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Andr Luiz Souza Coelho

A GNESE LGICA DO SISTEMA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS EM HABERMAS

Dissertao submetida ao Programa de

Ps-Graduao em Filosofia da
Universidade Federal de Santa
Catarina para a obteno do Grau de
Mestre em Filosofia.
Orientador: Prof. Dr. Delamar Jos
Volpato Dutra

Florianpolis
2012

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Andr Luiz Souza Coelho

A GNESE LGICA DO SISTEMA DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS EM HABERMAS

Este trabalho dedicado a todos que,

direta ou indiretamente, contribuem
diariamente para o esclarecimento e a
emancipao da humanidade.

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AGRADECIMENTOS
Primeiro, alguns agradecimentos de ordem pessoal. Meus pais,
claro, porque me deram o sustento, a educao escolar e a formao
moral que me permitiram chegar at aqui. Toda uma cadeia de
professores e colegas que vo da escola at a ps-graduao e que
contriburam em medida maior ou menor para o meu aprendizado. Meus
amigos, sobretudo Alessandra Gen, Dbora Aymor, Fernanda Costa,
Gisele Gato, Davi Silva e Loiane Verbicaro, que tm sido como irmos
para mim ao longo desta vida e aos quais terei sempre alguma medida
em que agradecer por esta e por todas as conquistas que obtiver.
Agora, alguns agradecimentos de ordem mais acadmica. Em
primeiro lugar, professores. Comeamos a ter contato com Habermas na
experincia do mestrado em Direito (que no chegamos a concluir) na
Universidade Federal do Par, onde a orientao sempre firme, presente,
generosa e esclarecedora da Profa. Dra. ngela Maroja contribuiu para
formar uma compreenso da teoria tica, poltica e jurdica de Habermas
luz de uma reinterpretao democrtica e intersubjetivista de Kant que
ainda hoje informa nossa leitura dos dois autores. Sem as sesses de
estudo dos textos que ela proporcionava aos orientandos no espao de
sua casa e sem sua fiscalizao de nossos desvios de compreenso, no
teramos sido capazes de apreender um autor to prolfico e complexo.
J na experincia do mestrado em Filosofia na Universidade
Federal de Santa Catarina, os Profs. Drs. Delamar Dutra, Alessandro
Pinzani e Denlson Werle foram influncias constantes e interlocutores
essenciais para o amadurecimento de nossa compreenso de Habermas.
No pode haver agradecimento bastante para a disponibilidade de tempo
e para os inmeros auxlios tericos, bibliogrficos e acadmicos que
estes professores nos prestaram e que nos ajudaram a chegar ao fim
desta etapa de nossa jornada intelectual. Enquanto o Prof. Delamar nos
fez ver a teoria do direito de Habermas em constante dilogo com Kant,
Rawls e com a filosofia do direito, os Profs. Alessandro e Denlson
sempre fizeram questo de situar o autor no quadro da tradio da
Teoria Crtica, dualidade que claramente se reflete em nosso modo de
ler os textos de Habermas. No caso dos Profs. Delamar e Alessandro,
inclusive, gostaramos de reforar que, se as referncias contidas na
dissertao aos textos que eles escreveram so praticamente todas
crticas, porque as divergncias de nossa compreenso em relao a
deles so em nmero contvel e pontuvel, enquanto as convergncias
so tantas a ponto de ser impossvel sequer assinal-las.

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Em segundo lugar, alguns colegas. Ainda durante a experincia
do mestrado em Direito, devo muito do refinamento de minha
compreenso de Habermas ao dilogo sempre inspirador, consistente e
revigorante com a amiga Profa. Ms. Gisele Fontes, sempre preocupada
com questes polticas, sociais e jurdicas concretas que me foravam a
aprimorar os argumentos no nvel abstrato e normativo. Depois disso, o
dilogo tambm sempre constante e desafiador com o amigo Prof. Ms.
Davi Silva, desde quando fomos professores da mesma instituio na
Faculdade de Castanhal (FCAT) at hoje, quando somos colegas de psgraduao na Universidade Federal de Santa Catarina, sempre me
chamou ateno para aspectos no percebidos dos textos e para direes
e interpretaes possveis dos argumentos.
Tambm nesta mesma lista devem ser inclusos os participantes
do Grupo de Estudos Habermas e Teoria Crtica, grupo de estudos que
rene professores e alunos interessados no pensamento de Habermas,
que comeamos em Belm ainda em 2009 e que dura at hoje, com
reunies parte presenciais, parte virtuais. O grupo conta desde sua
formao com a participao do Prof. Ms. Davi Silva, da Profa. Ms.
Alessandra Genu, e da Bel. Fernanda Costa, reforada pela entrada mais
recente da Profa. Dra. Maria Eugnia Bunchaft e da Dra. Dilneia Couto.
Os estudos que as reunies deste grupo proporcionaram, em especial da
Teoria da Ao Comunicativa, de Habermas, foram fundamentais para
aprofundar nossa compreenso do autor. Da mesma forma, importante
mencionar o outro Grupo de Estudos de Habermas, que iniciamos em
2010 em Florianpolis, com participao de colegas da graduao e da
ps-graduao e intervenes pontuais dos professores do programa.
Tais experincias em grupo foram tambm essenciais para a jornada que
tem aqui, na concluso desta dissertao, um marco importante.
Por fim, tambm importante foi nossa experincia como
professor de Filosofia do Direito no Centro Universitrio do Par
(CESUPA), de que somos ainda membro do quadro docente, apenas que
temporariamente licenciado. A interlocuo sempre amistosa com os
colegas Profs. Drs. Sandro Alex Simes, Brbara Dias, Paulo Klautau
Filho, Loiane Verbicaro e Jean Carlos Dias, bem como a oportunidade
de aprendizado que foi a orientao de alunos como Srgio Mendes
Filho, Diego Mascarenhas, Cleyton Belmiro e Fernanda Costa sempre
serviram de incentivo continuidade e ao aprofundamento dos estudos
no apenas em Habermas, mas inclusive em Habermas. Da que queira
estender essa meno tambm a estas pessoas.

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O colapso do socialismo de Estado e o final da

guerra civil mundial colocaram em evidncia a
falha terica do partido fracassado: descobriu-se
que ele confundira o projeto socialista com o
esboo e a imposio forada de uma forma de
vida concreta. Todavia, se entendermos
socialismo como prottipo de condies
necessrias para formas de vida emancipadas,
sobre as quais os prprios participantes precisam
entender-se preliminarmente, no difcil
verificar que a auto-organizao democrtica de
uma comunidade jurdica forma o ncleo
normativo deste projeto.
(Jrgen Habermas, 1992)

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RESUMO
O trabalho explica os vrios elementos envolvidos no argumento da
gnese lgica do sistema de direitos fundamentais, no Captulo III da
obra Direito e Democracia (1992), de Habermas. Dedicando-se
reconstruo da autocompreenso normativa das ordens jurdicas
modernas, Habermas trata do tema do sistema de direitos fundamentais,
usando dos conceitos e meios da teoria do discurso para fornecer uma
concepo dos direitos fundamentais que integre, em primeiro lugar,
direitos subjetivos e direito objetivo, em segundo lugar, autonomia
privada e autonomia pblica e, em terceiro lugar, direitos humanos e
soberania popular. Aps a Introduo no Captulo 1, o Captulo 2 do
trabalho sumariza os vrios pontos daquele captulo da obra, na ordem e
com os argumentos com que se encontra no texto. Em seguida, do
Captulo 3 ao Captulo 7, trata do que identifica como sendo as quatro
principais linhas argumentativas do texto de Habermas, a saber, a forma
jurdica (Captulo 3), a concepo de direitos e de legislao (Captulo
4), a relao entre direito e moral (Captulos 5 e 6) e o argumento
propriamente da gnese lgica do sistema de direitos fundamentais
(Captulo 7). O Captulo 8 compara este argumento de Direito e
Democracia com alguns textos posteriores em que a temtica volta a ser
tratada e o Captulo 9 apresenta uma breve concluso ao trabalho.
Palavras-chave: Jrgen Habermas. Direitos Fundamentais. Direito.
Moral. Teoria do Discurso. Reconstruo Racional. Gnese Lgica.

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ABSTRACT
This work explains the various elements involved in Habermass
argument of the logical genesis of a system of basic rights in Chapter III
of Between Facts and Norms (1992). On dealing with the reconstruction
of the normative self-understanding of modern legal orders, Habermas
addresses the issue of the system of basic rights, working with concepts
and means of his discourse theory in order to provide a conception of
basic rights capable of integrate, first, subjective rights and objective
law, second, private and public autonomy and, third, human rights and
popular sovereignty. After the Introduction in Chapter 1, Chapter 2 of
this work summarizes various points of that chapter of the book, in the
same sequence and with the same arguments one can find in the very
text. Next, from Chapter 3 to Chapter 7, it develops what it identifies as
the main four argumentative lines of Habermass text, namely: the legal
form (Chapter 3), the conceptions of right and law (Chapter 4), the
relation of law and morality (Chapter 5 and 6) and the very argument of
the logical genesis of a system of basic rights (Chapter 7). Chapter 8
compares that argument in Between Facts and Norms with some more
recent texts where the issue is addressed again, and Chapter 9 presents a
short conclusion to the whole work.
Keywords: Jrgen Habermas. Basic Rights. Law. Morality. Rational
Reconstruction. Logical Genesis.

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SUMRIO
1 INTRODUO ........................................................................ 19
1.1 Referencial Terico ................................................................ 19
1.2 Tema ........................................................................................ 20
1.3 Problematizao ..................................................................... 22
1.4 Hipteses ................................................................................. 23
1.5 Objetivos ................................................................................. 23
1.6 Metodologia ............................................................................ 24
2 EXAME DO CAPTULO III DE DIREITO E
DEMOCRACIA ............................................................................ 27
3 PRIMEIRA LINHA ARGUMENTATIVA:
FORMA JURDICA ................................................................... 37
3.1 Forma Jurdica em Kant e Habermas ................................. 37
3.2 Forma Jurdica e Relao com Mundo
da Vida e Sistemas ........................................................................ 45
3.3 Funes do Conceito de Forma Jurdica ............................. 49
4 SEGUNDA LINHA ARGUMENTATIVA: CARTER
INTERSUBJETIVO DOS DIREITOS E COMUNICATIVO
DA LEGISLAO ..................................................................... 55
4.1 Direito Subjetivo .................................................................... 55
4.2 Direitos Humanos e Soberania Popular .............................. 58
4.3 Relao com a Filosofia da Conscincia .............................. 61
5 TERCEIRA LINHA ARGUMENTATIVA: RELAO
ENTRE DIREITO E MORAL (I)
ASPECTOS NORMATIVOS ...................................................... 65
5.1 Primeira Pea ......................................................................... 65
5.2 Segunda Pea ......................................................................... 73
5.3 Terceira Pea ......................................................................... 76
5.4 Quarta Pea ........................................................................... 83
6 TERCEIRA LINHA ARGUMENTATIVA: RELAO
ENTRE DIREITO E MORAL (II)
ASPECTOS SOCIOLGICOS .................................................. 89
6.1 Quinta Pea ............................................................................ 89
6.2 Sexta Pea .............................................................................. 97
6.3 Concluso da Terceira Linha Argumentativa,
Relativa Relao entre Direito e Moral .................................. 110
7 QUARTA LINHA ARGUMENTATIVA: A GNESE
LGICA DO SISTEMA DE DIREITOS A PARTIR
DA TEORIA DO DISCURSO .................................................... 113

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7.1 A Conjuno entre Princpio do Discurso
e Forma Jurdica .......................................................................... 116
7.2 Os Grupos de Direitos Bsicos ............................................. 121
7.2.1 1 Grupo: Iguais Liberdades ............................................. 121
7.2.2 2 Grupo: Status de Membro ............................................ 122
7.2.3 3 Grupo: Postulao Judicial e Proteo Jurdica .......... 124
7.2.4 4 Grupo: Participao Poltica ........................................ 126
7.2.5 5 Grupo: Garantias Sociais, Tcnicas e Ecolgicas ....... 127
7.3 Articulando as Quatro Linhas Argumentativas .................. 130
8 COTEJO DO ARGUMENTO DE DIREITO E
DEMOCRACIA COM TEXTOS POSTERIORES .................. 133
8.1 Considerao Preliminar ...................................................... 134
8.2 A Ideia Kantiana de Paz Perptua Distncia
Histrica de 200 Anos ............................................................... 139
8.3 Sobre a Legitimao Atravs dos Direitos Humanos ..... 145
8.4 O Conceito de Dignidade Humana e a Utopia Realista
dos Direitos Humanos ............................................................... 148
8.5 Concluso do Captulo .......................................................... 152
9 CONCLUSO .......................................................................... 155
REFERNCIAS .......................................................................... 159

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1 INTRODUO
1.1. Referencial Terico
O trabalho se situa no interior das concepes recentes de Jrgen
Habermas a respeito do direito moderno e de seu nexo interno com a
democracia. Habermas desenvolve estas ideias de modo mais
sistemtico na obra Direito e Democracia: Entre Facticidade e
Validade, publicada em 1992. Nesta obra, Habermas d prosseguimento
sua abordagem da sociedade moderna e da democracia do ponto de
vista de uma teoria crtica que tambm teoria do agir comunicativo,
com o diferencial, em relao s obras anteriores, de servir-se desta vez
do direito moderno como elemento central a partir do qual conduzir sua
investigao. Habermas concebe o direito, semelhana da linguagem,
como ao mesmo tempo sempre situado contextualmente e carregado de
pretenses que extrapolam todos os contextos concretos, o que cria para
ele uma situao dialtica que Habermas caracteriza em termos de uma
tenso entre facticidade e validade. Esta concepo do direito, da tenso
entre facticidade e validade e da metodologia que uma teoria crtica que
tambm teoria do agir comunicativo precisa assumir frente ao direito
ocupa os dois primeiros captulos da obra.
Esta tenso, por sua vez, se apresenta sob duas formas: uma
tenso interna e uma tenso externa ao direito. A tenso interna tenso
entre elementos que compem a prpria estrutura do direito moderno (a
chamada forma jurdica, ver mais abaixo), o que faz com que mesmo
a reconstruo da autocompreenso normativa de ordens jurdicas
modernas no possa tomar seno a forma de um esclarecimento
adequado destas tenses internas. O primeiro aspecto da tenso interna,
relativo ao contedo das normas jurdicas, que tais normas devem ser
ao mesmo tempo protetoras da liberdade e autorizadoras da coero. Na
medida em que se verifica que a liberdade protegida apenas pela
coero e a coero autorizada apenas para proteger a liberdade,
chega-se a uma apreciao adequada deste primeiro aspecto da tenso
interna. O segundo aspecto da tenso interna, relativo ao processo de
produo do direito moderno, que ele deve ser ao mesmo tempo
direito positivo, isto , criado e modificvel pela vontade do legislador
poltico, e direito legtimo, isto , com a pretenso de ser racionalmente
aceitvel luz de razes para agir. Na medida em que se verifica que
apenas um procedimento democrtico de positivao das leis pode
liberar os agentes para obedecerem s normas seja do ponto de vista

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performativo (por respeito s leis) seja do ponto de vista estratgico
(para evitar a sano), chega-se a uma apreciao adequada deste
segundo aspecto da tenso interna. A reconstruo da autocompreenso
normativa de ordens jurdicas modernas a partir deste duplo aspecto da
tenso interna entre facticidade e validade ocupa os captulos de III a VI
da obra.
J o aspecto externo da tenso entre facticidade e validade
consiste na tenso, em nvel terico e metodolgico, entre
autocompreenso normativa de ordens jurdicas modernas e as teorias
empricas da democracia. Estas ltimas apresentam uma imagem ctica
e cnica do processo democrtico, como simples arena de conflito e
negociao de interesses com vista conquista, manuteno e ampliao
de poder. Como uma teoria crtica tem compromisso com potenciais
emancipatrios que estejam inscritos nas prprias estruturas sociais
empricas, sob pena de abraar um ideal normativo utpico meramente
especulativo, a reconstruo da autocompreenso normativa de ordens
jurdicas modernas a partir do princpio do direito e da forma jurdica
deve provar-se capaz de articular-se com pontos de vista empricos e
indicar motivos responsveis para ainda acreditar no potencial
emancipatrio da democracia. Esta abordagem da tenso externa entre
facticidade e validade no interior de uma teoria discursiva mais ampla
da democracia ocupa os captulos finais, de VII a IX, da obra.
1.2. Tema
O tema deste trabalho a gnese lgica do sistema de direitos
fundamentais no Captulo III da obra Direito e Democracia, de
Habermas. A gnese lgica apresentada por Habermas como
reconstruo racional das competncias pelas quais os membros de uma
associao de parceiros de direito, ao instaurarem uma prtica de
autolegislao pela qual regulem as condutas uns dos outros de modo
legtimo com os meios do direito positivo, se atribuem certos direitos
bsicos sem os quais a faceta pblica e privada da autonomia jurdica
no poderia ser institucionalizada.
Os pontos de partida da gnese lgica do sistema de direitos so
dois, um deles normativo e outro emprico. O ponto de partida
normativo o princpio do discurso, segundo o qual s podem pretender
validade as normas que, num discurso racional, possam obter o
assentimento de todos os afetados. Este princpio visto como implcito
nas prticas que visam ao entendimento recproco entre os envolvidos,

21
as quais assumem importncia especial no contexto de mundos da vida
modernos, seculares, ps-tradicionais e racionalizados, em que a
dissoluo de um pano de fundo tico comum cria uma enorme
demanda por legitimao discursiva dos arranjos e decises que afetem
a coordenao da ao entre indivduos que buscam a realizao de seus
prprios planos de vida. Do ponto de vista de uma teoria reconstrutiva,
apenas as prticas em que as competncias dos atores possam ser
racionalmente reconstrudas com vista a se conformarem ao princpio do
discurso podem ser consideradas pela teoria como constituindo prticas
sociais legtimas. Isto quer dizer que a prpria ordem social, para ser
ordem legtima, teria que ser pensada como uma prtica de
autolegislao entre parceiros livres e iguais.
Por sua vez, o ponto de partida emprico a chamada forma
jurdica, um rol de caractersticas formais tpicas do direito moderno,
que este desenvolveu em resposta s condies tpicas de sociedades
com fortes demandas tanto da parte dos mundos da vida racionalizados
quanto da parte dos domnios de ao estratgica nos sistemas sociais
funcionalizados. A forma jurdica do direito moderno o apresenta como
sendo: (a) distribudo na forma de direitos subjetivos; (b) positivo; (c)
coercitivo; e (d) carente de legitimao, do ponto de vista de sua
aceitabilidade racional. Como o direito moderno assume o papel de
medium de integrao social e cdigo de institucionalizao de todas as
componentes de uma ordem social legtima. Isto quer dizer que, alm de
ser uma prtica de autolegislao entre parceiros livres e iguais, a ordem
social teria que ser uma prtica de autolegislao submetida ao medium
do direito moderno, assumindo, assim, todas as feies derivadas da
submisso forma jurdica. Portanto, tornando-se uma prtica de
autolegislao numa associao de parceiros de direito, que se
governam democraticamente com os meios do direito positivo.
Da conjugao entre princpio do discurso e forma jurdica
Habermas pretende extrair, como condio para a legitimidade da
prtica de autolegislao numa associao de parceiros de direito, uma
lista de direitos bsicos insaturados que contemple tanto a proteo da
autonomia privada quanto o exerccio da autonomia pblica. Tais
direitos insaturados teriam que sofrer uma configurao concreta por
obra dos cidados reunidos na forma de legislador poltico histrico.
Esta lista de direitos bsicos insaturados seria o resultado do
autoesclarecimento entre os cidados sobre as implicaes de se
servirem da linguagem dos direitos subjetivos, linguagem esta a que
nenhuma realizao concreta do princpio do discurso pode renunciar,

22
sob pena de no estar enraizada nas condies sociais concretas de
sociedades modernas. J a configurao concreta destes direitos
resultaria nos diversos sistemas de direitos fundamentais que funcionam
como espinhas dorsais dos ordenamentos jurdicos modernos.
1.3. Problematizao
So problemas a serem abordados por este trabalho:
- A fundamentao dos direitos bsicos: Mesmo sendo o principal
tema do Cap. III de Direito e Democracia, pode ainda restar dvida
quanto a qual o fundamento dos direitos bsicos em Habermas. Como
o argumento da gnese lgica na verdade uma reconstruo racional, a
questo deixa de ser qual o fundamento e passa a ser quais os elementos
a partir dos quais uma abordagem reconstrutiva do sistema de direitos
pode sustentar sua legitimidade;
- A relao entre direito e moral: Habermas diferencia o direito
da moral em aspectos tanto normativos quanto sociolgicos, e
estabelece uma relao entre ambos de complementaridade em sentido
funcional e substantivo. Isto cria um cenrio obscuro em que
necessrio sustentar qual , afinal, de contas a relao entre direito e
moral que de fato resulta do Cap. III de Direito e Democracia;
- A relao do argumento da gnese lgica dos direitos com as
demais questes abordadas no Cap. III de Direito e Democracia:
Habermas antecede o argumento da gnese lgica da discusso de vrios
outros tpicos, como a relao entre direito subjetivo e objetivo na
dogmtica civil, a relao entre direitos humanos e soberania popular na
tradio do direito racional, a separao entre questes de
autodeterminao e de autorrealizao e a relao entre direito e moral
em sociedades modernas, havendo tambm certa obscuridade sobre o
modo como todos estes temas se articulam.
- A comparao entre o argumento da gnese lgica dos direitos
de Direito e Democracia com abordagens dos direitos humanos em
obras posteriores de Habermas: O modo como Habermas, nos textos
sobre direitos humanos em nvel internacional, no se socorre
novamente do argumento da gnese lgica e aproxima muito mais os
direitos humanos da moral, embora mantendo-os jurdicos, gera certa
dvida sobre se direitos fundamentais no mbito interno e direitos
humanos no mbito externo so ou no a mesma e se o argumento da
gnese lgica no teria sido substitudo por fundamentaes mais
abertamente morais na obra mais recente de Habermas.

23

1.4. Hipteses
So hipteses levantadas para resolver os problemas referidos:
- Que, devidamente conjugados entre si, o princpio do discurso e
a forma jurdica so os elementos a partir dos quais uma abordagem
reconstrutiva do sistema de direitos pode sustentar sua legitimidade;
- Que a relao entre direito e moral que de fato resulta do Cap.
III de Direito e Democracia uma em que a diferenciao sociolgica
entre sistema de smbolos e sistema de ao implica a complementao
funcional do direito em relao moral, assim como a diferenciao
normativa entre moral universalista e direito positivo implica a
complementao substantiva da moral para a formao do direito
legtimo.
- Que o argumento da gnese lgica do sistema de direitos exige
antes um esclarecimento de como os recursos da teoria do discurso
podem superar as aporias a que levavam a herana do jusnaturalismo e
as premissas da filosofia da conscincia, redimensionando a relao
entre direito e democracia de um lado e entre direito e moral de outro,
de modo a mostrar que o sistema de direitos resulta da prpria
compreenso discursiva de uma prtica de autolegislao com os meios
do direito positivo.
- Que direitos fundamentais e direitos humanos so os mesmos
direitos, apenas com condies de sua institucionalizao nos mbitos
interno e internacional, e que as aproximaes dos direitos com a moral
jamais ocorrem no contexto de argumentos de fundamentao dos
direitos, e sim de nfase em seu contedo universalista ou em sua
capacidade de dar cabimento a um aprendizado com as injustias.
1.5. Objetivos
So objetivos deste trabalho:
- Destacar o papel central desempenhado pelo princpio do
discurso e pela forma jurdica na reconstruo racional da legitimidade
do sistema de direitos luz de uma teoria crtica que adota o ponto de
vista de uma teoria do agir comunicativo;
- Destacar os mltiplos aspectos de diferenciao e de
complementaridade entre direito e moral no que se refere aos direitos
fundamentais;

24
- Esclarecer o argumento da gnese lgica do sistema de direitos
no Captulo III de Direito e Democracia a partir de sua articulao com
as outras linhas argumentativas desenvolvidas por Habermas no mesmo
captulo;
- Contrastar o argumento da gnese lgica do sistema de direitos
no Captulo III de Direito e Democracia com abordagens dos direitos
humanos em obras posteriores de Habermas.
1.6. Metodologia
A pesquisa empreendida foi de tipo bibliogrfico, consistindo
numa exegese do texto de Habermas em interao com seus
comentadores. O resultado da pesquisa ficou disposto da seguinte
maneira.
O segundo captulo uma exposio de natureza puramente
descritiva e sumria dos contedos abordados em cada uma das partes
do Captulo III de Direito e Democracia. Esse resumo de tpicos tem
dois propsitos. O primeiro expositivo: trata-se de colocar na mesa as
peas do quebra-cabea com que vamos lidar de ento em diante, com a
ordem e o contedo com que aparecem no texto. Nesta comparao, os
cinco captulos seguintes de nossa dissertao, ou seja, os captulos de 3
a 7, seriam a montagem dessas peas segundo as linhas de debate que
tomamos como mais relevantes para o argumento central. O segundo
propsito do resumo de tpicos que colocamos no segundo captulo da
dissertao de descarga argumentativa: Ele d alguma presena no
texto da dissertao a temas a que, embora compondo o elenco de teses
do Captulo III de Direito e Democracia, no daremos igual ateno e
tratamento nos captulos seguintes da dissertao. Como os tomamos
como no sendo importantes o bastante para merecerem um tratamento
parte, mas os consideramos no desimportantes o bastante para serem
simplesmente omitidos sem nenhuma explicao, seu lugar natural em
nosso texto passa a ser esse grande resumo que se encontra em nosso
segundo captulo.
Os captulos de 3 a 7 da dissertao so seu ncleo temtico. So
cinco captulos ao longo dos quais expomos o que consideramos serem
as quatro linhas argumentativas principais do Captulo III de Direito e
Democracia: No Captulo 3, expomos a primeira linha argumentativa,
relativa forma jurdica; no Captulo 4, a segunda linha argumentativa,
relativa aos problemas de compreenso dos direitos subjetivos na
dogmtica jurdica civilista alem e de compreenso da relao entre

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direitos humanos e soberania popular na tradio do direito racional; a
terceira linha argumentativa, relativa relao entre direito e moral,
ocupa dois captulos: no Captulo 5, tratamos da primeira parte da
relao entre direito e moral, concentrando-nos em aspectos normativos,
enquanto, no Captulo 6, tratamos da segunda parte daquela relao,
concentrando-nos, agora, nos aspectos sociolgicos; finalmente, no
Captulo 7, para o qual tudo antes era preparatrio, expomos a gnese
lgica do sistema de direitos, que tomamos como a quarta linha
argumentativa do Captulo III de Direito e Democracia (e usamos
tambm um texto da coletnea Era de Transies como explicao
complementar).
No Captulo 8 fazemos um cotejo da reconstruo racional do
sistema de direitos em Direito e Democracia com abordagens dos
direitos humanos que se encontram em textos posteriores de Habermas,
a fim de mostrar que, apesar das novidades e acrscimos destes textos e
apesar das frequentes tenses que suas afirmaes criam com o
argumento de Direito e Democracia, este ltimo permanece intacto
como a posio ainda atual de Habermas acerca da natureza e da
fundamentao dos direitos humanos. Reservamos ao Captulo 9, como
era de esperar por ser o ltimo, uma breve concluso do trabalho.

26

27
2 EXAME DO CAPTULO III DE DIREITO E DEMOCRACIA
Ganhemos primeiro uma viso geral do terreno a ser explorado,
mediante um resumo descritivo dos assuntos contidos em cada item do
texto. O referido Captulo III formado de oito partes, a saber:
(0) Introduo:
Anuncia que, aps as consideraes propeduticas dos dois
primeiros captulos, quando pde introduzir a categoria do Direito
moderno pelo ponto de vista da teoria do agir comunicativo, se dedicar,
nos quatro captulos seguintes, incluindo este, a reconstruir a
autocompreenso das ordens jurdicas modernas, comeando por sua
primeira caracterstica formal, ou seja, serem distribudas na forma de
direitos subjetivos. Desse modo, justifica comear essa reconstruo
pelo chamado sistema de direitos, quer dizer, os direitos que os
cidados tm que atribuir uns aos outros caso queiram regular
legitimamente sua convivncia com os meios do direito positivo.
Explica que, conforme se viu no primeiro captulo, o conceito de
direito subjetivo central para o Direito moderno, pois corresponde ao
conceito de liberdade de ao subjetiva e define liberdades de ao
iguais para todos os sujeitos de direito. O prprio conceito de lei geral e
abstrata, na medida em que garante a todos as mesmas liberdades de
ao, apenas explicita a ideia do igual tratamento que j est contida no
conceito de direito subjetivo.
Do ponto de vista das exigncias funcionais de uma sociedade
complexa (aspecto sistmico), tal caracterstica explica por que o Direito
moderno se presta bem integrao social de sociedades econmicas
que dependem de decises estratgicas e descentralizadas de agentes
individuais. Mas, do ponto de vista das condies precrias de
integrao social por meio do entendimento (aspecto simblico), tais
direitos precisam de legitimao racional. Se o Direito moderno
estabelece um sistema de direitos por meio das leis e se estas obtm
legitimidade a partir de processos de autolegislao democrtica, ento,
os direitos que garantem aos cidados o exerccio de sua autonomia
poltica devem explicar o paradoxo do surgimento da legitimidade a
partir da legalidade. Ou seja, a legitimidade dos direitos subjetivos deve
poder ser explicada pela soberania popular.
Mas essa relao sempre foi problemtica, tanto na dogmtica
jurdica, incapaz de articular adequadamente direito subjetivo e direito
objetivo, quanto na tradio do direito racional, incapaz de encontrar o

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nexo entre direitos humanos e soberania popular. Em ambos os casos, o
problema se explica tanto pela fundamentao em premissas da filosofia
da conscincia quanto pela influncia da herana metafsica do direito
natural, ou seja, pela subordinao do direito positivo ao direito natural
ou moral.
(I.1) Retrospectiva sobre o conceito de direito subjetivo:
Toma a histria da dogmtica civilista alem como fio condutor
para a demonstrao das dificuldades recorrentes dos juristas de
articular direito subjetivo e objetivo adequadamente.
Comea por Savigny e Puchta, os quais, sob influncia da
filosofia do direito idealista, quer dizer, das doutrinas do Direito
herdeiras de Kant, concebem o direito subjetivo como espao de
dominao independente da vontade e do a ele uma legitimao prjurdica, isto , moral. Nesse caso, os direitos subjetivos so direitos
negativos que protegem espaos de ao individual contra intervenes
indevidas na liberdade, na vida e na propriedade.
Mas, quando a filosofia idealista perde crdito e se rompe o lao
entre autonomia privada do sujeito de direito e autonomia moral da
pessoa, o conceito de direito subjetivo cai na malha do positivismo
jurdico e passa a ser, em vez de legitimado prejuridicamente pela
moral, assegurado faticamente pela fora da sano estatal. Windscheidt
e Ihering seriam duas etapas de uma progressiva naturalizao
positivista do conceito de direito subjetivo que atinge sua culminncia
com Kelsen, que no apenas o reduz a determinaes do direito objetivo
como tambm dissolve o prprio conceito de pessoa natural numa pura
fico do Direito, dando a ambos uma interpretao puramente
funcionalista.
Essa alternativa entre legitimao moral dependente da filosofia
idealista e ausncia de legitimao numa interpretao funcionalista dos
direitos apresenta os polos entre os quais oscila o pndulo da dogmtica
jurdica.
A nica tentativa de escapar daquela alternativa, representada
pela concepo de direitos subjetivos em Raiser, parte da intuio
adequada de que preciso dar a tais direitos uma dimenso
intersubjetiva, mas, ao associar essa intuio com a ideia de conceber
tais direitos como sendo tambm associativos e prestacionais, no
alcana o nvel necessrio de abstrao e acaba por tomar como novo
conceito de direito subjetivo o que no fundo apenas a nova
interpretao dos direitos sob o paradigma do Estado social.

29

(I.2) Exposio sobre o nexo problemtico entre princpio do

direito e princpio da democracia em Kant:
Caracteriza o projeto kantiano como reao ao fracasso do
projeto de Hobbes. Para Kant, Hobbes era antes o teorizador de um
estado constitucional burgus sem democracia que um apologista do
absolutismo desenfreado. Hobbes quis encontrar uma legitimao para o
Estado no do ponto de vista interno a uma ordem jurdica constituda (a
partir de direitos subjetivos e processos democrticos), mas a partir do
processo de constituio do Estado, tornando-o legtimo de um s golpe
em razo dos motivos de seu surgimento. Ao representar a dominao
constituda juridicamente como manuteno de um sistema de egosmo
ordenado preferido por todos, o problema da legitimao do Estado se
resolveria, na medida em que desapareceria.
Se bastasse a prova ex post, Hobbes poderia recorrer
experincia de cidados j acostumados a ter seus interesses protegidos
por uma ordem jurdica constituda. Mas a deciso pela implantao de
uma tal ordem precisa poder ser explicada tambm do ponto de vista dos
indivduos no socializados do estado de natureza. Assim, Hobbes
recorre figura do contrato pelo qual os indivduos renunciam s
liberdades naturais em nome de liberdades civis, constituindo uma
pessoa ou conjunto de pessoas como guardio absoluto da ordem civil
que mantm essas liberdades.
Haveria, contudo, dois problemas nesse recurso. A perspectiva
da primeira pessoa, nica de que indivduos no socializados egostas
poderiam se servir, no permitiria nem que se colocassem uns no lugar
dos outros para entender a relao contratual, nem que fossem capazes
de visualizar o que seria do igual interesse de todos. Para isso,
precisariam ser dotados de razo prtica e capazes de assumir
perspectiva moral uns em relao aos outros.
Kant reage ao fracasso daquele projeto de trs formas distintas:
munindo os sujeitos contratantes de razo prtica, procurando uma
legitimao no interior da ordem jurdica constituda e reformando a
ideia de contrato de modo a criar um nexo entre princpio do direito e
princpio da democracia. Concebe o contrato social como um tipo sui
generis de contrato, um tipo que no tem contedo especial, mas apenas
estipula as condies sob as quais uma ordem legtima pode obter
validade, isto , assegura a todos o direito humano, nico e primordial, a
iguais liberdades de ao subjetiva.

30
Contudo, tal direito precisa se diferenciar num sistema de
direitos, a ser configurado por leis pblicas, que s podem pretender
legitimidade enquanto atos da vontade pblica dos cidados autnomos
e unidos. Haveria, assim, um nexo entre princpio da moral (que,
partindo da autonomia moral de cada indivduo, assegura o direito
humano primordial a iguais liberdades), princpio do direito (o direito
humano primordial, fundamentado moralmente, que precisa se
diferenciar nos termos de um sistema de direitos) e princpio da
democracia (que fornece os processos de legislao que configuram
legitimamente esse sistema de direitos). Mas a relao entre princpio do
direito e princpio da democracia permanece no esclarecida, pois o
primeiro parece ser apenas outra face do segundo.
(I.3) Excurso sobre a especializao de questes de
autodeterminao e de autorrealizao nas sociedades modernas:
Parte do cenrio medieval do jusnaturalismo aristotlico-tomista
cristo e mostra como sua dissoluo levou separao entre, de um
lado, discursos de autorrealizao, seja na dimenso histrico-biogrfica
individual seja na histrico-cultural coletiva, e, de outro lado, discursos
de autodeterminao, seja na dimenso individual da moral universalista
seja na poltica da soberania popular.
A viso de mundo fundada no jusnaturalismo aristotlico-tomista
cristo teria inspirado um ethos da sociedade global capaz de manter por
muito tempo a unidade tanto no nvel vertical dos componentes do
mundo da vida (o saber cultural no plano da cultura, as instituies
sociais no plano da sociedade e os motivos e orientaes da ao no
plano da personalidade) quanto no nvel horizontal das ordens legtimas
(tica, poltica e direito) das sociedades tradicionais.
Contudo, sob a presso do processo de racionalizao do mundo
da vida, rompe-se esse nexo abrangente e cada um daqueles elementos
passa a ser submetido reflexo e problematizao, gerando em
resposta tipos distintos de discurso, ocupados com tipos distintos de
problemas. De um lado, as preocupaes com autenticidade e vida no
fracassada no aspecto individual, bem como com a continuidade ou
ruptura com tradies e formas de vida coletivas, so tratadas a partir de
discursos de autorrealizao. De outro lado, as preocupaes com
orientaes universalistas capazes de manter as bases normativas da
convivncia, mesmo diante dos desafios do individualismo dos projetos
de vida individuais e do pluralismo de formas de vida coletivas, so
tratadas por discursos de autodeterminao, especializados na forma de

31
moral universalista de princpios no aspecto individual e de
autolegislao democrtica no aspecto coletivo.
Isso implica, no escalo superior da cultura, uma concorrncia
entre o ideal de sociedade solidria com tradies reflexivas e o ideal de
sociedade justa com tratamento igualitrio e, no escalo inferior da
personalidade, entre o ideal expressivista de autorrealizao e a ideia
dentolgica de liberdade, concorrncias ambas que pressionam o
escalo intermedirio da sociedade, especialmente a ordem jurdica, a
ser capaz de promover justia sem comprometer solidariedade e
igualdade sem comprometer liberdade.
(I.4) Exposio das deficincias complementares entre as
abordagens de Kant e de Rousseau da cooriginariedade entre
autonomia pblica e autonomia privada:
Ressalta que os direitos humanos e a soberania do povo so os
dois conceitos nos quais as ordens jurdicas e polticas das sociedades
modernas ainda podem buscar legitimao. Faz referncia brevemente
ao debate recente ( poca) entre liberais e republicanos nos EUA,
mostrando que ali tanto um lado quanto o outro tendem a conceber os
direitos humanos em termos de autodeterminao moral e a soberania
popular em termos de autorrealizao tica. Nesse caso, os dois
conceitos so pensados como concorrentes. Pretende, contudo, tratar de
Kant e Rousseau exatamente na medida em que nestes dois autores se
tenta atingir o sentido de complementariedade e cooriginariedade entre
direitos humanos e soberania popular.
Tenta-se, mas, segundo explica, no se consegue. Kant, apesar da
anteriormente citada referncia necessidade de que o direito humano
nico e primordial seja desenvolvido na forma de um sistema de direitos
por obra de uma legislao pblica, acaba por desenvolver um sistema
de direitos privados subjetivos de base moral pr-poltica e sem
qualquer conexo com o processo de autolegislao dos cidados. Para
Kant, isso no entrava em concorrncia com a soberania do povo,
porque aqueles direitos eram tais que seria de esperar que ningum
jamais quisesse usar de leis gerais e abstratas para subtra-los, pois isso
significaria privar-se a si mesmo de parte substantiva de sua liberdade
exterior.
Rousseau, por sua vez, sobrecarregou a comunidade poltica de
exigncias ticas, sem, no entanto, fornecer-lhe nenhum verdadeiro
ponto de vista moral com o qual julgar entre posies ticas
concorrentes, e dissolveu o indivduo num macro-sujeito povo, sem lhe

32
assegurar seu espao de independncia e liberdade em relao
comunidade como um todo e em especial soberania do povo. Para
Rousseau, isso no entrava em concorrncia com os direitos humanos,
porque, sendo as leis gerais e abstratas, esta sua gramtica funcionaria,
sozinha, como proteo suficiente contra possveis danos da
comunidade ao indivduo, pois o dano que se infligisse a um se infligiria
a todos, isto , se infligiria a si mesmo. Percebe-se, assim, que Kant
acaba dando ao seu projeto um tom mais liberal, enquanto Rousseau d
ao seu um tom mais republicano.
Primeiro esclarece que a ideia de igualdade entre os cidados
intuda, mas apenas intuda, na ideia rousseauniana de leis gerais e
abstratas, pois na verdade nada se pode inferir sobre o contedo de uma
norma a partir do seu carter lgico-semntico, apenas a partir de sua
aceitabilidade racional dum ponto de vista estritamente pragmtico.
Depois, atribui as falhas de ambas as teorias em seu enraizamento na
filosofia da conscincia, a qual fornece um marco conceitual em que o
micro-sujeito indivduo ou o macro-sujeito povo so as nicas duas
bases concretas a que se pode atribuir processos de autodeterminao,
autorrealizao e aprendizado. O mesmo no se daria se se partisse, em
vez, da ideia de discurso e do potencial racionalizador das idealizaes
contidas nas pretenses de validade da linguagem.
(2.1) Explicao da diferenciao discursiva entre moral e
direito, a partir de duas verses diferentes e especializadas do
princpio do discurso:
Prope que, no nvel ps-metafsico de fundamentao, normas
morais e normas jurdicas se diferenciam a partir da eticidade
tradicional. Kant havia tentado obter a obrigao jurdica a partir da
obrigao moral por via de uma reduo, mas assim ainda se perpetua a
imagem platnica de uma ordem jurdica duplicada em natural e
positiva.
Para uma abordagem satisfatria da diferena entre direito e
moral, preciso recorrer a uma formulao extremamente abstrata e
ainda moralmente neutra do princpio do discurso, anterior sua
especializao para o discurso moral e para o jurdico, capaz de
assegurar apenas o sentido de imparcialidade nas questes prticas em
geral. Essa formulao, chamada princpio D, apenas prev que normas
so vlidas na medida em que possam receber assentimento de todos os
afetados num discurso racional.

