Conferencia CACDLG-CEJ

CONFERNCIA
ESTADO DE DIREITO E DIREITOS

FUNDAMENTAIS: A CONCRETIZAO
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
PELOS TRIBUNAIS
8 e 9 de julho de 2013 | Sala das Sesses | Assembleia da Repblica
Comisso Parlamentar de Assuntos

Constitucionais, Direitos, Liberdades
e Garantias
NDICE
ABREVIATURAS E SIGLAS
3
ABERTURA
Fernando Negro
(Presidente da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias)
Antnio Pedro Barbas Homem
(Diretor do Centro de Estudos Judicirios)
4
6
I PAINEL | ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:
Direito Privado
IREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DAPERSONALIDADE E INTEGRIDADE PESSOAL
D
NAJURISPRUDNCIADO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA

DIREITO INTEGRIDADE PESSOAL, LIBERDADE DE EMPRESA E INTERESSE PBLICO NA JURISPRUDNCIA
DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA
Joo Pires da Rosa (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)
LIBERDADE DE EMPRESA, DIREITOS DE PERSONALIDADE, INTERESSE PBLICO (DIMENSO EUROPEIA)
Maria de Ftima da Graa Carvalho (Procuradora-geral-adjunta) 15

DIREITO IMAGEM E RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA E FAMILIAR NA JURISPRUDNCIA
Joo Bernardo (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)
24
II PAINEL | ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:
Direito Laboral

DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES: DIREITO RESERVA
E CONFIDENCIALIDADE RELATIVAMENTE AMENSAGENS PESSOAIS
E RESERVADAVIDAPRIVADADOS TRABALHADORES
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS DE PERSONALIDADE NO CONTRATO DE TRABALHO

BREVES NOTAS SOBRE A APLICAO JURISPRUDENCIAL
Maria do Rosrio Palma Ramalho (Professora catedrtica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa)
33
DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES: DIREITO RESERVA E CONFIDENCIALIDADE

RELATIVAMENTE A MENSAGENS PESSOAIS E RESERVA DA VIDA PRIVADA DOS TRABALHADORES
A CONCRETIZAO PELOS TRIBUNAIS
Paulo Morgado de Carvalho (Procurador da Repblica)
41
III PAINEL | ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:
Direito da Famlia e Crianas
Guilherme de Oliveira (Professor catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra)
DIREITO DA CRIANA CONTINUIDADE DAS SUAS RELAES AFETIVAS
DIREITO DA CRIANA CONTINUIDADE DAS SUAS RELAES AFETIVAS
Hlder Roque (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)
60
65
IV PAINEL | ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:
Direito Penal
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA JURISPRUDNCIA PENAL DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA
Jos Adriano Machado Souto de Moura (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)
70
PROGRAMADACONFERNCIA
79
NOTAS BIOGRFICAS DOS ORADORES

80
ABREVIATURAS E SIGLAS

Ac. Acrdo
AcP Archiv fr die civilistische Prxis
ArbuR Arbeit und Recht

BMJ Boletim do Ministrio da Justia
BTE
Boletim do Trabalho e Emprego

CC Cdigo Civil
CJ
Coletnea de Jurisprudncia
CNPD Comisso Nacional de Proteo de Dados

CP Cdigo Penal
CPC
Cdigo de Processo Civil
CPP
Cdigo de Processo Penal

CRP Constituio da Repblica Portuguesa

CT Cdigo do Trabalho (2009)
C T 2003 Cdigo do Trabalho de 2003

DL

DR Dirio da Repblica
LF Lei Fundamental
Decretolei
LPDP Lei da Proteo de Dados Pessoais

MDE Mandado de Deteno Europeu
MP Ministrio Pblico
OIT Organizao Internacional do Trabalho
QL Questes Laborais
RC Tribunal da Relao de Coimbra
RE Tribunal da Relao de vora
RL Tribunal da Relao de Lisboa
RLJ
Revista de Legislao e de Jurisprudncia
RLx
ver RL
ROA
Revista da Ordem dos Advogados

RP Tribunal da Relao do Porto
STJ Supremo Tribunal de Justia
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

TEP Tribunal de Execuo de Penas

TJUE Tribunal de Justia da Unio Europeia
UE Unio Europeia
CONFERNCIA ESTADO DE DIREITO E DIREITOS FUNDAMENTAIS: A CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS
Fernando Negro
ABERTURA
FERNANDO NEGRO
para mim uma honra promover, em conjunto com o Centro de Estudos Judicirios que cumprimento, na pessoa do seu diretor,
senhor professor doutor Pedro Barbas Homem, e nos docentes e auditores de Justia aqui presentes , esta Conferncia que se
prope refletir sobre a concretizao dos direitos fundamentais pelos tribunais.
Cumprimento igualmente os oradores desta Conferncia, cuja participao muito dignifica a Assembleia da Repblica, pela
qualidade e experincia que os seus currculos acadmicos e profissionais emprestaro s diversas sesses do nosso programa.
Falarse hoje e amanh, nesta Sala do Senado, de direitos fundamentais e na sua concretizao pelos rgos de soberania com
competncia para administrar a justia em nome do povo (artigo 202., n.1 da CRP): direitos, liberdades e garantias pessoais como
o direito ao livre desenvolvimento da personalidade e integridade pessoal; ou como os direitos imagem e reserva da intimidade
da vida privada e familiar, incluindo dos trabalhadores; direitos sociais relativos famlia e infncia; direitos relativos tutela penal.
De facto, os direitos fundamentais no existem sem os tribunais.
Os direitos fundamentais nasceram, alis, por causa dos tribunais. Impressiona, com efeito, que o primeiro direito fundamental
tenha sido o habeas corpus, nascido com a Magna Carta, como a garantia conferida pela deciso de um tribunal contra uma priso
arbitrria. E hoje ainda, o exerccio de um direito fundamental, mesmo consagrado nas pginas de um texto constitucional de um
Estado democrtico, s tem eficcia, s fica assegurado se um tribunal independente, vinculado apenas Constituio e lei, garantir
a sua aplicao.
Naverdade, a fora vinculativa dos direitos fundamentais depende da sua efetividade e esta depende do funcionamento de um
sistema jurisdicional independente, que d corpo norma constitucional da aplicabilidade direta dos preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias, os chamados trunfos contra o Estado.
que os tribunais no ficam limitados aplicao da lei sempre que as suas normas se mostrem contrrias aos direitos fundamentais: no s se podem recusar a apliclas, como tm o dever de o fazer em conformidade com a Constituio, aplicando diretamente as normas sobre direitos fundamentais, que prevalecem sobre aquelas e s quais tm de dar exequibilidade. Em ltima
anlise, tambm concorrem para a fiscalizao concreta da constitucionalidade, ao poderem recusar a aplicao de qualquer norma
com fundamento na sua inconstitucionalidade, possibilitando, assim, uma pronncia do Tribunal Constitucional sobre uma tal deciso.
importante recordar ainda o papel dos tribunais em perodos histricos de compresso dos direitos fundamentais, em que
foram, algumas vezes, verdadeiros rgos independentes e redutos de defesa dos direitos dos cidados.
Como pressuposto da concretizao dos direitos fundamentais est, pois, o princpio constitucional da separao e interdependncia de poderes, como base do Estado de Direito democrtico.
por isso que to significativa a realizao, neste Parlamento, da presente Conferncia.
Porque o Estado de Direito democrtico se baseia tambm na soberania popular e na organizao poltica democrticas e,
portanto, seu pilar a assembleia representativa de todos os cidados portugueses a Assembleia da Repblica.
Legislador e aplicador da lei concorrem, pois, juntos para a construo e concretizao do catlogo de direitos fundamentais.
NoParlamento, Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias, a que presido, que compete o exerccio
das atribuies legislativa e de fiscalizao poltica nas reas dos direitos fundamentais e da Justia, realidades indissociveis, pois
que Justia que cabe, na aplicao do Direito, a realizao dos direitos dos cidados.
A1. Comisso, como comummente designada, ocupase da tramitao dos processos legislativos respeitantes aos direitos,
liberdades e garantias, mas tambm da legislao relativa ao sistema judicial e organizao dos tribunais, concorrendo, assim, para
o papel do Parlamento, em matria de direitos, de cidadania e de tribunais, que ocorre:
na definio dos direitos, de que legislador exclusivo no que toca sua consagrao constitucional;
na regulao legal do sistema judicial;
na fiscalizao da atividade do governo em matria de Justia e de direitos dos cidados.
Adefesa da cidadania e dos direitos pela Assembleia da Repblica no prejudica, porm, a observncia do princpio da separao
de poderes, nem substitui o papel dos tribunais enquanto rgo de soberania fundamental na realizao dos direitos. , pois, complementar e no concorrente, nesta matria, a vocao dos dois rgos o legislativo e o judicial e s numa relao de complementaridade, ou mesmo de solidariedade institucional, a realizao desses direitos pode encontrar plenitude, em benefcio dos cidados.
nesse esprito que se insere esta iniciativa de reflexo acerca da realizao dos direitos dos cidados pela Justia. Os meus
votos de que todos, magistrados, legisladores, outros operadores judicirios, cidados, possamos colher ensinamentos e exportar
concluses para a prtica diria de concretizao dos direitos fundamentais.
Antnio Pedro Barbas Homem
ANTNIO PEDRO BARBAS HOMEM
Senhor presidente da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias

Senhores deputados
Senhores oradores
Minhas senhoras e meus senhores
Quando, h um ano, se introduziu no Plano de Atividades do Centro de Estudos Judicirios a realizao de um colquio com a
Assembleia da Repblica sobre a concretizao dos direitos fundamentais pelos tribunais, recebi da parte da presidente da Assembleia
da Repblica, Dr. Assuno Esteves, caloroso acolhimento mais tarde reiterado pelo presidente da 1. Comisso, Dr.Fernando
Negro, e pela prpria Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias.
Agradeo ao Dr. Fernando Negro e, na sua pessoa, aos vicepresidentes e membros da Comisso o acolhimento desta iniciativa, que agora uma iniciativa conjunta.
E sado os senhores conselheiros, procuradores e professores que intervm neste colquio e muito agradeo a sua participao,
que nos honra, e cujas comunicaes, estou certo, vo marcar uma nova era no estudo destas temticas.
Emlivro, que j um clssico da cultura jurdica, com o ttulo Juzes, legisladores e professores. Captulos de histria do Direito
Europeu, Van Caenegem apontou que o desenvolvimento do direito dos estados europeus assentou ou na lei como em Frana ,
ouno juiz como na Inglaterra , ou nos professores como na Alemanha.
O peso do Direito Internacional, dos direitos fundamentais e do constitucionalismo contemporneo, ao lado do processo de integrao das ordens jurdicas europeias e do processo de globalizao econmico, social e cultural tm vindo a alterar radicalmente
este estado de coisas.
J se escreveu que, antigamente, se os direitos fundamentais valiam apenas quando estivessem previstos em lei, hoje, as leis s
valem quando respeitarem os direitos fundamentais.
Ametodologia jurdica est assim alicerada numa filosofia de concretizao dos direitos previstos nas Constituies e outras
leis e no Direito Internacional. Astarefas hermenuticas so ampliadas por novas exigncias, da interpretao das leis conforme
Constituio, aplicao de princpios jurdicos, ponderao das consequncias das decises, tarefas que so um desafio para o
legislador e para os tribunais.
Mas esta tarefa no apenas uma competncia dos Tribunais Constitucionais. uma tarefa de todos os tribunais. Dizer a Justia
em nome do povo , assim e essencialmente, concretizar os direitos sob a forma de direitos fundamentais, de direitos de personalidade ou outros.
Efetivamente, um equvoco centrar a hermenutica dos direitos numa instituio apenas o Tribunal Constitucional. Alm do
mais, os seus poderes de cognio esto muito limitados pela Constituio e pela lei.
Com este colquio pretendese chamar a ateno, no apenas para os elementos acima referidos, mas para a importncia dos
tribunais comuns na concretizao dos direitos. Especialmente, pretendese chamar a ateno para a importncia da jurisprudncia
do Supremo Tribunal de Justia em regra a ltima instncia em matrias cveis e criminais.
AConstituio de 1976 no consagra apenas o princpio da separao de poderes: consagra tambm o princpio da interdependncia desses poderes. Ora, o ncleo essencial destas tarefas, em que os rgos de soberania so interdependentes, constitudo
precisamente pelas tarefas de realizao de um Estado de Direitos fundamentais uma tarefa para o legislador, para os tribunais e
para a administrao.
tambm isto que o Centro de Estudos Judicirios quis trazer ao Parlamento casa comum da democracia.
Aspercees sociais sobre a confiana na Justia frequentemente injustas para a atividade dos tribunais vo merecer a maior
ateno. Divulgar, como aqui fazemos, o papel da jurisprudncia portuguesa, acredito, contribuir para fortalecer a confiana na
Justia e nas instituies democrticas.
Aolongo do ano letivo 20132014, estas ideias tero diversos desenvolvimentos na atividade do Centro de Estudos Judicirios.
Vai manterse, como metodologia de organizao de aes de formao contnua, a apresentao de dossis na Pgina do CEJ,
que acompanham os programas e contm a jurisprudncia relevante e pertinente dos tribunais superiores portugueses (Supremo
Tribunal de Justia, Tribunal Constitucional, Supremo Tribunal Administrativo) e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem.
Vamos publicar um conjunto de comentrios e jurisprudncia selecionada do Supremo Tribunal de Justia, segundo uma nova
metodologia de anlise e sumrio de jurisprudncia. Interessanos iniciar um novo mtodo que faa luz aos factos de cada causa e s
exigncias internas de Justia.
Vamos iniciar um grande projeto de investigao sobre os danos no patrimoniais na jurisprudncia portuguesa, investigao que
ser levada a cabo em colaborao com a Fundao Francisco Manuel dos Santos. Pretendese, numa matria conexa com a que hoje
nos convoca, precisar os critrios das indemnizaes por violao de direitos e os montantes decretados pelos tribunais.
So estes os elementos que quisemos vir trazer ao Parlamento. necessrio o dilogo entre legisladores, juzes e professores,
sem embargo da independncia dos poderes de soberania, para o aprofundamento quotidiano do Estado de Direito.
Agradeo, assim, a todos os oradores deste colquio e, na pessoa do Dr. Fernando Negro, Assembleia da Repblica, pela oportunidade de um dilogo, certamente frutuoso para todos.
Muito obrigado!
I PAINEL
ACONCRETIZAO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:
Direito Privado
DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DAPERSONALIDADE
E INTEGRIDADE PESSOAL NAJURISPRUDNCIA
Joo Pires da Rosa
DIREITO INTEGRIDADE PESSOAL, LIBERDADE DE

EMPRESA E INTERESSE PBLICO NA JURISPRUDNCIA
JOO PIRES DA ROSA
Najurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia selecionada pelo CEJ para a presente comunicao jurisprudncia sobre a
qual, e apenas sobre a qual, me debruarei est indicado um acrdo cuja paternidade me vem atribuda, datado de 10 de janeiro
de 2008, com a indicao padaria.
Confesso que j me no recordava do assunto e confesso tambm foime at difcil encontrar este estabelecimento, alis com
um nome altamente sugestivo PO QUENTE E PASTELARIA, LDA.
Mas, com o motor de busca padeiro/pasteleiro l consegui entrar no acrdo desta padaria, no de tipo tradicional (dessas j
no h), mas de uma padaria do novo tipo, como se v, do tipo po quentinho ou po quente ou padaria/pastelaria, que um pouco
por todo o pas nasceram, sobretudo com o regresso terra de muitos emigrantes na Venezuela, que se instalaram em cidades, vilas
e aldeias, as mais das vezes em zonas habitacionais e em prdios de habitao.
Curiosamente, lembrava perfeitamente uma outra padaria, dos tempos em que era desembargador na Relao de Coimbra,
desse mesmo tipo mas com um outro nome INDSTRIADE PANIFICAO E PASTELARIA, LDA, com acrdo datado de 13 de fevereiro
de 2001, no Proc. n.1906/2000.
Em2008 como em 2001, todavia o mesmo tipo de problemas, a mesma controvrsia multifacetada:
Por favor, deixemme trabalhar!
Por favor, deixem trabalhar quem d trabalho a muitos pais de famlia!
Tenho todas as licenas camarrias para o meu estabelecimento como podem querer fechlo?!
Noreverso,
Eu sou condmino, respeitem ao menos as leis do condomnio!
Eu sou vizinho, deixemme respirar!

Deixemme descansar, deixemme dormir, deixemme sair rua tranquilamente!
Que tenho eu a ver com a licena concedida? O licenciador que no mora aqui!
No deixem depauperar o ambiente!
Que vale a vida sem qualidade de vida?
Duas padarias, apenas duas padarias, dois momentos no to distantes como isso mas suficientemente afastados para se
perceber que os conflitos se renovam no tempo, e o suficiente para se perceber como as questes que nos ocupam podem (edevem)
ser vistas em vrios planos diferentes mas que, no centro, no que verdadeiramente fundamental, est o homem e a sua integridade
pessoal.
O que fundamental fundamental, passe o pleonasmo. E quando se trata de definir e fazer respeitar o que fundamental,
so sempre os tribunais a dizer a ltima palavra. E mais sempre o homem, este homem que vive numa repblica democraticamente organizada, empenhada na construo de uma sociedade livre, justa e democrtica (artigo 1. da Constituio) a esperar e a
exigir que essa ltima palavra seja a dos rgos de soberania aos quais compete assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidados, reprimir a violao da legalidade democrtica e dirimir os conflitos de interesses pblicos e privados
(artigo202. da Constituio).
E neles, e s neles, e na sua garantida independncia (artigo 203.), que o homem faz repousar a confiana e a serenidade que
lhe permitem viver o dia a dia sem receio de atropelos que perturbem os seus direitos fundamentais.
Ento o caminho s um perante a invocao de que um qualquer direito fundamental est a ser ou est em vias de ser atingido
e a descrio da factualidade que sustenta essa invocao, todos os caminhos de aferio da existncia do direito, do respeito que lhe
devido, da afronta que alegadamente lhe est ou possa vir a ser feita, da preveno da ofensa que a vem e pode ainda ser evitada
ou da reparao do dano provocado so possveis. E nada, nenhum obstculo ou cancela que se tenha interposto no trajeto at ao
homem, ao homem concreto, que sofre ou diz que sofre, pode impedir ou obstar ao ltimo juzo, que s aos tribunais compete e que
s dos tribunais confiadamente esperado.
Os tribunais como se escreveu no acrdo STJ de 07.04.2011 (Lopes do Rego) em www.dgsi.pt constituem a ltima linha de
defesa daquele direito fundamental de personalidade, sempre que o mesmo no tenha sido devidamente acutelado pela atividade
regulamentar ou de polcia da administrao, em nada obstando tutela prioritria do direito fundamental lesado a mera circunstncia de ter ocorrido licenciamento administrativo da atividade lesiva ou os nveis de rudo era de rudo que, no caso, se tratava
pericialmente verificados no ultrapassarem os padres tcnicos regulamentarmente definidos.
isso:
Nocaminho do respeito e da defesa de um direito fundamental de personalidade a administrao apenas uma circunstncia!!!
Por isso gostei de escrever, eu prprio, como escrevi no acrdo da Relao de Coimbra, que j referi e relatei que os rus
tenham obtido uma autorizao camarria para laborar no que nos diz respeito questo insignificante, no sentido de que pode ter
vrios significados, at mesmo o de que nem sempre as Cmaras Municipais defendem, como lhes compete, os direitos dos cidados.
No porque a administrao no defende, como deve, os direitos fundamentais dos cidados, muito menos no porque a
administrao se conduz por forma a que esses direitos sejam desrespeitados, que os seus titulares no podem agir nos tribunais em
defesa desses mesmos direitos.
No apenas nos tribunais administrativos colocando entraves a decises atentatrias deles, mas, desde logo, nos tribunais
comuns, quando passe a expresso a questo se civilizou.
Como escrevi tambm no acrdo j mencionado ou porque o Estado no foi suficientemente cuidadoso na prossecuo dessa
poltica no caso, a poltica de preveno do rudo tal como resultava do Regulamento Geral sobre o Rudo, do DL n.251/87, de 24 de
junho , ou porque os administrados conseguiram iludir o dever de vigilncia da administrao, o que acontece que situao veio a ter
incidncia concreta na relao direta entre cidados, entre vizinhos; ela veio intrometerse nas relaes de vizinhana.
Ela civilizouse, localizouse no estrito domnio do Direito Civil, do Direito Privado, e nesse plano pode buscarse e encontrarse a
soluo.
E possvel descobrila em tantos domnios do Direito Civil!
Noregime jurdico da propriedade horizontal, por exemplo, reconduzindo cada titular de cada uma das fraes do prdio, ou o seu
fruidor, horizontalidade definida no respetivo ttulo de constituio ver o acrdo da Relao de Coimbra de 20 de outubro de
10
1998, CJ, T4, p. 39 e s limitaes ao exerccio dos direitos de cada condmino definidas no artigo 1422. do Cdigo Civil, designa
damente porque aquela com que mais repetidamente nos confrontamos a da alnea c) do n.2: especialmente vedado aos
condminos darlhe frao uso diverso do fim a que destinada.
Assim, fazendoo respeitar essa horizontalidade, proteger direitos to fundamentais como o direito ao sono, o direito ao repouso,
o direito a um ambiente sadio e respirvel, por exemplo.
E, aqui, neste concreto domnio, gostava de reproduzir e reafirmar o que j escrevi antes acrdo do STJ de 4 de dezembro de
2008, no Proc. n.08B1350, in www.dgsi.pt:
Quem adquire alguma frao em propriedade horizontal tem o direito de saber at onde vo os seus direitos, enquanto condmino,
no confronto com os direitos dos demais condminos.
E deve haver um rigor extremo na definio dos direitos de cada qual, e na articulao de todos entre si, pois que um conceito
alargado do que cada um possa fazer meio caminho andado para que todos perturbem todos.
Quando todos tm de viver juntos. Dia a dia, hora a hora. preciso no olvidar que o reconhecimento de um direito, qualquer que
ele seja, a um dos condminos, caminho aberto para a exigncia de reciprocidade do reconhecimento de igual direito aos outros.
Pois ! Apanificao no comrcio, indstria; fazer o po no o mesmo que vender o po.
Ento, no pode o dono de uma frao destinada ao comrcio permitirse instalar nela o prprio fabrico do po que quer vender.
Pode parecer a mesma coisa e na lgica das hodiernas padarias po quentinho ser a mesma coisa.
Sque no a mesma coisa para quem vive nas fraes habitacionais do mesmo prdio e no pode abrir as janelas da sua
habitao sem que um cheiro intenso a po, bolos e leos provenientes da laborao invada a sua frao, causando sensaes de
mau estar [sic] e enjoo e que essa habitao seja invadida por fumos e fuligens, provenientes da laborao da padaria, que impedem
o arejamento da habitao. E quando constante, perfeitamente audvel na habitao, o arrastar de elementos como mesas e
cadeiras, pancadas secas, quedas de objetos, arrastar de tabuleiros e cestos de po e o rudo de uma batedeira, do raspar de tabuleiros, o constante bater e chiadeira das portas, a qualquer hora do dia e da noite, o que perturba o sono e descanso.
O que tudo provoca em quem tem o direito sade doenas do foro psicolgico e neurolgico, tais como cefaleias, insnias,
ansiedade, palpitaes e irritabilidade.
possvel garantir o direito sade, ao sono, ao descanso, a um ambiente saudvel de quem habita uma frao, fazendo com que
o fruidor de uma outra frao se reconduza horizontalidade matricial do prdio do qual fazem parte as duas fraes.
Mas se tal no fosse possvel, era possvel, desejvel e exigvel caminhar um outro caminho.
Por exemplo, o das relaes de vizinhana, com o artigo 1346. do Cdigo Civil a estabelecer que o proprietrio de um imvel
pode oporse emisso de fumo, fuligem, vapores, cheiros, calor ou rudo provenientes de prdio vizinho, sempre que tais factos
importem um prejuzo substancial para o uso do imvel ou no resultem da utilizao normal do prdio de que emanem.
Das regras de vizinhana.
E nas regras de vizinhana, de boa vizinhana, se poderia encontrar ou o prejuzo substancial do imvel atingido com o julgador
a fazer um exerccio, equilibrado no espao, do que seja a vizinhana, em funo do tipo de agresso ou, como no exemplo que
vimos, relatando a utilizao anormal do prdio produtor de cheiros e rudos. Porque j se disse normal seria o comrcio, no
a indstria.
Regras de vizinhana. De lenvironnement, como dizem os franceses, que, curiosamente, batizaram tambm o direito do ambiente
com a mesmssima palavra le droit de lenvironnement.
Tambm aqui, no nosso caso, a Lei de Bases do Ambiente (lei n.11/87, de 7 de abril) podia ser chamada a dirimir a questo,
precisamente no mesmo sentido.
A, nela, se descobriria o direito a um ambiente de vida humano, sadio e ecologicamente equilibrado (artigo 66. da Constituio da
Repblica Portuguesa), de um ambiente propcio sade e ao bemestar das pessoas (que um dos fatores integrantes da chamada
qualidade de vida e no h direito vida sem direito a uma vida de qualidade!), o direito dos cidados diretamente ameaados ou
lesados nesse seu direito poderem pedir, nos termos gerais, a cessao das causas de violncia e a respetiva indemnizao.
Tudo para concluir:
Que os direitos fundamentais de algum, de qualquer pessoa, maxime o direito vida e integridade pessoal possam ser defendidos, por exemplo, atravs da invocao de um ramo do Direito que privilegie e defenda o ambiente environnement como forma
de garantir a qualidade de vida dos cidados em geral;
11
ou que sejam defendidos pela invocao de normas mais apertadas de Direito Civil como sejam as que regulam as relaes de
vizinhana environnement , maxime as contidas no artigo 1346. do Cdigo Civil;
pouco importa o que importa fazer cessar rudos, cheiros, fumos, fuligens e calores que esto a atingir a qualidade de vida de
algum e de sua famlia, que estes, por uma ou outra das razes, ou por ambas, no tm de suportar.
Vejase a Revista de Legislao e de Jurisprudncia (RLJ), Ano 84., p. 237, citada a p. 931, do CPC Anotado por Ablio Neto,
15.edio, para entender que o Tribunal de 1., de 2. instncia ou de revista h de manterse dentro da rbita traada pela causa
de pedir, cingindose ao ato ou facto jurdico que serve de fundamento ao; mas dentro dessa rbita h liberdade de movimentos,
no que diz respeito indagao, interpretao e aplicao das regras de direito.
O que essencial na definio do que a causa de pedir to s e apenas a descrio da factualidade que constitui a agresso ao
direito fundamental de quem se acolhe ao Tribunal para ver prevenida, ou evitada, ou corrigida, ou reparada essa agresso; o caminho
para chegar ao resultado pretendido eliminar a ofensa e reparar o dano j no domnio do Direito que se situa, e a o Tribunal tem
toda a liberdade de atuao.
Seo Tribunal encontra uma pessoa e encontra um direito fundamental dessa pessoa que est prestes a ser violado ou que est
a ser violado, que precisa de ser reposto com a cessao da agresso (ou a agresso provocou mesmo um dano que tem de ser
reparado), ento livre para escolher o plano no qual se vai movimentar para fazer respeitar esse direito fundamental.
E sempre a pessoa, e o respeito constitucional pela pessoa, pela pessoa concreta, que deve orientar o Tribunal da nua deciso.
por isso que, no acrdo do STJ de 22 de outubro de 1998, no Proc. n.97B1024 (Noronha Nascimento), um dos acrdos
selecionados, quando em 2. instncia se determinara o encerramento de um campo de tiro aos pratos nas noites de sextafeira
para sbado em que leva a cabo a sua atividade a no o fazer para alm das 24h00 e a absterse (em toda a sua atividade) de
invadir a propriedade dos autores incluindo o respetivo espao areo) com pratos e estilhaos , com base na considerao das leis
do rudo (DL n.251/87, de 24 de junho, com a alterao do DL n.292/89, de 8 de setembro), se entendeu que fora de tudo isto
fora da fixao regulamentar e administrativa do espetculo ou diverso ficam as eventuais ofensas aos direitos de cada um que o
espetculo permitido possa provocar. E no se hesitou: condenouse a r a cessar definitivamente a atividade de tiro aos pratos que
desenvolvia nas suas instalaes.
Apessoa sempre, o direito fundamental da pessoa sua integridade pessoal, moral e fsica, sempre em primeiro.
Da tambm que se no possa ser excessivamente rigorista na distino entre o que seja facto e direito, ou mesmo entre o que
seja facto e concluso.
Quando se olha para o questionrio, ou para a base instrutria, ou para o que quer que se lhe chame no novo Cdigo do Processo
Civil, no pode o Tribunal, que deve buscar a substncia e no a forma, esconderse, ou refugiarse, ou permitir que uma das partes se
esconda ou refugie, atrs de um rigorismo regulamentar ou administrativo para dizer que isto j no facto direito, ou j no facto
juzo conclusivo, quando a vida a vida vivida no dada a preciosismos desse tipo e perfeitamente entendvel o que se quer dizer
quando se diz que um determinado rudo to elevado que no nos deixa dormir, ou que um determinado cheiro to intenso que nos
faz morrer de enjoo, ou que um determinado som nos faz vir imagem cenas dolorosamente martirizantes, ou que um determinado
prdio no est preparado para suportar uma determinada atividade sem o desrespeito pela tranquilidade dos vizinhos.
Por isso que se aceitou, sem rebuo, no acrdo de 19 de abril de 2012, no Proc. n.3920/07 (lvaro Rodrigues), como puro
facto, o facto de os aparelhos de som e a respetiva msica produzirem um rudo elevado;
por isso que no meu acrdo no Proc. n.1906/00, da Relao de Coimbra, pude escrever, com toda a tranquilidade, que considerar que o equipamento (batedeiras, amassadores, mquinas de corte e um montacargas ) no adequado a funcionar no rs do
cho de prdio destinado a habitao e sempre que entra em funcionamento faz vibrar o prdio no necessariamente matria
conclusiva. Pode ser a constatao, por quem tem de viver num prdio de habitao, de uma desadequao entre a tranquilidade
exigida a um tal prdio e o funcionamento desta ou daquela mquina, deste ou daquele equipamento;
por isso que, como tambm j escrevi para uso das fraes de um certo condomnio, que muitas vezes a prpria personalidade
fsica do prdio que induz a correta interpretao da sua horizontalidade pois se o prprio fruidor de uma determinado frao nos
diz que para instalar a sua padaria/pastelaria po quentinho teve ou tem de fazer vrias condutas de ar para o exterior, como pode
deixar de entenderse que o destino comrcio apenas e s comrcio, se o prprio prdio a dizernos que no est fisicamente
preparado para a indstria da panificao?!
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Noconfronto, no conflito reafirmemolo agora entre direitos fundamentais como so o direito vida ( vida com qualidade)
e os direitos de personalidade, como sejam o direito integridade moral e fsica, com todos os direitos que neles se incluem, como
o direito sade, o direito ao sono, ao descanso, o direito a uma qualidade de vida equilibrada e ecologicamente sadia (artigos 24.,
25., 64. e 66. da Constituio, civilizados at nos artigos 70. e 81. do Cdigo Civil) e direitos de contedo econmico, como sejam
o direito de propriedade, de iniciativa privada, de liberdade empresarial, sempre o direito da pessoa na sua integridade total que
prevalece.
So direitos de espcie diferente e pode encontrarse at a soluo no domnio do Direito Privado artigos 335. do Cdigo Civil.
Mas sempre a Constituio o ltimo e definitivo olhar sobre a existncia do Direito e a sua prpria extenso.
Nenhuma lei comum (que a Constituio expressamente no admita) h de limitar ou reduzir a extenso do Direito a defender se
a considerao constitucional do direito integridade pessoal exigir uma definio mais alargada desse direito.
Noconflito entre este e a liberdade de empresa preciso no perder nunca de vista que economia, propriedade, iniciativa privada,
liberdade empresarial devem estar ao servio dos cidados, devem respeitarse e potenciarse, mas sempre no respeito e no interesse
dos cidados, e no o contrrio.
Vejase, mesmo no domnio do Direito Civil: toda a limitao voluntria ao exerccio dos direitos de personalidade nula, se for
contrria aos princpios da ordem pblica e, se for legal, sempre revogvel.
Aprpria vontade da pessoa no pode ser respeitada quando princpios fundamentais da sua prpria personalidade esto em
causa.
Ento, diremos: a economia ao servio da pessoa e no a pessoa ao servio da economia.
por isso que a ideia da iniciativa privada ou da liberdade empresarial no pode ser vista de uma forma apertada, compartimentada, digamos, mas tem de ser olhada com olhos de ver, no reflexo do que ela, como um todo, produz no eventual desrespeito de
outrem.
Um caf, por exemplo, um estabelecimento de diverso noturna, um bar (como no acrdo de 9 de abril de 2012, no
Proc. n.3920/07) no pode ver considerado o argumento de que a maior parte do rudo provocado e que perturba o sono e o
descanso dos vizinhos coisa do exterior do estabelecimento quando ele encerra a altas horas da manh e, portanto, uma questo
de vigilncia e de segurana pblicas e no o resultado da sua atividade empresarial.
Seria talvez assim, se tudo se reconduzisse a uma estrita relao entre prdios vizinhos, no domnio do Direito Civil. Mas tratase
de um direito fundamental dos cidados, com garantia constitucional. E olhado neste plano no pode deixar de considerarse o
resultado a ofensa ao direito sade dos vizinhos como consequncia do seu exerccio empresarial. E ficam em confronto os dois
direitos o direito livre iniciativa e o mais forte direito integridade pessoal que prevalece.
No pode deixar de ser assim assim mesmo que o direito de um afetado pelo direito do outro.
preciso dizer tambm que afirmar o direito de propriedade ou o direito livre iniciativa empresarial contra o direito prevalecente
da integridade pessoal e defender a compatibilizao entre os dois, com o menor sacrifcio daquele para o completo respeito deste,
implica uma afirmao sustentada dessa possibilidade de compatibilizao.
No basta uma alegao vaga da possibilidade disso mesmo, no basta mesmo uma alegao para futuro, quando o presente se
reconduziu a um deixar andar, que foi penalizando dia a dia o sono, a tranquilidade e o descanso de quem mora ao lado. necessria
a alegao e a prova dos factos que sustentem a afirmao, em concreto, da possibilidade de eliminar a agresso, com que atos e
com que tempo de execuo.
Sassim, com essa alegao e prova, se poder dizer sustentadamente que o sacrifcio de quem quer trabalhar se pode limitar a
determinado enquadramento mais limitado, sem prejudicar ou perturbar o direito de outrem.
Aproporo e a adequao do sacrifcio nus da prova de quem quer limitar uma qualquer outra soluo que, por mais radical,
resolveria o problema com toda a segurana.
Adeciso judicial toda a deciso judicial tem de ser uma deciso precisa, perfeitamente determinvel nas suas variantes
e essa determinabilidade, se restritiva em relao prevalncia absoluta do direito, a quem a pretende limitar compete, alegando
e provando que e como possvel.
Seo que est no respeita a integridade pessoal de quem sofre, ento no estar enquanto no houver um novo estar.
Adeciso judicial ansiada por quem sofre, para defesa dos seus direitos, liberdades e garantias pessoais est protegida n.5
do artigo 20. da Constituio por procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela
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efetiva e em tempo til contra ameaas ou violaes desses direitos, E so frequentes os procedimentos cautelares nessa rea,
como todos sabemos.
Nofuturo, no CPC que a est (atravs da lei n.41/2013, de 26 de junho), teremos a tutela da personalidade como o primeiro dos
processos especiais, nos artigos 878. e seguintes, com a possibilidade do requerimento de decretamento das providncias concretamente adequadas para evitar a ameaa ilcita e direta personalidade fsica e moral de ser humano ou a atenuar, ou fazer cessar os
efeitos de ofensa j cometida e com a explcita n.5 do artigo 879. possibilidade de uma deciso provisria, irrecorrvel e sujeita
a posterior alterao ou confirmao no prprio processo .
Importa uma deciso rpida, ainda que provisria, para evitar a ameaa ou a leso. Uma deciso irrecorrvel.
Primeiro previnese, depois apurase.
Como se dizia no acrdo de 2 de julho de 1996 (Cardona Ferreira) deste STJ, quando se trata de direitos fundamentais no h
adoea primeiro e proteste depois. O que preciso evitar que se adoea, embora se possa vir a verificar, por vezes, que a vacina,
afinal, no era necessria.

Aterminar, direi ainda duas coisas mais.
Aprimeira e importante dizlo quando se trata do direito integridade pessoal que, como escreve o poeta brasileiro Carlos
Drummond de Andrade ningum igual a ningum. Todo o ser humano um estranho mpar. E essa individualidade tem de ser
considerada quando se trata da defesa de direitos fundamentais.
Depois, que se possvel que o interesse pblico, o reconhecido interesse da comunidade organizada, pode obrigar a uma restrio
do direito integridade pessoal de algum, esse sacrifcio h de ser mnimo, no pode ultrapassar a proporcionalidade do estritamente
exigvel.
A administrao deve conduzirse, sempre, no respeito pelo carter fundamental desse direito e se, apesar disso, houver um
sacrifcio a suportar pelo particular atingido, ele deve ser indemnizado pelo dano sofrido.
Assim se decidiu no acrdo do STJ, de 19 de outubro de 2010 (Alves Velho ), no Proc. n.565/1999. Como, de um modo substancialmente semelhante, se decidiu no acrdo deste STJ no Proc. n.3059/07 devem ser indemnizados imediatamente no processo
de expropriao os danos ambientais resultantes da obra a que se destina a expropriao, desde que j conhecidos.
O mesmo princpio o interesse pblico a no deixar sem reparao o dano provocado no direito do cidado expropriado. Aquilo
que uma restrio ao seu direito a um ambiente vividamente saudvel impe a reparao do dano que o interesse pblico lhe exige.
E tudo.
Basicamente, de como a estria de duas padarias e do desejo matinal do po quentinho para quem no perdeu a noite no rudo
insistente do amassar do po ou no enjoo do cheiro a pastel de nata me permitiu dizer a mim, que vivo em prdio de habitao
onde est instalada a Padaria/Pastelaria Caracas, de como penso que o STJ vem abordando o direito integridade pessoal versus a
liberdade de empresa.

