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TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

VIGSIMA QUARTA CMARA CVEL/CONSUMIDOR
APELAO CVEL N 0039830-03.2012.8.19.0210
APELANTE: DANIELA FERREIRA DA HORA
APELADA: CONSTRUTORA TENDA S/A
RELATORA: Des. ANDRA FORTUNA
EMENTA: APELAO CVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR.
CONTRATO IMOBILIRIO. PROMESSA DE COMPRA E
VENDA. AO DE INDENIZAO. DANO MORAL. ATRASO
NA ENTREGA DA UNIDADE PROMETIDA POR . MORA
CONTRATUAL. FALHA NA PRESTAO DO SERVIO.
FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
DEVER JURDICO DE REPARAO. DANOS MATERIAS.
DANOS EMERGENTES E LUCROS CESSANTES. DANO
MORAL CONFIGURADO. PENA CONVENCIONAL. SMULA
333 DO TJRJ. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E
PROVIDO. Constata-se que a autora firmou contrato de
promessa de compra e venda de imvel, no qual restou
pactuado que a concluso da obra ocorreria em 30/11/2011,
com tolerncia de 180 (cento e oitenta) dias. Todavia,
ultrapassado o prazo de tolerncia e at a distribuio da
presente demanda, o imvel no havia sido entregue
parte autora, violando, assim, o prazo contratual
estabelecido para sua entrega. Em se tratando de relao
de consumo, o fornecedor do servio responde perante o
consumidor
pelos
danos
a
ele
causados,
independentemente da existncia de culpa, em
conformidade com o artigo 14 do Cdigo de Defesa do
Consumidor,
somente
sendo
excluda
sua
responsabilidade nos casos previstos no 3 do mesmo
dispositivo legal. O prazo de tolerncia no se revela
abusiva, ou exagerada, sendo certo que o prazo de
tolerncia de 180 dias para entrega da unidade o lapso
temporal usualmente praticado nos contratos imobilirios.
Precedentes do STJ e TJRJ. Entretanto, passado tal prazo
e mantido o atraso, no se comprovando qualquer causa
excludente da responsabilidade, configura-se a falha na
prestao do servio pelo atraso na entrega do
empreendimento. Caracterizado, portanto, o atraso na
entrega do imvel a partir 01/06/2012, motivo pelo qual a
autora deve ser indenizada. RECURSO DA PARTE AUTORA
CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

RELATRIO
Trata-se de Ao de Obrigao de Fazer cumulada com Indenizatria por
Danos Materiais e Morais movida por DANIELA FERREIRA DA HORA contra
CONSTRUTORA TENDA S/A, na qual requer a entrega imediata da unidade
residencial, o pagamento da pena convencional estipulada no contrato, danos
emergentes em valor equivalente aos alugueres e despesas de moradia, bem como
indenizao pelos danos morais.
Esclarece que a data prevista para entrega do imvel seria 30/11/2011 e at a
propositura da ao, no tinha sido cumprido. Requer que a R seja considerada em
mora desde essa data, sem considerar os 180 dias de prorrogao.

ANDREA FORTUNA TEIXEIRA:000015385

Assinado em 14/12/2015 20:28:21

Local: GAB. DES(A). ANDREA FORTUNA TEIXEIRA

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Em contestao (127/159), a R alegou que a demora na entrega se deu por

razes alheias a sua vontade, como falta de mo-de-obra especializada, materiais e
equipamentos.
Fao do relatrio da sentena de fls. 243/249 parte integrante da presente
deciso.
Pelo MM. Dr. Juiz de Direito da 4 Vara Cvel do Foro Regional da Leopoldina
foi proferida sentena para julgar parcialmente procedente o pedido autoral para
condenar a R ao pagamento da pena convencional pelo perodo de 01/06/2012 a
21/07/2014.
Diante da sucumbncia recproca, condenou ainda cada parte a arcar com
metade das despesas processuais e honorrios advocatcios fixados em 10% sobre o
valor da condenao.
A Autora apresentou recurso de apelao s fls. 251/263, no qual requer a
procedncia do pedido de indenizao pelo dano material (despesas de locao e
lucros cessantes) e dano moral.
A R apresentou suas contrarrazes de apelao s fls. 270/279, nas quais
requer que a sentena seja mantida, pela impossibilidade da cumulao da clusula
penal com pedidos indenizatrios.

