Estado de Direito Jurdico

Vincio C. Martinez - Bacharel em Direito e em Cincias Sociais. Publicou livros e inmeros

artigos, Mestre em educao (UNESP-Marlia) e Doutor em Educao (USP), e mestrando
em Direito (Faculdade Estadual de Direito Jacarezinho-PR). professor de Teoria Geral do
Estado (graduao) e Fundamentos Sociolgicos do Direito (Mestrado em Direito), na
Fundao/UNIVEM de Marlia, e membro Pesquisador do NEPI (Ncleo de Estudos, de
Pesquisas, de Integrao e de Prticas Interativas), filiado ao CNPq.

Resumo: O texto ir argumentar no sentido de que o Estado Jurdico um Estado mais justo
mas, como princpio-motor dessa trilha, veremos trs questes bsicas: a) as clusulas ptreas
como segurana da democracia; b) o Direito como mecanismo de preveno concentrao
de poder; c) o Direito como meio assecuratrio da Justia Formal e Material ou, ao menos a
garantia de um pouco de imparcialidade no mbito da Justia Formal. De modo simples e
objetivo, podemos dizer que o Estado Jurdico um Estado de Direito que deu certo. No
Estado Jurdico, a regra da bilateralidade da norma jurdica especifica as fundaes da Teoria
da Autolimitao do Poder Poltico e, por si, o que evidencia um maior grau de juridicidade.

Palavras-chave: Estado de Direito; Justia; clusulas ptreas; regra da bilateralidade da

norma jurdica; Teoria da Autolimitao do Poder Poltico; maior grau de juridicidade.

Sumrio: 1. Um Estado de Direito mais justo; 2. Direitos Garantias Clusulas Ptreas; 3. O

Estado como Sujeito de Direitos; 4. Estado de Direito, Jurdico e Judicirio; 5. Uma sntese de
alguns mecanismos de controle; 6. Bibliografia.

1. UmEstado de Direito mais justo

No Estado Jurdico, a Justia uma referncia institucional originria, ou a prpria meta do

Estado de Direito. Mas, inicialmente, importante frisar o significado das clusulas ptreas
porque so a salvaguarda do controle jurdico-institucional do poder. Assim, sob o exerccio
regular do poder institucional ou constitudo, d-se a passagem do clssico Estado de Direito
Formal a um modelo conceitual mais elaborado, ao qual chamaremos de Estado Jurdico.
Deixar de ser
s um conjunto de formalidades

1 / 21

Estado de Direito Jurdico

, no significa que deixaremos o

campo das formalidades
, a exemplo do
devido processo legal
.

No modelo clssico do Estado de Direito Formal, acentue-se que vigora a caracterstica da

passividade, do tipo: o Direito no socorre a quem dorme; o Judicirio precisa ser
provocado.

A existncia na prtica diria, efetiva, do Estado de Direito (deixando de ser s umconjunto de

formalidades
) o que melhor caracteriza o
Estado Jurdico
. De modo simples, o Estado Jurdico o Estado de Direito colocado na prtica e que deu
certo. Talvez pudessem servir de exemplos, pases como a Sua, a Sucia, a Finlndia e
alguns outros. O Estado Jurdico demonstra a passagem da passividade ao, das
formalidades do Direito
busca real da Justia
[1]
.

Em outra expresso, de fundo mais ideolgico, tambm poderamos dizer que o Estado
Jurdico no nada mais do que a Repblica Capitalista sob o controle do sistema econmico
e poltico do Welfare State
. Tecnicamente, todavia, o sentido
requerido pelo Estado Jurdico mais especfico:
A ordem jurdica do Estado de Direito Formal atuante, bem intencionada e bem sucedida,
bem como seu ordenamento jurdico republicano (Bobbio, 1999).
O conceito de ordem jurdica bem sucedida acompanha a definio de ordenamento jurdico
sob o comando da Repblica, isto , conceitualmente falando,no h lgica em haver um
conjunto de leis, de regras, de direitos e de aes pblicas ou do Estado voltadas ao mal da
coisa pblica
.

2 / 21

Estado de Direito Jurdico

As clusulas ptreas devem garantir e assegurar esse controle republicano das instituies
polticas fundamentais e das instituies reguladoras do Estado.

Esse conjunto de regras gerais ainda ir dispor, de modo mais especfico, acerca das clusulas
ptreas.

2. Direitos Garantias Clusulas Ptreas

A Constituio dispe que aforma de organizao federativa do Estado no pode ser abolida:
o dispositivo constitucional aglutina e agasalha, alm da Federao, a observncia integral da
democracia, do Estado de Direito e a diviso dos poderes
.