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Maria de Ftima da Graa Carvalho
LIBERDADE DE EMPRESA, DIREITOS

DE PERSONALIDADE, INTERESSE PBLICO
(DIMENSO EUROPEIA)
MARIA DE FTIMA DA GRAA CARVALHO
Introduo
Tal como me foi solicitado, irei abordar este tema numa perspetiva europeia, designadamente na perspetiva da interveno do
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem nestas matrias.
Noentanto, comeo por dar conta da sensibilizao que existe, a nvel de vrias organizaes internacionais, para as questes
relacionadas com a atividade das empresas e da sua responsabilidade social em confronto com os direitos do Homem.
Isso expressase atravs da existncia de um extenso conjunto de instrumentos no vinculativos, destinados sobretudo s
grandes empresas e s multinacionais, com vista, no s ao respeito, mas tambm promoo dos direitos do Homem e que visam,
em especial, as atividades exercidas em pases em desenvolvimento. So, geralmente, identificadas como principais reas de risco, o
trabalho infantil (sobretudo na indstria txtil), as catstrofes ecolgicas, designadamente causadas pela indstria petrolfera, ou os
atentados ao respeito da vida privada, designadamente por sociedades de telecomunicaes.
Outra chamada de ateno relevante tem sido feita para as atividades que eram tradicionalmente exercidas pelos Estados e que tm
vindo a ser privatizadas, tais como, as atividades de segurana, as prises, os hospitais e mesmo escolas privadas, atividades que suscitam,
frequentemente, questes ligadas ao uso indevido da fora ou a maustratos e em que se evaporaram os mecanismos de controlo que
protegiam os direitos do Homem e que, por isso, exigem dos Estados a intensificao da sua funo de garante do respeito desses direitos.
Nopanorama internacional, constitui referncia o estudo elaborado pelo representante especial das Naes Unidas, Prof. John
Ruggie, sob o lema Proteger, respeitar, reparar, baseado numa anlise de trezentos e vinte casos de alegadas violaes de direitos
humanos, ocorridas em diferentes partes do mundo, causadas por empresas, e em que o autor concluiu que a atividade das empresas
suscetvel de contender com todos os direitos do Homem consagrados nos instrumentos internacionais.
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Esse estudo foi acolhido pelo Conselho dos Direitos do Homem das Naes Unidas, que, em junho de 2011, adotou uma Resoluo
assente em trs pilares (correspondentes ao mesmo lema Proteger, respeitar, reparar): 1) o dever de os Estados protegerem os
cidados contra todos os atentados aos direitos do Homem cometidos por empresas multinacionais e outras conexas; 2) a responsabilidade destas empresas no sentido de respeitarem os direitos do Homem; 3) a necessidade de ser assegurado s vtimas de
eventuais violaes desses direitos o recurso a meios jurisdicionais ou outros, com vista a uma reparao efetiva.
Esses princpios tm servido de inspirao a outras organizaes internacionais, que adotaram tambm declaraes ou recomendaes nesta matria.
Destacamse, tambm, os Princpios Diretores da OCDE, relativos a multinacionais, adotados em 1976 e sucessivamente atualizados, que incidem, designadamente, sobre a tica nos negcios, o contributo das empresas para o desenvolvimento das comunidades
locais, as medidas contra a corrupo, a proteo do ambiente e o respeito pelos direitos humanos. Nesta parte, recomendase s
empresas que se abstenham de causar ofensas a esses direitos, atravs da sua atividade e que, se tal acontecer, procedam a uma
reparao adequada das vtimas.
Alm disso, no que respeita, mais especificamente, s condies de trabalho, existem as Declaraes de Princpios da OIT1 e,
ainda, mais especificamente, sobre trabalho infantil e outras formas de explorao de crianas, os princpios elencados pela UNICEF,
em 2012, com o ttulo Os direitos das crianas e os princpios que regem as empresas2.
Nombito do Conselho da Europa, a Assembleia Parlamentar aprovou, em 2010, uma Recomendao destinada aos Estados
membros, intitulada Direitos do Homem e empresas, em que recomenda que os investimentos pblicos sejam feitos com tica, que
os Estados se recusem a negociar e a contratar com empresas que cometem abusos em matria de direitos humanos, que exeram
um especial controlo, sobretudo quando so executados contratos pblicos ou quando so exercidas atividades que eram tradicionalmente exercidas pelos prprios Estados, e, de um modo geral, que aprovem leis que protejam os cidados dos abusos e violaes
cometidos pelas empresas.
Uma outra Recomendao da Assembleia Parlamentar (de 2009) sobre Empresas privadas com vocao militar ou de segurana
e eroso do monoplio estatal de recurso fora, respeita, ainda, ao risco de conflitos potenciais em reas como a privatizao de
prises e de centros de deteno de imigrantes ou de colocao de requerentes de asilo, bem como a utilizao de empresas privadas
de vocao militar ou de segurana, designadamente no Iraque e no Afeganisto.
Todos estes instrumentos internacionais assentam na ideia fundamental de que as empresas devem colaborar com os Estados
na proteo dos direitos do Homem.
Sistema europeu de controlo jurisdicional

Passando agora ao sistema de controlo jurisdicional, constatase que, tanto na jurisprudncia do Tribunal Europeu dos Direitos
do Homem (TEDH), como na jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE) diversos acrdos analisam casos de
conflito entre o exerccio de uma atividade empresarial ou econmica (ou de uma liberdade econmica) e os direitos que relevam da
dimenso dos direitos do Homem, ou seja, da dignidade da pessoa humana.
Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH)

Nareferncia ao mecanismo jurisdicional previsto na Conveno Europeia dos Direitos do Homem o TEDH h que ter presentes,
partida, algumas consideraes (que podero ser tambm percecionadas como limitaes) acerca do modo de tratamento das
queixas por este Tribunal.
1. Nombito da Conveno Europeia, os destinatrios da obrigao de cumprimento e garantia dos direitos do Homem nela
consagrados so os Estados e os seus rgos e agentes, e no os sujeitos privados, designadamente as empresas. Assim, uma queixa
dirigida ao TEDH por violao de um direito consagrado na Conveno devido a uma atividade desenvolvida por uma empresa, sendo
a violao imputada a essa mesma empresa, no ser admissvel ratione personae; no existe, pois, uma sindicabilidade direta dos
atos ou omisses das empresas que ofendam tais direitos;
2. Apenas excecionalmente este meio pode ser utilizado relativamente a factos ocorridos fora do territrio dos Estadosmembros
(o artigo 1. da Conveno exige um elo de dependncia jurisdicional entre a vtima e o Estado requerido, e a Conveno acolhe uma
conceo territorial dessa jurisdio)3;
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3. Aqueixa perante o TEDH s pode ser apresentada aps esgotados os meios de recurso internos existentes, que sejam considerados efetivos, pelo que a apreciao do TEDH incide frequentemente sobre uma apreciao j efetuada pelas instncias judicirias
internas. Seo TEDH decidir em sentido diferente, isso no determina a revogao ou anulao da deciso interna; no entanto, os
Estados esto vinculados ao cumprimento do acrdo do TEDH e, no sistema processual portugus processual civil e processual
penal a inconciliabilidade entre a deciso interna e a deciso do TEDH pode constituir fundamento para a interposio de um recurso
de reviso da sentena interna.
O Tribunal tem apreciado, contudo, situaes em que cidados ou organizaes nogovernamentais se queixam da violao
de direitos consagrados na Conveno, originada pela atividade exercida por uma atividade empresarial ou econmica, mesmo que
levada a cabo por entidades privadas; mas flo, sempre, na perspetiva da responsabilidade do Estado.
E a responsabilidade do Estado tanto pode decorrer de uma ingerncia indevida no direito do queixoso, como no incumprimento
ou deficiente cumprimento do dever de proteger e garantir a efetividade desse direito (quer no adotando as medidas positivas necessrias para a garantir, quer permitindo que terceiros se imiscuam nesse direito).
O Tribunal pondera se as medidas adotadas (sejam elas legislativas, administrativas, materiais, jurisdicionais) so adequadas e
suficientes face ao interesse individual a proteger.
E reconhece que, nessa ponderao de interesses, bem como na escolha dos meios para prosseguirem as suas obrigaes, os
Estados dispem de uma margem de apreciao.
A teoria da margem de apreciao (construda pela jurisprudncia mas que, nos termos do Protocolo n.15 Conveno, j
assinado por Portugal, ir ser inscrita no prembulo da Conveno) decorre do princpio da subsidiariedade, em que assenta este
mecanismo de controlo jurisdicional, e reconhece que os Estados esto melhor colocados para escolherem os meios de cumprimento
das suas obrigaes que decorrem da Conveno, com respeito pelos princpios bsicos e sob controlo do TEDH.
Amaioria dos casos encontrados na jurisprudncia do TEDH, em que se coloca o conflito entre o exerccio da atividade empresarial e econmica e os direitos humanos consagrados na Conveno Europeia, tem sido analisada no mbito da proteo do direito
vida privada e familiar, em particular do respeito ao gozo do domiclio (artigo 8.). Factualmente, consistem, sobretudo, em atentados
ambientais (rudo, poluio, cheiros); tambm, embora com menos frequncia, alguns casos foram analisados no mbito do direito
vida ainda em resultado de atentados ambientais, da utilizao de determinados produtos txicos ou de prticas perigosas; por
vezes, alguns casos foram analisados no mbito da liberdade de expresso (artigo 10.).
Alguns autores referem mesmo que o artigo 8., em torno do direito ao respeito do domiclio, tornouse, na jurisprudncia do
TEDH, uma espcie de estatuto jurdico dos direitos do Homem quanto ao ambiente.
O artigo 8. Direito ao respeito da vida privada e familiar uma das normas da Conveno, cuja estrutura comporta, no n.1,
aenunciao do direito4, e, no n.2, estabelece os casos e condies em que, excecionalmente, poder haver ingerncia das autoridades pblicas no exerccio desse direito. Aingerncia tem de estar prevista na lei; tem de ser necessria numa sociedade democrtica, enquanto providncia para assegurar determinados fins previstos na norma, entre eles, o bemestar econmico, a proteo da
sade ou da moral, ou a proteo dos direitos e das liberdades de terceiros5.
O TEDH procede, pois, a um controlo em trs etapas: se houve ingerncia; se estava prevista na lei; e se era necessria numa
sociedade democrtica, remetendo aqui para um juzo de proporcionalidade, no sentido da ponderao sobre se a ingerncia do Estado
no direito consagrado foi excessiva face ao interesse geral prosseguido.
Casos (TEDH)
Como exemplos de abordagem no mbito do artigo 8., comeamos por destacar dois casos referentes a exploraes de minas de
ouro com utilizao de cianeto de sdio para provocar exploses; os queixosos, moradores nas imediaes, queixavamse, no s da
poluio sonora, como tambm dos perigos ambientais que resultavam da utilizao daquele produto, com contaminao de guas,
da atmosfera, da fauna e da flora (Taskin c. Turquia, de 10.2.2004, e Tatar c. Romnia, de 27.01.2009).
O caso romeno era mais grave, visto que tinha ocorrido um acidente e tinham sido libertadas guas contendo cianeto que percorreram muitos quilmetros; no entanto, a explorao continuou e com a mesma tecnologia e produtos.
Foi tambm diferente a forma como os tribunais nacionais trataram a questo internamente. Nocaso turco, os tribunais administrativos suspenderam, num primeiro momento, e anularam, depois, o despacho que tinha autorizado o funcionamento da mina,
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considerando que o mesmo no servia o interesse pblico; porm, essa deciso judicial interna no foi desde logo acatada e, durante
dez meses, a mina continuou ainda a funcionar e passados dois ou trs anos voltou outra vez a laborar. Nocaso contra a Romnia,
apesar de vrios processos judiciais e recursos movidos internamente, os requerentes nunca obtiveram provimento.
Como referimos, o Tribunal Europeu apreciou ambos os casos no mbito do artigo 8. da Conveno, considerando que a poluio
ambiental atenta contra o bemestar e o gozo do domiclio, afetando a vida privada e familiar, mesmo nos casos em que no afete
seriamente a sade.
Nocaso da queixa contra a Turquia, embora a forma como a questo tinha sido decidida pelos tribunais internos, do ponto de
vista do mrito, no tivesse merecido reparo do Tribunal Europeu, j do ponto de vista das garantias procedimentais uma vez que
a deciso dos tribunais no foi desde logo acatada pelas autoridades administrativas e ainda, porque, passados dois ou trs anos,
o governo voltou a autorizar o funcionamento da mina (retirando qualquer efeito til s garantias de processo dadas aos requerentes) o Tribunal Europeu concluiu que o artigo 8. tinha sido violado.
Naqueixa contra a Romnia, o Tribunal considerou que, no obstante a Constituio romena consagrar o direito ao ambiente,
as autoridades tinham falhado no dever de precauo dos riscos e perigos existentes, designadamente depois da ocorrncia do
acidente, bem como na adoo das medidas adequadas a prevenir esses riscos; por outro lado, tinham tambm falhado numa outra
obrigao positiva, que consistia no dever de informao (atravs de debates e esclarecimento do pblico acerca dos possveis efeitos
da atividade industrial desenvolvida), j que no tinham dado conhecimento das concluses do estudo em que a autorizao se
tinha fundado e no esclareceram sobre as consequncias passadas, presentes e futuras do acidente ocorrido e dos cuidados que a
populao devia adotar, designadamente face ao risco de ocorrncia de um outro acidente ecolgico, j que a atividade prosseguiu.
O Tribunal definiu, pois, uma obrigao positiva procedimental, que consiste em o Estado dever divulgar ao pblico informao
durante o processo decisrio em matria de ambiente6.
Assim, considerou que o Estado romeno no tinha cumprido as obrigaes positivas que sobre ele recaam, de garantir o respeito
da vida privada e familiar dos requerentes, gozando do domiclio e, mais genericamente, de um ambiente saudvel.
Tambm no caso Fadeyeva contra Rssia (09.06.2005), referente ao funcionamento de uma siderurgia perto da casa da requerente, que libertava substncias txicas prejudiciais sade e bemestar dos habitantes, e apesar de o governo russo ter reconhecido o elevado grau de toxicidade do local e a percentagem elevada de doenas dos habitantes e de ter aprovado um programa
(que passava pela adoo de medidas para reduo da concentrao de substncias txicas, pela redefinio da zona de segurana
sanitria j existente, e pela afetao de fundos para realojamento noutro local das pessoas que continuavam a viver dentro dessa
zona), o Tribunal concluiu que o Estado falhara no justo equilbrio entre os interesses da comunidade e o efetivo gozo, pela requerente,
do direito ao respeito do seu domiclio e da sua vida privada, violando o artigo 8..
O Tribunal reconheceu que, embora tivesse havido nos ltimos vinte anos, melhorias relevantes na reduo dos nveis de poluio,
o processo fora contudo muito lento, com avanos e recuos, e considerou que, no obstante a margem de apreciao de que dispunha,
o governo russo no providenciara, na prtica, uma soluo para quem era obrigado a viver numa zona onde fora autorizada o funcionamento da siderurgia e no conseguira tambm reduzir os nveis de poluio para nveis aceitveis.
O Tribunal considerou que as garantias que a lei russa (tal como interpretada pelos tribunais internos) dava requerente para
ser realojada a requerente fora includa numa lista geral para realojamento onde tinha o n.6820 no lhe conferiam qualquer
esperana realista. Assim, no havia uma esperana para aqueles que estavam diariamente a ser atingidos pela poluio de serem
removidos desse ambiente.
Ainda no conhecido caso Lopes Ostra contra Espanha (09.12.2004) referente ao funcionamento de uma estao de tratamento
de guas junto da residncia da requerente, libertando gases e odores pestilentos, e que continuou a laborar, mesmo depois de uma
ao administrativa ter determinado o seu encerramento o Tribunal considerou que as autoridades tinham agido tardiamente e no
permitiram, devido ao recurso que interpuseram, a imediata execuo da deciso de encerramento.
Concluiu que, apesar da margem de apreciao do Estado, este no tinha conseguido o justo equilbrio entre o bemestar
econmico da cidade de Lorca e o direito do requerente ao gozo do seu domiclio e vida privada e familiar e, mais uma vez, declarou
violado o artigo 8. da Conveno.
Diversamente, no caso Fagerskiold c. Sucia(deciso de 28.02.2008), referente aos efeitos do funcionamento de uma turbina de
vento para captao de energia elica junto do local onde os requerentes tinham uma segunda residncia, de campo, o TEDH considerou que os nveis de rudo e a perturbao causada, embora excedessem um pouco os limites mximos recomendados na Sucia,
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eram ainda tolerveis (segundo as autoridades e tribunais internos que tinham visitado o local) e no assumiam uma gravidade que
afetasse seriamente a vida privada e familiar, ou mesmo o gozo da propriedade (j que os requerentes invocavam tambm violao
do direito de propriedade consagrado no artigo 1. do Protocolo n.1 adicional Conveno).
Considerou, assim, o Tribunal que a alegada interferncia no Direito era proporcional ao objetivo visado, atento o interesse da
coletividade na captao de energia renovvel, e declarou inadmissvel a queixa, enunciando a doutrina do mnimo de gravidade nos
atentados ambientais.
Nombito do direito vida (artigo 2., quer na dimenso substantiva, quer na dimenso procedimental7 que a norma comporta),
destacase o caso Oneryildiz c. Turquia (acrdo da Grande Chambre de 30.01.2004).
Afactualidade respeitava descarga de lixos domsticos provenientes de vrios municpios e sob responsabilidade da autoridade
metropolitana de Istambul, numa zona onde inicialmente no havia habitaes mas que, pouco a pouco, se transformara numa
bidonville.
Adescarga, que comeou nos anos 70, deu origem a uma lixeira que, entretanto, ocupava j dezenas de hectares e que no
estava provida de qualquer sistema de tratamento dos lixos, representando, assim, um perigo para a sade de pessoas e animais
(tal como foi evidenciado em relatrios tcnicos que chamavam a ateno para o risco de exploso provocada pela acumulao
de gs metano e que referiam que o funcionamento da lixeira no estava em conformidade com os regulamentos internos e
expunha os seres humanos e animais a toda a espcie de perigos, dando mesmo conta de cerca de 20 doenas contagiosas que
podia gerar). O Conselho do Ambiente recomendou a adoo de medidas; no entanto, alguns municpios pediram a anulao do
parecer tcnico.
Em1993, ocorreu um acidente provocado pela exploso de gs metano e diversas habitaes ficaram soterradas com resduos,
o que provocou a morte de 39 pessoas.
Aquesto foi analisada no mbito do direito vida (artigo 2.) e a declarao de violao deste direito pelo Estado turco consumiu
ou tornou desnecessria, do ponto de vista do Tribunal, a anlise, em separado, da alegada violao de outras normas, designadamente do artigo 8..
O Tribunal sublinhou a obrigao de os Estados se dotarem de um quadro legal e administrativo para controlo das situaes que
determinam um perigo para as pessoas, de adotarem medidas efetivas, de ordem prtica, para protegerem os cidados contra os
perigos de certas atividades, e de divulgarem a informao adequada.
Relevou, ainda, a circunstncia de as autoridades bem conhecerem os perigos da situao, referidos em relatrios tcnicos, e de
no terem tomado quaisquer medidas, tendo havido mesmo oposio aos pedidos de interveno.
Analisando os argumentos invocados pelo governo turco (designadamente que as casas eram clandestinas, que havia razes
de ordem social e humanitria para tolerar esse tipo de habitao, bem como os elevados encargos que representava a adoo de
medidas e as escolhas que o governo tinha de fazer quanto afetao de recursos), o Tribunal, reconhecendo embora a margem de
apreciao dos Estados para definir as polticas sociais, mas, entrando aqui em solues de ordem tcnica (o que geralmente no faz),
considerou que a adoo de um determinado sistema de libertao/controlo de gases no seria assim to onerosa, corresponderia s
exigncias dos regulamentos internos e refletiria melhor as intenes humanitrias invocadas pelo governo.
O caso Moreno Gomez c. Espanha (10.02.2005) permite uma comparao com alguns dos acrdos do Supremo Tribunal de
Justia portugus selecionados para esta sesso, pois respeita s perturbaes causadas pelo funcionamento de bares e discotecas
numa zona residencial (de Valena) onde a requerente morava.
Asautoridades municipais tinham autorizado a abertura desses estabelecimentos, mas, na sequncia de protestos dos moradores
devido ao rudo e degradao do local, decidiram, em 1993, no atribuir novas licenas; no entanto, essa deciso no foi cumprida
e novas licenas foram concedidas. Vrias percias realizadas revelaram que eram excedidos os nveis de rudo permitidos e que os
horrios de funcionamento no eram respeitados. Emjaneiro de 1997, o local foi considerado zona acstica saturada, mas, depois
disso, foi concedida nova licena para uma discoteca no prdio onde a requerente vivia, que veio a ser anulada (por deciso de 2001).
Nos processos internos, a requerente no obteve provimento e o Tribunal Constitucional espanhol considerou que no tinha
sido provada a existncia dos danos e do nexo causal com o rudo (com dois votos discordantes, um deles classificando a deciso de
demasiado formalista).
O Tribunal Europeu evidenciou a noo de direito ao respeito do domiclio, concebido no s como direito ao espao fsico mas
tambm como direito ao gozo com toda a tranquilidade desse espao, e que os atentados a esse direito podem no ser apenas
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materiais e corporais (como a entrada de pessoa no autorizada), mas tambm imateriais e incorporais, como barulhos, emisses,
odores e outras ingerncias.
Concluiu aquele Tribunal que se os atentados forem graves podem privar a pessoa do direito ao respeito do domiclio porque a
impedem de o gozar e que se o artigo 8. visa essencialmente proteger o indivduo de ingerncias arbitrrias dos poderes pblicos,
pode tambm implicar a adoo, por estes, de medidas que visem o respeito dos direitos garantidos por esse artigo nas relaes
interindividuais.
Nocaso, o Tribunal considerou que tinha havido uma passividade das autoridades em fazerem cessar as ofensas de terceiros
ao direito da requerente; considerou, ainda, que, exigir (tal como as instncias internas exigiram) que a requerente demonstrasse
a intensidade dos rudos no seu domiclio, depois de as autoridades terem j classificado a zona como acusticamente saturada, era
demasiado formalista e que, apesar de as autoridades terem adotado regulamentao adequada, permitiram, contudo, que a mesma
fosse desrespeitada ou desvirtuada, tornandoa ilusria e no efetiva.
Concluiu, assim, pela violao do artigo 8., uma vez que o Estado tinha falhado a sua obrigao positiva de garantir o direito da
requerente ao respeito do domiclio e da vida privada.
Por fim, um caso bastante exemplificativo, at porque reflete o debate no seio do prprio Tribunal acerca do equilbrio entre os
interesses individuais e o interesse geral, o caso Hatton e Outros c. Reino Unido (acrdo da Grande Chambre, de 08.07.2003),
referente s perturbaes causadas pelos voos noturnos, de e a partir do aeroporto de Heathrow, sobretudo na qualidade do sono
das pessoas que viviam nas imediaes.
Este caso deu origem, inicialmente, a um acrdo da Seco do Tribunal (formao de sete juzes), que declarou violado o artigo
8. e que evidenciou uma obrigao positiva reforada, que consistia em o Estado dever efetuar estudos, com extrema preciso,
acerca da verdadeira vantagem econmica da realizao dos voos noturnos e do impacto real no sono dos moradores.
Adeciso foi objeto de grande controvrsia, sendo invocado que o Tribunal restringira ao mximo a margem de apreciao do
Estado numa matria de poltica geral , que devia ser ampla, e que sobrevalorizara a proteo individual do ambiente sobre o
bemestar econmico do pas inteiro.
Pedida a interveno da Grande Chambre (formao de dezassete juzes), esta veio a concluir no sentido da no violao da norma
(embora com votos de vencido que iam, no essencial, no sentido da primeira deciso).
Neste ltimo (e definitivo) acrdo, o Tribunal analisou toda a regulamentao interna (posterior a 1993 e que estabelecia quotas
para voos noturnos), os estudos de avaliao do impacto (com divulgao e consulta pblica), bem como as diversas medidas que
foram sendo adotadas para minorar os danos (tais como, certificao dos nveis de rudo dos avies, abate dos modelos mais antigos
e barulhentos, incentivos e apoios s medidas de isolamento sonoro, escolha de itinerrios e tcnicas de aterragem e descolagem
que produzissem menos rudo, aplicao de taxas aos aeroportos em funo do rudo produzido, indemnizaes pelas perturbaes
causadas pelos rudos) e avaliou o interesse geral na realizao de voos noturnos (interesses da economia do pas/turismo, comrcio,
satisfao de necessidades urgentes ou permanentes, viagens de longo curso, etc.).
O acrdo da Grande Chambre reafirmou a jurisprudncia do Tribunal no sentido de que, embora a Conveno no consagre o
direito a um ambiente saudvel, sempre que uma pessoa seja direta e gravemente afetada por rudo ou outra forma de poluio,
pode colocarse uma questo do ponto de vista do artigo 8., na medida em que seja posto em causa o gozo do domiclio e afetado o
bemestar, de modo a perturbar a vida pessoal e familiar, ainda que no haja uma incidncia grave na sade.
O Tribunal teve em conta que as perturbaes sonoras no eram causadas, diretamente, pelo Estado, mas pelas companhias
areas. No entanto, considerou que a responsabilidade dos Estados existia, quer fossem eles a criar a poluio, quer decorresse
da ausncia de regulamentao adequada do exerccio de indstria privada. E existia, ainda, quer houvesse omisso de adoo de
medidas positivas, quer houvesse uma ingerncia indevida.
O Tribunal considerou que os estudos realizados revelavam preocupao no equilbrio entre os interesses econmicos do pas e os
interesses dos moradores e teve em conta que no tinha havido violao do direito interno, alis, confirmado pelas jurisdies internas8.
Relevou, tambm, o facto de o governo no aludir apenas aos interesses econmicos das empresas de navegao area, mas ao
interesse econmico do pas e competitividade da economia, bem como circunstncia de ser mantido um controlo permanente
da situao e de, num dos relatrios, se referir que os efeitos na perturbao sonora eram mnimos e quase negligenciveis; referiu,
ainda, que o argumento da possibilidade de os requerentes poderem mudar o local de residncia, sem grandes inconvenientes financeiros, no era negligencivel.
20
Concluiu, pois, que o governo no tinha ultrapassado a sua margem de apreciao no equilbrio que estabeleceu entre os interesses em jogo atravs da regulamentao que adotou e no declarou a violao do artigo 8..
Contudo, houve cinco juzes que votaram vencidos e que consideraram que o acrdo da Grande Chambre estava em contracorrente relativamente jurisprudncia e s preocupaes gerais crescentes em matria de ambiente e que valorizava mais os aspetos
econmicos do que as condies de vida dos requerentes.
Defenderam que a ingerncia de um Estado na vida privada e familiar devia ser inversamente proporcional aos prejuzos que
causa sade fsica e mental do indivduo e que o Estado tinha a obrigao positiva de assegurar, tanto quanto possvel, condies de
sono normais aos cidados.
Consideraram, ainda, que o bemestar econmico do pas no bastava para que o Estado no tivesse a obrigao de proteger os
direitos dos requerentes no mbito do artigo 8., e que a margem de apreciao de que este dispunha era reduzida visto estar em causa
o carter fundamental do direito ao sono que no devia passar para segundo plano seno por razes reais e imperiosas (oumesmo
urgentes) do Estado, e mesmo que que afetasse apenas uma minoria, era dever dos sistemas de controlo protegerem as minorias.
Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE)

Numa breve referncia jurisprudncia do Tribunal de Justia da Unio Europeia, em casos de conflito entre direitos fundamentais e liberdades econmicas previstas no Tratado, tal como colocados atravs do sistema de reenvio prejudicial, foram selecionados
trs casos9, que permitiram extrair algumas ideias gerais decorrentes dessa jurisprudncia.
Os direitos e liberdades econmicas no so absolutos, admitindo restries fundadas em direitos fundamentais que relevam
de princpios gerais de Direito, de concees constitucionais comuns e de instrumentos de Direito Internacional; perante o conflito,
recorrese ao balancing approach e ponderao de proporcionalidade entre a medida introduzida e o objetivo visado (proteo de
direitos fundamentais), ponderandose, tambm, se o mesmo objetivo poderia ser obtido atravs de medidas menos restritivas; no se
considera desejvel, nesse exerccio, uma hierarquizao entre direito fundamental e liberdade econmica fundamental; por vezes, o
Tribunal procede a um teste procedimental em que analisa todo o processo que conduziu deciso das autoridades nacionais, bem
como as garantias de que se rodeou; reconhece a margem de apreciao dos Estados para escolherem as medidas mais adequadas,
mas tambm para procederem ponderao sobre os interesses em causa; refere frequentemente a inexigncia de concees
partilhadas dos Estados quanto forma de protegerem os direitos.
Casos (TJUE)
Caso Omega (14.10.2004)

Em causa, o reenvio numa ao interna instaurada nos tribunais alemes, pela empresa Omega, em que esta questionava a
compatibilidade com o Direito Comunitrio de uma proibio decretada pela polcia de Bona relativamente prtica, num estabelecimento a situado, de jogos de laser, em que era utilizado material importado do Reino Unido. Esses jogos consistiam em fazer pontaria
e disparar, de modo semelhante utilizao de pistolas automticas, para recetores que podiam ser instalados, quer em carreiras
de tiro, quer em coletes utilizados pelos jogadores; o jogo consistia, neste caso, em disparar sobre alvos humanos, com simulao de
homicdios, pelo que as autoridades alems invocavam razes de ordem pblica para a sua proibio.
Aquesto colocada consistia, pois, em saber se a proibio de uma atividade econmica por razes assentes na proteo de
valores fundamentais consagrados na Constituio, no caso, a dignidade humana, era compatvel com o Direito Comunitrio.
O Tribunal analisou o caso luz da liberdade de prestao de servios (que considerou prevalecente relativamente liberdade de
circulao) e que admite restries por razes de sade pblica, de ordem pblica e de segurana.
Considerou, ainda, que a utilizao do conceito de ordem pblica no contexto comunitrio, como justificao da restrio, devia
ser entendido de forma restrita e sob controlo do Tribunal, no podendo o seu alcance ser definido unilateralmente pelos Estados,
embora estes dispusessem de uma margem de apreciao para recorrerem a esse conceito face a circunstncias especficas que
variam de um local para outro.
O Tribunal reconheceu que a ordem pblica comunitria tem inegavelmente por objetivo garantir o respeito da dignidade humana
como princpio geral de direito e que os direitos fundamentais so parte integrante dos princpios gerias de direito, cujo respeito lhe
cabe assegurar.
21
Considerou, ainda, que no era indispensvel que a medida restritiva adotada correspondesse a uma conceo partilhada dos
Estados, admitindo que estes escolhessem sistemas de proteo diferenciados.
Considerou, por fim, que as medidas restritivas da livre prestao de servios s podem ser justificadas por razes de ordem
pblica, se forem necessrias para a proteo dos interesses que visam garantir e se tal objetivo no puder ser alcanado atravs de
medidas menos restritivas.
Concluiu que, no caso, a deciso das autoridades nacionais no tinha ido alm do necessrio para atingir o objetivo de proteo da
dignidade humana garantido pela Constituio alem, dizendo: O Direito Comunitrio no se ope a que uma atividade econmica
que consiste na explorao comercial de jogos de simulao de atos homicidas seja objeto de uma medida nacional de proibio
adotada por razes de proteo de ordem pblica, devido ao facto de essa atividade ofender a dignidade humana.
Caso Schmidberger (12.06.2003).

Este caso respeita ao encerramento, por 30 horas, de um troo de autoestrada, na ustria, num itinerrio que fazia a ligao entre
a Alemanha e a Itlia, por determinao das autoridades austracas, com vista realizao de uma manifestao de ambientalistas;
a medida adotada pelas autoridades causou perturbao na circulao dos veculos da empresa queixosa.
Naponderao sobre o equilbrio dos interesses em presena, em face das circunstncias do caso, havia que verificar se as restries s trocas comerciais intercomunitrias eram proporcionais luz da finalidade legtima prosseguida (proteo de direitos fundamentais). Nessa ponderao, o Tribunal deu muito relevo s medidas de enquadramento, acompanhamento e divulgao adotadas
pelas autoridades, bem como aos perigos e consequncias ainda mais nefastas que outra soluo poderia comportar.
E aceitou o amplo poder de apreciao das autoridades nacionais para considerarem que uma proibio pura e simples da
manifestao constituiria uma ingerncia inaceitvel nos direitos fundamentais dos manifestantes de se reunirem e de exprimirem
pacificamente a sua opinio e que o objetivo prosseguido pela manifestao no podia ser prosseguido por outras formas menos
restritivas da liberdade de circulao.
Caso Dynamic Medien (14.02.2008).