DECISO MONOCRTICA
Encontram-se presentes os requisitos
indispensveis ao conhecimento do recurso.

extrnsecos

intrnsecos

Preliminarmente, deixo de conhecer o Agravo Retido apresentado pela R s

fls. 228/232, pela ausncia de pedido de apreciao quando da interposio das
contrarrazes, em conformidade com o artigo 523, 1, do CPC e posio deste
Tribunal:
APELAO. INDENIZATRIA POR DANOS MORAIS. Recurso que visa reformar
parcialmente a sentena para que seja dado provimento ao pedido de indenizao por
danos morais. Agravo retido do Bando apelado no reiterado em contrarrazes que no
deve ser conhecido. (...) Aplica-se, aqui, o verbete n 75 da Smula desta Corte. (TJERJ
Apelao n 0182892-88.2008.8.19.0001 Dcima Quinta Cmara Cvel Desembargador
Relator Celso Ferreira Filho julgado em 16/06/2014)

Superado o Agravo Retido, encontram-se presentes os requisitos necessrios

para o conhecimento do Recurso de Apelao.
A controvrsia em tela cinge sobre eventual falha na prestao de servio
derivada do atraso na entrega do imvel, objeto do contrato de promessa de compra e
venda, e a possibilidade da indicada falha gerar para promitente compradora, ora
Autora/Apelante, o direito indenizao por danos materiais e morais decorrentes do
atraso na entrega de imvel lanado no mercado imobilirio antes da construo.
Cabe frisar que a relao jurdica se amolda no conceito de relao de
consumo regulada pela Lei 8078/90, norma de ordem pblica que tem por objetivo a
proteo e a defesa do consumidor, no caso a Apelante, que a parte hipossuficiente
e vulnervel na relao contratual.

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Por sua vez, a Apelada enquadra-se na condio de prestadora de servios,

pois explora economicamente o ramo dos empreendimentos imobilirios, praticando a
atividade de administrao e intermediao de compra e venda de imveis, enquanto
a Apelante, na qualidade de seu consumidor.
Assim, a Apelante e a Apelada se enquadram no conceito de consumidora e
fornecedora de servios, nos moldes dos artigos 2 e 3, ambos do Cdigo de defesa
do Consumidor.
Nessa perspectiva, a construtora de imveis tem o fim de alcanar o sucesso
do empreendimento, sendo responsvel pelos resultados danosos aos consumidores,
notadamente quando se discute na demanda a boa f e o dever de informao das
clusulas contratuais.
Como j mencionado o caso em debate versa sobre direito indenizao por
danos materiais e morais decorrente de atraso na entrega de imvel lanado no
mercado imobilirio antes da construo, e em caso respectivo, a sua valorao,
incluindo-se, tambm, o pagamento da corretagem.
No merece acolhida a tese defendida da empresa Apelada, para afastar sua
responsabilidade, sustentando casos como fortuitos externos, eis que tais
acontecimentos so fortuitos internos, relacionados aos riscos do empreendimento,
riscos estes assumidos pela Apelada ao exercer sua atividade.
Desta feita, tem-se que as justificativas elencadas pela construtora para o
atraso na entrega das chaves se inserem todas na esfera de previsibilidade de quem
trabalha no setor da construo civil, no tendo o condo de romper o nexo de
causalidade, de forma que, tais ocorrncias, se no foram sopesadas no clculo do
prazo de entrega do imvel, demonstram a falha no servio da reclamada no momento
da projeo da obra, expressando sua conduta abusiva, que revela a inobservncia
dos deveres anexos boa-f objetiva, eis que induziu em erro o consumidor em
potencial que, diante do aquecido mercado imobilirio, baseou-se em dados
inverdicos para escolher o empreendimento que melhor atendia suas expectativas.
Logo, tais justificativas no se prestam a excluir a responsabilidade da
empresa Apelada.
Nesse sentido:
0027299-19.2011.8.19.0209 APELACAO; Rel.: DES. REGINA LUCIA PASSOS - Julgamento:
01/06/2015 - VIGESIMA QUARTA CAMARA CIVEL CONSUMIDOR Apelao Cvel. Relao de
Consumo. Ao Indenizatria. Responsabilidade objetiva. Aquisio de imvel na "planta".
Atraso de 25 meses para entrega das chaves e do "Habite-se". Conduta abusiva, que revela
inobservncia aos deveres anexos Boa-f objetiva. Frustrao da legtima expectativa do
consumidor. Multa prevista no contrato. Configurao dos danos morais. Quantum
indenizatrio que merece ser majorado. Honorrios compensados. Sentena que merece
reforma parcial. Precedentes citados: 2220970-52.2011.8.19.0021Apelao - Des. Regina
Lucia Passos - Julgamento: 18/10/2013 - Vigsima Quarta Cmara Cvel Consumidor;
0010943-64.2011.8.19.0203 - Apelao Des. Peterson Barroso Simo - Julgamento:
09/10/2013 - Vigsima Quarta Cmara Cvel Consumidor. PROVIMENTO PARCIAL DO
PRIMEIRO RECURSO. DESPROVIMENTO DO SEGUNDO.

