: NDICE : A CONTRIBUIO DE

HANS KELSEN PARA A CINCIA

DO DIREITO
Paulo Henrique Pereira Estudante de direito
paulopereirahenrique@yahoo.com.br

Artigos

Pesquisa
Artigos recentes
ndice de artigos

Data: 01/10/2008
A CONTRIBUIO DE HANS KELSEN PARA A CINCIA DO DIREITO
A CONTRIBUIO DE HANS KELSEN PARA A CINCIA DO DIREITO

PAULO HENRIQUE PEREIRA

SUMRIO: Introduo; a importncia da cincia do direito na
interpretao; a fundamentao do projeto Kelseniano; a
interpretao autntica e noautntica; consideraes sobre a
doutrina subjetiva e a doutrina objetiva; consideraes finais;
referncias.
RESUMO: A teoria pura do direito tem como objetivo maior
aplicar uma metodologia que seja possvel aplicar um ato de
conhecimento, ou seja, tudo aquilo que se conhece da norma,
para s depois aplicar um ato de vontade que em verdade
aquilo que se conhece do objeto e que cabe ao interprete
autntico interpretar a possibilidade de se utilizar aquela
norma.
O grande propsito de Kelsen justamente livrar da cincia do
direito, todas as outras cincias que no contribuem em nada
para uma investigao de aplicao de moldura de
possibilidades de resposta.
ABSTRACT: the pure theory about law have of major objective
apply a methodology which can be possible apply a act of
knowledge, I mean, everything that we know by the rule, to
just after apply a act of wish, which in true is something that
we know of the objective and that fits to the genuine translator
translate the possibility of use that rule.
The biggest purpose of Kelsen is just release of the science of
Law, all of the other sciences that do not contribute in any way
for an investigation of application of her structure of
possibilities of answers.
Palavras chave: ato de conhecimento; ato de vontade;
cincia do direito; moldura Kelseniana; doutrina subjetiva e
objetivista.
1 INTRODUO:
Importante contribuio dada na aplicao do direito positivo,
o livro Teoria Pura do Direito na utilizao do mtodo
interpretativo da cincia jurdica, busca nos dizeres de Adrian
Sgarbi afastar todas as outras cincias que no contribuem
para cincia jurdica . Hans Kelsen preocupado com o direito
positivo mecnico, ou seja, com aplicao que no olhava para
a particularidade do caso, buscou em seu livro excluir uma
aplicao que no dava margens de interpretao por parte do
interprete autntico.
Apesar de muito antes de Kelsen, outros autores j agirem em
defesa da livre investigao cientifica em que temos como