Mas ser retomando interpretao de Von Ihering que Aderson de Menezes ir sugerir que na
Teoria da Autolimitao do Poder Poltico
tambm se encontra a matriz doutrinria condicionante das clusulas ptreas. As clusulas
ptreas devem resguardar os meios prticos necessrios a
um maior grau de juridicidade
. Vejamos em sua anlise que o Direito deve proteger a sociedade do arbtrio:

Na fase atual da vida das sociedades, os dois elementos do Direito a coao e a norma [2]
so insuficientes para criar o que chamaremos o Estado Jurdico. Falta-lhe ainda um elemento
a
norma bilateralmente obrigatria
em virtude do qual
o prprio Estado se inclina diante das regras que editou e s quais de fato concede, enquanto
existirem, o imprio que por ato seu lhes atribuiu
. o que chamaremos a ordem jurdica [...] O Estado ordena, o sdito obedece [...] A
linguagem compreendeu bem este fato, quando designou a injustia do Estado pelo nome de
arbtrio (Willkr). O arbtrio a injustia do superior; distingue-se da do inferior, porque o
primeiro tem a fora a seu favor, ao passo que o segundo a tem contra si [...] Noo puramente

3 / 21

Estado de Direito Jurdico

negativa, o arbtrio supe como anttese o direito, de que a negao: no h arbtrio, se o

povo ainda no reconheceu a fora bilateralmente obrigatria das normas jurdicas [...]
Acompanha, pois, a todo princpio de direito a segurana de que o Estado se obriga a si
mesmo a cumpri-lo, a qual uma garantia para os submetidos ao Direito [...] No s se trata de
conter a onipotncia do Estado mediante a fixao de normas para a exteriorizao de sua
vontade, seno que trata de refrear-lhe mui especialmente, mediante o reconhecimento de
direitos individuais garantidos. Esta garantia consiste em outorgar aos direitos protegidos o
carter de imutveis (Menezes, 1998, p. 70-71 grifos nossos).

Como se v, a idia de direitos imutveis (ou direitos naturais que foram positivados como
direitos ou como garantias fundamentais) refere-se defesa da sociedade diante de um Estado
que tende centralizao.

Com base na clssica e tradicional diviso do poder, Zippelius (1997) ir ressaltar essa
qualidade ou funo mais especfica da prpriaTeoria da Autolimitao do Poder Poltico:

Na clssica doutrina da diviso dos poderes, o princpio poltico da limitao dos poderes
traduzido num esquema de distribuio das competncias.O poder do Estado um poder
poltico juridicamente estruturado
[...] Assim, a distribuio do poder do Estado evidencia-se no essencial na distribuio das
competncias, ou seja, das competncias para a adoo de regulamentaes gerais e de
decises concretas juridicamente vinculativas (Zippelius, 1997, 409 grifos nossos).

A regra da bilateralidade da norma jurdica obriga o Estado a seguir os freios criados, pelo
prprio Estado, para o cidado, e essa coero bilateral um contrapeso concentrao de
poder.Guardar, proteger o Direito que impede o arbtrio o objetivo de todaclusula de pedra
. Portanto, neste caso, a proteo da clusula ptrea uma garantia democrtica uma vez
que, as defesas da Democracia e da Repblica, sob o Estado Jurdico, so como
rochas indevassveis
.

Referindo-se caracterstica da bilateralidade da norma jurdica de forma geral, e no

especificamente em relao sua imposio quanto ao Estado, Ascenso (baseado em Miguel
Reale) revela essa condio de imposio geral, global, uma vez que: Seria prprio da regra
jurdica ligar entre si dois ou mais sujeitos, criar relaes entre eles, de maneira que as
posies de uns seriam a contrapartida das posies dos outros

4 / 21

Estado de Direito Jurdico

(Ascenso, 2001, p. 537).

A pretenso de sua leitura realar as condies de sociabilidade que a norma jurdica tanto
implica, quanto implicada na esteira da relao social. Isto , a relao jurdica, comofato
social
[
3]
, tanto produz nveis de interao social quanto se v sujeita s
condies de sociabilidade predominantes
:

No fundo, o que os autores pretendem quando falam de bilateralidade ou correlatividade pode

exprimir-se utilmente falando emsocialidade oualteridade da regra jurdica [...] A regra jurdica
no se ocupa de posies individuais seno para demarcar uma posio socialmente relevante
dum sujeito. Por isso, as regras jurdicas, ao menos mediatamente, garantem superordenaes
e impem subordenaes. Este elemento de atribuio de posies socialmente relevantes
f-las distanciar das regras morais, e comporta um elemento til para a determinao do
prprio conceito de direito (Ascenso, 2001, p. 538).

Assim, v-se que o sentido aplicado bilateralidade da norma jurdica, no texto (posio
estatal), diferente do exposto acima (de implicaes sociais), especialmente porque acarreta
implicaes diretas e objetivas de controle do Poder Poltico. De modo simples, a
Institucionalizao do Direito e do Poder Poltico o incio da transformao do Estado Direito
Formal no Estado como sujeito de direitos.

3. O Estado como Sujeito de Direitos

Se equipararmos o Estado ao sujeito de direitos efetuando-se assim a sntese de vontades

legtimas , ento, o Estado como corpo mltiplo (Estado Corporativo) tanto produz, quanto
ingere a relao Direito/Dever.