Aps anlise dos autos, merece razo em parte Apelante.

Em sede de apelao, a parte autora requereu a nulidade da clusula de 180
dias de prorrogao da data da entrega do imvel. Contudo, de acordo com o
entendimento do STJ e deste Tribunal, no h abuso na clusula de tolerncia para a

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entrega do imvel, quando esta estiver expressa no contrato firmado pelas partes,
uma vez que, no momento da contratao, esta condio seja de conhecimento dos
contratantes, ou seja, dos compradores.
Nesse sentido: STJ: REsp 1454139/RJ, 3 Turma; Relatora: Ministra Nancy
Andrighi, julgado em 03/06/2014 e publicado em 17/06/2014; TJERJ: Apelao Cvel
0333574-79.2013.8.19.0001, Vigsima Sexta Cmara Cvel do Consumidor, Relatora:
Desembargadora Sandra Santarem Cardinali.
Portanto, o atraso dever ser considerado somente a partir de 01/06/2012.
Nos moldes do artigo 14 do CDC a responsabilidade da Apelada de
natureza objetiva. Assim, h descumprimento do pacto celebrado com a Apelante, pois
no houve a entrega do bem na data aprazada, caracterizando, portanto, o atraso na
entrega do imvel a partir de 01/06/2012.
A sentena recorrida condenou a Apelada ao pagamento da pena
convencional pelo perodo de 01/06/2012 a 21/07/2014, porm no condenou ao
pagamento do dano material e pelo dano moral.
cedio que dano material se biparte em danos emergentes e lucros
cessantes, o primeiro como sendo aquele que consumidora efetivamente perdeu e o
segundo como o que razoavelmente deixou de lucrar, consoante o disposto no artigo
402 do Cdigo Civil, ambos decorrentes do comportamento faltoso da Apelada.
Art. 402. Salvo as excees expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao
credor abrangem, alm do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de
lucrar.

Nesse contexto, lucros cessantes representam um proveito que se deixou de

auferir, em razo do descumprimento de uma obrigao por parte do devedor,
representando uma diminuio potencial do patrimnio do credor. Apresentando-se
despicienda a prova do prejuzo, por ser presumido.
H, portanto, presuno de prejuzo do promitente comprador, s podendo o
vendedor pretender se eximir de repar-lo caso faa prova de que a mora contratual
no lhe imputvel.
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL - COMPRA E VENDA. IMVEL. ATRASO NA ENTREGA - LUCROS
CESSANTES - PRESUNO - CABIMENTO - DECISO AGRAVADA MANTIDA IMPROVIMENTO. 1.- A jurisprudncia desta Casa pacfica no sentido de que, descumprido
o prazo para entrega do imvel objeto do compromisso de compra e venda, cabvel a
condenao por lucros cessantes. Nesse caso, h presuno de prejuzo do
promitentecomprador, cabendo ao vendedor, para se eximir do dever de indenizar, fazer
prova de que a mora contratual no lhe imputvel. Precedentes. 2.- O agravo no trouxe
nenhum argumento novo capaz de modificar o decidido, que se mantm por seus prprios
fundamentos. 3.- Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1202506/RJ, Rel. Ministro
SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/02/2012, DJe 24/02/2012)

E no h que se falar em bis in idem, sendo possvel a cumulao da

condenao ao pagamento de lucros cessantes com a clusula penal moratria, eis
que possuem naturezas distintas.
Neste sentido:

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AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPRA E VENDA DE
IMVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. MORA. CLUSULA PENAL. SUMULAS 5 E
7/STJ. ART. 535. AUSNCIA DE OMISSES. SMULA 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL A
QUE SE NEGA PROVIMENTO (...) 3. Nos termos da jurisprudncia consolidada neste
Sodalcio, a inexecuo do contrato de compra e venda, consubstanciada na ausncia de
entrega do imvel na data acordada, acarreta alm da indenizao correspondente
clusula penal moratria, o pagamento de indenizao por lucros cessantes pela no
fruio do imvel durante o tempo da mora da promitente vendedora. Precedentes. 4.
Agravo regimental a que se nega provimento(AgRg no AREsp 525.614/MG, Rel. Ministro
LUIS FELIPE SALOMO, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2014, DJe 25/08/2014);