Mostrar 10

por pgina

professor Franois Geny, pois nem mesmo a emprica como

nica e exclusiva forma metodolgica j no era mais aceita,
Hans Kelsen procurou uma forma interpretativa da norma sem
com isso deixar de observar a inteno do legislador. O objeto
para Kelsen teria que ser observado para s depois buscar
dentro da moldura uma possibilidade de aplicao que no ser
a nica justa e sim uma possvel.
Uma das argumentaes que Kelsen utilizava Para aplicao da
metodologia interpretativa do direito que o legislador apesar
de ter uma posio que deve ser respeitada a sua inteno
nunca pode prever o futuro. nosso dever enquanto convictos
administradores utilizarmos do livro Teoria Pura do Direito no
s dando nfase ao capitulo VIII, mais tambm inserir no
contexto da obra outros autores dentre eles Karl Laurenz.
Alguns captulos da obra de Kelsen falam a respeito das idias
de sano do Estado e as tcnicas especificas de controle
social, bem como o ato de vontade e o ato de conhecimento e
o significado de ser e dever ser a partir da norma em que todos
esto inseridos no contexto da ordem jurdica. Diante de muitas
criticas que o autor vem sofrendo sobre a purificao do
direito, temos que contra argumentar afirmando que Kelsen
logo em seu primeiro capitulo, ao afirmar ser impossvel
separar o direito da poltica, pois atravs dela que h produo
de normas e que a idia de Hans Kelsen inserese muito mais na
sua aplicao o caso concreto.
O cdigo de Napoleo na poca de sua vigncia no tinha
contradies de um caso para o outro e as divergncias sociais
no eram to complexas como nos dias atuais. Com isso o
cdigo de Napoleo no permitia interpretaes a partir da
norma j que a inteno do legislador no necessitava de
interpretao p que a prpria norma j se apresentava clara.
Kelsen na tentativa da purificao est ligado com aspectos
doutrinrios e no com direito, j que para ele o papel da
cincia jurdica descrever informaes sobre o que as normas
estabelecem como comportamento apropriado no mbito
social.
Sobre as condutas humanas como ato ilcito, Kelsen entende
que tal conduta no se torna contra o direito e sim se
transforma em um pressuposto para aplicao da sano
normativa.
2 A IMPORTNCIA DA CINCIA DO DIREITO NA INTERPRETAO:
O apego do fator subjetivo que Trcio Sampaio considera como
sendo a inteno do legislador nunca deixou de ser objeto de
discusso, pois ainda nos dias atuais se discute que o legislador
busca atingir na realidade aquilo que se apresenta que o
caso concreto. O grande problema entre a inteno do
legislador e o caso concreto que o espao temporal entre a
norma que foi escrita e o caso que posterior a poca da
criao da norma.
A partir do espao temporal entre aquilo que o legislador busca
atingir e o caso concreto, a inteno do legislador tende a se
tornar flexvel para poder englobar casos semelhantes daquela
dita na norma. Essa flexibilizao na verdade do esforo de
se buscar solues para os casos que no podem deixar de ser
solucionados. A cincia do direito no decorrer de sua
importante evoluo teve como nascedouro a Escola Histrica
do Direito, onde seu maior precursor foi Frederich Von Savigny,
que baseado no empirismo, buscou a vontade do povo deixando
de lado a vontade da lei .

Frederich Von Savigny, antes de ter esta idia formada sobre o

mtodo de interpretao defendida que a lei no careceria de
interpretao, pois a inteno do legislador era a nica soluo
para aplicao do caso. a partir das bases histricas que
solidificaram a cincia do direito que Hans Kelsen constri o
seu projeto metodolgico em que com criao da moldura
Kelseniana a norma deixa de ser uma interpretao unicamente
provvel para abrir um campo de varias possibilidades de
interpretao em que apenas uma ser escolhida como possvel
mais nunca como nica possibilidade verdadeira.
3 FUNDAMENTAO DO PROJETO KELSENIANO
Para aplicao metodolgica de Hans Kelsen na cincia do
direito fazse necessrio conhecermos duas importantes
barreiras que so o ato de conhecimento e o ato de vontade. O
ato de conhecimento consiste num papel fundamental na
cincia do direito j que, o investigador do direito procurou
enfatizar que o conhecimento a partir do que a norma est
dizendo e qual o objetivo ela pretende atingir. Com isso o ato
de vontade possvel, pois a partir do que pode entender da
norma, ou seja, do que a norma tenta dizer que pode ser
aplicada para o objeto. claro que o objeto tem que ser
conhecido internamente. E no conhecimento do objeto existe
um olhar transcendental que Kant entende como sendo aquilo
o que anterior a toda a experincia .
Para se saber se possvel aplicar a norma no caso concreto
que se apresenta preciso uma construo da matria que
puramente um ato de conhecer do objeto que se firma num ato
de vontade. O que nos estamos tentando colocar que o
empirismo por si s no serve para se definir se esta norma
possvel para a aplicao em um caso difcil, como na
tentativa de se buscar a justia. Se bem que Kelsen afirma no
ser a funo da cincia do direito responder o que justo ou se
est conforme a justia. O que a cincia jurdica realmente
busca segundo Kelsen buscar uma interpretao das ordens
jurdicas e de que melhor forma de poder interpretlas.
4 INTERPRETAO AUTMTICA E INTERPRETAO NO
AUTNCTICA:
Para podermos explicar o significado da interpretao
autntica preciso antes de tudo considerar o ponto em que
Kelsen reconhece em seu livro Teoria Pura do Direito que o
simples ato de interpretar sempre um ato de poder e que esse
poder a nosso ver est inserido no poder discricionrio que
cada interprete autntico detm e que o ato de interpretar
consiste em todo ato de manifestao humana , e que existe
uma variao de linguagem.
importante refletirmos que a critica que deve ser feita ao ato
de interpretar sempre um ato de criao de normas e criar
normas significa fugir da inteno do autor. O juiz que
interprete autntico cria normas com o intuito de verificar a
melhor proximidade de deciso com a norma que verificada.
O que na verdade acontece que existe no uma criao de
normas e sim um sentido plurvoco em que a norma possibilita
para interpretao.
A interpretao autntica tem como excluir as possveis
lacunas do direito e aproximar a linguagem jurdica com a
linguagem do que contm no caso concreto. Nisso podemos
concordar que para se interpretar uma norma preciso que se
busque o esprito do povo Volksgeist e a atribuio de sentido
da norma necessrio para aplicla conseguido aproximar a
vontade de uma deciso justa e no uma deciso absoluta.