33
O princpio de universalizao, ou princpio U, seria uma
especializao do princpio D ao nvel de sua constituio interna, pois
fixaria um tipo especfico de argumentao (a saber, aquele em que
todas as consequncias previsveis da obedincia geral a uma norma
para os interesses de cada um dos afetados so levadas em conta e
aprovadas por todos), enquanto o princpio da democracia, ou princpio
De, seria uma especializao do princpio D ao nvel de sua
institucionalizao externa, pois fixaria um esquema institucional
atravs do qual o discurso racional teria que se realizar (a saber, atravs
de um processo jurdico de normatizao discursiva).
(2.2) Proposta da tese da complementao funcional que o
direito positivo oferece moral racional:
Faz novamente uma referncia definio do Direito em
contraste com a moral que se encontra em Kant e afirma que se afasta
dessa estratgia em dois sentidos: na medida em que no considera que
a forma do Direito possa ser fundamentada normativamente, mas apenas
explicada de um ponto de vista sociolgico e funcional; e na medida em
que v as diferenas entre o direito positivo e a moral racional no em
termos de reduo desta ltima ao nvel de legalidade e exterioridade do
primeiro, mas sim em termos de complementao dos dficits
funcionais da ltima por parte do primeiro.
Aponta trs dficits da moral racional: o cognitivo, o
motivacional e o organizativo. O dficit cognitivo consiste na verdade
em dois dficits distintos: o primeiro que a moral racional, sendo uma
moral de princpios, e no um catlogo detalhado e exaustivo de regras,
no capaz de fornecer ao indivduo orientao concreta sobre como
agir em conflitos de ao que ultrapassam os limites da conduta
cotidiana e j padronizada, casos em que o direito positivo, na medida
em que se desdobra numa legislao pormenorizada e sistemtica, se
mostra superior na capacidade de informar ao indivduo sobre qual
curso de ao tomar; o segundo dficit contido no dficit cognitivo
que a aplicao adequada de princpios abstratos a casos concretos
frequentemente exige um levantamento e avaliao exaustiva das
circunstncias de fato, bem como um exame das possveis
consequncias da adoo de normas alternativas de deciso, tarefa para
a qual o direito positivo, na medida em que dispe de uma dogmtica
jurdica especializada e de um aparelho judicirio organizado, est em
posio muito mais favorvel que o indivduo que se orienta por
princpios da moral racional.

34
O dficit motivacional tambm se desdobra em dois dficits
distintos: o primeiro consiste no fato de que a moral racional, sendo um
sistema de smbolos, mas no um sistema de ao, no se encontra no
caso padro devidamente ancorada nos motivos de personalidade de
indivduos que se tornaram fortemente orientados em funo do sucesso
dos prprios planos de vida, circunstncia em relao qual o direito
positivo apresenta a vantagem de liberar o indivduo de motivaes
especiais, na medida em que se concentra na simples conformidade da
conduta norma, e de ser no apenas um sistema de smbolos situado no
nvel do saber cultural, mas tambm um sistema de ao situado no
nvel das instituies dotadas de poder de coero, o qual compensa
possveis dficits de motivao dos indivduos para agirem em
conformidade com o direito na medida em que permite que eles adotem
em relao s normas no apenas a perspectiva performativa de quem as
obedece por serem legtimas, mas tambm a perspectiva estratgica de
quem as obedece para evitar a aplicao de sanes; o segundo dficit
em que o dficit motivacional se desdobra diz respeito ao elemento da
imputabilidade, pois a moral racional, na medida em que supe um
compromisso que todos os indivduos assumem ao mesmo tempo com
normas universais, se v numa situao desfavorvel para cobrar de
cada indivduo que ele cumpra com deveres que no estejam sendo
observados tambm por boa parte dos outros indivduos, dificuldade que
no existe para o direito positivo, na medida em que este assegura o
mnimo de eficcia necessrio para a imputabilidade de cada ao
desviante.
Finalmente, o dficit organizativo se apresenta sempre que o
indivduo, inspirado por princpios da moral racional, se v diante de
deveres que ultrapassam a capacidade de resoluo de sua ao concreta
individual, como a eliminao da misria ou a preservao do ambiente,
casos em que apenas o direito positivo, que , como sistema de ao,
capaz de criar e mobilizar as instituies e orientar aes coletivas de
grande escala, oferece alternativas genunas de soluo dos problemas.
(3) Explicao da fundamentao discursiva dos direitos
humanos e do papel do sistema de direitos para soluo do
paradoxo do surgimento da legitimidade a partir da legalidade:
Explica que, uma vez que a legitimidade das normas jurdicas
depende de sua conexo com um tipo de soberania popular que realiza o
princpio do discurso por meio do princpio da democracia e uma vez
que o princpio da democracia implica necessariamente o uso da forma

35
do direito como medium do processo de autolegislao, disso resulta que
uma comunidade que queira se autogovernar democraticamente tem que
assegurar certas condies sem as quais seria impossvel o uso da forma
do direito.
A comunidade que se autogoverna tem que se converter num
jurisconsrcio de cidados livres e iguais, o que implica, entre outras
coisas, responder questo, que deriva da prpria forma do direito,
sobre quais so os direitos que os cidados precisam necessariamente se
atribuir uns aos outros se quiserem regular legitimamente a sua
convivncia por meio do direito positivo.
Prope uma lista de quatro grupos principais e um grupo
complementar de direitos em estado insaturado, isto , ainda no
devidamente concretizados, preenchidos e limitados na forma de normas
positivas de um legislador poltico. Cada um dos quatro grupos
principais de direitos resulta de uma das caractersticas formais do
direito moderno: Do fato de que o direito moderno se distribui na forma
de direitos subjetivos que asseguram um espao de iguais liberdades de
ao resulta o primeiro grupo de direitos, que consiste no direito ao
maior sistema possvel de liberdades iguais para todos os cidados; do
fato de que o direito moderno positivo e, por conseguinte, vlido nos
limites de uma comunidade concreta localizada no tempo e no espao,
resulta o segundo grupo de direitos, que consiste no direito pertena
como membro a certo Estado; do fato de que o direito moderno
coercivo e, por conseguinte, pode ser aplicado contra resistncia ou
desobedincia por meio da fora estatal organizada, resulta o terceiro
grupo de direitos, que consiste no direito a recorrer a uma instncia
judiciria organizada para fazer valer os direitos reconhecidos na ordem
jurdica, bem como de se ver devidamente protegido contra possveis
aplicaes arbitrrias da coero; nos trs primeiros grupos de direitos,
os cidados levam em conta os direitos que tm que se atribuir uns aos
outros na perspectiva de destinatrios das normas jurdicas, enquanto a
perspectiva de autores das normas exatamente aquela que mais
levada em conta pelo quarto grupo de direitos, que consiste no direito de
participao nos processos de formao da opinio e da vontade atravs
dos quais o legislador poltico levar saturao os demais grupos de
direitos bsicos, direito com o qual passa a estar previsto um tipo de
exerccio da soberania popular que claramente complementar ao
sistema de direitos, em vez de ser concorrente com ele; finalmente,
tambm previsto um quinto grupo de direitos, que consiste no direito de
acesso a condies concretas de natureza social, econmica, cultural e

36
ambiental na medida em que tal acesso seja necessrio para o gozo
efetivo dos outros direitos elencados.
Na medida em que o quarto grupo de direitos abre caminho para a
saturao dos demais grupos por obra do legislador poltico, impe-se
um limite para a tarefa do filsofo, que pode apenas listar grupos
insaturados de direitos sem os quais o jurisconsrcio entre cidados
livres e iguais no possvel, mas no pode avanar nessa tarefa e
definir tambm o preciso contedo e limite desses direitos em sua
realizao concreta, pois esta ltima responsabilidade no cabe a ele, e
sim aos cidados mesmos, na medida em que tomem nas mos o
exerccio de sua autonomia pblica e a proteo de sua autonomia
privada, apropriando-se sua maneira do processo constitucional
enquanto projeto histrico concreto.
Voltando ao tema do paradoxo do surgimento da legitimidade a
partir da legalidade, conclui mostrando que, dada a necessidade de
assumir a forma do direito como medium de institucionalizao do
sistema de direitos em geral, os direitos de participao tambm
precisam assumir a forma de direitos subjetivos, o que implica que no
podem exigir de seus destinatrios um modo particular de uso desses
direitos (por exemplo, com vista ao bem comum), mesmo que a conexo
desses direitos com a ideia de soberania popular e de autolegislao
democrtica sugira aquele modo particular de uso; isso tambm mostra
como o potencial normativo mais amplo do sistema de direitos
tambm depende das estruturas sociais de uma sociedade liberal
acostumada liberdade e disposta a assumir as rdeas de seu prprio
destino enquanto comunidade.

37
3 PRIMEIRA LINHA ARGUMENTATIVA: FORMA JURDICA
Agora que j expusemos, na mesma forma e sequncia em que
Habermas os apresenta, os itens do Captulo III de Direito e
Democracia, com seus respectivos contedos resumidos, podemos nos
dedicar tarefa interpretativa de trazer luz as linhas argumentativas
que, de modo descontnuo e s vezes obscuro, so desenvolvidas ao
longo daquele captulo. Em nossa interpretao, essas linhas
argumentativas so basicamente quatro: a) a primeira diz respeito
compreenso da forma jurdica e do seu papel no sistema de direitos
(ponto que abordaremos no presente Captulo 3 da dissertao); b) a
segunda diz respeito compreenso do carter intersubjetivo dos
direitos e do carter comunicativo da legislao (ponto que abordaremos
no Captulo 4); c) a terceira diz respeito compreenso inadequada da
relao entre direito e moral, tanto de um ponto de vista normativo
(ponto que abordaremos no Captulo 5) quanto de um ponto de vista
sociolgico (Captulo 6); e, por fim, d) a quarta diz respeito
compreenso inadequada da relao entre o sistema de direitos e a
soberania popular (ponto que abordaremos no Captulo 7).
3.1. Forma Jurdica em Kant e Habermas
Habermas chama forma do direito ou forma jurdica
(Rechtsform) a um rol de caractersticas formais que atribui ao direito
moderno e que, segundo ele, o distinguem tanto, no eixo horizontal
sincrnico, das ordens sociais e normativas no jurdicas do prprio
mundo moderno quanto, no eixo vertical diacrnico, das outras
configuraes tpicas que o direito assumiu no passado pr-moderno.
BAXTER (2011, p. 69, traduo nossa) explica que:
A outra ferramenta conceitual que Habermas
introduz a ideia da forma jurdica. Habermas
parece se referir com este termo s caractersticas
formais das normas jurdicas que fazem delas
especificamente jurdicas, em vez de morais.

Essa tarefa de distinguir o direito moderno ao mesmo tempo de

seus correlatos no jurdicos contemporneos e de seus antecessores
jurdicos pr-modernos representa o que chamaremos de funo
definicional da forma do direito, pela qual ela faz s vezes de um
conceito de direito historicamente limitado e situado, que abarque

38
completamente o direito moderno, e apenas ele. Como veremos depois,
a funo definicional est longe de ser a nica ou mesmo a principal das
funes da categoria forma do direito ao longo de toda a exposio de
Habermas, mas sem dvida a funo pela qual a explicao desse
constructo terico tem que comear obrigatoriamente.
A estratgia terica de definir o direito a partir de um rol de
caractersticas formais no , claro, uma inveno de Habermas. O uso
dessa estratgia data pelo menos de Kant e sua Metafsica dos
Costumes, aos quais Habermas far constantes referncias, tanto para
reconhecer continuidade quanto para marcar rupturas1. Por ora, devemos
apontar qual era a razo que justificava uma definio formal do direito
em Kant e de que modo essa razo se modifica no uso da mesma
estratgia na obra de Habermas.
Quando Kant definiu o direito como o conjunto das condies
sob as quais o arbtrio de cada um pode conciliar-se com o arbtrio de
outrem segundo uma lei universal de liberdade (MC, 230), dando a ele
uma definio paradigmaticamente formal, o fez com trs propsitos em
vista. Em primeiro lugar, tal conceito de direito formal para ser
universal, isto , no pretende estar preso a uma ordem jurdica positiva,
e sim valer para todas as ordens jurdicas possveis. Em segundo lugar,
tal conceito de direito formal para ser normativo, isto , no se limita
ao nvel emprico da constatao do que uma ordem jurdica estabelece
como jurdico em certo tempo e espao, mas alcana tambm o nvel
normativo da avaliao de se aquilo que se pe como legal tambm
justo. Finalmente, aquele conceito de direito formal para ser
delimitativo em relao moral, pois entre deveres morais e deveres
jurdicos no na matria, mas na forma da obrigao que residem as
diferenas fundamentais. As duas primeiras razes (conceito formal para
ser abstrato e normativo) so de ordem metodolgica e se conectam
intimamente com as pretenses tericas da doutrina kantiana do direito
enquanto projeto filosfico, e no jurdico. Mas a terceira e ltima razo
(conceito formal para ser delimitativo em relao moral) de ordem
terica substantiva e est fortemente ligada distino kantiana entre
legalidade e moralidade.
Tal distino j tinha sido feita por Kant na Introduo
Metafsica dos Costumes, onde enuncia que:
1

Chama particularmente a ateno o nmero de diferentes verses que

Habermas fornece da tentativa de Kant de delimitar a forma do direito. Mas isso
veremos mais tarde em detalhe.

39
Estas leis da liberdade chamam-se morais, em
contraposio s leis da natureza. Na medida em
que estas leis morais se referem a aces
meramente externas e sua normatividade,
denominam-se jurdicas; mas se exigem, alm
disso, que elas prprias (as leis) constituam o
fundamento determinante das aces so leis
ticas e ento diz-se que a conformidade com as
leis jurdicas a legalidade da aco e a
conformidade com as leis ticas a moralidade. A
liberdade a que as primeiras se referem a
liberdade tanto no exerccio externo como interno
do arbtrio, sempre que este se encontra
determinado pelas leis da razo. (MC, 214)

Nesta distino j se encontra o elemento de exterioridade que

caracteriza tanto as leis jurdicas quanto a liberdade jurdica e do qual se
pode dizer que as trs determinaes formais do direito posteriormente
apontadas so como que o desdobramento conceitual. Mais adiante, j
na Introduo Doutrina do Direito, Kant faz uma distino entre
obrigaes morais e obrigaes jurdicas em termos de trs diferenas
formais:
O conceito de Direito, na medida em que se refere
a uma obrigao que lhe corresponde (quer dizer,
o conceito moral de Direito), diz respeito, em
primeiro lugar, apenas relao externa e,
precisamente, prtica de uma pessoa com a outra,
na medida em que as suas aces possam, como
facta, ter influncia (directa ou indirectamente)
umas sobre as outras. Mas, em segundo lugar, no
significa a relao do arbtrio com o desejo do
outro (portanto, com a simples necessidade)
como, por exemplo, no caso das aces
beneficientes ou cruis, mas, pura e simplesmente,
com o arbtrio do outro. Em terceiro lugar, nesta
relao recproca dos arbtrios no se atende, de
todo em todo, matria do arbtrio, quer dizer, ao
fim que cada qual se prope com o objeto que
quer; por exemplo, no se pergunta se algum
pode ou no retirar benefcios da mercadoria que
me compra para o seu prprio negcio, mas se
pergunta apenas pela forma na relao entre os
arbtrios de ambas as partes, na medida em que

40
eles so considerados simplesmente como livres, e
se, como isso, a aco de cada um se pode
conciliar com a liberdade do outro segundo uma
lei universal (MC, 230).

importante ressaltar quais so, exatamente, as trs diferenas

formais que, para Kant, distinguem a obrigao jurdica da obrigao
moral, pois Habermas fornecer duas vezes no texto (2003a, p. 140 e
147)2 listas trplices, atribudas a Kant, que so no apenas distintas da
lista clssica da Metafsica dos Costumes, mas so tambm,
curiosamente, distintas entre si. A primeira diferena formal que a
obrigao jurdica se restringe s aes externas. A segunda que ela se
restringe relao do arbtrio de um com o arbtrio de outro. A terceira
que ela se restringe forma da relao entre os arbtrios, a saber, se
restringe a garantir que a relao entre os arbtrios assuma forma tal que
os torne compatveis sob uma lei universal.
As trs diferenas formais so, portanto, restries, aspectos
em que a obrigao jurdica menos extensa que a obrigao moral.
2

Na p. 140, a lista fornecida por Habermas essa: Segundo Kant, o conceito

do direito no se refere primariamente vontade livre, mas ao arbtrio dos
destinatrios; abrange a relao externa de uma pessoa com a outra; e recebe a
autorizao para a coero, que um est autorizado a usar contra o outro, em
caso de abuso. O princpio do direito limita o princpio da moral sob esses trs
pontos de vista. J na p. 147, a lista fornecida a que segue: Kant
caracterizara a legalidade de modos de agir, servindo-se de trs abstraes que
se referem aos destinatrios, no aos autores do direito. Em primeiro lugar, o
direito no leva em conta a capacidade dos destinatrios em ligar a sua vontade,
contando apenas com sua arbitrariedade. Alm disso, o direito abstrai da
complexidade dos planos de ao ao nvel do mundo da vida, limitando-se
relao externa da atuao interativa e recproca de determinados agentes
sociais tpicos. Finalmente, o direito no considera, conforme vimos, o tipo de
motivao, contentando-se em enfocar o agir sob o ponto de vista de sua
conformidade regra. Embora fique bem claro que Habermas fornece a cada
vez a listagem que convm para os temas que quer debater em seguida, chama a
ateno que nenhuma das duas listas coincida plenamente com a lista original
de Kant e ainda mais surpreendente que, com distncia de apenas algumas
pginas, as duas listas sequer coincidam entre si. Enquanto os dois primeiros
itens das duas listas guardam certa semelhana (mas no exata correspondncia)
com os da lista de Kant, o terceiro item da primeira (autorizao para coero) e
o terceiro item da segunda (liberao da motivao) so caractersticas que de
fato Kant atribui ao direito, mas no em sua lista da forma jurdica, e sim
noutros pontos da Metafsica dos Costumes (MC, 231 e 214, respectivamente).

41
Aparentemente, no texto de Kant, tudo se passa como se a obrigao
jurdica fosse uma obrigao moral de escopo mais modesto, como se
obrigaes jurdicas no fossem seno obrigaes morais sujeitas aos
limites do tipo de exterioridade que caracteriza a legalidade. isso que
leva Habermas a descrever a estratgia atravs da qual Kant obtm a
forma do direito como uma estratgia de reduo (Verschrnkung) a
partir da moral. Habermas descreve: Ele [Kant] parte do conceito
fundamental da lei da liberdade moral e extrai dela as leis jurdicas,
seguindo o caminho da reduo (2003a, p. 140). Esse , alis, o
primeiro ponto que Habermas criticar nessa estratgia, recorrendo
rejeio da ideia de hierarquia de normas entre direito positivo e
direito natural, nos seguintes termos:
A partir dessa limitao, a legislao moral
reflete-se na jurdica, a moralidade na
legalidade, os deveres ticos nos deveres
jurdicos, etc. Subjaz a essa construo a ideia
platnica segundo a qual a ordem jurdica copia
e, ao mesmo tempo, concretiza no mundo
fenomenal a ordem inteligvel de um reino dos
fins. Mesmo que no se leve em conta a
metafsica kantiana, evidente que na
reduplicao do direito em direito natural e
positivo perdura uma herana platnica, a
saber, a intuio segundo a qual a comunidade
ideal dos sujeitos moralmente imputveis a
comunidade de comunicao ilimitada de
Josiah Royce at Apel entra no tempo
histrico e no espao social, passando pelo
medium do direito, adquirindo uma figura
concreta, localizada no espao e no tempo,
enquanto comunidade de direito. Esta intuio
no de todo falsa, pois uma ordem jurdica s
pode ser legtima, quando no contrariar
princpios morais. Atravs dos componentes de
legitimidade da validade jurdica, o direito
adquire uma relao com a moral. Entretanto,
essa relao no deve levar-nos a subordinar o
direito moral, no sentido de uma hierarquia de
normas. A ideia de que existe uma hierarquia
de leis faz parte do mundo pr-moderno do
direito. A moral autnoma e o direito positivo,

42
que depende de fundamentao, encontram-se
numa relao de complementao recproca.
(2003a, p. 140-1)

H dois elementos a destacar nessa crtica. O primeiro se refere

intuio de que a comunidade de direito d comunidade moral uma
figura concreta no tempo e no espao. a esse primeiro elemento que
Habermas atribui o carter de ideia platnica, da qual, alis, no
discorda3. O segundo se refere subordinao do direito moral no
sentido de uma hierarquia de normas entre direito positivo e direito
natural. esse segundo elemento que Habermas associa com o mundo
pr-moderno do direito e afirma no ser mais admissvel. A nosso ver,
Habermas concorda parcialmente com o primeiro elemento, mas
discorda de que o segundo se siga como implicao necessria do
primeiro. Ou melhor, Habermas admite que o segundo elemento (a
3

Dutra (2005) interpreta de modo diverso a referida passagem e atribui a ideia

platnica ao segundo elemento, isto , hierarquia de normas. Assim se
expressa a respeito: Embora esteja suficientemente claro o sentido do termo
platonismo aqui usado, ou seja, como hierarquia de normas, necessrio,
porm, esclarecer que o ajuizamento da tica kantiana como um certo
platonismo, de forma alguma implica na concepo substancial do bem [grifo
nosso] (p. 214, n. 105). A nosso ver, essa no a melhor interpretao por dois
motivos. Primeiro porque, at onde sabemos, Plato jamais foi um defensor
explcito da hierarquia entre direito positivo e direito natural. Esta
hierarquizao de normas foi, na histria das ideias, antes obra dos aristotlicos
medievais que dos platnicos ou neoplatnicos. Segundo porque, na dita
passagem de Habermas, o trecho em que se mencionam a ideia platnica e a
herana platnica o trecho em que Habermas se refere intuio de que o
direito realiza a moral no tempo e no espao, trecho que se encerra com a
observao concessiva que comea dizendo que esta intuio no de todo
falsa (Diese Intuition ist nicht in jeder Hinsicht falsch). O trecho seguinte, que
se abre com entretanto (aber) e enuncia a consequncia que Habermas no
considera que se siga da primeira intuio, no contm, por sua vez, nenhuma
referncia ao platonismo, dando a entender, em nossa opinio, que a hierarquia
de normas foi uma configurao que aquela intuio platnica assumiu no
mundo pr-moderno do direito, mais precisamente no mundo medieval, mas que
hoje no nos serve mais e deve ser substituda por outra configurao da mesma
intuio, a saber, aquela em que atravs dos componentes de legitimidade da
validade jurdica, o direito adquire uma relao com a moral, sendo ambos,
direito e moral, ento, antes complementares um ao outro que um subordinado
ao outro.

43
hierarquia de normas) foi uma configurao daquela ideia platnica
apropriada ao mundo pr-moderno do direito, mas incapaz de captar a
relao que o direito positivo e a moral racional desenvolvem no mundo
moderno, a qual mais bem descrita em termos de complementao que
de subordinao.
No claro se Habermas atribui a Kant a tese da subordinao
do direito positivo ao direito natural no sentido estrito de uma hierarquia
de normas. Tal acusao, de resto, seria difcil de sustentar, caso se
tenha em mente um modelo de hierarquia de normas em que, para cada
norma particular do direito positivo, existe pelo menos uma norma do
direito natural que lhe serve de modelo ou inspirao, levando, nesse
caso, a uma verdadeira reduplicao do direito em real e ideal. O que se
encontra, de fato, nos escritos de Kant, sobretudo, claro, na Metafsica
dos Costumes, so referncias a um direito natural objetivo e
necessidade de o direito positivo respeitar suas determinaes, mas
disso no resulta o tipo de hierarquia e reduplicao de que se falou,
pois o direito natural concebido por Kant no esgota o contedo do que
o direito positivo deve regular, e o direito positivo menos uma cpia
do contedo do direito natural que uma configurao concreta do direito
natural a partir do exerccio da soberania dos cidados.
Por isso, talvez seja cauteloso interpretar que Habermas est
acusando, na verdade, a estratgia kantiana de caracterizao do direito
a partir de uma reduo da moral no de conter, mas de sugerir um tipo
de relao entre direito e moral do qual se pode equivocadamente inferir
uma subordinao do direito positivo a um direito natural preexistente,
que no captaria adequadamente como esses dois sucedneos da
eticidade tradicional se relacionam entre si no mundo moderno. Tal
afirmao, alis, abriria caminho para a inverso de estratgia que
Habermas realizar com sua tese da complementao funcional da moral
racional pelo direito positivo (a qual teremos oportunidade de explicar
no Captulo 6), que mostra o direito como um a mais sociolgico em
vez de como um a menos normativo em relao moral.
Habermas no obtm sua forma do direito a partir da mesma
estratgia de reduo que critica em Kant. Em vez disso, ele a extrai da
dupla expresso da chamada tenso interna entre facticidade e validade,
que havia abordado nos Captulo I e II de Direito e Democracia. Ali
Habermas se refere tese kantiana das leis jurdicas como sendo ao
mesmo tempo leis de liberdade e leis de coero para disso inferir a
primeira linha da tenso interna entre facticidade e validade, entre, de

44
um lado, um sistema de direitos subjetivos e, de outro, a coercibilidade
da imposio jurdica (2003a, p. 48-9).
Ao variar da perspectiva filosfica da teoria kantiana do direito
para a perspectiva sociolgica de uma teoria da ao, Habermas
reelabora os elementos de coero e liberdade em termos de duas
perspectivas, estratgica e performativa, que o destinatrio pode assumir
diante das normas jurdicas (2003a, p. 50-1). Como a perspectiva
performativa implica a crena na legitimidade das normas, Habermas
explica que por isso que o conceito de direito moderno (...) absorve o
pensamento democrtico, desenvolvido por Kant e Rousseau (2003a, p.
53), no sentido de que a legitimidade das normas adviria do processo
democrtico de legislao. Dessa forma, compensar-se-ia o elemento de
positividade do direito, que seria criao humana, mas no heternoma e
autoritria, e sim autnoma e democrtica (2003a, p. 54).
Esses dois novos elementos, legitimidade e positividade,
compem os polos da segunda linha da tenso interna entre facticidade e
validade. Dessa forma, o direito moderno seria marcado por quatro
caractersticas formais: ele um direito (1) distribudo na forma de
direitos subjetivos que asseguram liberdades, (2) coercitivo, (3) positivo
e (4) que reclama legitimao atravs de processos democrticos.
Portanto, ele um direito que precisa ser simultaneamente de coero
por meio de sanes e de proteo da liberdade e que precisa se elaborar
simultaneamente com a positividade do legislador poltico e com a
legitimidade dos processos democrticos. Juntas e tensionadas, essas
caractersticas compem, na obra de Habermas, a forma jurdica do
Direito moderno4.
4

Noutros textos Habermas mantm a mesma concepo do direito moderno. No

Posfcio a Direito e Democracia, de 1994, Habermas escreve: O direito
moderno estrutura-se a partir de um sistema de normas positivas e impositivas
que pretendem garantir a liberdade. Por isso, as caractersticas formais da
obrigao e da positividade vm associadas a uma pretenso de legitimidade
(...) (2003b, p. 307). Em Sobre a Coeso Interna entre Estado de Direito e
Democracia, na coletnea A Incluso do Outro (1996), Habermas escreve:
Desde Locke, Rousseau e Kant (...) firmou-se um conceito de direito do qual
se espera que preste contas tanto positividade quanto ao carter de direito
coercivo como assegurador da liberdade. (...) e para que se atenda essa
exigncia [de legitimao das normas], o procedimento democrtico legislativo
deve ser suficiente (2004, p. 294). Em O Estado Democrtico de Direito
Uma Amarrao Paradoxal de Princpios Contraditrios?, na coletnea Era de
Transies (2001), Habermas diz: A compreenso moderna da democracia
distingue-se da clssica por se relacionar com um tipo de direito dotado de trs

45

3.2. Forma Jurdica e Relao com Mundo da Vida e Sistemas

Expliquemos um pouco mais sobre cada uma dessas
caractersticas da forma jurdica do Direito moderno. Primeiro, a
distribuio na forma de direitos subjetivos, que das quatro a
caracterstica que exige uma explicao mais longa de seu contedo e
mais detalhada de suas consequncias. Os direitos subjetivos so
espaos de liberdade individual, isto , espcies de regies jurdicas em
que o indivduo est autorizado a agir sob enfoque estratgico (2003a, p.
52) e est desobrigado da liberdade comunicativa, isto , do nus de
prestar contas e de apresentar argumentos publicamente aceitveis para
seus planos de ao (2003a, p. 155-6). Ao mesmo tempo, tal espao de
liberdade individual tem que ser simetricamente garantido a todos os
sujeitos de direito (2003a, p. 113), porque est, na verdade, embutido na
prpria ideia de sujeito de direito. Por outras palavras, comear a
empregar o medium do direito, transferindo para as normas e
procedimentos os nus da racionalidade da ao, implica converter os
indivduos em sujeitos de direito, liberando os motivos de sua
conformidade de conduta, autorizando o enfoque estratgico e
estabelecendo um tratamento igualitrio.
Isso quer dizer que converter os indivduos em sujeitos de direito
no implica trat-los desde o princpio como um povo de demnios
(pois sujeitos de direito, ao contrrio de demnios, so capazes de
compreender as normas e suas obrigaes tambm sob enfoque
performativo, capacidade sem a qual, alis, no surgiria a demanda de
legitimao do direito), mas implica, sim, renunciar desde o princpio a
toda abordagem que carregue o indivduo com nus ticos de virtude e
de procura do bem comum (como Habermas frequentemente acusa ser o
caso com a tradio republicana) que no se compatibilizem com a
liberao do enfoque estratgico e com a sada da liberdade
comunicativa. A converso dos indivduos em sujeitos de direito, alm
disso, implica a distribuio simtrica de espaos de liberdade
individual a todos eles, pois faz desde o princpio abstrao de todas as
possveis diferenas individuais em favor do tratamento de cada um
segundo a figura artificial do sujeito jurdico, que traz consigo a
reinvindicao de liberdade igual e compatvel com a de todos os
demais.
caractersticas principais: o direito moderno positivo, cogente e estruturado
individualisticamente (2003c, p. 153).

46
Ora, para Habermas o direito moderno, diferentemente da moral,
no se orienta prioritariamente a partir de deveres e, diferentemente do
direito antigo e medieval de matriz romana, no se orienta
prioritariamente a partir da ideia de lei. Pelo contrrio, de um lado, no
direito moderno a prioridade dos direitos subjetivos que explica os
deveres jurdicos, os quais surgem como resultados das limitaes
desses direitos uns pelos outros. O direito estabelece a lgica segundo a
qual cada um est autorizado a fazer tudo que a lei no proba
explicitamente, mas a lei, por sua vez, s est autorizada a proibir aquilo
em que a liberdade de um possa ameaar a do outro. Do outro lado, a
prioridade dos direitos subjetivos que explica tambm o primado da lei
sobre as outras formas de normatizao jurdica, pois os atributos de
abstrao e generalidade da lei surgem como realizao da ideia, j
contida no conceito moderno de direitos subjetivos, de igual distribuio
dos espaos de liberdade entre todos os sujeitos de direito (2003a, p.
114).
Essa primeira caracterstica explica por que o direito moderno se
adequa especialmente integrao social de sociedades econmicas que,
em domnios de ao neutralizados do ponto de vista tico, dependem
de decises descentralizadas de sujeitos singulares orientados pelo
sucesso prprio. Isso quer dizer que em sociedades econmicas
capitalistas os espaos de liberdade de escolha e de ao
autointeressadas que caracterizam as esferas da produo, da circulao
e do consumo so garantidos juridicamente na forma dos espaos de
liberdade que os direitos subjetivos proporcionam aos sujeitos de
direito. Esse , por assim dizer, o engate funcional do sistema de direitos
com o sistema econmico, na medida em que satisfaz s exigncias
funcionais de uma sociedade complexa. Mas, uma vez que tais direitos
tambm precisam levar em conta as condies precrias de uma
integrao social que se realiza, em ltima instncia, atravs de
realizaes de entendimento de sujeitos que agem comunicativamente,
precisam tambm, como veremos depois, de uma legitimao do ponto
de vista simblico do mundo da vida5 (2003a, p. 114).
5

Mundo da vida e sistemas so conceitos extrados da Teoria da Ao

Comunicativa de Habermas. Habermas concebe as sociedades modernas como
divididas em dois mbitos: por um lado, existem os sistemas, nomeadamente o
sistema econmico e o sistema poltico, que so mbitos especializados de ao
racional com vista a fins, funcionando segundo cdigos fechados e cegos para
valores, movidos por propsitos unitrios (lucro e poder, respectivamente) e
responsveis pela reproduo material da sociedade; por outro lado, existe o

47
A segunda caracterstica do direito moderno a positividade, a
qual rene, num s conceito, as ideias de artificialidade, voluntariedade
e modificabilidade. O direito moderno produto das decises
modificveis de um legislador poltico. No , portanto, nem direito
divino (apoiado na autoridade inquestionvel do ser ou dos seres
sobrenaturais que o tivessem revelado aos homens), nem direito natural
(que resultasse de uma configurao inescapvel da natureza, entendida
seja como natureza csmica, seja como natureza humana), nem direito
puramente tradicional (cuja longa existncia e pervasividade nas
instituies de uma comunidade o pusesse fora do espao de
problematizao possvel aos olhos de seus membros). Pelo contrrio, o
direito moderno reconhecidamente uma obra humana, um direito
artificial, produto de uma vontade legislativa criadora e disponvel para
uma vontade legislativa modificadora. Isso, por um lado, o torna
extremamente plstico e til para a instituio de programas de ao
coletivos que se adaptem s necessidades de sociedades cujas condies
e circunstncias so constantemente cambiantes. Este , por assim dizer,
o seu engate funcional com o sistema poltico. Por outro lado, a perda de
qualquer fundamento extramundano ou extracotidiano inflaciona a
necessidade de legitimao, pois, sem o respaldo religioso ou
metafsico, o direito coercitivo, talhado conforme o comportamento
legal, s consegue garantir sua fora integradora se a totalidade dos
destinatrios singulares das normas jurdicas puder considerar-se autora
racional dessas normas (2003a, p. 54), demanda de que trataremos
quanto ltima caracterstica.
A terceira caracterstica do direito moderno que ele coercitivo,
isto , vem sempre acompanhado da ameaa do uso da sano, pode
sempre ser imposto contra o comportamento desviante mediante o uso
da fora. No , portanto, um direito com carter meramente
aconselhatrio (como eram alguns ordenamento medievais dirigidos aos
prncipes), nem com carter arbitral e conciliatrio (em que a fora das
mundo da vida (em sentido sociolgico), a esfera de ao cotidiana que abarca
os saberes, valores e aes compartilhadas entre os indivduos, formado e
mantido a partir de interaes simblicas mediadas pela linguagem e
responsvel pela reproduo simblica da sociedade, tanto enquanto unidade de
cultura como enquanto comunidade solidria. Uma das dificuldades de
comunicao entre sistemas e mundo da vida que ambos no dispem de uma
linguagem comum, sendo o direito particularmente til enquanto medium de
comunicao exatamente por ser igualmente aberto s demandas de um e de
outro e conseguir converter os elementos de um para a linguagem do outro.

48
normas dependia do prvio compromisso dos envolvidos de se
orientarem por elas), nem com carter meramente consuetudinrio6 (em
que a sanes sociais como vergonha e condenao pblicas da conduta
desviante j atuam como elementos dissuasivos substitutivos das
sanes jurdicas). O direito moderno tem sempre, sua disposio, o
brao armado do Estado, na forma de poder administrativo. Uma vez
que a eficcia das normas vigentes interessa tanto ao sistema econmico
quanto ao sistema poltico, a coero tem direto engate funcional nos
dois sistemas. Por outro lado, na medida em que os indivduos modernos
se tornaram independentes das orientaes ticas das grandes
cosmovises pr-modernas, a coero das normas representa tambm
um preenchimento do dficit motivacional destes indivduos em relao
obedincia s normas, sendo, portanto, tambm uma caracterstica que
vem ao encontro de uma demanda do mundo da vida moderno. A
necessidade, contudo, de que o poder administrativo esteja domesticado
pelo poder comunicativo leva novamente exigncia de que a coero
seja apenas a manifestao exterior da legitimidade das normas, que a
caracterstica que falta abordar.
A demanda de legitimao a quarta caracterstica do direito
moderno, que est vinculada a todas as demais. Seno, vejamos. Por um
lado, a distribuio do direito moderno na forma de direitos subjetivos
implica liberao dos motivos e do enfoque estratgico dos agentes,
transferindo o nus da racionalidade da ao dos indivduos para as leis.
Estas, por outro lado, tm que extrair a presuno de sua racionalidade
no dos indivduos que as produziram, mas dos procedimentos a partir
dos quais foram produzidas. A demanda por essa legitimao
procedimental conecta as normas jurdicas instituidoras de direitos
subjetivos com a formao democrtica da opinio e da vontade em
instituies polticas (2003a, p. 114-5). Dessa forma, mostra-se um nexo
entre direitos subjetivos e legitimidade democrtica. Algo semelhante se
pode dizer tanto da positividade quanto da coero. No caso da
positividade, por um lado, a liberao das normas de fundamentos
religiosos e metafsicos as torna disponveis para criao e modificao
segundo as cambiantes necessidades de sociedades complexas. Por outro
6

No quer dizer que, mesmo em ordenamentos jurdicos modernos, o costume

no tenha ainda seu lugar como fonte de cognio do direito, mas apenas que
no se confia mais ao costume a garantia da eficcia das normas jurdicas, nem
mesmo daquelas que o prprio costume institui. Em ordens jurdicas modernas,
o costume, quando fonte do direito, tem sua eficcia tambm assegurada pela
possibilidade de recurso coero do Estado.

49
lado, sobrecarrega essas normas com a necessidade de, sob enfoque
performativo, se justificarem perante seus destinatrios, os quais, na
ausncia de tal justificao, adotariam exclusivamente um enfoque
estratgico e, envolvidos na realizao de seus prprios planos de vida,
no veriam nas normas seno obstculos sua ao. J no caso da
coero, por um lado, ela o complemento necessrio do espao de
liberdade proporcionado pelos direitos subjetivos, pois o enfoque
estratgico e a iseno da liberdade comunicativa s so possveis na
medida em que a eficcia das normas vigentes para todos assegurada
pelo uso ou possibilidade do uso de sanes. Por outro lado, a coero,
como toda manifestao do poder administrativo, est carregada do
risco de extrapolao dos limites da proteo da liberdade e ameaa
converter o direito em simples instrumento de dominao baseado na
violncia. A absoro reiterada desse risco sempre novamente presente
implica na domestificao do poder administrativo pelo poder
comunicativo, o qual gerado, exatamente, nas fontes democrticas do
exerccio da soberania do povo. Como se v, em todos os casos, as trs
outras caractersticas formais do direito moderno desaguam na
necessidade de legitimao por via de processos democrticos de
legislao. Essa demanda de legitimao, que Habermas ora expe
como um dos constituintes da forma jurdica, ora explica como
complemento necessrio da forma jurdica (nesse caso, integrada apenas
pelas outras trs componentes), no tem, ao contrrio das outras
caractersticas, nenhum tipo de engate funcional com os sistemas, mas
responde inteiramente a uma necessidade do mundo da vida, a saber, a
necessidade de justificao racional das formas de coordenao dos
planos de ao individuais.
3.3. Funes do Conceito de Forma Jurdica
Aps essa explicao das componentes da forma jurdica,
podemos voltar ao exame das funes que esse conceito desempenha ao
longo dos argumentos de Habermas. Tal explicao tambm ser de
especial importncia para nosso futuro argumento a respeito dos perigos
da transposio direta do contedo de normas morais em para normas
jurdicas nos discursos de aplicao dos direitos humanos. Mas, por ora,
nos limitemos s funes da forma jurdica no Captulo III.
Habermas afirma textualmente que a forma jurdica no um
princpio que possa ser fundamentado epistmica ou normativamente
(2003a, p. 147) e que, a partir de uma perspectiva sociolgico-funcional,

50
a constituio da forma jurdica torna-se necessria, a fim de
compensar dficits que resultam da decomposio da eticidade
tradicional (2003a, p. 148). Disso se deve concluir que a forma do
direito ou forma jurdica , no um princpio normativo que o filsofo
viria propor, mas algo assim como um fato histrico-sociolgico que o
filsofo teria que aceitar e do qual teria que partir para no afastar-se da
realidade. Esse fato definidor se torna to importante e central para a
argumentao de Habermas que passa a orientar a sucesso dos
captulos de Direito e Democracia e inclusive a lista dos grupos de
direitos insaturados com que se encerra o Captulo III. O Esquema 1
(abaixo) ilustra como funciona essa influncia na obra.
Esquema 1

1 Grupo
de
Direitos:
iguais
liberdades
subjetivas

Discusso
do Cap. 3
sobre os
Direitos
Humanos

Distribuio na
forma de
direitos
subjetivos

Positivida
de

Discusso
do Cap. 4
sobre
Estado

2 Grupo
de
Direitos:
pertena,
entrada e
sada de
um
Estado

DIREITO
MODERNO
3 Grupo
de
Direitos:
apelo
coero
judicial

Discusso
dos Caps.
5e6
sobre
Jurisdio

Coero

Legitimidade

Discusso
do Cap. 7
sobre os
Racionalida
de da
Legislao

4 Grupo de
Direitos:
participa
o em
processos
de deciso

Esquema 1, mostrando o quanto a forma do direito uma chave de leitura importante

para Direito e Democracia. Em vermelho, as quatro caractersticas formais do direito
moderno. Em azul escuro, o captulo em que discutida a questo correspondente do
ponto de vista da autocompreenso das ordens jurdicas modernas. Finalmente, em roxo,
os quatro grupos de direitos humanos bsicos que resultam do uso da forma do direito.