O caso respeita proibio, pela lei alem, da venda, na Alemanha, por correspondncia, de videogramas importados do Reino
Unido, que no tinham sido objeto de controlo e classificao pelas autoridades alems, com vista proteo de menores (apesar de
terem sido objeto de uma classificao no Reino Unido maiores de 15 anos).
Noreenvio, colocavase a questo de saber se da resultava eventual violao do Direito Comunitrio liberdade de circulao
de mercadorias.
O Tribunal evidenciou que a proteo de menores faz parte de vrios instrumentos internacionais e que a liberdade de circulao
de mercadorias pode ser objeto de restries, desde que adequadas a garantir a realizao dos objetivos prosseguidos e desde que no
ultrapassem o necessrio para o alcanar. Reconheceu, tambm, que no era indispensvel que as medidas restritivas adotadas por
um Estado para proteger os direitos das crianas correspondessem a uma conceo partilhada pelos outros, no que respeita ao nvel
e ao modo adotados, referindo que essa conceo pode variar de Estado para Estado, designadamente por razes de ordem cultural
e moral, ou seja, reconhecendo, quanto a esse ponto, a margem de apreciao de que estes dispem.
Nocaso, considerou que a lei alem visava o objetivo de proteger as crianas, no ultrapassando o necessrio para o atingir (alis
permitia a venda a adultos atravs de contacto direto entre vendedor e adquirente, de modo a impedir o acesso pelas crianas) e que
os procedimentos utilizados eram acessveis, realizados em prazo razovel e suscetveis de recurso.
E concluiu: O artigo 28. CE no se ope a uma legislao nacional que probe a venda e a cesso por correspondncia de videogramas que no foram objeto de controlo e classificao por uma autoridade regional superior ou um organismo de autorregulao
voluntria com vista proteo de menores e que no contm a indicao por essa autoridade ou organismo, da idade a partir da qual
podem ser vistos, exceto se se verificar que um tal procedimento de controlo, classificao e rotulagem institudo por essa legislao
no facilmente acessvel, no pode ser concludo em prazos razoveis ou que a respetiva deciso de indeferimento no pode ser
objeto de recurso jurisdicional.
Concluso
Najurisprudncia dos dois tribunais internacionais a hierarquizao de direitos no constitui uma linha essencial de deciso (salvo
no caso de direitos absolutos, que no admitem qualquer restrio).
22
Os dois tribunais procedem, frequentemente, a um exerccio de equilbrio entre os interesses em jogo e aplicao de critrios
de proporcionalidade e tomam em conta diversas circunstncias de natureza substantiva ou procedimental que rodearam o caso.
Reconhecem, porm, a margem de apreciao dos Estados, quer para aferirem do interesse geral e da melhor forma de o prosseguirem, quer para procederem ponderao entre os interesses concorrentes, j que o interesse da coletividade nem sempre coincide
com os diversos interesses particulares.
Refirase, por fim, que, caso declare violado um direito, o TEDH pode atribuir aos requerentes uma reparao razovel, nos termos
previstos no artigo 41. da Conveno Europeia, que pode ser fixada segundo a equidade.
Sobre as multinacionais e a poltica social (de 1997, atualizada em 2000); sobre os direitos fundamentais de trabalho (de 1998).
A propsito do trabalho infantil, deve referir-se que numa queixa (n. 1/98) apresentada pela Comisso Internacional de Juristas contra Portugal, em 1998, o Comit
Europeu dos Direitos Sociais constatou que o Estado portugus no assegurara de forma adequada a superviso do trabalho infantil, o que no estava em conformidade
com o artigo 7. da Carta Social Europeia ratificada por Portugal , que consagra o direito das crianas e adolescentes a uma proteo especial contra os perigos fsicos
e morais a que esto expostos.
3
Por exemplo, no caso Ben El Mahi e outros contra Dinamarca, em que os queixosos, residentes em Marrocos, imputavam ao Estado dinamarqus a violao do artigo 9.
(liberdade de religio) por nada ter feito contra a publicao, num jornal, de caricaturas do profeta Maom, o Tribunal rejeitou a queixa por inexistir, face ao disposto no artigo
1. da Conveno, qualquer elo em termos jurisdicionais entre os requerentes e o governo dinamarqus.
4
Qualquer pessoa tem direito ao respeito da sua vida privada e familiar, do seu domiclio e da sua correspondncia.
Os outros fins previstos so a segurana nacional, a segurana pblica, a defesa da ordem e a preveno das infraes penais.
J no caso Guerra c. Itlia (19.02.1998), em que um grupo de quarenta mulheres, inquietas com a proximidade de uma fbrica de produtos qumicos perto das suas casas
e dos problemas que podia trazer s suas famlias, tinha apresentado queixa por violao do artigo 10. (liberdade de expresso), em virtude de as autoridades no terem
divulgado informaes essenciais, o Tribunal (jura novit cura) acabou por apreciar a queixa no mbito de outra norma e considerou que o longo perodo de tempo sem
informao tinha constitudo violao ao direito vida privada e familiar, declarando violado o artigo 8..
7
Na vertente procedimental, o Tribunal sublinhou a necessidade de, em caso de ocorrer uma morte, serem acionados mecanismos de inqurito, responsabilizao e
reparao (podendo ser de ordem penal, disciplinar, civil). Considerou que os processos internos instaurados na sequncia do acidente no constituram um meio eficaz de
apuramento de responsabilidades e preveno de novas ocorrncias, pelo que considerou que, tambm sob o ponto de vista procedimental, o artigo 2. tinha sido violado.
8
O plano governamental foi objeto de recurso jurisdicional interno, por parte de cidados afetados, mas o Tribunal de recurso declarou-o legal; o Tribunal Europeu consi-
derou que esse recurso tinha constitudo um meio interno no eficaz, visto no ter havido uma apreciao de fundo, pois consistira num controlo baseado em noes
clssicas do Direito ingls, como a irracionalidade, o erro manifesto, a ilegalidade, mas no continha um verdadeiro controlo sobre se o aumento de voos resultante do
plano de 1993 constitua um atentado justificvel aos direitos dos moradores, quanto ao respeito da vida privada e familiar e do domiclio. Considerou, nessa parte, violado
o artigo 13. da Conveno (direito a um recurso efetivo).
9
Omega (14.10.2004); Schmidberger (12.06.2003); Dynamic Medien (14.02.2008).
23
Joo Bernardo
DIREITO IMAGEM E RESERVA DA INTIMIDADE

DA VIDA PRIVADA E FAMILIAR NA JURISPRUDNCIA
JOO BERNARDO
I
AConstituio da Repblica Portuguesa tutela, no artigo 26., n.1, o direito imagem e reserva da intimidade da vida privada
e familiar.
Estes direitos convivem com muitos outros direitos fundamentais, no se retirando, a maior parte das vezes, do texto constitucional, elementos suficientes para, no caso de conflito, ser estabelecida a linha demarcadora.
Corolariamente, na jurisprudncia do Tribunal Constitucional, tambm no encontramos, com algumas ressalvas, esses elementos.
Ficamnos desta, porm, duas ideias e alguns casos concretos:
Aprimeira afirmada nos seguintes termos:
Asoluo dos conflitos de direitos no pode ser resolvida atravs de uma preferncia abstrata, com o mero recurso ideia de
uma ordem hierrquica de valores constitucionais. Ac. n.292/2008.
Asegunda vertida deste modo:
(...) Sempre que um direito fundamental conflitue com outro direito ou bens constitucionalmente protegidos, esse conflito deve
ser resolvido atravs da recproca e proporcional limitao de ambos, em ordem a otimizar a soluo (princpio da concordncia
prtica), de modo a garantir uma relao de convivncia equilibrada e harmnica em toda a medida possvel. Ac. n.413/2011.
J em plano de maior concretizao e sem preocupao de exausto, temos:
Aconsiderao de que o direito reserva da intimidade da vida privada inclui elementos com informaes sobre a sade do titular,
pelo que atento o artigo 165., n.1, alnea b), so organicamente inconstitucionais as normas que tal regulem, se no tiverem sido
elaboradas pela Assembleia da Repblica Ac. n.355/97;
24
Aconsiderao de que o mesmo direito inclui a proteo contra a utilizao de equipamentos eletrnicos de vigilncia e controle
por parte de entidades que prestam servios de segurana privada, ou nas salas de jogos, abertas ao pblico, pelo que so, do mesmo
modo, organicamente inconstitucionais as normas que tal regulam. Ac. n.255/2002;
O entendimento de que os testes de alcoolmia a que esto sujeitos os condutores de veculos automveis tambm invadem
a reserva da intimidade da vida privada, mas tal ingerncia justificada por razes de segurana rodoviria em que esto em causa
direitos vida e integridade fsica. Ac. n.319/1995.
Mas, alm destes e de outros casos em particular os relativos ao sigilo bancrio e do foro laboral, aquele Tribunal no tem ido
mais alm no estabelecimento da linha demarcadora.
Nomeadamente no mais frequente conflito entre a liberdade de expresso e outros direitos (no caso. ao bom nome, mas valendo
a fundamentao no que respeita ao direito imagem e reserva da vida privada a familiar), o Tribunal entendeu que no podia, face
questo de constitucionalidade levantada, apreciar o interesse pblico da notcia em causa, essencial para a tomada de posio
entre o lcito e o ilcito. Ac. n.292/2008.
Todavia, o Tribunal Constitucional alemo, perante a prpria Lei Fundamental essencialmente perante os princpios do livre
desenvolvimento da personalidade e da dignidade do ser humano artigos 2., 1. e 1. 1. , foi mais alm, estabelecendo a
chamada teoria das trs esferas concntricas, no que respeita reserva da intimidade da vida privada.
Esta tomada de posio foi recolhida por vrios dos nossos autores e aparecenos, com alguma frequncia, na jurisprudncia dos
nossos Tribunais por isso que a trazemos aqui.
Nocentro estaria a esfera ntima, reportada aos aspetos relativos ao mundo dos sentimentos, das emoes da existncia biopsquica e da sexualidade (v. g. orao, doenas, hbitos ntimos ou de higiene, orientao sexual, comportamentos sexuais);
Rodeando esta, temos a esfera privada, relativa trajetria do indivduo ou sua insero em contextos de maior proximidade
afetiva e relacional (v. g. factos passados, famlia, convices e prticas religiosas, crculo de amigos);
Rodeando estas duas, est a esfera individual, compreendendo as relaes que o sujeito estabelece com o meio social envolvente
(v. g. profisso, lazer, etc.).
A proteo da reserva da intimidade da vida privada, ao colidir com outros interesses atendveis, mormente de liberdade de
expresso, cederia tanto mais, quanto mais se caminhasse para os limites dos crculos maiores e tanto menos quanto se caminhasse
para o interior.
II
Emplano inferior ao da Constituio da Repblica Portuguesa, mas superior ao das leis ordinrias de origem interna como
a tem situado o prprio Supremo Tribunal de Justia, exemplificativamente nos acrdos de 23.04.2009, processo n.104/202.5
TACTBA.S 1 e de 30.06.2011, processo n.1272/04.TBBCL.G 1.$1 vigora, na ordem interna, a Conveno Europeia dos Direitos do
Homem.
Corolariamente, as decises do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que a interpretam devem merecer especial ateno,
principalmente se em confronto com as dos tribunais internos.
O legislador portugus, quer no artigo 449. n.1, alnea g), do Cdigo de Processo Penal, quer no artigo 771., alnea f), do Cdigo
de Processo Civil, permite agora mesmo que, aps trnsito em julgado de uma sentena proferida pelos Tribunais Portugueses,
qualquer parte interessada que obtenha deciso definitiva inconcilivel com esta, de uma instncia internacional (ningum duvidando
que est aqui includo o TEDH), pode requerer a reabertura daquele processo, para que a deciso interna fique em conformidade com
o entendimento internacional.
Ajurisprudncia do TEDH vem mantendo uma coerncia constante, de sorte que o exame atento dum acrdo revela os princpios gerais que norteiam todas as decises.
Para o que aqui nos interessa, relevam os chamados casos de Carolina do Mnaco, ou, no texto dos acrdos, denominados
VonHannover contra a Alemanha. Foram mltiplos os acrdos proferidos, com destaque para os de 24.06.2004 e 07.02.2012.
Vista a mencionada coerncia, basta atentarmos neste ltimo.
Apropsito da publicao de fotografias de Carolina e do marido numa estncia de esqui, pretenderam eles sancionar e impedir
vrias revistas alems de continuarem a divulgalas, porque reportadas a situaes que tinham como privadas.
Demandaram estas no Tribunal Regional de Hamburgo, que lhes deu razo.
25
Adeciso foi, porm, revogada pelo Tribunal de Apelao daquela cidade, que julgou a ao improcedente.
Emnovo recurso, o Supremo Tribunal recusou a pretenso de Carolina e do ento marido, quanto a uma fotografia no essencial,
por estar acompanhada de texto sobre a doena do prncipe Rainer, matria que considerou importante para um debate de interesse
geral e admitiua quanto s demais.
Foi ainda interposto recurso para o Tribunal Constitucional, que o julgou, quanto ao que aqui importa, improcedente.
Por entenderem que teve lugar, pelos Tribunais alemes, violao do artigo 8. da CEDH (que tutela o respeito pela vida privada
e familiar), demandaram, no TEDH, a Alemanha.
Este proferiu, ento, o mencionado acrdo de 07.02.2012.
Com citao abundantssima de arestas anteriores, reiterou o que chamou os Princpios Gerais que norteiam a sua jurisprudncia neste domnio.
Assim, tem como ponto de partida:
Arespeito da vida privada:
1. Anoo de vida privada compreende elementos respeitantes identidade de uma pessoa, como o seu nome, a sua fotografia,
a sua integridade fsica e moral; a garantia dada pelo artigo 8. da Conveno principalmente destinada a assegurar o desenvolvimento, sem ingerncias exteriores, da personalidade de cada individuo nas relaes com os seus semelhantes. Existe, na verdade,
uma zona de interao entre o indivduo e terceiro, de sorte que, mesmo num contexto pblico, pode relevar a vida privada. Apublicao duma fotografia interfere, ento, com a vida privada, mesmo que essa pessoa seja uma pessoa pblica.
2. Aimagem de um indivduo um dos atributos principais da sua personalidade, constituindo a sua proteo um dos elementos
essenciais do seu desenvolvimento pessoal.
3. Alinha demarcadora entre a liberdade de expresso e a ingerncia ilcita na vida privada no pode ser traada de modo preciso.
Quanto liberdade de expresso:
1. Aliberdade de expresso constitui um dos fundamentos essenciais duma sociedade democrtica, uma das condies primordiais do seu progresso e do desenvolvimento de cada um. Com reserva do n.2 do artigo 10. da CEDH, vale, no somente para as
informaes ou ideias acolhidas favoravelmente, ou consideradas inofensivas ou indiferentes, mas tambm para as que chocam
ou inquietam; assim o exigem o pluralismo, a tolerncia e o esprito de abertura, sem os quais no se pode falar de sociedade
democrtica.
2. Acomunicao social desempenha um papel essencial numa sociedade democrtica, incluindo o de na expresso do prprio
Tribunal co de guarda.
3. Aliberdade de expresso compreende a publicao de fotografias, domnio, todavia, em que a proteo da reputao e dos
direitos de outrem reveste uma importncia particular, uma vez que as fotografias podem conter informaes muito pessoais, at
mesmo ntimas do individuo ou da sua famlia. Algumas vezes, as fotos aparecem na imprensa dita sensacional ou corderosa, a qual
tem por objeto satisfazer a curiosidade do pblico sobre os detalhes da vida estritamente privada duma pessoa, so muitas vezes
realizadas num clima de perseguio contnua, podendo determinar para a pessoa um sentimento muito forte de intruso na sua vida
privada, mesmo de perseguio.
4. Um elemento essencial aferidor (da licitude ou da ilicitude) consiste na contribuio da publicao de fotos ou artigos na
imprensa, para um debate de interesse geral.
5. Outro critrio importante reside no papel ou na funo da pessoa visada e na natureza das atividades objeto de reportagem
ou de fotografia.
Assim, h que distinguir entre pessoas privadas e pessoas que agem num contexto pblico, como os polticos ou as pessoas
pblicas (expresso do prprio Tribunal). Mas, se, relativamente a estes, o direito do pblico a ser informado pode alcanar aspetos da
vida privada, o mesmo no se passa quando as fotografias publicadas e os comentrios que as acompanham se reportam exclusivamente aos detalhes da sua vida privada e tm como nico objetivo satisfazer a curiosidade do pblico nesta perspetiva.
6. Naapreciao da licitude ou da ilicitude de determinada publicao existe uma margem de liberdade de apreciao prpria de
cada Estado.
26
Quanto conjugao entre os crculos traados pelos direitos reserva da vida privada e liberdade de expresso:
1. Umprimeiro elemento reside na aferio da contribuio que a publicao das fotos traz a um debate de interesse geral.
Adefinio do que constitui o interesse geral depende das circunstncias do caso. O Tribunal j manifestou entendimento em
decises anteriores, que existe um tal interesse, no s quando a publicao diz respeito a questes polticas ou a crimes cometidos,
mas tambm a questes relativas ao desporto ou aos artistas de palco.
Em contrrio, os eventuais problemas conjugais de um presidente da Repblica ou as dificuldades financeiras de um cantor
clebre no foram consideradas como relevantes na perspetiva de um interesse geral.
2. Tambm interessa a notoriedade da pessoa visada e o objeto da reportagem.
O papel ou a funo da pessoa visada e, bem assim, a natureza das atividades que constituem o objeto da reportagem e/ou da
fotografia constitui um critrio importante.
Neste contexto, h que distinguir entre pessoas privadas e pessoas agindo num contexto pblico, enquanto personalidades
polticas ou pessoas pblicas.
3. O comportamento anterior da pessoa visada ou o facto de a foto litigiosa e as informaes a ela inerentes j terem sido objeto
de publicao constituem igualmente elementos a ter em conta. Todavia, o simples facto de ter cooperado com a comunicao
social, anteriormente, no de molde a privar o interessado de toda a proteo contra a foto litigiosa.
4. O modo como a fotografia ou a reportagem so publicadas e a maneira como a pessoa visada surge representada na fotografia
ou na reportagem podem igualmente entrar em linha de conta.
5. Tambm j julgou o Tribunal que no se pode abstrair das circunstncias nas quais as fotografias foram tiradas, nomeadamente se a pessoa visada deu o seu consentimento para ser fotografada ou, pelo contrrio, se foram feitas sua revelia ou com
recurso a manobras fraudulentas.
6. Convm, igualmente, ter em ateno a gravidade da intruso e a repercusso da publicao da fotografia para a pessoa visada.
Naverdade, para uma pessoa privada desconhecida do pblico, a publicao de uma fotografia pode ser analisada como uma ingerncia mais substancial do que uma reportagem escrita.
Face a tais princpios gerais, entendeu, para este caso, o TEDH que:
H, primeiro, que determinar se a publicao das fotografias contribui para um debate factual e se o seu contedo vai alm da
simples vontade de satisfazer a curiosidade do pblico.
Ainda que a liberdade de expresso compreenda tambm as reportagens com objetivos de diverso, o interesse dos leitores a
beneficiarem de diverso tem, em geral, um peso inferior ao da proteo da esfera privada.
Os tribunais alemes tiveram em conta a jurisprudncia que vem sendo fixada pelo TEDH e gozaram de uma margem de liberdade
prpria dos tribunais da ordem interna.
Consequentemente, decidiu que no teve lugar a violao do artigo 8. da CEDH, abstendose de condenar a Alemanha.
J no acrdo de 09.01.2013 de Alkaya contra a Turquia, o TEDH julgou violado este artigo 8. pelos Tribunais internos deste pas,
que recusaram indemnizao a uma conhecida artista de comdia a qual, em notcia sobre assalto de que foi vtima em casa, viu a sua
fotografia, acompanhada dos indicativos da morada, publicada em jornal.
Considerou que:
Se certo que a respeito dos polticos, artistas e desportistas existe uma maior liberdade de ingerncia da comunicao social,
no deixam eles de manter um crculo de proteo da intimidade da sua vida privada:
Apublicao da fotografia e indicativos da respetiva morada no contribui para um debate de interesse geral, critrio bsico na
distino entre a liberdade e a ingerncia ilcita na vida privada.
III
Naordem interna portuguesa, temse recebido a orientao do TEDH a propsito da tutela da honra e da sua alegada violao pela
comunicao social de que so exemplo, j de entre muitos, os acrdo do STJ de 13.01.2005, processo n.04339224, 07.02.2008,
processo n.0784540 e de 30.06.2011, processo n.1272/04.7TBBCL.G1.S1, todos disponveis em www.dgsi.pt.
Mas no tem deixado de se atentar, em plano nem sempre reconhecido expressamente como subordinado, nas normas ordinrias
de origem interna.
27
Emespecial:
Nos artigos 190. a 199. do Cdigo Penal;
Nos artigos 70. e 79. a 81. do Cdigo Civil;
Nos vrios preceitos relativos videovigilncia e proteo de dados.
Outrossim, os artigos 1., n.1, e 3. da Lei de Imprensa (n.2/99, de 13 de janeiro), 27. da Lei da Televiso (n.27/2007 de 30 de
julho) e 30. da Lei da Rdio (n.5/2010, de 24 de dezembro) no tm revestido particular importncia nas decises judiciais, porque
apenas afirmantes dos direitos liberdade e do respeito pela vida privada, sem preocupao de estabelecimento de critrios, a partir
dos quais se pode ajuizar da linha demarcadora em caso de conflito.
Noque diz respeito s normas penais, impressiona, logo partida, a sua abrangncia.
Ainda que no artigo 192. se exija a inteno de devassar a vida privada das pessoas, incluise no tipo, no s a divulgao da
imagem das pessoas, como a simples captao dessa imagem.
O que reiterado no artigo 199.:
Temos, pois, aqui, um crculo de abrangncia muito vasto a exigir permanente ateno como referiu o ento deputado professor
Costa Andrade, intervindo na reunio da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias com representantes
do sindicato de jornalistas, em 25.04.1994 ao princpio da subsidiariedade do Direito Penal, previsto no artigo 31., n.1, do Cdigo
Penal. No poder ter lugar ilcito criminal se, perante outro ramo do Direito, o ato for lcito.
Deponderar, pois, aqui o que ficou dito quanto Conveno Europeia dos Direitos do Homem e a sua interpretao pelo Tribunal
Europeu dos Direitos do Homem e, bem assim, o que consta dos referidos preceitos do Cdigo Civil.
Nessa conformidade, no surpreende o seguinte passo da deciso singular proferida no STJ, de 28.09.2011, processo
n.22/09.6YGLSB.S2, que se pode ver em www.dgsi.pt:
criminalmente atpica a obteno de fotografias ou de filmagens, mesmo sem consentimento do visado, sempre que exista justa causa
nesse procedimento, designadamente quando as mesmas estejam enquadradas em lugares pblicos ou hajam ocorrido publicamente constituindo nico limite a esta justa causa a inadmissibilidade de atentados intolerveis liberdade, dignidade e integridade moral do visado.
O artigo 79. do Cdigo Civil, elaborado no tempo em que as preocupaes com a liberdade estavam longe das que hoje se
afirmam constantemente, no parte da ideia desta. Nem sequer a situa em plano de igualdade, o que giza um caminho no inteiramente coincidente com o da Constituio da Repblica Portuguesa e, bem assim, do texto convencional, este interpretado pelo
mencionado Tribunal Europeu.
Parte logo da proibio. Situa a pedra de toque no consentimento da pessoa, considerao dispensvel nos casos que refere no
n.2, mas logo limita o efeito desta dispensabilidade, quando do facto resultar prejuzo para a honra, reputao ou simples decoro da
pessoa visada.
Curiosamente e ao contrrio dos textos penais, no se refere expressamente recolha das imagens, ao simples facto de uma
pessoa ser retratada, filmada, desenhada ou pintada.
IV
em todo este quadro que tem vindo a lume a jurisprudncia do Supremo Tribunal de Justia.
Tendo ns atentado nos seguintes acrdos, todos disponveis em www.dgsi.pt:
De14.06.2005. processo n.05A945:
1. O direito imagem e direito reserva sobre a intimidade da vida privada. enquanto direitos fundamentais de personalidade,
so inatos, inalienveis, irrenunciveis e absolutos, no sentido de que se impem, por definio, ao respeito de todas as pessoas.
2.()
3. Apublicao numa revista pertencente r de uma reportagem fotogrfica legendada, divulgando, sem consentimento do
autor, uma visita por ele feita na companhia da mulher residncia familiar ento em fase de construo na cidade de Madrid, integra
a violao simultnea dos seus direitos imagem e reserva da intimidade da vida privada.
28
4. Ailicitude desta conduta no afastada, nem pelo facto de o autor ser uma pessoa de grande notoriedade, adquirida graas
sua condio de futebolista profissional mundialmente reconhecido (figura pblica), nem pela circunstncia de as fotografias
mostrarem apenas a entrada da casa e de esta se encontrar em fase de construo.
5. O direito da liberdade de imprensa tem como limite intransponvel, entre outros, a salvaguarda do direito reserva da intimidade da vida privada e imagem dos cidados.
6. Deigual modo, tambm a invocao do direito de informar, consagrado no artigo 37., n.1, da Constituio, no legitima a
conduta do lesante se no houver qualquer conexo entre as imagens ou factos divulgados pertencentes ao foro privado do lesado e
atividade profissional por ele desempenhada que originou a sua notoriedade pblica.
De17.12.2009, processo n.159/07.6TVPRTD.P1.S1
1.()
2. ()
3. Asinformaes pretendidas pela autora, relacionadas com o aprovisionamento e utilizao de contas ordem, de que eram
titulares a r e o marido da autora, no constituem violao do princpio da reserva da intimidade da vida privada.
4. Aexigncia da divulgao dos elementos da conta bancria de uma das partes que permitam o apuramento da situao patrimonial da outra, em causa pendente, no mbito do estritamente indispensvel realizao dos fins probatrios visados por aquela, e
com observncia rigorosa do princpio da proibio do excesso, garantia da justa cooperao das partes com o Tribunal, com vista
descoberta da verdade, luz da doutrina da ponderao de interesses, sob pena de insanvel comprometimento do direito da autora
a produzir as provas que indicou e a alcanar uma tutela jurisdicional efetiva, com o consequente e inequvoco abuso de direito da
parte que a tal se ope.
5. O direito reserva sobre a intimidade da vida privada tutela a esfera da vida ntima ou de segredo, compreendendo todos
aqueles aspetos que fazem parte do domnio mais particular e ntimo que se quer manter afastado de todo o conhecimento alheio,
com excluso da vida normal de relao, ou seja, dos factos que o prprio interessado, apesar de pretender subtralos ao domnio do
olhar pblico, isto , da publicidade, no resguarda do conhecimento e do acesso dos outros.
6. Aocontrrio do que acontece no caso da violao da integridade fsica ou moral das pessoas, que se trata de direitos absolutos
ou intangveis, estando em causa os direitos fundamentais da no intromisso no sigilo bancrio, tratase de direitos condicionais, em
que j no existe uma proibio absoluta da admissibilidade da prova que, em funo das circunstncias do caso concreto em que foi
obtida e do estado de necessidade da situao, ser ou no valorizada pelo Tribunal.
De13.01.2011, processo n.153/06.4TVLSB.L1.S 1
1. Aleso da personalidade , em princpio, ilcita.
2. Para a apreciao do grau de ilicitude deve ser ajuizado, em concreto, o modo como for feita a publicao da imagem ou a
revelao dos factos da vida privada.
3. O direito honra uma das mais importantes concretizaes da tutela da privacidade e do pudor e do direito da personalidade.
4. Sdeve considerarse ofensivo da honra e considerao de outrem aquilo que, razoavelmente, isto , segundo a s opinio das
pessoas de bem, dever considerarse ofensivo daqueles valores individuais.
5. Adignidade das pessoas exige que lhe seja reconhecido um espao de privacidade em que possam estar vontade, ao abrigo
da curiosidade dos outros.
6. Areserva da privacidade deve ser considerada a regra e no a exceo.
7. O direito privacidade s pode ser licitamente agredido quando e s quando um interesse pblico superior o exija, em
termos tais que o contrrio possa ser causa de danos gravssimos para a comunidade;
8. O direito privacidade colide frequentemente com o direito liberdade de expresso, principalmente com o da liberdade de
imprensa.
9. Quando o interesse pblico o imponha, o direito honra e privacidade no podem impedir a revelao daquilo que for estritamente necessrio e apenas no que for estritamente necessrio.
10. Qualquer pessoa tem o direito de exigir que o conhecimento da sua situao de presidiria seja apenas conhecida pelas
pessoas que necessariamente e inevitavelmente [sic.] tomaram contacto com ela como atores de factos relacionados com a priso
e no seja publicitada para alm desse crculo de pessoas.
29
De07.06.2011, processo n.1581 /07.3TVLSB.L1l.S1:

1. No obstante o direito imagem ser um direito indisponvel, no plano constitucional, a lei permite, dentro de determinados
limites, a captao, reproduo e publicitao da imagem, desde que o titular do direito anua ou consinta essas atividades.
2. Exigese que esse consentimento seja expresso, o que constitui uma garantia de que, efetivamente, o titular est de acordo
com a intromisso de um terceiro num bem da personalidade do prprio.
3. Emsituaes limite poder ocorrer uma presuno de consentimento, bastando para tal que a conduta do titular do direito
prpria imagem revele um comportamento de tal modo alheado sorte da captao de imagens que dele se possa inferir uma
anuncia desprendida ou inane ao contedo e destino das imagens.
4. Sealgum aceita, ainda que de forma tcita, ser fotografado para um determinado fim, no podem as imagens ser utilizadas
para fim diverso, sem que para este especfico fim tenha sido obtido prvio consentimento do titular ou pelo menos que, aquando da
captao de imagens, no tivesse sido adquirido um sentido inequvoco de que o titular do direito permitiria na utilizao das imagens
captadas para esse especfico fim.
5. Para que ocorra uma situao de consentimento tcito, significao externa de autorizao para a captao, reproduo e
publicitao da imagem de quem quer, tornase necessrio que os sinais (significantes ou exteriorizveis) do titular do direito se
revelem ou evidenciem como inequvocos ou desprovidos de qualquer dvida.
De08052013, processo n.1755/08.0TVLSB.L1.S1:
1.()
2. Seo contedo duma reportagem, em que se inclui a informao sobre a localizao da residncia do autor, figura pblica,
em nada se relaciona, direta ou indiretamente, com a atividade em que o mesmo adquiriu notoriedade e fama, no pode deixar de se
considerar que no h direito de liberdade de imprensa, por inexistir razo para no permanecer reservado aquilo que, respeitante
reserva da vida privada, no exigido pelo interesse pblico, por muito que, reportado ao especfico pblicoalvo da publicao, possa
ser do interesse desse pblico.
3. Nesse caso, do ponto de vista da formao da opinio pblica, informando e sendo informada, o Direito emerge despido do
objeto justificativo da garantia de liberdade de informao, pois que o interesse da informao se fica pelo puro campo do privado,
desprovido de qualquer dimenso de interesse pblico social, mas em coliso com o interesse pblico constitudo pela proteo da
vida privada e como tal reconhecido pelo sistema jurdico.
4. Nessa medida, no se pode invocar o direito de informar e de ser informado para, pura e simplesmente, afastar os limites resultantes da lei ordinria, artigos 70., n.os 1 e 2, e 80. , n.2, do CC, tambm acolhidos, como garantias, no artigo 26. da CRP, limites que
se repercutem diretamente nas normas dos artigos 37. e 38. da Lei Fundamental, sendo de concluir que a condenao das rs a no
revelarem, por qualquer meio, direto ou indireto, a localizao da residncia do autor, mesmo face sua condio de figura pblica,
no atenta contra a liberdade de expresso e de informao, nem a providncia decretada conforme previso do n.2 do artigo 70.
do CC e das normas dos artigos 18., n.2, e 26., n.2. da Constituio constitui ato de censura.
V
Constatado, em traos muito gerais, o que se vem passando ao nvel da jurisprudncia que diretamente nos interessa, arrumemos
agora algumas ideias pessoais.
1. Aevoluo tecnolgica verificada principalmente nos ltimos anos permitiu a recolha e divulgao de imagens ou a invaso da
vida privada e familiar de um modo inusitado. Fotografias ou filmagens, quer perto, quer distncia, montagens, deformaes como
colocao e retiradas de pessoas em fotografias, tudo com possibilidade de divulgao massiva, est ao alcance do grande pblico,
tendo entrado num regime de banalizao antes impensado.
Paralelamente e muito pela mo do TEDH, a ideia de liberdade de expresso, na sua vertente de liberdade de imprensa, foi
ganhando contornos muito latos e intensos.
Com base nesta, mas com ultrapassagem frequente dos seus limites, a comunicao social, dominada pelo esprito do lucro ou
mesmo da sobrevivncia, envereda, com frequncia, por extremos como a perseguio a pessoas cuja imagem ou reserva da vida
privada e familiar pode ter venda no mercado.
2. Emtodo este quadro deve, ento, cada cidado, admitir um campo vasto de liberdade para os outros, mormente para a comunicao social e, consequentemente, desenvolver um escudo eivado, em certos casos, de indiferena.
30
Por um lado, no caindo na tentao de alimentar sensibilidades assentes em se julgar mais bonito do que a sua prpria imagem
e, por outro, em julgar que a maioria da sua vida privada particularmente diferente da dos outros cidados (quanto a esta ltima
parte, d que pensar a diferena entre o portugus mdio que constri muros por tudo quanto sitio e uma rua da Holanda noite
em que se pode ver o interior de todas as casas).
Mas, no polo oposto, deve cerrar fileiras em ordem a procurar limitar os abusos aludidos.
3. Nomeio disto, temos a lei e os tribunais.
Aquela no pode determinar, todavia, com exatido, onde est o lcito ou o ilcito, deixando, necessariamente, aos tribunais um
esforo em ordem a, em cada caso, fazer tal determinao.
4. Nesse esforo jurisprudencial, creio deverem girar as decises em torno de quatro dados fundamentais:
Um, centrado no consentimento (expresso ou presumido), ou no no consentimento da pessoa visada;
Outro, no interesse pblico das imagens e/ou intromisses na vida privada e familiar;
Umterceiro, reportado inteno com que so recolhidas as imagens e/ou se atinge a vida privada das pessoas;
Umquarto, referindo dano como pressuposto da responsabilidade civil.
Adimenso da realidade traduzida na facilidade na recolha das imagens e/ou na intromisso na vida privada e familiar no pode
exigir sempre, a meu ver, consentimento expresso ou formalizado, antes valendo, pelo menos no comum dos casos, consentimento
tcito ou mesmo presumido. Sealgum na rua acede a falar para as cmaras de televiso ou mesmo circula em frente a elas, seria
redundante a pergunta expressa sobre se consentem na transmisso.
O interesse pblico deve ser apreciado objetivamente, no se podendo confundir, como j tem sido dito, com o interesse do
pblico e inerente probabilidade de xito quanto a consumo.
A inteno ou persistncia, se no mesmo perseguio, na recolha das imagens e/ou intromisso na vida privada e familiar
tambm deve sensibilizar e, em muitos casos, intensamente o julgador. Aqui esto os paparazzi e, por vezes conjugadamente,
pessoas sem escrpulos, atos de vingana rasteiros e at certo tipo de desvios psquicos, ou mesmo psiquitricos, tudo a merecer
clara censura judicial.
Finalmente, no podemos deixar de ter presente que a responsabilidade civil no tem apenas como pressuposto o ato ilcito,
antes exigindo, alm do mais, o dano. Este pode ser patrimonial ou no patrimonial, mas tem de existir. Arecolha de imagens e/ou
a intromisso na vida privada e familiar ficar despida de relevncia jurdica, se no produzir dano, arrimando eventual demanda em
Tribunal para o captulo da hipersensibilidade que no merece acolhimento.
31
II PAINEL

Direito Laboral
DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES:
DIREITO RESERVAE CONFIDENCIALIDADE
RELATIVAMENTE AMENSAGENS PESSOAIS E RESERVA
DAVIDAPRIVADADOS TRABALHADORES
Maria do Rosrio Palma Ramalho
DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS

DE PERSONALIDADE NO CONTRATO
DE TRABALHO BREVES NOTAS SOBRE
A APLICAO JURISPRUDENCIAL
MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO
I. Aspetos gerais. Sequncia

1.Como sabido, o tema dos direitos de personalidade e dos direitos fundamentais em matria laboral um tema muito rico,
tanto do ponto de vista legislativo, como do ponto de vista jurisprudencial, tendo tambm merecido, recorrentemente, a ateno da
doutrina1.
O tratamento legal desta matria comeou por ser feito no CC, cujos artigos 70. e ss. constituem, at hoje, a sede privilegiada
do regime de tutela dos direitos de personalidade2. Contudo, a importncia destes direitos acabou por justificar o seu reconhecimento
pela Constituio em sede de direitos fundamentais3, evidenciandose uma ampla margem de sobreposio destas duas categorias,
j que muitos dos direitos fundamentais previstos na Constituio so, antes de mais, direitos de personalidade.
Por outro lado, h novos desenvolvimentos desta matria em reas jurdicas que lidam com situaes sociais, onde os direitos
fundamentais e os direitos de personalidade so mais sensveis. Este , justamente, o caso do Direito do Trabalho, que trata a matria
de uma forma sistemtica desde o Cdigo do Trabalho de 2003 e, atualmente, nos artigos 14. e ss. do Cdigo do Trabalho de 2009.
2.No plano laboral, esta matria justifica uma reflexo a trs nveis: em primeiro lugar, deve ser realada a importncia dos
direitos fundamentais e dos direitos de personalidade, no domnio do contrato de trabalho; em segundo lugar, importa referir, brevemente, o regime do Cdigo do Trabalho nesta matria, conjugando-o ainda com as normas do Cdigo Civil em matria de tutela dos
direitos de personalidade e com o regime da Constituio em matria de direitos fundamentais; por fim, interessa recordar algumas
decises judiciais sobre esta matria, com o objetivo de verificar como que os nossos tribunais tm lidado com o tema, nas suas
manifestaes laborais e, designadamente, para descortinar as linhas de orientao da jurisprudncia nesta rea.
33
II. O relevo dos direitos fundamentais e dos direitos de personalidade no universo laboral
1. Antes de mais, importa dizer que a matria dos direitos fundamentais e da personalidade tem relevantssimas projees no
universo laboral, porque a relao de trabalho um terreno muito frtil para a violao desses mesmos direitos.
Apermeabilidade acrescida do vnculo laboral violao destes direitos decorre da essncia do prprio contrato de trabalho e,
designadamente, de dois dos seus traos distintivos: a componente dominial ou de poder e a componente de pessoalidade4.
Por um lado, sabido que, apesar do seu carter privado, o vnculo laboral tem uma componente dominial, por fora da titularidade do poder diretivo e do poder disciplinar pelo empregador, a que corresponde, da parte do trabalhador, uma posio de subordinao. Ora, quem tem o poder pode abusar desse poder e a violao de direitos de personalidade e de direitos fundamentais do
trabalhador no contrato de trabalho , com frequncia, o resultado de tal abuso.
Por outro lado, o vnculo de trabalho tem uma relevante componente de pessoalidade, dado o envolvimento integral da personalidade do trabalhador na prestao e na execuo do seu contrato, que decorre do carter infungvel da prestao de trabalho, do
carter intuitus personae do contrato e do facto de ser um contrato que se prolonga no tempo5. Ora, esta componente pessoal do
vnculo aumenta a probabilidade da violao dos direitos inerentes personalidade do trabalhador.
2.Esta maior vulnerabilidade dos direitos de personalidade do trabalhador no vnculo de trabalho, pela conjugao das componentes de poder e de pessoalidade, torna mais importante assegurar, neste contexto, o princpio geral da preservao dos direitos de
personalidade e dos direitos fundamentais do trabalhador enquanto cidado, na pendncia do contrato.
Este princpio geral tem trs projees imediatas.
Emprimeiro lugar, o trabalhador tem o direito de exigir ao empregador que respeite os seus direitos enquanto pessoa e enquanto
cidado, na execuo do contrato de trabalho.
Em segundo lugar, os direitos fundamentais e os direitos de personalidade do trabalhador impemse genericamente na
autonomia privada, logo, impemse ao empregador no vnculo laboral.
Emterceiro lugar, as restries aos direitos fundamentais e de personalidade, no contexto laboral, devem sujeitarse ao princpio
do mnimo, de acordo com os cnones de interpretao do artigo 18. da Constituio e, no caso de direitos de personalidade,
sujeitamse, ainda, aos limites gerais do artigo 81. do CC.
Uma breve apreciao do regime atual desta matria no Cdigo do Trabalho pode darnos uma ideia mais aproximada de como
este princpio geral e as suas projees se aplicam na prtica.
III. O regime dos direitos de personalidade no Cdigo do Trabalho sinopse