Vale ressaltar que o ato de interpretar um ato de

conhecimento e um ato de vontade, pois o interprete autntico
tem que conhecer a norma a partir sua tica, ou seja, do
sentido que ele entende sobre o sentido da norma.
A interpretao no autntica segundo Kelsen aquela
interpretao realizada por uma pessoa privada e que no cabe
a ela exercer a funo do interprete autntico que este busca
solucionar as lacunas do direito. A idia de lacunas no
reconhecida como existente por Kelsen, j que a possibilidade
de vrias interpretaes na moldura Kelseniana elimina as
lacunas do direito. importante observar que Hans Kelsen
como positivista jurdico no considera a existncia tambm de
antinomias.
O que podemos concluir neste tpico que o interprete autntico
que o criador de direito, tem que analisar tanto com
significado textual da lei quanto s possibilidades de aplicao
utilizandose a moldura Kelseniana considerando o sentido
plurvoco da norma.
5 CONSIDERAES SOBRE A DOUTRINA SUBJETIVISTA E
DOUTRINA OBJETIVISTA
O projeto Kelseniano que tem como referncia a Teoria Pura do
Direito e com vrios doutrinadores que defendem a sua
contribuio como sendo importante para o direito mundial
levanta uma enriquecida discusso sobre duas correntes de
postura contrria e que achamos por fim explanarmos. O
pensamento objetivista a vontade fictcia e por ser uma pessoa
identificvel. J os subjetivistas defendem ser imprescindvel o
uso da positivao da norma.
A grande discusso gira em torno do sentido prprio da norma e
o sentido que a tem o prprio ato interpretativo. Segundo
Trcio Sampaio Ferraz Junior o ato de interpretar
compreender outra interpretao, buscando a fixao da
norma. Assim existem dois atos jurdicos de sentido, um que se
positiva na norma e outro que procura identificlo . Como
podemos ver que a grande polmica Kelseniana no cessa
diante de uma simples aceitao do seu ponto metodolgico.
Com isso valido ressaltar que interpretao da norma nada
mais aquilo que deve ser alcanado para o futuro, isto , o
legislador como no pode prever os casos futuros por
obrigao do interprete buscar a vontade do legislador mesmo
existindo um subjetivismo na interpretao, pois real
inteno do legislador no possvel aplicar em sua inteireza.
A critica da doutrina subjetivista est em verdade sendo uma
critica a teoria de Hans Kelsen, pois demonstra que a
purificao Kelseniana da cincia jurdica apresentase com
varias falhas na interpretao e aplicao do direito.
O desfio da cincia jurdica em dar sentido lei por meio das
mltiplas transformaes da vida e a preocupao em garantir
a consistncia da norma remete a ambgua funo da norma
em ser ao mesmo tempo uma norma aberta e fechada. A
flexibilizao da norma pode representar uma fragilidade do
positivismo jurdico.
A contribuio de Hans Kelsen serviu para demonstrar que o
Cdigo de Napolenico quando tratava o juiz como um mero
aplicador da lei, no permitia outros casos sociais, a no serem
aqueles ditos pela norma. Na atualidade em alguns pases a
flexibilizao da norma no permitida e a soluo dos casos
difceis fica a cargo da corte maior. No Brasil a aplicao das
leis especificas dificilmente seria resolvido pela lei maior, j
que a lei maior tem norma em que no trata com especificao