Como se pode ver, h uma relao das quatro caractersticas

formais com os captulos de 3 a 7 de Direito e Democracia e com os
quatro primeiros grupos de direitos insaturados do final do Captulo III.

51
A relao com os captulos e os grupos de direitos pode ser explicada
como segue. No incio do Captulo III, Habermas anuncia que quer
reconstruir, nos prximos captulos, a autocompreenso destas ordens
jurdicas modernas (2003a, p. 113). No comeo do pargrafo seguinte,
escreve: Como vimos no primeiro captulo, o conceito do direito
subjetivo desempenha um papel central na moderna compreenso do
direito. Ora, isso cria a expectativa de que, se o Captulo III se dedica
ao exame da primeira caracterstica formal do Direito moderno (a qual
est fortemente associada s liberdades iguais do primeiro grupo de
direitos insaturados), as demais caractersticas tambm sejam
examinadas nos captulos posteriores. Essa expectativa se refora
quando, na explicao do segundo grupo de direitos insaturados (2003a,
p. 161), Habermas relaciona esse grupo de direitos caracterstica da
positividade e, algumas linhas depois, pertena a um Estado. Ora, o
Estado precisamente o assunto do Captulo IV e, uma vez que
Habermas j mostrou a conexo entre positividade no tempo e no espao
e Estado, j sabemos por que o captulo seguinte se ocupar desse tema.
Novamente, na explicao do terceiro grupo de direitos insaturados
(2003a, p. 162), Habermas relaciona esse grupo de direitos com o
exerccio da coero e fala da imposio da coero mediante exerccio
racional da jurisdio. Isso anuncia precisamente o tema de que se
ocuparo os Captulos V e VI da obra. Finalmente, resulta muito
evidente a ligao entre a demanda de legitimao das normas (quarta
caracterstica formal do direito moderno), os direitos de participao em
processos de formao da opinio e da vontade (quarto grupo de
direitos) e o processo de legislao (tema do Captulo VII de Direito e
Democracia).
Essa explicao do papel orientador desempenhado pela forma
do direito quanto aos grupos de direitos e quanto aos captulos da obra
nos remete s outras funes desempenhadas pela forma do direito em
Habermas. No comeo deste item, dissemos que a forma do direito
tinha, em primeiro lugar, uma funo definicional, fornecendo um
conceito de direito moderno com que uma teoria discursiva do direito
pudesse trabalhar. Dissemos tambm que essa no era nem a nica nem
a principal funo da forma jurdica. luz das explicaes anteriores,
podemos apontar agora pelos menos outras trs funes que esse
constructo terico desempenha na obra de Habermas.
A segunda funo da forma jurdica a manuteno da tenso
entre facticidade e validade e da comunicao do direito tanto com o
mundo da vida quanto com os sistemas. Podemos chamar essa de funo

52
social-integradora. isso que d ao direito a capacidade de ser ao
mesmo tempo um sistema de smbolos e um sistema de ao, de ter ao
mesmo tempo poder realizativo funcional e poder legitimador
comunicativo. o que confere ao direito o poliglotismo social
necessrio para ser o medium de integrao por excelncia de sociedades
que perderam o pano de fundo das grandes tradies e cosmovises e se
tornaram profundamente secularizadas e pluralistas.
A terceira funo explica sua influncia sobre a sequncia de
captulos da obra. Ao adotar a lista de caractersticas da forma jurdica
como roteiro de sua reconstruo da autocompreenso normativa do
direito moderno, Habermas parece sugerir que a forma do direito
estrutura a autocompreenso normativa interna das ordens jurdicas
modernas, ou seja, estrutura (no sentido de que forma e orienta) o tipo
de demandas e interpretaes normativas com que os participantes das
ordens jurdicas modernas as acessam do ponto de vista interno.
Podemos chamar esta de funo normativo-estruturante da forma
jurdica.
A quarta funo explica sua influncia sobre a lista dos grupos
de direitos insaturados do Captulo III (e, como veremos, tambm no
princpio da democracia). Habermas defende que a forma do direito
tambm reestrutura (agora no sentido de que transforma e limita)
qualquer demanda normativa que se expresse ou se realize pelo medium
do direito. Trata-se, por assim dizer, de uma funo cdigo-estruturante
da forma jurdica. Assim, para que a comunidade poltica de cidados
livres e iguais estabelea seu processo de autolegislao, tem que faz-lo
por meio do direito positivo moderno, mas, ao adotar esse medium de
integrao, se compromete imediatamente com o estabelecimento de um
sistema de direitos que conecte o projeto da comunidade poltica que se
autogoverna com cada uma das caractersticas formais do direito. Da
mesma forma, a democracia clssica (como est sugerido na passagem
citada na nota 3), com todos os seus nus de virtude e plena
participao, ao se realizar na modernidade atravs do medium do
direito moderno, precisa se realizar por meio de direitos subjetivos de
participao que, como direitos subjetivos que so, isto , espaos de
liberdade que admitem tanto o enfoque performativo quanto o
estratgico, precisam aliviar os sujeitos dos nus ticos excessivos e
transferi-los cada vez mais para as leis e para os procedimentos, que
passam a ser os verdadeiros guardies da racionalidade dos resultados
alcanados. Conforme veremos no item c desta exposio, o mesmo

53
acontece com o princpio do discurso quando submetido ao cdigo do
direito.
Essa converso necessria para os caracteres do cdigo
jurdico no precisa, contudo, ser vista apenas como restritiva e
negativa, mas pode tambm ser vista como potencializadora e seletiva
em sentido positivo. Na medida em que a forma do direito moderno o
mantm constantemente na tenso entre facticidade e validade e em
comunicao tanto com as demandas funcionais dos sistemas quanto
com as demandas simblicas do mundo da vida, assumir a forma dada
pelo medium do direito tambm reunir em si caractersticas de
realizabilidade funcional sem perder a abertura crtica a processos de
legitimao. tornar-se, por assim dizer, uma utopia realista, para
usar a expresso que Habermas emprega em seu artigo de 2010 sobre os
direitos humanos.
A partir desses esclarecimentos tambm se torna mais fcil
compreender o que Habermas quer dizer exatamente quando acusa Kant
de no ter deixado claro o bastante como interagiam reciprocamente o
princpio do direito e o princpio da democracia (2003a, 127-8). luz
das mltiplas funes que Habermas atribui forma jurdica, o que ele
esperaria de Kant que este mostrasse de que modo as caractersticas
definidoras da legalidade, particularmente o princpio segundo o qual os
arbtrios deviam ser compatibilizados segundo uma lei geral de
liberdade, eram tais que s se realizariam por meio da democracia e
eram ao mesmo tempo condies de possibilidade de realizao da
democracia. Mas, como vimos, a forma jurdica em Kant no
desempenha todos os mesmos papeis que desempenha em Habermas, e
Kant, embora visualize a funo cdigo-estruturante da forma do direito
quanto limitao exterioridade da relao formal entre arbtrios, no
chega a extrair disso nenhuma consequncia para o tipo de sistema de
direitos a ser instaurado pela vontade dos cidados unidos, exceto pelo
fato de ser um sistema formado de liberdades iguais para todos. a
transio de ferramenta analtica para fato histrico-sociolgico
estruturante (como tal, ao mesmo tempo dependente da legitimao
dada pela democracia e estruturante das condies em que a democracia
pode se realizar) que d forma jurdica habermasiana um poder de
conexo entre sistema de direitos e soberania do povo que o princpio do
direito no tinha em Kant. Seu deflacionamento normativo aumenta seu
poder explicativo sem comprometer, segundo Habermas, seu potencial
de legitimao.

54

55
4 SEGUNDA LINHA ARGUMENTATIVA: CARTER
INTERSUBJETIVO DOS DIREITOS E COMUNICATIVO DA
LEGISLAO
Ao longo do item I do Captulo III de Direito e Democracia,
Habermas se dedica longamente a uma tentativa de demonstrar as
insuficincias da concepo de direito subjetivo na dogmtica civilista
alem (2003a, p. 116-22) e da concepo da relao entre direitos
humanos e soberania do povo na tradio contratualista (2003a, p. 12239), especialmente em Kant e Rousseau. O propsito que Habermas tem
em vista com isso se revela ao final do subitem 1 (2003a, p. 121-2) e ao
final do subitem 4 (2003a, p. 137-9), quando, retomando a linha de
concluso que ele j havia anunciado no incio do captulo (2003a, p.
115), ele associa os problemas da concepo de direito subjetivo a uma
herana da tradio jusnaturalista (a subordinao do direito moral) e
os problemas da concepo de legislao a premissas da filosofia da
conscincia (a dicotomia entre o micro-sujeito indivduo e o macrosujeito povo). Tomaremos, ento, essas concluses finais como fios
condutores da explicao das posies que Habermas defende ao longo
de todo aquele item do captulo.
4.1. Direito Subjetivo
Com relao concepo de direito subjetivo na dogmtica
civilista alem, Habermas faz um histrico das concepes dos juristas
ao longo dos sculos XIX e XX, deixando fixada na mente do leitor a
imagem de um espectro no qual as concepes mais enfticas da
legitimidade dos direitos subjetivos eram as fundadas na herana
jusnaturalista do idealismo alemo e, quando este perdeu credibilidade,
a haste se inclinou completamente para o polo oposto, no qual se
encontram as concepes positivistas e funcionalistas que, segundo
Habermas, no fornecem aos direitos subjetivos qualquer legitimao.
No entanto, o sculo XIX veio mostrar que o
direito privado somente poderia legitimar-se por si
mesmo durante o tempo em que a autonomia
privada do sujeito do direito estivesse apoiada na
autonomia moral da pessoa. No momento em que
o direito em geral perdeu sua fundamentao
idealista, especialmente a retaguarda da teoria
moral kantiana, o invlucro do poder de

56
dominao individual perdeu o ncleo normativo
de uma legtima liberdade da vontade,
naturalmente necessitada de proteo. Somente
tivera fora legitimadora o lao que Kant, com o
auxlio do princpio do direito, estabelecera entre
a liberdade de arbtrio e a vontade autnoma da
pessoa. Depois que esse lao foi rompido, o
direito passou a afirmar-se, segundo a
interpretao positivista, como a forma de reveste
determinadas decises e competncias com a
fora da obrigatoriedade ftica. (2003a, p. 117).
Conforme vimos, a doutrina do direito subjetivo
comea quando os direitos morais subjetivos se
tornam independentes, os quais pretendem uma
legitimidade maior que a do processo de
legislao poltica. (...) A isso se contrape um
desenvolvimento que culmina na subordinao
abstrata dos direitos subjetivos sob o direito
objetivo, sendo que a legitimidade deles se esgota,
no final de tudo, na legalidade de uma dominao
poltica, interpretada em termos de um
positivismo do direito. (2003a, p.122).

Como se pode ver, os dois polos seriam, de um lado, a doutrina

dos direitos subjetivos como direitos morais, fundada no idealismo
alemo, e, do outro lado, a doutrina dos direitos subjetivos como meras
autorizaes atribudas pelo direito objetivo, fundada no positivismo
jurdico. A deficincia que ambos tm em comum a incapacidade de
associar adequadamente a legitimidade dos direitos subjetivos ao
processo de autolegislao democrtica. Essa deficincia se revela na
doutrina idealista na medida em que a legitimidade que reclama para os
direitos subjetivos tem base moral e, como tal, pr-poltica. J no
positivismo jurdico tal deficincia se revela na medida em que os
direitos subjetivos, agora concebidos como nada alm de autorizaes
do direito objetivo, no teriam outra legitimidade que no aquela que
esta concepo atribui s normas em geral, a qual dependente da
imposio de sanes e, como tal, se funda na mera facticidade da fora.
Assim, seja quando concebidos como direitos morais pr-polticos, seja
quando concebidos como autorizaes fundadas na fora da sano, os
direitos subjetivos perdem seu nexo com a soberania do povo e, dessa

57
forma, perdem em potencial de legitimao nas condies tpicas da
forma do direito moderno.
Alis, a forma jurdica pode servir aqui novamente de referencial
til e fornecer um quadro bastante instrutivo com o qual explicar o
problema daquela dicotomia. Por um lado, a doutrina idealista pe
nfase nas liberdades subjetivas (primeira caracterstica do direito
moderno), mas, ao pretender para eles outra legitimidade que no a do
processo de autolegislao (quarta caracterstica), perde tambm a
conexo com os elementos da positividade e da coero (segunda e
terceira caractersticas), pois os direitos subjetivos j no seriam
produtos da deciso do legislador democrtico nem poderiam reclamar
para si o tipo de fora coerciva que apenas as leis positivadas
democraticamente podem pretender. Por outro lado, o positivismo
jurdico transfere a nfase para a positividade (segunda caracterstica do
direito moderno), mas, ao pretender para os direitos subjetivos uma
legitimidade que se esgota na possibilidade do emprego da coero
(terceira caracterstica), no apenas se afasta do tipo de legitimao
democrtica tpico do direito moderno (quarta caracterstica), mas
tambm retira dos direitos subjetivos mesmos o status prioritrio de que
deveriam gozar (primeira caracterstica). Ambas as doutrinas falham em
ler os direitos subjetivos luz do tipo de positivao e legitimao
tpicos do cdigo jurdico moderno.
Para encerrar a parte relativa s concepes jurdico-dogmticas
dos direitos, devemos ainda dizer algo sobre o sentido intersubjetivo de
liberdades de ao subjetivas estruturadas juridicamente (2003a, p.
122). Ao dizer que nenhum dos dois polos do referido espectro
dogmtico consegue alcanar este sentido intersubjetivo dos direitos,
Habermas parece se referir primariamente ao nexo entre direitos
subjetivos e soberania do povo, o que inclusive cria a ocasio para a
crtica das teorias contratualistas a que ele comear a se dedicar na
sequncia. Contudo, h ainda outro aspecto em que o sentido
intersubjetivo dos direitos no alcanado nem pela doutrina idealista
nem pelo positivismo jurdico. Trata-se do aspecto segundo o qual
direitos denotam em si mesmos relaes de atribuio ou
reconhecimento entre sujeitos de direito. Isso quer dizer que direitos no
so o tipo de coisa que simplesmente se tem ou imposta, e sim o tipo
de coisa que um sujeito tem apenas na medida em que outros sujeitos
lhe atribuam ou reconheam. No caso de direitos jurdicos, esta
atribuio precisa passar pela positividade e o reconhecimento precisa
trazer consigo a carga da legitimidade democrtica. Da que conceber os

58
direitos subjetivos jurdicos como direitos morais anteriores
positivao jurdica ou como autorizaes do direito objetivo
meramente fundadas na fora das sanes tambm deixe de captar o tipo
de relaes de atribuio e reconhecimento que direitos jurdicos
deveriam necessariamente conter.
4.2. Direitos Humanos e Soberania Popular
Com relao concepo do nexo entre direitos humanos e
soberania popular na tradio contratualista, Habermas comea sua
abordagem do assunto tentando explicar o emprego da perspectiva
moral para fundamentao do princpio do direito em Kant7. Habermas
atribui esse trao da teoria kantiana a uma reao ao fracasso do projeto
hobbesiano. Em Hobbes, o Estado estaria justificado se se pudesse
explicar a escolha livre por ele em detrimento do estado de natureza por
parte de indivduos no socializados a partir unicamente de
consideraes de tipo instrumental e na forma de um contrato de
sociedade. Como, porm, tal escolha dependeria de sentidos de
reciprocidade e solidariedade inacessveis para indivduos que decidem
e agem apenas a partir da perspectiva da primeira pessoa, a estratgia
terica da justificao completa e prvia do Estado a partir de uma
perspectiva moralmente neutra estaria vedada como alternativa possvel
de fundamentao. Em reao a isso, Kant teria dotado desde o princpio
suas partes contratantes de razo prtica, capaz de examinar moralmente
as normas do contrato de sociedade e de aderir institucionalizao
jurdica do direito natural (nico) a iguais liberdades de ao subjetiva
(2003a, p. 122-6).
Por outro lado, como tudo que o contrato social kantiano
estabelece o direito natural nico e como este precisaria ser
desenvolvido num sistema positivo de direitos, seriam necessrias leis
cuja legitimidade se fundaria em serem atos da vontade pblica dos
cidados autnomos e unidos. Sendo assim, o princpio do direito (o
direito natural) e o princpio da democracia (que como Habermas
chama a exigncia kantiana de uma legislao pblica dos cidados para
7

importante no confundir isso com a derivao, reconhecidamente

impossvel, do princpio do direito (analtico) a partir do princpio moral ou
imperativo categrico (sinttico). Habermas trata, ao contrrio, de por que Kant
pensou que seria necessrio prover os indivduos de uma perspectiva moral para
justificar sua adeso ao contrato de sociedade e sua sada do estado de
liberdades inseguras.

59
converter o direito natural num sistema de direitos) teriam um nexo
recproco pelo qual o princpio do direito s adquire figura positiva
atravs do princpio da democracia, e o princpio da democracia, por sua
vez, extrai sua legitimidade do respeito e da realizao do princpio do
direito (2003a, p. 127).
Apesar disso, Habermas ainda se mostra insatisfeito com a
demonstrao em Kant desse nexo entre princpio do direito e princpio
da democracia. Ele diz que no est suficientemente claro como esses
dois princpios se comportam reciprocamente (2003a, p. 127). Mas o
problema, a nosso ver, est longe de ser de clareza da relao, sendo,
em vez disso, de autarquia terica do princpio do direito para sustentarse de p sem o amparo do princpio da moral. Com efeito, como
dissemos acima, os motivos pelos quais as partes contratantes aceitam o
direito natural nico no tm a ver com as caractersticas formais do
direito em si mesmo, e sim com consideraes morais acerca do respeito
pela autonomia de cada indivduo. No como se o princpio do direito
fosse uma determinao sem a qual nenhuma sociedade jurdica seria
possvel, e sim uma considerao normativa de carter moral que apenas
sujeitos dotados de razo prtica legisladora aceitariam no contrato de
sociedade. Sendo assim, o que Kant no teria conseguido fazer mostrar
que o princpio da democracia precisa conectar-se com o princpio do
direito por alguma razo interna ao prprio medium do direito, em vez
de pela fora emprestada do princpio moral. O problema reside
justamente naquilo que, em Kant, seria a virtude do princpio do direito,
ou seja, que ele parece realizar uma mediao entre o princpio da
moral e o da democracia (2003a, p. 127).
Aqui importa entender o que Habermas reivindica da teoria
contratualista. Daremos, agora, nossa interpretao do relativamente
obscuro argumento de Habermas. No se trata de defender a tentativa
hobbesiana de fundar o contrato em consideraes inteiramente
instrumentais, mas sim de demonstrar que existe entre princpio do
direito e princpio da democracia um nexo interno que no precisa
recorrer a consideraes inerentemente morais. Uma vez que adotar o
medium do direito implica converter indivduos em sujeitos de direito,
com a consequente liberao dos motivos da conduta e do enfoque
estratgico, exigir de sujeitos de direito (em que os indivduos se
converteram aps o contrato) a manuteno do compromisso com o
princpio do direito que s se justifica do ponto de vista de sujeitos
morais teria a deficincia terica de produzir uma inconsistncia entre
aquilo que os sujeitos de direito so e aquilo que deles se exige. A

60
liberao dos motivos da conduta e do enfoque estratgico que o direito
produz incompatvel com uma fundamentao inteiramente moral do
princpio do direito, se esta fundamentao for tomada ao mesmo tempo
como motivo da obedincia ao contrato por parte dos sujeitos de direito.
Outro argumento mais elaborado para rejeitar essa possibilidade deriva
da distino entre direito e moral nos termos que abordaremos no
prximo item.
Antes, porm, gostaramos de tratar de como o papel da forma
jurdica na institucionalizao do princpio da democracia , segundo
Habermas, ao mesmo tempo antecipado intuitivamente, mas mal
compreendido conceitualmente, no papel que Rousseau atribui
gramtica das normas jurdicas. Neste autor, o fato de que as leis so
gerais, aplicando-se ao mesmo tempo a todos os cidados, atuaria como
controle prtico de possveis injustias da lei, seja porque, aplicando-se
a lei tambm a quem a produz, se cria a expectativa prtica razovel de
que por meio dela no se far a outro o mal que no se queira para si,
seja porque, confundindo-se na mesma pessoa autor e destinatrio da lei,
se aplica a impossibilidade conceitual de fazer-se injustia contra si
mesmo. Habermas lana contra essa ideia a crtica de que a igualdade
entre os sujeitos de direito s pode enraizar-se no nvel pragmtico da
aceitao da norma por todos os destinatrios, e no no nvel semntico
da gramatica geral das normas. Em seus termos:
Rousseau pressente o contedo normativo do
princpio do direito nas propriedades logicosemnticas daquilo que querido; esse princpio
s poderia ser vislumbrado nas condies
pragmticas que determinam como se forma a
vontade poltica (2003a, p. 137).

O vnculo entre a crtica teoria poltica de Rousseau e a crtica

influncia de premissas da filosofia da conscincia pode ser constatado
noutro ponto da explicao de Habermas, a saber, na sua crtica ao
modo como Rousseau concebe a deliberao poltica, pois esta no
apenas pressupe um cidado sobrecarregado eticamente com deveres
de virtude que, para Habermas, excedem o que as estruturas de
personalidade dos indivduos modernos podem suportar, mas tambm
trata a deliberao como um processo decisrio entre indivduos que j
partilham da mesma tradio tica, em vez de terem que construir um
ponto de vista convergente a partir de concepes ticas diferentes e
concorrentes. Se Rousseau tivesse lidado seriamente com a proteo da

61
autonomia privada e com a elevao da autonomia pblica a um nvel
superior pluralidade tica concorrente, teria tido, segundo Habermas,
que recorrer a um verdadeiro ponto de vista moral, capaz de proteger a
integridade do sujeito e apreciar imparcialmente as vises e interesses
concorrentes de cada um (HABERMAS, 2003a, p. 136-7).
Nesse sentido, Habermas diz, a nfase de
Rousseau na autonomia cvica estabelece uma
conexo interna entre soberania popular e direitos
humanos. Mas Rousseau fixa precondies
exigentes para o exerccio dessa autonomia cvica.
Se a ordem jurdica no deve ser coerciva, a
comunidade poltica deve ser pequena e j
integrada atravs de uma tradio cultural
compartilhada, e seus membros devem possuir
extraordinria virtude cvica. Na viso de
Habermas, contudo, essas condies implicam
uma negao da problemtica bsica do direito
moderno: a diferenciao das posies de
interesse, a pluralizao dos grupos e concepes
de bem e a crescente importncia da ao autointeressada. E assim, segundo Habermas, a
prometida reconciliao da autonomia privada e
da cvica permanece fictcia pelo menos com
respeito a uma sociedade reconhecidamente
moderna (BAXTER, 2011, p. 65, traduo nossa).

4.3. Relao com a Filosofia da Conscincia

Mas isso ainda no esclarece a relao com a filosofia da
conscincia, o que vamos deixar mais claro agora. Ambos os problemas
a sobrecarga tica, sem proteo da autonomia privada, e a concepo
no pluralista do pano de fundo tico da deliberao esto ligados,
para Habermas, influncia que a teoria de Rousseau sofre das
premissas da filosofia da conscincia, pois ambos dependem de um
esquema segundo o qual o processo de deliberao envolve um microsujeito indivduo e um macro-sujeito povo, sendo necessrio, para a
afirmao do primado do macro-sujeito sobre o micro, mitigar
drasticamente a proteo da autonomia privada e conceber falsamente o
cenrio tico de uma coletividade poltica moderna como marcado (ou
podendo ser marcado) por uma unidade fundamental. Rousseau no
tinha sua disposio os elementos de uma filosofia da linguagem, com

62
a qual pudesse contar para conceber a deliberao como fundada, ao
contrrio, numa intersubjetividade de processos de entendimento entre
indivduos com vises distintas, mas com vista formao de consensos
comunicativos mais elevados.
J a crtica que liga Kant filosofia da conscincia segue pela via
oposta complementar do mesmo caminho. Ela comea pela denncia do
uso dos direitos subjetivos naturais privados, obtidos a partir da
aplicao do nico direito natural ao meu e teu exterior, como
imposio prvia ao legislador poltico, no estilo tipicamente liberal de
restrio da soberania popular por direitos humanos pr-polticos. Tratase, contudo, de uma restrio que Kant se recusa a interpretar como tal,
porque ele partiu do princpio de que ningum, no exerccio de sua
autonomia como cidado, poderia dar a sua adeso a leis que pecam
contra sua autonomia privada garantida pelo direito natural (2003a, p.
135).
A diferena que, em Kant, como o acento posto na conexo dos
direitos com a soberania popular predominantemente moral, e no,
como em Rousseau, poltico, destaca-se o elemento da autonomia
privada individual como sendo tal que a soberania popular jamais
desautorizaria, mas no se mostra, em troca, de que forma os direitos da
autonomia privada precisam verdadeiramente do nexo com a soberania
popular. Pelo contrrio, o que se mostra que no precisam, pois, se
podem ser obtidos, pela via da reflexo moral, a partir da aplicao do
nico direito natural ao meu e teu exterior, que preexistem
comunidade poltico-jurdica dos cidados e dela s podem obter,
quando muito, a ratificao poltica de sua validade moral previamente
assegurada. Esta ratificao poltica, por sua vez, alm de ocorrer, no
pela via positiva da aceitao, mas apenas pela via negativa da no
rejeio, no consiste sequer numa no rejeio de fato, mas numa
impossibilidade lgico-jurdica de rejeio: como matria de fato,
poderia ser o caso de que os cidados renunciassem aos seus direitos de
autonomia privada de base moral, mas, se o fizessem, tal renncia seria
invlida intrinsecamente, sob o argumento de que, se preciso ser livre
para contratar validamente, ento, nenhum contrato pode ser tal que
consista numa renncia prpria liberdade que o torna vlido. Isto quer
dizer que at mesmo a mnima participao da soberania popular na
validade dos direitos de autonomia privada que se poderia conceber em
Kant no existe, pois a soberania popular est no menos que obrigada,
por necessidades lgico-jurdicas, a aceitar (no sentido de no poder
rejeitar) tais direitos de matriz moral.

63
Por fim, em Kant Habermas encontra tanto a
noo de autonomia poltica como uma nfase
sobre as liberdades privadas individuais. O
fundamento para esses direitos privados , tal
como na dogmtica civil alem, uma noo moral
e o reconhecimento mutuo de direitos entre iguais.
Esses direitos particulares so para Kant a
especificao de um direito mais geral a iguais
liberdades. A exigncia de que esses direitos
sejam especificados no direito positivo parece
ligar o sistema de direitos de Kant com a ideia de
soberania popular. Mas, segundo Habermas, o
status desses direitos individuais como direitos
naturais pr-polticos cria uma competio no
reconhecida entre direitos humanos fundados
moralmente e o princpio da soberania popular.
O sistema de direitos fundado moralmente opera
como um limite legislao democrtica. Assim,
em vez de reconciliar a ideia de direitos humanos
com o princpio da soberania popular, afirma
Habermas, Kant subordina o ltimo ao primeiro
(BAXTER, 2011, p. 65, traduo nossa).

Est claro que, da perspectiva de Habermas, comprometida com

uma ideia de dependncia recproca entre autonomia privada e
autonomia pblica, as teses acima representam a indicao de um srio
problema na teoria contratualista de Kant. Contudo, a relao dessa
particularidade da teoria kantiana com a filosofia da conscincia precisa
de uma explicao. Em princpio, ela estaria mais ligada ideia, que
Habermas j apontou na dogmtica civilista alem e na estratgia de
obteno da forma jurdica em Kant, de uma subordinao do direito
moral. Mas podemos supor que, para Habermas, aquela limitao da
teoria kantiana provm tambm da associao entre a necessidade que
Kant percebia de proteger a integridade do indivduo dentro da relao
de soberania poltica e a impossibilidade de conceber essa relao seno
como relao entre um micro-sujeito indivduo e um macro-sujeito
povo. Dessa forma, a proteo da liberdade do indivduo seria o tipo de
tarefa que no poderia ser confiada soberania poltica porque nesta a
figura do micro-sujeito indivduo desaparece na medida em que se
subsome figura do macro-sujeito povo. Noutras palavras, a
importncia da integridade do indivduo precisaria vir previamente
assegurada em termos morais porque, uma vez que tenha incio a

64
atuao da soberania popular, esta integridade de cada um perderia
relevncia no contexto da considerao do igual interesse de todos. Uma
vez que, no marco da filosofia da conscincia, pelo menos da maneira
limitada com que Habermas concebe este marco, Kant tambm no
poderia pensar nos direitos individuais como direitos que os cidados se
atribuem uns aos outros, mas apenas como direitos que os indivduos j
tm consigo, o recurso ao elemento de uma proteo moral prvia da
liberdade se torna compreensvel para evitar o tipo de absoro do
indivduo no sujeito macro dimensionado do povo que Kant teria
identificado como resultante na abordagem de Rousseau.
Quer dizer, tanto a aposta de Rousseau na proteo da integridade
dos indivduos a partir da generalidade das leis quanto a aposta de Kant
na proteo da autonomia privada por direitos assegurados previamente
em nvel moral s teriam sido necessrias em vista do receio da falsa
ameaa da completa submisso do indivduo vontade da comunidade,
que resulta de uma concepo deficiente do processo de legislao, uma
abordagem, como dir Habermas, no comunicativa deste processo.
Uma abordagem que seja capaz de conceber outras entidades nos
processos polticos que no sujeitos micro ou macro dimensionados e de
transferir o nus dos ganhos de racionalidade dos sujeitos para
processos de entendimento atravs dos quais os sujeitos criam uma
comunidade jurdica que se autogoverna poderia encontrar na tessitura
da intersubjetividade comunicativa os elementos necessrios para que o
processo de autolegislao implique e fornea a proteo necessria
autonomia privada de seus membros participantes. Voltaremos a falar
sobre isso no item d. Antes, porm, precisamos deixar mais clara a
forma que o Captulo III de Direito e Democracia prope para a relao
entre direito e moral.

65
5 TERCEIRA LINHA ARGUMENTATIVA: A RELAO
ENTRE DIREITO E MORAL (I) ASPECTOS NORMATIVOS
O tema da relao entre direito positivo e moral racional, que da
maior importncia para o tema de nosso trabalho, atravessa todo o
Captulo III de Direito e Democracia (e bastante complementado pelo
que diz a respeito o Posfcio de 1994). Dar uma viso abrangente da
concepo de Habermas a esse respeito implica recolher em diferentes
partes do texto as peas do quebra-cabea e tentar mont-lo de uma
forma mais completa e coerente.
5.1. Primeira Pea: O direito positivo e a moral racional
possuem estruturas internas diferentes
Em Kant, o projeto de fixar a diferena entre direito e moral e o
projeto de obter a forma jurdica so um projeto unitrio: a realizao do
primeiro tambm a do segundo. Em Habermas, so dois projetos
distintos. Como j se disse, Habermas no obtm sua concepo da
forma jurdica a partir da distino entre direito e moral, e sim a partir
das duas linhas de tenso entre facticidade e validade do direito
moderno. Disso resulta uma forma jurdica composta de quatro
caractersticas que mostram a relao do direito moderno com os
mbitos sistmicos e com o mundo da vida social e o situam histricosociologicamente em relao aos seus correlatos modernos e a seus
antecessores pr-modernos. Isso no quer dizer que Habermas no se
dedique tambm distino entre direito e moral do ponto de vista de
suas caractersticas internas; quer dizer apenas que no desta distino
que Habermas espera extrair a forma jurdica.
No que se refere distino entre direito e moral quanto sua
estrutura interna, Habermas salienta as seguintes diferenas: a) quanto
aos sujeitos a que um e outro se referem (chamaremos esse aspecto da
distino de referente subjetivo), a moral se refere a todos os sujeitos e
os considera do ponto de vista material de sujeitos completamente
individuados; o direito se refere apenas aos membros de uma
comunidade jurdica concreta e os considera do ponto de vista formal de
sujeitos de direito (um aspecto em que o direito mais restrito que a
moral); b) quanto s matrias que um e outro regulam (chamaremos esse
aspecto da distino de referente objetivo), Habermas diz que a moral
pode legislar tambm sobre a cogitao e a inteno, enquanto o direito
precisa se restringir ao exterior, nica que pode ser imposta

66
coercivamente (outro aspecto em que o direito mais restrito que a
moral), mas, por outro lado, a moral se restringe regulao de conflitos
interpessoais, enquanto o direito se ocupa tambm da imposio de
programas e objetivos coletivos, dotados ou no de peso moral, sob
forma obrigatria (um aspecto em que o direito mais amplo que a
moral).
Acerca da distino quanto ao referente subjetivo, Habermas
explica no Posfcio que:
O universo moral, que no possui fronteiras
sociais ou histricas, abrange todas as pessoas
naturais, em toda a sua complexidade histrica e
vital; desse modo, a proteo moral refere-se
integridade
de
sujeitos
completamente
individuados. Ao passo que uma comunidade
jurdica, localizada no espao e no tempo, protege
a integridade de seus membros, porm, apenas na
medida em que eles assumem o status de
portadores de direitos subjetivos (2003b, p. 312).

H, portanto, na distino do referentes subjetivo, duas

distines: uma qualitativa-quantitativa, relativa a quais so os sujeitos
abarcados; outra modal, relativa a como estes sujeitos so considerados.
No que se refere primeira, os sujeitos levados em conta pela moral so
todos os sujeitos, sem limitaes nem de tempo nem de espao. No so,
portanto, como no direito, apenas os sujeitos atualmente vivos8 e
pertencentes a certa comunidade jurdica concreta. J no que se refere
segunda, os sujeitos a que se refere a moral so levados em conta como
sujeitos completamente individuados, isto , so considerados em toda
a sua complexidade histrica e vital. No direito, diversamente, eles so
levados em conta enquanto sujeitos de direito, isto , enquanto
indivduos que ocupam um lugar jurdico determinado, que lhes confere
um conjunto tambm determinado de direitos e obrigaes, no em
funo de quem eles so biograficamente, mas em funo apenas deste
status jurdico que tm no direito vigente que os abarca.

O direito pode, claro, se referir a sujeitos no vivos, mas s por exceo: por
exemplo, aos mortos, no que se refere a seu esplio, seus atos de vontade, seu
nome, sua honra etc., ou aos nascituros, no que se refere proteo de sua vida
intrauterina e a suas expectativas de direitos, ou ainda s geraes futuras, no
que se refere a questes de reviso constitucional ou preservao ambiental.

67
Alguns ganhos analticos importantes para nosso trabalho
resultariam de examinar se Habermas tem razo quanto existncia
dessas diferenas entre direito e moral. Suponhamos que certo indivduo
tem uma propriedade legtima e que, como tal, tem direito moral a no
ser privado contra sua vontade desta propriedade que lhe pertence. Ora,
esse direito moral no teria nenhuma das duas caractersticas que
Habermas atribuiu s normas morais. Ele no seria um direito que se
estende a todos os sujeitos, mas apenas aos sujeitos que tm
propriedade. E no um direito que leve em conta as particularidades
biogrficas de seu titular, mas apenas leva em conta que se trata de um
sujeito moral e que este tem uma propriedade legtima. Qualquer outro
indivduo, no importa o quo diversa fosse sua biografia, desde que se
qualificasse como sujeito moral e tivesse propriedade legtima, seria
titular do mesmo direito moral que o indivduo de nosso exemplo.
Se contra isso se argumentasse que esta norma moral de fato no
se refere a todos os sujeitos (apenas queles que tm propriedades
legtimas), mas nem por isso se iguala nesse aspecto norma jurdica,
porque a restrio com que trabalha (ter uma propriedade legtima) tem
a ver com o fundamento daquele direito e no com a contingncia
espao-temporal de pertencer a esta ou quela comunidade jurdica
concreta, esta objeo teria razo, mas obrigaria a reformular a distino
que Habermas traou. Ter-se-ia que dizer agora, no que as normas
morais no fixam restries subjetivas e sempre se referem a todos os
sujeitos morais, e sim que as normas morais no fixam restries
subjetivas estranhas quelas que so relevantes para a determinao de
direitos e obrigaes morais.
Ocorre que o mesmo se poderia dizer das normas jurdicas: elas
tambm no estabelecem restries subjetivas estranhas quelas que so
relevantes para a determinao de direitos e obrigaes jurdicas.
Apenas o caso que para direitos e obrigaes jurdicas a pertena a
uma comunidade jurdica concreta uma restrio subjetiva relevante.
Isso nos levaria a outra reformulao da distino: Agora diramos que a
diferena est em que para direitos e obrigaes morais a pertena a
certa comunidade concreta nunca uma restrio subjetiva relevante,
enquanto para direitos e obrigaes jurdicas tal pertena sempre uma
restrio subjetiva relevante. Noutras palavras: Dada a caracterstica
formal da positividade, a pertena a certa comunidade concreta, mesmo
quando no relacionada com a justificao racional de direitos e

68
obrigaes9, sempre uma restrio subjetiva relevante para normas
jurdicas, mas nunca para normas morais. Esta seria uma formulao
mais exata da diferena para a qual Habermas quer chamar a ateno.
Voltando ao exemplo dado acima, o direito moral de no ser
privado de sua propriedade legtima no levaria em conta a biografia de
seu titular, mas apenas sua qualificao como sujeito moral e como
possuidor de uma propriedade legtima. A isso se poderia objetar que
foram exatamente certos fatos de sua biografia (por exemplo, ter
comprado aquela propriedade com dinheiro extrado de seu trabalho, ter
herdado legitimamente aquela propriedade de seu pai, ter ganho a
propriedade num jogo justo e jogado honestamente etc.) que o tornaram
possuidor de uma propriedade legtima e, assim, titular daquele direito.
Tal objeo, contudo, poderia ter a seguinte resposta. Mesmo
deixando de lado que elementos jurdicos (compra, herana e jogo
autorizado) esto contidos nos fatos biogrficos listados, a explicao
fracassa em distinguir entre normas morais e normas jurdicas porque
tais fatos biogrficos tambm seriam levados em conta pela maioria
das normas jurdicas relativas a direito de propriedade. Nas ordens
jurdicas conhecidas, um indivduo no se torna proprietrio legtimo
apenas por ser um sujeito de direito, sem que certos fatos biogrficos o
liguem propriedade da coisa em questo. Alm disso, no so os fatos
biogrficos em si que so importantes, e sim se eles se subsomem em
certos esquemas de aquisio de propriedade legtima que, na moral ou
no direito, regulam os juzos sobre quem possui legitimamente o qu.
Mesmo assumindo que isto estivesse correto, restaria uma
importante nuance de diferena a apontar entre uma norma de direito
moral e uma norma de direito jurdico propriedade legtima: embora as
duas estabeleam na verdade esquemas de aquisio de propriedade
9

Essa restrio importante, pois se poderia imaginar vrias situaes em que a

pertena a certa comunidade concreta fosse importante para a justificao
racional de direitos e obrigaes. Por exemplo, se considerarmos que existe algo
como uma obrigao moral de pagar impostos ou uma obrigao moral de ir
guerra, tais obrigaes tero a pertena a certa comunidade concreta, em vez de
outra, como parte da justificao racional para ter aquela obrigao e para
cumpri-la apenas em relao a certo Estado, mas no a outro. Essas situaes,
contudo, no seriam exceo regra que formulamos, porque, nestes casos, a
pertena a certa comunidade concreta s tem peso moral porque parte da
justificao racional das obrigaes em questo. J ser brasileiro no , por sua
vez, parte da justificao racional do direito a um 13 salrio, mas ainda assim
condio para t-lo.