Por outro lado, se a tambm se configura a ao das classes sociais e das lutas sociais (o
antagonismo e a excluso), a o Estado mais se pareceria como um sujeito de direitos
esquizofrnico.

5 / 21

Estado de Direito Jurdico

Mas estes casos, de graves crises ou entraves sociais e econmicos, que o Estado Jurdico
tem reservado uma de suas caractersticas ou funes derivadas (indiretas), quais sejam:
amenizar os conflitos sociais, polticos e econmicos, a fim de que no se tornem crises
institucionais ou at mesmo as perigosas quebras ou soluo de continuidade das instituies
jurdicas, como os golpes e a guerra civil.

Diferentemente doWelfare State, que desmobiliza as lutas sociais por meio de polticas
assistencialistas, o Estado Jurdico procura pela mediao das clivagens, ao invs de
simplesmente neg-las. Neste sentido, o Estado Jurdico muito mais popular do que o
modelo economicista do
Welfare State.

De forma mais tcnica, essa caracterstica que impede a relao entre Poder Extroverso e
arbtrio, pois haveria a imposio geral e abstrata da legitimidade assegurada. Crer na
legitimidade do Direito assegura o posto de vanguarda jurdica ao Estado Jurdico o que
tambm aprimora a preciso e o refinamento institucional.

O que faz o Estado Jurdico prevalecer onde est estruturado a crena na

previsibilidade da eficcia dos princpios pblicos do prprio Estado de Direito, isto , l onde
possvel, o Povo no espera receber menos do que o Direito Justo e, por isso, sua crena no
Direito alimenta a expectativa da liberdade, da igualdade, da legalidade, da responsabilidade.
Essa expectativa do Direito e da Justia est atrelada diretamente aos princpios da igualdade
e da certeza, como indica Norberto Bobbio:

A principal garantia da mxima que se desejaria fosse o fundamento do nosso ordenamento

jurdico: A lei igual para todos, , indubitavelmente, a generalidade da norma, isto , o fato
de que a norma se dirija no quele ou a este cidado, mas totalidade dos cidados, ou
ento a um tipo abstrato de operador na vida social. Quanto descrio abstrata, ela
considerada como a nica capaz de realizar um outro fim a que tende todo ordenamento civil: a
certeza. Por certeza se entende a determinao, de uma vez por todas, dos efeitos que o
ordenamento jurdico atribui a um dado comportamento, de modo que o cidado esteja em
grau de saber, com antecedncia, as conseqncias das prprias aes (Bobbio, 2005, p.
182).

Por sua vez, esta mesma certeza na igualdade jurdica o que alimenta e sustenta o Estado

6 / 21

Estado de Direito Jurdico

de Direito na atualidade mas, Estado Jurdico, na terminologia do texto:

Se refletirmos sobre o quanto tenha inspirado a moderna concepo do Estado de direito a

ideologia da igualdade e da certeza frente lei, no ser mais difcil dar-se conta do
estreitssimo nexo intercorrente entre teoria e ideologia, e compreender, portanto, o valor
ideolgico da teoria da generalidade e abstrao, que tende no a descrever o ordenamento
jurdico real, mas a prescrever regras para tornar o ordenamento jurdico timo, aquele em que
todas as normas fossem em seu conjunto gerais e abstratas (Bobbio, 2005, p. 182).

A j alegadaprincipal garantia da mxima que se desejaria fosse o fundamento do nosso

ordenamento jurdico
, e que a igualdade jurdica, igualmente supe a igualdade
entre os pares sociais (os muitos e mltiplos cidados) e destes para com o Estado. A
igualdade apregoada por Bobbio tem de ser vista pelo ngulo de que o Estado tambm
sujeito de direitos, ou como diz Jellinek:
Temos de partir do
pressuposto da possibilidade da autolimitao jurdica do Estado, porque, ao submet-lo ao
Direito, acabaria por se converter em sujeito de direitos e de deveres
(Jellinek, 2000, p. 195).

Quanto ao direito regulador-mximo do Estado, o encontro entre Teoria do Estado e Direito

Constitucional, Jellinek ser muito esclarecedor, pois os direitos protegidos por clusulas
ptreas devem incluir tanto direitos individuais quanto os chamados Direitos do Estado:

A idia da auto-obrigao do Estado com respeito a seu prprio direito, tem desempenhado um
papel importantssimo na formao do constitucionalismo moderno. No s porque trata de
conter a onipotncia do Estado mediante a fixao de normas para a exteriorizao de sua
vontade, seno porque trata de refin-lo mais especialmente mediante o reconhecimento dos
direitos individuais garantidos. Esta garantia consiste em outorgar o carter de imutveis aos
direitos protegidos (Jellinek, 2000, p. 351 traduo livre).

E assim temos a clara relao integradora entre autolimitao e auto-obrigao do Estado,

direitos fundamentais (tanto aos direitos individuais, quanto s garantias institucionais) e
clusulas ptreas. Este o conjunto ou amplo leque de componentes de que se vale a principal

7 / 21

Estado de Direito Jurdico

corrente explicativa da Teoria Jurdica do Estado ramo terico a que se liga o Estado
Jurdico.