1.Historicamente, apenas com o Cdigo do Trabalho de 2003 e, logo depois, com o Cdigo do Trabalho de 2009 - se deu a devida
nfase ao relevo dos direitos fundamentais e dos direitos de personalidade do trabalhador no contrato de trabalho.
certo que tais direitos no deixavam de ter relevo anteriormente. Simplesmente as questes por eles suscitadas no plano
laboral tinham de ser resolvidas por outra via; ou recorrendo aplicao direta das normas constitucionais em matria de direitos
fundamentais, atravs do artigo 18. da CRP; ou aplicando o regime geral de tutela dos direitos de personalidade, constante dos
artigos 70. e ss. do CC.
Vejamos agora como que este panorama evoluiu com o tratamento legal especfico desta matria no plano laboral.
2.O Cdigo do Trabalho de 2003 regulou especificamente a matria dos direitos de personalidade nos artigos 15. e ss., que
correspondem, no atual Cdigo do Trabalho, aos artigos 14. e ss.
Assim, esto hoje consagrados no Cdigo do Trabalho direitos como a liberdade de expresso e de opinio na empresa (artigo 14.),
o direito integridade fsica e moral (artigo 15.), o direito reserva da vida privada (artigo 16.), incluindo a proteo de dados pessoais
(artigo 17.), o direito tutela dos dados biomtricos do trabalhador (artigo 18.), direitos relativos realizao de testes e exames
mdicos ao trabalhador (artigo 19.) e, ainda, o direito do trabalhador reserva, mas na projeo especfica dos meios de vigilncia
distncia (artigos 20. e 21.) e o direito do trabalhador confidencialidade das mensagens pessoais (artigos 22.). Por outro lado, em
seco diferente, o Cdigo do Trabalho trata as matrias relativas ao princpio da igualdade e no discriminao, em geral, no acesso ao
emprego e na execuo ao contrato de trabalho (artigos 23. e ss.) e, em especial, o princpio da igualdade de gnero (artigos 30. e ss.).
Estes regimes, no s se inspiram e desenvolvem largamente o regime civil de tutela dos direitos de personalidade (artigos 70.
e ss. do CC), como constituem a projeo laboral de princpios fundamentais que tm a categoria de direito, liberdade e garantia na
nossa Constituio (v. g., artigo 26., n.1, e artigo 13.).
34
Por outro lado, importa ter em conta a perspetiva do Cdigo do Trabalho na abordagem destas matrias. Talvez pela ndole excessivamente civilista que adota no tratamento de algumas matrias6, o Cdigo do Trabalho aborda a temtica dos direitos fundamentais
e de personalidade em universo laboral numa perspetiva igualitarista, uma vez que se refere indistintamente a direitos de personalidade
do trabalhador e do empregador (artigo 16., n.1, e artigo 14., n.1). Contudo, esta uma perspetiva formal. que, os direitos fundamentais e de personalidade que carecem de uma proteo acrescida no contexto laboral so os direitos do trabalhador, j que ele
que est sujeito posio de poder do empregador e ele que envolve a sua personalidade no vnculo laboral, nos termos j referidos.
3.O primeiro direito de personalidade de que o Cdigo do Trabalho se ocupa o direito liberdade de expresso e de opinio na
empresa.
Consagrado no. artigo 14., este direito no reveste, contudo, grande especificidade nesta projeo laboral. Naverdade, tratase
de um direito que tambm reconhecido na CRP (artigo 26., n.1) e que pode tambm ser associado ao direito imagem, constante
do Cdigo Civil (artigo 79.) e, por extenso deste, ao direito palavra, hoje reconhecido como direito autnomo do direito imagem,
que evidencia a expresso corporal do respetivo titular.
O direito de liberdade de expresso e da opinio e o direito imagem dos trabalhadores j foram objeto de tratamento
jurisprudencial.
4.O segundo direito de personalidade de que o Cdigo do Trabalho se ocupa o direito integridade fsica e moral, reportando-o
tanto ao trabalhador como ao empregador (artigo 15.).
Denovo, tratase da projeo laboral de um direito fundamental (artigo 25. da CRP) e de um direito de personalidade (artigo 70.,
n.1, do CC). Todavia, a sua referncia no Cdigo do Trabalho muito til, nomeadamente quanto ao direito integridade moral, pelas
projees laborais que tem tido, sobretudo na temtica cadente do assdio moral na empresa.
5.O terceiro direito de personalidade previsto no Cdigo do Trabalho o direito reserva da vida privada (artigo 16.). Tambm
previsto como direito fundamental (artigo 26., n. 1, da CRP) e como direito de personalidade (artigo 80. do CC), em contexto laboral
, porventura, o direito de personalidade do trabalhador mais vulnervel e a que, por isso mesmo, o Cdigo reconhece vrias projees
especficas nas normas subsequentes, a que convm dar a devida ateno assim, as normas sobre proteo dos dados pessoais,
exames mdicos, meios de vigilncia distncia e direito de reserva sobre a correspondncia pessoal do trabalhador (artigos 17. a
22. do CT) constituem projees do direito reserva da vida privada.
O princpio geral nesta matria, que decorre do Cdigo do Trabalho e que a jurisprudncia laboral tem tambm sublinhado, o
princpio da irrelevncia das matrias da esfera privada das partes destacase, aqui, sobretudo, a esfera privada do trabalhador, mas
tambm poder tratarse da esfera privada do empregador para o contrato do trabalho. Este princpio de irrelevncia das matrias
da vida privada das partes para o contrato de trabalho manifestase desde a fase de formao do contrato, durante a execuo do
contrato e para efeitos da sua cessao, tendo sido trabalhado pela jurisprudncia com referncia a cada uma destas fases.
Nafase da formao do contrato, o direito reserva da vida privada do trabalhador constitui um limite negativo ao dever da informao do trabalhador ao empregador7. Neste sentido, embora o trabalhador tenha deveres de informao quando se candidata ao
emprego, nos termos do artigo 106. do CT, tal dever no se estende a matrias da sua vida privada. Estas matrias so enunciadas
no artigo 16. do CT e incluem informaes sobre o estado civil, a situao de sade, o estado de gravidez, a orientao sexual ou as
convices religiosas e partidrias do trabalhador. Por outras palavras, aplicando aqui a teoria das esferas, o candidato a um emprego
no tem de informar o empregador sobre aspetos da sua esfera ntima, privada ou familiar.
Assente o princpio geral de prevalncia da reserva da vida privada sobre o direito do empregador informao (ou seja, numa
situao de coliso de direitos, prevalece o direito que, no caso, se considera superior, nos termos do artigo 335. do CC), o empregador
no pode questionar o trabalhador sobre estas matrias. Contudo, tem sido admitido que esta proibio possa ser temperada por
exigncias da prpria atividade que o trabalhador vai desenvolver. Ainda assim, convm recordar que o Tribunal Constitucional, em
sede de apreciao preventiva da constitucionalidade de algumas normas do Cdigo do Trabalho de 2003 (Ac. TC n.306/2003, de
25 de junho8), obrigou alterao desta norma do Cdigo, justamente para evitar uma formulao excessivamente ampla e, por
isso, excessivamente intrusiva na vida privada do trabalhador das excees proibio de indagaes ao trabalhador sobre aspetos
da sua vida ntima ou privada.
Durante a execuo do contrato de trabalho, o princpio da reserva da vida privada do trabalhador justifica a proibio de condutas
do empregador que sejam invasivas da vida privada do trabalhador9 e, por consequncia, a limitao dos poderes de indagao do
empregador sobre matrias da vida privada do trabalhador, nos termos acima previstos.
35
Mas, nesta fase do contrato, o direito do trabalhador reserva da sua vida privada projetase tambm no seu direito de controlo
dos dados pessoais que tenha fornecido ao empregador (artigo 17., n.3 do CT), bem como daqueles dados que tenham sido obtidos,
por exemplo, atravs dos meios de vigilncia distncia voltaremos, um pouco mais tarde, a este ponto.
Por fim, o direito do trabalhador reserva da sua vida privada, durante a execuo do contrato de trabalho, projetase na tutela
das suas mensagens de natureza pessoal e demais informao de natureza no profissional a que o trabalhador aceda, nomeadamente, atravs do correio eletrnico ou de stios na Internet (artigo 22., n.1, do CT). Quanto a este ponto, tratase de uma projeo
laboral do direito geral inviolabilidade da correspondncia, numa interpretao atualista e extensiva da noo de cartasmissivas
confidenciais, subjacente ao artigo 75. do CC.
Finalmente, para efeitos da cessao do contrato de trabalho10, o direito reserva da vida privada do trabalhador torna, tambm,
em princpio, irrelevantes para efeitos de configurao de uma situao de justa causa para despedimento, as condutas que tenham
que ver com a sua vida pessoal do trabalhador e, em geral, as suas condutas extralaborais.
Contudo, as caractersticas especficas de alguns vnculos laborais ou da atividade laboral em causa exigem alguma elasticidade
na aplicao deste princpio geral, que, alis, a jurisprudncia tem reconhecido. Assim, j foram admitidas como justa causa para
despedimento condutas do trabalhador que, apesar de serem do seu foro privado, se podem repercutir gravemente no cumprimento dos seus deveres laborais ou serem de molde a minar a confiana do empregador na possibilidade da continuao do vnculo
laboral.
6.Mais especificamente, o Cdigo do Trabalho contempla ainda a questo do recurso de meios de vigilncia distncia no local
de trabalho atravs de equipamento tecnolgico (artigo 20.).
Nesta matria, proibida a utilizao destes meios para controlar a atividade do trabalhador e determinando que tais meios s
podem ser utilizados para fins de segurana de equipamentos e instalaes e quando seja comprovado o risco de violao dessa
segurana. Adicionalmente, a lei impe que os trabalhadores sejam informados da existncia destes meios de vigilncia e faz preceder
a sua utilizao da autorizao da Comisso Nacional de Proteo de Dados.
Este conjunto de regras projeta e protege, no domnio laboral, vrios direitos de personalidade: em primeiro lugar, o direito
imagem (artigo 79. do CC), tanto em sentido restrito como em sentido amplo, uma vez que o equipamento tecnolgico pode at
incluir a gravao de som; e, depois, o direito reserva da vida privada (artigo 26., n.1, da CRP e artigo 80. do CC), que limita a
utilizao dos mecanismos de vigilncia e probe, em todo, a sua colocao em alguns locais, como os vestirio ou as instalaes
sanitrias da empresa.
7. Merece ainda referncia um outro direito fundamental, que tambm tem relevantes projees no domnio laboral: o direito
igualdade e no discriminao (artigos 13. e 26., n.1, da CRP)11.
certo que o Cdigo do Trabalho no refere esta matria a propsito dos direitos de personalidade e, sim, na seco especfica do
regime do contrato de trabalho, que versa a matria da igualdade e no discriminao. Simplesmente, o que importante salientar
aqui que, deste direito fundamental igualdade e no discriminao no trabalho decorre a proibio geral de condutas discriminatrias do empregador em relao ao candidato a emprego ou ao trabalhador, em razo dos fatores de discriminao enunciados na lei,
como o sexo, a idade, a orientao sexual, a situao familiar, a origem tnica, a raa, etc. (artigo 24. n.1 do CT).
Este princpio geral de no discriminao no significa, de novo, que, por alguma caracterstica especfica da atividade laboral
em causa ou num determinado contexto empresarial, estes direitos no possam ter de ceder perante outros direitos e interesses,
que meream uma proteo superior, no caso concreto. Defacto, tambm aqui se pode colocar uma situao de coliso de direitos,
a resolver nos termos gerais do artigo 335. do CC.
IV. Algumas tendncias jurisprudenciais em matria de direitos de personalidade e de direitos fundamentais em

universo laboral
1.Olhando agora para a jurisprudncia, constatamos sem surpresa que as questes relativas a direitos de personalidade e
direitos fundamentais em contexto laboral surgem a propsito de aes de impugnao de despedimento. Todavia, isto no tem
impedido a discusso da matria com reporte s vrias fases do contrato, nos termos acima indicados.
Asmatrias em que encontramos mais decises judiciais so as que se referem reserva da vida privada do trabalhador, com
vrias projees muito significativas. Contudo, tambm h jurisprudncia relativamente ao princpio da igualdade, v. g., quanto
igualdade salarial, sobre os limites ao dever de informao do trabalhador e, ainda, sobre o direito imagem do trabalhador.
36
2.Comeando pelo direito reserva da vida privada, encontramos vrias decises judiciais correspondentes a diferentes projees
deste direito no universo laboral.
Uma primeira projeo tem que ver com a reserva e com a confidencialidade relativamente s mensagens pessoais no correio
eletrnico dos trabalhadores.
Aeste propsito, recordamos o Ac. do STJ. de 5 de julho de 2007 (Proc. n.07S043)12, que, a propsito de uma troca de emails
entre colegas, em tom intimista e jocoso, sobre uma reunio envolvendo superiores hierrquicos, entendeu que a falta de regulamentao do uso do correio eletrnico por parte do empregador permite ao trabalhador utilizar tal meio em mensagens pessoais, que
integram a reserva da sua vida privada. Reala, pois, aqui, o Supremo Tribunal de Justia, a ideia de que as mensagens pessoais, ainda
que processadas atravs do equipamento tecnolgico da empresa, fazem parte da vida privada do trabalhador, como princpio geral.
Mas, ressalta tambm desta deciso o direito de o empregador regulamentar o acesso e a utilizao das caixas de correio eletrnico
pelos trabalhadores, ainda que, se no houver essa regulamentao, h um uso livre dos instrumentos de correio eletrnico por parte
do trabalhador13.
No mesmo sentido se pronunciou o Ac. da RLx, de 7 de maro de 2012 (Proc. n.24613/09.0T2SNTL14)14, sobre o uso de
programas de mensagens instantneas no local e no tempo de trabalho, e outros do mesmo teor, todos assentando as respetivas
decises no carter profissional ou pessoal das mensagens em questo. Assim, sendo a mensagem de natureza pessoal, a jurisprudncia tem entendido que no perde tal qualidade pelo facto de o trabalhador utilizar o equipamento posto sua disposio pelo
empregador; mas pode este definir as regras de utilizao dos seus equipamentos eletrnicos e, se tal fizer, essas regras so vinculativas para o trabalhador.
Uma outra projeo do direito reserva da vida privada, que tem merecido a ateno da jurisprudncia, tem que ver com a
proibio de certas indagaes ao trabalhador, na fase da contratao.
Neste ponto, o acrdo mais emblemtico o Ac. TC n.306/2003, de 25 de junho, j referido, que, na apreciao preventiva da
constitucionalidade de algumas normas do Cdigo do Trabalho de 2003, veio proibir algumas indagaes do empregador ao trabalhador (como a pergunta sobre o estado de gravidez da trabalhadora) e veio impor certas condies para a prestao de exames
mdicos, estabelecendo que o mdico s tem que comunicar ao empregador se o trabalhador est ou no apto para prestar o
trabalho, impedindose assim que o empregador fique com uma ficha mdica sobre o trabalhador. Como sabido, o juzo do Tribunal
Constitucional sobre esta norma acabou por resultar na nova frmula que consta hoje do artigo 19. do CT de 2009.
Nesta segunda rea de aplicao do princpio da reserva da vida privada, o que est, pois, em causa o conflito entre um direito
fundamental e de personalidade e o dever de informao do trabalhador relativamente a aspetos relevantes para o contrato, devendo
este dever de informao ceder, em princpio, perante aquele direito fundamental.
Este princpio geral no impede, contudo, que, em algumas situaes objetivamente justificadas, prevalea aquele dever de informao assim, ainda quanto a uma situao de gravidez, se a trabalhadora estiver a candidatarse ao lugar de tcnica de radiologia tem
o dever de informar que est grvida, porque tal estado objetivamente incompatvel com o desempenho da funo a que se candidata.
Uma terceira rea de projeo do direito intimidade da vida privada, que tem sido trabalhada pela jurisprudncia, tem que ver
com a temtica dos meios de vigilncia distncia.
Nesta matria, de destacar um acrdo do STJ, de 08.02.2006 (Proc. n.05S3139)15, sobre sistemas de videovigilncia nas
instalaes da empresa. Este acrdo qualifica tais sistemas como uma restrio reserva da vida privada do trabalhador, considerando, por isso mesmo, que eles s devem ser admitidos nas seguintes condies: em primeiro lugar, estes sistemas devem prosseguir apenas o objetivo de proteo de pessoas e bens; em segundo lugar, tais equipamentos apenas so de admitir em ambientes
com risco ou perigo para a atividade da empresa portanto, no em qualquer local, mas apenas em ambientes de acesso pblico ou
bastante transitados; e, em terceiro lugar, tais equipamentos s so admissveis na condio de no serem utilizados para vigiar a
atividade dos trabalhadores ou seja, a sua admissibilidade est funcionalizada ao objetivo de proteo de pessoas e bens e no pode
ser desviada para outras finalidades.
justamente por fora desta ltima condio de admissibilidade deste tipo de equipamentos que, quando tratam destas matrias,
os Tribunais colocam, muitas vezes, uma outra questo: a questo da prova ilcita.
Aeste propsito, ainda que o facto praticado pelo trabalhador seja, em si mesmo, ilcito, se a prova desse facto tiver sido obtida
por meios de vigilncia distncia, o despedimento soobra por fora da ilicitude da prova, ainda que seja bem fundado em termos
substanciais.
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Vrias decises emblemticas exemplificam esta orientao da jurisprudncia. o caso do acrdo da RLx. de 3 de maio de 2006
(Proc. n. 872/20064)16, que considerou ilcita a prova do furto executado por trabalhadores do estabelecimento por ter sido obtida
atravs de cmaras de vigilncia, j que as cmaras no estavam l para este efeito assim, tal prova, obtida com violao do direito
de personalidade do trabalhador, no seria admissvel. Porm, muitas outras decises vo exatamente neste sentido17.
Emtodo o caso, h tambm decises que tutelam menos o direito reserva da vida privada quando a utilizao de meios eletrnicos
esteja associada prestao do trabalho. Neste sentido, por exemplo, o acrdo do STJ, de 22 de maio de 2007 (Proc.n.07S054)18,
sobre a utilizao do sistema de GPS dentro de veculos automveis, que admitiu tal sistema, por considerar que ele no constitui
uma forma de controlo da atividade do trabalhador motorista, mas sim um mecanismo de controlo do movimento do automvel, que
constitui o meio de desenvolvimento da prestao.
Altima projeo do direito privacidade do trabalhador no domnio laboral tem que ver com o relevo dos atos da vida pessoal
do trabalhador, enquanto justa causa para o despedimento disciplinar.
Como acima se referiu, o princpio geral nesta matria o princpio da irrelevncia dos atos da vida pessoal do trabalhador, para
efeitos de configurao de uma situao de justa causa, para despedimento ou para efeitos de fundamentar a cessao do contrato
por outra via. Contudo, a jurisprudncia, tem admitido e, a meu ver, bem o relevo de tais atos quando encontra um nexo relevante
entre esses mesmos atos e o cumprimento dos deveres do trabalhador, resultando num cumprimento desses deveres ou pondo em
perigo o respetivo cumprimento para o futuro.
Alguns acrdos ilustram esta orientao. Assim, o acrdo do STJ de 24 de setembro de 2008 (Proc. n.07S3793)19 admitiu
a caducidade do contrato do trabalhador cozinheiro seropositivo, por entender que a possibilidade de contaminao dos alimentos
configurava uma impossibilidade absoluta e superveniente, atenta a funo desempenhada pelo trabalhador ora, independentemente da questo de saber se uma deciso deste tipo seria hoje validada pela evoluo mdica que, entretanto, houve em relao a
esta patologia, o que gostaramos de destacar o facto de o Tribunal ter dado relevo a uma situao pessoal do trabalhador (no caso,
o seu estado de sade), que, ainda por cima, nada tem de ilcito, para admitir a cessao do contrato.
Tambm o acrdo da RP de 09.03.198120 que , alis, muito anterior ao Cdigo do Trabalho de 2003, logo, ao tratamento legal
especfico da matria dos direitos de personalidade em universo laboral qualificou como justa para despedimento disciplinar os atos
de intimidade sexual entre dois trabalhadores, no local de trabalho. Tratase, como sabido, de um acrdo que suscitou diferentes
reaes na doutrina, mas que tambm particularmente interessante pelo facto de ter associada uma questo de prova do ato de
intimidade sexual, j que a prova se baseava na observao dos referidos trabalhadores pela frincha da porta Emtodo o caso, independentemente da questo da prova, o facto que, do ponto de vista substancial foi considerado que, embora dissesse respeito vida
ntima dos trabalhadores, um ato de intimidade sexual no local de trabalho ultrapassaria os limites da utilizao funcional daquele
espao e, portanto, configuraria justa causa para despedimento.
Apropsito de crimes praticados pelo trabalhador, mas fora da empresa, tambm o acrdo do STJ, de 31 de outubro de 1986,21
se pronunciou sobre o relevo disciplinar do crime de trfico de droga praticado por um trabalhador de uma companhia seguradora; e,
no mesmo sentido, o Ac. da RLx., de 31 de julho de 198522, reconheceu o relevo disciplinar de crimes de furto e fraudes praticado pelo
trabalhador, ainda que fora da empresa. Nos dois casos, meramente exemplificativos, o relevo da conduta extralaboral relacionado
com o tipo de funes do trabalhador e argumentase que ainda a prtica dos crimes, apesar de estranha empresa, compromete
irremediavelmente a relao de confiana subjacente ao contrato de trabalho, o que justifica o despedimento.
Umoutro exemplo bastante conhecido desta orientao o Ac. do STJ de 11 de maio de 199423, que atribuiu relevo disciplinar
conduta do piloto de avio que, numa escala com tempo de pernoita, se embriaga e no dia seguinte transporta as pessoas no avio.
Tambm neste caso, o Tribunal argumenta que, apesar de a situao ter ocorrido durante o perodo de repouso do trabalhador e
de dizer respeito sua conduta privada, ela mina a relao de confiana subjacente ao vnculo laboral de uma forma irremedivel,
tornando, assim, inexigvel ao empregador a continuao ao vnculo.
Neste como noutros acrdos, fica tambm patente a orientao da jurisprudncia quanto ao modo de interpretar o requisito
objetivo da justa causa disciplinar i. e., o requisito da impossibilidade prtica de substncia de vnculo , no tanto como uma impossibilidade fsica ou material, mas como uma situao de inexigibilidade da continuao do vnculo para o empregador. Naverdade,
seria sempre objetivamente possvel manter o contrato com trabalhadores que se embriagam antes de irem pilotar o avio; contudo,
atenta a funo do trabalhador e a componente de confiana pessoal que subjaz ao vnculo de trabalho, no evidentemente exigvel
ao empregador que mantenha o contrato.
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Nonosso entender, esta reconduo do requisito da impossibilidade de subsistncia do vnculo ideia de inexigibilidade, uma
decorrncia natural de algumas caractersticas especiais do contrato de trabalho. Tratase, de facto, de um contrato intuitus personae,
que, em alguns casos, reveste mesmo natureza fiduciria, portanto, a componente da confiana pessoal relevante e merece ser
tambm relevada em matria de despedimento
3. Noque respeita ao princpio de igualdade e no discriminao, tratase, como sabido, de matria que tem tido bastante
aplicao judicial, desde logo em aplicao direta do artigo 59., n.1 a), da Constituio, no que toca projeo remuneratria deste
princpio, na regra do trabalho igual salrio igual, aplicao esta que foi feita muito antes de esse preceito constitucional ser vertido
na lei o que s aconteceu no Cdigo do Trabalho de 2003. H, portanto, uma longa tradio jurisprudencial no tocante a esta
matria, nomeadamente quanto ao conceito de trabalho igual, de acordo com os critrios da natureza, qualidade e quantidade24.
4. No que toca ao direito imagem do trabalhador, recordo um acrdo do Tribunal Constitucional que, tanto quanto sei,
permanece indito , que sustenta a constitucionalidade de exigncia de o trabalhador se apresentar barbeado ao servio (tratase de
um motorista de autocarro). Neste caso, foi apreciada a compatibilidade de um direito fundamental (o direito imagem), com interesses legtimos da entidade empregadora (no caso, a imagem da empresa e o sentimento de confiana que o motorista no exerccio
da sua funo deve transmitir s pessoas que viajam no autocarro); mas, numa perspetiva civilista, poderamos tambm equacionar
a questo como um problema de limites ao direito imagem, decorrentes de deveres contratuais e da boaf.
V. Notas de concluso
1.Com a conscincia de que a vastido deste tema o torna virtualmente inesgotvel, deixamos apenas duas notas finais.
Aprimeira nota para salientar que o Direito de Trabalho tem sido um riqussimo banco de ensaio para a dogmtica geral dos
direitos fundamentais e dos direitos de personalidade, dadas as caractersticas especficas do vnculo laboral que acima recordmos,
i. e., o seu carter dominial, que decorre do facto de uma das partes ter um poder diretivo e um poder disciplinar sobre a outra parte
e, ainda, a componente da pessoalidade do vnculo, no que toca ao trabalhador, que torna os seus direitos fundamentais e de personalidade mais vulnerveis.
2. Asegunda nota para realar que, no desenvolvimento jurisprudencial desta matria de que pudemos dar aqui apenas uma
pincelada muito vaga , a jurisprudncia tem sabido conjugar, com grande equilbrio, os dois grandes valores em presena.
O primeiro valor , obviamente, o princpio da eficcia civil imediata dos direitos fundamentais (artigo 18., n.2, da CRP), nomeadamente nas relaes privadas de poder como , inequivocamente, o caso da relao laboral e, associada a este principio, a ideia de que
as restries a estes direitos fundamentais devem ser, elas prprias, restritas, e preservar o ncleo essencial do direito fundamental.
O segundo valor em presena o princpio de tutela da confiana. este valor que justifica, por um lado, a imposio de algumas
restries aos direitos fundamentais e da personalidade do trabalhador, em nome de interesses igualmente relevantes do empregador. E ainda este princpio que justifica o relevo da ideia da confiana como princpio geral subjacente ao vnculo de trabalho e,
em consequncia, o relevo negativo de algumas condutas extralaborais do trabalhador (nomeadamente, para efeitos disciplinares),
quando tais condutas ponham diretamente em causa ou faam perigar aquela relao de confiana entre as partes, para o futuro.
Em especial sobre o relevo dos direitos de personalidade e dos direitos fundamentais no domnio laboral, ver J. Joo Abrantes, Contrato de trabalho e direitos funda
mentais, cit. p. 105 e ss., e, em especial, Contrat de travail et droits fondamentaux contribution une dogmatique commune europenne, avec rfrence spciale au droit
allemand et au droit portugais, cit. (na verso portuguesa, Contrato de trabalho e direitos fundamentais, cit.), passim, e ainda, O novo Cdigo do Trabalho e os direitos de
personalidade do trabalhador, in A reforma do Cdigo do Trabalho, Coimbra, 2004, p. 139-160, Rosrio Palma Ramalho, Contrato de trabalho e direitos fundamentais
da pessoa, in Estudos de Direito do Trabalho, cit., I, p. 157-178, Direitos de personalidade e direitos fundamentais no domnio laboral, in Estudos em homenagem ao Prof.
doutor Jorge Miranda, II, Coimbra, 2012, p. 619-638, e Tratado de Direito do Trabalho, Parte II Situaes laborais individuais, 4. ed., Coimbra, 2012, p. 139 e ss. e p. 386
e ss., M. Regina Redinha, Os direitos de personalidade no Cdigo do Trabalho: atualidade e oportunidade da sua incluso, in A reforma do Cdigo do Trabalho, Coimbra,
2004, p. 161-172, Amadeu Guerra, A privacidade no local de trabalho, cit., passim, e Guilherme Dray, Direitos de personalidade. Anotaes ao Cdigo Civil e ao Cdigo do
Trabalho, Coimbra, 2006, p. 61 e ss.; e, na literatura estrangeira, entre muitos outros, destaca-se o trabalho fundamental de F. Gamillscheg, Die Grundrechte in Arbeitsrecht,
AcP, 1964, 164, 5/6, p. 385-444, e, ainda deste autor, Die allgemeinen Lehren der Grundrechte in Arbeitsrecht, ArbuR, 1996, 2, p. 41-48. Sobre alguns direitos de personalidade e direitos fundamentais, em especial no contexto do contrato de trabalho, ver J. Leal Amado, Pornografia, informtica e despedimento, QL, 1994, 2, p. 109-116,
A. Menezes Cordeiro, O respeito pela esfera privada do trabalhador, in A. Moreira (coord.), I Congresso Nacional de Direito do Trabalho Memrias, Coimbra, 1998, p. 16-37,
A liberdade de expresso do trabalhador, in A. Moreira (coord.), II Congresso Nacional de Direito do Trabalho Memrias, Coimbra, 1999, p. 24-43 e, ainda, Contrato de
Trabalho e objeo de conscincia, in A. Moreira (coord.), V Congresso Nacional de Direito do Trabalho. Memrias, Coimbra, 2003, p. 23-46, M. Teresa Moreira, Da esfera
privada do trabalhador e o controlo do empregador, cit., passim, e O direito reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no Cdigo do Trabalho, cit., p. 369 e ss.,
G. Dole, La libert dopinion et de conscience en Droit Compar du Travail, cit., I, passim, e D. Oliveira Festas, O direito reserva da intimidade da vida privada do trabalhador
no Cdigo do Trabalho, ROA, 2004, I/II, p. 369-458.
39
Por todos, sobre o regime dos direitos de personalidade no Cdigo Civil, R. Capelo de Sousa, O direito geral de personalidade, Coimbra, 1995, A. Menezes Cordeiro,
Osdireitos de personalidade na civilstica portuguesa, ROA, 2001, p. 1229-1256, D. Leite de Campos, O Direito e os direitos de Personalidade, in Ns - Estudos sobre o
direito das pessoas, Coimbra, 2004, e P. Pais de Vasconcelos, Direito de personalidade, Coimbra, 2006.
3
Para uma perspetiva constitucionalista, ver Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, IV (Direitos Fundamentais), 4. ed., Coimbra, 2008, passim e, ainda, Jorge
Miranda / Rui Medeiros, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, tomo I (2. ed.), Coimbra, 2010 mas, tambm, J. Gomes Canotilho / Vital Moreira, Constituio
da Repblica Portuguesa Anotada, I, 4. ed., Coimbra, 2007, passim e, ainda, J. C. Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2. ed.,
Coimbra, 2001.
Em especial sobre estas componentes do contrato de trabalho, ver M. R. Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, Parte I Dogmtica Geral, 3. ed., Coimbra,
2012, 459 e ss., e, para mais desenvolvimentos, Da autonomia dogmtica do Direito do Trabalho, Coimbra, 2001, 751 e ss., Especificamente quanto ao elemento dominial
do contrato, ainda M. R. Palma Ramalho, Do fundamento do poder disciplinar laboral, Coimbra, 1993, 145 e ss., e 429 e ss.
5
Para mais desenvolvimentos sobre estas caractersticas do contrato de trabalho, ver Rosrio Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, cit., II, 84 e ss.
Especificamente sobre este ponto, Rosrio Palma Ramalho, O novo Cdigo do Trabalho. Reflexes sobre a proposta de lei relativa ao novo Cdigo do Trabalho, in Estudos
de Direito do Trabalho, cit., I, 15-67 (p. 29 e ss.).

7
Para mais desenvolvimentos sobre o dever de informao do trabalhador na fase da formao do contrato de trabalho, ver, ainda, o nosso Tratado de Direito do Trabalho,
cit., II, p. 139 e ss.

8
DR I Srie-A, de 18.07.2003.
Sobre os limites impostos ao empregador na execuo do contrato de trabalho, em consequncia do direito reserva da vida privada do trabalhador, ver, ainda, Rosrio
Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, cit., II, p. 386 e ss.

10
Relativamente a esta projeo com desenvolvimentos, ver, ainda, o nosso Tratado de Direito do Trabalho, cit., II, p. 824 e s.
11
Relativamente a este ponto, com desenvolvimentos, ver, ainda, o nosso Tratado de Direito do Trabalho, cit., II, 148 e ss. e 581 e ss.
12
www.dgsi.pt.
13
No mesmo sentido, Ac. RP de 26/06/2006 (Proc. n. 0610399), www.dgsi.pt.
14
www.dgsi.pt.
15
www.dgsi.pt
16
www.dgsi.pt
17
Assim, o j referido Ac. STJ, de 07.05.2007, considerando ilcita a prova retirada da impresso das mensagens de correio eletrnico; ou o Ac. RP de 07.03.2012, tambm
referido, sobre o uso de programas de mensagens instantneas.

18
www.dgsi.pt.
19
www.dgsi.pt.
20
CJ, 1981, II, 143.
21
BMJ 360-468.
22
BTE, 2. S., 1-2/1988, 217.
23
BMJ 437-335.
24
Em especial sobre este ponto, com indicaes de jurisprudncia, Rosario Palma Ramalho, Tratado de Direito do Trabalho, cit., II, 586 e s.
40
Paulo Morgado de Carvalho
DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES:

DIREITO RESERVA E CONFIDENCIALIDADE
RELATIVAMENTE A MENSAGENS PESSOAIS
E RESERVA DA VIDA PRIVADA DOS TRABALHADORES
A CONCRETIZAO PELOS TRIBUNAIS
PAULO MORGADO DE CARVALHO
I. Introduo
Asnovas tecnologias invadiram a vida quotidiana das pessoas e das empresas, produzindo efeitos na atividade econmica, na
organizao e na produo laboral e nas condies de vida da sociedade e dos trabalhadores1, trazendo consigo uma vasta gama
de benefcios na rea da informao e da comunicao, mas tambm riscos e perigos vrios2, nomeadamente no que respeita aos
direitos de personalidade3.
Relativamente s relaes entre empregadores e trabalhadores, destacamos os seguintes efeitos:
Emprimeiro lugar, a fronteira entre a vida profissional e a vida pessoal tornouse mais esbatida e nebulosa4.
Atravs da tecnologia informtica, os trabalhadores passaram a poder desfrutar de tempo pessoal, nomeadamente de carter
privado, durante o trabalho.
Os trabalhadores que utilizam Internet para trabalhar movemse mais facilmente de uma pgina web de carter profissional para
outra alheia atividade laboral, com um simples clique no rato do computador.
Mas, ao mesmo tempo, so as tecnologias que fazem com que o trabalho invada o domiclio do trabalhador, pois este leva
trabalho para casa e a continua a exercer as suas funes sem qualquer limite temporal5.
O segundo efeito tem que ver com o aumento da possibilidade de controlo dos trabalhadores por parte dos empregadores6.
Naverdade, as novas tecnologias proporcionam ferramentas cada vez mais eficazes e insidiosas para o controlo dos trabalhadores, que podem minar o direito privacidade e liberdade, quer na fase da admisso empresa, quer na fase da prestao de
trabalho7.
41
Uma maior vigilncia sobre os trabalhadores multiplica as possibilidades de recolher, armazenar e tratar dados pessoais dos
trabalhadores, sobretudo com vista a utilizlos como prova em processos disciplinares8.
Surge, assim, o confronto entre o poder de direo do empregador e o direito privacidade do trabalhador, o qual nem sempre
fcil de resolver, precisamente quando esto em causa direitos constitucionalmente garantidos.
Constatase, assim, que os efeitos produzidos pela introduo das tecnologias nos locais de trabalho vieram reacender o debate
sobre o equilbrio entre o direito fundamental privacidade dos trabalhadores e o legtimo direito dos empregadores de gerirem a sua
empresa e a controlar o desempenho da atividade daqueles e, sobretudo, entre o contrato de trabalho e os direitos de personalidade
(ou dos direitos fundamentais da pessoa humana, como o designam os constitucionalistas)9.
Naverdade, a execuo da relao laboral implica uma autolimitao dos direitos de personalidade do trabalhador, num regime
de subordinao jurdica tendencialmente duradouro, que suscetvel de afetar os seus direitos fundamentais, quer como cidado,
quer como trabalhador10.
O critrio diferenciador reside, pois, na subordinao jurdica tpica do contrato de trabalho, que implica uma posio de supremacia do empregador e uma correlativa posio de subordinao do trabalhador (artigo 11. do CT)11.
O Cdigo do Trabalho de 2003 veio, pela primeira vez, reconhecer alguns direitos fundamentais da pessoa humana no mbito da
empresa, com o objetivo de disciplinar a tutela dos direitos de personalidade do trabalhador, face assimetria de poder presente na
relao laboral.
O regime veio a manterse, sem grandes alteraes no regime do Cdigo de 2009, traduzindo uma certa constitucionalizao
da relao laboral, tendo em conta que o trabalhador subordinado simultaneamente cidado e a cidadania no fica porta da
empresa12.
Com efeito, no mbito da empresa, o trabalhador mantm todos os seus direitos de cidado, devendo qualquer limitao imposta
aos seus direitos fundamentais revestir natureza excecional, no podendo justificarse, seno, em obedincia aos princpios da proporcionalidade e da adequao, s devendo ser permitido o estritamente necessrio para assegurar o justo equilbrio entre a necessidade
de assegurar a livre gesto dos meios produtivos e os interesses individuais13.
certo que tais direitos j resultavam, quer de preceitos constitucionais consagradores dos direitos fundamentais da pessoa
humana (artigo 24. e ss., da CRP, aplicveis diretamente, nos termos do n.1, do artigo 18.), quer de disposies do Cdigo Civil,
relativas tutela geral da personalidade e aos direitos de personalidade (artigo 70. e ss.)14.
Contudo, a tutela geral nem sempre se mostrou suficientemente plstica e dirigida para as especificidades da relao laboral15.
Aconsagrao de direitos de personalidade especificamente aplicveis relao laboral constituiu uma maisvalia, que se repercutiu numa maior ateno dada a esta matria pela doutrina juslabolarista e pelo enriquecimento surgido das vrias decises jurisprudenciais que, progressivamente, se foram debruando sobre a temtica em causa16.
Deentre as especificidades, salientase que a proteo no conferida de modo unilateral, uma vez que se atende relao
laboral no seu todo, consagrandose a tutela dos direitos de personalidade de ambos os sujeitos laborais (empregador e trabalhador)17, tendo em vista garantir o justo equilbrio entre a tutela jurdica do trabalhador e o princpio da liberdade de gesto empresarial18, ou seja, entre o direito fundamental privacidade dos trabalhadores e os legtimos direitos dos empregadores de dirigir os
trabalhadores e controlar as suas tarefas19.
Contudo, o equilbrio nem sempre fcil de conseguir, quando os direitos fundamentais e de personalidade esto em coliso com
outros direitos constitucionais, como o direito iniciativa econmica privada (artigo 61. da CRP) e o direito liberdade de iniciativa de
organizao empresarial (artigo 80., alnea c), da CRP).
Naresoluo desta questo, dever terse presente que os poderes do empregador e a liberdade negocial tm por limite intransponvel a intangibilidade do contedo essencial de qualquer dos direitos fundamentais do trabalhador.
Assim, as restries aos direitos, liberdades e garantias devem limitarse ao necessrio para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos, e no podero afetar a extenso e o alcance do contedo essencial dos direitos em questo
(n.os 2 e 3, do artigo 18. do CRP)20.
Logo, os direitos dignidade e privacidade dos trabalhadores no podem ceder perante argumentos de maior produtividade ou
maior eficcia das empresas21.
Contudo, o prprio Cdigo do Trabalho a admitir que alguns dos direitos de personalidade possam sofrer limitaes, desde que
obedeam a trs ordens de requisitos:
42
substantivos: em casos excecionais e segundo princpios de necessidade, proporcionalidade e adequao;

formais: a entrega da respetiva fundamentao ao trabalhador, por escrito;
procedimentais: exigese, em certos casos, a interveno de um mdico e, noutros, quanto ao tratamento de dados pessoais,
a interveno da Comisso Nacional de Proteo de Dados)22.
II. Aconcretizao dos direitos fundamentais laborais pelos tribunais

