura:
I - obras de conservao em coisa litigiosa ou judicialmente apreendida;
II - a entrega de bens de uso pessoal do cnjuge e dos filhos;
III - a posse provisria dos filhos, nos casos de separao judicial ou
anulao de casamento;
IV - o afastamento do menor autorizado a contrair casamento contra a
vontade dos pais;
V - o depsito de menores ou incapazes castigados imoderadamente por
seus pais, tutores ou curadores, ou por eles induzidos prtica de atos
contrrios lei ou moral;
Vl - o afastamento temporrio de um dos cnjuges da morada do casal;
Vll - a guarda e a educao dos filhos, regulado o direito de visita;

II. Especiais
a) Cautelares tpicas ou nominadas com procedimento especial (arts. 813
ao 887, CPC)
b) Lei 8.397/92 (cautelar em execuo fiscal)
Obs: no que faltar regra do procedimento especial cautelar, o art. 812 prev
a aplicao subsidiria do procedimento comum:
Art. 812. Aos procedimentos cautelares especficos, regulados no Captulo
seguinte, aplicam-se as disposies gerais deste Captulo.

11. Competncia
11.1. Competncia da cautelar preparatria
A regra de competncia da cautelar preparatria diverge da regra da
cautelar principal.
A regra principal da cautelar preparatria o art. 800, segunda parte:
Art. 800. As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e,
quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal.

Para se descobrir a competncia da cautelar preparatria, deve ser feito um

prognstico do juzo competente para a ao principal. Para tanto,
utilizam-se as regras gerais de competncia.
Ex: para entrar com cautelar de separao de corpos, a mulher deve
observar onde ajuizar a ao principal (justia estadual, no foro do seu
domiclio).
Firmada a competncia do juzo, na cautelar preparatria, o juzo se torna
prevento para a ao principal. Isso significa que a competncia do juiz da
cautelar preparatria para o julgamento da ao principal absoluta (funcional).
9

Em alguns casos, cuida-se de verdadeira tutela satisfativa autnoma.

17

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Essa regra s se aplica s cautelares constritivas, no se aplicando

para as cautelares conservativas (ex: produo antecipadas de provas).
ATENTE: Caso a cautelar preparatria seja ajuizada em juzo relativamente
incompetente, o requerido (ru da cautelar) dever opor a exceo de
incompetncia na cautelar, sob pena de prorrogao de competncia e
conseqente preveno deste juzo para a ao principal.
A exceo deve ser argida na cautelar, e no na principal.
E mais: A cautelar concedida por juiz relativamente incompetente
permanece eficaz, ainda que este juiz, em face da exceo de incompetncia,
proclame-se mais tarde incompetente para a causa (no h nulidade de atos
decisrios na incompetncia relativa.).
Caso a cautelar preparatria seja extinta sem mrito, a jurisprudncia
entende que a preveno fica mantida.
Produo antecipada
de provas (C)

Exibio (TSA)

Justificao (JV)

Arts. 846 a 851 do CPC

Arts. 844 e 845 do CPC

Arts. 861 a 866

genuna cautelar
porque
trata-se
de
tutela de urgncia (s
ocorre nas hipteses em
que h periculum in
mora).10

uma tutela satisfativa

TSA
(jurisdio
autnoma (TSA): no h voluntria)
periculum
nem
ao
11
principal . H lide, que
envolve, em verdade, ao
condenatria de obrigao de
fazer.

Objetiva prova oral ou Objetiva a produo de prova Objetiva

pericial em risco.
documental12,
documentalizar
a
independente-mente
de prova oral13 (no tem
risco.
urgncia)
Pode ser preparatria Deve ser preparatria, em
ou incidental14
razo do art. 844 do CPC15
(se incidental, meio de
prova).
Contenciosa

conservativa,

Contenciosa (contraditrio)
no No

constritiva

No contenciosa

sim No

constritiva.

10

O Prof. Flvio Yarshell desenvolveu a Teoria do Direito Autnoma Produo da Prova, de sorte que a produo
antecipada de provas tem que ser deferida ainda que no haja urgncia (usar em provas subjetivas e/ou orais).
11

Cuida-se de procedimento cautelar sem natureza de processo cautelar.

12

Muita ateno: documento qualquer suporte material. Pode ser: fotografia, HD, carro (!), CD etc.

13

Tem bastante uso para colher prova oral pra usar em processo administrativo. Tambm se utiliza bastante para justificar
a prova da morte de algum em situaes de calamidade pblica. Neste caso, a parte interessada leva a deciso em
cartrio de registro, para lavrar certido de bito. Trata-se de um medida que visa comprovar, por prova oral, fato que
exige comprovao documental.
14

A audincia de instruo demora muito para ocorrer, sendo, as vezes, necessria a medida incidental.