A Institucionalizao do Direito e do Poder Poltico j indicar que se trata de uma fase

avanada em direo transformao/formao do Estado Jurdico, principalmente se
entendermos que aqui se trata das formalidades tanto do Direito, quanto da Poltica, e que tem
por funo evitar a ocorrncia da violncia e a consagrao da corrupo.

Um exemplo claro disso o fato de que o Legislativo (mobilizado por n motivos) deve/pode
pressionar o Executivo e a si mesmo, bem como o Judicirio capaz de decidir contra o
Estado - especialmente o Judicirio chamado de primeira instncia.

Da mesma forma define Canotilho, pois o Estado de Direito um conceito altamente elaborado
e por isso tambm no deveria ser confundido com derivaes, distores ou deformaes
decorrentes do seu prprio emprego ou uso. Portanto, seguindo Canotilho (1999),a diviso do
poder lhe inerente porque inibe
naturalmente
o arbtrio
:

A separao de poderes, a garantia de direitos e liberdades, o pluralismo poltico e social, o

direito de recurso contra abusos dos funcionrios [4] , a subordinao da administrao lei
constitucional, a fiscalizao da constitucionalidade das leis [...] a publicidade crtica, a
discusso e dissensos parlamentares e polticos, a autonomia da sociedade civil (Canotilho,
1999, p. 16).

Como vimos, o Estado Jurdico formulou as garantias, as defesas e os direitos que atuam para
obstaculizar ou evitar o arbtrio, mas se mesmo assim se instalou omal pblico na
Repblica: um contra-senso lgico, mas jurdica e politicamente muito plausvel , tambm
traz a previso das sanes ao abuso de poder. este o compasso institucional descrito pela
regra da bilateralidade da norma jurdica
.

No Estado Jurdico, o Direito funciona como primeiro regulador e como meio propulsor daAutol

8 / 21

Estado de Direito Jurdico

imitao do Poder Poltico

este que foi institudo e garantido, anteriormente, pelo prprio Estado de Direito Formal. O
abuso de poder, portanto, deve estar sempre ao alcance da prpria coero estatal. Tambm
por isso a discricionariedade tida como
dever
(agir dentro dos limites e do
rigor
estabelecidos pela prpria lei) e no se configura como
poder
, porque seria equivalente a decidir acima ou ao
arrepio da lei
.

4. Estado de Direito, Jurdico e Judicirio

No Estado de Direito prevalece o princpio da isonomia (equiparar para buscar e auferir

igualdade entre os sujeitos de direito
[5]
e de onde decorre, claro, a prpria igualdade formal (
todos so iguais perante a lei
), a liberdade negativa
[6]
e a eqidade
[7]
.

J no Estado Jurdico o princpio fundador o daAutolimitao do Poder Poltico (funcionando

como mecanismo de elevao ou de aprofundamento dos nveis de juridicidade do Poder
Poltico), quando o Direito e os meios democrticos tendem a controlar melhor o poder do
Estado por exemplo, garantindo a institucionalizao da separao dos poderes.

O Estado Jurdico pode ser sinnimo deEstado Judicirio, mas ressalve-se que isto se
verificar apenas se atentarmos para a ocorrncia de uma eficiente
[8]
separao dos poderes e que disso, inevitavelmente, tambm resulte uma maior desenvoltura
(autonomia e interdependncia) do Poder Judicirio.

9 / 21

Estado de Direito Jurdico

Isto revela a importncia de se discutir a reforma do Judicirio, mas uma reforma que garanta
duas coisas ao mesmo tempo: a) maior autonomia; b)maior grau de juridicidade poltica [9] .
Trazer um maior grau de juridicidade poltica uma das mais importantes
funes alocativas
do Poder Pblico. Portanto, ao contrrio do que possam pensar alguns dos mais positivistas,
no se trata s da aplicao unilateral e incidente do
Poder Extroverso
.

Por isso, o Estado Jurdico tambm pode ser entendido como um Estado de Direito Moderno.
Neste caso, como Estado atuante e provocador da Justia formal e material, ou seja, o Estado
Jurdico o Estado de Direito que, realmente, presta servios pblicos de relevncia para o
conforto e convvio da populao [10] .

O Estado Jurdico ainda pode ser entendido como uma fase sucessria do Estado de Direito,
quando conferimos maior grau de juridicidade resoluo dos conflitos polticos portanto,
sendo o Estado de Direito precedente, o Estado Jurdico lhe decorrente [11] . O que se
acentua aqui realmente esse
maior grau de juridicidade
, mas, no fundo, so como duas fases ou faces do mesmo conceito, e que vm sendo
elaborados desde o sculo XVII. Contudo, ser um outro modelo de Estado, principalmente se
compreendermos que ganhou impulso com as
novas
formas instauradas pelo chamado Estado Capitalista a partir do sculo XVIII (a fase
mercantilista do capital).