de fatos novos temos como exemplo a necessidade de se

aprovar uma lei para tratar de clulas troncas.
6 CONSIDERAES FINAIS
Hans Kelsen pode ser apresentado como um grande pensador do
seu tempo mostra um positivismo com cara nova, e
desqualifica o jusnaturalismo como no sendo uma teoria
valida para o direito. Pois considera sua assumida pretenso de
somente descrever s normas que j existe, tornandoas
existentes, como padres de comportamento a serem
apreendidos pelos cientistas do direito.
Logo nas primeiras pginas da obra de Hans Kelsen, Teoria Pura
do Direito, expe o que ele prprio chama de princpio
metodolgico fundamental da Teoria Pura, que consiste no
afastamento do direito dos outros ramos do conhecimento que
em nada contribuem para o direito enquanto cincia, e ai
surgem como tentativa de resgatar o estado puro, a
transparncia, limpidez, expulsando todo juzo de valor, ou
melhor, o que Kelsen acha que contamine o direito tais como
sociologia, filosofia, econmica, psicolgica (...).
Com essa Teoria Kelsen tentava elevar o direito a uma posio
cincia jurdica, e com isso conhecer e determinar o seu
objeto.
Hans Kelsen define a norma como sendo resultado de uma
interpretao que d ao significado jurdico e estabelece, para
este, sanes por sua desobedincia. Prope que se crie uma
cincia do direito, explicando dentro dela os princpios da
causalidade e da imputao, abordando a liberdade dos homens
como sendo um ponto terminal da imputao, embora seja
causadamente determinada .
A interpretao um processo mental que busca saber o seu
contedo de alguma lei, ou norma jurdica. Essa interpretao
feita de um escalo superior (no pode vincular sob aspecto,
sempre h uma margem, como um quadro que falta ser
preenchido, atravs de maneira como ser aplicada est
norma), para um escalo inferior. Desenvolve dois tipos de
interpretao: a interpretao por um rgo o aplica
(autntica) e a interpretao por um rgo jurdico (no
autntica), mas uma pessoa privada, e pela jurisprudncia.
Essa ousadia de Hans Kelsen na sua obra Teoria Pura do Direito,
principalmente em dar um carter definitivo ao positivismo e
desqualificar o jusnaturalismo, transformou Kelsen no alvo
preferido das teorias criticas do direito.
Concluo qualificando a grande importncia de seu pensamento,
isto , o seu carter paradigmtico. E se estamos no momento
de mudana de paradigma, nada melhor do que bem
compreender as bases desse paradigma que se transforma.
REFERNCIA BIBLIOGRFICA
JUNIOR FERRAZ, Trcio Sampaio, Introduo ao Estudo do
Direito: tcnica, deciso, dominao. 4 Ed. So Paulo: Editora
Atlas, 2003.
KELSEN, Hans Teoria Pura do Direito. Trad. De Joo Baptista
Machado. 7. Ed . So Paulo: Martins Fontes 2006.
LUSADAS: Revista de Cincia e Cultura. Universidade Lusada
Porto. Coimbra Editora. 2001.
LARENZ, Karl Metodologia da pesquisa do Direito. So Paulo.
Martins Fontes, 1991.

KANT, Imanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes.

SGARBI, Adrian, Clssicos de Teoria do Direito
Currculo do articulista:

NOME: Paulo Henrique Pereira

NACIONALIDADE: Brasileiro
NATURALIDADE: Caxias MA
ESTADO
:: Retornar a Listagem de Artigos ::