69
legtima, s levando em conta fatos biogrficos na medida em que se
subsomem nestes esquemas, os esquemas da norma moral devem
necessariamente ter uma relao com a justificao racional da
propriedade, enquanto os esquemas da norma jurdica podem ser
quaisquer esquemas impostos pelo legislador poltico. Esta seria de fato
uma diferena relevante porque, mesmo que se assuma que, nas mos de
um legislador razovel, haveria uma satisfatria coincidncia entre os
esquemas da norma jurdica e os da norma moral, tal coincidncia no
apenas no seria necessria como tambm no seria o fundamento da
obrigatoriedade dos esquemas da norma jurdica. Aqui de novo a
caracterstica formal da positividade que vincula as normas jurdicas a
esquemas formais impostos por um legislador e variveis por novas
decises dele.
Se reunirmos as concluses acima, teremos que: a) a pertena a
certa comunidade concreta, mesmo quando no relacionada com a
justificao racional de direitos e obrigaes, sempre uma restrio
subjetiva relevante para normas jurdicas, mas nunca para normas
morais; b) os esquemas a partir dos quais os fatos biogrficos dos
sujeitos so levados em conta em normas morais tm necessariamente
uma relao com a justificao racional de direitos e obrigaes,
enquanto os esquemas levados em conta por normas jurdicas so
produto da deciso artificial e varivel de um legislador poltico.
Queremos ressaltar que tais diferenas tornariam praticamente
impossvel uma transposio stricto sensu de contedos de normas
morais para normas jurdicas. Limitar o referente subjetivo a indivduos
que pertencem a certa comunidade jurdica concreta localizada no tempo
e no espao submeter o contedo da norma a restries subjetivas no
relacionadas com a justificao racional de direitos e obrigaes, o que
caracterstica apenas das normas jurdicas, e no das normas morais. Da
mesma maneira, submeter um contedo moral a certos esquemas de
juzo apenas porque tais esquemas foram postos por um legislador
poltico romper a relao necessria entre esquemas de juzo e
justificao racional de direitos e obrigaes, tpico de normas morais, e
substitui-la pela relao entre esquemas de juzo e positividade, tpica
das normas jurdicas. Como veremos no prximo captulo, isto quer
dizer que s possvel falar de transposio de contedo de normas
morais para normas jurdicas num sentido bastante amplo e pouco
exigente.
J acerca da distino quanto ao referente objetivo, Habermas
explica no Posfcio que:

70
Alm disso, existem diferenas quanto extenso.
As matrias passveis de uma regulamentao
jurdica ou carentes dela so mais limitadas e, ao
mesmo tempo, mais amplas que as questes
morais: mais limitadas porque somente o
comportamento externo, que pode ser imposto,
acessvel s regulamentaes jurdicas, mais
amplas, porque o direito, enquanto meio de
organizao da autoridade poltica, pode conferir
uma forma impositiva a programas e objetivos
coletivos, no se esgotando, pois, na
regulamentao de conflitos interpessoais (2003b,
p. 312)

Aqui tambm temos uma distino que se desdobra em duas. De

um lado, o direito se restringe a aes externas, enquanto a moral pode
avanar tambm para intenes e cogitaes. De outro lado, a moral se
restringe regulao de conflitos interpessoais, enquanto o direito pode
avanar tambm para a imposio de programas e objetivos coletivos,
no importa o peso moral que tenham.
Novamente nestes pontos cremos que as formulaes usadas por
Habermas pecam um pouco por impreciso. exagerado dizer que o
direito se limita regulao de aes exteriores. O direito tambm
regula omisses, por exemplo, mas estas podem ser tomadas como parte
do conceito de ao lato sensu. Mais difcil (a ponto de exigir longos
exerccios de ginstica argumentativa) classificar normas de
organizao, de competncia, de autorizao, de validao, de anulao
etc. como regulando aes exteriores. Mas estas so, para usar os termos
de Hart, regras jurdicas secundrias, de um tipo que no valeria a pena
comparar com a moral, porque nela no encontram qualquer
correspondente, e Habermas parece, para fins desta comparao com a
moral, dar nfase s regras jurdicas primrias, que regulam o
comportamento dos indivduos. Teria sido, no entanto, mais preciso
dizer: No que se refere s regras primrias, nico tipo que se pode
encontrar tanto no direito quanto na moral, as regras primrias jurdicas
no podem regular intenes e cogitaes, enquanto as regras primrias
morais podem.
Outra questo a considerar se normas morais de fato regulam
outra coisa que no comportamento exterior. Mesmo que recorramos
distino kantiana entre a ao conforme o dever e a ao por dever e
consideremos esta ltima como tendo, alm do componente objetivo da
ao, tambm o componente subjetivo da inteno, seria impreciso dizer

71
que a norma moral regula a inteno (no se pode ser obrigado a ter
certa inteno), pois ela na verdade apenas leva em conta a inteno no
julgamento da moralidade da ao. Ora, mas se isso, tambm existem
situaes em que o direito leva em conta a inteno dos agentes para
julgar da legalidade ou ilegalidade de sua conduta. A presena ou
ausncia de boa f um requisito relevante para decidir sobre as
consequncias de vcios contratuais, a culpabilidade um requisito
importante para decidir sobre a punibilidade de uma conduta criminosa
e o conhecimento de um ato ou de uma deciso jurdica pode em muitos
casos ser central para decidir se uma conduta desviante foi antijurdica.
A chamada responsabilidade objetiva, que leva em conta apenas a
ocorrncia ou no do comportamento exterior (indo s vezes alm e
levando em conta apenas o resultado, independentemente do
comportamento), antes a exceo que a regra geral na aplicao de
normas jurdicas.
Uma forma mais precisa de enunciar a real diferena entre
normas morais e normas jurdicas quanto a este ponto, e que se encontra
em Habermas em diversos pontos do texto (e.g. 2003a, p. 51-2), dizer
que, embora tanto umas quanto as outras regulem a conduta exterior, as
normas jurdicas, no que se referem aos motivos da obedincia, se
abrem tanto para a perspectiva performativa quanto para a estratgica,
enquanto as normas morais exigem a primeira perspectiva. Quando se
diz que no direito, o que importa a conformidade da conduta, e no
seus motivos, o que se quer na verdade dizer no que em direito os
motivos nunca importam, e sim que no importa se estes motivos esto
fundados na perspectiva performativa ou na perspectiva estratgica do
agente10. Se um funcionrio pblico deixa de cumprir uma ordem que
lhe foi enviada por carta de seu superior porque esta se extraviou e ele
jamais a recebeu, claro que para o direito esse motivo importa. Mas se
ele cumpriu a ordem apenas porque, do contrrio, sofreria sanes, e
10

Neste ponto, cabe comentarmos novamente que esta distino entre normas
morais e normas jurdicas torna o fenmeno da transposio de contedo de
umas para outras algo que jamais pode ocorrer stricto sensu, mas apenas num
sentido aproximado ou analgico. Se quiser se qualificar como conduta
moralmente correta, a obedincia norma moral que probe matar precisa ter
uma associao motivacional necessria com o respeito pela vida humana que,
para se qualificar como juridicamente correta, a obedincia norma jurdica que
probe a mesma conduta no tem que ter. Dizer que as duas tm o mesmo
contedo seria excluir do contedo da norma moral o elemento do motivo, que
seu componente necessrio.

72
no por realmente concordar com seu contedo ou respeitar a autoridade
de seu superior, ou seja, por motivos fundados em perspectiva
meramente estratgica, isso, sim, no importa para o direito.
Em relao possibilidade de o direito, indo alm da regulao
de conflitos interpessoais, se estender tambm para a imposio de
programas e objetivos coletivos, trata-se claramente de outro ponto em
que normas morais e normas jurdicas no podem coincidir entre si.
Embora existam programas e objetivos coletivos impostos por normas
jurdicas que poderiam encontrar justificao em princpios morais,
mesmo em tais casos a no coincidncia se confirma, pois a moral
racional pode fornecer apenas os princpios que inspiram tais programas
e objetivos, mas no pode, para a realizao de tais princpios, apontar
certos programas e objetivos em detrimento de outros. Alm disso, nem
todos os programas e objetivos coletivos esto fundados em princpios
morais, pois h tambm aqueles que se inspiram em autoprojees ticas
(como, por exemplo, a mudana da conscincia e da conduta ambiental)
ou em metas simplesmente pragmticas (como, por exemplo, a proteo
da indstria nacional mediante o desincentivo a importaes).
Gostaramos, contudo, de ressaltar que os programas e objetivos
coletivos (a verso habermasiana do conceito dworkiniano de
polticas em Levando os Direitos a Srio), cuja presena no direito
Habermas explica, na imediata continuao da passagem que citamos
(2003b, p. 312), pela influncia de outros argumentos que no os
morais, no so os nicos contedos jurdicos para os quais argumentos
empricos, pragmticos e ticos (alm de negociaes justas) so
importantes. No como se Habermas estivesse dizendo que a
regulao de conflitos interpessoais no direito dirigida por argumentos
morais, mas a imposio de programas e objetivos coletivos sofre
influncia tambm de outros argumentos. Na verdade, os contedos
jurdicos em geral, incluindo nisso a regulao de conflitos interpessoais
e, mais especialmente, incluindo os direitos, no apenas sofrem, como
tambm precisam sofrer, influncia de todos estes tipos de argumento.
Deixaremos isso mais claro quando falarmos do duplo papel dos
argumentos morais no discurso jurdico de legislao (cf. item 5.4 dessa
dissertao), pois argumentos morais desempenham seu papel positivo
(indicando escolhas) ao lado de outros tipos de argumento e seu papel
negativo (limitando escolhas) controlando a compatibilidade dos demais
tipos de argumentos com o ponto de vista moral. Embora se possa dizer
que todas as normas jurdicas devem ser compatveis com princpios
morais, no se pode dizer, pois, que todas tenham contedo moral.

73
5.2 Segunda Pea: Direito positivo e moral racional se regulam
por duas diferentes verses do princpio do discurso
altura do texto em que enuncia essa tese, Habermas j
pressupe considera ter mostrado que a melhor abordagem da moral
racional moderna e do direito positivo moderno uma que os conceba a
partir da teoria do agir comunicativo, isto , por um vis discursivo.
Agora, a teoria do discurso precisa se demonstrar capaz de indicar, ao
nvel do saber cultural, a distino que se deve traar entre direito e
moral, mostrando que tal distino pode ser apreendida mais
adequadamente por meio dos recursos que a teoria do discurso nos
coloca disposio.
Desde pelo menos Conscincia Moral e Agir Comunicativo,
Habermas j havia dado moral um tratamento discursivo
comprometido com uma concepo cognitivista, deontolgica, formal e
universalista (1999, p. 15-8). Incorporando no tanto a formulao em si
do imperativo categrico kantiano, mas sim a intuio contida nele, a
saber, a exigncia de submisso de candidatas a normas morais a um
teste de universalizao, e dando a esta intuio uma verso discursiva e
intersubjetivista, Habermas props o princpio U, ou princpio de
universalizao (2003d, p. 86), segundo o qual toda norma vlida deve
satisfazer a condio de:
que as consequncias e efeitos colaterais, que
(previsivelmente) resultarem para a satisfao
dos interesses de cada um dos indivduos do
fato de ser ela universalmente seguida, possam
ser aceitos por todos os concernidos (e
preferidos a todas as consequncias das
possibilidades alternativas e conhecidas de
regragem).

Naquela ocasio, Habermas j considerava que a fundamentao

do princpio U exigia a referncia a um princpio mais abstrato,
chamado princpio D, ou princpio do discurso, de acordo com o qual
uma norma s deve pretender validez quando todos os que possam ser
concernidos por ela cheguem (ou possam chegar), enquanto
participantes de um Discurso prtico, a um acordo quanto validade
dessa norma (2003d, p. 86). Portanto, a referncia ao princpio U (em
verso relativamente mais fraca que a do texto citado, pois agora exclui
a parte da comparao com todas as demais alternativas conhecidas) e

74
ao princpio D no so a novidade do texto de Direito e Democracia
quanto a este assunto. As verdadeiras novidades ficam por conta da
atribuio ao princpio D de um nvel de abstrao logicamente anterior
ao da moralidade e introduo, para tratar do discurso jurdico, de um
novo princpio, o princpio da democracia, que aqui chamaremos de
princpio De11.
O primeiro ponto extremamente controverso. No Captulo III de
Direito e Democracia, Habermas diz que:
Esse princpio como o prprio nvel psconvencional de fundamentao no qual a
eticidade substancial se dissolve em seus
componentes tem, certamente, um contedo
normativo, uma vez que explicita o sentido de
imparcialidade de juzos prticos. Porm ele se
encontra num nvel de abstrao, o qual, apesar
desse contedo moral, ainda neutro em
relao ao direito e moral; pois ele se refere a
normas de ao em geral (2003a, p. 142).

Dessa forma, devemos entender a neutralidade do princpio D

em relao ao direito e moral no como ausncia de elementos morais
em sua formulao, mas sim como explicitao de um sentido de
imparcialidade que igualmente informativo da legitimidade de todas as
normas de ao, sem tomar partido ainda pela considerao de normas
jurdicas ou morais. A questo sobre se faz sentido pensar um
compromisso com a imparcialidade da parte de um falante que ainda
no tenha adotado ponto de vista moral abre caminho para o interessante
e sofisticado debate que a este respeito Apel travou com Habermas, a
que, contudo, no nos dedicaremos aqui12.
Aquilo a que, sim, nos dedicaremos a formulao do princpio
De e sua distino em relao ao princpio U. O princpio U exige que
as normas examinadas possam ser aceitas por todos os concernidos
levando em conta as consequncias previsveis de sua observncia geral
para a satisfao dos interesses de cada um. Sendo assim, o que o
princpio U adiciona ao princpio D uma regra de argumentao para
11

Usando a abreviao proposta por ARAJO, 2003, p. 12.

A respeito do debate, v. MOREIRA, 2004, Caps. III e VI (textos de Apel) e
Cap. IV (artigo do Prof. Manfredo Arajo de Oliveira sobre a discusso), bem
como DUTRA, 2005, Cap. 5 e DUTRA, 2010.
12

75
a deciso racional de questes morais (2003a, p. 145), neste caso, uma
indicao de como os participantes devem levar em conta as normas
discutidas e de quais argumentos contam como vlidos para sua
aceitao ou rejeio. Por isso, Habermas afirma que o princpio U
opera no nvel da constituio interna [ou seja, do modo de
argumentar] de um determinado jogo de argumentao (2003a, p. 146),
no caso, do jogo de argumentao moral.
J o princpio De, o qual se destina a amarrar um procedimento
de normatizao legtima do direito (2003a, p. 145), exige que as
normas possam ser aceitas por todos os concernidos em discursos
racionais que se desenvolvam por meio de instituies democrticas e
assumindo o medium do direito. Nos termos de Habermas, ele exige que
somente podem pretender validade legtima as leis jurdicas capazes de
encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo
jurdico de normatizao discursiva (2003a, p. 145). Como o direito se
abre para vrios tipos de argumentos prticos (pragmticos, ticos,
morais e negociaes justas), o princpio De no pode determinar de
antemo uma regra de argumentao com que questes polticas devam
ser solucionadas, mas estabelece, em vez disso, a forma institucional
que os discursos racionais de normatizao legtima precisam assumir
necessariamente. Por isso, Habermas afirma que o princpio De, em vez
de operar, como o princpio U, ao nvel da constituio interna do jogo
argumentativo da poltica:
se refere ao nvel da institucionalizao externa e
eficaz da participao simtrica numa formao
discursiva da opinio e da vontade, a qual se
realiza em formas de comunicao garantidas pelo
direito (2003a, p. 146).

A afirmao, feita do ponto de vista normativo, de que a

fundamentao tanto do princpio U quanto do princpio De remete ao
mais abstrato princpio D reflete o fato, afirmado por Habermas do
ponto de vista sociolgico (2004, p. 55-6), de que o elemento da antiga
eticidade substancial que sobrevive ao processo de racionalizao e que
pode ser usado como recurso comum pela moral racional e pelo direito
positivo uma disposio para o acordo no violento por meio da
linguagem. O ethos da sociedade global (cf. item 6.1 dessa dissertao)
haveria legado uma disposio para o dilogo como procura da soluo
para conflitos de ao que incorporada do ponto de vista normativo

76
pelo princpio D e se faz presente, por meio dele, nos princpios U e De,
ou seja, na moral e no direito.
Voltando ao ponto de vista normativo, contudo, podemos dizer
que o fato de os princpios U e De operarem em nveis diferentes de
diferenciao do princpio D (constituio interna e institucionalizao
externa) tem como consequncia no apenas que o princpio U limita o
discurso moral a apenas um tipo de argumento e o princpio De abre o
discurso jurdico para todos os tipos de argumento prtico, mas tambm
que o princpio U abre o discurso moral para qualquer configurao
espao-temporal e qualquer arranjo institucional, enquanto o princpio
De limita o discurso jurdico a uma comunidade concreta (a comunidade
jurdica particular a que pertencem os falantes), a um sistema polticoinstitucional (uma democracia realizada em instituies que
proporcionam uma participao simtrica dos membros na formao
discursiva da opinio e da vontade) e a um medium lingustico
especfico (o direito positivo moderno, com todas as implicaes j
abordadas da assuno da forma jurdica).
5.3 Terceira Pea: A autonomia moral unitria, enquanto a
autonomia jurdica se biparte em autonomia pblica e
autonomia privada
Uma terceira diferenciao, ainda no mbito normativo, entre
moral racional e direito positivo se refere ao exerccio da autonomia. No
Psfacio, Habermas afirma que:
A moral e o direito servem para regular conflitos
interpessoais; ambos devem proteger, de forma
simtrica, todos os participantes e afetados. O
curioso que a positividade do direito fora uma
diviso da autonomia, que no possui equivalente
no campo da moral. A autodeterminao moral
constitui um conceito unitrio, segundo o qual
cada um segue exatamente as normas que ele, de
acordo com um juzo prprio e imparcial, tem
como
obrigatrias;
ao
passo
que
a
autodeterminao do cidado apresenta uma dupla
feio: ela se apresenta como autonomia pblica e
privada. Por isso, a autonomia jurdica no
coincide com a liberdade em sentido moral. Alm
disso, ela assume em si mesma dois momentos: o
da liberdade de arbtrio do ator que decide

77
racionalmente e o da liberdade da pessoa que
decide eticamente (2003b, p. 310-11).

Segundo a explicao de Habermas, pois, a autonomia moral ,

por assim dizer, monoltica, enquanto a autonomia jurdica bipartida
em autonomia pblica e autonomia privada. O que isso quer dizer que
a autonomia moral s se exerce de uma forma, a saber, como sujeito
racional que se atribui e aceita normas na medida em que elas sejam
igualmente boas para todos, enquanto a autonomia jurdica autonomia
dupla, exercida ao mesmo tempo como gozo de um espao de liberdade
do arbtrio para persecuo de seu projeto de vida (autonomia privada,
mais identificada com a perspectiva do destinatrio das normas) e como
possibilidade de participao em processos pblicos de formao da
opinio e da vontade poltica (autonomia pblica, mais identificada com
a perspectiva do autor das normas). Quanto a esta diferena, devemos
examinar, em primeiro lugar, o motivo por que ela existe; como se ver,
diremos que, para Habermas, esse motivo que a autonomia jurdica
precisa dar conta de um cenrio sociolgico marcado pelo pluralismo e
pelo individualismo, o que se reflete no uso da forma jurdica. Em
seguida, devemos responder de que modo Habermas procura integrar as
duas faces da autonomia sem atribuir a nenhuma delas o tipo de
prioridade problemtica sobre a outra que ele acredita encontrar nas
tradies liberal e republicana.
Em ambos os casos, tanto no que se refere autonomia moral
quanto no que se refere autonomia jurdica, devemos entender por
autonomia uma situao na qual o sujeito se encontra submetido apenas
s normas que ele prprio se deu (ou com as quais poderia ter assentido
racionalmente), em que tem a liberdade que permite a cada indivduo
ser seu prprio senhor, garantindo que a determinao de sua vontade e
de sua conduta dependa apenas de si mesmo e no de foras externas de
qualquer tipo (SILVA, in: NOBRE; TERRA, 2008, p. 91). Contrasta,
nesse caso, com a heteronomia do sujeito submetido a normas impostas
por outro, prprias de uma tradio com a qual no concorda ou criadas
por um processo em que seus interesses no foram levados em conta.
No caso da autonomia moral, o sujeito autnomo na medida em
que as normas morais a que se considera submetido como destinatrio
so tambm normas que ele, como sujeito racional que examina e critica
candidatas a normas, reconhece como legtimas, no sentido de serem
igualmente boas para todos. No apenas no h diferena alguma entre a
perspectiva do destinatrio e do autor das normas, como tambm o tipo

78
de considerao a ser levada em conta (a correo moral) no tem limite
espaciotemporal nem precisa ser conciliado com nenhuma outra coisa13:
[A] autonomia moral constituda por uma nica
pea, pois nos discursos morais de fundamentao
das normas, os participantes buscam chegar a um
consenso racionalmente motivado acerca do que
pode ser do interesse simtrico de todos os
implicados, o que permite que a fora dos
melhores argumentos os convena da validade da
lei, o que caracteriza a conexo entre razo prtica
e vontade soberana (DURO, 2006, p. 114).

J no caso da autonomia jurdica, o sujeito autnomo na medida

em que, em primeiro lugar, como indivduo singular, dotado de uma
biografia irrepetvel e comprometido com um projeto de vida pessoal e
autntico, tem assegurado o espao de liberdade de arbtrio para fazer
suas escolhas prprias e, em segundo lugar, como cidado compartcipe
de uma comunidade jurdica, tem assegurada sua possibilidade de tomar
parte e ser ouvido nos processos de formao da opinio e da vontade
poltica. Agora, em comparao, h certa diferena entre a perspectiva
13

Temos dvidas sobre a procedncia dos motivos fornecidos por Habermas

para o carter monoltico da autonomia moral. Afinal, assumindo que a moral
racional de que se fala discursiva e se regula de modo intersubjetivista pelo
Princpio U, disso resulta que o exame do que igualmente bom para todos
deve levar em conta as possveis satisfaes ou sacrifcios do interesse de cada
um, o que, num espao de pluralismo das formas de vida e individualismo dos
projetos de vida, significa que tambm as normas morais precisam fixar o que
igualmente bom para todos de modo tal que os sacrifcios individuais exigidos
no sejam excessivos e que a possibilidade de cada um fazer suas prprias
escolhas de vida no seja eliminada. Prova de que essa dimenso da liberdade
do arbtrio privado levada em conta est em certas modalidades da distino
entre deveres obrigatrios e exigncias superrogatrias. O motivo por que
exigncias como as de arriscar a vida em nome da denncia de injustias ou
dedicar-se integralmente a obras de caridade seriam superrogatrias no que
ultrapassam as foras normais do indivduo, e sim que no se compatibilizam
com a persecuo dos projetos de vida de cada um. Ao que nos parece, disso
resultaria que tambm a autonomia moral fosse bipartida em, de um lado, a
autonomia do sujeito que tem liberdade individual de arbtrio e, do outro, a
autonomia do legislador moral que fixa o que do igual interesse de todos. Se
tivermos razo quanto a isto, no seria mais claro por que esta concorrncia
entre privado e pblico no surgiria tambm no domnio moral.

79
do autor das normas, que legisla com vista ao bem comum (autonomia
pblica como oportunidade) e para quem a autonomia privada, prpria e
dos demais, um limite ao tipo de exigncia legal que pode ser criado
(autonomia privada como limite), e a perspectiva do destinatrio das
normas, que busca a realizao de seu projeto de vida (autonomia
privada como proteo) e para quem a legislao pblica um limite de
extenso de seu espao de arbtrio (autonomia pblica como limite). As
normas precisam ao mesmo tempo ser criadas mediante o exerccio da
autonomia pblica e com a devida proteo da autonomia privada. A
este respeito, SILVA (2008, p. 91-2) explica que:
Entretanto, a autonomia dos sujeitos de direito
mostrou-se necessria em diferentes mbitos da
vida social. A liberdade para a participao na
vida pblica, na qual so decididos os fins a serem
coletivamente perseguidos e os padres de justia
a serem impostos a toda a comunidade, mostrouse no coincidir com a liberdade necessria a uma
orientao independente da vida privada,
concernente formao autnoma das identidades
individuais e de comportamentos reservados
esfera ntima. Nesse sentido, os desenvolvimentos
do pensamento jurdico-filosfico moderno
produziram uma ciso do conceito de autonomia
jurdica a fim de alcanar tanto a liberdade para os
cidados decidirem sobre as normas que regulam
o comportamento de todos os membros de suas
respectivas comunidades, como tambm a
liberdade para decidir sobre a orientao que
daro a suas prprias vidas individuais. Nos
termos de Habermas, a autonomia jurdica
distingue-se na modernidade em autonomia
pblica e privada para referir-se a esferas da vida
social distintas, mas igualmente carentes de
proteo.

O motivo sociolgico dessa bipartio da autonomia jurdica o

processo de racionalizao do mundo da vida, com a consequente
dissoluo do ethos abrangente, pluralizao das formas de vida e
individualizao dos projetos de vida (cf. adiante, item 6.1), fenmenos
que, juntos, tornaram impossvel uma coincidncia completa entre as
orientaes de bem comum tpicas da legislao pblica e a busca do
bem individual na vida privada. Isso se reflete claramente no uso da

80
forma jurdica. Se esta nasce, como j explicamos (cf. Cap. 3 desta
dissertao), a partir das duas linhas da tenso interna entre facticidade e
validade, os polos da validade so respectivamente ocupados num caso
pela liberdade individual, na forma de direitos subjetivos, e no outro
pela participao poltica, na forma de procedimentos inclusivos de
formao discursiva da opinio e da vontade. Ou seja, os polos da
validade esto diretamente ligados autonomia privada e autonomia
pblica respectivamente.
Pode-se ainda acrescentar outro motivo para a diferena entre o
exerccio da autonomia moral e da autonomia jurdica. DURO (2006,
p. 108) sugere uma relao entre a bipartio da autonomia jurdica em
pblica e privada e a abertura simultnea do direito, no que se refere aos
motivos da obedincia dos destinatrios s normas, para as perspectivas
performativa e estratgica:
Em conseqncia, ao contrrio da auto-legislao
moral, cujo conceito de autonomia exige o
respeito lei, na auto-legislao jurdica, a
autonomia se divide em duas, pois os cidados
dispem tanto da autonomia privada, que lhes
permite lanar mo de suas liberdades subjetivas
de ao, a qual garante para cada indivduo uma
esfera isenta de interferncias externas e lhe
permite escolher os motivos pelo qual pode
obedecer lei, contanto que seu comportamento
externo seja o prescrito pela lei, inclusive o de
perseguir
interesses
privados
inspirados
exclusivamente pela faticidade, quanto da
autonomia pblica, uma vez que possuem a
liberdade comunicativa, que lhes exige buscar um
entendimento com os demais capaz de formar um
consenso racionalmente motivado, que lhes
obrigue a obedecer lei a partir do
reconhecimento da sua validade.

Habermas aponta como um dos problemas principais a serem

resolvidos, tanto no mbito das concepes da dogmtico jurdica sobre
direitos subjetivos quanto no mbito das teorias do direito racional sobre
legislao, o esclarecimento do vnculo entre o sistema de direitos e a
soberania popular, ou seja, nos termos do item que agora estamos
abordando, do vnculo entre as duas faces da autonomia jurdica. As
chamadas concepes liberais e republicanas de democracia, estilizadas

81
como polos concorrentes para representar o modo como estavam
caracterizadas no debate norte-americano que se iniciou nos anos 70 e
que ainda era contemporneo da publicao de Direito e Democracia,
haviam tradicionalmente dado inteira prioridade ora autonomia
privada sobre a pblica (concepo liberal, com nfase em direitos
individuais pr-polticos que limitam a soberania popular), ora
autonomia pblica sobre a privada (concepo republicana, com nfase
numa comunidade tica autolegisladora em que os direitos esto
disposio da soberania popular). Sobre a concorrncia entre as duas
autonomias nas tradies liberal e republicana, DURO (2006, p. 111)
explica que:
Dentro da tradio do direito natural racional, o
liberalismo privilegiou a autonomia privada dos
indivduos, pois os direitos subjetivos representam
direitos humanos inalienveis da pessoa humana
e, conseqentemente, exigem a salvaguarda das
liberdades individuais frente s intromisses do
estado; isso origina a idia de imprio da lei na
medida em que os direitos fundamentais da pessoa
humana devem ser blindados na constituio
contra a possibilidade de alteraes promovidas
pela arbitrariedade dos governantes ou a tirania
das maiorias inconseqentes. Enquanto o
republicanismo, por outro lado, valorizou a
autonomia pblica, pois considera que, atravs do
exerccio da soberania popular, qualquer um que
legisle em nome de outro, pode cometer uma
injustia contra ele, mas o povo unido no pode
cometer injustias contra si mesmo, ainda que
somente se possa esperar o exerccio da soberania
popular dos cidados como um auto-entendimento
tico dos valores ancorados na homogeneidade de
costumes e na solidariedade espontnea
fomentada por leis antigas que tambm j se
tornaram costumes.

No nos dedicaremos nesta seo do captulo a uma descrio

detalhada das caractersticas das concepes liberal e republicana de
democracia. Queremos apenas enfatizar o modo como, em ambas as
concepes, autonomia pblica e autonomia privada assumem a figura
de reivindicaes normativas concorrentes.

82
Desfazer essa concorrncia em termos de complementaridade a
tarefa que Habermas toma para si e de que se desincumbe ao lanar mo
da ideia de que tanto a proteo dos direitos tpicos da autonomia
privada como o exerccio da participao tpica da autonomia pblica s
se podem dar, pelo menos nas condies ps-convencionais e pluralistas
de sociedades modernas, atravs do medium do direito. Sendo assim,
ambas as faces da autonomia sero, por assim dizer, reestruturadas
segundo a forma jurdica. A autonomia privada tm que assumir a forma
de direitos subjetivos a iguais espaos de liberdade e, para ser protegida,
precisa de uma legislao pblica que lhe d figura concreta. A
autonomia pblica precisa se converter em processo de legislao e,
para ser protegida, tem de assumir a forma de direitos subjetivos de
participao na formao da opinio e da vontade. Em ambos os casos, a
forma jurdica exige tambm que os membros da comunidade de
jurisconsortes sejam tratados como sujeitos de direito (o que requer o
asseguramento da autonomia privada) e que a legislao (inclusive a que
protege os direitos da autonomia privada) esteja legitimada por
processos democrticos de formao da vontade poltica (o que requer
exerccio da autonomia pblica).
Veremos mais tarde, ao falarmos em detalhes sobre os grupos de
direitos bsicos, que a conjuno entre o princpio do discurso e a forma
jurdica capaz de justificar a necessidade de grupos de direitos
relativos proteo da autonomia privada, mas no capaz de dar um
passo a mais e elaborar uma lista completa de direitos, com seus
respectivos contedos e limites. Apenas o processo de autolegislao
dos cidados pode saturar estes direitos, dando-lhe figura concreta no
direito positivo. Isso ilustra mais uma forma como autonomia privada e
autonomia pblica so interdependentes: para serem sujeitos de direito
plenamente capazes de exercer sua autonomia pblica, os membros do
jurisconsrcio precisam ter assegurada sua autonomia privada; contudo,
para saturar o contedo em que consistem os direitos da autonomia
privada, preciso um processo de autolegislao mediante o exerccio
da autonomia pblica. Trata-se, pois, de um crculo, que Habermas toma
como virtuoso, na medida em que elimina a concorrncia e explicita a
complementaridade entre ambas as faces de autonomia jurdica.
5.4 Quarta pea: Atravs dos componentes de legitimidade da
validade jurdica, o direito positivo adquire uma relao
com a moral racional

83
Pois as matrias a serem reguladas pelo direito
no visam apenas a questes morais, uma vez que
abordam, no somente aspectos empricos,
pragmticos e ticos, mas tambm o ajuste
eqitativo entre interesses que podem ser tema de
um compromisso. Por isso, a formao da opinio
e da vontade do legislador democrtico depende
de uma vasta rede de discursos e de negociaes
e no apenas de discursos morais. E a pretenso
de legitimidade que acompanha as normas do
direito e a prtica legislativa, ao contrrio da
pretenso de validade normativa de mandamentos
morais, que claramente delineada, apia-se em
tipos diferentes de argumentos (2003b, p. 312).

Por fim, a relao entre direito e moral em Habermas s se deixa

compreender de modo definitivo (ao menos, em seus aspectos
normativos) quando integramos discusso do Captulo III, relativa ao
sistema de direitos, tambm as consideraes do Captulo IV, relativas
ao Estado de direito, de Direito e Democracia. Em relao
complementaridade entre os dois captulos, permitimo-nos aqui uma
longa mas esclarecedora citao de BAXTER (2011, p. 63):
A estrutura dos captulos em Direito e
Democracia reflete essa arquitetnica. Aps os
dois primeiros captulos, que esboam os
conceitos bsicos na obra anterior de Habermas e
introduzem a distino facticidade/validade, os
Captulos Trs e Quatro apresentam o ncleo da
teoria do discurso propriamente o lado da
validade da diviso mais ampla facticidade/
validade (...). No Captulo Trs, Habermas trata,
primeiro, do que ele chama de o sistema de
direitos, com o que ele se refere s categorias de
direitos bsicos (cinco, de acordo com Habermas)
que qualquer sistema moderno de direito deve
reconhecer para contar como legtimo. Volta-se
ento no Captulo Quatro para uma explicao dos
princpios do estado constitucional, tratando dos
mecanismos e procedimentos institucionais
requeridos para implementar os direitos bsicos
que delineou abstratamente, sob o ttulo de
sistema de direitos, como condies da
legitimidade de qualquer sistema jurdico. A

84
explicao do sistema de direitos parece, assim,
seguir o lado da validade da distino bsica de
Habermas, enquanto a explicao do estado
constitucional
desenvolve
a
dimenso
institucional e positiva do direito que Habermas
conecta com a facticidade. Mas o argumento de
Habermas um argumento presente em toda a sua
obra sobre direito e democracia ser de que os
dois momentos, distinguveis analiticamente, se
pressupem e se completam reciprocamente
[traduo nossa].

No que tange relao entre direito e moral, a mesma observao

sobre a complementaridade entre os Captulos III e IV pode ser
reformulada como segue: Enquanto o Captulo III mostra de que modo o
direito contribui, no aspecto funcional, para a superao de dficits da
moral, o Captulo IV mostra de que modo a moral contribui, no aspecto
normativo, para assegurar legitimidade s normas jurdicas. Outro modo
de dizer a mesma coisa chamar a ateno para o fato de que, no
Captulo III, dedicado, como disse Baxter, ao lado da validade,
Habermas mostra como o direito positivo acrescenta em facticidade
moral racional, enquanto, no Captulo IV, dedicado, como disse Baxter,
ao lado da facticidade, mostra como a moral racional acrescenta em
validade ao direito positivo. Esse no , certamente, o tema principal do
Captulo IV, que trata dedicadamente da questo do poder legtimo, por
meio da transformao de poder comunicativo (poder como acordo das
vontades) em poder administrativo (poder como comando). Mas, ao
falar sobre a formao do poder comunicativo, Habermas esboa um
modelo da estrutura argumentativa do discurso jurdico de legislao,
modelo no qual os argumentos morais desempenham um papel especial
e privilegiado, como explicaremos a seguir.
O modelo proposto por Habermas conta com a diviso entre trs
tipos de argumentos racionais prticos (pragmticos, ticos e morais) e o
acrscimo, que figura como benvinda concesso realista, das chamadas
negociaes justas. Neste modelo podemos destacar dois papeis para os
argumentos morais: o primeiro, como fonte positiva de contedos para
as normas relativas integridade fsica e moral da pessoa, justia
distributiva e s chances de vida e de felicidade em geral; o segundo,
como controle negativo dos resultados de argumentaes pragmticas e
ticas e das condies procedimentais de negociaes justas.

85
So argumentos pragmticos aqueles relativos seleo de
meios para fins dados ou, havendo divergncia sobre os fins, relativos
hierarquizao entre fins concorrentes em conformidade com padres j
existentes e compartilhados de valorao. So argumentos ticos (do
tipo que importa para o processo de legislao) os relativos formao,
desenvolvida na primeira pessoal do plural, de autocompreenses e
autoprojees coletivas, em que uma comunidade decide sobre o tipo de
continuidade ou ruptura que quer ter em relao a suas tradies fortes e
sobre o tipo de futuro social que ambiciona para si. So argumentos
morais aqueles relativos no a fins carregados valorativamente, e sim a
deveres requeridos pela justia e pelo igual respeito a cada um, neste
caso, no no interior de uma comunidade particular, e sim com vista
universalidade dos sujeitos racionais.
Por fim, ao lado dos argumentos racionais aptos a conduzir a um
consenso discursivo, esto tambm as chamadas negociaes. Devemos
entender por negociao a interao, bastante comum na poltica
emprica, em que partidos com posies e interesses rivais, lanando
mo de promessas ou ameaas, tentam exercer influncia um sobre o
outro, a fim de alcanar uma soluo com que todos concordem, ainda
que por motivos distintos e no discursivos. , pois, uma modalidade de
ao estratgica. Contudo, a negociao pode ser reconciliada com a
ao comunicativa se, como veremos adiante, em primeiro lugar,
ocorrer segundo condies procedimentais que a qualifiquem como
negociao justa e se, em segundo lugar, estiver regida, mesmo que
indiretamente, pelo princpio do discurso.
O modelo proposto por Habermas de estrutura argumentativa do
discurso jurdico de legislao funciona do modo seguinte. Num
primeiro estgio, a discusso comea com questes pragmticas, para
cuja soluo contribuem saberes empricos confiveis e determinaes
precisas da situao; medida em que as discusses se deslocam da
seleo de meios para a determinao dentre fins concorrentes, torna-se
necessrio, num segundo estgio, uma transio para outra modalidade
de processo decisrio, e trs opes se apresentam: a transio para
discursos morais, a transio para discursos ticos ou a transio para
negociaes justas. Nos dois primeiros casos, o que dispara a transio
o tipo de questo que est sendo tematizada: se se trata de questes que
envolvem a proteo da integridade fsica ou moral das pessoas ou a
considerao igualitria dos interesses e projetos de vida, ento, a
transio esperada ser para o discurso moral; se, por outro lado, se trata
de questes que envolvem a autocompreenso e autoprojeo coletiva

86
ou a continuidade ou ruptura com tradies fortes compartilhadas, a
transio esperada ser para o discurso tico. Contudo, em sociedades
complexas, comum a situao em que se verifica impossvel encontrar
um interesse universalizvel que proporcione um consenso moral ou um
valor inequivocamente prioritrio que proporcione um consenso tico.
Nessas situaes, resta aos partidos concorrentes a transio para uma
modalidade no discursiva de deciso, a saber, as negociaes justas. No
caso das ltimas, em vez de consenso, se alcana um compromisso entre
as partes, o qual ser legtimo conforme as condies procedimentais da
negociao (Para a exposio do modelo, cf. HABERMAS, 2003a, p.
205-8; para um comentrio, cf. BAXTER, 2011, p. ).
Assim, a moral, ou melhor, o discurso moral, desempenha um
duplo papel no modelo do discurso jurdico de legislao. Primeiro, um
papel positivo, fornecendo argumentos com que se possa chegar a um
consenso quando for possvel encontrar um interesse universalizvel em
questes como:
questes de direito penal relativas ao aborto ou
prescrio, ou do direito do processo penal
referentes proibio de certos mtodos de
levantamento de provas, ou ainda de questes da
poltica social, do direito tributrio, da
organizao do sistema educacional e da sade,
que dizem respeito distribuio da riqueza
social, das chances de viver e sobreviver em geral
(2003a, p. 206).

Em segundo lugar, o discurso moral desempenhar um papel de

controle negativo sobre argumentaes tico-polticas e sobre as
condies procedimentais de negociaes justas. Quando assinalamos
moral racional o papel de controle negativo de argumentaes ticopolticas, estamos nos referindo prioridade argumentativa que
Habermas atribui aos argumentos morais sobre os argumentos ticos,
prioridade que, por sua vez, se manifesta na fiscalizao contra
argumentos ticos que, embora aceitveis sob o ponto de vista de
tradies compartilhadas, no passam pelo teste da considerao
universal e imparcial dos interesses dos afetados.
Mutatis mutandis [o controle negativo dos
discursos morais] vale tambm para discursos
tico-polticos. Pois seus resultados tm de ser
pelo menos compatveis com princpios morais.

87
Uma
autocompreenso
fundamentalista
privilegiaria, por exemplo, decises valorativas,
em cuja luz so preferidas regulamentaes no
igualitrias. Somente nas condies do
pensamento ps-metafsico os discursos ticopolticos podem levar a regulamentaes que so
per se do interesse simtrico de todos os
membros. Por conseguinte, para que o princpio
do discurso seja levado em conta por todos sem
exceo, preciso supor a combinabilidade de
todos os programas negociados ou obtidos
discursivamente com aquilo que pode ser
justificado moralmente (2003a, p. 209).

No se trata, pois, de uma prioridade argumentativa que faria com

que, quando confrontados entre si, contedos tico-polticos positivos
sempre cedessem diante de contedos morais positivos, e sim de uma
prioridade que exige que contedos tico-polticos positivos sejam
sempre compatveis com um ponto de vista moral, estando, dessa forma,
sujeitos a um controle negativo de argumentos morais.
Um papel semelhante, de controle negativo, a moral racional
desempenha tambm em relao s negociaes justas, embora agora
no se trate de um controle sobre os resultados dessas negociaes, e
sim sobre as condies procedimentais em que elas ocorrem. Como
vimos, a negociao deve ser considerada uma modalidade de ao
estratgica, que pode, porm, ser reconciliada com a ao comunicativa
se, em primeiro lugar, ocorrer segundo condies procedimentais que a
qualifiquem como negociao justa e se, em segundo lugar, estiver
regida, mesmo que indiretamente, pelo princpio do discurso. Quanto ao
primeiro requisito, Habermas, seguindo Elster, estabelece trs condies
para uma negociao ser justa, as quais exigem que as partes cheguem a
um compromisso a) [que ] vantajoso para todos; b) que excluem
pingentes que se retiram da cooperao; c) [que] exclui explorados que
investem na cooperao mais do que ganham com ela (HABERMAS,
2003a, p. 207).
Quanto ao segundo requisito para a reconciliao da negociao
com a ao comunicativa, alis, controverso, trata-se da exigncia de
que as condies procedimentais da negociao sejam regidas, ao menos
indiretamente, pelo princpio do discurso, pois a corrente discursiva de
uma formao racional da vontade romperia com o elo de um tal
compromisso, caso o princpio do discurso no pudesse valer, ao menos
indiretamente, em tais negociaes (2003a, p. 207). Habermas explica

88
que a influncia do princpio do discurso no pode se dar diretamente
sobre as negociaes, pois nestas as partes esto autorizadas e inclinadas
a um uso estratgico da linguagem, em funo apenas de seus efeitos
performativos, mas pode se dar indiretamente, a saber, na regulao das
negociaes sob pontos de vista de imparcialidade, sob condies de
simetria e paridade de chances de influenciao. Sob tais condies,
mesmo que, nesse caso, por combinao, e no por entendimento, entre
as partes, poder-se-ia supor que os compromissos alcanados sejam
conformes equidade14.
nesse ponto que Habermas indica ao discurso moral seu papel
de controle negativo das condies procedimentais das negociaes
justas, explicitado em dois momentos: Em primeiro lugar, no que se
refere simetria de chances, no discurso moral que sero justificados
os pontos de vista de imparcialidade que informam a suposio de
equidade dos compromissos alcanados; em segundo lugar, no que se
refere limitao das negociaes s situaes em que esto em jogo
interesses particulares, no generalizveis, no discurso moral que pode
ser feita a distino de quando este ou no o caso. Dada a necessidade
do discurso moral para justificar a simetria de chances nas negociaes e
o carter privado, no generalizvel, dos interesses em jogo, Habermas
conclui que negociaes equitativas no destroem, pois, o princpio do
discurso, uma vez que o pressupem (2003a, p. 209).
Em concluso, podemos dizer que, atravs do discurso jurdico de
legislao, a moral racional desempenha o papel legitimador em relao
ao direito positivo que representa a contrapartida do papel funcional que
o direito positivo desempenha em relao aos dficits da moral racional.
O discurso moral, alm de prover argumentos positivos para a discusso
de certos tipos de temas, faz um controle negativo da generalizabilidade
dos pontos de vista alcanados por argumentaes tico-polticas e das
condies procedimentais de negociaes justas, tornando todas essas
expresses do discurso jurdico de legislao legtimas, na medida em
que convergentes com as exigncias do princpio do discurso.