5. Estado Judicirio

No mais, nessa anlise do Estado de Direito, do EstadoJudicirio e doEstado Judicial [12] ,

pretendemos destacar uma noo crtica, mas acima de tudo teleolgica, do Direito e do
Estado. Por crtica, entenda-se a anlise que ressalta aspectos ideolgicos que esto na base
do Direito e do Estado como, por exemplo, as artimanhas e as chicanas que obscurecem e
embargam nossa compreenso acerca da realidade poltica.

J porperspectiva teleolgica (ainda que redundante) destacamos a interpretao que busca

no Estado os meios necessrios realizao das finalidades sociais, populares e democrticas

10 / 21

Estado de Direito Jurdico

desse mesmo Poder Poltico. Sem isso, no h projeto social e poltico que resista s formas
autoritrias do poder, s injustias, aos privilgios ou s mesquinharias dos
donos do poder
. Mas no se veja nas afirmaes nenhuma imputao de verdade ou determinao absoluta e
irrefrevel do poder, pois, historicamente, fcil notar que a capacidade teleolgica da
sociedade civil sempre superior aos Estados abusivos.

Por fim, podemos dizer que aplicar o Direito Justo promover uma revoluo na estrutura
social e poltica que porventura ainda se mantenha atrelada a benefcios injustos. E nisto, ao
propor a Justia por meio do Direito, oEstado de Direito neoclssico ou Jurdico inovador e
revolucionrio. Num pas como o nosso, o Direito mantm uma relao inversamente
proporcional s necessidades sociais dos mais pobres.

6. Da diviso e do equilbrio entre os poderes

Entre o Executivo e o Judicirio necessrio acabar com todo tipo de relaes de

apaziguamento entre ambos ou, simplesmente, deveria acabar a indicao/nomeao dos
membros do Supremo Tribunal Federal (STF) e dos demais tribunais, pelo Executivo. Essa
relao de ingerncia, no poucas vezes, desvirtua toda e qualquer pretenso de equilbrio
dos poderes, como querem os defensores do sistema de freios e contrapesos.

Uma outra tarefa mais especfica envolveria o Judicirio, agora com mudanas simples, mas
de efeito imediato e transformador, como por exemplo: 1) criao de Tribunais especiais para
crianas no Brasil todo; 2) para os sem-terra nas regies de maior conflito, contratao de
socilogos especializados na questo agrria; 3) para os sem-teto, contratao de socilogos
especializados na questo urbana; 4) para os ndios (na regio Norte), contratao de
antroplogos especializados na questo indgena; 5) para as mulheres, pobres e negros que
se sintam maginalizados nos tribunais comuns; 6) para as violaes da chamada 5 Gerao
de direitos, com destaque para os crimes informticos e avaliao do meio ambiente.

Trata-se de uma proposta concreta da chamada diviso de tarefas e que se segue clssica
interdependncia dos poderes. Percebe-se como tambm seria uma aplicao efetiva e prtica
do princpio pblico da especialidade o que requer, igualmente, a contratao de outros
profissionais especializados, como psiclogos, antroplogos e socilogos.

11 / 21

Estado de Direito Jurdico

Em relao ao Executivo e ao Legislativo, tambm de modo especial, a reforma poltica teria de

impor afidelidade partidria e teria que passar por uma punio muito mais grave aos casos
de corrupo e demais
crimes do colarinho branco, com a
suspenso dos direitos polticos (talvez at em definitivo), alm da perda do patrimnio pessoal
(e familiar, se forsse comprovado que os familiares so laranjas), para pagar o que foi
desviado e roubado do errio pblico.

Estas so reformas gerais e no esto na mesma altura da estrutura do poder institucional,

porm, so mais do que necessrias. Com isso, poderamos mostrar que orealismo poltico
pode ser endereado ao
bem pblico
; afinal, hoje, o Estado o que mais precisa de resultados positivos e ticos.

Na essncia, o Estado Jurdico o Estado de Direito que cumpre com suasfunes alocativas.

7. Funo Alocativa

A maior e melhor demonstrao pblica dafuno alocativa do Estado pois que o Estado
aloca para si certas tarefas, funes e aes consideradas muito especficas ou de
complexidade exagerada
[13]
se d pela aplicao justa e ampla do princpio correcional do Direito.
No Estado Jurdico, aplicar o Direito com isonomia e parcimnia pura obrigao do Estado e
por isso esta a funo alocativa de maior relevo, da qual o Estado no pode abdicar em
hiptese alguma
.

Desse modo, algumas atuaes/funes so distintas e descreveriam claramente a finalidade

pblica do Estado Jurdico, na prtica, como:
Organizar/Efetivar o Estado de Direito.

12 / 21

Estado de Direito Jurdico

Combater/inibir o arbtrio ou o abuso de poder.

Promover/estimular:

1. Um maior grau de juridicidade.

2. Melhor funcionamento das instituies jurdicas.

2.1 - objetivaalcanar a Justia.