15

Art. 844. Tem lugar, como procedimento preparatrio, a exibio judicial: [...]

18

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aplicando o art.
806 conservativa, no
(prazo para entrar com aplicado o art. 806.
a principal).

sendo prpria ao principal

como a exibio.

Obs: No devemos confundir a cautelar de justificao com a

audincia de justificao prvia. Aquela a que vimos acima, enquanto esta
ltima nada mais do que uma audincia designada pelo juiz (arts. 804, 928 e
937 do CPC) com o objetivo de colher prova oral para verificao da presena dos
requisitos necessrios para a concesso de medidas liminares.
11.2. Competncia na cautelar incidental
As regras da competncia na cautelar incidental encontram-se nos artigos
800, 108 e 253, I, CPC.
Art. 800. As medidas cautelares sero requeridas ao juiz da causa; e,
quando preparatrias, ao juiz competente para conhecer da ao principal.

Trata-se, tambm, de competncia funcional e, como tal, absoluta. Ou

seja: no caso do ajuizamento da ao incidental perante juiz diverso do juiz da
ao principal, a deciso proferida no processo cautelar ser nula.
Merece ateno o art. 800, pargrafo nico do CPC, que trata da
competncia para as cautelares quando o processo estiver sujeito a recurso.
Art. 800. Pargrafo nico. Interposto o recurso, a medida cautelar ser
requerida diretamente ao tribunal.

A jurisprudncia ignora esse dispositivo, entendendo que a expresso

interposto o recurso deve ser substituda por subidos os autos do
processo. O que importa, em verdade, se os autos do processo j subiram ao
tribunal.
Ex.: em ao de separao de corpos julgada procedente para a mulher, o
marido, enfurecido, recorre e espanca seus filhos. Interposto o recurso, se os
autos no subiram, a mulher poder propor cautelar incidental para obter a
guarda das crianas no prprio juzo de base.
Essa regra do art. 800 tem excees: em duas hipteses, ainda que os
autos tenham subido ao tribunal, a cautelar deve ser requerida sempre em
primeira instncia:

1 exceo: alimentos provisionais (art. 853)

2 exceo: atentado (art. 880, pargrafo nico)

Art. 853. Ainda que a causa principal penda de julgamento no tribunal,
processar-se- no primeiro grau de jurisdio o pedido de alimentos
provisionais.
Art. 880. A petio inicial ser autuada em separado, observando-se,
quanto ao procedimento, o disposto nos arts. 802 e 803.
Pargrafo nico. A ao de atentado ser processada e julgada pelo juiz
que conheceu originariamente da causa principal, ainda que esta se
encontre no tribunal.

Obs: CAUTELAR DE ATENTADO

19

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a) Introduo
Com previso nos artigos 879 a 881 do CPC, a cautelar de atentado possui
natureza mista:

Tem caracterstica cautelar (vinculada a uma ao principal)

Tem natureza de processo de conhecimento (ao de indenizao)

No decorrer de uma ao de conhecimento ou execuo, possvel que

uma das partes proceda a uma inovao ilegal do estado de fato, atentando
contra a prpria atividade do judicirio.
Art. 879. Comete atentado a parte que no curso do processo:
I - viola penhora, arresto, seqestro ou imisso na posse;
II - prossegue em obra embargada;
III - pratica outra qualquer inovao ilegal no estado de fato.

b) Finalidade
O art. 881 determina que a sentena que julgar procedente a ao
ordenar o restabelecimento do estado anterior. Esse o principal objetivo
da cautelar de atentado, que pressupe sempre a existncia de processo anterior
( sempre cautelar incidental).
Alm disso, a deciso no atentado implica:

A suspenso do processo principal (onde, v.g., foi violada a penhora, o

arresto ou seqestro).

A proibio de o ru falar nos autos at a purgao do atentado.

c) Carter misto
Alm de ser uma medida cautelar, o atentado pode gerar a condenao do
ru a ressarcir parte lesada as perdas e danos que sofreu.
Art. 881. A sentena, que julgar procedente a ao, ordenar o
restabelecimento do estado anterior, a suspenso da causa principal e a
proibio de o ru falar nos autos at a purgao do atentado.
Pargrafo nico. A sentena poder condenar o ru a ressarcir parte
lesada as perdas e danos que sofreu em conseqncia do atentado.