1. Introduo
Os direitos de personalidade previstos no Cdigo do Trabalho constam dos artigos 14. a 22. e so os seguintes:
a liberdade de expresso e de opinio no local de trabalho;
o direito reserva da intimidade da vida privada;
o direito integridade fsica e moral, que abarca o regime respeitante realizao de testes e exames mdicos;
e o direito reserva e confidencialidade, relativamente ao contedo de mensagens de natureza pessoal e acesso a informao
de carter no profissional, que o trabalhador envie, receba ou consulte, nomeadamente atravs de correio eletrnico.
Importa, ainda, ter em conta o regime respeitante utilizao de meios de vigilncia distncia e o tratamento de dados biomtricos.
Deentre eles, vou dedicarme sobretudo aos aspetos respeitantes confidencialidade relativamente a mensagens pessoais e
reserva da vida privada dos trabalhadores e, mais concretamente, sua concretizao pelo Supremo Tribunal de Justia e pelos
Tribunais da Relao, sem prejuzo de abordar outras decises relacionadas como os direitos fundamentais dos trabalhadores, que,
pela sua importncia, meream ser realadas.
2. A Jurisprudncia
2.1. Desde logo, a primeira questo tem que ver com a liberdade de expresso e de opinio.
Relativamente a esta questo, salientase o acrdo da Relao do Porto (RP), de 08.10.2012 (Paula Leal de Carvalho), proferido
num procedimento cautelar de suspenso de despedimento intentado pelo trabalhador, em virtude de o empregador lhe ter instaurado um procedimento disciplinar.
Os factos consubstanciavamse no seguinte:
O trabalhador foi admitido ao servio do empregador, em 1 de junho de 2002, exercendo as funes de fiel de armazm de
produtos alimentares, que se destinavam a ser consumidos pelos utentes do empregador. Noexerccio das suas funes, o trabalhador superintendia nas operaes de entrada e sada de mercadorias e/ou materiais no armazm, executava ou fiscalizava os
respetivos documentos, responsabilizavase pela arrumao e conservao das mercadorias e/ou materiais, comunicava os nveis
de stocks e colaborava na realizao dos inventrios. O trabalhador efetuou, autoridade competente, uma denncia, alegando ser
vtima de assdio psicolgico, bem como de irregularidades (por falta de higiene do local de trabalho), cometidas pelo empregador,
o que determinou uma ao inspetiva ao armazm. Noentanto, a denncia de sujidade e falta de limpeza do armazm no foi objetivamente comprovada. Emface do exposto, o empregador suspendeu o trabalhador por falta de confiana no mesmo e instaurou
procedimento disciplinar, que culminou na deciso de despedimento, por justa causa, radicada na referida denncia efetuada quanto
s condies de higiene do armazm.
O acrdo decidiu que o trabalhador no est impedido, nem isso viola o dever de lealdade para com o empregador, de denunciar
situaes que consubstanciem violao, por parte deste, de obrigaes legais que sobre ele impendam, designadamente em matria
de condies de higiene e salubridade do local de trabalho.
Porm, efetuada tal denncia, competir ao trabalhador a prova da veracidade dos factos denunciados, sob pena de, no a
fazendo, violar os deveres de lealdade, de respeito e de defesa do bom nome da sua entidade empregadora, o que, em virtude de no
ter acontecido, levou o Tribunal a no decretar a suspenso do despedimento.
Nesta deciso estavam em confronto os direitos fundamentais integridade fsica, liberdade de expresso e informao,
segurana no emprego e prestao do trabalho em condies de higiene, segurana e sade no trabalho, por parte do trabalhador
(artigos 25., 26., n.1, 37., 53., 58. e 59. da CRP) e ao bom nome e reputao e imagem, por parte do empregador (artigo 26.,
n.1 da CRP).
43
Nombito do Cdigo do Trabalho (CT), so reconhecidos, no mbito da empresa, a liberdade de expresso e de divulgao do
pensamento e opinio, com respeito dos direitos de personalidade do empregador e do trabalhador e do normal funcionamento da
empresa (artigo 14.) e a integridade fsica e moral (artigo 15.).
Aliberdade de expresso e de opinio constitui uma condio necessria da tutela da dignidade do trabalhador que no deve
estar limitada pelo facto de exercer a sua atividade em regime de subordinao jurdica, pelo que se dever entender que o mesmo
tem direito a expressar e divulgar a sua opinio acerca de mltiplos aspetos da sua vida social, como se de um normal cidado
se tratasse.
Da que, em princpio, um trabalhador pode legitimamente fazerse mostrar na empresa, envergando o emblema de um partido
poltico, de um clube de futebol ou do seu sindicato, uma vez que uma limitao a esse direito violaria o critrio de proporcionalidade23.
Todavia, a liberdade de opinio e de expresso no so ilimitadas nem absolutas, pois a situao de vantagem cessa na medida
em que do seu exerccio resulte ofensa dos direitos de personalidade de outros sujeitos laborais ou quando o mesmo seja suscetvel
de afetar o normal funcionamento da empresa24.
Alis, o artigo 128., n.1, alnea a), do CT, impe o dever de respeito, de urbanidade e de probidade, no que respeita ao tratamento
com o empregador, superiores hierrquicos, companheiros de trabalho e pessoas que se relacionam com a empresa, deveres que
podem e devem ser assumidos como limites legtimos liberdade de expresso e de opinio25.
Logo, no ser lcito ao trabalhador injuriar ou difamar um colega de trabalho, o empregador ou quem o represente, assim como
no so de admitir quaisquer manifestaes coletivas ou individuais de trabalhadores no local e no tempo de trabalho, que perturbem
o processo produtivo e o normal funcionamento da empresa, pois, nestes casos, incorrer em ilcitos disciplinares26.
Como refere Guilherme Dray, a invocao da liberdade de expresso e de opinio, nestes casos, consubstancia uma hiptese tpica
de abuso de direito (artigo 334. do CC) e o prprio artigo 37., n.3, da CRP admite a possibilidade de serem cometidas infraes no
exerccio do direito em causa.
Relativamente conduta extralaboral, o trabalhador no est obrigado a exprimir posies e opinies coincidentes com a ideologia
do empregador ou que contribuam para a realizao dos fins deste27.
Todavia, importa salientar que estamos no mbito de uma relao desigual e que o trabalhador tem direito de opinio e de crtica,
desde que o faa com respeito e urbanidade, observando os deveres elementares que lhe esto adstritos.
Da que na relao laboral, assumidamente no paritria, em que, por vezes, se (com) funde o trabalho prestado com o prestador,
a crtica (urbana e cordata, naturalmente, como em todos os aspetos sociais da nossa vivncia em comum) que alerta, que encaminha
o empregador no deve/no pode configurar qualquer violao dos deveres essenciais do contrato28.
Por outro lado, o trabalhador tem o direito de denunciar autoridade competente situaes de mau funcionamento da empresa,
nomeadamente quando esto em causa violaes de regras de segurana e de sade no trabalho, cujas condies compete ao
empregador assegurar, caso este no tenha eliminado ou corrigido tais situaes por sua iniciativa ou aps ter sido alertado pelo
prprio trabalhador.
Mas, alm disto, pode igualmente ocorrer que tais situaes venham a ser corrigidas no espao de tempo que medeia entre a
denncia autoridade e a visita desta s instalaes da empresa, pelo que s casuisticamente se poder concluir por uma violao
do dever de lealdade e respeito por parte de um trabalhador, que conduza aplicao da sano mais gravosa do elenco previsto no
Cdigo do Trabalho, ou seja, ao despedimento com alegao de justa causa.
2.2. Reserva da intimidade da vida privada, proteo de dados pessoais, teste e exames mdicos
O acrdo do Supremo Tribunal de Justia (STJ), de 24.02.2008 (Mrio Pereira), versa sobre aspetos relacionados com a intimidade privada, a proteo de dados pessoais e os testes e exames mdicos, questes previstas nos artigos 16., 17. e 19. do Cdigo
do Trabalho29.
Noprocesso em causa, o autor, cozinheiro, intentou contra a r, Sociedade Hoteleira, SA, uma ao de contrato de trabalho, por
considerar que o facto de ser portador de HIV/SIDAno impossibilitava a manuteno do contrato de trabalho.
Naprimeira instncia, foi declarada a caducidade do vnculo jurdicolaboral, por impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva da prestao de trabalho, na sequncia de informao do mdico de trabalho, de inaptido definitiva para o desempenho de
qualquer das funes compreendidas na categoria profissional, no estando a entidade empregadora obrigada a atribuirlhe outro
posto de trabalho compatvel com a sua situao clnica.
44
Adeciso foi confirmada pelo Tribunal da Relao de Lisboa30 e, mais tarde, pelo acrdo do STJ, acima referido, que decidiu o
seguinte:
o A. portador de HIV/SIDA, doena infetocontagiosa crnica, que o torna inapto para o exerccio das funes de cozinheiro,
dado ter de manipular alimentos e utilizar objetos cortantes e que o vrus respetivo existe no sangue, saliva, suor e nas lgrimas e
pode ser transmitido a terceiros;
o A. no podia exigir que a R. lhe atribua funes similares ou afins s que foram contratadas e para as quais foi considerado
inapto, ou que crie um posto de trabalho para o ocupar, dado que no existiam vagas cujas funes lhe pudessem ser atribudas.
Duas questes se confrontam neste acrdo:
saber se existiam elementos para se concluir pela inaptido do trabalhador, dada a sua situao clnica para exercer as
funes para que foi contratado;
na afirmativa, saber se seria de operar a caducidade do contrato de trabalho, por impossibilidade superveniente, absoluta e
definitiva.
Naprimeira questo, colocase o confronto entre a sade e a estabilidade da posio jurdicolaboral do trabalhador.
Desde logo, o empregador est obrigado a atuar em ordem a garantir a preveno dos riscos de afetao da sade dos seus
trabalhadores.
Da que, em certas circunstncias, e de acordo com determinados requisitos, sujeite o trabalhador realizao de exames ou
testes mdicos para comprovao das condies fsicas ou psquicas.
O legislador excetua da proibio da realizao de exames e testes as situaes previstas na legislao de segurana e sade no
trabalho, previstas no artigo 108. da lei n.102/2009, de 10 de setembro.
Deacordo com esta norma, o empregador deve promover a realizao de exames de sade ao trabalhador, quer na admisso,
quer posteriormente, segundo uma certa periodicidade ou quando alteraes substanciais o justifiquem.
Nas restantes situaes, a sujeio do candidato a emprego ou do trabalhador a exames ou testes mdicos depende de trs
requisitos (artigo 19. do Cdigo do Trabalho):
1) o objetivo deve ser a proteo da segurana e sade do trabalhador ou a realizao de testes e exames deve resultar de particulares exigncias inerentes atividade31;
2) ao trabalhador ou candidato deve ser fornecida a fundamentao, por escrito, quanto necessidade de realizao de testes/
exames;
3) o empregador no pode ter acesso ao resultado do exame/teste, mas apenas recebe uma comunicao do mdico responsvel,
quanto aptido ou no para o desempenho da atividade32.
Os testes ou exames no podem ter uma finalidade abusiva, discriminatria ou arbitrria, sob pena de intromisso na vida privada,
devendo adequarse ao fim prosseguido e apelandose, aqui, ao princpio da proporcionalidade, j que esto em causa outros interesses legtimos, consagrados constitucionalmente.
Ora, o direito reserva da intimidade da vida privada e familiar tem consagrao constitucional, no n.1, do artigo 26., da CRP,
constituindo um direito fundamental, dada a sua insero no Ttulo relativo aos direitos, liberdades e garantias.
Este direito analisase, principalmente, em dois direitos menores:
direito a impedir o acesso de estranhos a informaes sobre a vida privada e familiar;
o direito a que ningum divulgue as informaes que tenha sobre a vida privada e familiar de outrem33.
Adoutrina portuguesa tem acolhido a teoria alem das trs esferas, segundo a qual se distingue a esfera da intimidade, a esfera
da privacidade e a esfera da vida normal da relao34.
Nombito da esfera da intimidade, devemos incluir os dados relativos ao estado de sade, que so considerados dados sensveis
(artigo 7., da lei n.67/98, de 26 de outubro)35.
45
Por sua vez, o artigo 16. do CT consagra o direito reserva da intimidade da vida privada, postulando o seu n.2, que este direito
abrange, quer o acesso, quer a divulgao de aspetos atinentes esfera ntima e pessoal das partes, nomeadamente relacionados
com a vida familiar, afetiva e sexual, com o estado de sade e com as convices polticas e religiosas.
Tratase de norma mais abrangente do que o artigo 80. do Cdigo Civil, na medida em que abrange, quer o acesso, quer a divulgao e a circulao de aspetos relacionados com a esfera ntima e pessoal das partes, o que significa que, alm da intromisso,
tambm a difuso de tais elementos no permitida36.
A reserva da intimidade da vida privada est, assim, ligada proteo de dados pessoais e realizao ou apresentao de
exames mdicos para comprovao das condies fsicas ou psquicas do trabalhador (artigos 17. e 19. do Cdigo do Trabalho).
Nocaso do acrdo, resulta que, numa consulta de medicina do trabalho, o mdico tomou conhecimento da seropositividade do
trabalhador e, posteriormente, ter revelado esta informao direo do hotel, o que poder constituir violao do sigilo profissional37.
Defacto, conforme estipula o n.3, do artigo 19., do Cdigo do Trabalho, o mdico responsvel pelos testes e exames mdicos s
pode comunicar se o trabalhador est ou no apto para desempenhar a atividade e disso informar a entidade empregadora, que no
tem o direito de tomar conhecimento sobre o estado de sade do trabalhador.
Tambm o Tribunal Constitucional j se pronunciou sobre estas questes, tendo decidido, no acrdo n.306/200338, que a
norma do segundo segmento do n.2, do artigo 17., do CT, na medida em que permite o acesso direto do empregador a informaes
relativas sade, ou ao estado de gravidez do candidato ao emprego ou do trabalhador, viola o princpio da proibio do excesso nas
restries do direito fundamental reserva da intimidade da vida privada, decorrente das disposies conjugadas dos artigos 26.,
n.1, e 18., n.2, da CRP.
Por sua vez, e num mbito mais geral, o acrdo do Tribunal Constitucional n.368/200239, decidiu que no mbito das relaes
laborais, temse por certo que o direito proteo da sade, a todos reconhecido no artigo 64., n.1, da Constituio, bem como o
dever de defender e promover a sade, consignado no mesmo preceito constitucional, no podem deixar de credenciar suficientemente a obrigao para o trabalhador de se sujeitar, desde logo, aos exames mdicos necessrios e adequados para assegurar tendo
em conta a natureza e o modo de prestao do trabalho e sempre dentro de critrios de razoabilidade que ele no representa um
risco para terceiros, por exemplo, para minimizar os riscos de que outros trabalhadores ou o pblico possam vir a ser vtimas, em
funo de deficiente prestao por motivo de doena no exerccio de uma atividade perigosa, ou para evitar situaes de contgio para
os restantes trabalhadores ou para terceiros, propiciadas pelo exerccio da atividade profissional do trabalhador.
Resulta deste acrdo e da regulamentao legal que os testes de seropositividade para o HIV, no mbito da relao laboral,
segundo uma interpretao conforme Constituio, sero justificados em muito poucas situaes, ou seja, so muito poucas as
profisses que podero justificar a exigncia de um teste de HIV40.
AComisso Nacional de Proteo de Dados41 defende que o portador de HIV, na qualidade de candidato a emprego, no est
obrigado, nem a fornecer informao que lhe diga respeito, nem a ser submetido a qualquer teste, visando respeitar o Cdigo de
Conduta da OIT, segundo o qual uma infeo por VIH no pode ser causa de despedimento42.
Emsuma, s em casos excecionais, ser legtimo impor um teste de HIV a um candidato a emprego ou a um trabalhador e que,
em caso algum, isso justifica a violao do segredo profissional.
Nocaso vertente, o STJ decidiu o seguinte:
Resultando dos factos apurados pelas instncias sobre os quais o Supremo no pode exercer censura , em sntese, que o A.
portador de HIV positivo, que esta uma doena infetocontagioso crnica que o torna inapto para o exerccio das funes de cozinheiro, dado ter de manipular alimentos e de utilizar objetos cortantes e que o vrus respetivo existe no sangue, saliva, suor e nas
lgrimas e pode ser transmitido no caso de haver derrame dos mesmos sobre alimentos servidos em cru consumidos por quem tenha
na boca uma ferida mucosa de qualquer espcie, de entender que se verifica uma impossibilidade superveniente (porque surgida
posteriormente contratao do A.) e definitiva de o A. prestar R. as suas funes de cozinheiro.
Dizse, ainda, no acrdo, que O artigo 151. do Cdigo do Trabalho consagra um direito (faculdade) do empregador de impor ao
trabalhador o exerccio de funes afins ou funcionalmente ligadas atividade contratada, no se vislumbrando possvel extrair dele
a consagrao do dever do empregador de atribuir tais funes afins ou funcionalmente ligadas s contratadas, nem a obrigao de
o empregador criar um posto de trabalho que no tenha a ver com a atividade contratada ou de que no precise v. g., por ter trabalhador a exercer as respetivas funes para ocupar o trabalhador que se incapacitou, em termos supervenientes e definitivos e por
facto totalmente alheio sua atividade profissional.
46
Pela sua importncia, reproduzse outra parte do aresto, no qual se refere que Neste quadro, de considerar que o contrato de
trabalho que vinculava as partes, e no contexto do qual o autor exercia as funes de cozinheiro, caducou nos termos do artigo 387.,
alnea b), do CT, por se verificar a impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho.
Ainterpretao dos preceitos legais referidos, nos termos nelas enunciados, no incorre em violao dos artigos 13., 25., 26.,
53. e 58. da Constituio da Repblica.
No afronta o princpio constitucional da igualdade, a deciso que apreciou a factualidade provada (sem a poder alterar), enquadrandoa na previso da alnea b), do artigo 387., do CT, e concluiu pela verificao de uma situao de caducidade do contrato de
trabalho, sem a mnima manifestao de discriminao em relao ao A., pelo facto de ser portador de HIV, apenas assim concluindo
por se ter entendido que, no caso concreto e de acordo com a factualidade provada, tal afeo ditava a referida impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar o seu trabalho.
Nenhuma discriminao desfavorvel se fez a ao A., em funo da sua doena, em relao a outros trabalhadores, portadores ou
no de igual ou diferente doena, e tambm eles impossibilitados, nos termos da citada alnea b), de prestar o trabalho aos respetivos
empregadores43.
Detudo o que se vem afirmando, concluise, naturalmente, que a situao concreta problemtica, exigindo a mobilizao dos
princpios da adequao e da proporcionalidade na sua resoluo.
Por um lado, importa realar que o trabalhador merece proteo na intimidade da sua vida privada e no pode ser discriminado
em virtude do seu estado de sade.
Mas, tambm, no se pode esquecer que existe uma forte probabilidade do risco de contgio do vrus de imunodeficincia humana
a terceiros, nomeadamente a outros trabalhadores, ao empregador e a clientes do hotel, que importa salvaguardar.
Da que, se se admite como possvel o afastamento do trabalhador das funes de cozinheiro, com base no referido risco de
contgio, afigurase que seria possvel encontrar outra funo compatvel com as limitaes resultantes do estado de sade do trabalhador, principalmente numa sociedade hoteleira com as caractersticas da r, que evitasse a caducidade do contrato de trabalho por
impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva do trabalhador.
2.3. Vigilncia distncia (artigos 20. e 21. do CT)
O artigo 20. do Cdigo do Trabalho, sob a epgrafe Meios de vigilncia distncia, estipula o seguinte:
1 O empregador no pode utilizar meios de vigilncia distncia no local de trabalho, mediante o emprego de equipamento
tecnolgico, com a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador.
2 Autilizao de equipamento referido no nmero anterior lcita sempre que tenha por finalidade a proteo e segurana de
pessoas e bens ou quando particulares exigncias inerentes natureza da atividade o justifiquem.
3 Nos casos previstos no nmero anterior, o empregador informa o trabalhador sobre a existncia e finalidade dos meios de vigilncia utilizados, devendo nomeadamente afixar nos locais sujeitos os seguintes dizeres, consoante os casos: Este local encontrase
sob vigilncia de um circuito fechado de televiso ou Este local encontrase sob vigilncia de um circuito fechado de televiso,
procedendose gravao de imagem e som, seguido de smbolo identificativo.
4 ().
Por sua vez, o artigo 21. do mesmo Cdigo, epigrafado Utilizao de meios de vigilncia distncia, dispe o seguinte:
1 A utilizao de meios de vigilncia distncia no local de trabalho est sujeita a autorizao da Comisso Nacional de
Proteo de Dados.
2 Aautorizao s pode ser concedida se a utilizao dos meios for necessria, adequada e proporcional aos objetivos a atingir.
3 Os dados pessoais recolhidos atravs dos meios de vigilncia distncia so conservados durante o perodo necessrio para
a prossecuo das finalidades da utilizao a que se destinam, devendo ser destrudos no momento da transferncia do trabalhador
para outro local de trabalho ou da cessao do contrato de trabalho.
4 O pedido de autorizao a que se refere o n.1 deve ser acompanhado de parecer da comisso de trabalhadores ou, no
estando este disponvel dez dias aps a consulta, de comprovativo do pedido de parecer.
5 ().
47
Amatria em causa nestes preceitos tem sido objeto de posies doutrinais e de decises jurisprudenciais nem sempre convergentes, mas relativamente s quais importa ter como assente o seguinte:
proibida a utilizao de meios de videovigilncia, nomeadamente cmaras de vdeo, microfones dissimulados, equipamento
audiovisual e outros mecanismos de registo de imagem e/ou de som, com a finalidade exclusiva de controlar o desempenho profissional do trabalhador44;
A proibio incide sobre o comportamento profissional do trabalhador no tempo e no local de trabalho, sendo vedado ao
empregador controlar, no apenas as condutas que reentrem na esfera da vida privada do trabalhador, como vigiar ou fiscalizar o
modo de execuo da prestao de trabalho45.
Ressalvamse, no entanto, as hipteses previstas no n.2, do artigo 20. (proteo de pessoas e bens ou existncia de particulares exigncias inerentes natureza da atividade que justifiquem o uso de tais meios46), sendo que, nestes casos, o empregador deve
informar o trabalhador, nos termos do n.3 do mesmo artigo47.
Avigilncia oculta ou secreta ilcita, ou seja, proibida tal tipo de vigilncia sem prvia informao e conhecimento dos
trabalhadores e sem autorizao da Comisso Nacional de Proteo de Dados (CNPD)48, a qual previamente verificar da sua necessidade, adequao e proporcionalidade49.
A utilizao de meios de vigilncia distncia no local de trabalho depende, assim, da autorizao da Comisso Nacional de
Proteo de Dados (CNPD), que s pode ser concedida quando a utilizao dos meios for:
necessria;
adequada e
proporcional aos objetivos a atingir50.
Haver ainda que salientar um outro aspeto, que tem tido enorme relevncia na jurisprudncia que se tem debruado sobre o
tema, e que o da utilizao das imagens e/ou do som captados por sistema de videovigilncia poderem ser utilizados como meio de
prova e serem utilizados para fundamentar o exerccio da ao disciplinar.
Nesta matria, h sempre que ter em conta os seguintes princpios:
da finalidade legtima, que pressupe a adoo de um fim legtimo que justifique a utilizao destes sistemas de controlo;
da proporcionalidade, que implica que o recurso a estes sistemas s seja utilizado como ultima ratio;
da transparncia informativa, que se destina a garantir ao titular dos dados o poder de disposio dos seus prprios dados
pessoais de imagem e de som.
Analisemos agora algumas das decises jurisprudenciais sobre os aspetos referidos.
O primeiro acrdo, que constitui, de algum modo, referncia sobre o tema, o acrdo do STJ, de 08.02.2006 (Fernandes
Cadilha), onde se decidiu que a instalao de sistemas de videovigilncia nos locais de trabalho envolve a restrio do direito de
reserva da vida privada e apenas poder mostrarse justificada quando for necessria prossecuo de interesses legtimos e dentro
dos limites definidos pelo princpio da proporcionalidade51.
Segundo o aresto, o empregador pode utilizar meios de vigilncia distncia, sempre que tenha por finalidade a proteo e a
segurana de pessoas e bens, devendo entenderse, contudo, que essa possibilidade se circunscreve a locais abertos ao pblico ou
a espaos de acesso a pessoas estranhas empresa, em que exista um razovel risco de ocorrncia de delitos contra as pessoas
oucontra o patrimnio.
Por outro lado, essa utilizao dever traduzirse numa forma de vigilncia genrica, destinada a detetar factos, situaes ou
acontecimentos incidentais, e no numa vigilncia diretamente dirigida aos postos de trabalho ou ao campo de ao dos trabalhadores.
Decidiu ainda que, os mesmos princpios tm aplicao mesmo que o fundamento da autorizao para a recolha de gravao
de imagens seja constitudo por um potencial risco para a sade pblica, que possa advir do desvio de medicamentos do interior de
instalaes de entidade que se dedica atividade farmacutica.
Logo, ilcita, por violao do direito de reserva da vida privada, a captao de imagem atravs de cmaras de vdeo instaladas
no local de trabalho e direcionadas para os trabalhadores, de tal modo que a atividade laboral se encontre sujeita a uma contnua e
permanente observao.
48
Tratouse de uma ao de um sindicato em que pedia a condenao da entidade empregadora a retirar as cmaras de videovigilncia que teriam sido colocadas no local de trabalho com o objetivo exclusivo de controlar o desempenho profissional dos
trabalhadores.
Neste processo, estava em causa a anlise da licitude ou ilicitude de colocao das cmaras de vigilncia no local de trabalho e,
consequentemente, o confronto entre o direito privacidade e imagem dos trabalhadores e os interesses de proteo de pessoas e
bens e razes de sade pblica (artigos 26. da CRP e 79. e 80. do CC).
O STJ concluiu que a captao de imagens atravs de videovigilncia, de forma permanente e contnua, constitui uma restrio
inadmissvel do direito intimidade da vida privada, que deve passar pelo crivo do artigo 18. da CRP.
Deacordo com a deciso, a captao de imagens foi considerada ilcita, pois constitua um meio excessivo e importava um sacrifcio superior ao benefcio que se pretendia obter, independentemente do fim visado com tal captao.
Considerouse, ainda, que a vigilncia seria desproporcionada, mesmo que existissem as razes de sade pblica invocadas pela
r, que se dedicava atividade de armazenista de produtos farmacuticos e que j tinha sido confrontada com vrios furtos de
medicamentos.
Nocaso vertente, o local de trabalho era o mesmo onde estavam depositados os bens, cuja proteo se pretendia, pelo que o
critrio da deciso seria sempre o da finalidade prosseguida.
Da que, em nosso entender, a licitude no ser afetada mesmo que:
incidentalmente, a atividade dos trabalhadores seja observvel;
o local no seja um espao totalmente acessvel ao pblico.
No entanto, sempre necessrio, averiguar se a medida adequada, necessria e proporcional (artigo 18. da CRP), o que,
no caso, ficou por demonstrar.
Tem havido uniformidade da jurisprudncia, como no podia deixar de ser face ao contedo da lei, sobre a questo de no ser
permitida a utilizao desses meios com a finalidade de controlar o desempenho profissional do trabalhador.
Porm, j existem divergncias, quer na doutrina52, quer na jurisprudncia, no que respeita admissibilidade desses meios como
prova para fundamentar um procedimento disciplinar, naturalmente depois de observados os requisitos de autorizao e informao
prvias.
Nadoutrina, uns vm defendendo que, face ao contedo do n.1 do artigo 20., a utilizao de meios de videovigilncia e o seu
registo no podem ser valorados como meios de prova53.
Para outros, a utilizao legtima, desde que a violao por parte do trabalhador seja atentatria da finalidade de proteo e
segurana das pessoas e bens, ou de particulares exigncias inerentes natureza da atividade.
Da que possa ser possvel utilizar o registo da prova, assim obtida, para demonstrar a prtica de um crime, nomeadamente de
furto, pelo trabalhador, quando tinha conhecimento de que eram feitas recolhas de imagens, nos termos do n.3, do artigo 20., e que
os respetivos registos podiam ser utilizados em caso de cometimento de atos lesivos de pessoas e bens54.
Relativamente jurisprudncia, salientase que, em dois casos sobre a Lei do Jogo, e anteriormente ao CT, o Tribunal da Relao
do Porto julgou admissvel como prova os registos realizados atravs da utilizao de videovigilncia55.
Por sua vez, o Tribunal da Relao de Lisboa, nos acrdos de 03.05.2006 e de 09.12.200856 pronunciouse no sentido da inadmissibilidade do recurso s imagens registadas como meio de prova em processo disciplinar.
Deacordo com estas decises, a utilizao de videovigilncia nestas circunstncias constitui uma intromisso abusiva na vida
privada e, ao mesmo tempo, uma violao do direito imagem do trabalhador.
Noacrdo de 03.05.2006, os factos eram os seguintes:
O trabalhador exercia funes no balco de uma farmcia (da R.) e trabalhava nessa empresa h 28 anos. Arelao laboral
cessou a 30 de outubro de 2001, por aplicao da sano disciplinar de despedimento com justa causa, tendo como fundamento a
violao culposa dos deveres de zelo e diligncia e, ainda, por se considerar que houve desprezo do trabalhador pelos interesses patrimoniais e imagem da R. Os factos que conduziram a essa deciso reportamse a dois acontecimentos, nomeadamente, um ocorrido
a 3 de julho de 2001 e outro, a 2 de agosto de 2001, por os montantes constantes da caixa do trabalhador hora de almoo no coincidirem com os valores constantes na folha de caixa produzida informaticamente. Mais se provou que, a 3 de julho de 2001, no fecho
49
do trabalhador, o montante do apuramento dirio estava de acordo com o verificado no registo informtico e que, no dia 2 de agosto
de 2001, o montante apurado excedia o verificado no registo informtico em 286.00 escudos. Provouse, ainda, que era frequente
existirem pequenas diferenas de saldos positivos ou negativos e que outros colegas do trabalhador tambm tinham pequenas falhas
de caixa sem que algum deles tivesse sido alvo de perseguio.
O acrdo, que revogou a deciso da primeira instncia, concluiu que se o fim visado pela videovigilncia exclusivamente o de
prevenir ou reagir a casos de furto, vandalismo ou outros referentes segurana de um estabelecimento, relacionados com o pblico
e ainda assim com aviso aos que se encontram no estabelecimento ou a ele se deslocam de que esto a ser filmados, s nesta
medida a videovigilncia legtima.
Defacto, a videovigilncia, no s no pode ser utilizada como forma de controlar o exerccio da atividade profissional do trabalhador, como no pode, por maioria de razo, ser utilizada como meio de prova em sede de procedimento disciplinar57.
Assim, no caso concreto em anlise, a divulgao de uma cassete constitui uma abusiva intromisso na vida privada e a violao
do direito imagem do trabalhador (artigos 26. da CRP e 79. do CC) criminalmente punvel (artigo 199., n.1, alnea b), do CP)58.
Daanlise deste acrdo, concluiuse que lcito ao empregador exercer o poder de direo sobre o trabalhador, o qual imanente
relao de trabalho, controlando e vigiando a atividade desenvolvida por este.
Contudo, o controlo/vigilncia no pode colidir com os direitos e liberdades dos trabalhadores, no que respeita salvaguarda da
sua esfera pessoal e familiar e que, em caso de negao/violao pode conduzir leso, negao ou supresso de direitos fundamentais consagrados na CRP.
tambm este o sentido do acrdo da RL, de 19.11.200859, que decidiu no ser admissvel, no processo laboral, e como meio de
prova, a captao de imagens por sistema de videovigilncia.
O Tribunal invocou, na fundamentao, o disposto no n.8 do artigo 32. da CRP, no que concerne ao regime de nulidade das
provas resultantes da abusiva intromisso da vida privada, bem como a inexistncia de autorizao prvia da CNPD, e a falta de
consentimento da trabalhadora para o tratamento de dados pessoais resultantes da videovigilncia, nos termos dos artigos 6., 27.
e 31., da lei n.67/98, de 26 de outubro.
Contudo, a jurisprudncia tem vindo a tomar posies divergentes quanto a esta matria.
Com efeito, alguns arestos vm admitindo a licitude das provas obtidas atravs do uso de videovigilncia em certas circunstncias.
Com efeito, o Ac. da RE, de 09.11.2010, decidiu que a limitao constante do n.1, do artigo 20., do CT, no deve ser acolhida
quando a violao cometida pelo trabalhador seja igualmente atentatria da finalidade de proteo e segurana de pessoas e bens
para que foi concedida, pois seria estranho que a videovigilncia, instalada e utilizada para a proteo e segurana das pessoas e bens,
no pudesse fundamentar uma atuao contra aqueles que, pelas funes que desempenham, mais podero atentar contra as finalidades que a instalao visa defender60.
Tambm o acrdo da RL, de 18.05.2005 (Seara Paixo), concluiu que no se v que a utilizao de cmaras de filmar no local de
trabalho seja ofensivo dos direitos de imagem dos trabalhadores que a laboram, pois os seus retratos no so expostos ao pblico
por via de tais filmagens.
No acrdo da RP, de 04.02.201361, decidiuse que sendo imputado pelo empregador ao trabalhador a prtica de um ilcito
disciplinar por violao do dever de lealdade, passvel de integrar igualmente um crime de furto, de admitir a exibio em audincia
de julgamento das gravaes de imagens num caso em que est alegado, sem impugnao, que o estabelecimento onde ocorreu
aquele ilcito est a videovigilncia autorizada pela CNPD, a existncia e funcionamento desse sistema foi participado ao trabalhador,
est devidamente publicitado por dois dsticos afixados nesse estabelecimento e o dito sistema foi implementado com vista a salvaguardar bens e produtos venda62.
Aatenderse de outra forma, a norma do n.2, do artigo 20., do CT estaria completamente deslocada, no se justificando a sua
incluso no CT, cuja disciplina se destina a regular as relaes entre trabalhadores e respetivos empregadores. Assim, esta norma
tem de ter como destinatrios os prprios trabalhadores da empresa, pois, de outro modo, no se compreende a sua insero no
diploma.
Por isso, e como se refere no Ac. da RE, de 19.11.2010, aceitamos que o n.2 constitui uma das excees ao disposto no n.1, pois,
de outra forma, tratarseia de uma norma absolutamente intil, uma vez que as regras que definem a autorizao destes meios de
vigilncia distncia esto inseridas no diploma legal que fixa e determina a legalidade da sua utilizao.
50
Alm disso, tambm no vemos neste visionamento em audincia qualquer intromisso ou devassa da vida privada da trabalhadora, pois o que est em causa uma atuao desta no mbito e durante a prestao laboral.
Por outro lado, a doutrina do Ac. do STJ, de 08.02.2006, incidiu sobre uma questo de legalidade de utilizao dos sistemas de
videovigilncia e que foi considerada excessiva e desproporcionada pelo STJ, face ao interesse econmico invocado pelo empregador,
o que diferente da situao descrita no referido acrdo da RE, de 19.11.2010, j que no estava em causa a legalidade da videovigilncia utilizada63.
Por isso, sendo ilcitas as filmagens utilizadas pelo empregador no processo disciplinar, da no resulta a nulidade de todo o
processo, antes determinando essa ilicitude que a sobredita recolha de imagens no possa ser considerada na indagao da justa
causa64.
De facto, daqui no resulta que o procedimento disciplinar fique afetado de nulidade insanvel. que as causas de nulidade
(ou de invalidade) constam de elenco taxativo, vertido no n.2, do artigo 430., do CT.
Uma outra situao, analisada pela jurisprudncia, respeita a saber se a instalao e sua utilizao de um sistema de GPS numa
viatura constitua um meio de videovigilncia e, em consequncia, se poderia consubstanciar fundamento para resoluo do contrato
de trabalho.
O acrdo do STJ, de 22.05.2007 (Pinto Hespanhol) concluiu que integravam o conceito de meios de videovigilncia, previstos no
artigo 20. do CT, todos os meios tecnolgicos que permitissem controlar remotamente o desempenho profissional do trabalhador,
e que o GPS no poderia assumir essa qualificao, uma vez que apenas permitia controlar a localizao do veculo e respetivos
percursos, mas no as circunstncias, durao e desempenho profissional do trabalhador, no afetando, por isso, os seus direitos de
personalidade, pelo que a resoluo do contrato com fundamento na violao desses direitos carecia de justa causa65.
Recentemente, o acrdo do STJ, de 13.11.2013 (Mrio Belo Morgado)66 decidiu no mesmo sentido do acrdo anterior.
Deacordo com esta deciso, o dispositivo de GPS instalado, pelo empregador, em veculo automvel utilizado pelo seu trabalhador no exerccio das respetivas funes, no pode ser qualificado como meio de vigilncia distncia no local de trabalho, nos
termos definidos no referido preceito legal, porquanto apenas permite a localizao do veculo em tempo real, referenciandoo em
determinado espao geogrfico, no permitindo saber o que faz o respetivo condutor, e encontrandose o GPS instalado numa
viatura exclusivamente afeta s necessidades do servio, no permitindo a captao ou registo de imagem ou som, o seu uso no
ofende os direitos de personalidade do trabalhador, nomeadamente a reserva da intimidade da sua vida privada e familiar.
Emsentido diferente, concluiu o Ac. da RP, de 22.04.2013, (Antnio Jos Ramos), onde ressalta que, seja atravs de uma interpretao extensiva ou de uma interpretao atualista, o dispositivo GPS instalado no veculo de um trabalhador deve ser englobado
no conceito de meio de vigilncia distncia67.
Segundo este acrdo, a utilizao do GPS no escapou ao mbito das relaes laborais. Com efeito, o GPS converteuse num
instrumento de grande utilidade em atividades como o transporte terreste, martimo e areo, mas tambm um instrumento eficaz
para que o empresrio possa conhecer como esto a ser utilizados os materiais postos disposio do trabalhador e o que mais
controverso, onde est em cada momento.
E referese, igualmente, que a diferena entre o GPS e a videovigilncia que esta, alm de permitir controlar no s onde o
trabalhador se encontra a dado momento, permite saber o que o mesmo est a fazer. Isto , assim, quando a atividade laboral se
desenvolve nas instalaes da entidade empregadora, mas se a mesma se desenrola extramuros, isto , quando a prpria natureza
da atividade laboral pressupe o seu desenvolvimento fora de um determinado local no interior das instalaes empresariais, como
o caso das empresas de transporte, de txi, de ambulncia, etc. impese a necessidade, no tanto de saber o que o trabalhador faz
na cabine da viatura, mas, essencialmente, controlar por onde anda, onde se encontra, para onde se dirige com a mesma, bem como
os fins com que se utiliza o patrimnio da empresa.
Salienta o mesmo acrdo que com a utilizao do GPS, o empregador pode seguir passo a passo o percurso do trabalhador e
apesar de no ver o que este faz, sabe onde ele est a cada momento. E para se vigiar algum no necessrio verlhe a face, mas to
s saberse da sua posio, onde se encontra, por anda e por onde vai. E com os registos dos passos do trabalhador e da sua posio
pode o empregador proceder a um tratamento de dados pessoais, identificando o respetivo condutor/trabalhador, assim, caindo no
mbito do artigo 17., n.2 do Cdigo do Trabalho68.
Assim, a utilizao do GPS, como equipamento eletrnico de vigilncia e controlo que , e o respetivo tratamento, implica uma
limitao ou restrio ao direito reserva da intimidade da vida privada, consignada no artigo 26., n.1, da CRP, nomeadamente uma
51
restrio liberdade de movimento, integrando esses dados por tal motivo, informao relativa vida privada dos trabalhadores, pelo
que deve estar sujeita autorizao prvia da Comisso Nacional de Proteo de Dados.
Constatase, assim, que as decises no tm sido uniformes, embora o Supremo Tribunal venha a decidir no sentido de que o GPS
no constitui um meio de vigilncia distncia, nos termos acima expostos.
Com efeito, e como se salienta no referido acrdo de 13.11.2013, os factos relativos localizao geogrfica de um camio
de transporte de combustvel no sero de considerar abrangidos pelo direito reserva da intimidade da vida privada do respetivo
motorista (no mbito da relao jurdicolaboral existente entre este e o respetivo empregador), ou, em geral, pela esfera de proteo
dos direitos de personalidade.
Apesar disto, sempre se dir que as situaes descritas colocam dificuldades ao julgador, principalmente quando tem de se
deparar com novos instrumentos tecnolgicos que no eram conhecidos ou no foram previstos no momento da produo legislativa.
Da que, atendendo s finalidades visadas com a utilizao do dispositivo e s circunstncias de cada caso concreto, dever
analisar se o recurso ao dispositivo pertinente, adequado, proporcional e no excessivo, face globalidade dos interesses em jogo.
2.4. Confidencialidade das mensagens e de acesso informao
Importa agora analisar as questes relativas confidencialidade das mensagens e do acesso informao.
Como j foi referido, o artigo 26. da CRP estipula que a todos so reconhecidos os direitos identidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade, capacidade civil, cidadania, ao bom nome e reputao, imagem, palavra; reserva da intimidade
privada e familiar e proteo legal contra quaisquer formas de discriminao (n.1).
Por seu turno, o artigo 34., n.1, da mesma CRP, consagra como inviolveis os direitos ao domiclio e ao sigilo da correspondncia
e outros meios de comunicao privada, estando aqui abrangido o correio eletrnico69, sendo as respetivas violaes consagradas
como infraes penais (artigo 194. do Cdigo Penal).
O n.4 do mesmo artigo prev que proibida toda a ingerncia das autoridades pblicas na correspondncia, nas telecomunicaes e nos demais meios de comunicao, salvo os casos previstos na lei em matria de processo criminal.
Nombito do Cdigo do Trabalho (artigo 22.), o trabalhador goza do direito de reserva e confidencialidade relativamente ao
contedo das mensagens de carter pessoal e acesso a informao de carter no profissional que envie, receba ou consulte, nomeadamente atravs do correio eletrnico.
Por isso, proibido ao empregador aceder ou divulgar o contedo das mensagens de natureza no profissional que o trabalhador
envie, receba ou consulte a partir ou no local de trabalho, independentemente da forma que as mesmas revistam (cartas, correio
eletrnico, SMS, telefonemas, etc.).
Gozam da mesma proteo as comunicaes telefnicas que o trabalhador haja efetuado a partir do seu local de trabalho, bem
como os stios de Internet por si visitados e as informaes por si recolhidas, cujo controlo deve ser feito aleatoriamente, de forma
no individualizada, e sem intuitos persecutrios70.
Por isso, a visualizao das mensagens, que apenas se justifica em casos espordicos, deve ser feita na presena do trabalhador
ou de quem o represente, cingindose visualizao do endereo do destinatrio ou remetente da mensagem, do assunto, da data e
hora do envio71.
certo que os meios telefnicos e informticos pertencem ao empregador, constituindo instrumentos de trabalho, no estando,
por isso, obrigado a permitir ao trabalhador a sua utilizao para finalidades pessoais, podendo restringir ou, para alguns, vedar o
acesso desses meios ao trabalhador, quando se destinem a uso extraprofissional72.
Defacto, o empregador tem o poder de regulamentar a utilizao dos meios de comunicao na empresa, nomeadamente de
correio eletrnico (n.2, do artigo 22., do CT), estabelecendo o tempo de utilizao por parte dos trabalhadores e sancionar quem
cometa abusos ou exceda os limites impostos73.
Para a concretizao da utilizao destas regras, Guilherme Dray afirma que qualquer meio utilizado ser lcito, desde que se
revele adequado para que se torne possvel o seu conhecimento por parte dos trabalhadores da empresa, elegendo, no entanto,
o regulamento interno como o meio a utilizar por excelncia74.
Teresa Coelho Moreira defende que o meio mais apropriado o estabelecimento de cartas de boa conduta, integrando, eventualmente, o regulamento interno e sujeito, assim, a todas as formalidades necessrias75.
52
Por sua vez, a Comisso Nacional de Proteo de Dados (CNPD) estabeleceu, como orientao geral, que o grau de utilizao dos
meios da empresa para fins privados, a delimitao das condies de tratamento e especificao das formas de controlo adotadas
devem constar de Regulamento Interno.76
Contudo, esse poder e o estabelecimento de tais regras no lhe permitem controlar as pginas visitadas, sob pena de intromisso
no direito privacidade, que abrange o direito constitucionalmente previsto no artigo 35. da CRP.
Caso o empregador no estabelea essas regras, os trabalhadores tero, ento, legitimidade para utilizar os referidos instrumentos para fins pessoais, desde que o faam de forma socialmente adequada, no excessiva ou abusiva77.
Por outro lado, a existncia de tais regras e, sobretudo, o controlo do seu respeito pelos trabalhadores no afeta, em caso
algum, o direito reserva e confidencialidade que a nossa lei garante relativamente a mensagens pessoais e informao no
profissional que o trabalhador receba, consulte ou envie, designadamente atravs de correio eletrnico78.
Aproibio, que tambm vale em sede de procedimento disciplinar, levanta duas questes:
distinguir entre o que pessoal e o que diz respeito ao trabalho;
apurar como o empregador pode conhecer a natureza pessoal da mensagem sem conhecer o seu contedo (o que, s por si,
significaria violao ao n.1 do artigo).
A primeira questo deve ser resolvida de forma casustica, uma vez que se verificaro sempre situaes de fronteira entre a
esfera pessoal e a esfera profissional, disso sendo exemplo a situao em que um trabalhador envia uma mensagem a um membro
do agregado familiar, dando conta de que chegar mais tarde por estar impedido no trabalho79.
Relativamente segunda questo, h vrias pistas e solues.
Para Jlio Gomes, o empregador pode aceder ao contedo de mensagens relativamente s quais pode acreditar que no so
pessoais e, havendo uma justificao para que no seja o trabalhador a responderlhe, como o caso em que recebida na empresa
uma carta de um cliente, dirigida ao responsvel pelas vendas da empresa, que se encontra de frias, pelo que ser legtimo ao
empregador abrir a carta80.
Outros defendem a possibilidade de o empregador recorrer a uma listagem de trfego de emails, consultando o assunto,
o remetente, o destinatrio e a hora a que os mesmos foram enviados ou recebidos, de molde a determinar se o trabalhador utilizou
esse meio de forma abusiva81.
Deacordo com a Lei de Proteo de Dados82, o trabalhador deve ser informado da existncia de tratamento das suas finalidades,
da existncia de controlo, do grau de tolerncia admitido e das consequncias da m utilizao ou utilizao indevida dos meios de
comunicao colocados sua disposio83.
Antes da adoo de qualquer medida de controlo eletrnico, o empregador tem de respeitar o princpio da finalidade84, o que
significa que os dados de carter pessoal s podem ser recolhidos quando existam motivos determinados, explcitos e legtimos,
devendo a pretenso do empregador estar em conformidade com o ordenamento jurdico e ser respeitadora dos valores fundamentais85.
Este princpio absolutamente basilar, sendo os demais princpios funo deste, uma vez que os dados devem ser adequados,
pertinentes e no excessivos relativamente finalidade que se pretende86.
O empregador deve, por isso, respeitar sempre o princpio da proporcionalidade ou da proibio de excesso, que constitui um
princpio de controlo e um mecanismo de equilbrio entre os diferentes direitos em causa87, e que pressupe um juzo prvio sobre
a necessidade ou indispensabilidade da medida ou outro posterior sobre a proporcionalidade dos sacrifcios que comporta para os
direitos fundamentais dos trabalhadores88.
Ajurisprudncia tem sido chamada a pronunciarse sobre o assunto, destacandose alguns acrdos, do qual o Ac. do STJ, de
05.07.2007 (Mrio Pereira), constitui uma referncia.
Nocaso concreto, o Tribunal foi chamado a decidir sobre a licitude do despedimento promovido pelo empregador e a questo
em anlise dizia respeito a saber se o empregador podia ou no ter tomado conhecimento do teor de um email que a trabalhadora
tinha enviado a uma colega, durante o horrio, com instrumentos da empresa e para um endereo desta, referindose a um superior
hierrquico em tons considerados jocosos e injuriosos, e se podia utilizar o seu contedo em sede de procedimento disciplinar.
O STJ veio a considerar que o acesso e a divulgao do contedo do e-mail constitui uma violao de direitos fundamentais,
nomeadamente da privacidade e da confidencialidade das mensagens e, no contexto factual apurado, considerou que o empregador
no podia ter acedido mensagem, mas mesmo que o fizesse, no podia utilizla em sede de procedimento disciplinar, acabando
por julgar o despedimento ilcito.
53
Deacordo com o STJ, a definio de natureza profissional da mensagem obtmse por contraposio natureza profissional da
comunicao, relevando, antes de mais, a vontade dos intervenientes na comunicao, ao postularem, de forma expressa ou implcita,
a natureza profissional ou privada das mensagens que trocam, e considerou que a mensagem tinha natureza pessoal, pois no o
facto de os meios informticos pertencerem ao empregador que afasta a natureza privada da mensagem e legitima este a aceder ao
contedo, nem a falta de marca prvia, expressa e formal da pessoalidade da mensagem afasta a tutela a prevista.
Igualmente, da prova no resultou que o empregador tivesse previamente usado da faculdade prevista no n.2, do artigo 22.,
regulando a utilizao do correio eletrnico para fins privados dos seus trabalhadores, nomeadamente atravs de regulamento
interno89.
Este acrdo surge na sequncia do recurso de revista interposto pela r, da deciso proferida no acrdo da RP, de 26.06.2006
(Fernanda Soares), que havia decidido que o superior hierrquico da trabalhadora, que acedeu ao endereo eletrnico interno da
empresa e l um email dirigido funcionria que, por regra, acede ao referido correio, atravs de password que revela a outros funcionrios que a tenham de a substituir na sua ausncia, no viola o direito de reserva e confidencialidade relativamente ao contedo
das mensagens de natureza pessoal, mas as expresses usadas pela trabalhadora, embora meream censura, no constituem justa
causa de despedimento.
que, alm do mais, no ficou provado que o envio do email e as expresses nele contidas tivesse sido do conhecimento dos
demais trabalhadores da r, ou que, por alguma forma, o ocorrido tivesse sido comentado na empresa.
Por outro lado, o endereo em causa era partilhado e no exclusivo da trabalhadora e, assim, as mensagens privadas cadas nesse
endereo perdem muito do seu carter privado, no podendo a trabalhadora ter a razovel expetativa de privacidade, de que a dita
mensagem apenas seria lida pela destinatria, motivo pelo qual, nas circunstncias descritas, o superior hierrquico tinha legitimidade para aceder ao referido endereo e ler as mensagens cadas nesse endereo.
Noacrdo da RL, de 07.03.2012 (Jos Eduardo Sapateiro), foi considerado que, face inexistncia de qualquer regulamentao
prvia para a utilizao pessoal e profissional da Internet por parte dos trabalhadores da r, verificase o acesso e conhecimento
indevidos e ilcitos por parte da empresa ao contedo de conversas de teor estritamente pessoal da trabalhadora com trs amigas e o
marido/namorado, numa situao que se pode equiparar, de alguma maneira, audio de vrios telefonemas particulares (no fundo
uma espcie de escutas ilegais), ou leitura de cartas dessa mesma ndole, sem que, quer o remetente, quer o destinatrio, tenham
dado o seu consentimento prvio a tal visionamento escrito das ditas conversas (artigos 16. e 22. do CT).
Dizse, ainda, que o facto de as referidas conversas/mensagens eletrnicas se acharem guardadas no servidor central da r, a ela
pertencente, no lhes retira a sua natureza pessoal e confidencial.
Neste acrdo, estava tambm em causa a liberdade de expresso e de opinio, prevista no artigo 37. da CRP, que permite
que as pessoas, quando esto em circuitos fechados e privados com pessoas de confiana, falem vontade, se queixem, exagerem,
desabafem insultos, graolas, afirmem coisas de forma leviana, no calor de uma conversa, uma vez que contam com a discrio dos
seus interlocutores para a confidencialidade do contedo da mesma.
Por sua vez, no acrdo da RL, de 30.06.2011 (Isabel Tapadinhas), decidiuse, no entanto, o seguinte:
Destinandose o dever de reserva e confidencialidade previsto no artigo 22. do CT, a proteger direitos pessoais, como o direito
reserva da vida privada consagrado no artigo 26. da CRP e 80. do CC, enquanto o dever de cooperao para a descoberta da verdade
visa a satisfao do interesse pblico da administrao da Justia, a contraposio dos dois interesses em jogo deve, em concreto, ser
dirimida, com prevalncia do interesse preponderante, segundo um critrio de proporcionalidade na restrio de direitos e interesses
legalmente protegidos, como decorre do artigo 18. da CRP, concedendose primazia ao ltimo, ou seja, descoberta de cooperao
para a descoberta da verdade90.
Com efeito, uma proteo sem limites de certos direitos fundamentais deixaria em muitos casos sem efetiva tutela o prprio
direito de ao e os direitos fundamentais poderiam vir a ser invocados em claro abuso de direito91.
Aprevalncia, no caso concreto, do dever de cooperao para a descoberta da verdade sobre o dever de reserva da confidencialidade no colide com o disposto no artigo 26., n.1, da CRP, uma vez que os factos que o recorrente pretende ver afastados do mbito
da prova que a recorrida pretende produzir so factos excludos da esfera ntima e, tambm, da vida pblica, para se situarem na rea
da vida privada e, portanto, no abrangidos pela tutela do direito reserva quanto intimidade da vida privada, no se encontrando a
coberto do referido preceito constitucional e tambm do artigo 22. do CT92.
54
Nas decises em apreo, resulta patente o conflito ou coliso entre direitos constitucionalmente consagrados, nomeadamente
entre a tutela do direito confidencialidade e privacidade de que goza o trabalhador (artigos 14., 26. e 34. da CRP) e a liberdade de
iniciativa e de gesto empresarial (artigo 61. da CRP).
Scasuisticamente se pode verificar se foram observados os princpios e os requisitos exigidos, de modo a no ferir nenhum deles,
ou, em caso de confronto, averiguar quais os interesses que devem prevalecer.
Atravs das suas decises, os Tribunais tm contribudo significativamente para a concretizao dos direitos fundamentais dos
trabalhadores, resolvendo questes complexas e inovadoras, s quais nem sempre fcil dar soluo, principalmente quando, cada
vez mais, o Direito do Trabalho est a ser alvo de uma verdadeira metamorfose93.
Com interesse sobre as novas tecnologias, ver, entre outros, Antnio David Cattani, Dicionrio crtico sobre trabalho e tecnologia, Brasil, Petrpolis, Editora Vozes, nomea-
damente as p. 224-230; Fernando Amadeu Alves Pinto [et al.], Informtica e Internet, legislao nacional e comunitria, Vislis Editores, 2004; Manuel Castells, A sociedade
em rede, Fundao Calouste Gulbenkian, 2002; Gustavo Cardoso [et al.], A sociedade em rede em Portugal, Campo das Letras, 2005; Sobre a inovao tecnolgica e as
relaes laborais no pas vizinho, ver Jorge Aragn [et al.], Las relaciones laborales y la innovacin tecnolgica en Espaa, Catarata, 2005. Com interesse, Joaqun Juan
Albalate, La participacin de los trabajadores en la tecnologa, Madrid, CES, 2005.
2
De acordo com Rita Garcia Pereira, Os e-mails: O cavalo de Troia atual, Minerva Revista de Estudos Laborais, Coimbra, Almedina, n. 7 (2005), p.149 e ss., As modifi-
caes ocorridas no mundo do trabalho tm como consequncia novos riscos no que concerne ao controlo empresarial, ao cumprimento pelos trabalhadores da atividade
a que se obrigam e s questes de segurana, designadamente no que se refere a segredos de fabrico.
3
Acrdo do STJ, de 05.07.2007, (Mrio Pereira), processo 07S043 (todos os acrdos a que no se fizer especial referncia sobre a publicao, podero ser consultados
em www.dgsi.pt.). Sobre os direitos de personalidade, ver, entre outros, Antnio Maria M. Pinheiro Torres, Acerca dos direitos de personalidade, Rei dos Livros, 2000, Diogo
Costa Gonalves, Pessoa e direitos de personalidade, Almedina, 2008, Pedro Pais de Vasconcelos, Direitos de personalidade, Almedina, 2006, e Rabindranath Capelo de
Sousa, Direitos de personalidade, Coimbra Editora, 1995.
Sobre o assunto, ver Andr Pestana Nascimento, O impacto das novas tecnologias no Direito do Trabalho e a tutela dos direitos de personalidade do trabalhador,
Pronturio de Direito do Trabalho, CEJ, n.os 79-80 e 81, p. 215.