3. Um maior equilbrio entre as Instituies Polticas.

Desse modo, ao menos teoricamente, o Estado Jurdico ainda capaz de dissolver/minimizar

um dos mais emblemticos (e falsos, mal colocados) problemas da Repblica: a dificuldade de
se atribuir responsabilidades pblicas quando se pensa (erroneamente) queo pblico no tem
dono
e, por isso,n
ingum precisa se responsabilizar
.

No Estado Jurdico,o Estado se coloca como primeiro responsvel pelo que de todos e, com
seu gesto, anima/estimula o povo a perseguir as mesmas metas coletivas. Para os que vivem a
ordem jurdica, sob o Estado Jurdico, no soa estranho que de fato possa haver materialidade
ou efetividade das finalidades pblicas do Estado, na sua prtica institucional cotidiana e de
modo relativamente constante. Portanto, os princpios pblicos gerais do Estado de Direito,
esto em vigncia e h grande expectativa de continuidade.

13 / 21

Estado de Direito Jurdico

No Estado Jurdico, a regra da bilateralidade da norma jurdica (alm de funcionar como meio
especfico) objetiva especificar as fundaes da Teoria da Autolimitao do Poder Poltico e,
por si, o que evidencia um maior grau de juridicidade: este, concluindo, o fim ou objetivo
proposto e almejado pelos que desejam um Direito Justo.

8. Uma sntese de alguns mecanismos de controle

O Estado Jurdico deve edificar os instrumentos que possam inibir ou regular o apego
excessivo s concepes que valorizam e enaltecem a viso simplista doEstado Instrumental.
Dizemos isto porque a definio jurdica de Estado, mais costumeira, s reala esses aspectos
instrumentais do Estado, do Poder e do Direito:

Do ponto de vista de uma definio formal e instrumental, condio necessria e suficiente

para que exista um Estado que sobre um determinado territrio se tenha formado um poder
em condio de tomar decises e emanar os comandos correspondentes, vinculatrios para
todos aqueles que vivem naquele territrio e efetivamente cumpridos pela grande maioria dos
destinatrios na maior parte dos casos em que a obedincia requisitada. Sejam quais forem
as decises. Isto no quer dizer que o poder estatal no tenha limites (Bobbio, 1987, p. 95).

Hoje, notoriamente em funo das crticas de contedo (mais o contedo e a funo, do que a
forma e o modelo [14] ), toda a anlise instrumental do Estado iniciada por Kelsen importante,
uma vez que nos permite ver as instituies estatais em seu funcionamento administrativo.
Porm, limitados a isso, a lenda de que a Justia o contedo do Direito continuaria sendo
exatamente isso, ou seja, lenda
: Com a terminologia de Kelsen, o
Estado enquanto ordenamento coativo uma tcnica de organizao social: enquanto tal, isto
, enquanto tcnica, ou conjunto de meios para um objetivo, pode ser empregado para os fins
mais diversos (Bobbio, 1987, p. 94).

preciso ter sempre mente o processo histrico-ideolgico que levou formao do Direito
na modernidade ou, mais exatamente, do Direito como meio de frenagem do prprio Poder
Poltico e que outrora foi sua fonte de nascimento:

Uma ulterior fase do processo de limitao jurdica do poder poltico a que se afirma na teoria
e na prtica da separao dos poderes. Enquanto a disputa entre estamentos e prncipe diz

14 / 21

Estado de Direito Jurdico

respeito ao processo de centralizao do poder do qual nasceram os grandes Estados

territoriais modernos, a disputa sobre a divisibilidade ou indivisibilidade do poder diz respeito ao
processo paralelo de concentrao das tpicas funes que so de competncia de quem
detm o supremo poder num determinado territrio, o poder de fazer as leis, de faz-las
cumpridas e de julgar, com base nelas, o que justo e o que injusto. Embora os dois
processos corram paralelamente, so mantidos bem diferenciados pois o primeiro tem a sua
plena realizao na diviso do poder legislativo entre rei e parlamento, como ocorre antes de
todos os demais na histria constitucional inglesa, e o segundo desemboca na separao e na
recproca independncia dos trs poderes legislativo, executivo, judicirio , que tem sua
plena afirmao na constituio escrita dos Estados Unidos da Amrica (Bobbio, 1987, p. 99).

Depois dessa regulao jurdica do Poder, como fase avanada desse processo, h que se
destacar o papel primordial desempenhado pela declarao e garantia dos direitos
fundamentais:

A ltima luta pela limitao do poder poltico foi a que se combateu sobre o terreno dos direitos
fundamentais do homem e do cidado, a comear dos direitos pessoais, j enunciados naMag
na Charta
de Henrique III [1225] at os vrios direitos de liberdade, de religio, de opinio poltica, de
imprensa, de reunio e de associao, que constituem a matria dos
Bill of Rights
dos Estados americanos e das Declaraes dos direitos do homem e do cidado emanadas
durante a revoluo francesa [...] Segundo a terminologia Kelseniana, eles constituem limites
validade material do Estado (Bobbio, 1987, pp. 100-1).