11.3. Competncia na Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06)

Nessa Lei, h previso, nos artigos 22, 23 e 24, de uma srie de medidas
cautelares. A mulher vtima de violncia domstica e familiar faz jus a medidas
de proteo, de natureza cautelar (ex.: separao de corpos, alimentos
provisionais etc).
A questo que se pe saber qual a competncia material para essas
medidas, j que a Lei alude s Varas de Violncia Domstica e Familiar e
acrescenta: enquanto no criadas essas varas, as medidas sero aplicadas pelas
varas criminais (art. 33), que acumularo as competncias cvel e criminal.
20

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JOO PAULO LORDELO

Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e

Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias
cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de
violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do
Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente.
Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas
criminais, para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.

Pergunta-se: afinal de contas, quem aplica as medidas protetivas da Lei

Maria da Penha? No existe precedente do STJ nesse sentido. O TJ/SP tem
decidido da seguinte maneira:

Se a medida protetiva (providncia cautelar) for conexa a crime em

apurao (objeto de inqurito policial ou ao penal) Competncia
da Vara Criminal ou Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a
Mulher.
Neste caso, a cautelar decidida perante o Juiz da Vara de Violncia
Domstica e Familiar, que nunca ser competente para a ao principal
(causa de famlia), excepcionando-se a regra do CPC. O prazo de 30 dias
s contado a partir do fim do processo.

Se, eventualmente, a providncia cautelar no for conexa ou o crime

no estiver em apurao Competncia das varas de famlia/varas
cveis.

12. Procedimento cautelar

12.1. Petio inicial (art. 801)
O art. 801 do CPC deve ser necessariamente complementado pelos artigos
282 e 283, acrescendo-se: valor da causa, pedido etc. O valor da causa, na ao
cautelar, no se identifica com o valor da causa na ao principal. Ele deve
corresponder ao benefcio patrimonial pleiteado (EDcl nos Edcl no REsp 509893).
Art. 801. O requerente pleitear a medida cautelar em petio escrita, que
indicar:
I - a autoridade judiciria, a que for dirigida;
II - o nome, o estado civil, a profisso e a residncia do requerente e do
requerido;
III - a LIDE e seu FUNDAMENTO;
IV - a exposio sumria do direito ameaado e o receio da leso;
V - as provas que sero produzidas.
Pargrafo nico. No se exigir o requisito do no III seno quando a
medida cautelar for requerida em procedimento preparatrio.

ATENTE: O requisito da lide e seu fundamento (inciso III) consiste na

indicao da ao principal, o que NO requerido nos seguintes casos:
a) Cautelares incidentais (art. 801, pargrafo nico), vez que ela j est
ajuizada.
b) Tutela satistativa autnoma (TSA: exibio, busca e apreenso de
menor subtrado etc.16) porque j a ao principal.
16

Nestes casos, no h ao principal.

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c) Procedimentos de jurisdio voluntria que esto no Livro III (ex:

protesto, notificao, justificao, posse em nome de nascituro etc.)
Veja, ainda, que o art. 801, IV, dispe que o autor deve trazer a exposio
sumria do direito ameaado e o receio da leso (fumus boni iuris e periculum
in mora).
Na ausncia deste requisitos na anlise da inicial da cautelar no leva
extino do processo em julgamento de mrito, mas simplesmente ao
indeferimento da liminar. Exceo: em cautelares para dar efeito
suspensivo a recuso, extingue-se a cautelar.
Por fim, registre-se que, nas cautelares tpicas (arts. 813 e SS), que tm
procedimento prprio, pode haver requisitos especficos da petio inicial. P. ex.:
no arresto (art. 814), a petio inicial deve estar acompanhada da prova literal da
dvida lquida e certa. Obs.:
Arresto

Seqestro

Busca e apreenso

Previso: arts. 813/821 Est previsto nos arts. Previso: arts. 839/843
do CPC
822/825.

uma
verdadeira
cautelar: h periculum
in mora e h ao
principal.

Idem

um
coringa.
Dependendo do caso, pode
ser:
TSA
(ex.:
busca
e
apreenso
de
menor
subtrado);
Processo
de
conhecimento (ex: DL
911/69

Alienao
Fiduciria17)
Cautelar, sempre que for
preparatria de processo
principal.
Ex.: busca
preparatria
modificao
Ex.2: busca
preparatria
indenizatria
autoral19.

e apreenso
de ao de
de guarda 18;
e apreenso
de
ao
por direito

Tem
por
objetivo Objetiva garantir uma Se for cautelar, serve como
garantir
uma execuo
por medida
subsidiria
do
execuo por quantia entrega.
arresto e do seqestro20.
(essa

a
ao
17

Nesse diploma, a busca e apreenso uma reintegrao de posse com outro nome.