E os lucros cessantes devem ser equivalentes ao valor do aluguel que a

Apelante deixou de auferir em decorrncia do atraso na entrega do bem. O que ser
apurado em sede de liquidao de sentena, tendo em vista haver variao de
critrios para aferio do valor, conforme a localidade do imvel. Sendo certo, que o
termo a quo dos lucros cessantes ser o ms de junho de 2012 e o termo ad quem
ser a data da efetiva entrega das chaves, ou seja, 21/07/2014.
No que tange aos danos morais, obvio que, ao contrrio do entendimento
esposado na sentena o atraso na entrega do imvel no pode ser tratado como mero
inadimplemento contratual ou mero aborrecimento, eis que a toda evidncia o atraso
na entrega do imvel causou abalo psquico, angstia e aflio autora, frustrando
sua legtima expectativa de usufruir o bem que, por certo, foi objeto de muito
planejamento. Alis, como j registrado, o direito social moradia constitui garantia
constitucional.
Desta feita, claro est que a conduta desidiosa da Apelada gerou dano moral
que deve ser compensado. Contudo, necessrio refletir com bom senso sobre o valor
a ser fixado, sob pena de torn-lo injusto e insuportvel para o causador do dano.
A propsito, o dano moral in re ipsa, ou seja nsito na prpria ofensa,
derivando do prprio fato lesivo, de forma que, demonstrada a ofensa, demonstrado
est o dano moral.
Quem negocia um imvel cria uma expectativa de grandeza a envolver toda a
sua vida: o nmero de cmodos de acordo com a famlia pretendida, a localizao do
imvel a reger as escolhas relativas a local de trabalho, reduo dos deslocamentos
usuais na poca do negcio, a compra dos mveis e itens a compor os ambientes sem
a difcil necessidade de seu armazenamento pela indisponibilidade do imvel... Enfim,
uma srie de angstias e constrangimentos que em muito ultrapassam a vida
cotidiana, merecendo justo reparo.
A fixao do quantum indenizatrio deve atentar para a extenso, gravidade e
repercusso do dano moral, bem como a condio financeira dos envolvidos,
sopesando-se os Princpios da Razoabilidade e Proporcionalidade, sem olvidar o
Princpio da Preservao da Empresa como fonte geradora de empregos em massa,
consumo em grande escala de produtos e servios necessrios dentro da cadeia de
produo e fonte expressiva de arrecadao de impostos, gerando a salutar circulao
de riquezas dentro da sociedade.
O valor fixado no deve, portanto, ser to alto que gere enriquecimento ilcito
para quem o recebe, nem dever ser irrisrio a torna-lo incapaz de reparar o dano
suportado, o que aumentaria o sentimento de leso sobre a vtima.
No caso em tela, considerando o atraso de mais de DOIS ANOS, fixo o
quantum indenizatrio, a guisa de danos morais, o valor de R$20.000 (vinte mil reais),

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com incidncia da correo monetria a partir desta data e juros de mora de 1%, ao
ms, a contar da citao.
Ante ao exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso manejado pela
Autora, para reformar a sentena em parte e condenar a R:
1)
ao ressarcimento dos danos emergentes referente ao pagamento dos
aluguis durante o perodo de atraso da entrega do imvel de 01/06/2012 a
21/07/2014, corrigidos monetariamente e com juros de mora de 1% ao ms a
partir da citao;
2)
lucros cessantes cujo termo a quo ser o ms de junho de 2012 e o
termo ad quem ser a data da efetiva entrega das chaves, ou seja,
21/07/2014, que sero apurados em sede de liquidao de sentena, tendo
em vista haver variao de critrios para aferio do valor, conforme a
localidade do imvel, com incidncia da correo monetria pelo IPCA, e
juros de mora de 1% ao ms, a contar da citao.
3)
ao pagamento dos danos morais fixados no valor de R$20.000,00
(vinte mil reais) com incidncia da correo monetria pelo IPCA, a partir
desta data e juros de mora de 1%, ao ms, a contar da citao.
4)
ao pagamento das custas e honorrios advocatcios fixados em 15%
(quinze por cento) sobre o valor da condenao, mantendo-se a d. sentena,
quanto ao mais.

Rio de Janeiro, 23 de novembro de 2015.

ANDRA FORTUNA
Desembargadora
Relatora