No tocante separao dos poderes, como princpio de regulagem do Poder estabelecido,

ainda notria a posio assumida pela Federao. A unio federativa contrabalanceia a
centralidade administrativa (agora na Unio), concomitantemente com a expanso de parcelas
de autonomia poltica das partes, dos Estados-Membros. A articulao entre Democracia,
Repblica e Federao deve ser uma realidade.

Ainda preciso destacar que, no Estado Jurdico, devemos passar da simples idia do Direito
sensao da Justia e claro como essa relao envolve a questo da conscincia: O
direito no uma simples idia, uma fora viva. Por isso, a justia sustenta numa das mos,
a balana com que pesa o direito, enquanto que, na outra, segura a espada por meio da qual o
defende. A espada sem a balana a fora bruta, a balana sem a espada, a impotncia do
direito

(Ihering, 2002, p. 27).

15 / 21

Estado de Direito Jurdico

Em relao ao Estado e ao Direito como partes do mecanismo de mudana social ,

pensamos em trs nveis de conscincia:

1) o nvel elementar em que osujeito de direitos v s a si mesmo e a seus interesses. Aqui o

Outro, o
outro sujeito social de direitos, mais
um desafeto ou concorrente direto: aquele que violou meu direito de propriedade; aquele
sujeito que abusou do seu direito e invadiu o territrio alheio. O Outro no passa de
aquele
porque est excludo do nosso rol de direitos primrios no ser benquisto ou bem-vindo, se
julgarmos que nossos direitos individuais podem sofrer algum abalo em suas matrizes.
Portanto, o
aquele
o Outro excludo. Talvez por isso se diga
aquele outro
, em diminutivo. A Revoluo Inglesa, de 1688-69, um ntido exemplo histrico: A
propriedade e o direito tm cabea de Jano, com face dupla. A uns volta uma das faces, aos
demais, a outra (Ihering, 2002, p. 28).

2) um tipo de nvel intermedirio, em que se acredita que o Direito possa ser um mecanismo de
mudana social, quando se supe que o Outro deve ser includo. Neste caso, h o
reconhecimento prtico dos direitos bsicos que antes s pertenciam a um grupo minoritrio.
Aqueles direitos que s pertenciam categoria dosmesmos passam agora a pertencer a
novos sujeitos sociais de direitos. O Outro passa a existir porque novos direitos so criados,
alm dos tradicionais que passam a ser
reconhecidos
, incrementados, pelo reclamo dos que no os tinham acessado historicamente. O
aquele
no existe mais porque foi includo no jogo democrtico e porque o Direito est ao alcance
mas no se rompeu totalmente a categoria dos direitos individuais. Assim, ainda prevalece o
direito de propriedade, mas agora preciso reconhecer o Outro, por meio, por exemplo, da
Justia Social. um discurso prprio democracia radical
[15]
e a Revoluo dos Cravos, em Portugal um bom exemplo.

3) Ocorre quando devem se superar tanto o Outro, quanto oaquele-outro (outrora banido), pois
o
direito a ter direitos
pressupe, neste caso, um Direito no mais pautado na propriedade privada ou nas meras
garantias individuais dos direitos. Para outros, nesta fase,

16 / 21

Estado de Direito Jurdico

estaramos acima do Direito

, uma vez que a conscincia social acerca do Direito ser evidentemente nova, inusitada at o
presente, no sentido de que novos direitos sero criados socialmente e no como hoje em
que o Estado refm de interesses sociais e econmicos determinados e determinantes
[16]
. Uma referncia terica o pensamento marxista e as revolues socialistas realizadas em
seu nome: o objetivo terico era abolir o Estado, mas a prtica revelou o recrudescimento da
burocracia estatal.

bvio que no se trata aqui da inconscincia prpria aoEstado de no-Direito, em que a

ausncia dos postulados jurdicos revela-se na prpria forma em que o Estado se apresenta.
Em suma, neste caso, podemos ter: a) o popularmente chamado Estado Paralelo (onde o
Estado no existe, ausente, a exemplo das periferias brasileiras); b) o Estado Arbitrrio e que
pode ser autoritrio ou totalitrio (o Estado Total).

Em tese, de tudo o que vimos, o que melhor evitaria a concentrao do Poder Poltico seria o
uso contnuo de mecanismos que levariam separao dos poderes, bem como a
consumao/ampliao de outros meios, iniciando-se pelo prprio governo das leis: O direito,
no sentido objetivo, compreende os princpios jurdicos manipulados pelo Estado, ou seja, o
ordenamento legal da vida
(Ihering, 2002, p. 29).