14

Cf. BAXTER, 2011, p. 92-4 para ver uma crtica questo da negociao em
Habermas em geral e, mais especificamente, relao indireta da negociao
com o princpio do discurso. Baxter ataca principalmente a ideia de que a
exigncia de simetria de chances entre as partes negociantes, a qual garantida
por normas jurdicas, poderia levar a uma vinculao com o discurso moral.
Para Baxter, a relao com o discurso moral dbil, se limitando ao tipo de
relao que qualquer norma jurdica ter com aquele gnero de discurso.

89
6 TERCEIRA LINHA ARGUMENTATIVA: A RELAO
ENTRE DIREITO E MORAL (II) ASPECTOS SOCIOLGICOS
6.1. Quinta Pea: Do ponto de vista sociolgico, o direito
positivo e a moral racional resultam de duas diferenciaes
de uma mesma eticidade tradicional em decomposio
Quando, no texto do Captulo III de Direito e Democracia,
Habermas comea a fazer a explicao da distino emprica entre moral
racional e direito positivo, o momento de trocar as lentes de estudo,
transitando de um ponto de vista que tinha sido at ento normativo para
um ponto de vista que pretende ser de ento em diante sociolgico. Este
novo ponto de vista, contudo, exige uma contextualizao prvia.
Dentro do quadro evolucionista com que Habermas costuma lidar em
seus textos, as condies da racionalidade moderna, incluindo a
racionalidade prtica da moral e do direito modernos, se afirmaram em
ruptura e contraste com um pano de fundo anterior, ao qual ele se refere
com vrios nomes, como ethos abrangente, cosmoviso religiosa,
viso de mundo catlica, eticidade tradicional ou ethos da
sociedade global. Como Habermas se refere a este pano de fundo tico
pr-moderno quase sempre apenas para ressaltar as diferenas em
relao situao moderna, essa eticidade tradicional costuma
assumir o papel de um topos especfico, para cujo xito argumentativo
importante uma caracterizao esquemtica, simplista e redutiva, que
pinta a pr-modernidade tica como um quadro unitrio, consensual e
harmnico em que uma nica concepo de bem, assimilada e
perseguida por todos os indivduos e instituies, interligava, ao mesmo
tempo, no eixo vertical, cultura, sociedade e personalidade e, no eixo
horizontal, eticidade, poltica e direito. o que percebe na seguinte
passagem:
Nas doutrinas do direito natural clssico,
especialmente o aristotlico, vigente at o Sc.
XIX, e do direito natural cristo, transformado por
Toms, ainda se reflete um ethos da sociedade
global que perpassa as camadas da populao,
interligando as diferentes ordens sociais. Na
dimenso vertical dos componentes do mundo da
vida, esse ethos fizera com que padres de valores
culturais e instituies recobrissem, de modo

90
satisfatrio, os motivos e orientaes da ao,
cristalizadas nas estruturas da personalidade. No
nvel horizontal das ordens legtimas, ele tinha
interligado os membros normativos da eticidade,
da poltica e do direito (2003a, p. 129)15.

A interligao que Habermas afirma que o ethos da sociedade

global fazia entre os nveis da cultura, da sociedade e da personalidade
no eixo vertical e entre as ordens normativas da eticidade, da poltica e
do direito no eixo horizontal s era possvel porque naquela eticidade
tradicional havia, ao mesmo tempo, uma concepo unitria de bem e
formas diferenciadas como ela envolvia cada elemento social e
institucional e lhe atribua lugar e papel dentro de uma viso abrangente
do cosmos. Podemos neste ponto, para ampliar e clarificar esta
explicao, recorrer a uma descrio do ethos abrangente pr-moderno
que Habermas fornece em A Incluso do Outro, em que a justificao
dos mandamentos divinos ligada ao mesmo tempo com a natureza de
deus criador (fundamentos ontoteolgicos) e de deus salvador
(fundamentos soteriolgicos) daquele que emite tais mandamentos:
15

Evidentemente, esta no uma caracterizao satisfatoriamente realista da

situao tica do medievo pr-Reforma. Passa por cima dos conflitos entre
vises distintas sobre a cristandade, a Igreja, a relao entre Igreja e Estado, o
papel do prncipe cristo, o status moral da guerra, do trabalho, da propriedade e
da riqueza, os fundamentos religiosos, morais e polticos da diviso do trabalho
social etc., ignora totalmente os conflitos, tensos e s vezes inclusive violentos,
entre ordens jurdicas laicas e religiosas, entre estatutos religiosos do clero
secular e regular, entre autocompreenso secular e religiosa de vrias ordens
sociais etc. bastante problemtico at que ponto isso se concilia com a
concepo de teoria crtica, se no com a classicamente afirmada por
Horkheimer e seus seguidores, pelo menos com aquela com que Habermas
havia explicitamente se comprometido no Captulo II de Direito e Democracia,
mas a avaliao mais realista do modo simplista com que Habermas lida com
o assunto. A nosso ver, a caracterizao que Habermas fornece da prmodernidade tica s pode de fato ser levada em conta se assumirmos que se
trata de um quadro contramoderno retroprojetado, que desempenha papel no
topos argumentativo do contraste pr-moderno versus moderno. Adotando este
ponto de vista, podemos agora falar dos vrios elementos da descrio da
eticidade tradicional no com nfase em seu ajustamento (sempre problemtico)
com as mltiplas e complexas imagens que os estudos histricos genunos nos
relevam daquele perodo, mas com nfase apenas na funo que tais elementos
da descrio desempenham no argumento filosfico com que Habermas
trabalha.

91
A justificao ontoteolgica recorre a uma
instalao do mundo devido sbia legislao do
deus criador. Ela confere ao homem e
comunidade humana um status destacado em meio
criao e, com isso, seu destino. Junto com a
metafsica da criao entra em jogo a
conceptualidade do direito natural das ticas
cosmologicamente fundamentadas (...). Aquilo
que as coisas so por sua essncia tem um
contedo teleolgico. Tambm o homem parte
de tal ordem essencial; nela que ele pode ler
quem ele e quem deve ser. O contedo racional
das leis morais obtm assim uma legitimao
ontolgica a partir da instalao razovel de tudo
que (HABERMAS, 2004, p. 19-20).

Assim, a concepo catlica de mundo podia atribuir a cada coisa

seu telos prprio, ligado a sua essncia, porque dispunha de uma histria
da criao por parte de um deus onisciente e perfeito. O telos a ser
perseguido, que consiste na excelncia e perfeita realizao de cada
coisa, depende da natureza e do lugar na criao que deus atribuiu a ela,
e isso no que se refere no apenas a anjos, homens, animais etc., mas
tambm, se levarmos adiante a histria da criao, ao trabalho, ao
sofrimento e dominao masculina, no episdio da Queda, relao de
confiana entre deus e homens no episdio do Dilvio, vida humana,
f e ao povo eleito na relao com Abrao, ao culto de deus, ao respeito
ao outro, ao poder poltico, guerra, aos rituais etc., no episdio do
xodo etc. Esse fundamento ontoleolgico no vale apenas para os
mandamentos divinos, mas sim para toda a viso de mundo e de
sociedade que aquela concepo encarnava.
Uma vez que as instituies polticas e sociais da Idade Mdia
contrastavam, amide vivamente, com os princpios de uma eticidade
judaico-crist, pode aparecer estranha a afirmao de que a cosmoviso
religiosa perpassava e legitimava as ordens institucionais existentes.
Contudo, neste ponto devemos lembrar que, no interior dessa mesma
cosmoviso, se gerou uma srie de esquemas, metforas, smbolos e
argumentos a respeito da natureza decada do homem, da condio deste
mundo como vale de lgrimas, da distino entre justia mundana e
justia divina, da predestinao divina e do pesado fardo do poder que
se abate sobre os que governam, do papel do prncipe como mantenedor
de uma ordem social mundana que exige trabalho, impostos, leis e
castigos, do dever de obedincia do cristo s ordens polticas

92
estabelecidas etc. Sendo assim, o ethos da sociedade global no
legitimava as instituies apenas de modo direto, na medida em que elas
se inspirassem nos princpios de sua tica de f, amor e caridade, mas
tambm de modo indireto, na medida em que sua dureza e brutalidade
eram caracterizadas como necessrias e apropriadas a homens pecadores
e a um mundo transitrio de tentaes e sofrimentos. Tambm aqui
atuava a fora justificadora da explicao ontoteolgica, ligando as
crenas simblicas do plano da cultura, de um lado, com as ordens
institucionais do nvel da sociedade, que com isso ganhavam uma
legitimao religiosa que no teriam como ter no plano estritamente
mundano, e, de outro, com os motivos de conduta no plano da
personalidade, criando disposio para aceitao, trabalho e obedincia
a ordens institucionais que, no plano estritamente mundano, no se
ajustavam aos interesses da maioria dos envolvidos.
J no que se refere justificao soteriolgica, Habermas explica
que:
A justificao soteriolgica dos mandamentos
morais recorre, por outro lado, justia e
bondade de um deus salvador, que no fim dos
tempos ir resgatar sua promessa de salvao,
condicionada por uma vida moral e obediente s
leis. Ele juiz e salvador numa mesma pessoa.
luz de seus mandamentos, deus julga o modo
como cada pessoa conduziu sua vida, de acordo
com seus mritos. Ao mesmo tempo, seu esprito
de justia garante uma sentena apropriada para as
histrias de vida de cada indivduo, incomparveis
entre si, enquanto sua bondade leva em
considerao simultaneamente a falibilidade do
esprito humano e o carter pecaminoso da
natureza humana. Os mandamentos morais
adquirem um sentido sensato atravs dos dois:
pelo fato de indicarem o caminho para a salvao
pessoal, e tambm por serem aplicados de modo
imparcial (HABERMAS, 2004, p. 20).

A justificao soteriolgica faz, por assim dizer, o papel de

complemento normativo da justificao ontoteolgica, porque, enquanto
esta se refere garantia de perfeio do contedo dos mandamentos
morais, aquela se refere garantia de perfeio do julgamento dos
indivduos com base naqueles mandamentos. Para cada indivduo, esta

93
complementao representa ao mesmo tempo uma necessria
justificao religiosa e um profundo alvio psicolgico. Do ponto de
vista religioso, a severidade da figura do deus julgador dos homens e
vingador do mal suavizada e complementada pela figura do deus
salvador, que expulsa o homem do paraso e o obriga a viver decado no
mundo, mas tambm celebra um pacto com seu povo eleito e depois,
mediante a vinda e o sacrifcio de seu prprio filho, o amplia para toda a
humanidade. Dessa forma, deus deixa de ser apenas aquele que criou o
cenrio mais propcio possvel para a danao das almas, mas passa a
ser aquele que, reconhecendo a dificuldade da tarefa que impe s suas
criaturas, se compadece delas e toma iniciativas, oferece oportunidades,
realiza sacrifcios para tornar sua salvao no apenas possvel mas
tambm mais acessvel. Do ponto de vista psicolgico, trata-se de saber
que, embora se esteja submetido sobrecarga psicolgica do dever de
viver conforme uma tica vigilante, perscrutadora, altrusta e asctica,
esta sobrecarga sofre, em primeiro lugar, alvio peridico com a
oportunidade de perdo dos pecados e retomada do pacto com deus na
confisso e na comunho e sofre, em segundo lugar, alvio constante
com a promessa de que, no julgamento final das almas, a generalidade
da natureza decada do homem e a particularidade dos desafios e reveses
da biografia de cada indivduo sero levadas em conta no julgamento de
sua conduta efetiva no mundo.
No aspecto que mais nos importa, que sua repercusso
sociolgica, as promessas de justia imparcial de um deus onisciente e
de bondade salvadora de um deus ao mesmo tempo onipotente e
misericordioso temperam as exigncias institucionais, ao mesmo tempo
em que ajudam a conect-las com os motivos da personalidade. O
trabalho, a injustia, o sofrimento, a doena, a velhice e a morte j no
so apenas o justo castigo imposto a uma humanidade que, por
ingenuidade e fraqueza, se revoltou, na figura de seus pais ancestrais,
contra a autoridade de deus, mas passam a ser tambm provaes e
oportunidades atravs das quais deus avalia o merecimento de cada alma
para a salvao. A submisso aos poderes existentes e a pacincia,
tolerncia e resignao perante as injustias do mundo j no se apoiam
apenas na exigente atitude estoica de aceitao do mundo temporal
como ele , mas tambm numa promessa de salvao da alma e de igual
misericrdia para com seus pecados por parte de um deus que sabe bem
pelo que teve que passar e o que teve que suportar cada indivduo. O que
a justificao ontoteolgica pudesse gerar de sentimento de injustia e
revolta perante a ordem do mundo, a justificao soteriolgica converte

94
em sentimento de esperana e potencial motivador para a conduta
cotidiana.
Se, no contexto do argumento em questo em A Incluso do
Outro, essa explicao da justificao ontoteolgica e soteriolgica dos
mandamentos divinos serve para destacar quais so os pontos de partida
das teorias morais seculares no mundo moderno resultando na
necessidade de justificao racional discursiva como substituto da
justificao ontoteolgica e na integrao entre pontos de vista de
justia e solidariedade como substitutos da justificao soteriolgica ,
aqui esta mesma explicao pode ajudar a compreender como a
eticidade tradicional era capaz de interligar cultura, sociedade e
personalidade no eixo vertical e eticidade, poltica e direito no eixo
horizontal. Num resumo simples: as ordens normativas do plano da
sociedade obtinham, via justificao ontoteolgica, seu encaixe com a
cosmoviso religiosa no plano do saber cultural e, via justificao
soteriolgica, seu encaixe com os motivos e as orientaes de conduta
no plano da personalidade.
Contudo, tal situao de partida se desfez com o processo de
secularizao e racionalizao da modernidade:
No impulso do desenvolvimento, que eu
interpreto como racionalizao do mundo da vida,
esse engate rompido. As tradies culturais e os
processos de socializao so os primeiros a
carem sob a presso da reflexo, de tal modo que
eles gradativamente passam a ser temas dos
prprios atores. Em igual medida, diferenciam-se
as prticas consuetudinrias e se transformam em
simples conveno os padres de intepretao de
uma eticidade de decises prticas, as quais
passam pelo filtro da reflexo e da formao
autnoma do juzo (2003a, p. 129).

Mais adiante no texto, falando da moral e do direito, explica que:

Do ponto de vista sociolgico, ambos [direito
positivo e moral racional] se diferenciaram
simultaneamente do ethos da sociedade global, no
qual o direito tradicional e a tica da lei ainda
estavam entrelaados entre si. Como o abalo dos
fundamentos sagrados desse tecido de moral, tm
incio processos de diferenciao. No nvel do

95
saber cultural, as questes jurdicas separaram-se
das morais e ticas. No nvel institucional, o
direito positivo separa-se dos usos e costumes,
desvalorizados como simples convenes (2003a,
p. 141).

Ento, vejamos. Com a secularizao, perdem credibilidade as

justificaes ontoteolgicas e soteriolgicas e, assim, sob impulso da
racionalizao, as ordens sociais tradicionais, que antes estavam
justificadas no plano do saber cultural e bem ajustadas com as estruturas
de personalidade, passam a ser objeto de reflexo e problematizao do
ponto de vista normativo e a sofrer de dficits funcionais do ponto de
vista sociolgico. Como Habermas tentar mostrar em seguida, a moral
racional moderna se elabora como um sistema de smbolos e resolve o
problema de sua justificao no plano do saber cultural, mas o direito
positivo moderno consegue se elaborar tanto como um sistema de
smbolos que se justifica ao nvel da cultura como um sistema de ao
que organiza ordens coercitivas ao nvel da sociedade e se engata com
motivos de ao ao nvel da personalidade.
certo que as questes morais e jurdicas
referem-se aos mesmos problemas: como
possvel
ordenar
legitimamente
relaes
interpessoais e coordenar entre si aes servindose de normas justificadas? Como possvel
solucionar consensualmente os conflitos de ao
na base de regras e princpios normativos
reconhecidos intersubjetivamente? No entanto,
elas referem-se aos mesmos problemas, a partir de
ngulos distintos. Todavia, mesmo tendo pontos
em comum, a moral e o direito distinguem-se
prima facie, porque a moral ps-tradicional
representa apenas uma forma de saber cultural, ao
passo que o direito adquire obrigatoriedade
tambm no nvel institucional. O direito no
apenas um sistema de smbolos, mas tambm um
sistema de ao (2003a, p. 141).

A diferena entre um sistema de smbolos (ou um saber cultural)

e um sistema de ao (ou ordem institucional) pode ser explicada da
seguinte maneira. Um sistema de smbolos um conjunto de crenas
tericas e/ou de orientaes prticas que, partindo de princpios

96
aceitveis e se desenvolvendo a partir de conceitos e argumentos
racionais, consegue se autojustificar (na modernidade, sempre de
maneira parcial e falvel) como suficientemente bem estabelecido para
merecer a adeso racional dos sujeitos que tomam conhecimento deles.
Este xito relativo no plano do saber cultural no quer dizer, contudo,
que, no nvel da sociedade, ordens sociais coercitivas sero organizadas
em funo do sistema de smbolos em questo nem quer dizer que, ao
nvel da personalidade, ele ser capaz de verdadeiramente informar os
motivos de conduta dos membros agentes da sociedade. Estes outros
dois xitos sociolgicos dependem de que o sistema de smbolos em
questo tenha um ajuste adequado com as configuraes empricas e
histricas da sociedade e de seus indivduos. Se ele for bem sucedido
tambm nisso, ser, alm de um sistema de smbolos, tambm um
sistema de ao.
O motivo por que, com a dissoluo do ethos da sociedade
global, moral racional e direito positivo tiveram destinos distintos pode
ser esclarecido com auxlio de uma descrio das complexas novas
condies do cenrio moderno. Por um lado, com a perda de
credibilidade da tica tradicional, que integrava tanto o plano da
autorrealizao individual de cada um quanto o da autodeterminao de
cada um relao com todos os demais, estes dois planos, autorrealizao
e autodeterminao, se especializaram em tipos diferentes de discurso, a
saber, um discurso tico marcado pela busca individual da vida autntica
e um discurso moral ocupado da coordenao coletiva de planos de ao
profundamente individualizados. Conforme o pluralismo das formas de
vida coletivas e o individualismo dos planos de vida dos agentes
foravam a moral a tomar feio cada vez mais abstrata, deontolgica,
formal e universalista, aquilo que por um lado ela ganhava em
justificao racional, ela por outro lado perdia em engate funcional com
as ordens normativas da sociedade e com os motivos de conduta da
personalidade. As ordens normativas da sociedade se tornaram cada vez
mais influenciadas pelos domnios de ao estratgica dos sistemas
sociais, enquanto os motivos de conduta da personalidade se foram
dirigindo cada vez mais para o ganho individual e o bem-estar material e
econmico. A moral racional teve que subir ao ponto mais alto das
ordens normativas para ganhar perspectiva crtica e coordenadora, mas
dessa forma se refugiou inteiramente no plano da cultura e perdeu
conexo mais ntima os nveis da sociedade e da personalidade. Por isso
mesmo, tornou-se indispensvel como elemento do saber cultural
responsvel pela avaliao e legitimao de todas as orientaes

97
prticas; mas, ao mesmo tempo, se tornou largamente acontextual e
impotente no plano da ao concreta, precisando servir-se do veculo de
outras ordens sociais para esperar alguma eficcia no mundo.
Por outro lado, o direito positivo assumiu sua feio moderna, a
qual Habermas aborda recorrendo ideia de forma jurdica. Ora, ao
assumir a forma jurdica, o direito moderno consegue atender ao mesmo
tempo a demandas funcionais dos sistemas econmico e poltico e a
demandas simblicas do mundo da vida dos agentes envolvidos.
Consegue tambm elaborar-se na forma de uma dogmtica jurdica que
se justifica ao nvel do saber cultural; de um ordenamento jurdico que
estrutura as ordens coercitivas no plano da sociedade; e de um
comportamento legal, obtido a partir do ajuste da forma jurdica com os
motivos de conduta dos indivduos modernos. por isso que o direito
positivo consegue ser no apenas um sistema de smbolos, mas tambm
um sistema de ao.
Essa diferenciao entre moral e direito a partir da dissoluo da
eticidade tradicional, assumindo um a forma de um sistema de smbolos
e outro a forma de um sistema de smbolos e de um sistema de ao,
fundamental para entender o ponto a que nos dedicarmos em seguida.
Pois os dficits funcionais da moral racional se devem todos ao fato de
ela estar confinada ao plano do saber cultural e precisar, para descer ao
plano da ao, de veculos alheios, isto , do direito positivo. Da mesma
forma, a capacidade do direito positivo de complementar tais dficits se
deve sempre sua manifestao enquanto cdigo normativo, enquanto
ordem coercitiva e enquanto estrutura institucional, noutras palavras, se
deve sempre ao seu carter de ser ao mesmo tempo sistema de saber e
de ao.
6.2. Sexta pea: O direito positivo complementa alguns dficits
funcionais da moral racional
O item que se dedica a este ponto deve ser examinado com
cuidado, pois fcil perder-se da linha principal e entender
equivocadamente a tese que sustentada. Habermas defende que o
direito positivo, na medida em que tambm um sistema de ao, e no
apenas um sistema de saber, prov uma complementao funcional
moral racional. Para entendermos corretamente o que Habermas quer
dizer, devemos primeiro fixar alguns pressupostos que, a nosso ver,
esto apenas implcitos no texto, e depois comentar em detalhe cada um
dos dficits funcionais da moral racional e seu respectivo modo de
complementao pelo direito positivo.

98
O primeiro pressuposto diz respeito definio da chamada
moral racional. Habermas atribui esse nome a duas coisas: a) um
procedimento para avaliao imparcial de questes controversas
(2003a, p. 150), o qual se confunde com os princpios D e U; e b) certo
nmero de princpios (princpios que transformam em dever o igual
respeito por cada um) abstratos, baseados numa viso secular, racional,
deontolgica e universalista, que conseguem justificar-se luz daquele
procedimento e formam um ncleo no problemtico de normas morais
capazes de obter consenso entre indivduos modernos. Entre tais normas
no problemticas Habermas cita a justia distributiva, a benevolncia
com os necessitados de ajuda, a lealdade, a sinceridade (2003a, p. 150),
mas podemos razoavelmente supor que tambm integram este quadro o
respeito pela vida humana, a inviolabilidade de sua integridade corporal,
a soluo pacfica dos conflitos, a no instrumentalizao do indivduo
para fins individuais egostas ou mesmo para fins sociais, o respeito pela
liberdade e pela autonomia, a no discriminao arbitrria etc.
Esse ncleo de normas morais consensuais consegue operar tanto
no plano do saber quanto no plano da ao. No plano do saber cultural,
fornece um saber compartilhado com base no qual possvel justificar a
escolha de certos cursos de ao em detrimento de outros. Se uma
empresa justifica a escolha por produzir um modelo mais caro de
automvel em detrimento de um mais barato com base na razo de que o
modelo mais barato colocaria em risco a vida de seus usurios, esse
recurso a um princpio moral abstrato consensual (o respeito pela vida
humana) funciona como justificao moral daquela escolha, capaz de
facilmente reunir em torno dela o consenso de debatedores racionais. J
no plano da ao, fornece um conjunto de orientaes prticas com
base nas quais possvel para o indivduo decidir-se por certo curso de
ao em vez de outro. Se, entre duas formas de pagar um dvida, uma
delas implicaria a quebra de uma promessa ou a traio de um amigo,
enquanto a outra no, tal circunstncia atua como critrio prtico que
aponta ao indivduo que prefervel que ele tome a segunda alternativa.
O segundo pressuposto que os dficits que Habermas atribuir
moral racional so insuficincias no plano funcional, que se referem
sua incapacidade de informar suficientemente ao indivduo o que ele
deve fazer, de motiv-lo suficientemente a fazer o que deve, de realizar
suficientemente as condies nas quais o indivduo pode ser considerado
responsvel por seus desvios morais e de pr disposio do indivduo
meios suficientes de cumprir certos deveres positivos de larga escala.
Estas insuficincias so tais que, para a sua soluo, seria necessrio que

99
a moral racional fosse no apenas um sistema de saber, mas tambm um
sistema de ao, e dispusesse, no plano da sociedade, de uma ordem
institucional organizada e legtima com base na qual conseguisse regrar
situaes em abstrato, decidir casos em concreto e mobilizar recursos
para a soluo de problemas de larga escala, bem como dispusesse, no
plano da personalidade, de um engate adequado com os motivos de ao
de indivduos modernos normais com base no qual conseguisse motivar
os indivduos a agir em conformidade com o dever e pelo dever e
produzisse o cenrio de eficcia generalizada de suas normas para que o
indivduo pudesse ser de fato responsvel por suas aes desviantes.
aquela ordem institucional e este engate com os motivos da
personalidade que o direito positivo ter, sendo, por isso, capaz de
complementar aquelas insuficincias da moral racional.
O terceiro pressuposto que, ao falar dos dficits da moral
racional, Habermas toma como referencial no apenas o indivduo (e
no, por exemplo, uma comunidade moral), mas mais especificamente o
indivduo moderno normal (e no, por exemplo, o filsofo, o virtuoso, o
rico filantropo etc.), que no possua recursos cognitivos, motivacionais
ou materiais extraordinrios, muito superiores media dos outros
indivduos, e que s possa extrair da moral as mesmas informaes,
motivos e meios tambm disponveis a todos os demais. Um indivduo
que dispusesse de recursos cognitivos superiores (em nosso exemplo, o
filsofo) poderia chegar concluso sobre a orientao prtica que
decorre dos princpios abstratos da moral racional mesmo numa situao
que fugisse aos contextos consuetudinrios de ao e poderia, se
dispusesse das informaes necessrias sobre cada caso concreto,
examinar as caractersticas relevantes da situao at o ponto em que
soubesse como julg-la e o que fazer a respeito dela. A ele no se
aplicaria, ou se aplicaria apenas muito mitigadamente, o problema do
dficit cognitivo. Da mesma forma, um indivduo que dispusesse de
recursos motivacionais superiores (em nosso exemplo, o virtuoso)
encontraria no puro dever moral motivo suficiente para sua ao e
parmetro suficiente para sua responsabilizao em caso de conduta
desviante. A ele no se aplicaria, mesmo mitigadamente, o problema do
dficit motivacional. Finalmente, algo semelhante sucederia com um
indivduo que dispusesse de recursos materiais superiores (em nosso
exemplo, o rico filantropo), o qual, sendo capaz de fundar organizaes,
de dirigir aes e alcanar resultados de larga escala, no sofreria, ou
sofreria apenas mitigadamente, do problema do dficit organizativo.

100
O quarto pressuposto que, em nossa opinio, Habermas,
quando fala de uma complementao da moral racional pelo direito
positivo, usa esse termo em dois sentidos diferentes. Num primeiro
sentido, sem dvida o mais explcito no texto, Habermas se refere tese
de que, atravs do direito, particularmente atravs de um sistema de
direitos com o qual a moral mantm um vnculo interno, a moral pode
irradiar-se a todos os campos de ao (...), atingindo inclusive as esferas
sistemicamente autonomizadas das interaes dirigidas por meios que
aliviam os atores de todas exigncias morais, com uma nica exceo: a
da obedincia geral ao direito (2003a, p. 154). Dessa forma, o direito
complementa a moral na medida em que fornece a ela um veculo ou
medium de irradiao para contextos muito mais amplos e variados de
ao. Contudo, a nosso ver, esse primeiro sentido da complementao
no esgota o sentido da ideia e pode levar a interpretaes enganosas.
Como a forma jurdica impe s normas morais uma ressignificao e
restruturao marcantes, no se pode falar com preciso, nem mesmo no
caso das normas jurdicas mais intimamente relacionadas a normas
morais, numa continuidade da moral pelo direito, como a tese da
complementao parece sugerir. A complementao de que
Habermas fala , nesse sentido, muito mais funcional do que
substantiva, muito mais uma posse de meios adicionais de determinao
da ao concreta do que exatamente uma disponibilizao desses meios
pelo direito para normas que seguissem sendo morais em essncia. Por
essa razo, a tese da complementao teria o segundo sentido de que, na
determinao da ao, o direito positivo vai alm do ponto em que os
recursos funcionais da moral racional se veem esgotados. Em outras
palavras, no tocante aos recursos funcionais necessrios para de fato
determinar a conduta individual, o direito positivo complementa a
moral racional no sentido de que a supera, de que no tem os mesmos
limites que ela, de que tem, nos aspectos cognitivo, motivacional e
organizativo, um potencial maior que o dela. A tese da complementao
da moral pelo direito deve, ento, ser entendida ora como a tese de que
atravs do direito a moral se irradia para contextos concretos de ao,
ora como a tese de que, na determinao da conduta dos indivduos, o
direito goza de uma superioridade funcional em relao moral, no
para dar efetividade por meios jurdicos a normas morais, e sim para dar
efetividade por meios jurdicos a normas que, por mais que mantenham
certo vnculo interno com normas morais, so, contudo, estrutural e
substantivamente, normas jurdicas. Para contemplar a ideia de

101
complementao nesse duplo sentido que aqui sugerimos, usaremos
sempre o termo entre aspas no restante do texto.
Firmados estes quatro pressupostos, podemos agora examinar
cada um dos trs dficits funcionais da moral racional aos quais o direito
positivo capaz de fornecer uma complementao. No caso de cada um
dos trs, mostraremos em que consiste, quais caractersticas da moral
racional do causa a ele e de que maneira o direito positivo poderia dar a
ele algum tipo de complementao.
a) Complementao funcional do dficit cognitivo
Foi dito que a moral racional tanto um procedimento quanto um
ncleo de normas morais consensuais que, no plano do saber cultural,
fornece um saber compartilhado com base no qual possvel justificar a
escolha de certos cursos de ao em detrimento de outros e, no plano da
ao, fornece um conjunto de orientaes prticas com base nas quais
possvel decidir o curso de ao a tomar. Contudo, a influncia da moral
racional como meio de justificao no plano do saber e de orientao
prtica no plano da ao limitada, pois opera apenas quando esto em
jogo contextos consuetudinrios de ao. Estes seriam os contextos
familiares e reiterados de ao, em que j se tem acordo bastante sobre
quais princpios contam naquele tipo de caso, o que se espera que cada
pessoa leve em conta ao enfrentar a situao, quais cuidados ou
sacrifcios so devidos e quais so deficientes ou excessivos, quais
caractersticas da situao so relevantes para a deciso e quais no so
etc. A adeso do indivduo a uma prxis cotidiana informada por certos
tipos constantes de cenrios prticos acaba por trein-lo habilmente para
cada um deles, na medida em que incorpora ao seu comportamento
cotidiano, como uma espcie de segunda natureza, que flui de suas
aes sem esforo, uma configurao variada e relativamente complexa
de julgamentos e escolhas. Trata-se de um know-how ou competncia
moral mnima que se espera encontrar em todo indivduo normal
socializado em certa prxis cotidiana compartilhada.
Contudo, quanto mais as situaes prticas a serem enfrentadas se
afastem desses contextos cotidianos de ao, tanto mais problemtica e
duvidosa ser a justificao ou orientao que aqueles princpios
consensuais muito abstratos podero efetivamente fornecer. As dvidas
aparecero tanto no que se refere aos prprios princpios em jogo,
quanto no que se refere s situaes a que deveriam ser aplicados. No
que se refere aos prprios princpios, alguns precisaro de redefinio

102
para serem aplicados a situaes novas (por exemplo, definir o que
conta como respeito liberdade no caso de intervenes genticas),
outros levantaro dvidas quanto sua aplicabilidade ao no situao
(por exemplo, se o respeito pela vida se aplicaria ou no ao caso de fetos
anenceflicos), outros entraro em conflito aparente uns com os outros
(por exemplo, respeito pela vida e respeito liberdade no caso da
eutansia). No que se refere s situaes a que os princpios teriam que
ser aplicados, como a prxis cotidiana ainda no as incorporou ao seu
repertrio moral, haver dvidas sobre as caractersticas relevantes de
cada situao, podendo diferentes relatos e enfoques da mesma situao
(por exemplo, os discursos pr vida e pr escolha em tono do aborto e
da eutansia) atribuir pesos diferentes aos princpios envolvidos e
justificar ou orientar escolhas diferentes e incompatveis entre si.
A moral da razo configura apenas um
procedimento para a avaliao imparcial de
questes controversas. Ela no tem condies de
elaborar um catlogo de deveres, nem ao menos
uma srie de normas hierarquizadas: ela exige
apenas que os sujeitos formem o seu prprio
juzo. De mais a mais, sua liberdade
comunicativa, desencadeada em discursos morais,
leva a opinies falveis no conflito de
interpretaes. Os problemas mais difceis no
so, em primeira linha, os da fundamentao de
normas. Pois o que se questiona normalmente no
so os princpios que transformam em dever o
igual respeito por cada um, a saber, a justia
distributiva, a benevolncia com os necessitados
de ajuda, a lealdade, a sinceridade etc. No entanto,
o carter abstrato dessas normas universalizadas
levanta problemas de aplicao, to logo um
conflito ultrapassa os limites de interaes
exercitadas
e
embutidas
contextos
consuetudinrios. A deciso de tal caso concreto,
de difcil avaliao, exige operaes complexas.
De um lado, as caractersticas relevantes da
situao precisam ser descobertas e descritas luz
de normas possveis, porm ainda indeterminadas;
de outro lado, a norma apropriada deve ser
escolhida, interpretada e aplicada de uma
descrio possivelmente completa da situao.
Problemas de fundamentao e de aplicao de

103
questes
complexas
sobrecarregam
frequentemente a capacidade analtica do
indivduo. E tal indeterminao cognitiva
absorvida pela facticidade da normatizao do
direito. (2003a, p. 150-1).

Gostaramos de destacar que, embora Habermas no trate dessa

possibilidade, o que foi dito acima no quer dizer que no seja possvel
alcanar um novo consenso, mais elevado e reflexivo, sobre os
princpios envolvidos e as situaes problemticas. Mas tal consenso
exatamente do tipo que requereria da moral racional uma estrutura
institucional que ela no possui. Se uma situao extra cotidiana como a
eutansia surge e requer uma deciso, seria possvel reunir
representantes dos diversos pontos de vista a respeito e faz-los,
mediante argumentao racional, chegarem a um acordo legtimo sobre
como esse tipo de situao deve ser enfrentado. Mas isso exigiria dispor
de um arranjo institucional capaz de eleger e reunir esses representantes,
de um procedimento institucional capaz de promover uma deciso
consensual do problema em questo, de peritos e especialistas capazes
de informar adequadamente sobre as caractersticas de cada situao
concreta e de rgos capazes de garantir que, de ento por diante, o
acordo obtido ser respeitado pelos indivduos. Essa estrutura
institucional de fato existe e encontra sua materializao no poder
legislativo e judicirio de cada comunidade. Mas uma estrutura
jurdica, e no moral. o direito, e no a moral, que capaz de obter
esse tipo mais exigente e coercivo de consenso para situaes que, por
ultrapassarem as fronteiras da prxis cotidiana, produzem perplexidade e
dissenso moral inicial entre os indivduos.
nesse sentido que Habermas fala do direito positivo como
provendo moral racional, em primeiro lugar, um complemento
funcional de seu dficit cognitivo. Por dficit cognitivo se deve entender
duas coisas: (a) a incapacidade da moral racional, por ser apenas um
conjunto de princpios abstratos, e no um catlogo de regras concretas,
de fornecer orientao prtica em contextos no consuetudinrios de
ao; e (b) a incapacidade da moral racional, por ser apenas um sistema
de saber, e no um sistema de ao, de examinar em cada caso todas as
circunstncias relevantes da situao e fornecer para o caso em especial,
levadas todas as coisas em conta, a soluo adequada.
O dficit cognitivo da moral racional seria complementado pelo
direito positivo, portanto, de duas maneiras distintas, correspondentes
aos dois aspectos do dficit em questo: (a) o direito positivo pode,

104
lanando mo tanto de um ordenamento extensivo de normas quanto de
sua estrutura institucional de legislao, fornecer um catlogo concreto
de regras que se aplique inclusive a situaes novas, que fogem dos
contextos consuetudinrios de ao; e (b) o direito positivo tambm
pode, lanando mo tanto dos conceitos e esquemas previamente
fixados por um sistema de dogmtica jurdica quanto de sua estrutura
institucional de jurisdio, apreciar cada caso concreto segundo as
circunstncias relevantes e formular um soluo adequada para ele.
Assim, o que permitiria ao direito positivo prover uma complementao
funcional aos dficits da moral seriam, por um lado, elementos que o
direito possui no plano do saber cultural e, por outro, elementos que ele
possui no plano da sociedade. No plano do saber cultural, seriam a
elaborao sistemtica do ordenamento jurdico e o saber sistemtico da
dogmtica jurdica; j no plano da sociedade seriam as estruturas
institucionais de legislao e de jurisdio. Portanto, trata-se tanto de ser
um sistema de saber mais sistemtico que a moral racional quanto de
ser, alm de um sistema de saber, tambm um sistema de ao:
O legislador poltico decide quais normas valem
como direito e os tribunais resolvem, de forma
razovel e definitiva para todas as partes, a
disputa sobre a aplicao de normas vlidas,
porm carentes de interpretao. O sistema
jurdico tira das pessoas jurdicas, em sua funo
de destinatrias, o poder de definio dos critrios
de julgamento do que justo e do que injusto.
Sob o ponto de vista da complementaridade entre
direito e moral, o processo de legislao
parlamentar, a prtica de deciso judicial
institucionalizada, bem como o trabalho
profissional de uma dogmtica jurdica, que
sistematiza decises e concretiza regras,
significam um alvio para o indivduo, que no
precisa carregar o peso cognitivo da formao do
juzo moral prprio (2003a, p. 151).

b) Complementao funcional do dficit motivacional

O primeiro dficit (cognitivo) da moral racional se referia a
informar o indivduo moderno normal sobre o que dele deve fazer. J o
segundo dficit (motivacional) se refere, por um lado, a motivar tal

105
indivduo a agir em conformidade com as normas e, por outro, a torn-lo
responsvel por sua conduta desviante. Como veremos, existe uma clara
conexo entre estes dois elementos: na medida em que no consegue
motivar os indivduos a agirem em conformidade com suas normas, a
moral racional no pode garantir o nvel de obedincia generalizada
necessrio para que cada indivduo seja considerado responsvel por sua
conduta desviante. Vejamos em detalhe por que cada um destes dois
aspectos do dficit motivacional da moral racional se manifesta e como
o direito positivo seria capaz de complementar tais dficits.
Em primeiro lugar, o dficit motivacional da moral racional um
dficit de como o nome claramente sugere motivao, isto , se
manifesta como uma incapacidade de motivar os indivduos a agirem
em conformidade com suas normas. O tema da motivao prtica dos
indivduos abordado por Habermas segundo o padro do seu habitual
duplo enfoque analtico e sociolgico: do ponto de vista analtico,
recorre a uma teoria da racionalidade instrumental e, sempre que
envolva a interao com outros indivduos e a previso de suas escolhas,
tambm estratgica; j do ponto de vista sociolgico, trata-se de um
diagnstico de poca segundo o qual os indivduos modernos se
libertaram do cativeiro absoluto da tradio e dos papeis sociais e
desenvolveram um plano de autorrealizao tica e busca do ganho
individual que exige a adoo de uma perspectiva estratgica. Como a
capacidade que as normas tm de motivar os indivduos a obedec-las
depende do ajuste material entre o contedo destas normas e os motivos
de conduta que se enrazam nas estruturas de personalidade dos
indivduos destinatrios, normas que obrigam os indivduos a superarem
pontos de vista autocentrados e sacrificarem interesses prprios e que
no os autorizam a adotarem o ponto de vista estratgico no conseguem
se engatar e colocar em movimento as engrenagens de motivao dos
indivduos modernos normais e s podem esperar plena obedincia dos
poucos indivduos virtuosos para quem o esquema deontolgico do
dever pelo dever se apresenta como razo motivadora suficiente.
Este primeiro aspecto do dficit motivacional da moral racional
complementado pelo direito positivo de dois modos distintos: (1) na
medida em que, atribuindo direitos subjetivos, protege os espaos de
ao livre dos indivduos, o direito positivo lhes abre a possibilidade do
agir estratgico conforme o direito; (2) na medida em que, mesmo
quando legtimo, se serve da coero, o direito libera os agentes para
adotarem em relao s suas normas, no que se refere aos motivos para
obedec-las, tanto uma perspectiva performativa de respeito pela lei

106
quanto uma perspectiva estratgica de evitamento da sano. Isso faz
com que o direito no dependa, para sua eficcia, da generalizao e
fora motivadora de uma conscincia jurdica, da mesma maneira
como a moral depende de uma conscincia moral. Faz tambm com que
ele se ajuste melhor s referidas estruturas de personalidade dos
indivduos modernos.
A moral da razo no sobrecarrega o indivduo
apenas com o problema da deciso de conflitos de
ao, mas tambm com expectativas em relao
sua fora de vontade. Com relao ao primeiro
problema, ele deve estar preparado para, em
situaes de conflito, procurar uma soluo
consensual, isto , entrar em discursos ou repetilos de modo advocatcio. Com relao s
expectativas, ele deve conseguir a fora para agir
segundo intuies morais, inclusive contra seus
prprios interesses, a fim de harmonizar o dever e
a obrigao. Enquanto autor, o ator deve
concordar consigo mesmo, por ser destinatrio de
mandamentos. indeterminao cognitiva do
juzo orientado por princpios deve-se acrescentar
a incerteza motivacional sobre o agir orientado
por princpios conhecidos. Esta absorvida pela
facticidade da imposio do direito. Na medida
em que no est ancorada suficientemente nos
motivos e enfoques de seus destinatrios, uma
moral da razo depende de um direito que impe
um agir conforme a normas, deixando livres os
motivos e enfoques. O direito coercitivo cobre de
tal modo as expectativas normativas com ameaas
de sano, que os destinatrios podem limitar-se a
consideraes orientadas pelas consequncias
(2003a, p. 151-2).