5
Segundo Paul-Henri Antonmattei, NTIC et Vie Personelle, Droit Social, Droit du Travail et nouvelles tecnologies de linformation et de la communication, numro spcial,
sous la direction de Jean-Emmanuel Ray, n. 1, 2002, p. 37 e 38, cit. por Rita Garcia Pereira, op. cit., p. 150, as novas tecnologias favorecem o desenvolvimento da vida
pessoal no trabalho muito mais do que o telefone ou o fax: com um mero clique, em segundos, um trabalhador pode abandonar a sua prestao para desenvolver a sua
vida pessoal, tendo uma oferta muito variada. Por contraponto, favorecem os atentados vida pessoal do trabalhador por relativizarem a fronteira antigamente estanque
entre tempo de trabalho e repouso.
Teresa Coelho Moreira, As novas tecnologias de informao e comunicao e o poder de controlo eletrnico do empregador, in Estudos de Direito do Trabalho,
Almedina, 2011, p. 14 e 15, refere que este poder de controlo e vigilncia do empregador configura-se como uma manifestao do poder diretivo, sendo inerente ao prprio
contrato de trabalho, vindo definido em direta relao com o poder de subordinao do trabalhador, e a questo do poder de controlo, legitimada constitucional, legal e
contratualmente, coloca-se, no tanto em relao sua existncia, mas, em relao ao seus limites, j que o controlo sobre a prestao de trabalho constitui um elemento
natural e indispensvel prprio de qualquer relao sinalagmtica.
7
Sobre o assunto, ver Teresa Coelho Moreira, Da esfera privada do trabalhador e o controlo do empregador, Coimbra Editora, 2004, e, da mesma autora, A privacidade dos
trabalhadores e as novas tecnologias de informao e comunicao: contributo para um estudo dos limites do poder de controlo eletrnico do empregador, Almedina, 2010.
Sobre o assunto, ver Mark Jeffery, Tecnologas de la informacin y privacidad de los trabajadores, in Tecnologa informtica y privacidad de los trabajadores, Revista
Aranzadi de Derecho y Nuevas Tecnologas, nmero 1, Thompson Aranzadi, p. 21 e ss. Ver, ainda, Remedios Roqueta Buj, Uso y control de los medios de informacin y comu
nicacin en la empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, e Lucrecio Rebollo Delgado, Derechos fundamentales y proteccin de datos, Dykinson, 2004.
9
Vem-se seguindo Teresa Coelho Moreira, As novas tecnologias de informao e comunicao e o poder de controlo eletrnico do empregador, op. cit., p. 13 e ss. Com
interesse, ver Immaculada Marn Alonso, El poder de control empresarial sobre el uso del correo electrnico en la empresa su limitacin en base al secreto de las comu
nicaciones, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, p. 34 e 35, salienta que El carcter invasivo de las tecnologas alcanza incluso a otros derechos fundamentales como, por
ejemplo, a la vida privada de los ciudadanos, convirtiendo a sta, en ocasiones, en una mercanca muy valiosa sujeta a transacciones comerciales. En tal direccin, se apunta
que la aplicacin de las innovaciones tecnolgicas al mbito empresarial constituyen poderosos medios de vigilancia, de memorizacin, de anlisis y de intrusin en esferas
que antes permanecan preservadas.
10
Segue-se, nesta parte, o acrdo da RP, de 04.02.2013 (Joo Diogo Rodrigues).
11
Ac. do STJ, de 17.12.1994, in AD, 391.-900.
12
Jlio Vieira Gomes, Direito do Trabalho, I, Coimbra Editora, p. 265 e 266, onde tambm refere a ideia de democratizao da relao laboral.
13
Jos Joo Abrantes, O novo Cdigo do Trabalho e os direitos de personalidade do trabalhador, in A Reforma do Cdigo do Trabalho, Coimbra Editora, IGT/CEJ, p. 151.
14
Idem, p. 139.
15
Nas palavras de Maria Regina Redinha, Os direitos de personalidade no Cdigo do Trabalho, A reforma do Cdigo do Trabalho, cit., p. 162 e 163.
16
Guilherme Machado Dray, Direitos de personalidade, Almedina, p. 63, refere que o regime dos direitos de personalidade previsto no Cdigo do Trabalho, embora seja um
regime especial em relao ao previsto no Cdigo Civil, no deixa de ter pontos de contacto com este regime.
17
O que traduz uma perspetiva tendencialmente civilista do legislador do Cdigo do Trabalho. Sobre a crtica ao facto de se dar relevncia aos direitos de personalidade do
empregador, numa relao desigual, Maria Regina Redinha, Os direitos de personalidade, p. 170.
55
18
Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, Almedina, 5. edio, 2010, p. 379 e ss.
19
Teresa Coelho Moreira, As novas tecnologias de informao e comunicao e o poder de controlo eletrnico do empregador, in Estudos de Direito do Trabalho, Almedina,
2011, p. 18.
20
Jos Joo Abrantes, O novo Cdigo do Trabalho e os direitos de personalidade do trabalhador, in A Reforma do Cdigo do Trabalho, Coimbra Editora, CEJ/IGT, 2004,
p. 151.
21
Teresa Coelho Moreira, As novas tecnologias, p. 34.
22
Guilherme Dray, Direitos de personalidade, p. 72.
23
Jos Joo Abrantes, Contrato de Trabalho e direitos fundamentais, Coimbra, 2005, p. 258.
24
Guilherme Dray, Direitos de personalidade, p. 73.
25
Paula Quintas, Os direitos de personalidade consagrados no Cdigo do Trabalho na perspetiva exclusiva do trabalhador subordinado Direitos (des)figurados, Almedina,
2013, p. 159.
26
Ver o acrdo do STJ, de 29.09.1999, no qual se decidiu que o trabalhador que publica e afixa na empresa um artigo injurioso para superiores hierrquicos viola o dever
de respeito e de urbanidade, constituindo esse comportamento justa causa de despedimento.

27
Jlio Gomes, op. cit., p. 279. Ressalvam-se, naturalmente, as empresas de tendncia, que so as que se regem por determinada orientao poltica, ideolgica ou religiosa.
28
Paula Quintas, Os direitos de personalidade, p. 188. Com interesse, o acrdo do STJ, de 04.12.2000, que decidiu que Verificando-se que os tpicos elaborados pelo
trabalhador em documento (que no foi tornado pblico) no teve o propsito de atingir a honra e o prestgio da r, mas apenas alertar para o que, em seu entender,
constitua um mau funcionamento da entidade patronal, embora a arrogncia da forma como o referido documento se encontra elaborado torne a conduta do autor
censurvel, no consubstancia, contudo, comportamento cuja gravidade acarrete a insubsistncia da relao de trabalho, configurando-se, por isso, o despedimento uma
sano desproporcionada e inadequada.
29
Joana Nunes Vicente e Milena Silva Rouxinol, VIH/SIDA e Contrato de Trabalho, in Nos 20 anos do Cdigo das Sociedades Comerciais Homenagem aos professores
doutores A. Ferrer Correia, Orlando de Carvalho e Vasco Lobo Xavier, Volume II, FDUC, Coimbra Editora, 2007, p. 792, nota 13. No Canad, foi julgado um caso semelhante, de
um cozinheiro de uma companhia ferroviria, que confidenciou que era seropositivo, ocorrendo, em consequncia, que o capataz se recusou a ingerir as refeies por aquele
cozinhadas e advertiu os servios da cozinha desse facto. O Tribunal autorizou a resciso do contrato por iniciativa do trabalhador, tendo condenado o empregador numa
indemnizao pela perda de salrios e pelos danos causados sua reputao, bem como a enviar-lhe uma carta de desculpas, por no ter fornecido as devidas instrues
quanto ao VIH/SIDA, propiciando atos discriminatrios por parte dos trabalhadores.
30
Acrdo da RL, de 29.05.2007 (Relatora: Filomena Carvalho).
31
Como refere Guilherme Dray, anotao ao artigo 20. do Cdigo do Trabalho, in Pedro Romano Martinez [et al.], Cdigo do Trabalho Anotado, 7. edio, Almedina, 2009,
p. 152, Se estiver em causa uma atividade de manuseamento de produtos txicos, justifica-se que o empregador possa exigir ao trabalhador a apresentao de exames
mdicos destinados a comprovar a inexistncia de doenas de natureza respiratria (proteo do trabalhador); tratando-se do exerccio de funes de enfermagem numa
unidade de cuidados intensivos de um servio hospitalar, justifica-se que o empregador possa exigir ao trabalhador testes comprovativo de que o mesmo no padece de
qualquer doena infetocontagioso (proteo de terceiros); se estiver em causa a contratao de um piloto de aviao ou a de um praticante desportivo, a prpria natureza
da atividade que parece justificar tal exigncia. Sobre o assunto, ver Joo Palla Lizardo, Exames mdicos obrigatrios e direitos de personalidade o acrdo da Relao
de Lisboa, de 25.10.2000, in Questes Laborais, n. 24, Ano XI, 2004, p. 215-224.
32
Ac. da RP de 24.09.2012 (Ferreira da Costa), processo 203/11.2TTBCL-A.P1, decidiu que O empregador e o trabalhador devem respeitar os direitos de personalidade da
contraparte, nestes includo o estado de sade respetivo. O empregador no pode, por princpio, exigir ao trabalhador que preste informaes relativas sua sade, salvo
se este der o seu consentimento.
33
Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, 3. edio revista, 1993, p. 181.
34
Sobre o assunto, ver Lus Manuel Teles Menezes Leito, A proteo dos dados pessoais no Contrato de Trabalho, in A reforma do Cdigo do Trabalho, CEJ/IGT
(Coordenao de Paulo Morgado de Carvalho), Coimbra Editora, 2004, p. 126.

35
Sobre o assunto, ver Parecer do Conselho Consultivo da PGR n. 30/2005, de 22.02.2005, (Mrio Serrano), in www.dgsi.pt), no qual se salienta que os dados pessoais
relativos sade integram a categoria dos dados pessoalssimos ou sensveis, pelo que se inscrevem na esfera ntima, cuja proteo emerge diretamente da aplicao do
referido n. 1, do artigo 26., da Constituio.
36
Neste sentido, ver Guilherme Dray, anotao ao artigo 16. do Cdigo do Trabalho, in Pedro Romano Martinez [et al.], Cdigo do Trabalho Anotado, 7. edio, Almedina,
2009, p. 144. Sobre o tema, ver Paulo Mota Pinto, O direito reserva sobre a intimidade da vida privada, BFDUC, 69 (1993), nomeadamente a p. 531.
37
O segredo profissional s poder ser quebrado havendo uma causa de justificao. H, no entanto, disposies legais expressas que permitem a divulgao de infor-
mao clnica, nomeadamente a Lei de Bases da Luta Contra as Doenas Contagiosas, aprovada pela lei n. 2036, de 9 de agosto de 1949, e a portaria n. 1071/98, de
31 de dezembro, que enuncia as doenas de declarao obrigatria, etc. Atualmente, a infeo pelo HIV integra a lista de doenas de declarao obrigatria (portaria
n.258/2005, de 16 de maro), mas essa notificao no contm elementos de identificao pessoal.
38
Dirio da Repblica, 1. Srie-A, n. 164, de 18.07.2003, p. 4142 e ss.
39
Dirio da Repblica, 2. Srie, n. 247, de 25 de outubro de 2002.
40
Tem-se seguido Andr Gonalo Dias Pereira, Consulta Solicitada pela Comisso Nacional de Luta contra a Sida, Discriminao de um trabalhador, in www.aidsportugal.
com/Modules/WebC_Docs/GetDocument.aspx?DocumentId=13, p. 11-13.
41
Deliberao n. 65/98, Autorizao 59/97, bem como Deliberao 45/2003, in www.cnpd.pt.
42
Ver Directrices Mixtas OIT/OMS sobre los servicios de salud y el VIH/SIDA, OMS/OIT, Genebra, Organizao Internacional do Trabalho, 2005. Ver, ainda, no Direito francs,
Joel Colonna, Le Droit des Relations de Travail Confront au VIH/SIDA, Presses Universitaires d`Aix-Marseille, 2002; Ver, tambm, Daniel Charles, Michel Min e Carlos
Rodriguez, Le Sida et le Droit du Travail, Paris, VO ditions, 1999.
43
Em sentido discordante deciso do Tribunal da Relao de Lisboa, Joana Nunes Vicente e Milena Silva Rouxinol, Entre o direito sade e o direito a estar doente
Comentrio ao acrdo do Tribunal da Relao de Lisboa, de 29 de maio de 2007, in Questes Laborais, Ano XV, n. 31, janeiro/junho 2008, p. 89-114; Andr Gonalo Dias
Pereira, Discriminao de um trabalhador portador de VIH/Sida: Estudo de um caso, in Lex Medicinae Revista portuguesa de direito da sade, n. 6, 2006, p. 121-135. Com
interesse, Paula Quintas, Os direitos de personalidade, p. 296-315.
44
Acrdo da RL, de 18.05.2005, processo 10740/2004-4, (Seara Paixo). Viriato Reis, Ilicitude da videovigilncia no local de trabalho. Segurana de pessoas e bens. Direito
reserva da intimidade da vida privada e direito imagem dos trabalhadores, Revista do Ministrio Pblico, Ano 27, n. 106, p. 185 e ss., defende que a proibio se mantm
mesmo que o trabalhador tenha dado o seu consentimento ao controlo da sua atividade profissional atravs da utilizao de videovigilncia. Em sentido discordante,
Albertina Pereira, Vida Privada do Trabalhador, Minerva Revista de Estudos Laborais, Ano 1, 2002, Almedina, p. 47.
45
Acrdo da RP, de 22.04.2013, (Antnio Jos Ramos), processo 73/12.3TVNF.P1.
56
46
Cabem aqui as situaes de colocao de sistemas de vdeo em aeroportos, postos de combustveis, supermercados e bancos, mas sempre de molde a preservar ao
mximo a intimidade privada do trabalhador, pelo que no ser de admitir a instalao em casas de banho, vestirios e afins. Teresa Coelho Moreira, em Sistemas de videovigilncia e prova de ilcitos disciplinares, Questes Laborais, n. 40, p. 253 e ss. (257-258) salienta que E, mesmo nestes casos, s em situaes excecionais, dado o seu
carter extremamente intrusivo e que provoca, ou pode provocar, uma ansiedade constante que pode chegar a provocar problemas de sade, quer fsicos, quer psicolgicos,
pretendendo-se desta forma que o empregador possa realizar um controlo permanente e total.
47
Ac. do STJ, de 22.05.2007 (Pinto Hespanhol), onde se refere que a utilizao dos ditos meios ser sempre ilcita (ainda que com aviso prvio da sua instalao feita ao
trabalhador), desde que tenha a finalidade de controlar o seu desempenho profissional.