18

Ex.: pai que descobre que a filha est sendo molestada pelo namorado da me.

19

Ex.: Nike postula a busca e apreenso de tnis falsificados.

20

No sendo o caso de garantir execuo por quantia ou por entrega, poder caber a busca e apreenso.

22

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principal).
Recai
sobre
bens Recai
sobre
indeterminados (que determinados.
possam ser convertidos
em dinheiro).

bens Recai
sobre
pessoas.

coisas

cautelar constritiva, cautelar constritiva, Se for cautelar, tambm

obedecendo ao prazo obedecendo ao prazo ser constritiva, devendo
do art. 806 do CPC.
do art. 806 do CPC.
ser ajuizada ao principal
no prazo legal.
Obs. (art. 816 do CPC): o juiz conceder o arresto independentemente de
justificao prvia:

Quando requerido pela Fazenda Pblica;

Se o credor prestar cauo.

12.2. Liminar
Regra geral, a liminar cautelar obtida em processo cautelar. Em casos
excepcionais, o sistema permite que o se requeira liminar cautelar no prprio
processo de conhecimento. Ex: art. 12 da Lei 7.347/85 (LACP).
A concesso da tutela cautelar antes da ouvida do ru com ou sem
justificao algo excepcional, como informa o art. 804.
Art. 804. lcito ao juiz conceder liminarmente ou aps justificao prvia
a medida cautelar, sem ouvir o ru, quando verificar que este, sendo
citado, poder torn-la ineficaz; caso em que poder determinar que o
requerente preste cauo real ou fidejussria de ressarcir os danos que o
requerido possa vir a sofrer.

Veja que a norma deixa claro que o juiz, quando reputar necessrio, deve
determinar a realizao de justificao prvia concesso da tutela cautelar sem
ouvida do ru. Esta justificao, em princpio, feita sem a presena do ru.
Na verdade, apenas quando no h tempo para convocar o ru para a
justificao, ou quando esta convocao possa permitir ao ru frustrar a tutela
requerida, que se legitima a justificao sem a sua presena.
Na justificao, o ru no tem oportunidade de apresentar defesas ou
produzir provas, embora tenha a possibilidade de contraditar as testemunhas e
at impugnar a idoneidade do perito.
possvel, ainda, que o juiz exija contracautela (cauo) como garantia
da parte que sofre a tutela cautelar, pouco importando se houve ou no
justificao.
I. Pressupostos
Veja: no processo cautelar, tanto na liminar quanto na sentena, h os
requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

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A diferena entre a cautelar liminar e a cautelar concedida na sentena a

intensidade do periculum. Para a concesso da liminar, esses requisitos tm
que estar presentes em um grau mais acentuado; do contrrio, deve tocar a
ao.
II. Extino
Por bvio, o indeferimento da liminar no extingue a ao cautelar.
errado o procedimento do juiz que, ao indeferir a liminar, extingue a cautelar.
H apenas uma exceo: cautelar inominada para dar efeito
suspensivo ao recurso (Smulas 634 e 635 do STF). Nesse caso, o processo
s serve para dar efeito suspensivo, de modo que, ausente os requisitos
da liminar, o juiz indefere a liminar e extingue a cautelar.
III. Fundamentao
O deferimento da liminar deve ser bem fundamentado, j que o magistrado
lida com a mera aparncia de direito.
IV. Possibilidade de concesso inaudita altera pars
A liminar inaudita altera pars excepcional, somente concedida quando a
prvia oitiva do ru puder comprometer a eficcia da medida liminar.
V. Possibilidade de condicionamento da liminar prestao de cauo
O juiz pode, com receito da liminar, exigir cauo, sob pena de se causar
prejuzo ao ru. A idia da cauo de precaver os prejuzos eventualmente
sofridos pelo ru.
A exigncia de cauo fica dentro da discricionariedade do magistrado.
De acordo com o art. 811 do CPC, a responsabilidade civil do requerente da
medida cautelar objetiva
VI. Limites da liminar contra o Poder Pblico

Art. 1 da Lei 8.437/92;

Art. 1 da Lei 9.494/97;

Art. 5 da Lei 4.348/64;

Art. 1 da Lei 2.770/56;

Smula 212 do STJ.

Basicamente, essas as leis dispem que no pode haver liminar contra o

Poder Pblico nas seguintes hipteses:
o Questes envolvendo servidor pblico Equiparao, concesso de
aumento, pagamento etc.
o Desembarao aduaneiro de mercadoria estrangeira
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o Compensao em matria tributria.