Em segundo lugar, o dficit motivacional da moral racional um

dficit de imputabilidade, isto , se manifesta como uma incapacidade
de responsabilizar os indivduos por suas condutas desviantes. Neste
ponto, Habermas recorre novamente a uma explicao que , por um
lado, analtica e, por outro lado, sociolgica. Do ponto de vista analtico,
recorre ideia, tpica de certas teorias contratualistas, de que a
obedincia de cada um s normas vlidas para todos est condicionada

107
obedincia de todos os demais s mesmas normas16. Nesse esquema do
contrato de obedincia, cujas clusulas mantm sua obrigatoriedade
apenas enquanto gozem de eficcia generalizada, as normas morais, na
medida em que devido ao j explicado primeiro aspecto do dficit
motivacional no podem garantir tal eficcia para suas normas, no
podem tambm imputar aos indivduos sua violao das normas, porque
a desobedincia de cada um sempre poderia se escusar indicando a igual
desobedincia de todos os demais. Do ponto de vista sociolgico, luz
do qual o termo conduta desviante se aplica mais adequadamente, a
eficcia generalizada de uma norma produz um tipo de presso social
para a convergncia da conduta que predispe motivacionalmente o
indivduo obedincia, e no violao. Numa sociedade em que todos
obedecem s normas, o indivduo desobediente assume o nus social de
seu desvio, enquanto, numa sociedade de desobedientes, o indivduo
de conduta correta que assume o nus social de sua obedincia. Da que
uma comunidade em que a ineficcia generalizada das normas morais
onerasse socialmente a obedincia, em vez da violao, estaria mitigada
a imputao aos agentes por sua conduta desviante.
Este segundo aspecto do dficit motivacional complementado
pelo direito positivo como consequncia direta do tipo de eficcia
generalizada que consegue para suas normas. Numa comunidade em que
a obedincia s normas jurdicas a regra geral, nem a escusa normativa
da desobedincia dos demais nem a escusa sociolgica da sobrecarga da
conduta conforme esto disposio do agente, de modo que este pode
ser inteiramente responsabilizado pelos atos de desobedincia s normas
vigentes. Trata-se aqui, evidentemente, de apresentar um tipo de
imputao adequadamente ajustado aos motivos de ao dos indivduos
16

O expediente argumentativo de recorrer ideia da imputabilidade do agente

condicionada eficcia generalizada, que controversa at mesmo em teorias
morais contratualistas, tem valor terico-normativo, se no nulo, no mnimo
bastante restrito, uma vez que, tanto no grande tronco das teorias morais
kantianas, quanto no grande tronco das consequencialistas, a imputabilidade do
agente est ligada ou inteno que o moveu a agir ou previsibilidade dos
resultados de sua ao, e no obedincia generalizada dos demais. No h
clara referncia ao tema da imputabilidade na tica do discurso, mas, cremos, a
posio mais coerente com as premissas desta teoria seria ligar a imputabilidade
do agente razoabilidade da suposio de ter agido contra uma norma que
obteria o consenso de todos os afetados num possvel discurso racional prtico.
Habermas parece querer associar indevidamente a condio hipottica de
obedincia geral norma, que entra na sua avaliao no discurso racional, com
uma condio ftica de sua imputabilidade.

108
modernos normais, e no de, ao nvel positivo, condicionar a imputao
jurdica propriamente dita obedincia generalizada da norma violada, a
qual , na quase totalidade dos ordenamentos jurdicos modernos, pouco
ou nada relevante para questes de imputao.
Alm disso, o problema da fraqueza da vontade
acarreta o da imputabilidade. De acordo com uma
moral da razo, os indivduos singulares
examinam a validade de normas, pressupondo que
estas so seguidas faticamente por cada um. E, se
a validade das normas implica o assentimento
moralmente motivado de todos os atingidos, sob a
condio de uma prtica de obedincia geral a
normas, ento, no pode ser exigido de ningum
que se atenha a normas vlidas, enquanto a
condio citada no estiver preenchida. Cada um
deve poder esperar que todos sigam as normas
vlidas. Normas vlidas s so imputveis quando
puderem ser impostas faticamente contra um
comportamento desviante (2003a, p. 152).

c) Complementao funcional do dficit organizativo

O terceiro e ltimo dficit funcional que Habermas atribui
moral racional o dficit organizativo. Tal como os dois anteriores, este
dficit tambm duplo: por um lado, trata-se da incapacidade da moral
racional para prover ao indivduo os meios necessrios para a realizao
de certos deveres positivos que lhe concernem; por outro lado, ligado ao
primeiro, a impossibilidade de imputar ao indivduo responsabilidade
pelo no cumprimento desses deveres para os quais lhe faltam os meios
de realizao. Vejamos estes dois aspectos do dficit organizativo e
como o direito positivo consegue super-los.
Antes de tudo, importante ressaltar que o dficit organizativo,
ao contrrio dos outros dois, no se manifesta em relao a todos os
deveres, mas apenas em relao a certo tipo de deveres positivos, isto ,
de deveres que reclamam ao, e no omisso. Trata-se especialmente
dos deveres positivos cuja realizao razoavelmente eficaz requer um
volume tal de recursos e um grau tal de organizao da ao coletiva
que superam amplamente os meios de que dispe o indivduo moderno
normal. Alguns desses deveres compem a pauta principal dos debates
ticos contemporneos em nvel nacional e global, como o combate

109
fome, a eliminao da misria, da corrupo, da tortura, da explorao
sexual, do trfico humano, a preservao do meio-ambiente etc. Em
relao a estes deveres positivos, a moral racional, na medida em que
apenas um sistema de smbolos, mas no um sistema de ao, no pode
mobilizar os recursos e rgos necessrios para uma ao eficaz, no
deixando ao indivduo seno a modesta possibilidade de contribuir com
apoio moral, atos isolados, doaes e voluntariado. Isto restringe, pois,
em primeiro lugar, o que o indivduo pode fazer.
Isso tambm restringe, em segundo lugar, o que se pode cobrar
dele. Um vez que a moral racional no deixa disposio do indivduo
moderno normal os meios necessrios para a realizao desses deveres
positivos em nveis aceitveis de eficcia, fica prejudicada a imputao
quele indivduo do no cumprimento desses deveres para alm dos
modestos limites da ao individual. Ambos os aspectos do dficit
organizativo (tanto a impossibilidade de cumprir tais deveres quanto a
consequente impossibilidade de ser imputado por seu descumprimento)
podem, mais uma vez, ser apreciados pelo ponto de vista analtico e pelo
sociolgico: analiticamente, trata-se do conhecido modus tollens pelo
qual, se dever implica poder (no no sentido de estar autorizado a, e
sim de ter capacidade de), ento, no poder implica no dever; j do
ponto de vista sociolgico, trata-se de um desajuste entre o tipo de dever
requerido dos indivduos no plano do saber cultural e o tipo de meios
institucionais postos disposio deles no plano das ordens sociais
legtimas, desajuste que se repete entre a expectativa ideal de imputao
gerada pelo dever e a impossibilidade real de imputao gerada pela
ausncia dos meios sociais necessrios.
Ambos os aspectos do dficit organizativo da moral racional so
complementados pelo direito positivo da mesma forma: Uma vez que
o direito pode levantar grandes volumes de recursos mobilizados para
objetivos coletivos e uma vez que ele no se refere apenas a pessoas
naturais, mas tambm a pessoas jurdicas, entidades artificiais que
podem ser criadas, modificadas e direcionadas conforme os propsitos
que tenha em vista o legislador poltico, o direito est em condies de
criar uma estrutura institucional eficaz de realizao dos mais exigentes
deveres positivos. Dessa forma, seria capaz tanto de prover ao indivduo
moderno normal os meios para o cumprimento de seus deveres positivos
quanto, na mesma medida, de imput-lo pelo descumprimento desses
deveres, uma vez que a escusa da impossibilidade organizativa no est
mais sua disposio.

110
Um terceiro problema, resultante do carter
universalista da moral da razo, dado pela
imputabilidade de obrigaes, especialmente com
relao aos deveres positivos, os quais exigem
frequentemente, especialmente nas sociedades
complexas, esforos cooperativos ou realizaes
organizacionais () Deste modo, as exigncias
morais, que tm que ser preenchidas atravs de
cadeias de ao annimas e realizaes
organizacionais, s encontram destinatrios claros
no interior de um sistema de regras autoaplicveis [isto , reflexivas]. O direito
naturalmente reflexivo; pois ele contm normas
secundrias que servem para a produo de
normas
primrias
da
orientao
do
comportamento.
Ele
pode
determinar
competncias e fundar organizaes, em sntese,
um sistema de imputabilidade, que se refere no
s a pessoas jurdicas naturais, mas tambm a
sujeitos de direito fictcios, tais como corporaes
e institutos (1996, p. 116-7).

6.3. Concluso da Terceira Linha Argumentativa, Relativa

Relao entre Direito e Moral
Desse modo, encerramos a parte relativa relao entre direito
positivo e moral racional em Habermas, motivo por que convm que
faamos um apanhado conclusivo dos itens vistos ao longo do captulo
anterior e do captulo presente. Como dissemos, acreditamos que a
compreenso da relao entre direito e moral em Direito e Democracia
consiste num quebra-cabea de seis peas, quatro delas dedicadas
relao entre direito e moral do ponto de vista normativo e duas delas
dedicadas mesma relao do ponto de vista sociolgico. Diremos
agora como pensamos que estas peas se encaixam entre si.
Como julgamos que as peas do lado sociolgico fornecem o
pano de fundo explicativo das peas do lado normativo, comearemos
pelo lado sociolgico, mais especificamente pela mais explicativa de
todas, a quinta pea, segundo a qual direito positivo e moral racional so
diferenciaes resultantes da mesma eticidade tradicional decomposta.
Ora, o ethos da sociedade global atravessava, no eixo vertical, os nveis
da cultura, da sociedade e da personalidade e integrava, no eixo

111
horizontal, as ordens da tica, do direito e da poltica. Com sua
dissoluo, surgiu uma pluralidade de formas de vida coletivas e de
planos de vida individual, pluralidade em relao qual se tornou
necessrio um ponto de vista meta-individual e meta-contextual, ou seja,
imparcial e universalista, funo que acabou sendo assumida pela moral
racional. Isso explica as caractersticas da estrutura das normas da moral
racional (primeira pea) e da verso do princpio do discurso que se
aplica a ela (segunda pea). Contudo, exatamente porque a moral teve
que se especializar em questes de justia do ponto de vista imparcial e
universalista, ela se tornou acentuadamente abstrata e formal (o que
explica o dficit cognitivo), confinada ao plano do saber cultural, isto ,
tomando a forma de sistema de smbolos, mas no de sistema de ao (o
que explica os dficits motivacional e organizativo). Logo, a quinta pea
se torna o pano de fundo explicativo da primeira, da segunda e da sexta.
Por outro lado, com a dissoluo do ethos abrangente tradicional,
as ordens normativas do nvel da sociedade passaram a sofrer presso do
pluralismo de vises de mundo no nvel da cultura e do individualismo
dos motivos de conduta no nvel da personalidade. Para ser capaz de dar
conta de tais presses, o direito moderno deu imparcialidade e
universalidade dos argumentos morais um papel destacado na formao
dos contedos jurdicos (quarta pea), liberou os motivos de obedincia
para admitir tanto a perspectiva performativa quanto a estratgica e
duplicou a ideia de autonomia em pblica e privada (quarta pea). Dessa
forma, conseguiu tornar-se no apenas um sistema de smbolos, mas
tambm um sistema de ao (sexta pea). Atravs de sua organizao
legislativa e judiciria, superou o dficit cognitivo da moral; atravs de
sua estrutura de coero, superou o dficit motivacional da moral; e
atravs de sua reflexividade de regras sobre regras, podendo criar
pessoas jurdicas artificiais para mobilizar recursos e aes coletivas,
superou o dficit organizativo da moral.
Podemos dizer, em resumo, que, montado o quebra-cabeas, a
relao entre direito e moral se mostra assim: o lado normativo da
relao mostra a distino interna entre direito e moral e o papel que
argumentos morais tm no asseguramento da legitimidade da formao
das normas jurdicas; j o lado sociolgico explica a diferenciao entre
direito e moral como resultante de um processo de racionalizao do
mundo da vida moderno e mostra a complementao funcional do
direito em relao moral, que permite que, atravs de sua conexo com
os direitos bsicos, a moral se irradie para todos os domnios da vida
social, inclusive os marcados pelo amplo predomnio do agir estratgico.

112

113
7 QUARTA LINHA ARGUMENTATIVA: A GNESE LGICA
DO SISTEMA DE DIREITOS A PARTIR DA TEORIA DO
DISCURSO
Muito do que explicamos nos captulos anteriores ajudar a tornar
menos complexa a tarefa desse captulo final sobre a gnese lgica do
sistema de direitos em Direito e Democracia. Para que tenhamos estas
importantes informaes em mente, devemos, primeiro, destacar pontos
do desenvolvimento precedente necessrios para a compreenso do
argumento desse captulo:
a) Forma jurdica: Rol de caractersticas formais que o direito
moderno desenvolveu em reao s demandas de sociedades
complexas e racionalizadas de que precisava dar conta. Pode ser
conhecida a partir das duas linhas de tenso interna entre
facticidade e validade no direito moderno: tenso entre liberdade
e coero de um lado e entre positividade e legitimidade do outro.
Consiste nas caractersticas de distribuio na forma de direitos
subjetivos, positividade, coero e legitimidade.
b) Princpio do discurso: o princpio que regula as condies
de discusses racionais comprometidas com a incluso e com a
ausncia de coero e que queiram reclamar para seus resultados
consensuais a pretenso de legitimidade. O princpio descoberto
mediante uma reconstruo racional dos pressupostos implcitos
nas prticas de justificao tpicas de sociedades psconvencionais. Fixa que s podem ser consideradas vlidas as
normas que possam obter o assentimento de todos os afetados em
um discurso racional. Embora faa uma demanda normativa, no
tem natureza moral, pois apenas fixa condies de tratamento
imparcial das controvrsias, sejam elas morais, jurdicas ou de
outro tipo. Quando aplicado ao direito, o princpio do discurso
assume a forma do princpio da democracia, o qual opera ao nvel
no da constituio interna (que permanece aberta para vrios
tipos de argumentos), mas da institucionalizao externa do
princpio do discurso, vinculando as formaes de consenso no
discurso jurdico a comunidades concretas situadas no tempo e no
espao, a instituies democrticas que permitam a participao
ampla e simtrica dos afetados e ao medium do direito como
estruturante da prtica discursiva e de seus resultados.

114

c) Direito subjetivo e direito objetivo: O desenvolvimento das

concepes de direito subjetivo na histria da dogmtica civilista
alem revela uma notvel dificuldade de conciliar a ideia de
direitos subjetivos com a ideia de legislao pblica (direito
objetivo) atravs da qual estes direitos ganham figura positiva. As
concepes variam entre, de um lado, na tradio do idealismo
alemo, o tratamento dos direitos subjetivos privados como
direitos morais pr-polticos e, de outro lado, na tradio do
positivismo jurdico, a completa submisso dos direitos a um
direito objetivo que se afirma exclusivamente a partir da coero.
A gnese lgica do sistema de direitos tm que ser capaz de
reconciliar as noes de direito subjetivo e direito objetivo de
modo mais paritrio e cooriginrio que isto.
d) Direitos humanos e soberania popular: So as duas nicas
ideias que podem justificar o direito moderno, mas as tradies
polticas modernas reiteradamente falham em concili-las entre si
sem submeter uma outra. Nas tradies (estilizadas) liberais e
republicanas, conferiu-se peso excessivo a um em detrimento
quase completo do outro. Em Kant e Rousseau, que se dedicaram
a concili-los, sua cooriginariedade tambm no foi alcanada.
Em Kant, o direito natural a iguais liberdades, que assumiria
figura positiva apenas por meio da legislao pblica, acaba
dando nascimento a uma srie de direitos naturais pr-polticos,
fundados moralmente, que funcionam como verdadeiros limites
soberania popular. Em Rousseau, a legislao pblica, que
distribuiria direitos simetricamente a partir da linguagem geral
das leis, acaba refm de uma concepo tica de comunidade e de
uma sobrecarga de virtude dos cidados que no se coadunam
com as circunstncias de pluralismo e individualismo tpicas de
sociedades modernas. A gnese lgica do sistema de direitos tem
que ser capaz de fornecer uma abordagem mais satisfatria e mais
convincente sobre a cooriginariedade entre direitos humanos e
soberania popular em sociedades modernas, o que implica que ela
no pode cair na tentao de fundamentar moralmente os direitos
humanos ou eticamente a soberania popular, tampouco de impor
ao medium do direito algum contedo ou limite que no decorra
simplesmente do emprego do princpio do discurso.

115
e) Autonomia privada e autonomia pblica: So as duas faces
da autonomia jurdica, uma que assegura ao indivduo espaos
livres de interferncia nos quais ele est dispensado da liberdade
comunicativa (de justificar suas asseres, escolhas e aes), livre
para adotar uma perspectiva individualista e estratgica e para
buscar a realizao de seus projetos de vida; a outra que assegura
a cada membros da comunidade a possibilidade de participao
em igualdade de condies nos processos de formao da opinio
e da vontade poltica. A relao da autonomia privada com a ideia
de direitos subjetivos e com os direitos humanos e da autonomia
pblica com a ideia de lei e com a soberania popular faz com que
a autonomia privada e a autonomia pblica sejam normalmente
concebidas como concorrentes, em vez de complementares entre
si. A gnese lgica do sistema de direitos tem que ser capaz de
expor essa complementaridade sem deixar de assegurar a cada
uma das faces da autonomia sua dignidade prpria.
Os itens a) e b) mostram as ferramentas que se tm disposio
para realizar as tarefas que os itens c), d) e e) especificam. Vejamos
agora como Habermas pretende dar conta desse desafio no que ele
anuncia como sendo uma reconstruo racional da gnese lgica dos
direitos, isto , do modo como tais direitos surgem como exigncias
inevitveis de qualquer processo de autolegislao legtima por meio do
direito positivo. No item 7.1, faremos uma exposio da reconstruo
racional do sistema de direitos, com cada uma de suas etapas desde o
ponto de partida. Nesta parte, faremos referncias a um texto posterior
de Habermas, contido na coletnea Era de Transies, que consideramos
conter importantes explicaes complementares ao processo da gnese
lgica dos direitos. No item 7.2, cobriremos estes dficits exegticos e
interpretativos, examinando grupo por grupo de direitos da lista de
Habermas, com ateno ao modo como cada um pode ser
fundamentado, aos detalhes da linguagem em que cada um est
formulado e ao tipo de contedo que cada um requer. Falaremos, por
fim, da afirmao de Habermas sobre ver cada um dos sistemas
constitucionais concretos como uma expresso particular deste mesmo
sistema abstrato de direitos.

116
7.1. A Conjuno entre Princpio do Discurso e Forma Jurdica
Os membros de uma comunidade poltica decidem regular sua
conduta por meio do direito positivo, tornando-se, assim, jurisconsortes
uns em relao aos outros. Para criar normas que sejam legtimas, eles
no tm outra alternativa que no justific-las por meio do nico
princpio de justificao disponvel em sociedades ps-convencionais,
isto , o princpio do discurso. As normas sero vlidas, ento, na
medida em que possam contar com o assentimento de todos os afetados
em discursos racionais. Mas o princpio do discurso demasiado
abstrato para a tarefa a que querem se dedicar, ou seja, a tarefa de
autolegislao. Para esta tarefa, precisam da verso especializada do
princpio do discurso na forma de princpio da democracia. Sendo
assim, tero que criar formas institucionais de formao da opinio e da
vontade por meio de instituies democrticas e atravs do medium do
direito. No lhes resta outro regime de formao da opinio e da vontade
que no a democracia, nem outro medium de institucionalizao que no
o direito moderno, o que implica dizer tambm a forma jurdica.
A primeira tarefa que se coloca para jurisconsortes que assumem
a forma jurdica como medium de institucionalizao de suas prticas e
decises converter cada um dos membros da comunidade num sujeito
de direito. Contudo, implcita na condio de sujeito de direito j est a
posse de direitos subjetivos que assegurem a autonomia privada. Os
jurisconsortes, se quiserem se tratar uns aos outros como sujeitos de
direito, tm que atribuir-se reciprocamente os direitos subjetivos da
autonomia privada. Mas resta a questo: quais seriam esses direitos?
A questo precisa ser apreciada com cautela. importante
lembrar que, apesar da aparncia, nada disso experimento mental, no
estilo nufragos numa ilha ou sujeitos racionais sob o vu de ignorncia.
Habermas diz que a teoria do discurso parte de uma simulao na qual
os indivduos quisessem dar incio a uma convivncia regulada pelos
meios do direito positivo. Tal simulao, contudo, tem apenas o
objetivo de explicitar as condies que precisam ser preenchidas para
que possa ter incio uma autolegislao realizada juridicamente:
A teoria do discurso, do mesmo modo que as
teorias precursoras apoiadas no contrato social,
simula um estado inicial que serve de ponto de
partida: neste estado, pessoas em qualquer nmero
resolvem entrar, por si mesmas, numa prtica
constituinte (...). Alm disso [a saber, alm da

117
liberdade de arbtrio], os participantes tm que
preencher mais trs condies: em primeiro lugar,
eles se renem na mesma deciso de regular
legitimamente sua convivncia futura com os
meios do direito positivo. Em segundo lugar, eles
esto dispostos a participar de discursos prticos,
portanto a preencher os pressupostos pragmticos
exigentes de uma prtica de argumentao. (...)
Finalmente, a entrada na prtica constituinte exige
a disposio de traduzir o sentido desta prtica
num tema explcito (2003c, p. 168).

Trata-se, em vez de puro experimento mental, de reconstruo

racional das condies discursivas sob as quais se encontra qualquer
comunidade poltica que queria regular legitimamente a conduta de seus
membros por meio do direito positivo. Habermas explica que se deve
fazer a diferena entre dois nveis de acesso prtica de autolegislao,
um em que se explica a linguagem dos direitos subjetivos e outro em
que se realiza essa prtica por meio da soberania popular:
Temos, portanto, que fazer cuidadosa distino
entre dois nveis: em primeiro lugar, existe o nvel
da explicao da linguagem dos direitos
subjetivos, na qual a prtica comum de uma
associao de parceiros jurdicos livres e iguais,
que se determinam a si mesmos, pode manifestarse, e na qual o princpio da soberania popular
pode se incorporar. Em segundo lugar, deve-se
focalizar o nvel da realizao desse princpio
atravs do exerccio, da realizao ftica dessa
prtica (2003c, p. 170-1).

Tal reconstruo racional, se quer ser satisfatria, precisa evitar

os erros das concepes anteriores, objeto da longa apreciao crtica
que o Captulo III de Direito e Democracia desenvolveu. Por isso
mesmo, no pode propor nesse passo uma lista de direitos substantivos
que recorra seja a normas morais relativas ao respeito pela pessoa
alternativa que teria os problemas da concepo kantiana seja a
valores ticos de uma tradio compartilhada alternativa que teria os
problemas da concepo rousseauniana. preciso obter uma resposta
sobre o sistema de direitos a ser instaurado contando exclusivamente
com elementos que possam ser extrados do princpio do discurso (na

118
forma princpio da democracia) como esquema de justificao e da
forma jurdica como esquema de institucionalizao.
Sendo assim, voltamos ao ponto em que estvamos: Quais
direitos devem os jurisconsortes se atribuir reciprocamente se querem
tratar-se uns aos outros como sujeitos de direito? Como j dissemos,
devem ser, em primeiro lugar, os direitos que asseguram a autonomia
privada. Uma vez que o conceito de pessoa jurdica j traz implcito em
si a ideia do direito a iguais espaos de liberdade, este em primeiro
lugar o direito a ser assegurado. Mas, como a simples previso deste
direito no bastante para assegur-lo, preciso assinalar tambm quem
est encarregado de assegurar a cada sujeito de direito, contra violaes
e por meio da coero, tal direito a iguais liberdades e como possvel
para cada sujeito de direito recorrer a esta instncia pedindo o emprego
da coero, tanto quanto como ser possvel para cada sujeito de direito
estar protegido contra o uso arbitrrio desta coero. Disso resultam os
dois outros direitos, a saber, o direito de pertena a certa comunidade
poltica concreta situada no tempo e no espao capaz de assegurar
mediante coero os seus direitos de liberdade e o direito de invocar a
aplicao da coero e de estar protegido contra seu emprego arbitrrio.
Podemos perceber que, nesta reconstruo racional, os direitos a
que se chega so bastante abstratos e passveis de vrias concretizaes
diferentes no direito positivo de cada comunidade. Tais direitos so, nos
dizeres de Habermas, insaturados, espcies de guardadores de lugar
para os futuros direitos concretos, molduras a serem preenchidas pela
legislao pblica positiva. Para que tenham efetividade, precisam
receber contedo, mas nisso se encontra o limite que a reconstruo
racional no pode ultrapassar. Para dar contedo aos direitos, ela teria
que recorrer a pontos de vista morais ou ticos que comprometeriam o
xito da reconstruo racional, tornando-a passvel da mesma crtica de
ter extrado os direitos de fontes extrajurdicas no disponveis para a
autolegislao e, assim, ter criado uma concorrncia entre direitos
humanos e soberania popular. Se, por outro lado, no der contedo aos
direitos, nem prever algum modo vivel e legtimo como tal contedo
lhes pode ser fornecido, ento, como direitos insaturados no so aptos a
proteger coisa alguma, a reconstruo racional ter falhado na tarefa de
reconstruir um sistema de direitos que seja de fato capaz de proteger a
autonomia privada dos jurisconsortes.
Para superar este limite, preciso recorrer outra face da
autonomia jurdica, a saber, autonomia pblica. Porque a nica forma
legtima que a reconstruo pode prever para o preenchimento do

119
contedo dos direitos insaturados resultantes da forma jurdica uma
que esteja em conformidade com o princpio do discurso e, portanto, que
parta de consensos racionais obtidos pelos prprios agentes afetados
pelas normas. O nico elemento legtimo fornecedor de contedo para
os direitos , ento, a soberania popular. Se os jurisconsortes quiserem
realmente proteger sua autonomia privada, precisam assegurar alguma
forma de realizao de sua autonomia pblica.
preciso, ento, assegurar a participao de todos os possveis
afetados na formao destes contedos. Contudo, como o nico medium
de institucionalizao de que os jurisconsortes dispem o direito, esta
tarefa de assegurar a participao de todos em igualdades de chances
tem tambm que assumir a forma jurdica, o que significa que tem que
se traduzir num tipo particular de direitos subjetivos, a saber, os direitos
de participao poltica. Se a nica soluo satisfatria para a saturao
dos direitos da autonomia privada recorrer s decises da soberania
popular e se esta precisa ser institucionalizada segundo a forma jurdica,
preciso, ento, que os jurisconsortes se atribuam uns aos outros um
quarto e novo direito: o direito de participao dos processos de
formao da opinio e da vontade poltica.
J seria isso proteo efetiva da autonomia privada dos sujeitos
de direito? Eles tm (a) espaos iguais de liberdade, (b) pertena a uma
comunidade poltica, (c) formas de recorrer ao seu poder coercivo para
protegerem aquela liberdade e (d) participao na formao da vontade
poltica para darem quela liberdade contedo concreto. Mas falta levar
em conta a questo pragmtica. Os direitos, assegurados juridicamente,
se no contarem com meios efetivos de gozo e realizao, sero meros
direitos formais, previses vazias carentes de realidade. preciso, ento,
garantir a estes jurisconsortes um novo direito, a saber, o direito ao (e)
acesso a meios econmicos, culturais, ambientais etc., no porque o
direito a tais meios derive diretamente da conjugao entre princpio do
discurso e forma jurdica, mas sim apenas na medida em que se mostrem
necessrios, num cenrio emprico e pragmtico concreto, para o efetivo
gozo e realizao dos direitos anteriores. Assim, seria possvel
reconstruir racionalmente o sistema de direitos de maneira inteiramente
compatvel e complementar com a soberania popular.
H, contudo, um problema aparente com esta exposio. que
ela comeou pelos direitos de liberdade tpicos da autonomia privada e
seguiu adiante com a lista de direitos necessrios para dar autonomia
privada verdadeira proteo e efetividade. Pareceria, ento, que o
sistema de direitos gira em torno da autonomia privada ou s pode ser

120
reconstrudo tomando a necessidade de proteo da autonomia privada
como seu ponto de partida. Mas essa uma impresso falsa. O sistema
poderia ser igualmente reconstrudo partindo da autonomia pblica.
Seno, vejamos. Digamos que os jurisconsortes, tendo assumido
que sua tarefa de autolegislao deve se pautar pelo princpio da
democracia, se concentrassem num ponto diferente deste princpio: em
vez de se concentrassem nas condies de instaurao do medium do
direito (converso em sujeitos de direito, espaos de liberdade etc.),
como na j mostrada primeira verso da reconstruo racional, eles se
concentrariam, dessa vez, na instaurao de instituies democrticas de
formao da opinio e da vontade. Ora, para instaurar as condies de
uma autolegislao democrtica por meio do medium do direito,
preciso assegurar a todos os jurisconsortes aquele direito de participao
que surgiu como quarto direito na primeira verso da reconstruo. Mas
no possvel atribuir direitos a quem no sujeito de direito e no
possvel atribuir a algum a condio de sujeito de direito sem lhe
atribuir espaos de liberdade subjetivas, pertena a uma comunidade,
acesso a tribunais, meios de realizao etc., recomeando o curso de
reconstruo dos direitos na ordem que vimos na primeira verso.
No que se refere aos centros gravitacionais igualmente
importantes da autonomia privada e da autonomia pblica, a
reconstruo assume a forma de um circuito fechado, sem ponto de
entrada nem ponto de sada previamente assinaladas. Estabelecido o
circuito, no importa se se entra nele pela autonomia privada ou pela
autonomia pblica, pois uma autonomia reconduzir outra e o sistema
de direitos resultante, num caso ou noutro, ser sempre o mesmo.
Desta forma, a reconstruo racional teria no apenas dado conta
de reconstruir todo o sistema de direitos a partir do princpio do discurso
e da forma jurdica, ou, o que o mesmo, da ideia de membros de uma
comunidade poltica que querem regular reciprocamente suas condutas
de modo legtimo (o que implica o princpio do discurso) e por meio do
direito positivo (o que implica a forma jurdica); a reconstruo teria
tambm conseguido mostrar como esto indissociavelmente implicados
o direito subjetivo e o objetivo, os direitos humanos e a soberania
popular e a autonomia privada e a pblica. Seria, pois, a representao
mais adequada da autocompreenso normativa das ordens jurdicas
modernas em termos das condies de sua legitimidade.

121
7.2. Os Grupos de Direitos Bsicos
Examinemos cada um dos grupos de direitos obtidos mediante a
reconstruo racional de Habermas, na ordem em que ele os anuncia:
7.2.1. 1 Grupo: Iguais Liberdades
Direitos fundamentais que resultam da configurao
politicamente autnoma do direito maior medida possvel de
iguais liberdades subjetivas de ao
Esse o direito em relao ao qual h menos para comentar.
Habermas afirma que este direito17 resulta da aplicao do princpio do
discurso ao medium do direito, pois determina o status de sujeitos de
direito. Como j dissemos, o uso da forma jurdica implica a converso
dos indivduos em sujeitos de direito, e a ideia de sujeito de direito j
pressupe a de liberdade subjetiva de ao. Com a converso de todos
os membros em sujeitos de direito e a impossibilidade de que qualquer
assimetria das liberdades pudesse receber assentimento nos termos do
princpio do discurso, resulta que as liberdades subjetivas tm que ser
distribudas numa medida igual. Provavelmente, Habermas tambm
acredita que nenhuma medida das liberdades iguais que no a mxima
possvel passaria pelo princpio do discurso18. A caracterstica da forma
jurdica a que este grupo de direitos est ligado , obviamente, a
primeira: a distribuio na forma de direitos subjetivos.
17

Faremos referncia, nas explicaes, ora a um grupo de direitos, ora a um

direito singular. que cada grupo prev futuros direitos saturados, resultantes
da configurao politicamente autnoma de um direito insaturado. O direito
insaturado que resulta da aplicao do princpio do discurso ao medium do
direito, enquanto os direitos saturados j resultam da configurao politicamente
autnoma desse direito insaturado por obra do legislador poltico.
18
Isso problemtico. Habermas parece no notar que a formulao que deu ao
primeiro direito passvel da mesma crtica que Hart dirigiu contra a
formulao do primeiro princpio de justia de Rawls na primeira edio de
Uma Teoria da Justia (cf. HART, 2010): os cidados poderiam escolher ter
uma medida de liberdade menor que a mxima se entendessem que assim outros
bens seriam favorecidos; os nicos cidados que escolheriam a mxima medida
de liberdade sobre qualquer outra vantagem seriam cidados que tomassem a
liberdade no como questo de justia, mas como ideal tico. No vemos por
que pensar que uma medida das liberdades menor que a mxima possvel estaria
automaticamente descartada pelo princpio do discurso.

122

7.2.2. 2 Grupo: Status de Membro

Direitos fundamentais que resultam da configurao
politicamente autnoma do status de um membro numa
associao voluntria de parceiros do direito
O segundo grupo de direitos deriva da aplicao do princpio do
discurso segunda caracterstica da forma jurdica: a positividade. Para
Habermas, o fato de normas jurdicas regularem a conduta de membros
de uma comunidade particular, situada no tempo e no espao, deriva do
prprio conceito de positividade do direito, isto , da facticidade da
normatizao e da imposio do direito (2003a, p. 161). Normas
morais ou normas de um direito natural poderiam regular a conduta dos
indivduos independentemente de sua pertena ou vinculao a uma
comunidade particular, simplesmente por serem homens ou sujeitos
falantes e racionais. Mas normas de direito positivo so criadas pelos
membros de uma comunidade jurdica para valerem para estes membros
ou para todos os que se tornarem membros dela depois deles.
Desta forma, sem estar vinculado a uma comunidade particular, o
indivduo no pode estar sob a gide de suas normas, por conseguinte,
no pode ser tomado como um sujeito de direitos na ordem jurdica que
ali vige. Se o vnculo a uma comunidade jurdica assim to importante
para sua condio de sujeito de direito, faz sentido que o prprio
vnculo, isto , o status de membro da comunidade, seja protegido na
forma de um direito. Habermas relaciona esta necessidade questo da
renncia pelo indivduo ao direito de empregar a fora, o qual cedido a
uma comunidade jurdica determinada no tempo e no espao uma
entidade finita sobre o mundo , que monopoliza o emprego legtimo
da violncia no territrio que lhe serve de referncia.
Da aplicao do princpio do discurso sobre o status de membro
de uma comunidade jurdica ou seja, quando se submete o tratamento
jurdico a ser dispensado ao status de membro ao critrio do que poderia
ser objeto de assentimento de todos os afetados se chega a pelo menos
quatro determinaes, duas das quais (a nosso ver, pelo menos) podem
ser enunciadas antes mesmo da legislao que lhes d figura positiva: a
determinao de que todo indivduo tenha o status de membro de
alguma comunidade jurdica (determinao de que Habermas no fala,
mas que, a nosso ver, decorre da ideia de que, sem vinculo comunitrio,
o indivduo no tem qualquer proteo jurdica); e a determinao de

123
que todo membro possa, quando for da sua vontade, deixar de ter
vnculo com sua comunidade jurdica. Pois no seriam objeto de
assentimento de todos os afetados determinaes que deixassem algum
indivduo ao desabrigo de qualquer ordem jurdica ou que o impedissem
de romper seus vnculos com sua comunidade de origem quando esta for
a sua vontade. As outras duas determinaes dependem da configurao
politicamente autnoma a ser dada pelo legislador poltico: a
determinao das condies para adquirir o status de membro (seja
como cidado nato, seja como imigrante naturalizado) e a determinao
de protees manuteno do status de membro enquanto for da
vontade do indivduo.
A influncia do princpio do discurso se faz sentir novamente no
modo como a questo da emigrao e da imigrao recebem tratamento
distinto em funo da variao do mbito dos que seriam afetados por
uma normatizao a respeito19. No caso da emigrao, em que os
afetados pela normatizao a respeito so apenas os membros da
comunidade jurdica em questo, o terico pode presumir que seria do
igual interesse de todos os afetados terem a possibilidade de escolher,
19

Aqui Habermas prope uma interpretao da expresso todos os afetados,

contida no princpio do discurso, que a nosso ver levanta toda uma nova srie de
problemas sobre a teorizao dos direitos bsicos. Pois seria de esperar que o
princpio do discurso, ao ser institucionalizado atravs do medium do direito,
sofresse da parte deste a restrio de aplicar sua exigncia de considerao dos
interesses de todos os afetados apenas aos afetados que esto sob a autoridade
das normas jurdicas da comunidade em questo, ou seja, apenas aos membros.
Nesta questo da emigrao, porm, ao dar uma interpretao metacomunitria
ao termo afetados, que leva em conta tambm os no membros, Habermas
abre, sem dar-se conta, a mesma possibilidade de interpretao para todos os
demais direitos. Isso se acentua quando ele fala, no Posfcio, em resposta a
Hffe, do sentido humano dos direitos bsicos (2003b, p. 316-7), que se
aplicam no apenas aos cidados, mas a todos os seres humanos que fiquem sob
sua jurisdio. Ora, se assim, ento, direitos como a liberdade de ir e vir, a
liberdade de expresso ou a liberdade de culto no afetam apenas os membros
da comunidade em questo, mas todos os seres humanos que venham a ficar,
mesmo que temporariamente, sob sua jurisdio. Se assim for, ento, poder-seia concluir que a nica forma de, na configurao politicamente autnoma de
cada direito bsico, realizar a exigncia de considerao dos interesses de todos
os afetados seria por meio de uma legislao global, e nunca nacional. A
legislao nacional estaria sempre submetendo a considerao do interesse de
todos os afetados (a humanidade) a apenas parte dos afetados (os membros da
comunidade jurdica), o que sempre violaria as condies de legitimidade do
princpio do discurso.

124
quando assim quisessem, abandonar o vnculo com sua comunidade de
origem. Pois, como a pertena a uma associao deve repousar sobre
um ato de aceitao por parte do scio (pelo menos suposto) (2003a, p.
161), s a garantia da possibilidade constantemente aberta a cada
membro de abandonar sua comunidade tornaria a permanncia nela um
ato tcito de aceitao de seus termos.
Entretanto, no caso da imigrao, em que os afetados pela
normatizao a respeito no seriam apenas os membros da comunidade
jurdica em questo, mas tambm todos os no membros que tivessem
interesse de obter vnculo com ela, o terico no pode presumir que
seria do igual interesse de todos os afetados nem terem a possibilidade
de escolher, quando quisessem, adquirir vnculo com a comunidade
jurdica, nem no terem essa possibilidade de forma alguma, pois, por
um lado, numa ordem global marcada por desigualdades de riqueza e de
oportunidades, a autorizao irrestrita da imigrao poderia afetar de
modo tal os interesses dos j membros da comunidade jurdica em
questo que no passaria pelo princpio do discurso e, por outro lado,
uma restrio quase total da imigrao poderia afetar de modo tal os
interesses dos que quereriam tornar-se membros da comunidade jurdica
em questo que tambm no passaria pelo princpio do discurso. Da
que Habermas fale de uma regulamentao que seja do interesse
simtrico tanto dos membros quanto dos candidatos (2003a, p. 161).
7.2.3. 3 Grupo: Postulao Judicial e Proteo Jurdica
Direitos fundamentais que resultam imediatamente20 da
possibilidade de postulao judicial de direitos e da
configurao politicamente autnoma da proteo jurdica
individual
O terceiro grupo de direitos deriva da aplicao do princpio do
discurso terceira caracterstica da forma jurdica: a coero. Para que
os direitos elencados tenham eficcia, preciso que o sujeito de direito
20

Na formulao de Direito e Democracia, Habermas fala de direitos que

resultam imediatamente da possibilidade de postulao judicial de direitos e
outros que resultam da configurao politicamente autnoma da proteo
jurdica individual. J em Era de Transies, Habermas no distingue tais duas
possibilidades, remetendo todos os direitos do terceiro grupo configurao
politicamente autnoma do igual direito de proteo individual, portanto da
reclamabilidade de direitos subjetivos (2003c, p. 169).