Nogoverno das leis, o Povo participa de decises eminentemente jurdicas votando em leis
ou na criao de direitos, e no exatamente em pessoas , como nos referendos
[17]
ou nos plebiscitos
[18]
. Seriam exemplos concretos dessas
votaes em leis
, o referendo do desarmamento em 2005, alm da prpria Constituio Federal em 1988, que
deveria ter recebido aval do Povo para confirmar sua adeso. A votao acerca da
Constituio Europia pelos povos dos pases-membros da Unio Europia outro exemplo
concreto: em alguns casos, a votao popular teve resultado diverso do obtido nas votaes
em plenrio, nos Parlamentos. Alguns exemplos americanos atuais tambm seriam o
recall
judicial
e o veto popular: em que se vota sobre uma determinada lei ou acerca de sua eficcia. Enfim,
trata-se de escolha (por votao direta) sobre leis que devero orientar ou gerir o governo ou
determinada atividade administrativa. Portanto, no se trata de eleio pessoal, nem de
princpios ou de metas, mas sim de leis em sentido estrito, como parte do direito positivo.

17 / 21

Estado de Direito Jurdico

9. Bibliografia

ASCENSO, Jos de Oliveira. O Direito Introduo e Teoria Geral. 2 ed. Ampliada. Rio de
Janeiro : Renovar, 2001.

BOBBIO, Norberto.Estado Governo Sociedade: para uma teoria geral da poltica. 3 ed. Rio
de Janeiro : Paz e Terra, 1987.

______ Teoria do ordenamento jurdico. 10 ed. Braslia: Editora Universidade de Braslia, 1999.

_______ Teoria da norma jurdica. 3 ed. revista. Bauru-SP : EDIPRO, 2005.

CANOTILHO, J. J. G.Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 4. ed. Lisboa: Almedina,

[s.d.]

_______Estado de Direito. Lisboa: Gradiva, 1999.

DAZ, Elas.Estado de Derecho y sociedad democrtica. Madrid : Taurus, 1998.

IHERING, Von Rudolf.A luta pelo direito. So Paulo : Martin Claret, 2002.

JELLINEK, Georg. Teoria General del Estado. Mxico : Fondo de Cultura Econmica, 2000.

KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3 ed. So Paulo : Martins Fontes, 1998.

18 / 21

Estado de Direito Jurdico

MELLO, Celso Antnio Bandeira de.Discricionariedade e controle jurisdicional. So Paulo :

Malheiros, 2003.

MENEZES, A.Teoria Geral do Estado. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1998.

ZIPPELIUS, Reinhold.Teoria Geral do Estado. 3 ed. Lisboa : Fundao Calouste Gulbenkian,

1997.

[1] No caso brasileiro, seria correto falarmos das propostas constitucionais em torno da Justia
Social.

[2] de se aceitar a anlise de que o Direito realmente aceito reconhecido como valor,
partilhado nas prticas sociais acaba por afastar a incidncia da coero. Sob esse prisma,
Direito e coero so antagnicos, excludentes. Pois o Direito s seria imposto queles que
no o aceitassem e desse modo o descumprissem frontalmente.

[3] O Direito uma ordem da sociedade, e no uma secreo do Estado (Ascenso, 2001, p.
52)..

[4] Historicamente, esta a garantia institucional atribuda conquista dodireito de petio.

[5] Tambm podemos dizer que a isonomia o meio indicado e que a eqidade o fim
almejado e isso, bvio, de acordo com uma leitura teleolgica do Direito e do Estado.

19 / 21

Estado de Direito Jurdico

[6] Ningum obrigado a fazer ou a deixar de fazer algo, seno em virtude da lei.

[7] Tratar os iguais, igualmente e os desiguais, desigualmente.

[8] Eficcia jurdica como verificao real das especificaes da lei.

[9] Especificamente quanto a este ponto, esse modelo de Estado ser denominado de
Estado-Juiz.

[10] O que exclui as obras faranicas ou maquiadas pelo marketing para surgimento na mdia.
O Estado Jurdico deve se preocupar em primeiro lugar com a infra-estrutura, mesmo que
essas obras no sejam
vistas.

[11] Da mesma forma, ajurisdicizao da poltica decorrente, e a constitucionalizao da

poltica lhe precedente.

[12] Entendido o Estado Judicial como uma deturpao moralista, autoritria e fascista do
Estado de Direito.

[13] A exemplo da sade, da educao e da segurana pblica, ouservios pblicos de outra

natureza que o mercado no possa ou no demonstre interesse em suprir por si s.

[14] Mais a tica, do que a esttica.

[15] Entendida como a possibilidade de se utilizar do Direito como meio democrtico de

transformao da realidade social. O modelo terico do
Estado Democrtico de Direito

20 / 21

Estado de Direito Jurdico

Social
Dias (1998), um exemplo notrio na literatura especializada.

, como definido por Elaz

[16] Disto resulta a idia de queo Direito uma secreo do Estado: [...] a manuteno da
ordem jurdica pelo Estado nada mais que uma luta contnua contra as transgresses da lei,
que representam violaes dessa lei (Ihering, 2002, p. 28).

[17] Em que se d aval a um projeto e no se vota em temas propriamente ditosabertos

no um cheque em branco.

[18] Quando se promovem consultas populao, agora em torno de temas em aberto, a

exemplo do plebiscito de 1993, justamente para se decidir a
Forma de Estado adotada:
Se Repblica, ou Monarquia.

21 / 21