12.3. Participao do MP
No tem previso legal, no Livro III, sobre a participao do MP. Contudo,
aplica-se o regramento do processo de conhecimento. A atuao a mesma do
processo de conhecimento.
12.4. Interveno de terceiros
A mesma observao: as regras de interveno de terceiro do Livro I se
aplicam aqui.
Mas atente: de acordo com a doutrina majoritria, s cabe assistncia
no processo cautelar, em razo da incompatibilidade com as demais modalidades
de interveno. Alguns autores entendem que tambm cabe nomeao
autoria (arts. 62 e 63 do CPC).
A doutrina chama ateno ao caso pitoresco que ocorre na produo
antecipada de provas: a assistncia provocada.
S ser vlida a prova colhida antecipadamente contra o suposto
chamado na ao principal se ele tiver participado de sua colheita. O
fundamento simples: aquele que no participou na colheita de provas no
poder, depois (na ao principal), sofrer os seus efeitos.
12.5. Citao
Como j dito, o Livro I do CPC consiste em verdadeira parte geral do
diploma. Como no h normas especficas sobre citao no processo cautelar,
aplicam-se aquelas do Livro I.
A jurisprudncia tem entendido que o despacho da cautelar
preparatria, seguido de regular citao, interrompe a prescrio para a
pretenso principal (arts. 202, I do CC e 219, 1 do CPC).
Logo, no se perde o prazo para o exerccio da pretenso, se foi
demandada medida cautelar. E mais: enquanto durar o processo cautelar, no
reinicia o decurso do prazo prescricional.
Art. 219. A citao vlida torna prevento o juzo, induz litispendncia e faz
litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui
em mora o devedor e interrompe a prescrio.
1 A prescrio considerar-se- interrompida na data do despacho que
ordenar a citao. [e no com a efetiva citao do demandado]
2 Incumbe parte, nos dez (10) dias seguintes prolao do despacho,
promover a citao do ru.
3 No sendo citado o ru, o juiz prorrogar o prazo at o mximo de
noventa (90) dias, contanto que a parte o requeira nos cinco (5) dias
seguintes ao trmino do prazo do pargrafo anterior.
1 A interrupo da prescrio retroagir data da propositura da ao.

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12.6. Respostas do ru
I. Prazo
O prazo legal para as respostas do requerido no processo cautelar tem
previso no art. 802 do CPC. Esse artigo estabelece um prazo de 5 DIAS,
brutalmente menor que o prazo do procedimento comum (o que bvio, em
razo do periculum in mora).
Art. 802. O requerido ser citado, qualquer que seja o procedimento
cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as
provas que pretende produzir.

Aplicam-se ao processo cautelar os arts. 188 e 191 do CPC. Logo, a Fazenda

e o MP tm prazo em qudruplo para contestar (20 DIAS); j os litisconsortes
com procuradores distintos tm prazo em dobro (10 DIAS).
O art. 802, em seu pargrafo nico, estabelece tambm regras de incio do
prazo para resposta, nos mesmos moldes da regra geral do CPC:
Pargrafo nico. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I - de citao devidamente cumprido;
II - da execuo da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou
aps justificao prvia

A regra do inciso II acaba sendo um esclarecimento desnecessrio do inciso

I, j que ambas as hipteses ocorrem no mesmo momento. Quando a cautelar
concedida liminarmente, a intimao da medida realizada junto com
a citao.
II. Exceo de incompetncia
Importante registrar que tambm cabe, no processo cautelar, exceo de
incompetncia. Por bvio, a exceo deve ser apresentada tambm no prazo de
5 DIAS. Alm disso, relembre-se que esta defesa deve ser apresentada no
processo cautelar, sob pena de o juzo se tornar prevento para o
processamento da ao principal.
III. Reconveno na ao cautelar (?)
Ao menos em princpio, no cabe reconveno na ao cautelar (pelo
menos no nas tipicamente cautelares). Isso porque o processo cautelar no se
presta para discutir a pretenso.
Obs: como j foi visto, o Livro III do CPC tambm prev procedimentos de
jurisdio voluntria, disfarados de medida cautelar. o caso das notificaes,
protestos e interpelaes (artigos 867 a 873 do CPC). Existe um hbito horroroso
de se ajuizar contra-notificao. No erre: no existe contra-notificao, ao
menos no como resposta da cautelar (isso porque no h reconveno no
processo cautelar).
IV. Procedimentos cautelares sem resposta
H alguns procedimentos cautelares que no tm contestao: algumas
tutelas satisfativas autnomas, geralmente as de jurisdio voluntria. Exemplos:
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Notificao