125
possa invocar o emprego da coero (mobilizar as autorizaes ao uso
da fora, 2003a, p. 162) toda vez que eles forem violados ou estiverem
ameaados de violao; ao mesmo tempo, para que este emprego da
coero seja inteiramente compatvel com a liberdade, preciso no
apenas que aquele em favor do qual ele deflagrado o requeira para
proteo de sua liberdade, mas preciso tambm que aquele contra o
qual ele deflagrado esteja devidamente protegido contra o emprego
arbitrrio da coero. Para eficcia dos direitos por meio da invocao
da coero, chega-se possibilidade de postulao judicial; j para a
conciliao da coero com a liberdade de ambos os polos da relao
judicial, chega-se proteo jurdica dos sujeitos. Os direitos que
integram o terceiro grupo resultam da aplicao do princpio do discurso
sobre a postulao judicial e sobre a proteo jurdica.
Como os membros da comunidade jurdica abriram mo, em
favor da comunidade, do direito individual ao uso da fora, no est
aberta a possibilidade de que, em casos ordinrios (a legtima defesa
seria talvez uma exceo), o sujeito de direito se sirva da autotutela, isto
, se coloque a si mesmo na condio de protetor de seu direito violado
ou ameaado e aplique a fora sobre o violador ou ameaador. Tal
limitao no deriva apenas da ausncia de poder para coagir por parte
do indivduo, mas tambm, no outro polo, da vulnerabilidade em que se
encontra o outro indivduo, que tambm abriu mo do uso da fora em
favor da comunidade e no se encontra preparado para proteger-se
contra as investidas da autotutela do primeiro. Em vista disso, seria
necessrio apreciar cada conflito de forma a preservar a simetria dos
direitos e a imparcialidade do juzo, exigncias que, para Habermas, s
se satisfazem com a criao de rgos judicirios e procedimentos
jurdicos21 pelos quais os casos sejam examinados e decididos de acordo
com a lei e respeitando os direitos de todos os envolvidos.

21

Esta , a nosso ver, uma consequncia extraordinariamente substantiva para

uma reconstruo racional que pretende operar naquele nvel to abstrato em
que os cidados se atribuem direitos uns aos outros sem contarem ainda com um
poder estatal estabelecido. Embora esteja claro para ns que o interesse de
Habermas reconstruir racionalmente, em funo dos direitos, as condies de
organizao do poder poltico que j se encontram em sociedades modernas
concretas, continua nos parecendo que teria sido mais adequado propor no rol
de direitos insaturados apenas uma possibilidade de postulao poltica (e no
ainda judicial) e de proteo jurdica de cada membro, deixando para o Captulo
IV a tarefa de introduzir a figura dos tribunais e procedimentos judiciais no

126

7.2.4. 4 Grupo: Participao Poltica

Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances,
em processos de formao da opinio e da vontade, nos quais os
cidados exercitam sua autonomia poltica e atravs dos quais
eles criam direito legtimo
Os grupos anteriores de direitos ainda esto espera, para sua
concretizao, da configurao politicamente autnoma dos direitos
insaturados que eles preveem. Como esta configurao no pode ser
tarefa do terico se substituindo aos cidados, mas s pode ocorrer pelos
meios institucionais da democracia e pelo exerccio da soberania
popular, preciso introduzir um novo grupo de direitos, relativos agora
justamente possibilidade de participao de cada um, em condies
simtricas a todos os demais, nos processos de formao da opinio e da
vontade. Para citar Habermas (2003a, p. 163):
At agora ns aplicamos o princpio do discurso
forma jurdica como que a partir de fora, na
perspectiva de um terico. O terico diz para os
civis [cidados] quais so os direitos que eles
teriam que reconhecer reciprocamente, caso
desejassem regular legitimamente sua convivncia
com os meios do direito positivo. Isso explica a
natureza abstrata das categorias jurdicas
abordadas. preciso, no entanto, empreender uma
mudana de perspectivas, a fim de que os civis
[cidados] possam aplicar por si mesmos o
princpio do discurso. Pois, enquanto sujeitos do
direito, eles s conseguiro autonomia se se
entenderem e agirem como autores dos direitos
aos
quais
desejam
submeter-se
como
destinatrios.

Claramente, ento, este grupo de direitos resulta da aplicao do

princpio do discurso quarta caracterstica da forma jurdica, ou seja,
legitimidade. Pois, se a legitimidade das normas jurdicas advm dos
processos democrticos de formao da opinio e da vontade a partir
momento de mostrar qual seria o arranjo organizacional do Estado compatvel
com a realizao daquele direito insaturado.

127
dos quais elas foram produzidas, ento, submetendo esta formao
democrtica da opinio e da vontade ao princpio do discurso, resultam
pelo menos as seguintes determinaes: a extenso de direitos de
participao em procedimentos formais de formao da vontade poltica
a todos os afetados, neste caso, a todos os membros da comunidade
jurdica, ainda que pela via indireta da representao parlamentar; a
institucionalizao de condies de simetria da participao dos
membros e da considerao de suas contribuies para o debate de
questes que sejam do interesse de todos; e, ainda, o asseguramento de
direitos de livre associao, reunio, expresso, informao, pensamento
e convico, sem os quais a esfera pblica em geral, e sua infraestrutura
de sociedade civil em particular, no podero desempenhar o papel de
caixa de ressonncia das demandas individuais e coletivas (Captulo
VIII) nem de fonte de contribuies formao do poder comunicativo
na esfera parlamentar (Captulo IV).
O fato de que os direitos dos trs primeiros grupos, referidos pelo
prprio Habermas proteo da autonomia privada, s possam proteger
de fato o espao de escolhas livres de cada indivduo se configurados
com contedos e limites concretos e de que tal configurao, por sua
vez, ultrapassando a tarefa que o terico crtico pode pretender numa
reconstruo racional, tenha que ser confiada aos prprios cidados, no
exerccio de sua autonomia pblica, completa a tarefa terica que
Habermas havia assumido para si, isto , de mostrar que as duas faces da
autonomia jurdica se pressupem e se completam reciprocamente. Para
ter autonomia privada, preciso estar protegido por aqueles direitos que
apenas a autonomia pblica pode configurar; mas, para ter autonomia
pblica, preciso institucionaliz-la pelo medium do direito, que exige a
proteo da autonomia privada de cada membro do jurisconsrcio. As
faces da autonomia se dobram uma sobre a outra formando um crculo
autorreferente.
7.2.5. 5 Grupo: Garantias Sociais, Tcnicas e Ecolgicas
Direitos fundamentais a condies de vida garantidas social,
tcnica e ecologicamente, na medida em que isso for necessrio
para um aproveitamento, em igualdade de chances, dos direitos
elencados de (1) a (4)
Este o grupo de direitos em relao ao qual Habermas diz que a
reconstruo racional pode fornecer uma fundamentao, no absoluta,

128
como a dos grupos anteriores, mas apenas relativa22. Por fundamentao
relativa, a nosso ver, Habermas quer dizer duas coisas: A primeira que
tais direitos s esto fundamentados condicionalmente, a saber, so
exigncias normativas do jurisconsrcio apenas quando se constatem
necessrios para aproveitamento em igualdade de chances dos direitos
elencados nos grupos anteriores; a segunda coisa que Habermas quer
dizer com fundamentao relativa que no apenas a medida maior ou
menor em que estes direitos estaro assegurados, mas inclusive sua
previso positiva nas ordens jurdicas variar de contexto para
contexto23.
22

Cf. a respeito do assunto, TONETTO, 2005, e TONETTO, 2010, p. 217-28.

Na ideia de fundamentao relativa dos direitos do quinto grupo h, a nosso
ver, dois problemas. (1) O primeiro que Habermas mitiga o valor destes
direitos, embora no, como os crticos apontam, em sua relevncia, e sim em
seu status dentico. Quanto relevncia, sendo a configurao destes direitos
dependente da legislao pblica e seu asseguramento tanto mais necessrio
quanto mais as circunstncias sociais de aproveitamento dos demais direitos o
requeiram, espervel que o carter condicional que Habermas atribuiu a eles
os eleve condio de preocupao jurdica centralssima nas comunidades
polticas em que tais condies sociais sejam desfavorveis. Contudo, sua
dignidade fica comprometida na medida em que direitos como educao e sade
de qualidade e meio-ambiente ecologicamente equilibrado se tornam apenas
direitos-meios para os direitos-fins dos quatro primeiros grupos. Pareceria que o
jurisconsortes no tm direito, por exemplo, educao por si mesma, mas sim
direito educao na medida em que ela seja necessria para, por exemplo,
realizar seus projetos de vida ou para participar da vida cvica. Ora, se direitos
como propriedade, proibio de confisco, liberdade de ir e vir, liberdade de
expresso, direito de reunio etc. so, apesar de sua contribuio para a fruio
de outros direitos, considerados no grupo dos direitos-fim, porque o mesmo no
sucederia educao, sade, ao transporte, ao meio-ambiente etc.? (2) O
segundo problema que Habermas novamente parece no ser fiel proposta de
expor os direitos em abstrato, numa situao social ainda carente de Estado.
Ora, onde ainda no h Estado, ainda no h uma separao entre quais direitos
sero realizados mediante polticas do Estado e quais sero realizados mediante
esforos privados dos prprios cidados. Traar j na reconstruo racional em
abstrato uma separao entre direitos bsicos de fundamentao absoluta e de
fundamentao relativa parece atribuir ao terico uma deciso que caberia na
verdade configurao politicamente autnoma destes direitos pelos cidados.
Com qual argumento se prova que um direito, por exemplo, ao acesso universal
sade no passaria pelo princpio do discurso? Parece-nos claro que passaria,
restando, contudo, ao legislador poltico, j na etapa de saturao desse direito
bsico, configurar de que modo o Estado atuar em relao a ele: se apenas
23

129
Enquanto os quatro primeiros grupos de direitos tocam na
temtica da conciliao entre autonomia privada e autonomia pblica e
representam os clssicos direitos civis e polticos da primeira onda de
constitucionalizao moderna, os direitos do quinto grupo tocam noutra
temtica, a saber, a da igualdade material e da transio do paradigma
liberal para o paradigma social, bem como representam, agora, os novos
direitos sociais, econmicos, culturais, ambientais etc., afirmados na
segunda metade do Sculo XX e tpicos do Estado de bem-estar.
Em pases como os EUA, em que a conquista dos meios sociais
necessrios para a fruio material dos direitos foi tradicionalmente
confiada aos mecanismos da economia de mercado, tais direitos no
gozam de status constitucional no h qualquer referncia a eles na
Constituio americana , aparecendo, antes, como previso normativa
em polticas governamentais pontuais, modificveis e intermitentes
conforme os ventos de crise econmica ou otimismo de mercado. J na
maioria dos Estados europeus, esto definitivamente incorporados aos
textos constitucionais e tm o mesmo status dos demais direitos bsicos,
enquanto, por fim, na Amrica Latina e noutros contextos perifricos e
emergentes, assumem papel central na prpria definio das promessas
da Carta constitucional em relao a seus destinatrios. As variveis de
cultura poltica, cultura econmica e condies materiais concretas, bem
como o tipo de concepo do Estado social que se afirmou em cada um
destes contextos tende a ter um peso decisivo no contedo e no papel
que se atribuem a estes direitos em cada ordem constitucional.
Habermas parece haver revisto esta posio no texto de Era de
Transies. Pouco antes da j referida passagem (cf. p. 107, supra) em
que distingue dois nveis da realizao da autolegislao, Habermas faz
referncia a um vu de ignorncia do no-saber emprico (2003c, p.
170) que estaria agindo sobre os participantes durante o primeiro nvel,
isto , durante o momento da explicitao da linguagem dos direitos em
que ser executada a prtica da autolegislao. Sob este tipo de vu de
ignorncia, eles ainda no podem saber quais direitos particulares
seriam a melhor realizao dos direitos insaturados que consideraram
indispensveis prtica a que se dedicaro em seguida:

fiscalizando o acesso sade que as hospitais e planos de sade privados

proporcionam, se dando incentivos financeiros e fiscais a estes hospitais e
planos de sade ou se tendo um sistema estatal de sade que garanta o acesso
universal com recursos pblicos.

130
Somente a partir do momento em que as
caractersticas relevantes do mundo ambiente
lanarem luz sobre os nossos interesses, tornar-se claro que necessitamos dos direitos que
conhecemos (...) para configurar nossa vida
pessoal e nossa vida poltica (2003c, p. 170).

Ora, se assim, fica claro o motivo por que neste texto posterior
Habermas j no prev o quinto grupo de direitos, nem mesmo por via
de uma fundamentao relativa: A concluso de que certos meios
seriam necessrios realizao dos demais direitos tambm faz parte do
saber emprico a que os participantes s recorrem, no no primeiro
momento, da reconstruo racional das condies da autolegislao, e
sim no segundo momento, da realizao concreta da autolegislao por
via do exerccio da soberania popular.
7.3. Articulando as Quatro Linhas Argumentativas
Havendo concludo a exposio das quatro linhas argumentativas
principais que identificamos no Captulo III de Direito e Democracia,
podemos agora tentar integrar as referidas linhas numa viso geral, que
sirva de concluso a esta parte da dissertao antes de comearmos, no
captulo seguinte, a fazer o cotejo com as novas abordagens do sistema
dos direitos nas obras posteriores de Habermas.
A primeira linha argumentativa, a que nos dedicamos no Captulo
3 desta dissertao, se dedicou forma jurdica. O rol de caracteres
formais (distribuio de direitos subjetivos, positividade, coero e
legitimidade) do direito moderno mantm a tenso entre facticidade e
validade, o torna bem ajustado linguagem do mundo da vida e dos
sistemas e lhe d o status de medium por excelncia da integrao social
em sociedades desencantadas e complexas. Tudo que se institucionaliza
atravs da forma jurdica precisa incorporar estes caracteres.
A segunda linha argumentativa, a que nos dedicamos no Captulo
4, se dedicou aos direitos subjetivos e legislao pblica. Quanto aos
direitos subjetivos, Habermas mostrou que a dogmtica civilista alem
no conseguiu fugir da alternativa entre uma ordem de direitos morais
pr-polticos de um lado e uma ordem de direitos subjetivos esvaziados
de centralidade e puramente baseados na coero do outro. No que se
refere legislao, a desejada cooriginariedade entre autonomia pblica
e autonomia privada no chegou a ser alcanada nem na filosofia
poltica de Kant, que vinculou os direitos a uma fundamentao moral,

131
nem na filosofia poltica de Rousseau, que, segundo Habermas, vinculou
a autolegislao a um contexto tico compartilhado. Para superar estes
equvocos, preciso abandonar as premissas da filosofia da conscincia,
que tendem a conceber a legislao como relao entre um micro-sujeito
indivduo e macro-sujeito povo, e partir para uma concepo discursiva
da prtica de autolegislao.
A terceira linha argumentativa, a que nos dedicamos nos
Captulos 5 e 6 desta dissertao, se dedicou relao entre direito
positivo e moral racional nas sociedades modernas. Na modernidade,
entre a moral racional e o direito positivo se monta uma relao em que
ambos, embora bastante diferenciados do ponto de vista normativo e
sociolgico, se complementam reciprocamente: a moral racional
contribui, na formao do direito positivo, para o asseguramento de sua
legitimidade; j o direito positivo complementa dficits funcionais da
moral racional, contribuindo para que, atravs do medium do direito, a
moral consiga irradiar-se para todos os domnios da vida social,
inclusive aqueles marcados pelo agir estratgico
Finalmente, a quarta linha argumentativa, a que nos dedicamos
no presente Captulo 7 desta dissertao, se dedicou gnese lgica dos
direitos. A prtica de autolegislao, uma vez que se compromete com o
princpio do discurso e com a forma jurdica, precisa comprometer-se
tambm com certos grupos de direitos fundamentais que resultam da
aplicao do princpio do discurso sobre a forma jurdica. Desta forma, a
reconstruo racional da linguagem do prtica de autolegislao extrai
trs grupos de direitos insaturados que visam assegurar a autonomia
privada, um grupo que visa tornar possvel o exerccio da autonomia
pblica e (pelo menos em Direito e Democracia) um grupo que visa
propiciar acesso aos meios sociais, tcnicos e ecolgicos necessrios
para o gozo dos demais direitos. Tais direitos no entram em conflito
com a soberania popular porque, por um lado, proporcionam o cdigo
jurdico sem o qual a soberania popular no possvel e, por outro lado,
s se tornam inteiramente concretos e efetivos a partir da configurao
que lhes seja dada pela soberania popular.
Agora, eis o modo como pensamos que podem ser integradas
entre si as quatro linhas argumentativas. Duas delas (a segunda e a
terceira) dizem respeito ao problema: Os direitos humanos foram
tradicionalmente concebidos como direitos morais que o direito positivo
apenas incorporava, mas isso (segunda linha argumentativa) leva aos
problemas de integrao entre direito subjetivo e objetivo que se veem
na dogmtica jurdica e entre direitos humanos e soberania popular que

132
se veem na tradio do direito racional, bem como (terceira linha
argumentativa) corresponde a uma modelo de subordinao do direito
moral que, na modernidade, tanto do ponto de vista normativo quanto do
sociolgico, deve ser substitudo por um modelo de complementaridade
entre um e outro. J as outras duas linhas argumentativas (a primeira e a
quarta) dizem respeito soluo do problema: aplicando o princpio do
discurso na verso princpio da democracia s caractersticas da forma
jurdica possvel fundamentar os direitos humanos como condies
incontornveis de qualquer prtica de autolegislao que se realize pelo
medium do direito positivo. Dessa forma, esclarece-se o vnculo entre
direito subjetivo e direito objetivo e se desfaz a concorrncia entre
direitos humanos e soberania popular.
Esperamos que a anlise que fizemos das linhas argumentativas
do texto de Habermas tenha contribudo para a visualizao destas
relaes entre elas no esprito geral de uma unidade do argumento do
Captulo III. Desta forma, poderemos agora nos dedicar aos textos de
Habermas posteriores a Direito e Democracia e verificar em que medida
tais textos modificam ou acrescentam ao argumento que tentamos
reconstituir ao longo da dissertao at aqui.

133
8 COTEJO DO ARGUMENTO DE DIREITO E DEMOCRACIA
COM TEXTOS POSTERIORES
Embora seja a mais extensa e completa, a verso da gnese lgica
do sistema de direitos que se encontra no Captulo III de Direito e
Democracia no , contudo, a verso definitiva do tratamento deste
tema na obra de Habermas. Depois dela, ele retomou o tema vrias
vezes, introduzindo elementos novos que ora brindam o intrprete de
sua obra com aspectos adicionais para a compreenso do que ele
pretendera j desde 1992, ora desafiam a habilidade deste intrprete de
conjugar o que Habermas disse antes com a forma como se reformulou
mais tarde quanto s mesmas coisas. Neste captulo do trabalho,
dedicaremos ateno a estes textos posteriores em que a temtica dos
direitos bsicos volta a ser abordada, particularmente a trs deles: A
ideia kantiana de paz perptua distncia histrica de 200 anos,
integrante da coletnea A Incluso do Outro, de 1996; Sobre a
legitimao atravs dos direitos humanos, integrante da coletnea A
Constelao Ps-Nacional, de 1998; e, por fim, o artigo O conceito de
dignidade humana e a utopia realista dos direitos humanos, publicado
no peridico Metaphilosophy, em julho de 2010 e agora integrante da
coletnea Para a Constitucionalizao da Europa, de 2012.
Contudo, diferentemente do que fizemos em relao ao Captulo
III de Direito e Democracia, no caso destes textos posteriores no
faremos um exame detalhado de todo o seu contedo, explicando teses
principais e argumentos, mas, ao contrrio, daremos ateno apenas ao
que tm a dizer acerca dos direitos bsicos e, mais particularmente, ao
quanto acrescentam ou modificam em relao ao que Habermas havia
dito antes sobre o mesmo tema. Acima de tudo, devemos advertir que
no nos dedicaremos aos temas do pluralismo, do patriotismo
constitucional, da constelao ps-nacional e da sociedade mundial
politicamente constituda sem governo mundial, tpicas de boa parte
destes textos. Um exame mais detalhado destes assuntos no apenas nos
afastaria muito de nosso tema principal, como tambm tomaria tempo e
extenso demasiadas para este trabalho. Nossa opo metodolgica foi,
assim, a de nos restringirmos ao exame do quanto o argumento relativo
aos direitos humanos do Captulo III de Direito e Democracia sofreu
acrscimos ou modificaes naqueles textos posteriores.
Sendo assim, seguiremos, para o exame de cada um deles, sempre
o mesmo padro: Comearemos enunciando, em linhas muito gerais, do
que trata o texto e em que momento dele intervm algum argumento

134
relativo aos direitos bsicos; depois, veremos em que consiste o
argumento e em que ele acrescenta ou modifica em relao s teses de
Direito e Democracia. O exame dos textos ser, contudo, precedido de
uma discusso preliminar sobre a relao, na obra de Habermas, entre os
conceitos de direitos bsicos no mbito interno e direitos humanos no
mbito internacional. O final do captulo, por sua vez, depois do exame
de cada um dos textos posteriores acima listados, enunciar algumas
concluses resultantes do cotejo dos textos com Direito e Democracia.
8.1. Considerao Preliminar
Faremos agora o exame de trs textos posteriores a Direito e
Democracia nos quais o tema dos direitos humanos volta a ser tratado e
sofre importantes acrscimos ou revises, a saber:
(1) A ideia kantiana de paz perptua distncia histrica de
200 anos (A Incluso do Outro, 1996)
(2) Sobre a legitimao atravs dos direitos humanos (A
Constelao Ps-Nacional, 1998)
(3) O conceito de dignidade humana e a utopia realista dos
direitos humanos (Para a Constitucionalizao da Europa, 2012).
Trata-se, portanto, de textos que devem ser considerados partes
integrantes da obra de Habermas dedicada ao cosmopolitismo e ao
direito internacional, obra na qual se verifica uma importante mudana:
Os direitos humanos abandonam a posio que tinham tido at ento, a
saber, de res non legitimata et legitimanda, isto , aquilo que ainda deve
ser legitimado no quadro de uma ordem jurdica nacional, e assumem
uma nova posio, a saber, de res legitimata et legitimans, isto , aquilo
que, j sendo em si mesmo legtimo, deve agora dar legitimao a uma
ordem jurdica internacional em construo. Esta mudana plena de
consequncias para o intrprete que, como ns, queira identificar nesta
abordagem dos direitos humanos pontos de continuidade ou de reviso
em relao abordagem do mesmo tema em Direito e Democracia.
A primeira destas consequncias que o modo como os direitos
humanos sero tratados agora reforar constantemente sua validade e
seu sentido incontroverso. Quando Habermas tratava do mbito interno,
ao falar de direitos humanos carentes de uma legitimao que integrasse
autonomia pblica e autonomia privada, os dois momentos da gnese
lgica dos direitos cumpriram o papel de mostrar que grupos de direitos
insaturados podem surgir da reconstruo racional como pressuposies
necessrias da prtica de autolegislao, mas direitos saturados e

135
exigveis s podem surgir do efetivo exerccio da soberania popular.
Agora, quando Habermas trata do mbito externo, os direitos humanos
emergiro como ncleo moral e jurdico incontroverso numa sociedade
mundial cuja ordem jurdica legtima est em processo de formao. Os
direitos sero mencionados e empregados, pois, sempre como objeto de
um consenso moral e jurdico mundial.
Uma segunda consequncia que a problematizao dos direitos
humanos deixar de ser quanto sua relao com a soberania popular e
passar a ser quanto sua relao com a sociedade mundial
politicamente constituda. Trata-se, pois, de um gnero de discusso
cujo paralelo em Direito e Democracia no deveria ser buscado tanto na
reconstruo racional dos direitos proposta no Captulo III, e sim na
possibilidade de legitimao discursiva do poder explicada no Captulo
IV. Neste ltimo, Habermas aborda a transformao do poder
comunicativo em poder administrativo, apontando como fonte do poder
comunicativo um processo discursivo de formao do direito que seja
sensvel aos influxos de uma esfera pblica ativa e crtica. J nos textos
posteriores, a sociedade mundial politicamente constituda pensada
tambm como poder administrativo carente de legitimao por um poder
comunicativo, mas este agora no gerado nos intercmbios entre
parlamento e esfera pblica, e sim na positivao de direitos humanos
jurdicos incontroversos, cuja efetivao no mbito de cada ordem
nacional requer o desenvolvimento das estruturas existentes de
administrao e a criao de outras adicionais.
Uma terceira consequncia que a suspeita a ser afastada dos
direitos humanos deixa de ser a de serem direitos morais pr-polticos
que impem limites ilegtimos soberania popular e passa a ser a de
serem uma autocompreenso tica particular alada precipitadamente
condio de consenso moral da humanidade e passvel de servir de
retrica de legitimao para exerccios arbitrrios e unilaterais da fora
nos assuntos internacionais. Da o deslocamento do foco do discurso de
Habermas do modo como, no mbito interno, participantes de um
jurisconsrcio teriam que assumir os direitos humanos como exigncia
discursiva incontornvel da prtica de autolegislao para o modo como,
no mbito externo, os direitos humanos so na verdade direitos jurdicos
(e no morais) a serem aplicados por uma ordem jurdica mundial
multilateral com ampla sensibilidade para as diferenas contextuais.
Por fim, uma quarta consequncia que, uma vez que a relao
com a soberania popular deixa de ser o foco da controvrsia, a nfase no
carter moral da fundamentao dos direitos humanos adquire valor

136
estratgico no argumento de Habermas. que a contribuio que a
teoria do discurso pode dar para a soluo dos problemas relativos aos
direitos humanos so diferentes no mbito interno e no mbito externo.
No mbito interno, quando o problema que se est enfrentando o da
fundamentao dos direitos humanos, a contribuio que a teoria do
discurso pode dar consiste na reconstruo racional da prtica de
autolegislao para mostrar como o princpio do discurso e a forma
jurdica tornam os direitos humanos exigncias incontornveis daquela
prtica. Nesta tarefa, afastar os direitos humanos de uma fundamentao
moral importante para desfazer a concorrncia entre estes direitos e a
soberania popular. Porm, no mbito externo, em que o problema a ser
resolvido no esta ltima concorrncia, a aceitao do fundamento
moral dos direitos humanos deixa de ser problemtica. Como o
problema a ser resolvido agora o da legitimao de uma sociedade
mundial politicamente constituda, a contribuio que a teoria do
discurso pode dar outra: no mais afastar uma fundamentao moral
controversa para desfazer a concorrncia com a soberania popular, mas
apoiar-se numa fundamentao moral incontroversa para desfazer a
suspeita de imposio etnocntrica e de instrumentalidade imperialista.
Trazer discusso internacional a fundamentao discursiva dos direitos
equivaleria, neste caso, a abrir duplo fronte de controvrsia: o problema
da legitimao dos direitos humanos luz do potencial legitimador do
discurso, somado ao problema do potencial legitimador dos direitos
humanos em relao a uma ordem jurdica internacional.
Ora, todas estas consideraes expem a reconstruo racional do
sistema de direitos em Direito e Democracia interpretao segundo a
qual seu valor fica restrito aos direitos fundamentais que podem ser
assegurados aos cidados de um Estado particular (Grundrechte), mas
no abarca os direitos humanos (Menchenrechte), que caberiam a todos
independentemente de vnculos com Estados particulares. J em 1993,
Otfried Hffe chamou a ateno para este limite na resenha de Direito e
Democracia que escreveu para o Rechtshistorisches Journal, publicada
em 2000 em ingls na Mind:
Embora lide tambm com direitos humanos, ele
justifica apenas direitos que no tem a pretenso
de serem igualmente fundamentais: os direitos
bsicos. Entendidos como direitos que os
cidados devem atribuir uns aos outros se
quiserem regular sua coexistncia legitimamente
por meio do direito existente, direitos bsicos so

137
vlidos somente no interior de uma comunidade
enquanto direitos humanos so, no que se refere
ao seu modo de legitimao, mais basicamente
vlidos. Eles so uma das razes por que uma
sociedade deve se organizar com base em
estruturas jurdicas. Porm, Habermas considera
impossvel fundamentar a estrutura jurdica quer
epistemicamente quer normativamente (HFFE,
2000, p. 612, traduo nossa).

A propsito desta interpretao, Habermas deu a seguinte

resposta no seu Posfcio de 1994:
Esse pensamento inclui uma ponta de crtica ao
liberalismo, que chegou a assustar os defensores
do primado dos direitos humanos. Otfried Hffe,
por exemplo, reage contra a degradao dos
direitos humanos (cuja validade universal ele
pretende fundamentar antropologicamente), os
quais passariam a ser simples direitos
fundamentais. No entanto, quando pretendemos
falar do direito apenas no sentido do direito
positivo, temos que fazer uma distino entre
direitos humanos enquanto normas de ao
justificadas moralmente e direitos humanos
enquanto normas constitucionais positivamente
vlidas. O status de tais direitos fundamentais no
o mesmo que o das normas morais que
possivelmente tm o mesmo significado. Na
forma de direitos constitucionais normatizados e
de reclamaes, eles encontram abrigo no campo
de validade de determinada comunidade poltica.
Todavia, esse status no contradiz o sentido
universalista dos direitos de liberdade clssicos,
que incluem todas as pessoas em geral e no
somente todos os que pertencem a um Estado.
Enquanto direitos fundamentais, eles se estendem
a todas as pessoas, na medida em que se detm no
campo de validade da ordem do direito: nesta
medida, todos gozam da proteo da constituio.
O sentido humano e jurdico amplo desses direitos
fundamentais fez com que, na Repblica Federal
da Alemanha, por exemplo, a situao jurdica de
estrangeiros, refugiados e aptridas no se

138
diferenciasse muito daquela em que se encontram
os cidados em sentido pleno; de acordo com o
teor da lei, eles gozam da mesma proteo do
direito, tm deveres semelhantes e direitos a
prestaes. (2003b, p. 316-7).

Ento, vejamos. Hffe acusou Habermas de haver dedicado sua

reconstruo racional no aos direitos humanos em sentido amplo, e sim
apenas aos direitos fundamentais, assegurados no interior de uma
comunidade poltica concreta. Ora, essa acusao pode ser entendida
com duplo vis. Por um lado, ela levanta a suspeita de que, no prprio
mbito interno, aquela reconstruo racional no consiga explicar o
sentido universalista de direitos fundamentais que se estendem para
todos os seres humanos, e no apenas para os cidados locais. Por outro
lado, ela levanta outra suspeita, a saber, sobre a limitao da validade
terica daquela reconstruo racional aos direitos fundamentais no
mbito interno, no sendo capaz de se estender igualmente para os
direitos humanos em mbito internacional. Feita esta distino entre
dois vieses da crtica de Hffe, fica claro que a resposta de Habermas,
pondo nfase no fato de que os direitos fundamentais se aplicam a todos
que estejam sob sua jurisdio, e no apenas aos cidados, afasta a
primeira suspeita, mas no a segunda. Habermas teria, assim, mostrado
que, no mbito interno, os direitos fundamentais, a despeito de sua
fundamentao se referir apenas aos cidados, podem valer inclusive
para no cidados, mas no teria mostrado como aquela fundamentao
os autoriza a valerem tambm para alm dos limites de uma comunidade
poltica concreta, deixando, assim, a impresso de que, se existem
direitos humanos no contexto de uma comunidade internacional, tais
direitos exigem nova fundamentao terica, distinta daquela oferecida
em Direito e Democracia. Se assim fosse, teramos que aceitar que:
A reconstruo da gnese lgica do sistema dos
direitos de Habermas vale, expressamente, s para
os grupos de direitos fundamentais que os
membros de uma determinada comunidade
jurdica devem atribuir-se reciprocamente, mas
no para os direitos subjetivos dos homens
enquanto homens, isto , para os direitos humanos
(PINZANI, 2009, p. 154).

O que, a essa altura, parece a concluso mais consequente com a

distino que fizemos do lugar que ocupam e papel que desempenham

139
os direitos humanos em Direito e Democracia e nos textos posteriores
dedicados ao direito internacional. No entanto, no a posio que
defendemos. No consideramos que existe uma dicotomia entre direitos
fundamentais no mbito interno e direitos humanos no mbito externo
enquanto conceitos distintos com fundamentaes distintas. Em vez
disso, consideramos que direitos fundamentais e direitos humanos so o
mesmo conceito, mas precisam de fundamentaes distintas nos mbitos
interno e externo porque pretendem solucionar problemas distintos de
legitimao num mbito e no outro. Trata-se de uma distino relativa
no diversidade dos conceitos envolvidos, mas sim dos contextos
histrico-sociais que servem de ponto de partida para a reconstruo
racional e dos dficits de legitimao que o mesmo conceito tem que ser
capaz de preencher em cada caso. Nossa posio , assim, a de que
existe entre direitos fundamentais no mbito interno e direitos humanos
no mbito externo uma unidade crtico-terica de conceito, com
diversidade crtico-pragmtica de reconstrues e aplicaes.
Fixadas aquelas diferenas entre o lugar que ocupam e o papel
que desempenham os direitos humanos em Direito e Democracia e nos
textos posteriores dedicados ao direito internacional e tornada explcita
nossa posio sobre a dicotomia entre direitos fundamentais e direitos
humanos, podemos agora nos dedicar a cada um dos textos em que
Habermas retoma a temtica dos direitos humanos, mesmo que com as
referidas particularidades dos debates internacionalistas, e verificar em
que medida as novidades trazidas por estes textos nos obrigam a rever
ou reavaliar o que Habermas dissera no j examinado Captulo III.
8.2. A Ideia Kantiana de Paz Perptua Distncia Histrica
de 200 Anos (1995; A Incluso do Outro, 1996)
O texto de Habermas a propsito do bicentenrio de Paz
Perptua, de Kant, se dedica a (1) fixar as linhas principais da proposta
kantiana de um direito cosmopolita capaz de proscrever definitivamente
a guerra, a (2) avaliar criticamente esta proposta luz dos ganhos
cognitivos que a histria nos proporcionou nos duzentos anos que nos
separam de sua publicao e a (3) visualizar perspectivas e propor
reformas no cenrio existente das Naes Unidas, dos direitos humanos
e do direito internacional com vista a dotar de atualidade e efetividade o
ideal normativo que inspirou a proposta kantiana.

140
No curso do texto, o momento em que a temtica dos direitos
humanos aparece quando Habermas se dedica a afastar duas suspeitas
complementares a respeito das polticas de interveno humanitria:
As duas asseres decisivas afirmam o seguinte:
primeiro, a poltica dos direitos humanos ocasiona
guerras que disfaradas de aes policiais
assumem
qualidade
moral;
segundo,
a
moralizao classifica opositores como inimigos,
de modo que essa criminalizao d rdeas largas
desumanidade (2004, p. 220).

Para afastar esta suspeita, a estratgia de Habermas ser primeiro

demonstrar que os direitos humanos so direitos jurdicos, e no direitos
morais, e depois que, sendo direitos jurdicos, as polticas de interveno
que em nome deles se fazem no suscitam a converso dos adversrios
em inimigos por meio de uma criminalizao desumanizadora. A
segunda parte da resposta de Habermas interessa de modo mais direto
discusso internacionalista, especialmente discusso da legitimidade
das intervenes humanitrias em face da famosa acusao elaborada
por Carl Schmitt. Nosso interesse, em vez disso, se concentrar sobre a
primeira parte da resposta. Nela surge uma afirmao que nos interessa
mais agudamente: a de que os direitos humanos so direitos jurdicos,
mas dotados da particularidade de serem fundamentados exclusivamente
com argumentos morais. Diz Habermas a este respeito:
essa validao [validade] universal, voltada a
seres humanos como tais, que os direitos
fundamentais tm em comum com as normas
morais. (...) E isso remete a um segundo aspecto,
ainda mais importante. Direitos fundamentais
esto investidos de tal anseio [pretenso] de
validao [validade] universal porque s podem,
exclusivamente, ser fundamentados sob um ponto
de vista moral. certo que as outras normas
jurdicas tambm so fundamentadas com o
auxlio de argumentos morais, mas em geral a
fundamentao se d igualmente com pontos de
vista tico-polticos e pragmticos (...). Os direitos
fundamentais, ao contrrio, regulam matrias de
tal generalidade que bastam os argumentos
morais para sua fundamentao (2004, p. 223,
grifos no original, colchetes nossos).

141
Uma afirmao das mais surpreendentes para quem, ao longo de
todo o Captulo III de Direito e Democracia, disse to reiteradamente
que as tentativas, na dogmtica jurdica e na tradio do direito racional,
de atribuir aos direitos humanos fundamento moral eram, ao lado das
concepes no comunicativas da legislao, as principais responsveis
pela concorrncia no resolvida entre as duas principais fontes de
legitimidade das ordens polticas modernas, isto , entre os direitos
humanos e a soberania popular. Para sanar esta aparente contradio
entre os dois textos, existem, a nosso ver, duas vias.
(1) A primeira seria distinguir entre, de um lado, fundamentao
da legitimidade dos direitos humanos (enquanto direitos insaturados ou
guardadores de lugar) e fundamentao do contedo dos direitos
humanos (enquanto direitos saturados ou configurados de modo
politicamente autnomo). Feita a distino, poder-se-ia dizer que, para
Habermas, a fundamentao da legitimidade dos direitos humanos
enquanto guardadores de lugar s pode ser obtida por meio da teoria do
discurso, mediante uma reconstruo racional da prtica de
autolegislao que chegue aos direitos humanos a partir da aplicao do
princpio do discurso aos caracteres da forma jurdica; porm, a
fundamentao do contedo dos direitos humanos enquanto direitos
saturados, configurados de modo politicamente autnomo, no apenas
poderia recorrer a argumentos morais, como, segundo a passagem acima
indicaria, no poderia, em razo do grau de generalidade das matrias
que tais direitos visam regular, recorrer a nenhum outro tipo de
argumento prtico que no os argumentos morais. Inclusive, a referncia
s matrias que os direitos humanos visam regular reforaria a verso
segundo a qual na referida passagem Habermas trata de fundamentao
do contedo, e no de fundamentao da legitimidade, ou, para recorrer
distino que ele traou, trata do segundo momento de apropriao dos
direitos humanos por parte dos cidados, quando eles do a estes
direitos figura concreta a partir do exerccio da soberania popular.
Uma variante desta interpretao seria distinguir entre contedo
moral formal (o ponto de vista moral) e contedo moral substantivo.
Habermas frequentemente emprega a expresso contedo moral para se
referir aos direitos humanos, mas nunca com o sentido de um contedo
substantivo, isto , de um contedo determinado pela moral racional que
o direito positivo cuidaria apenas de recepcionar e dotar de efetividade.
Pelo contrrio, Habermas a usa sempre com o sentido de um contedo a
que se chega ao usar, no procedimento de formao do direito, o ponto
de vista do que igualmente bom para todos.

142
Tal interpretao, contudo, no seria de todo no problemtica.
Ela, em primeiro lugar, excluiria o quinto grupo de direitos bsicos, os
direitos aos meios sociais, tcnicos e ecolgicos, do rol dos direitos
humanos de que Habermas trata na referida passagem. Isto porque, dada
sua fundamentao relativa, tais direitos teriam que levar em conta, de
modo obrigatrio, as condies empricas, as orientaes pragmticas e
as tradies ticas compartilhadas. Mas, como j vimos este grupo de
direitos ser excludo no texto de Era de Transies, o fato de a referida
interpretao levar a esta consequncia no seria problemtico bastante.
Mais problemtico que tal interpretao tornaria difcil sustentar
a afirmao, que se encontra no Captulo III de Direito e Democracia,
de que as vrias ordens constitucionais positivas poderiam ser vistas
como diferentes verses histricas do sistema de direitos insaturados
que Habermas havia exposto (2003a, p. 165-6). Ora, a excluso
completa de argumentos pragmticos e tico-polticos, que variam
significativamente de acordo com os contextos concretos em questo,
criaria a expectativa razovel de que o contedo dado aos direitos
bsicos nas vrias ordens constitucionais visto que inteiramente
fundado em argumentos morais nos quais todos os contextos fticos se
retraem (2003a, p. 205) fosse inteiramente idntico ou prximo disto.
Mas, quando comparamos as constituies positivas, o que vemos so
contedos muito distintos serem atribudos a direitos nominalmente
idnticos (vida, privacidade, expresso, associao, voto etc.). E o que
mais grave e problemtico para esta tese: Tais variaes de contedo
no esto ligadas apenas a distintos resultados de discursos morais, mas
tambm influncia bastante evidente de valoraes ticas fortes e de
orientaes pragmticas. A ideia de que a fundamentao do contedo
dos direitos humanos se d apenas com base em argumentos morais
pareceria, neste caso, histrica e empiricamente pouco plausvel.
(2) A segunda via de interpretao da passagem citada acima, que
no remete a fundamentao dos direitos humanos a nenhum outro tipo
de argumento prtico que no os argumentos morais, seria considerar
que Habermas, tanto naquela passagem como no Captulo III de Direito
e Democracia, trata da mesma fundamentao, isto , da fundamentao
da legitimidade dos direitos humanos (e no da fundamentao de seu
contedo), mas que, para tornar as teses do texto anterior e do posterior
compatveis entre si, seria necessrio distinguir entre a fundamentao
da legitimidade dos direitos humanos no mbito interno (nacional) e no
mbito externo (internacional). Esta tese interpretativa que , alis, a
que abraamos exigir um pouco mais de explicao de nossa parte.