48
Sobre o assunto, Jos Joo Abrantes, Contrato de trabalho e meios de vigilncia da atividade do trabalhador, estudos em homenagem ao professor Ral Ventura, Vol. II,
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora, 2003, p. 809 e ss.; Ac. da RP, de 04.03.2013, processo 787/10.2TTVCT.P1 (Ferreira da Costa), e referncias
bibliogrficas constantes deste aresto.
49
A aplicao da Lei de Proteo de Dados resulta do n. 4 do artigo 4. da lei n. 67/98, de 26 de outubro.
50
Sobre o assunto, ver Catarina Sarmento e Castro, Direito da Informtica, privacidade e dados pessoais, Almedina, 2005, p. 122-152.
51
Sobre o assunto, ver Teresa Coelho Moreira, Limites instalao de sistemas de videovigilncia, Revista do Ministrio Pblico, Ano 31, jul.-set. 2010, n. 123, p. 293-304.
52
Sobre o assunto, ver Guilherme Dray, Justa causa e esfera privada, in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, II, Almedina, 2001, p. 81-86, e Isabel Alexandre, Provas
Ilcitas em Processo Civil, Coimbra, Almedina, 1988, p. 233 e ss., e Teresa Coelho Moreira, A admissibilidade probatria dos ilcitos disciplinares de trabalhadores detetados
atravs de sistemas de videovigilncia, in Questes Laborais, n. 40, p. 253-261.
53
Guilherme Dray, na anotao ao artigo 20. do Cdigo do Trabalho, in Pedro Romano Martinez [et al.], Cdigo do Trabalho Anotado, 7. edio, Almedina, 2009, p.154,
sustenta que os registos provenientes da utilizao destes meios no podem ser utilizados como meios de prova em sede de procedimento disciplinar.
54
David Oliveira Festas, O direito reserva da intimidade da vida privada do trabalhador no Cdigo do Trabalho, Revista da Ordem dos Advogados, novembro de 2004,
p. 429; Amadeu Guerra, A privacidade no local de trabalho As novas tecnologias e o controlo dos trabalhadores atravs dos sistemas automatizados. Uma abordagem ao
Cdigo do Trabalho, Coimbra, Almedina, 2004, p. 358, e Andr Pestana Nascimento, op. cit., p. 239 e ss..
55
Trata-se dos acrdos proferidos ao abrigo da Lei do Jogo, de 20.09.1999, in CJ, 1999, IV, p. 258 e ss., e de 27.09.1999, processo 9910635.
56
Acrdos de 03.05.2006, processo 872/2006, e de 09.12.2008, processo n. 9115/08.
57
Guilherme Dray, Justa Causa e Esfera Privada, in Estudos do Instituto de Direito do Trabalho, II, Almedina, 2001, p. 81-86, e Isabel Alexandre, Provas Ilcitas em
Processo Civil, Almedina, 1988, p. 233 e ss. No mesmo sentido, o acrdo da RP, de 09.05.2011, (Paula Leal de Carvalho), onde se decidiu que O empregador no pode, em
processo laboral, e como meio de prova, recorrer utilizao de imagens captadas por sistemas de videovigilncia para fundamentar o exerccio da ao disciplinar, ainda
que a infrao disciplinar possa, simultaneamente, constituir ilcito penal. Sobre a proteo penal da intimidade pessoal no pas vizinho, ver Maria ngeles Rueda Martn,
Proteccin penal de la Intimidade Personal e Informtica, Barcelona, Atelier, 2004.
58
Acrdo da RL, de 03.05.2006, processo 872/2006-4 (Isabel Tapadinhas).
59
Processo 7125/2008-4 (Ramalho Pinto).
60
Processo 292/09.0TTSTB.E1, (Gonalves Rocha). Diz-se, ainda, neste acrdo que Por isso, e no se tendo admitido o visionamento do DVD com as imagens contendo
atuao duma trabalhadora eventualmente atentatria da proteo e segurana de bens vendidos no estabelecimento da agravante, tem que se anular o processado desde
o despacho impugnado, com repetio de toda a prova. No mesmo sentido, o Ac. da RE, de 07.12.2012, processo 292/09.0TTSTB.E2, (Paula do Pao). Tambm o acrdo
da RL, de 16.11.2011, (Paula S Fernandes), decidiu que Tendo-se apurado que o visionamento das imagens captadas pelas cmaras de videovigilncia, autorizadas pela
CNPD, serviu apenas para a entidade empregadora confirmar a atuao ilcita do trabalhador, que foi atentatria da finalidade de proteo de pessoas e bens, e no para o
controle do desempenho profissional, lcito o seu tratamento, como meio de prova, no mbito do processo disciplinar.
61
Processo 229/11.6TTLMG.P1 (Joo Diogo Rodrigues).
62
Na doutrina, Andr Pestana Nascimento, Pronturio de Direito do Trabalho, n.os 79-81, p. 239. David Oliveira Festas, O direito reserva da intimidade da vida privada do
trabalhador no Cdigo do Trabalho, ROA, ano 64, Vol. I/II, nov. 2004, considera abusiva a invocao pelo trabalhador do direito reserva da intimidade da vida privada, para
que se possa prevalecer dos seus comportamentos ilcitos durante a execuo do trabalho.
63
Situao um pouco diferente a relatada no Ac. da RP, de 04.03.2013 (Ferreira da Costa), que decidiu que Apesar de as provas obtidas pelo sistema de videovigilncia
no poderem ser consideradas em sede disciplinar, por ilcitas, tal no impede que a trabalhadora invoque tal matria se decidir resolver o contrato, com a invocao de justa
causa, pois em qualquer dos casos, estamos perante o mesmo comportamento ilcito da r. Por seu turno, o facto de os trabalhadores terem presenciado a instalao de
um sistema de videovigilncia nos escritrios da r no significa que esta tenha cumprido o dever de informao, previsto pelo artigo 20., n. 3, do CT.
64
Acrdo do STJ, de 14.05.2008, processo 08S643 (Pinto Hespanhol), in www.dgsi.pt.
65
No mesmo sentido, o Ac. da RE, de 27.10.2009, P. n. 122/08.0TTABT.E1 (Gonalves Rocha), onde se decidiu que no havendo captao ou registo de imagem ou som,
(...) no podemos concluir que se ponha em causa os direitos da personalidade que o A. invoca, nomeadamente a reserva da intimidade da vida privada e familiar, (...), pois
[o GPS] apenas permite empresa saber pontualmente, e em certo momento, a localizao aproximada [do trabalhador], ou seja, apenas poder ficar a saber que ele se
encontra numa certa localidade, mas no numa certa rua ou em determinado local.
66
Processo n. 73/12.3TTVNF.P1.S1.
67
Este acrdo foi revogado pelo acrdo do STJ, de 13.11.2013, acima referido.
68
Em abono desta posio, a Autorizao n. 857/2005 da Comisso Nacional de Proteo de Dados (CNPD) em que uma empresa de telecomunicaes fez um pedido de
tratamento de dados pessoais com a finalidade de registar o tratamento e anlise de reclamaes de clientes do servio Frotalink. A CNPD salienta que [a]identificao
das viaturas pode processar tratamentos pessoais, estando em causa a proteo da privacidade e, eventualmente, o controlo de trabalhadores nos termos dos artigos 35.,
n. 3, da Constituio e 7., da lei n. 67/98.
69
Gomes Canotilho e Vital Moreira na Constituio, I, 4. edio, 2007, p. 544, referem que o envio de mensagens eletrnicas de pessoa a pessoa (e-mail) preenche os
pressupostos da correspondncia privada (Internet servio de comunicao privada), e que a inviolabilidade do domiclio e da correspondncia, impe-se tambm fora das
relaes Estado-cidado, vinculando toda e qualquer pessoa a no devassar as residncia ou correspondncia ou comunicaes (artigo 18., n. 1).
70
Guilherme Dray, Direitos de personalidade, p. 87-89. Teresa Coelho Moreira, Privacidade dos trabalhadores e a utilizao das redes sociais online: algumas questes,
in Questes Laborais, n. 41, Coimbra Editora, p. 41-101 (92) salienta que, Desta forma, defende-se que o poder de controlo e de vigilncia do empregador no pode atingir
uma dimenso tal que ofenda a dignidade da pessoa humana e o pleno gozo dos direitos fundamentais conferidos pela Constituio. A atividade de controlo deve ser
exercida sob a ideia de exclusiva tica tcnico-organizativa da produo, tendo em ateno que tal atividade tem de atender aos valores constitucionais de proteo da
pessoa, devendo o possvel conflito de direitos resolver-se a favor dos interesses dos trabalhadores. Sobre as redes sociais, Maria Regina Redinha, Redes Sociais: Incidncia
Laboral (Primeira aproximao), Pronturio de Direito do Trabalho, CEJ, n. 87, p. 33-44; Ana Fazendeiro, Redes Sociais, espao margem da lei, AB INSTANTIA, abril
2013, Ano I, n. 1, p. 99-111, e Ricardo Nascimento, O uso de Redes Sociais no local de trabalho, Maia Jurdica, n. 2 (jun.- dez. 2008), p- 31-38.
57
71
Sobre isto, com muito interesse, Teresa Coelho Moreira, A privacidade dos trabalhadores e o controlo eletrnico, in Estudos de Direito do Trabalho, Almedina, 2011,
p.85-143.
72
Maria Regina Redinha e Maria Raquel Guimares, O uso do correio eletrnico no local de trabalho Algumas reflexes, Separata de estudos em homenagem ao
professor doutor Jorge Ribeiro de Faria, Coimbra Editora, 2003, p. 663, e Teresa Coelho Moreira, in Intimidade do Trabalhador e Tecnologia Informtica, VII Congresso
Nacional de Direito do Trabalho, Almedina, 2004, p. 189.
73
Sobre o assunto no Direito espanhol, Immaculada Marn Alonso, El poder de control empresarial, p. 178 e ss.
74
Guilherme Dray. Anotao ao artigo 22. do Cdigo do Trabalho, , p. 159.
75
O controlo das comunicaes eletrnicas dos trabalhadores, in Estudos de Direito do Trabalho, Almedina, 2011, p. 57. No mesmo sentido, Amadeu Guerra, A Privacidade,
p. 332 e 366-368, e, ainda, Jlio Gomes, Direito do Trabalho, I, p. 382.

76
Princpios sobre a privacidade no local de trabalho O tratamento de dados em centrais telefnicas, o controlo do e-mail e do acesso Internet, documento aprovado
pela CNPD, na sesso plenria de 29.10.2002, in www.cnpd.pt.

77
Andr Pestana Nascimento, O impacto das novas tecnologias no Direito do Trabalho e a tutela dos direitos de personalidade do trabalhador, in Pronturio de Direito do
Trabalho, cit., p. 248, e Jlio Vieira Gomes, Direito do Trabalho, I, p. 371.

78
Acrdo da RL, de 05.06.2008, (Leopoldo Soares), processo 2970/2008-4, in www.dgsi.pt.
79
Sonia Kietzmann Lopes, Direitos de personalidade do trabalhador luz do Cdigo do Trabalho, CEJ, 2009, p. 36.
80
Direito do Trabalho, p. 384.
81
Andr Pestana Nascimento, op. cit., p. 190 e ss. Defende-se ainda que o empregador pode lanar mo de software que proceda a uma pesquisa com base em determi-
nadas palavras-chave, ou, para casos em que o empregador tenha estabelecido uma limitao temporal para a utilizao, um software que escrutine o tempo de utilizao.
Sobre isto, ver Teresa Coelho Moreira, Intimidade do Trabalhador, p. 190 e ss.
82
Artigos 3., alneas a) e b), 4., n. 4 e 27..
83
Amadeu Guerra, op. cit., p. 378 e ss; ver, tambm, a deliberao da CNPD, de 29.10.2002, relativa aos Princpios sobre a Privacidade no Local de Trabalho, in www.cnpd.
pt, e Snia Kietzmann Lopes, Direitos de personalidade, p. 37 e 38.

84
Artigo 6., n. 1, alnea b), da diretiva 95/46/CE e artigo 5., n. 1, alnea b), da Lei de Proteo de Dados Pessoais.
85
Pela sua relevncia, tem-se seguido Teresa Coelho Moreira, O controlo das comunicaes eletrnicas dos trabalhadores, in Estudos de Direito do Trabalho, Almedina,
2011, p. 40-41, cujo contributo doutrinrio nesta matria extremamente relevante. Gomes Canotilho e Vital Moreira na Constituio, afirmam que, nos termos do artigo
35. da CRP, tem de existir a especificao das finalidades, pelo que as finalidades da recolha e do processamento devem ser especificados logo no momento da escolha.
86
E devem ser exatos, completos e atualizados em funo da finalidade, assumindo esta relevncia no momento em que assegurado o direito informao, nos termos
do artigo 10., n. 1, da LPDP, assim como no momento em que a autoridade de controlo vai apreciar os pedidos de autorizao ou de notificao dos tratamentos de dados
pessoais, como refere Teresa Coelho Moreira, no texto referido. Sobre esta questo, ver Amadeu Guerra, A Privacidade no Local de Trabalho, p. 66-67.
87
Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio, 2002, p. 268.
88
Artigo 6., n. 1, alnea c), da Lei de Proteo de Dados Pessoais.
89
Jlio Vieira Gomes, Direito do Trabalho, I, p. 383.
90
O direito prova encontra-se consagrado no artigo 20., n. 1, da CRP, como componente do princpio geral do acesso ao Direito e aos tribunais, que a todos assegurado,
para defesa dos seus direitos e interesses legalmente protegidos.

91
Salazar Casanova, Provas ilcitas em Processo Civil. Sobre a admissibilidade e valorao de meios de prova obtidos pelos particulares, in Direito e Justia, Separata da
Revista da Faculdade de Direito da Universidade Catlica Portuguesa, XVIII, 2004, Tomo 1, p. 128.
92
Ac. de 30.06.2011, supracitado.
93
Nas palavras de Teresa Coelho Moreira, O controlo das comunicaes eletrnicas dos trabalhadores, in Estudos de Direito do Trabalho, Almedina, 2011, p. 63.
58
III PAINEL

Guilherme de Oliveira
DIREITO DA CRIANA CONTINUIDADE

DAS SUAS RELAES AFETIVAS
GUILHERME DE OLIVEIRA
1. Vou fazer a minha interveno a recuar... Vou olhar para o artigo do Cdigo Civil que contm o direito convivncia entre avs e
netos (1887.A); vou olhar para ele de perto, para ver as palavras da norma, e depois vou recuando, primeiro, para apreciar os fundamentos do preceito e, quanto mais me afastar, espero alargar o campo de viso para alcanar outros temas do Direito da Famlia, que
assentam em direitos fundamentais semelhantes e que podem ter relevo num debate como este.
Noprimeiro momento, encontro minha frente o acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 1998, que reconheceu a legitimidade aos avs para virem defender o direito que tm ao convvio com os netos, direito que, supostamente, lhes est a ser negado
pelos pais.
Os pais no podem... diz o artigo 1887.A, mas tambm no o podem outras pessoas que tenham a guarda da criana a pessoa
idnea a quem a criana tenha sido confiada, um tutor, uma famlia de acolhimento, um padrinho civil, um guarda de facto. Ou seja,
embora a lei s refira os pais, creio que a regra deve aplicarse a qualquer pessoa que tenha a guarda da criana. Estes outros sujeitos
que citei tm at uma posio mais fraca do que os pais: como guardadores, so sempre mais fracos do que os pais, na hierarquia,
no desenho da famlia e do Cdigo Civil. Assim, a regra deve aplicarse por maioria de razo.
Tambm deve notarse que o artigo 1887.A refere os ascendentes e no especificamente os avs. O regime costuma ser
apreciado a propsito dos avs e dos netos, mas a lei fala em ascendentes, portanto, bisavs, trisavs se for o caso.
Pode perguntarse porque que outras pessoas no podem tomar a iniciativa de pedir a manuteno do convvio, outras pessoas
alm dos ascendentes e dos irmos.
conhecido um caso interessante, que foi apreciado pela Relao de Coimbra, que mostra que havia interesse em saber se um
padrinho devia conviver com a criana, um padrinho que tinha vivido com o afilhado nos primeiros 7 anos e agora estava fora da vida
60
dele (e foi, alis, o Ministrio Pblico que pediu que a Segurana Social avaliasse as condies para saber se o padrinho devia ter
amplos direitos de visita; o Tribunal entendeu que no valia a pena, acabando a Relao de Coimbra por dizer que havia lugar a manuteno desse convvio com esse padrinho, que era uma pessoa muito importante na vida desse menor). Porque que um padrinho
assim no pode vir tambm reclamar a manuteno do convvio?
Tem de compreenderse que uma coisa ter legitimidade para tomar iniciativa e alterar o que est regulado em matria de
responsabilidades parentais; outra, ser o Tribunal entender que h um padrinho, h um vizinho do lado, h um grande amigo, que
deve ter convvio com a criana e isso outra coisa. Podemos compreender que a lei tenha de restringir o leque das pessoas com
legitimidade para vir interferir no processo de regulao das responsabilidades parentais; embora o Tribunal deva estar aberto a
considerar a vantagem para a criana do convvio com pessoas relevantes. Temos de aceitar que so os pais que tm a titularidade
da ao de regulao das responsabilidades parentais e devem ser eles a assumir a responsabilidade do quando e do como do seu
exerccio. No deve ampliarse a legitimidade a muitas pessoas, ainda que invoquem um interesse legtimo. Alis, os pais tambm
tm o direito proteo da famlia e tm o direito a que no apaream muitos legitimados a interferir e a alterar o que foi acordado
ou imposto. Admito, portanto, que nem todas as pessoas (mesmo aquele padrinho) possam vir a alterar e perturbar o regime que
est conseguido.
2. Outro ponto que no claro o de saber quais so os requisitos deste direito dos avs.
H opinies diferentes: o acrdo do Supremo, de 1998, diz que o fundamento o parentesco e uma relao de afeio e amor,
como dois requisitos diferentes e cumulativos; as minhas colegas, Rosa Martins e Paula Vitor1, admitem que pode bastar a prova do
parentesco para sustentar o direito.
No muito claro se se deve dizer uma coisa ou outra.
Averdade que a lei no exige a prova autnoma da relao afetiva para que os avs possam exercer o seu direito. Mas acho
estranho que se possa prescindir da verificao de uma relao afetiva prvia.
Defacto, no ser por acaso que o ttulo da nossa sesso Privao das relaes de afeto; o ttulo sugere o entendimento espontneo de que a relao afetiva j existe. Sobretudo, no deixa de ser estranho que, por exemplo, que o tal padrinho que conviveu sete
anos com a criana no tenha legitimidade para reclamar a manuteno da convivncia, enquanto os avs, que porventura nunca
tenham visto a criana ou que nunca se tenham interessado por ela, j tenham legitimidade, s por serem avs.
O nosso sistema biologista mas talvez no devamos exagerar.
Tendo isto em conta, eu tendo a supor que aquele requisito est implcito na norma, e a exigir a prova de que h uma relao
prvia que se quer continuar.
3. Estes so dois ou trs problemas que a leitura do artigo me levantou. Mas, se recuarmos um pouco para os fundamentos da
norma, penso que ganhamos uma certa distncia para ver mais.
Os fundamentos parecem ser o direito historicidade pessoal e o direito ao desenvolvimento da personalidade dois direitos
constitucionais que so relativamente reconhecidos no Direito da Famlia.
Ningum tem dvidas, penso eu, que tanto os avs como os netos tm estes direitos; o direito manuteno das relaes
pessoais no s dos netos, tambm dos avs.
Sendo assim, pese uma pergunta: estes direitos so direitos subjetivos dos avs ou so poderes funcionais?
conhecida a distino, segundo a qual os pais tm poderes funcionais, porque so titulares de direitos mas no os exercem no
seu interesse, mas sim no interesse dos filhos.
Eu creio que os avs tm mesmo um direito subjetivo e que o exercem no seu interesse. Afinal, eles tambm tm o direito
historicidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade; tm o direito e exercemno para si, para satisfazer o interesse que
sentem em manter o convvio com os netos. Os netos fazem parte da sua histria, e o darse aos netos faz parte da sua liberdade e
do desenvolvimento da sua personalidade.
Assim, tendo a ver este direito dos avs como um direito subjetivo propriamente dito.
claro que um direito que tem limites intensos desde logo o que resulta da tutela do interesse do filho, evidentemente,
que prima facilmente sobre o direito dos avs.
Eu talvez compreendesse melhor que o direito dos avs fosse um poder funcional, se os avs estivessem, digamos, ordenados
quanto ao exerccio das responsabilidades parentais, numa certa escala prevista na lei, a seguir aos pais, provavelmente. Mas no h
uma escala de responsabilidades parentais como existe a escala dos obrigados a alimentos, que esto ordenados de tal modo que,
61
quando no se consegue o cumprimento pelos primeiros procedese quanto aos segundos, e assim por diante. Os poderes funcionais
das responsabilidades parentais so apenas conferidos aos pais; no h outros obrigados numa escala legal.
Sefor assim, o interesse do filho no propriamente o critrio orientador do direito dos avs; apenas um limite, bvio e forte,
do direito dos avs.
4. Aorecuar para estes fundamentos historicidade pessoal e direito ao desenvolvimento da personalidade notei que o artigo
1887.Afoi introduzido no Cdigo Civil, em 1995. Curiosamente, o objetivo principal dessa reforma foi dar relevncia s relaes com
os avs e com os irmos, e foi o de caminhar em direo parentalidade conjunta. O projeto de alterao do artigo 1906. foi uma
das tentativas que se conhecem, e que no resultou, no sentido de dizer que os filhos devem manter relaes com os pais depois da
dissoluo do casamento. E, ao verificar que a reforma procurava introduzir conjuntamente os regimes do artigo 1906. e do artigo
1887.A, eu penso que nesse momento houve uma grande alterao do modo como se passou a entender a criana: em vez de uma
entidade confiada a um dos progenitores, isolada do resto do mundo, passou a verse a criana como um sujeito com uma histria
pessoal, com o direito historicidade pessoal e com ao direito ao desenvolvimento da sua personalidade e, portanto, um sujeito que
deve manter convvio com os dois progenitores mesmo depois do divrcio e tambm com as pessoas com quem se habituou a viver,
sejam avs, sejam padrinhos, sejam amigos e vizinhos. O esprito da reforma de 1995 pode ter iluminado o direito que veio a seguir.
5. Seeu continuar a recuar, embora sem sair do lugar dos fundamentos do artigo 1887.A(o direito historicidade pessoal e ao
desenvolvimento da personalidade), eu posso abrir o ngulo de viso e ver outros temas alm do tema do convvio entre os avs e
os netos. Assim, o inevitvel tema da imprescritibilidade das aes de investigao de paternidade, que tambm se fundamenta no
direito historicidade pessoal, ao desenvolvimento da personalidade (e tambm constituio da famlia, convenhamos).
Este um tema j velho que no est fechado, mas um tema que j tem uma discusso longa. Estou a falar agora dele, no s
porque vem a propsito dos fundamentos do artigo 1887.A, mas, tambm, porque tenho encarado essa discusso de uma maneira
um pouco diferente, ultimamente. Embora j o tenha escrito h dezenas de anos, dou agora mais valor a outro ponto de vista para
encarar o mesmo problema: vale a pena encarar este direito imprescritibilidade das aes de investigao do ponto de vista da
caducidade do dever de perfilhar.
Eu creio que um progenitor fora do casamento tem o dever jurdico de perfilhar2. Tem este dever porque sabe que o pai;
e porque, desde que h averiguao oficiosa, o Estado empenhase todo no estabelecimento do vnculo: empenha a conservatria do
Registo Civil e o Ministrio Pblico, procura do pai. Ora, num sistema como este, se o progenitor sabe que o pai, eu no posso deixar
de lhe impor um dever jurdico de perfilhar; no apenas um dever moral.
Ento, se o progenitor tem o dever jurdico de perfilhar, pode perguntarse quando que ele caduca? Caduca 10 anos depois do
nascimento? 20 anos depois? Caduca quando o progenitor tem 60, 65, 80 anos? No fcil responder a estas perguntas.
Creio, finalmente, que o dever de assumir a responsabilidade pela procriao nunca caduca; como no deve caducar o direito de
forar o progenitor a reconhecer a paternidade atravs da ao de investigao.
6. Os direitos fundamentais historicidade pessoal e ao desenvolvimento da personalidade tambm um dia podem vir a ser
invocados nos tribunais (que o nosso assunto de hoje), a propsito do direito ao divrcio.
Est em vigor um regime relativamente novo, de 2008, que consagra o divrcio sem consentimento de um dos cnjuges; nesta
modalidade, que substitui, de certo modo, o velho divrcio litigioso, o divrcio ainda bilateral; isto , ainda pedido por um cnjuge
contra o outro, com alegao e prova de fundamentos. Pode dizerse que os fundamentos so simplificados, nuns casos mais simplificados que noutros, mas ainda um divrcio bilateral, ainda h um autor e um ru. EmEspanha, desde 2005, o divrcio unilateral:
o cnjuge que pede o divrcio alega que j no sente amor, affectio maritalis, e no preciso nem alegar separao de facto, nem
qualquer outra causa que mostre a rotura do casamento; nem existe, verdadeiramente, um ru.
Umdia, em Portugal, algum vir defender que no deve ser necessrio pedir o divrcio contra o outro cnjuge, porque o divrcio
um assunto s do autor, da sua historicidade pessoal e do seu desenvolvimento pessoal, da sua liberdade e, portanto, o autor apenas
deve ter de formular a pretenso de deixar de estar casado. EmEspanha, alis, havia um sistema igual ao que vigora em Portugal;
entretanto, os tribunais comearam a facilitar muito a alegao dos factos que mostravam a rotura do casamento e, a certa altura,
passou a ser suficiente alegar a falta de amor. Quando este momento chegou, a transio formal do divrcio bilateral para um divrcio
unilateral no causou dificuldades nem estranheza; afinal, tratouse apenas de consagrar na lei a prtica dos tribunais.
7. Tambm creio que um destes direitos, o direito ao desenvolvimento da personalidade, pode vir a ser invocado a propsito de um
tema muito discreto no nosso Cdigo Civil, e em que h, suponho, uma clara inconstitucionalidade: o regime de bens imperativo de
separao absoluta imperativa, relativamente s pessoas que casam com mais de 60 anos.
62
A imposio radica na tradicional desconfiana relativamente ao casamento de pessoas idosas, vulgarmente acusadas de
procurar apenas vantagens patrimoniais. Este fundamento tradicional deve ter perdido todo o sentido, no s pela alterao enorme
da longevidade que se tem verificado, mas tambm pela crescente sentimentalizao do casamento e da famlia contemporneas.
Mesmo assim, se antes da reforma de 1977 a imposio da separao de bens era eficaz no sentido de evitar aquisies patrimoniais
pelo matrimnio, depois dessa reforma quando o cnjuge passou para a primeira classe de sucessveis no tem sentido evitar a
comunho do patrimnio e o levantamento de meaes, para logo admitir a aquisio patrimonial por morte. Ou seja, a imposio do
regime de separao de bens nem sequer atinge o objetivo que se prope.
Com todas estas debilidades, no possvel defender a subsistncia de tal regime contra a severa limitao da liberdade que ele
significa uma limitao da liberdade de convencionar o regime de bens, como qualquer outro nubente.
8. Umoutro direito constitucional o direito constituio da famlia pode vir a surgir nos tribunais, mais tarde ou mais cedo, a
propsito do regime legal da procriao medicamente assistida, que exclui as mulheres ss, isto , as mulheres que no vivem com
outro homem, e os casais homossexuais.
Naverdade, o artigo 6. da lei n.32/2006 s admite o acesso de mulheres casadas que vivam em conjunto com o marido, ou
vivam em unio de facto h mais de dois anos com o homem. Este requisito visa garantir que o filho que vier a nascer se encontre
numa famlia estvel. Pode dizerse que a lei tentou prevenir o dano de nascer numa famlia monoparental ou numa famlia biparental que se encontra desagregada logo no momento do nascimento do filho.
Mas a conceo do legislador contestada por muitos. Naverdade, h muitas pessoas para quem uma mulher sozinha deve
ter o direito de aceder aos servios tcnicos; certamente porque entendem que a monoparentalidade, por si s, no causa danos
ao filho que vier a nascer, ou ento porque entendem que o direito da mulher parentalidade singular prima sobre os interesses do
futuro filho. Por outro lado, pode haver quem pense que duas pessoas casadas, vivendo separadas de facto, devem poder aceder
s tcnicas, porque a separao no causa danos, s por si, ao filho, ou ento porque o direito dos pais prevalece sobre o do futuro
filho. Pessoalmente, continuo convencido de que os requisitos legais continuam a ser apropriados, mas reconheo que o crescimento
explosivo dos divrcios, das famlias monoparentais e recombinadas, e da fora dos direitos reprodutivos, tornou estes requisitos de
dupla parentalidade e da estabilidade menos imperiosos do que j foram.
Alei do acesso s tcnicas de Procriao Assistida tambm impe a diversidade de sexos das pessoas interessadas. Devem ter
prevalecido, na elaborao deste regime, as ideias que tambm vingaram, anos mais tarde, quando se proibiu a adoo por casais
do mesmo sexo: a ideia de que o risco ser o de a criana vir a ser educada no seio de uma famlia homossexual e a ideia de que os
filhos nascidos sero estigmatizados socialmente por se apresentarem com duas figuras maternas ou duas figuras paternas. claro
que esta argumentao contestada por muitos. Aprimeira ideia tem sido afastada por estudos aparentemente consistentes, no
sentido de que ser educado por uma famlia homossexual no constitui um risco nem tem consequncias especficas3. Pessoalmente,
continuo convencido de que a segunda razo tem sentido; na verdade, se h um problema muito visvel de reconhecimento de direitos
aos casais do mesmo sexo, porque a sociedade ainda rejeita bastante a ideia; e se no hesito em aceitar o reconhecimento dos
direitos que cabem aos adultos, como o casamento, ainda continuo a pensar que as crianas no devem correr o risco de se sujeitarem provvel discriminao social que a parentalidade do mesmo sexo seguramente ainda suscita. Facilmente se percebe que
este argumento apenas pretende dar valor ideia comum de que os interesses das crianas devem estar em primeiro lugar.
Porm, tanto no primeiro assunto referido, como neste, tem havido uma evoluo nos sentimentos sociais acerca desta realidade,
e no de estranhar que o problema venha a ser discutido nos tribunais, com base nos direitos constitucionais implicados.
9. Vale a pena acrescentar um outro assunto, muito discreto, que envolve o direito historicidade pessoal, o direito ao desenvolvimento da personalidade e o direito constituio da famlia, a propsito do direito ao estabelecimento dos vnculos de parentesco.
Refirome aos casos de progenitura muito precoce em que as mes e os pais tm apenas 15 anos.
O que se torna inslito nestes casos que essas mes possam fazer o estabelecimento da maternidade, formalmente, no Registo
Civil, enquanto os pais no podem, porque no tm 16 anos; de facto, s com 16 anos que os pais podem perfilhar. Ou seja, h um
tempo em que a criana pode ter me mas no pode ter pai, juridicamente, embora o jovem de 15 anos esteja a acompanhar a me
e o filho, e ningum tenha dvidas de que ele o pai.
E como deve fazerse o registo do nascimento com as menes da filiao, foroso que fique a paternidade incgnita; o que,
naturalmente, levar a iniciar uma averiguao oficiosa, o que se torna ridculo nestes casos, em que se sabe quem o pai, que alis
quer assumir o seu estatuto. E o procedimento no ser menos inslito quando chegar ao ponto de condenar o jovem a assumir o
estatuto no termo de uma ao de investigao...
63
Mais tarde ou mais cedo, este assunto ser apreciado pelos tribunais.
10. Por ltimo, o direito fundamental constituio da famlia pode vir a ser discutido em casos que esto a aparecer no mundo
norteamericano, e que se tornaram conhecidos a partir da sentena do Tribunal de Ontrio, de 02.01.2007, conhecida como o Three
parents case.
Nesta hiptese, uma mulher que vivia num casal homossexual e teve um filho, beneficiando do auxlio de um amigo. Aopretenderse
estabelecer a filiao da criana, perguntouse quem me e quem pai? Ame a senhora que teve o parto, naturalmente; mas
tambm a senhora que vive com ela, ou que casada com ela, porque tambm desempenha o mesmo papel de me. E o homem que
forneceu o esperma o pai biolgico que quer ter uma funo ativa no cuidado da criana, alis com o acordo das duas senhoras.
Parecia no bastar atribuir aos trs interessados as responsabilidades parentais sem lhes reconhecer um verdadeiro estatuto
de pais. Tambm no foi considerado satisfatrio reconhecer duas figuras parentais e atribui terceira pessoa um direito de visita
amplo, porque esta soluo no refletia a intensidade das relaes afetivas entre todos. Emsuma, nenhuma das trs pessoas admitia
ser excluda da parentalidade, nenhuma admitia assumir um estatuto inferior ao das outras, e todas estavam de acordo sobre isto.
Eo Tribunal canadiano admitiu que o melhor interesse da criana era o de ter trs figuras parentais duas mes e um pai.
Desde ento, tm sido discutidos outros casos semelhantes, e a lei da Califrnia acaba de consagrar esta possibilidade de o
Tribunal determinar que h mais do que duas figuras parentais.
Pode dizerse que o direito constituio da famlia est a vencer a velha e forte imposio da natureza que reconhece dois
progenitores. Ns que chegmos at aqui fruto da reproduo sexuada temos uma dificuldade inata de aceitar que a procriao
implique menos do que dois, ou mais do que dois.
O direito dos avs s relaes pessoais com os netos na jurisprudncia recente, in Julgar, n. 10, p. 59-67, p. 66.
Estabelecimento da Filiao, Coimbra, Almedina, 1979, p. 108-111.
P. ex. Ellen C. Perrin, Benjamin S. Siegel and the Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health, Promoting the Well-Being of Children Whose Parents
Are Gay or Lesbian, Pediatrics, Vol. 131, 4, April 2013.
64
Hlder Roque
DIREITO DA CRIANA CONTINUIDADE

DAS SUAS RELAES AFETIVAS
HLDER ROQUE
Antes da alterao legislativa aditada pela lei n.84/95, de 31 de agosto, em que se traduziu o artigo 1887.A, do CC,
a nica possibilidade de atribuio criana do direito ao relacionamento com os avs, independentemente da vontade dos
pais, consistia no normativo do artigo 1918., do CC, ou seja, a confiana aos avs, em caso de perigo para a segurana, sade,
formao moral ou educao de um menor e no seja caso de inibio do exerccio das responsabilidades parentais, negando
a jurisprudncia aosavs, fora deste cenrio de perigo, o direito de obter a guarda dos netos1, ou, inclusivamente, a concesso
do direito de visita, que a jurisprudncia s admitia, atravs da aludida providncia limitativa do exerccio das responsabilidades
parentais, a que sereporta ainda o artigo 1920.B, alnea d), do CC, no podendo o simples conflito entre pais e avs fundamentar essa limitao.
Este entendimento baseavase na considerao de que o ato de proporcionar convvio dos netos aos avs, por parte dos pais, era
uma obrigao moral destes, no judicialmente exigvel pelos avs.
Esta negao fundamentavase no facto de o ordenamento jurdico no estabelecer, em caso algum, o direito de visita a favor dos
avs e, por outro lado, esse direito integrar o poder paternal que pertencia apenas aquele dos progenitores que no tinha a guarda dos
filhos, atento o disposto pelo n.3, do artigo 1905., do CC, entretanto, eliminado.
Porm, as novas representaes sociais das crianas e da gerao em que se integram os avs provocaram uma mudana significativa da posio social e jurdica destes sujeitos, com reflexos na regulao das suas relaes pessoais pelo Direito.
Naverdade, as responsabilidades parentais contm um conjunto de princpios reconhecidos pelo Estado aos progenitores, em
representao dos legtimos interesses dos filhos que, em proveito destes, a bem da sua educao e desenvolvimento, podem repartir
com terceiros, em especial, quando situados no mesmo espao familiar ou de afetividade.
65
Contudo, o argumento que decorria de o ordenamento jurdico no estabelecer, em caso algum, o direito de visita, a favor dos avs,
foi afastado com a introduo do artigo 1887.A, do CC, que reconheceu a existncia autnoma de um direito dos avs s relaes
pessoais com os netos, disciplinando alguns aspetos das mesmas, ao dispor que os pais no podem injustificadamente privar os filhos
do convvio com os irmos e ascendentes, enquanto que o segundo argumento, de o direito de visita integrar o poder paternal que no
pertence aos avs, , perfeitamente marginal, porquanto o direito de visita pode no se traduzir numa faceta das responsabilidades
parentais, como acontece, p. ex., no caso limite da inibio total das responsabilidades parentais, com a presena do direito de visita
do menor.
Alei fala em ascendentes, isto , os parentes na linha reta ascendente da criana, a que deve acrescer uma relao alicerada
na afeio e amor reciprocamente sentidos, em geral, entre pessoas do mesmo sangue e muito prximas entre si2, ainda que a no
verificao deste ltimo pressuposto no determine, inexoravelmente, a recusa da titularidade desse direito3 [titularidade].
O normativo legal acabado de transcrever, cujo esprito o de proteger a continuidade dos laos afetivos, tem subjacente a
presuno de que o convvio do menor com os ascendentes e com os irmos positivo para aquele e para o desenvolvimento da sua
personalidade, cujo interesse o elemento decisivo para, em caso de conflito entre os pais e os avs do menor, conceder ou negar o
direito de visita aos segundos4 [fundamento].
Este relacionamento da criana com os avs, como direito autnomo que , contribui decisivamente para a sua formao moral
e da sua personalidade, como fator de transmisso da cultura e do dilogo intergeracional e um meio de conhecimento da sua
histria pessoal, sendo proibida a privao injustificada desses contactos por iniciativa dos progenitores e, ainda, para o alargamento
da famlia nuclear5 [finalidade].
Arelao com os irmos promove o desenvolvimento moral das crianas, especialmente o seu sentido de justia e de reciprocidade e o seu enriquecimento interior e social, atravs de participao em experincias comuns e da partilha de sentimentos de
amizade.
O artigo 1887.A, do CC, no consagra, unicamente, um direito do menor ao convvio com os avs e irmos, mas, tambm,
um direito destes ao convvio com o neto e com o irmo, um correspondente direito de visita6.
Outro entendimento sustenta, contudo, que no existe qualquer direito de visita que tenha por objeto os menores, nomeadamente, no existe o direito de visita dos avs, mas antes e apenas o direito da criana de manter regularmente relaes pessoais e
contactos diretos com os pais, salvo se tal se mostrar contrrio ao interesse superior da mesma, no podendo deixar de relevar a sua
vontade, no se tendo provado que no tenha maturidade suficiente para formar uma opinio autnoma, de no querer conviver com
os avs, como impe o respeito pelo seu direito constitucional ao desenvolvimento da personalidade, e resulta do artigo 12., n.1, da
Conveno sobre os Direitos da Criana7, ou como um direito autnomo ao convvio com os irmos e os avs, designado por direito
de visita, apenas por parte do neto8 ou o direito de continuar a relacionarse com a av e esta o direito de conviver com o menor9,
ou de um direito de convvio recproco [natureza jurdica].
No conceito de manifesto desinteresse pelo filho est essencialmente em causa a qualidade e a continuidade dos vnculos
afetivos prprios da filiao10. Mas, este direito de visita concedido aos avs no se confunde com o direito de guarda e correlativo
exerccio das responsabilidades parentais11, e nem sequer confere os mesmos poderes que pertencem ao progenitor sem a guarda
do menor, no sendo uma faceta nem uma consequncia das responsabilidades parentais, tratandose de dois direitos com objeto,
finalidade e natureza jurdica distintas.
O princpio da continuidade das relaes afetivas encontrase, desde logo, interligado ao princpio da pessoa de referncia, que
melhor o garante12.
Aatribuio da guarda da criana sua figura de referncia, independentemente dos laos biolgicos, constitui a soluo mais
conforme ao interesse da criana, uma vez que permite promover a continuidade do ambiente e das relaes afetivas principais da
criana e respeitar a sua vontade e sentimentos.
E a continuidade das relaes afetivas prprias da filiao mostrase mais garantida com a predisposio de cada um dos progenitores em favorecerem as relaes com o outro, o denominado princpio do friendly parent provision.
Porm, esta continuidade das relaes afetivas que o artigo 1887.A, do CC, pretende garantir s assume verdadeiro relevo nos
casos de rutura ou de desagregao da vida conjugal dos progenitores, geradores, em muitas situaes, de um afastamento forado
entre os avs e os netos, porquanto, frequente que o progenitor sobrevivo ou residente impea o normal relacionamento da criana
com os pais do outro progenitor.
66
No que o direito de visita dos avs se ache circunscrito aos casos de rutura entre os progenitores, mas apenas que nestas
situaes que o princpio da continuidade ganha maior acuidade13, razo pela qual se pode explicar que o legislador do Cdigo Civil de
1966 no se tenha mostrado sensvel a tutelar o direito dos menores ao convvio dos avs, j porque, ento, ainda no era significativo
o fenmeno da rutura familiar, j porque a menor esperana de vida no colocava os avs em condies de poder proporcionar esse
convvio aos netos.
Por isso, os avs, hoje mais jovens e disponveis do que no passado e em condies de prestar outro tipo de apoio, at econmico,
fruto das reformas emergentes, proporcionam uma ligao mais estreita e duradoura entre as geraes e, nessa medida, garantem
a observncia do princpio da continuidade das relaes afetivas.
Com efeito, a criana titular de direitos fundamentais, como o direito ao desenvolvimento integral, consagrado pelo artigo
69., n.1, da CRP, que engloba o direito ao respeito pelas suas relaes afetivas profundas, e o direito ao livre desenvolvimento da
personalidade, previsto pelo artigo 26., n.1, da CRP, que, entrando em conflito com os direitos dos pais, devero prevalecer sobre
os destes, caso os mesmos no apresentem razes suficientemente fortes para proibir a relao da criana com os avs, pois que a
prevalncia do direito da criana est na continuidade das suas relaes afetivas.
Emcaso de conflito entre os pais e os avs da criana, o critrio para conceder ou negar o direito de visita o interesse da criana
que prevalece sempre relativamente aos interesses dos avs, devendo o direito de visita ser limitado ou suprimido, se prejudicar ou
afetar negativamente a criana na sua estabilidade psicolgica, desenvolvimento ou segurana.
Assim, a regra geral a observar ser a de que o direito de visita de terceiros s seria reconhecido quando a ausncia da relao
entre a criana e os terceiros criasse uma situao abrangida pelo artigo 1918., pois que, alm desse limite, os detalhes e as opes
relativas educao dos filhos continuariam a pertencer aos pais.
Naverdade, quando no for possvel compatibilizar os direitos de todos os intervenientes de uma interao familiar os conflitos
que possam surgir entre os pais e os avs no acesso aos cuidados de uma criana , no podem os avs ter acesso aos netos contra
a vontade dos seus pais, a menos que a imposio dos progenitores se revele criadora de perigo para a segurana, sade, formao
moral e educao do filho, nos termos do disposto pelo artigo 1918., do CC.
Neste enquadramento legislativodoutrinrio, decidiuse que havendo proibio de relacionamento entre a menor e os requerentes, seus avs paternos, que com ela conviveram estreitamente at aos 11 anos de idade, a tutela dos interesses em jogo
pressupe e reclama que estes ltimos possam vir a juzo pedir a decretao das providncias adequadas ao restabelecimento da
sua convivncia com a neta, nomeadamente, o direito de visita, no mbito do exerccio das responsabilidades parentais, relativamente
aos seus progenitores, titulares do direito de guarda dos menores, sendo certo que o interesse do menor condiciona o direito de visita
dos avs, podendo conduzir sua limitao ou mesmo supresso, quando seja suscetvel de lhe causar prejuzos ou de o afetar,
negativamente14.