Justificao (forma
contenciosos)

de

documentalizar

prova

oral

para

fins

no

Atente: no que diz respeito produo antecipada de provas, doutrina

e jurisprudncia divergem bastante quanto necessidade de contestao. Veja:
1 corrente (FERNANDO GAJARDONI): entende que h resposta na produo
antecipada de provas, pois o ru poder contestar questo referente
aptido e urgncia da prova (somente quanto a isso).
2 corrente: nega o cabimento de respostas na produo antecipada de
provas. Tal corrente entende que a citao, nesta medida cautelar, feita
para o ru acompanhar a prova, e no para responder ao pedido.
V. Prazos especiais
Por fim, preciso ter cuidado com alguns prazos especiais do Livro III do
CPC. Existem algumas cautelares especficas que os prevem, a exemplo do art.
874: este artigo traz prazo de 24 horas para a homologao de penhor legal.
Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requerer o
credor, ato contnuo, a homologao. Na petio inicial, instruda com a
conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preos e a relao dos
objetos retidos, pedir a citao do devedor para, em 24 (vinte e quatro)
horas, pagar ou alegar defesa.

HOMOLOGAO DE PENHOR LEGAL (arts. 874 a 876 do CPC e 1.467

a 1.472 do CC).
Como cedio, o CC traz os chamados direitos reais de garantia
(hipoteca, penhor e anticrese). O penhor a entrega de um bem mvel,
para garantir o pagamento de determinada dvida.
Como regra, o penhor voluntrio. Contudo, o CC tambm prev o
penhor legal: o prprio legislador estabeleceu determinadas situaes em
que o penhor independe da vontade daquele cujo patrimnio sofre a
constrio (ex.: penhor sobre bagagens em hotis; penhor sobre bens de
inquilino ou rendeiro). Dispe o art. 1.467 do CC:
Art. 1.467. So credores pignoratcios, independentemente de
conveno:
I - os hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as
bagagens, mveis, jias ou dinheiro que os seus consumidores ou
fregueses
tiverem
consigo
nas
respectivas
casas
ou
estabelecimentos, pelas despesas ou consumo que a tiverem feito;
II - o dono do prdio rstico ou urbano, sobre os bens mveis que o
rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prdio, pelos
aluguis ou rendas.

O penhor legal consiste em uma das poucas previses de autotutela

no direito brasileiro. Contudo, o nosso sistema exige, para a especializao
do penhor legal (ou seja, para a sua ratificao), que o credor pignoratcio
requeira a homologao judicial.
Veja: o penhor legal exige que o credor o especialize atravs da
27

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homologao judicial. Isso est expresso no art. 1.471 do CC. Registre-se

que essa homologao consiste em mero ato ratificador, de modo que o
penhor reputa-se ocorrido desde a apreenso do bem mvel.
Art. 1.471. Tomado o penhor, requerer o credor, ato contnuo, a
sua homologao judicial.

Em verdade, essa ao de homologao de penhor legal no possui

qualquer natureza cautelar. Trata-se de tutela satisfativa autnoma
(verdadeira ao homologatria). O seu procedimento bastante simples:
Na inicial, o autor deve trazer (art. 874):
a. Conta das despesas
b. Tabela dos preos
c. Relao dos objetos retidos
d. Requerimento para que o autor pague ou conteste em 24 horas.
Segundo o pargrafo nico do art. 874, estando suficientemente
provado o pedido, o juiz pode homologar de plano o penhor legal. Em
relao defesa, dispe o art. 875 que ela poder consistir em:
a. Nulidade do processo
b. Extino da obrigao
c. No estar a dvida compreendida entre as previstas em lei ou no
estarem os bens sujeitos a penhor legal.
Homologado o penhor, sero os autos entregues ao requerente em 48
horas, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certido. No
sendo homologado, o objeto ser entregue ao ru, ressalvado o direito de
o autor cobrar a conta por ao ordinria (art. 876)21.
Art. 876. Em seguida, o juiz decidir; homologando o penhor, sero
os autos entregues ao requerente 48 (quarenta e oito) horas depois,
independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a
parte houver pedido certido; no sendo homologado, o objeto ser
entregue ao ru, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por
ao ordinria.

VI. Revelia
A revelia tem previso no art. 319 do CPC, tendo como ocorrncia maior a
no-apresentao da contestao.
Veja: a jurisprudncia tem se manifestado no sentido de existir sim
revelia no processo cautelar. Conseqentemente, se o ru no contesta a
cautelar, presumem-se verdadeiros os fatos alegados.
Por bvio, a revelia do processo cautelar no afeta a ao principal.
Assim, se o ru no contesta a cautelar, a revelia produz seus efeitos no
mbito da cautelar, ou seja, h presuno de serem verdadeiros o periculum in
mora e o fumus boni iuris.
21

Veja que, se o autor perder, poder ingressar com ao ordinria.