143
Como, na Considerao Preliminar (item 8.1, supra), j nos
manifestamos em desfavor da tese de que em Habermas direitos
fundamentais e direitos humanos sejam dois conceitos distintos, no
isso, naturalmente, que queremos sugerir com o que dissemos acima. Ao
contrrio, reafirmamos o que declaramos naquela seo: Trata-se, para
ns, do mesmo conceito, com duas fundamentaes distintas, uma para
o mbito interno e outra para o externo.
No mbito interno, os direitos humanos requerem da teoria uma
fundamentao que seja capaz de preservar a cooriginariedade entre
autonomia pblica e autonomia privada, ou seja, que consiga reconcililos com a ideia de soberania popular. O afastamento de seu carter
moral e a exposio de sua gnese lgica por via de reconstruo
racional da prtica de autolegislao foram estratgias reconstrutivas
necessrias para fazer ver os direitos humanos como ao mesmo tempo
surgindo da soberania popular e a tornando possvel. J no mbito
externo, os direitos humanos requerem da teoria uma fundamentao
que seja capaz de afastar a suspeita de imposio etnocntrica e de
instrumentalizao imperialista. Agora, o elemento que se tencionava
com a fundamentao moral, que era a soberania popular, no mais o
polo com que os direitos humanos precisam ser reconciliados, motivo
por que tal fundamentao no precisa ser problematizada. Pelo
contrrio, se se puder mostrar que os direitos humanos representam o
ncleo de um consenso moral mnimo da humanidade, mas, a despeito
disso, so direitos que j ganharam forma jurdica, ser possvel usar seu
ponto de vista moral para mostrar sua capacidade de incluir todas as
vozes e permanecer neutro em relao a todas as tradies ticas
particulares, afastando, assim, a suspeita de imposio etnocntrica, ao
mesmo tempo em que se mostra sua forma jurdica como passvel de
estipulao, controle e fiscalizao racional, afastando, assim, a suspeita
de instrumentalizao imperialista. A oscilao entre moral e jurdico
desempenha na discusso internacionalista um papel reconciliador, ao
contrrio do papel problemtico que desempenhava no mbito interno,
quando alimentava uma concorrncia no resolvida com a soberania
popular. A reconstruo racional, quando se ocupa de direitos humanos
a serem reconciliados com a soberania popular, precisa afastar a
fundamentao moral; j quando se ocupa com direitos humanos sob
suspeita de imposio etnocntrica e de instrumentalizao imperialista,
precisa trazer de volta a fundamentao moral.
Esta dualidade poderia ser acusada de oportunista. Parece, ento,
que os direitos humanos podem ter ou no ter uma fundamentao moral

144
conforme as convenincias da argumentao em cada caso. Parece que
Habermas, se quisesse se manter fiel aos resultados de sua reconstruo
racional do sistema de direitos a partir da teoria do discurso, deveria
dizer, tambm nos textos internacionalistas, que os direitos humanos
surgem da autointerpretao dos cidados em relao aos pressupostos
de sua prtica de autolegislao. Isso o levaria, no passo seguinte, para
continuar sendo consequente, a rejeitar um sistema de direitos humanos
em nvel mundial que no tenha sido produto do exerccio da soberania
popular em nvel igualmente mundial. Por conseguinte, no que se refere
ao atual sistema internacional de direitos humanos, construdo a partir
de tratados e convenes assinados por chefes de Estado em nome dos
Estados nacionais que representam, e no dos cidados, no restaria
alternativa seno denunci-lo como ilegtimo e como mera farsa de um
verdadeiro sistema de direitos humanos ainda por ser construdo.
Mas, a nosso ver, possvel interpretar a dualidade de estratgias
argumentativas como mais que um recurso oportunista. possvel v-la
como resultante, na verdade, do compromisso de Habermas com uma
teoria social crtica e com certo tipo de pragmatismo no uso dos
conceitos: Com a teoria social crtica, porque esta, tal como Habermas a
defende, trabalha com a reconstruo racional das intuies e dos
pressupostos presentes nas prticas historicamente constitudas, no
sendo nada impossvel que, em duas prticas distintas (por exemplo, a
prtica constitucional interna e a internacionalista externa), o mesmo
conceito (por exemplo, o de direitos humanos) esteja relacionado com
intuies e pressupostos diversos, levando, com efeito, a formulaes e
fundamentaes distintas do mesmo conceito (por exemplo, uma
fundamentao discursiva e outra moral); ao mesmo tempo com certo
tipo de pragmatismo no uso dos conceitos, porque estes passam a ser
tratados como ferramentas de soluo de problemas e passam a ser
vistos no de modo esttico e essencialista, mas, ao contrrio, como
devendo ser formulados e reformulados em funo dos problemas que
visam resolver em cada caso24.
Dito de outra maneira, a teoria crtica s tem vida
e interesse se for permanentemente reformulada e
repensada em vista de novas condies histricas.
24

Reconhecemos que o argumento levantado requer maior desenvolvimento,

mas isto, na medida em que exigiria uma discusso sobre o programa da teoria
crtica e o tipo particular de pragmatismo presente em Habermas, ultrapassaria,
infelizmente, o escopo de nosso trabalho.

145
Nesse sentido, cada reformulao de cada
pensadora ou pensador, em cada uma das fases de
sua obra, constitui um modelo crtico autnomo,
ainda que pertencente a um campo terico
comum. (NOBRE, 2008, p.19)

De qualquer maneira, o que mais importa para ns que aquela

afirmao de Habermas certamente no deve ser lida como nenhuma
reformulao do que ele havia dito em Direito e Democracia. Afinal, a
arquitetura conceitual do Captulo III deixa claro que admitir para os
direitos humanos uma fundamentao moral no mbito interno seguir
as pegadas tericas das concepes que deixaram de captar o carter
cooriginrio da relao entre direitos humanos e soberania popular. A
argumentao de Habermas em relao distino entre normas morais
e normas jurdicas e em relao impossibilidade de conceber a relao
entre direito e moral em termos de uma subordinao hierrquica j foi
suficientemente incisiva acerca da inadmissibilidade de uma teoria dos
direitos fundamentais que os suponha em primeiro lugar como direitos
cuja fundamentao moral. Sendo assim, quer se suponha que a
fundamentao moral de que Habermas fala na passagem supra citada
fundamentao de contedo, e no de legitimidade, quer se suponha
que, mesmo sendo de legitimidade, responde a necessidades prprias da
discusso internacionalista, permanece intacta a concluso de que ela
no modifica a concepo de direitos fundamentais no plano interno.
8.3. Sobre a Legitimao Atravs dos Direitos Humanos (A
Constelao Ps-Nacional, 1998)
A relao dos direitos humanos com os chamados valores
orientais no quadro mais amplo do debate acerca do multiculturalismo
no mbito interno e externo o tema do segundo texto de Habermas
posterior a Direito e Democracia para o qual gostaramos de chamar a
ateno. O texto se divide em duas partes, uma na qual Habermas volta
ideia de uma fundamentao dos direitos humanos a partir da prtica
de autolegislao dos cidados, sem deixar de atribuir a eles, contudo, o
mesmo tipo de ponto de vista universal que distingue as normas morais;
e uma segunda parte, em que Habermas lana mo da ideia de que tais
direitos surgiram de um processo de aprendizado e descentramento para,
ento, tentar mostrar que eles no representam a viso de mundo
ocidental e so capazes de abrigar e proteger formas de vida diversas e
minoritrias.

146
Neste texto, ocorre uma conjuno curiosa entre a estratgia de
Direito e Democracia e a estratgia do bicentenrio de Paz Perptua.
Tal como em Direito e Democracia, Habermas volta a falar dos direitos
humanos em termos de seu nexo interno com a soberania popular a
partir do medium do direito. No se trata, assim, de direitos que podem
recorrer a uma fundamentao exclusivamente moral, como afirmou o
texto do bicentenrio. Por outro lado, tal como no texto do bicentenrio,
Habermas enfatiza a semelhana dos direitos humanos com normas
morais no que se refere ao ponto de vista imparcial, universalista e
metacontextual com que se posicionam em relao a todos os projetos
de vida individuais e formas de vida coletivas. Mais ainda, enfatiza a
construo histrica dos direitos humanos como produto de um processo
de aprendizado e descentramento que j aponta para o tipo de argumento
a ser usado no texto que examinaremos no item seguinte. Sendo assim,
este texto de A Constelao Ps-Nacional representa uma tentativa de
integrar em abordagem unitria os resultados j alcanados em Direito e
Democracia com as novidades inseridas nos textos internacionalistas.
Todo o primeiro item do texto, ao qual Habermas d o nome de
A justificao processual do Estado constitucional democrtico, pode
ser descrito como uma retomada da abordagem vista em Direito e
Democracia. Forma do direito, necessidade de integrar direitos humanos
e soberania popular e a reconstruo racional do sistema de direitos
como direitos que institucionalizam as condies de comunicao para
a formao da vontade poltica racional (2001, p. 148) todos eles so
elementos que mostram que Habermas no renunciou ideia de que os
direitos humanos s tm sua fundamentao adequadamente exposta por
meio dos conceitos e teses da teoria do discurso. A importncia deste
item do texto no est tanto em suas contribuies adicionais, mas sim
no sentido de sua retomada do argumento de Direito e Democracia.
J o segundo item, intitulado A autocrtica do Ocidente, inicia
com a frase mais importante para nossos objetivos:
Os direitos humanos possuem uma cabea de
Janus voltada ao mesmo tempo para a moral e
para o direito. Independentemente do seu
contedo moral, eles possuem forma de direitos
jurdicos. Relacionam-se como normas morais
[wie moralische Normen] com tudo que porta o
rosto humano, mas como normas jurdicas [aber
als rechtliche Normen] protegem as pessoas
individualmente apenas medida que elas

147
pertencem a uma comunidade jurdica via de
regra, so cidados de um Estado nacional.
Portanto, existe uma tenso peculiar entre o
sentido universal dos direitos humanos e as
condies locais de sua efetivao: eles devem
valer de modo ilimitado para todas as pessoas
mas como pode-se atingir isso? (2001, p. 149-50,
grifos no original, colchetes nossos).

A respeito desta frase, comenta Pinzani (2009, p. 155):

Habermas salienta um aspecto decisivo dos
direitos humanos: eles se comportam como as
normas morais (ao referir-se a todos os seres
humanos), mas no o so, visto que so normas
jurdicas. No entanto, na qualidade de normas,
pressupem uma ordem jurdica, visto que
pretendem ser direitos atribudos a cada ser
humano. Tal ordem deveria compreender todos os
homens e ser, portanto, uma ordem jurdica
global.

Esta explicao permite compreender melhor o que vnhamos

dizendo desde nossa Considerao Preliminar e o comentrio sobre o
texto do bicentenrio de Paz Perptua. Dissemos que, no mbito
internacional, Habermas enfatiza uma fundamentao moral dos direitos
humanos, que aparece entrar em conflito com o que o autor tinha dito
em Direito e Democracia, mas, na verdade, responde ao novo contexto
de argumentao e reconstruo racional da temtica internacionalista.
A metfora da cabea de Janus permite agora visualizar que o objetivo
que Habermas tem em vista s alcanado pela conjugao do que
havia sido dito em Direito e Democracia com o que est sendo dito nos
textos posteriores.
Em Direito e Democracia, o Captulo III havia deixado claro que
os direitos humanos estavam ligados ao princpio do discurso e forma
jurdica, sendo, antes, direitos jurdicos, e no direitos morais; j o
Captulo IV tinha deixado claro que tais direitos jurdicos s alcanam
sua efetividade na medida em que um quadro institucional dotado de
poder administrativo consiga dar forma concreta no tempo e no espao
comunidade jurdica e casar o poder comunicativo gerado no processo
de formao do direito com o poder de organizao, comando e coero

148
(poder administrativo) que, no mbito interno, apenas o Estado nacional
consegue representar.
Agora, quando o propsito tratar de uma ordem jurdica
internacional, mais especificamente da sociedade mundial politicamente
constituda, o argumento de Habermas recorre a uma aproximao dos
direitos humanos com normas morais, no no sentido de dizer que tais
direitos so normas morais, mas sim que se comportam como as normas
morais no que se refere a pretenso de uma validade universal para
todos os homens enquanto homens. nesse sentido que se deve
entender o wie moralische Normen do texto de Habermas: direitos
humanos se comportam como se fossem normas morais, mas sem de fato
o serem (por isso wie, e no als). Partilham com as normas morais
aquele sentido universalista de se referirem a todos os seres humanos
independentemente de seus vnculos nacionais.
No que se refere, contudo, ao que eles realmente so, os direitos
humanos seguem sendo, como em Direito e Democracia, normas
jurdicas. Neste caso, eles se comportam como normas jurdicas no
sentido de exigirem uma ordem institucional no quadro da qual possam
ser exigveis e efetivados. neste sentido que se deve entender a
expresso als rechtliche Normen (als, diferente de wie, remetendo ao
que a coisa realmente ).
Agora basta conjugar as duas coisas. Direitos jurdicos sempre
remetem a uma ordem institucional capaz de lhes dar efetividade.
Quando a pretenso de validade destes direitos se refere apenas aos
membros de uma mesma comunidade poltica, a ordem institucional
capaz de lhes dar efetividade pode ser, perfeitamente, o Estado nacional.
Quando, no entanto, a pretenso de validade destes direitos se refere a
todos os seres humanos enquanto tais, a ordem institucional capaz de
lhes dar efetividade precisa ser, correspondentemente, uma ordem
institucional de alcance global. Da que a cabea de Janus dos direitos
humanos remetendo, ao mesmo tempo, a uma pretenso de validade
semelhante das normas morais e a uma necessidade de efetivao
compatvel com normas jurdicas funcione como forma argumentativa
com base na qual transitar da ideia de direitos humanos para a ideia de
uma sociedade mundial politicamente constituda.
O objetivo de chegar a esta forma argumentativa , a nosso ver, a
melhor interpretao que se pode dar das razes pelas quais, nos textos
que tratam das temticas internacionalistas, Habermas refora uma
aproximao entre os direitos humanos e normas morais que pareceria
estranho ao leitor do Captulo III de Direito e Democracia.

149
8.4. O Conceito de Dignidade Humana e a Utopia Realista dos
Direitos Humanos (2010; Para a Constitucionalizao da
Europa, 2012)
Neste artigo de 2010, Habermas introduz vrias importantes
novidades sua abordagem dos direitos humanos. Em primeiro lugar,
introduz e coloca em lugar central o conceito de dignidade, como
sismgrafo das violaes aos direitos humanos, como portal de
passagem dos contedos da moral universalista para o direito positivo e
como dobradia entre os direitos humanos jurdicos e sua dimenso
moral utpica que nunca se realiza inteiramente e sempre deixa espao
de reivindicao para novas lutas por reconhecimento. Em segundo
lugar, vincula o desenvolvimento histrico dos direitos humanos a uma
histria de lutas sociais nascidas de experincias concretas da dignidade
violada, mostrando que, apesar de seu surgimento tardio como conceito
jurdico autnomo, a dignidade humana, bem como a dimenso utpicorealista que ela proporciona, sempre esteve presente como elemento de
conexo entre direitos humanos e moral universalista e como elemento
de propulso do desenvolvimento histrico dos direitos humanos.
Antes, porm, de explorar de que forma tais contribuies afetam
as teses de Habermas sobre os direitos humanos, gostaramos de deixar
claro um aspecto em que elas visivelmente no afetam o que havia sido
dito antes: Elas no introduzem uma nova forma de fundamentao dos
direitos humanos. Alis, o texto jamais se movimenta no plano da
fundamentao de coisa alguma. Ele se estende bastante sobre a histria
do conceito de dignidade humana, fala algo acerca do desenvolvimento
histrico dos direitos humanos, vincula direitos humanos dignidade
para falar de sua conexo com a moral universalista e enfatizar sua
dimenso ao mesmo tempo utpica e realista, mas em momento algum
se pronuncia quanto fundamentao dos direitos humanos, quer na
moral racional, quer na ideia de dignidade humana igual, quer tampouco
o que deve ser ressaltado no princpio do discurso e forma jurdica.
Alis, notvel no texto a ausncia de referncias aos elementos
da teoria do discurso que tm caracterizado a linguagem dos textos de
Habermas ao longo dos ltimos cinquenta anos. Mesmo ali onde alguma
formulao ou objeo discursiva seria espervel por exemplo, quando
fala do reconhecimento recproco da dignidade de cada um ou quando
fala da associao da dignidade com a cidadania em termos de servio
ao bem comum , o que se l em vez disso so descries e explicaes

150
que, primeira vista, poderiam tambm constar do texto de um autor
que no tivesse qualquer compromisso com o ponto de vista da teoria do
discurso. Este silncio eloquente interpretado por Pinzani como
sintoma de uma reelaborao de ideias que abandona o ponto de vista
discursivo em nome de um ponto de vista puramente normativista:
Habermas chega a falar de uma ideia
transcendente
de
justia,
assumindo,
aparentemente, aquela posio decididamente
normativa prpria das teorias da justia que
sempre quis expressamente evitar. No estamos
aqui perante a tenso entre facticidade e validade
que perpassa como um fio condutor Direito e
Democracia e que vive da necessidade de
redefinir ou reafirmar a validade das pretenses de
justia avanadas nos discursos jurdicos e
polticos;
agora,
se
trata
de
realizar
concretamente, isto , na realidade jurdica, um
ideal normativo que o prprio Habermas define
como transcendente termo que parece remeter
a um ideal definido de uma vez por todas, mais do
que a um baseado em pretenses de validade
revisveis. Se optarmos por esta leitura do termo
transcendente, o direito deixaria de ser
meramente o instrumento que permite preencher
as lacunas criadas pela perda de uma eticidade
compartilhada e consegue assim assumir o papel
desempenhado anteriormente pela moral (como
no livro de 1992); deixaria, em suma, de ser
meramente construdo de maneira meramente
anloga moral racional e receberia antes uma
carga moral, conforme afirma Habermas.
Destarte, o direito se tornaria responsvel para
eliminar a tenso entre ideia e realidade dos
direitos humanos e para levar realizao a
dignidade de cada um. Deste ponto de vista,
haveria uma aproximao entre direito e moral
bem mais forte do que na obra anterior de
Habermas (PINZANI, 2012).

Esta observao de Pinzani, mesmo se entendida em seu sentido

provocativo, vai, a nosso ver, longe demais na interpretao do texto de
Habermas. Pinzani chega a dizer que a tese defendida no artigo coloca
um elemento de fundamentao moral (ibidem) em lugar da

151
reconstruo discursiva dos direitos fundamentais. Sobre isso, j nos
pronunciamos acima: A nosso ver, o texto de Habermas no toca em
momento algum no tema da fundamentao dos direitos humanos. A
dignidade no posta como fundamento dos direitos, e sim como nexo
com a moral universalista e base da dimenso utpica destes direitos. A
moral racional tambm no posta como fundamento dos direitos, e sim
como fonte de novos contedos e demandas que, tendo origem numa
percepo da dignidade moral violada, possam, atravs das lutas sociais
por reconhecimento, chegar ao direito por meio do portal da dignidade
jurdica. Portanto, quanto a uma possvel mudana da fundamentao
dos direitos humanos, discordamos fortemente de tal interpretao.
Sobre haver Habermas renunciado a um quadro de tenso entre
facticidade e validade em favor de uma ideia transcendente de justia
que raciocinando maneira das teorias da justia que Habermas havia
criticado em Direito e Democracia coloque os direitos humanos na
posio de elementos de reconciliao entre real e ideal, cremos que
tambm no se trata da melhor interpretao da proposta de Habermas
no texto em questo (embora aqui, diferentemente do que dissemos em
relao questo da fundamentao, concordemos que a leitura sugerida
por Pinzani , sim, uma das leituras possveis do que Habermas afirma).
Discordamos de que a ideia transcendente de justia aponte
para alguma coisa como um ideal definido de uma vez por todas,
porque, ao longo de todo o texto de Habermas, exatamente o contrrio
que enfatizado. Ao falar de contedo moral transcendente ou de
ideia transcendente de justia, Habermas quer dizer precisamente que,
em qualquer configurao jurdica concreta dos direitos humanos, existe
sempre um potencial moral de justia ainda por ser realizado, no no
sentido de a ordem jurdica ainda no corresponder plenamente a uma
instncia ideal j existente, mas no sentido de conter em si mesma
elementos que apontam para novas percepes de dficits normativos e
para desenvolvimentos em razo da constatao de novas modalidades
de violao dignidade. Ora, mas isso no nada diverso do potencial
de transcendncia imanente que, no Captulo I de Direito e Democracia
(para no falar de obras anteriores), Habermas assinala linguagem e,
por meio dela, ao direito quando visto pelo prisma da teoria do discurso.
Longe de afastar-se da ideia de tenso entre facticidade e validade, a
ideia transcendente de justia reafirma que apenas esta tenso que
pode explicar que os direitos humanos se comprometam com um ideal
de respeito dignidade humana que jamais perde o potencial de

152
ultrapassar qualquer das figuras jurdicas concretas em que venha a se
realizar temporariamente25.
A nosso ver, a notvel ausncia de referncias a elementos da
teoria do discurso no se explica por nenhuma mudana de posio da
parte de Habermas, mas sim pela concentrao do texto na temtica de
um vnculo histrico entre direitos humanos e dignidade que, no aspecto
normativo, permite dignidade desempenhar seu papel de sismgrafo,
dobradia e portal. Habermas j havia falado, em Direito e Democracia,
de como, em razo de seu vnculo com os direitos fundamentais, a moral
racional conseguia irradiar-se, atravs do medium do direito, para todos
os domnios de ao, inclusive aqueles dominados pelo agir estratgico.
Mas isso sugere a imagem esttica de contedos morais consensuais que
j se cristalizaram em normas jurdicas concretas na experincia das
constituies histricas. Ora, a contribuio que o conceito de dignidade
vem dar a esta explicao anterior substituir a imagem esttica de
contedos morais j positivados pela imagem dinmica de contedos
morais novos sendo constantemente percebidos a partir das experincias
de violao da dignidade e, atravs do portal da dignidade jurdica,
sendo carregados pelas lutas sociais por reconhecimento, do domnio da
moral universalista para o domnio dos direitos humanos positivados.
Neste caso, a j conhecida relao de complementaridade entre
direito e moral ganha um aspecto adicional: No que se refere quilo em
que a moral complementa o direito, adiciona-se ao aspecto j abordado
da contribuio dos argumentos morais para a legitimidade do contedo
das normas jurdicas o aspecto ainda no abordado da contribuio da
moral racional para a manuteno e constante renovao da dimenso
utpica dos direitos humanos. Trata-se, novamente, de uma contribuio
para a legitimidade do direito, mas agora no mais apenas para a
legitimidade do contedo j realizado em vista do que ele j contm,
mas tambm do contedo j realizado em vista do que ele pode vi a
conter, isto , em vista do potencial que ele proporciona de perceber e
realizar no futuro aquilo que agora ele ainda no contm. E isto, a nosso
ver, torna ainda mais forte a tese da complementaridade entre direito e
moral nos termos da tenso entre facticidade e validade que se renova
no tempo ao longo de uma experincia histrica ainda em curso.

25

Alm disso, luz do texto, parece-nos inclusive que a prpria moral racional
est sujeita a esta dinmica de desenvolvimento, pois, no quadro da experincia
histrica, nunca cessam de vir tona novas percepes da violao da dignidade
que reclamam novas modalidades de proteo da integridade da pessoa.

153
8.5. Concluso do Captulo
O exame que fizemos dos textos de Habermas posteriores a
Direito e Democracia em que a temtica dos direitos humanos volta a
ser retomada com acrscimos importantes ficou longe de ser exaustivo
tanto do ponto de vista extensivo (j que vrios textos importantes em
que a temtica tambm abordada acabaram ficando de fora) quanto do
ponto de vista intensivo (pois nos concentramos apenas em algumas
teses e afirmaes pontuais dentro dos textos, e no ao papel que o
conceito de direitos humanos desempenha no quadro mais geral da
abordagem do tema principal de cada um).
Apesar disso, esperamos ter mostrado, mesmo que de forma
modesta, que a temtica dos direitos humanos no cessou de ter novos
usos e desenvolvimentos na obra posterior de Habermas, sem que por
isso tenhamos que falar de abandono dos resultados tericos que haviam
sido alcanados em Direito e Democracia. A vinculao dos direitos
humanos com argumentos morais, com o ponto de vista moral, com um
sentido universalista semelhante ao das normas morais e mesmo agora
com a dignidade da pessoa entendida em termos morais nenhuma
destas referncias comprometeu a ideia de que os direitos humanos so
direitos jurdicos, e no direitos morais, de que surgem como exigncia
incontornvel de uma prtica de autolegislao e de que esto inerente e
indissociavelmente ligados s caractersticas da forma jurdica.
Esta demonstrao se mostrava fundamental para comprovao
da atualidade de nosso tema no pensamento do prprio Habermas, isto ,
para fazer frente a qualquer sugesto de que a abordagem dos direitos
humanos em Direito e Democracia no representa mais a compreenso
atual do tema na obra mais recente de Habermas. Se, mesmo nos limites
modestos da abordagem que aqui propusemos, tivermos conseguido dar
fora persuasiva concluso de que a reconstruo racional do sistema
de direitos no Captulo III de Direito e Democracia permanece intacta
como tese central na obra atual de Habermas, ento, teremos atingido o
objetivo deste captulo final.

154

155
9 CONCLUSO
Neste trabalho procuramos fornecer uma explicao adequada do
argumento da gnese lgica do sistema dos direitos no Captulo III de
Direito e Democracia. Para isso, fornecemos inicialmente um resumo
dos pontos principais daquele captulo na ordem em que aparecem no
texto de Habermas (Captulo 2 da dissertao). Da em diante, nos cinco
captulos seguintes (do Captulo 3 ao 7), abordamos cada uma das que
consideramos as linhas principais de argumentao de Habermas, todas
confluindo para a gnese lgica dos direitos, apresentada no Captulo 7.
Por fim, no Captulo 8, fizemos um cotejo entre o argumento que se
encontra em Direito e Democracia e tratamentos da temtica dos
direitos humanos em alguns textos posteriores de Habermas, a fim de
avaliar at que ponto permanecia intacta a posio exposta em 1992.
Faremos agora um breve apanhado dos resultados alcanados com esta
explicao.
No Captulo 3, deixamos claro que, para ns, a forma jurdica tem
um papel central em todo o argumento de Habermas. A forma jurdica,
constituda pelo rol das quatro caractersticas formais do direito
moderno distribuio em direitos subjetivos, positividade, coero e
legitimidade , no pode ser fundamentada nem epistmica nem
normativamente, sendo, antes, uma constatao sociolgica que se
explica luz do fato de que o direito moderno teve que se desenvolver
numa forma que permitisse a ele se afirmar como ao mesmo tempo um
sistema de smbolos e um sistema de ao e se comunicar igualmente
bem com sistemas e mundo da vida. Como o direito se tornou a
linguagem por excelncia de qualquer forma de institucionalizao no
mundo moderno, todo elemento, quer de origem simblica, quer de
origem funcional, que queira se impor com a obrigatoriedade da
institucionalizao precisa necessariamente assumir a forma jurdica e
se articular ao mesmo tempo segundo todas quatro caractersticas que a
compem. Este argumento importante porque uma autolegislao
entre parceiros livres e iguais que queira se institucionalizar precisar
submeter o princpio do discurso que a inspira s particularidades da
forma jurdica, fato que ser central para a explicao da
cooriginariedade entre direitos humanos e soberania popular.
No Captulo 4, expusemos as crticas de Habermas s concepes
anteriores tanto da relao entre direito subjetivo e direito objetivo na
dogmtica civilista alem quanto da relao entre direitos humanos e
soberania popular na tradio do direito racional. No que se refere

156
primeira relao, Habermas mostra que a influncia de uma herana do
direito natural, que deixa aberta apenas a alternativa entre uma
legitimao moral pr-poltica dos direitos e uma legitimao com base
na pura positividade e coero, impediu que se alcanasse uma
articulao adequada de direito subjetivo e direito objetivo como de fato
dependentes um do outro. No que se refere segunda relao, entre
direitos humanos e soberania popular na tradio do direito racional,
Habermas considera que, seja em Kant, seja em Rousseau os dois
tericos que, segundo explica, teriam tentado explicitamente integrar os
dois conceitos , a influncia de premissas da filosofia da conscincia,
que fazem o processo de legislao ser concebido como relao entre
um micro-sujeito indivduo e um macro-sujeito povo, impediu que a
legislao fosse vista como processo comunicativo para a validade do
qual os sujeitos precisam se atribuir mutuamente direitos fundamentais.
Porm, antes de explorar esta nova via da atribuio mtua de
direitos por parceiros de uma prtica de autolegislao concebida como
processo comunicativo , Habermas considera necessrio deixar
esclarecida a relao entre moral racional e direito positivo. Foi este o
objeto de nossos Captulos 5 e 6. No Captulo 5, exploramos os aspectos
normativos desta relao. Vimos que Habermas aponta importantes
diferenas estruturais entre normas morais e normas jurdicas, que
considera que os discursos moral e jurdico so regidos por verses
distintas do princpio do discurso, que num e noutro se apresentam
formas distintas (uma unitria, outra bipartida) de autonomia do sujeito
e que apenas no processo de formao das normas jurdicas que
argumentos morais desempenham um papel central no asseguramento
da legitimidade dos contedos jurdicos. J no Captulo 6, abordamos os
aspectos sociolgicos da relao entre moral racional e direito positivo,
apresentando ambos como diferenciaes distintas surgidas a partir da
dissoluo da eticidade tradicional, processo em que a moral racional
assumiu a forma de apenas um sistema de smbolos, enquanto o direito
se tornou ao mesmo tempo um sistema de smbolos e de ao; por isso
mesmo, a relao entre moral e direito, no aspecto mais funcional, pode
ser mostrada como uma em que o direito preenche dficits da moral
racional e permite que ela, por meio dele, se irradie para os mais
diversos domnios de ao, inclusive os marcados pelo agir estratgico.
No Captulo 7, voltamos sugesto que o Captulo 4 tinha
deixado em suspenso da atribuio mtua de direitos por parceiros de
uma prtica de autolegislao concebida como processo comunicativo
e tratamos mais especificamente da chamada gnese lgica do sistema

157
de direitos fundamentais, centro desta dissertao. Vimos que Habermas
considera que os parceiros envolvidos no projeto de autolegislao j
no podem dispor livremente da linguagem em que tal autolegislao se
realizar, porque, em sociedades modernas, como explicamos no
Captulo 3, apenas o direito moderno pode ser um meio de
institucionalizao capaz de assegurar ao mesmo tempo eficcia e
integrao social. Assumindo o medium do direito para sua
institucionalizao, os parceiros tero que converter-se uns aos outros
em sujeitos de direito, o que implica necessariamente a atribuio, na
forma de direitos subjetivos, de espaos de liberdade do arbtrio em que
cada um possa agir segundo suas escolhas, isento do nus de
justificao implcito no exerccio da liberdade comunicativa. Disto
resulta, na reconstruo racional de Habermas, a atribuio de trs
grupos de direitos insaturados mximas liberdades iguais, status de
membro de uma comunidade jurdica e proteo jurdica de direitos
potencialmente violveis correspondentes proteo da autonomia
privada do ponto de vista de destinatrios da norma, mas que, para
serem preenchidos com contedos concretos que efetivamente levem em
conta os pontos de vista e necessidades dos concernidos, requerem o
exerccio da autonomia pblica dos parceiros de autolegislao na forma
de realizao da soberania popular.
Tal exerccio da autonomia pblica, contudo, na medida em que
precisa ser institucionalizado, deve tambm, em conformidade com a
forma jurdica, assumir a forma de direitos subjetivos, no caso, direitos
subjetivos que assegurem a participao em igualdade de condies em
processos racionais de formao da opinio e da vontade poltica. Desta
forma, o sistema de direitos envolve as duas autonomias jurdicas e se
completa a si mesmo numa figura concreta: trata-se um sistema de
direitos que, para institucionalizar o exerccio da autonomia pblica
precisa assegurar a autonomia privada na forma de direitos de liberdade,
mas, para dar a esta autonomia privada contedo legtimo, precisa
assegurar de volta a autonomia pblica na forma de direitos de
participao. Tal sistema se complementa (pelo menos em Direito e
Democracia, mas no, como vimos, em Era de Transies) com um
quinto grupo de direitos fundamentais, cujo papel assegurar as
condies sociais, tcnicas e ecolgicas de fruio dos demais direitos.
Assim, temos, de modo resumido, o argumento da gnese lgica do
sistema de direitos em Habermas.
No Captulo 8, por fim, contrastamos o argumento de Habermas
em Direito e Democracia com tratamentos que d temtica dos

158
direitos humanos em trs textos posteriores. Para exame dos trs textos,
fixamos nossa posio interpretativa em favor da tese da no distino
entre direitos fundamentais e direitos humanos em Habermas, o que no
impede que, em abordagens da mesma temtica em mbito nacional e
em mbito internacional, Habermas fale de diferentes fundamentaes e
atribua a estes direitos diferentes papeis. No texto do bicentenrio de
Paz Perptua, Habermas fala de uma fundamentao exclusivamente
moral dos direitos humanos, que no afeta que sejam de fato direitos
jurdicos. J no texto de A Constelao Ps-Nacional, Habermas fala de
uma cabea de Janus dos direitos humanos, que como direitos morais
(wie moralische Normen) se referem a toda a humanidade, mas como
normas jurdicas (als rechtliche Normen) requerem institucionalizao
correspondente, isto , neste caso, uma realizao numa sociedade
mundial politicamente constituda. Em ambos os textos, vemos a
pretenso de Habermas de mostrar que o sentido universalista dos
direitos humanos aponta para uma realizao jurdica em nvel global.
Finalmente, no texto The concept of human dignity and the
realistic utopia of human rights, Habermas d ao conceito de dignidade
humana o papel de sismgrafo, de dobradia e de portal, mostrando que
atravs de experincias de dignidade moral violada se formam
demandas de justia que, carregadas adiante por lutas sociais de grupos
concretos e servindo-se da dignidade jurdica como portal de chegada ao
direito positivo, podem ampliar constantemente a compreenso e o
escopo dos direitos humanos. Dessa forma, os direitos humanos ganham
o papel de utopia na medida em que se vinculam a uma possibilidade de
justia transcendente, isto , sempre por ser renovadamente ampliada,
mas ao mesmo tempo so uma utopia do tipo que pode ganhar
institucionalidade obrigatria e fora de realizao no mundo social
concreto atravs dos elementos de facticidade do direito moderno. Isto,
a nosso ver, amplia a imagem esttica de uma moral racional que se
irradia atravs do direito para os vrios domnios de ao para uma
imagem dinmica da gerao contnua de novas percepes morais
atravs de experincias de dignidade violada e da sua converso tambm
contnua, por fora de lutas sociais, em novas demandas e conquistas no
que se refere ao contedo e extenso dos direitos humanos.
Esperamos que, dessa forma, mesmo que nos limites modestos de
nosso conhecimento e nos limites constrangedores de tempo de pesquisa
e espao de produo, tenhamos sido razoavelmente bem sucedidos na
exposio dos elementos principais da teorizao de Habermas acerca
dos direitos fundamentais/humanos.

159
REFERNCIAS
ARAUJO, Luiz Bernardo Leite . Moral, Direito e Poltica: Sobre a
Teoria do Discurso de Habermas. In: Manfredo Oliveira; Odilio Aguiar;
Luiz Felipe Sahd. (Org.). Filosofia Poltica Contempornea. Petrpolis:
Vozes, 2003, v. 1, p. 214-235.
BAXTER, Hugh. Habermas: The discourse theory of law and
democracy. Stanford, US: Stanford University Press, 2011.
DURO, Aylton Barbieri. A tenso entre facticidade e validade no
direito segundo Habermas. In: ethic@, Florianpolis, v.5, n. 1, p. 103120, Jun. 2006.
DUTRA, Delamar Jos Volpato. Apel versus Habermas: como dissolver
a tica discursiva para salvaguard-la juridicamente. In: Kriterion. 2010,
vol.51, n.121, pp. 103-116. Disp. em <http:// www.scielo.br/pdf/kr/
v51n121/05.pdf>. Acessado em 2 abr. 2012.
DUTRA, Delamar Jos Volpato. Razo e consenso em Habermas: a
teoria discursiva da verdade, da moral do direito e da biotecnologia. 2
ed. revista e ampliada. Florianpolis: Editora da UFSC, 2005.
HABERMAS, Jrgen. A Constelao Ps-Nacional: ensaios polticos.
Trad. Mrcio Seligmann-Silva. So Paulo: Littera Mundi, 2001.
HABERMAS, Jrgen. A incluso do outro: estudos de teoria poltica. 2
ed. Trad. George Sperber, Paulo Asthor Soethe e Milton Camargo Mota.
So Paulo: Loyola, 2004.
HABERMAS, Jrgen. Comentrios a tica do discurso. Trad. Gilda
Lopes Encarnao. Lisboa: Instituto Piaget, 1999.
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, vol. I. 2 ed. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003a.

160
HABERMAS, Jrgen. Direito e democracia: entre facticidade e
validade, vol. II. 2 ed. Trad. Flvio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro:
Tempo Brasileiro, 2003b.
HABERMAS, Jrgen. Era de transies. Trad. Flvio Beno
Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003c.
HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Trad.
Guido de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003d.
HABERMAS, Jrgen. Faktizitt und Geltung: Diskurstheorie des
Rechts und des demokratischen Rechtsstaats. 2 ed. Suhrkamp:
Frankfurt am Main, 1994.
HABERMAS, Jrgen. The concept of human dignity and the realistic
utopia of human rights. In: Metaphilosophy, Vol. 41, n, 4. Oxford, UK:
Cambridge, 2010, p. 464-480.
HART, H. L. A. Rawls sobre a liberdade e sua prioridade. in: _____.
Ensaios sobre teoria do Direito e Filosofia. Traduo: Jos Garcez
Ghirardi, Lenita Maria Rimoli Esteves. Rio de Janeiro: Elsevier, 2010.
KANT, Immanuel. Metafsica dos Costumes. 2 ed. Trad. Jos Lamego.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2011.
KEINERT, Maurcio Cardoso; HULSHOF, Monique; MELO, Rrion
Soares. Diferenciao e complementaridade entre direito e moral. In:
NOBRE, Marcos; TERRA, Ricardo. Direito e democracia: um guia de
leitura de Habermas. Malheiros: So Paulo, 2008.
MOREIRA, Luiz (org.). Com Habermas, contra Habermas: direito,
discurso e democracia. Trad. Claudio Molz. Rev. Luiz Moreira. So
Paulo: Landy, 2004.
NEVES, Raphael; LUBENOW, Jorge. Entre promessas e desenganos:
lutas sociais, esfera pblica e direito. In: NOBRE, Marcos; TERRA,
Ricardo. Direito e democracia: um guia de leitura de Habermas.
Malheiros: So Paulo, 2008.

161
NOBRE, Marcos (org.). Curso livre de teoria crtica. Campinas, SP:
Papirus, 2008.
PINZANI, Alessandro. Adeus ao Discurso?. Texto da comunicao feita
no VIII Colquio Habermas (gentilmente cedido pelo autor), em 22 de
maio de 2012.
PINZANI, Alessandro. Habermas. Porto Alegre: Artmed, 2009.
REPA, Luiz Srgio. A filosofia como cincia reconstrutiva e as
exigncias da teoria crtica. In: PINZANI, Alessandro; DUTRA,
Delamar Volpato (org.). Habermas em discusso: Anais do Colquio
Habermas realizado na UFSC. Florianpolis: NEFIPO, 2005, p. 11-19.
REPA, Luiz Srgio. A teoria reconstrutiva do direito: notas sobre a
gnese lgica do sistema dos direitos fundamentais em Habermas. In:
Revista Dois Pontos, Curitiba, So Carlos, vol. 7, n. 2, p.141-156,
outubro, 2010.
REPA, Luiz Srgio. Direito e teoria da ao comunicativa. In: NOBRE,
Marcos; TERRA, Ricardo. Direito e democracia: um guia de leitura de
Habermas. Malheiros: So Paulo, 2008.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. 3 ed. Trad. Antnio de
Pdua Danesi. So Paulo: Martins Fontes, 1996.
SEGATTO, Antonio Ianni. A tenso entre facticidade e validade. In:
NOBRE, Marcos; TERRA, Ricardo. Direito e democracia: um guia de
leitura de Habermas. Malheiros: So Paulo, 2008.
SILVA, Felipe Gonalves. A solidariedade entre pblico e privado. In:
NOBRE, Marcos; TERRA, Ricardo. Direito e democracia: um guia de
leitura de Habermas. Malheiros: So Paulo, 2008.
TONETTO, Milene Consenso. A fundamentao absoluta e relativa dos
direitos em Habermas. In: PINZANI, Alessandro; DUTRA, Delamar
Volpato (org.). Habermas em discusso: Anais do Colquio Habermas
realizado na UFSC. Florianpolis: NEFIPO, 2005, p. 121-7.

162
TONETTO, Milene Consenso. Direitos humanos em Kant e Habermas.
Florianpolis: Insular, 2010.
VITALE, Denise; MELO, Rrion Soares. Poltica deliberativa e o
modelo procedimental de democracia. In: NOBRE, Marcos; TERRA,
Ricardo. Direito e democracia: um guia de leitura de Habermas.
Malheiros: So Paulo, 2008.
WERLE, Denlson; SOARES, Mauro V. Poltica e direito: a questo da
legitimidade do poder poltico no estado democrtico de direito. In:
NOBRE, Marcos; TERRA, Ricardo. Direito e democracia: um guia de
leitura de Habermas. Malheiros: So Paulo, 2008.