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12.7. Instruo
Seguem as regras do livro I do CPC, ou seja, cabem todas as provas
previstas no CPC.
Obs: Aqui a prova deve recair apenas sobre o fumus boni iuris e o
periculum in mora e no sobre o direito da ao principal.
12.8. Sentena e recurso
A sentena, no processo cautelar, tem contedo varivel. Isso significa
que h, no Livro III, hipteses de cautelar em que a sentena declaratria (ex:
homologao de penhor legal), constitutiva (ex: guarda provisria de filhos) ou
condenatria (ex: atentado).
Questo importante diz respeito ao julgamento cautelar. H duas
maneiras de se julgar uma cautelar: uma mais tcnica e outra menos tcnica.
Tecnicamente, a cautelar deve ser julgada de modo autnomo, havendo
uma sentena s para o processo cautelar. Acontece que, na prtica, o que
mais ocorre de o juiz, em vez de julgar a cautelar de modo autnomo, apreciar
a liminar na cautelar e despachar no sentido de processo cautelar ser julgado em
conjunto com o principal.
Veja o modo tcnico: na cautelar de sustao de protesto, v.g., o juiz
poder julgar a cautelar procedente ou improcedente. Se o julg-la
procedente, em procedimento autnomo, aplica-se o art. 807, 1 parte do CPC: a
cautelar dura at o trnsito em julgado da ao principal (ainda que esta seja
improcedente).
Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficcia no prazo do
artigo antecedente e na pendncia do processo principal; mas podem, a
qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.
Pargrafo nico. Salvo deciso judicial em contrrio, a medida cautelar
conservar a eficcia durante o perodo de suspenso do processo.

Se, por outro lado, a cautelar for julgada improcedente, isso significa que o
juiz entendeu, no final do processo cautelar, que faltam fumus boni iuris ou
periculum in mora. Neste caso, o magistrado cassar a liminar,
independentemente de manifestao expressa na deciso.
Veja o modo atcnico: julgada a ao cautelar procedente (em
conjunto com a ao principal), a liminar concedida na cautelar continua valendo.
Mas se ligue: julgada a principal + cautelar improcedentes numa
sentena s, a conseqncia prtica a cassao da liminar cautelar. Veja a
sutiliza: neste caso, no h como o juiz julgar procedente a cautelar e
improcedente a principal (o que seria extremamente benfico, j que a cautelar
dura at o trnsito em julgado da ao principal).
No que concerne aos recursos, atente:

Quando a cautelar for julgada de maneira autnoma (tcnica), o art. 520

do IV do CPC estabelece que essa sentena s est sujeita a efeito
devolutivo.

Quando a cautelar julgada em conjunto com a ao principal, entende

o STJ, conforme precedente recente, que a deciso ter efeitos cindidos, de
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JOO PAULO LORDELO

acordo com o captulo impugnado. Para a parte principal, aplica-se o art.

520, caput (duplo efeito); para a parte cautelar, o recurso s recebido no
efeito devolutivo. Cf. ED 663570-SP:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGNCIA. MEDIDA
CAUTELAR E AO PRINCIPAL. SENTENA NICA. APELAO. EFEITOS.
- Julgadas ao mesmo tempo a ao principal e a cautelar, a
respectiva apelao deve ser recebida com efeitos distintos, ou
seja, a cautelar no devolutivo e a principal no duplo efeito.
- No h razo para subverter ou at mesmo mitigar a aplicao do art.
520 do CPC, com vistas a reduzir as hipteses em que a apelao deva ser
recebida apenas no efeito devolutivo, at porque, o art. 558, nico, do
CPC, autoriza que o relator, mediante requerimento da parte, confira
apelao, recebida s no efeito devolutivo, tambm efeito suspensivo, nos
casos dos quais possa resultar leso grave e de difcil reparao, sendo
relevante a fundamentao. Embargos de divergncia a que se nega
provimento.

12.9. Sucumbncia
Aplicam-se as regras do art. 20 do CPC ao Processo Cautelar. Logo, o
vencido deve pagar os nus.
Interessante notar que se o juiz julgar a cautelar e a ao principal em uma
s sentena, ele ter que desenvolver a sucumbncia individualizada para cada
uma (afinal, so dois processos).
ATENTE:

As TSAs de jurisdio voluntria no tm sucumbncia. Ex: justificao,

notificao.

Tambm no h sucumbncia na cautelar ajuizada para dar efeito

suspensivo a recurso.

13. Do ajuizamento da ao principal nas cautelares preparatrias (806

e 808, I, ambos do CPC)
Art. 806. Cabe parte propor a ao, no prazo de 30 (trinta) dias,
contados da data da efetivao da medida cautelar, quando esta for
concedida em procedimento preparatrio.
Art. 808. Cessa a eficcia da medida cautelar:
I - se a parte no intentar a ao no prazo estabelecido no art. 806;

Esse tpico s vale para as verdadeiras aes cautelares, nicas em

que h ao principal. Ex: arresto, seqestro, busca e apreenso (quando for
cautelar), alimentos provisionais, separao de corpos, sustao de protesto.
Mais especificamente, somente as cautelares constritivas (arresto, seqestro
etc.) esto sujeitas a estas normas.
Ou seja: o prazo de 30 dias no se aplica:

s cautelares incidentais

s cautelares no-restritivas (ou seja, meramente conservativas:

produo antecipada de provas)
30

PROCESSO CIVIL FERNANDO GAJARDONI

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A doutrina entende que o prazo do art. 806 decadencial. Logo,

tecnicamente, no prorroga e no se interrompe. Mas atente: jurisprudncia
atenua esse entendimento e admite a prorrogao do prazo para o primeiro
dia til.
Questo que despenca em concurso o termo inicial desse prazo: ele
comea a ser contado a partir da efetivao da medida cautelar. Ou seja: o
dia em que a cautelar executada o termo inicial do prazo de 30 dias.
Ex: cautelar de sustao do protesto. Somente a partir da efetiva
sustao do processo que comea a correr o prazo. A efetivao, inclusive,
pode ocorrer somente depois de alguns anos, sobretudo quando o magistrado
julga a cautelar improcedente e o autor recorre.
H entendimento jurisprudencial de que tambm no se aplica o art. 806
nas cautelares de famlia, em razo da prevalncia da dignidade da pessoa
humana sobre questes processuais 22 (Smula 10 do TJ/RS). O STJ dividido
quanto ao tema.
Por fim, no incide o prazo do art. 806 quando houver impedimento legal
expresso ao ajuizamento da ao principal. Ex.: o art. 1.574 do CC
determina que a separao consensual s poder ocorrer aps 1 ano do
casamento.
Art. 1.574. Dar-se- a separao judicial por mtuo consentimento dos
cnjuges se forem casados por mais de um ano e o manifestarem perante o
juiz, sendo por ele devidamente homologada a conveno.
Pargrafo nico. O juiz pode recusar a homologao e no decretar a
separao judicial se apurar que a conveno no preserva
suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cnjuges.

Outro ex: possvel que algum requeira medida cautelar de arresto sem
que a dvida esteja vencida. Neste caso, s poder propor a ao principal
(execuo) aps vencida a dvida, impedimento este que protrai o prazo de 30
dias previsto no art. 806.
Em sntese, no se aplica o prazo de 30 dias nos seguintes casos:
a) Nas cautelares incidentais
b) Nas cautelares no-restritivas (ou seja, meramente conservativas:
produo antecipada de provas)
c) Nas cautelares de famlia (no pacfico)
d) Quando h impedimento ao ajuizamento da ao principal
14. Responsabilidade civil do requerente da cautela (art. 811)
O art. 811 consagra a responsabilidade civil objetiva do requerente pelos
danos causados pela medida cautelar constritiva concedida:
Art. 811. Sem prejuzo do disposto no art. 16, o requerente do
procedimento cautelar responde ao requerido pelo prejuzo que Ihe causar
a execuo da medida:
I - se a sentena no processo principal Ihe for desfavorvel;
22

Ex.: medida cautelar de separao de corpos concedida mulher que disse ter sido espancada. H decises mantendo a
cautelar, mesmo aps os 30 dias.

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PROCESSO CIVIL FERNANDO GAJARDONI

JOO PAULO LORDELO

II - se, obtida liminarmente a medida no caso do art. 804 deste Cdigo, no

promover a citao do requerido dentro em 5 (cinco) dias;
III - se ocorrer a cessao da eficcia da medida, em qualquer dos casos
previstos no art. 808, deste Cdigo;
IV - se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegao de decadncia
ou de prescrio do direito do autor (art. 810).
Pargrafo nico. A indenizao ser liquidada nos autos do procedimento
cautelar.

Nestas situaes a responsabilidade civil independe de qualquer tipo de

reconhecimento expresso na deciso final.
ATENTE: a liquidao dos danos feita nos prprios autos em que a
cautelar foi concedida e cassada.

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