O poderdever de educar os filhos e de lhes proporcionar uma formao integral cabe, exclusivamente, aos progenitores
que exercem as responsabilidades parentais, pertencendolhe a gesto do convvio entre irmos ou entre avs e netos, a qual deve
ser pautada por princpios de racionalidade e de equilbrio, visandose a salvaguarda dos superiores interesses dos menores15, sendo
certo que as influncias que a criana receba dos avs durante os contactos com estes sero, em princpio, enriquecedoras, no
devendo os avs substituir as orientaes educativas mais relevantes ditadas pelos pais.

O segundo argumento insubsistente, uma vez que no reconhecida a categoria jurdica do direito de visita [dos] avs,
mas apenas o direito da criana a manter regularmente relaes pessoais e contactos diretos com os pais e outras pessoas, salvo se
prejudiciais aos interesses das crianas, ou reconhecendose essa categoria, regulamenta esses direitos de forma restrita.

Alis, tal como acontece em relao aos pais, tambm os avs ou os irmos no so titulares do direito de visita, que ,
tos, um direito subjetivo das crianas.

O artigo 1887.A, do CC, no estendeu a proteo grande famlia psicolgica da criana outros parentes alm de avs e
irmos e com todas as pessoas, mesmo no parentes, que tenham com ela uma relao significativa

O direito dos avs e dos netos pertence categoria dos direitos familiares pessoais, dos direitos subjetivos, intimamente
ligados pessoa do seu titular, direitos de personalidade, no sendo o direito dos avs um poder funcional, pois que os menores so,
simultaneamente, os titulares do direito ao convvio e do interesse que atravs dele se prossegue, sendo que esse interesse , em
primeira linha, avaliado pelos progenitores, de cuja avaliao da conformidade desse direito ao convvio com os interesses da criana
podem retirar a concluso sobre a existncia de uma causa justa para impedir os contactos entre avs e netos.
67
RP, de 01.06.1993, www.dgsi.pt; RP, de 11.10.1994, CJ, Ano 2004, T4, 209 e 210; RLx, de 23.04.1996, CJ, Ano XXI, T3, 73 a 76; RP, de 01.10.1992; RP, de 09.03.1993; RP,
de 07.01.1998, CJ, Ano XXIV, T1, 7; em sentido contrrio, atribuindo a guarda aos avs, RP, de 10.01.1991; RLx, de 18.01.1996; RLX, de 02.02.1996; RP, de 01.03.1999, CJ,
Ano 1999, T2, 171.
2
STJ, de 03.03.1998, CJ (STJ), Ano VI, T1, 119.
Rosa Martins e Paula Tvora Vtor, O direito dos avs s relaes pessoais com os netos na jurisprudncia recente, Julgar, n. 10, Coimbra Editora, 66, citando Corvo
Lpez, p. 380, nota 28.

4
STJ, de 18.11.2010, Revista n. 1034/06.7TMCBR-A.C1.S1 - 7. Seco.
RC, de 05.07.2005; RP, de 07.01.1999, CJ, Ano XIV, T1, 181.
STJ, de 03.03.1998, CJ (STJ), Ano VI, T1, 119; RL, de 08.07.2004; RP, de 07.01.1999, CJ.
RL, de 17.02.2004; RP, de 09.03.1993, www.dgsi.pt;
RL, de 12.06.2003, CJ, Ano XXVIII, T3, 110.
RP, de 07.01.1998, CJ, Ano XXIV, T1, 180.
10
STJ, de 31.01.2006, Revista n. 4059/05 - 6. Seco.
11
Maria Clara Sottomayor, Regulao do Exerccio do Poder Paternal nos Casos de Divrcio, 1997, p. 15, 18 e 19.
12
RLx, de 02.12.2010; RP, de 20.10.2009; RP, de 28.10.2008; RLX, de 01.04.2004;
13
STJ, de 09.12.2004. A colocao de obstculos.
14
STJ, de 03.03.1998, CJ (STJ), Ano VI, T1, 119.
15
RC, de 05.07.2005.
68
IV PAINEL

Direito Penal
Jos Souto de Moura
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
NA JURISPRUDNCIA PENAL
JOS ADRIANO MACHADO SOUTO DE MOURA
O tema proposto enquadrase na temtica mais ampla da concretizao dos direitos fundamentais na jurisprudncia dos tribunais,
concretamente do Supremo Tribunal de Justia (STJ).
Procurei, ento, partir da noo de direitos fundamentais para aludir sua principal incidncia na rea penal, substantiva e adjetiva.
Aseguir, as exigncias da razoabilidade e da proporcionalidade levaramme a procurar reas em que a jurisprudncia penal do
STJ mais evidencie aquelas preocupaes, j que, de alguma maneira, em todas as decises relativas a direitos fundamentais elas
estaro presentes, ou devero estar presentes.
Fui ento levado a escolher, selecionando duas reas: no domnio substantivo, a questo da medida da pena, onde a preocupao de proporcionalidade assume importncia fundamental. Narea processual, a problemtica da priso ilegal e do pedido de
habeas corpus aquela em que o STJ mais chamado a pronunciarse sobre a compresso do direito fundamental liberdade, com
urgncia, e fora da lgica dos recursos.
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS
Costuma referirse que a expresso direitos fundamentais remonta Constituio alem, de maro de 1849, mas foi
sobretudo com a teorizao de Jellinek dos direitos pblicos subjetivos que ela veio a tomar forma. Apareceu data com o
sentido de direitos subjetivos garantidos por normas de Direito Pblico, que protegem tais direitos contra os poderes pblicos,
no sentido mais amplo.
Adensificao da noo de direitos fundamentais extravasaria rapidamente o mbito dos direitos resistncia s intervenes
tidas por abusivas, do Estado, para se estender ao domnio dos direitos exigncia, a prestaes que o Estado deve fazer. Inscrita na Lei
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Fundamental da RFAde 19491, a categoria dos direitos fundamentais viria a estar bem presente, por exemplo, na nossa Constituio
da Repblica, de 1976 (CR), e na Constituio espanhola de 1978.
Direitos e deveres fundamentais mesmo a epgrafe da 1. parte da CR, tal como, alis, do Ttulo I da Constituio espanhola.
A nossa CR distingue os chamados Direitos, liberdades e garantias (Ttulo II) dos Direitos e deveres econmicos, sociais e
culturais (Ttulo III), inscrevendo naqueles os Direitos, liberdades e garantias pessoais (Captulo I), onde se incluem os direitos fundamentais que mais tm que ver com a Justia Penal: artigos 24., n.2, 27., 28., 29., 30., 31. ou 32. da CR.
sabido que, de acordo com o artigo 16., n.1, da CR, Os direitos fundamentais consagrados na Constituio no excluem
quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicveis de direito internacional, acrescentandose, no n.2, que os preceitos
constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declarao
Universal dos Direitos do Homem. Importar ter, ento, em especial conta, as fontes europeias de consagrao dos direitos a que
nos vimos a referir. o caso da Conveno Europeia dos Direitos do Homem, e Liberdades Fundamentais, tendo especial interesse,
para a nossa problemtica, o teor dos artigos 5., 6. e 7. da Conveno, e o artigo 2. do Protocolo n.7 (duplo grau de jurisdio).
Mais recentemente, a Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia consagrou o seu Ttulo VI Justia (artigos 47. a 50.).
Notese que, enquanto a Conveno Europeia fala dos direitos do Homem, a Carta da Unio Europeia consagra direitos
fundamentais.
A diferena terminolgica no nos deve levar a pensar que estamos, necessariamente, perante diferenas do contedo dos
direitos.
Os direitos humanos so os direitos que assistem a todo o ser humano pelo simples facto de ter nascido, e independentemente de
se ter tornado sujeito de uma determinada relao jurdica. So direitos reconhecidos, anteriormente, e para alm de qualquer institucionalizao, quer a nvel pblico, quer privado. Os direitos humanos podem vincular, luz do direito internacional, ou no, ficando,
neste caso, com a condio de direitos morais (passe a expresso) ou de princpios morais.
J os direitos fundamentais so a traduo, a nvel estatal, dos direitos humanos e, assim, tm sede nas Constituies dos
Estados. So sempre, portanto, direito positivo.
A Carta da UE ganhou o valor jurdico do tratado com a entrada em vigor do Tratado de Lisboa. Porm, estava vocacionada
para ser parte da Constituio Europeia que no chegou a ver a luz. Concretamente da II Parte da CE. Da, porventura, a designao
adotada, e que se conforta com o facto de a Carta acolher as tradies constitucionais comuns aos EstadosMembros.
2. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
O princpio da proporcionalidade, em sentido amplo, a que j se tem preferido chamar princpio da proibio de excesso2, assume
se como princpio constitucional chave, de controlo das atuaes restritivas da liberdade individual e tem, portanto, a nvel penal
(no domnio, por exemplo, das penas), ou processual penal (no tocante, por exemplo a medidas de coao), uma importncia mpar.
O princpio da proibio de excesso decorre facilmente da dignidade de toda a pessoa humana, do propsito de construo de uma
sociedade livre, justa e solidria (artigo 1. da CR), do respeito e garantia de efetivao, dos direitos e liberdades fundamentais, sem
os quais no se pode falar do Estado deDireito, que Portugal , ou pretende ser (artigo 2. da CR).
Apartir da reviso constitucional de 1982, o n.2, do artigo 18., da CR estipulou que Alei s pode restringir os direitos, liberdades
e garantias nos casos expressamente previstos na Constituio, devendo as restries limitarse ao necessrio para salvaguardar
outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Ora, poder verse sem custo, neste preceito, a consagrao do princpio da proibio de excesso, o qual, por sua vez, se socorre
das ideias de idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.
Est sempre em causa, nesta temtica, o uso de um meio restritivo de direitos para se lograr alcanar um certo benefcio. Ora,
a escolha do meio (v. g. a pena de priso) tem de obedecer aos critrios de idoneidade e da necessidade, enquanto que o uso que feito
desse meio tem de respeitar uma exigncia de proporcionalidade (cf. medida da pena que se aplique).
Assim, um meio gravoso s de utilizar se se mostrar apto para prossecuo de um fim. Mas tambm tem de se revelar indispensvel prossecuo desse fim. Ou seja, estando disponveis vrios instrumentos para se alcanar o objetivo desejado, ser sempre
prefervel o meio menos gravoso que logra conseguir tal objetivo.
Eleito o meio eficaz e indispensvel prossecuo das finalidades pretendidas, importa ver se o uso que dele feito respeita a
proibio do excesso.
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Aproporcionalidade, em sentido estrito, implica que o meio escolhido deve ser usado na medida correta, se for suscetvel de uso
em mais ou menos. Deve haver uma correspondncia entre o sacrifcio imposto e o benefcio a alcanar, de tal modo que esse sacrifcio se no mostre insuficiente ou exagerado, ponderados os valores atingidos para se lograr o propsito pretendido.
Porm, claro que a prpria escolha do meio tambm tem de respeitar esta ideia de proporcionalidade: a justa medida no se
limita intensidade do uso do meio, mas tem de se acautelar que o meio tido por necessrio e adequado, pelo simples facto de dele
se lanar mo, no viole o equilbrio que deve existir entre a importncia do fim visado e a gravidade do sacrifcio imposto3.
Aideia da razoabilidade, que se pretendesse autonomizar da de proporcionalidade, orientarseia, por sua vez, para uma concentrao exclusiva das consequncias de restrio na esfera pessoal do afetado.
J no estaria em causa um equilbrio meiofim, em tese geral, e sim a ponderao das consequncias concretas, e eventualmente inusitadas, causadas pela restrio na pessoa que a sofre. No nos parece, porm, que se mostre necessrio dar grande relevo
distino, na temtica que nos ocupa. Isto, se tivermos em conta que a proporcionalidade, enquanto equilbrio entre vantagem a
alcanar o sacrifcio imposto, nunca poder prescindir da dimenso que esse sacrifcio assume junto da pessoa atingida, tendo em
conta, evidentemente, a informao de que se dispe.
3. DIREITOS FUNDAMENTAIS ENQUANTO GARANTIAS DO DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

consequncia direta do Estado de Direito que o cidado saiba ou possa saber com o que deve contar quando confrontado com
o sistema jurdico em que se integra.
H, portanto, um princpio de segurana jurdica enquanto confiana legtima, que se aplica, antes de mais, face ao Direito
legislado, mas, tambm e subsequentemente, no tocante ao Direito aplicado. Ou seja, quanto ao modo como o Direito aplicado
pelos tribunais.
Emmatria repressiva, designadamente penal substantiva, a previsibilidade das consequncias do ato punvel reclama a aplicao
de normas certas e precisas, com respeito pelos conhecidos princpios da legalidade, no retroatividade e aplicao da lei mais
favorvel, ne bis in idem, e acesso reviso da sentena condenatria, alm das limitaes que a Lei Fundamental coloca s penas.
Tudo isto resulta do previsto nos artigos 29. e 30. da CR. Nodomnio adjetivo, avultam as garantias do processo penal consagradas
no artigo 32. da CR, com realce para os direitos do arguido.
Notese que, paralelamente, o artigo 27. da CR diznos que todos tm direito liberdade e segurana.
Liberdade aqui a liberdade fsica, ambulatria, e a segurana referida no preceito respeita apenas no violao dessa
liberdade, devendo as duas expresses ser sempre encaradas em conjunto.
No se trata, pois, de segurana, enquanto garantia de proteo dos direitos, em geral, mas, sim, enquanto garantia de que a
liberdade individual s ser prejudicada, nos termos e pelos motivos dos artigos 27., 28. e 30. da CR, aoque poder acrescentarse
a possibilidade de eliminao da restrio liberdade, atravs da petio de habeas corpus, do artigo 31., da CR.
O sistema penal conflui todo ele para o momento do julgamento, o qual, no caso de redundar numa condenao, implica a
aplicao de uma pena. Aescolha e a medida da pena surgem, pois, com a dimenso fulcral de todo o sistema.
Por outro lado, o STJ, enquanto tribunal de revista alargada, que s conhece de direito e est vocacionado para o julgamento da
criminalidade mais grave, confrontado por regra com sentenas condenatrias que aplicam penas de priso. Exatamente, um dos
casos, em que autorizada a limitao do direito fundamental liberdade, consagrada no n.2, do artigo 27., da CR.
Ora, a aplicao das penas, e designadamente da pena de priso, tem de obedecer, tambm, ao princpio de segurana jurdica na
vertente subjetiva da confiana.
Aconfiana legtima, j se viu, no se cinge produo legislativa, mas vai at uma exigncia da previsibilidade na atuao dos
tribunais.
Tem de haver, pois, um mnimo de regularidade e estabilidade da jurisprudncia, concretamente do STJ, sem prejuzo, evidentemente, da ateno devida s singularidades do caso concreto.
Acresce que o STJ, enquanto mais alta instncia da jurisdio penal, deve ter, e tem, um papel orientador. No s ao nvel dos
acrdos de fixao de jurisprudncia, como ainda por estar numa situao em que pode ter a viso global da jurisprudncia que
produzida em todo o pas, nas 1. e 2. instncias. Portanto, com as decises que produz, est em condies de fornecer referncias
que permitem evitar discrepncias nas decises dos outros tribunais, para as quais no se encontre justificao razovel.
Sese pode reconhecer na jurisprudncia do STJ esse papel orientador, em matria de medida de pena, vejamos ento como.
72
4. MEDIDADAPENAE FINS DAS PENAS

O artigo 6. da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, dizia que Alei deve ser a mesma para todos, quer
quando protege quer quando pune. E a lei francesa, de 21 a 30 de janeiro de 1790, acrescentou que Os crimes do mesmo gnero
sero punidos pela mesma espcie de pena, qualquer que seja a classe e o estatuto dos culpados.
O iluminismo estabeleceu o dogma da igualdade de todos perante a lei, o que acentuou as aparentes aporias entre essa igualdade
e a necessidade de uma justia que passa pela individualizao da pena. Naverdade, a escolha e medida da pena esto condicionadas
pelo tipo legal de crime cometido, pelas circunstncias da infrao e pela personalidade do seu autor.
Porque a pessoa a punir no um cidado abstrato que violou o contrato social, mas um delinquente concreto, ento, colhendo
o pensamento certeiro de Saleilles, a individualizao da pena no se ope igualdade, mas, pelo contrrio, um meio ao servio da
igualdade, numa perspetiva de Justia4. Aquesto que, em nome de preocupaes de igualdade de tratamento, o juiz fundamente
as opes que tome e colha informao sobre aquilo que em casos semelhantes fazem os seus colegas.
A complexidade e a diversidade das opes que o juiz pode tomar so sempre um terreno potencial de desigualdades.
Se no possvel eliminlas, importa no desistir de as atenuar.
Sabese como o Direito Penal americano5 enveredou pelo uso de guidelines que viriam a redundar em tabelas aritmticas de
medida da pena (por regra com contabilizao em meses), onde se padronizam circunstncias reputadas relevantes para a medida
da pena. Diferenas de cultura, em geral, e ao nvel do sistema penal, em particular, desaconselhariam, desde logo, a importao
dessa espcie de mtodo, alm das reticncias que em si levantaria quanto justia do caso, sob pretexto de uma maior segurana.
Porm, do sistema das guidelines devemos retirar uma preocupao constante, que tem de ser comum aos sistemas continentais, e que levar a uma tentativa de limitao dos poderes discricionrios dos tribunais, tornando as decises mais transparentes,
previsveis, padronizadas, e que se traduziriam num procedimento menos discriminatrio6.
Umprimeiro passo pode ser dado se houver consenso, desde logo, quanto aos fins que se pretendem prosseguir com a aplicao
das penas e quanto ao papel da culpa na dogmtica penal.
Aonvel da jurisprudncia do STJ, hoje praticamente uniforme o entendimento a tal respeito, o qual foi influenciado, sobretudo,
pela doutrina coimbr (Figueiredo Dias, Anabela Rodrigues)7.
Assim, em primeiro lugar, atenderse ao disposto no artigo 40. do CP, nos termos do qual toda a pena tem como finalidade
a proteo de bens jurdicos e a reintegrao do agente na sociedade. Emmatria de culpabilidade, diznos o n.2 do preceito que
Emcaso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa. por isso que, quando o artigo 71., n.1, refere que a medida da pena
feita em funo da culpa do agente e das exigncias de preveno, importar interpretar a expresso em funo da culpa com o
sentido de, considerando a culpa do agente, e essa considerao pode perfeitamente circunscreverse a uma funo de limite e no
tem de significar equivalncia quantitativa.
Com este artigo 40. do CP ficanos a indicao de que a pena assume agora, e entre ns, um cariz utilitrio, no sentido de
eminentemente preventivo, no lhe cabendo, como finalidade, a retribuio qua tale da culpa. E se a matria dos fins das penas
acaba, em ltima instncia, por ter uma vertente metajurdica, subsidiria, portanto, das convices pessoais de cada um, o certo
que esta temtica pode ser abordada ao nvel do direito positivo, se o artigo 40., citado, for interpretado de acordo com o diploma
fundamental.
Vemse entendendo, ento, que o artigo 18. da CR, j citado, aponta para uma natureza utilitria da pena e, portanto, para fins
preventivos, sem concesses direta retribuio da culpa. Seos direitos, liberdades e garantias s podem ser restringidos para salvaguarda de outros direitos, tambm constitucionalmente protegidos, ento dificilmente se aceitaria o acrescentar de um mal (sofrimento do condenado) ao mal j acontecido (sofrimento da vtima, dano social), com a pretenso de compensar ou neutralizar o mal
do crime, para, supostamente, se atingir uma situao de equilbrio csmico, ou de justia como igualdade ontolgica. Noentanto,
em face da justia que se espera que o Estado proporcione, estaramos confrontados, a meu ver, com uma verdadeira fico, melhor,
com um puro exorcismo.
O mal do crime passado, portanto inapagvel, e a compensao tem o seu terreno prprio na rea da responsabilidade civil.
Apretenso de com a penacastigo se atingir uma equivalncia ao mal do crime no passa de uma utopia. E se inegvel que a
sociedade costuma exprimir das mais variadas formas a censura e o apreo, respetivamente prtica do mal e do bem, flo no
domnio moral, que no deve ser transposto, sem mais, para o Direito Penal.
73
Claro que o que dito fica no pode fazer esquecer esses sentimentos morais da comunidade e, portanto, a preveno geral positiva
tem um importante papel de pacificao social, porque os sentimentos de repulsa ou de revolta dos cidados sero catalisados pela
Justia Penal, assim se evitando manifestaes emotivas margem do sistema8.
Sendo junto da sociedade que se pretende fazer sentir o efeito da preveno geral positiva, a auscultao das expectativas
comunitrias, ou do sentimento jurdico coletivo, tornase ponto de passagem obrigatrio, quando o julgador chamado a selecionar
medidas de pena, o que exige especiais cuidados, que se prendem com a extenso do conhecimento que haja do crime, com o pluralismo de valores da nossa sociedade e com o papel, nela, da comunicao social.
Aolado da preveno geral positiva ou at intimidatria, a pena prossegue consabidamente finalidades especialpreventivas.
Ento, a partir da moldura legal do crime, haver que formar uma submoldura para o caso concreto, limitada, no mximo, pelo ponto
timo da satisfao das necessidades de preveno geral positiva e, no mnimo, pela medida ainda ajustvel quelas necessidades.
Asexigncias de preveno especial ditaro a pena concreta, tudo, evidentemente, sem ultrapassar o grau de censura que o agente
pode suportar, ou seja, a sua culpa.
Aculpa um estado ou situao da pessoa, resultante do desvio entre o modo como atuou e aquele como podia e devia no ter
atuado. Colocado perante os outros, o culpado objeto de uma imputao com dimenso tica, fica diminudo perante a comunidade
e o Direito Penal no faz mais do que protagonizar um juzo de censura dirigido ao agente, substituindose a essa mesma comunidade.
Mas esse juzo de censura no ter outra consequncia seno a de viabilizar a punio (pressuposto)9 e estabelecer o limite dessa
mesma punio10. Ir alm disso seria retribuir a culpa.
Ajurisprudncia deste Supremo Tribunal temse orientado quase unanimemente num sentido igual ao que acaba de se referir11
e esta regularidade benfica, porque no indiferente para a medida da pena a posio que se tome sobre os fins das penas.
5. MEDIDADAPENA, CORREIOS DE DROGAE HOMICDIO PASSIONAL

Para quem esteja a ser julgado pela prtica de um crime, constitui uma garantia fundamental ter um tratamento condicionado
pelas especificidades do seu caso. Porm, tambm constitui uma evidncia que, em muitas situaes, as variveis a ponderar se
repetem. Ento, foi possvel chegar a resultados parecidos em matria de medida da pena, os quais, podem ser lidos como bitolas
da jurisprudncia do ST, para certo tipo de casos, e ser fator de alguma previsibilidade, para os arguidos.
Autilidade da informao que a esse respeito se transmita primeira e segunda instncias, existir se se puderem eliminar
discrepncias nas decises proferidas, para as quais se no descortine razo. Asemelhana possvel da medida das penas aplicadas
e sublinho possvel, ser fator de segurana na aplicao dessas penas e as indicaes fornecidas pelos acrdos do STJ podero ser
um contributo para se conseguir essa segurana.
5.1. J noutro contexto me referi ao trabalho da Assessoria das Seces Criminais do STJ, na recolha de alguns dados que
permitiro a leitura comparada das vrias decises aqui produzidas, nunca sendo demais alertar para os cuidados de que essa leitura
ter de rodearse. Volto de novo ao assunto, no pressuposto de que estou perante pblicos diferentes e, sobretudo, porque os dados
de ento se atualizaram.
Assim, a respeito do crime de trfico de estupefacientes do artigo 21., do DL n.15/93, de 22 de janeiro, protagonizado pelos
chamados correios de droga, analismos 248 acrdos do STJ, sendo um de 1997, um de 1999, dois de 2001 e todos os outros de
fevereiro de 2002 at maro de 2013, inclusive. Foi ento possvel extrair concluses como as que se seguem:
1) Nesses 248 acrdos (sabido que num ou noutro acrdo houve mais de um arguido condenado e que nem todos terminaram
com deciso de fundo), comparando as penas em que os arguidos vinham condenados e as aplicadas no STJ, verificamos que foram
mantidas 165 penas, ou seja, cerca de 66%.
2) Foram baixadas 82 penas de priso, portanto, volta de 30% das penas aplicadas. O mnimo que se baixou foi de quatro meses
de priso e o mximo de trs anos de priso. Emmdia, operouse em matria de abaixamento com um ano de priso e, quando a
diferena foi alm dos dois anos, ficou a deverse a atenuao especial, resultante da aplicao do artigo 4., do DL 401/82, de 23 de
setembro (Direito Penal especial para jovens entre os 16 e os 21 anos).
3) Sse agravaram seis penas, ou seja, 2,4%. Metade foram penas suspensas que passaram a penas de priso efetiva, certo que,
o escasso nmero de penas, elevadas no STJ, pode explicarse pelo princpio da proibio da reformatio in pejus e por ser raro o MP
interpor recurso, nestes casos, para que o Tribunal ad quem suba as penas.
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4) Quanto s penas acessrias de expulso do territrio nacional, foram aplicadas, em primeira instncia, s em 23 casos
(9% das condenaes), foram mantidas no STJ na maior parte dos casos, tendo sido eliminadas sete. Emnenhum caso se acrescentou, no Supremo Tribunal, tal pena acessria.
5) Quanto ao tipo de produto apreendido, em seis processos estava em causa haxixe, noutros cinco diferentes derivados da
canabis, em oito herona e em dois processos o trfico respeitava a MDMA, MDEAe anfetaminas e, na esmagadora maioria dos casos
(227 processos), os correios de droga foram condenados pelo trfico de cocana, o que corresponde a pouco mais de 91%.
6) Quanto ao percurso do produto estupefaciente, verificmos que em 117 processos era proveniente do Brasil e em 80processos
era proveniente da Venezuela, ou seja, em perto de 80% das situaes a origem era esta, distribuindose as restantes origens por
inmeros pases, sem significado quanto a cada um deles.
7) Arespeito da medida das penas propriamente dita, centrandonos na cocana por ser o estupefaciente mais posto a circular,
verificmos uma relao entre a quantidade de produto estupefaciente apreendido e a sano aplicada. Verificouse que, em quantidades transportadas de 8 Kg de cocana, e at 14 Kg, as penas estenderamse geralmente de cinco a sete anos e seis meses de
priso. Para quantidades inferiores a 8 Kg de cocana, as penas foram em regra mais baixas do que os cinco anos de priso e a partir
de trs anos de priso.
Poderse, pois, afirmar que, neste domnio, face a uma moldura penal do crime de quatro a 12 anos de priso (trfico simples),
existem, em princpio, variaes de dois anos, em cada um dos dois setores, em que esto em causa menos, ou mais de 8 Kg
de cocana apreendida.
5.2. Outra recolha de elementos efetuada disse respeito ao crime de homicdio, que poderamos enquadrar na designao
de crime passional, envolvendo homem e mulher (cnjuges, excnjuges, companheiros ou, de qualquer modo, casal relacionado
amorosamente).
Estamos perante um domnio, o do crime passional, em que sobressaem os crimes de homicdio qualificado em ateno culpa e
em que a variedade de circunstncias atendidas muito grande. Mesmo assim, possvel encontrar alguma regularidade na medida
das penas aplicadas.
O perodo analisado foi de 2005 a 2013 (maio) e chegaram ao Supremo, naquele mbito, 72 casos. Destes, 45 crimes objeto de
condenao foram de homicdio qualificado do artigo 132. do CP e outros 26 de homicdio simples, do artigo 131. do CP. Suma
condenao respeitou ao crime de homicdio privilegiado do artigo 133. do CP, que foi tambm o nico caso em que uma mulher
matou um homem. Emtodos os outros, o homicida era do gnero masculino.
Senos fixarmos apenas nos casos em que no teve lugar qualquer atenuao especial (que ocorre nos crimes tentados, por
exemplo), os crimes de homicdio qualificado consumado foram punidos com penas que na maioria dos casos foram de 20 anos
(12penas), 17 anos (nove penas) ou 18 anos de priso (seis penas). Aspenas nunca baixaram dos 14 anos, num limite legal inferior,
de 12, e no ultrapassaram os 20 anos num limite legal, superior, de 25 anos de priso (h um caso nico de condenao em 23 anos
de priso).
Noque respeita ao crime de homicdio simples, numa moldura abstrata de oito a 16 anos de priso, o maior nmero de penas
aplicadas foi de nove anos, 12 anos e 14 anos de priso. Por regra, as penas situaramse a partir dos nove anos de priso sem ultrapassar os 14.
Estamos perante um domnio, o do crime passional, em que sobressaem os crimes de homicdio qualificado em ateno culpa e
em que a variedade de circunstncias atendidas muito grande. Mesmo assim, possvel encontrar alguma regularidade na medida
das penas aplicadas.
6. PENACONJUNTA
Nocaso de concurso de crimes, importa encontrar uma pena nica conjunta, fruto de um cmulo jurdico, de tal modo que se ter
de operar com uma moldura de cmulo, que vai da parcelar mais grave at soma aritmticas de todas as parcelares (artigo 77.,
n.2 do CP). Acontece, frequentemente, que esta moldura de cmulo se apresenta muito ampla, sendo, portanto, essencial que
se encontrem critrios jurisprudenciais orientadores da eleio da pena a aplicar em cmulo, sob pena de se sujeitarem os arguidos
a discrepncias para que no encontraro fundamento. Tambm, nesta temtica, importar cuidar das expectativas legtimas que
acalentem.
75
No faltou quem defendesse que o ponto de partida para determinao da pena conjunta deveria ser o meio da submoldura disponvel para efeito de cmulo, ou seja, metade da diferena entre a parcelar mais grave e a soma total das penas que entram no cmulo.
Outro modo de atuao que persiste para alguns, como nos d a entender P. P. Albuquerque, seria o da eleio de 1/2 ou 1/3 da
diferena apontada, em funo da personalidade revelada, dizer, da maior (1/2) ou menor ( 1/3) desconformidade ao direito da personalidade do agente (in Comentrio do Cdigo Penal p. 244). Tudo com a preocupao de adoo de critrios que se revelassem o
menos vagos possveis e proporcionassem, pois, maior segurana, em face da lei que temos, mas com evidente dfice da flexibilidade
reclamada pela anlise do caso concreto.
Vem, no entanto, ganhando fora uma orientao que, inspirada na origem, pela lio do saudoso conselheiro Carmona da Mota,12
procura, no tanto obter resultados precisos atravs do emprego de uma frmula matemtica, de tipo algortmico, mas fornecer
critrios para distinguir entre as vrias situaes.
Essa orientao procurar conciliar, o melhor possvel, aquilo que se apresenta como duas exigncias antitticas: de um lado,
ajustia do caso, que no se compadece com clculos aritmticos frios, aplicados de modo uniforme a um tipo de situaes demasiado
amplo. Por outro lado, ter em conta que, abdicar completamente de pontos de partida, conhecidos, para a considerao das especificidades do caso pode conduzir ao uso de margens de discricionariedade exageradas. E essas margens de discricionariedade sero
exageradas, no s quando falhe a necessria justificao para a opo tomada, como quando, em termos comparativos, a justia do
caso abstrai completamente da justia que tenha sido feita em situaes paralelas. que a Justia nunca poder deixar de tratar o
que presumido igual, o mais possvel de maneira igual.
Seos juzes fazem jurisprudncia e no juriscincia (exata), tambm certo que o cidado tem de perceber minimamente as
diferenas de pena aplicada a situaes que se no distinguem relevantemente.
Acolherse, ento, a ideia de que a pena conjunta se ter de situar at onde a empurrar um efeito expansivo da parcelar mais
grave, exigido pelas outras penas, e um efeito repulsivo que se faz sentir a partir do limite da soma aritmtica de todas as penas.
Ora, so estes efeitos expansivo e repulsivo que se prendem necessariamente com uma preocupao de proporcionalidade, aqual
surge como variante com alguma autonomia em relao aos critrios da imagem global do ilcito e da personalidade do arguido
que nos d, laconicamente, o artigo 77., n.1, do CP.
Assim, essa proporcionalidade deve existir entre o peso relativo de cada parcelar, tendo em conta o conjunto de todas elas, de
tal modo que se deva traduzir, na eleio da pena nica, um tratamento diferenciado para a criminalidade bagatelar, mdia e grave.
1) Arepresentao das parcelares que acrescem pena mais grave, na pena conjunta, deve corresponder a uma frao cada vez
mais elevada, quanto maior for a gravidade dos crimes, traduzida nas parcelares que acrescem pena parcelar mais alta aplicada.
2) Sea pena parcelar uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz diminuto em relao ao ilcito
global e, portanto, s uma frao muito baixa dessa[s] pena[s] parcelar[es] dever contar para a pena conjunta. Efeito expansivo
baixo, portanto.
3) E porque a pena do limite mximo dos 25 anos s dever ter lugar em casos extremos, o efeito repulsivo a partir desse limite
ter de se fazer sentir, tanto mais, quanto mais baixa for a parcelar mais grave e maior o somatrio das restantes penas parcelares.
Apropsito da considerao do limite dos limites dos 25 anos de priso, importa ter presente que ele s defensvel numa
perspetiva de pena utilitria, designadamente de reinsero social do arguido13. Uma punio inspirada pela retribuio da culpa dificilmente poderia deixar de estabelecer, sempre, uma equivalncia entre o comportamento do agente e a pena a aplicar em cmulo.
Esta pena poderia no ter, nessa hiptese, limite fixo, competindo depois aos servios encarregues da sua execuo, decidir que parte
da mesma deveria ser cumprida.
7. HABEAS CORPUS
Depois das referncias que acabamos de fazer priso, enquanto pena, e determinao da sua medida, importa aludir ao expediente que permite reagir, de forma urgente e expedita, s situaes de priso ilegal. Portanto, ao pedido de habeas corpus.
Sabese que a expresso tem designado realidades diferentes ao longo do tempo e dos locais, mas sempre com o denominador comum de ser um instituto jurdico de proteo de direitos individuais fundamentais, designadamente, do direito liberdade14.
Consiste na essncia numa interveno do poder judicial para fazer cessar as ofensas do direito de liberdade pelos abusos de autoridade15 e, antes de mais, os abusos da autoridade policial.
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Prevista hoje no artigo 31. da CR, est pensada no CPP para se atalharem a situaes de deteno e de priso ilegais, sendo
neste ltimo caso, quando posta em crise uma situao que j mereceu controle judicial, que o pedido dirigido ao STJ.
Aabundante jurisprudncia do Supremo Tribunal em matria de habeas corpus revelanos o entendimento uniforme, segundo o
qual se trata de uma medida de carter excecional, que no se substitui nem colide com a possibilidade de interposio de recurso,
cujo objeto seja, mesma, fazer cessar a situao de priso, invocando fundamento diverso. um meio de tutela da liberdade que
acresce quantitativamente possibilidade de recurso, porque visa situaes a que importa pr cobro com urgncia e que, por isso, no
tm outra tutela. No uma via simplesmente destinada a atalhar a situaes reputadas mais graves e, portanto, s qualitativamente
diferentes dos recursos, na apontada tutela da liberdade16.
Assentando a providncia de habeas corpus numa priso ilegal resultante de abuso de poder, e coexistindo enquanto meio
impugnatrio previsto pelo legislador, ao lado dos recursos, da a sua caracterizao como medida excecional. Tratase, portanto, de
providncia destinada a atalhar, de modo urgente e simplificado, a casos de ilegalidade patente, flagrante, evidente. No de ilegalidade que se revele simplesmente discutvel.
Estas caractersticas, a que acresce a possibilidade de o requerimento de habeas corpus poder ser subscrito pelo prprio preso
ou por qualquer cidado, portanto, sem apoio de nenhum advogado, e de ter por alvo uma deciso que j judicial e no uma
atuao policial eventualmente menos informada, talvez possam explicar porque que nos ltimos cinco anos o STJ tenha julgado
653pedidos de habeas corpus e deferido apenas 19. Ou seja, 2,9 %.
Sepassarmos em revista estas 19 decises, vemos que se fundam em razes muito variadas, sem se poder detetar propriamente
um erro reiterado de direito, cometido pelas instncias.
Noentanto, verificmos que quatro decises de libertao (de 03.09.2008, 23.09.2009, 27.08.2009 e 18.06.2009) se ficaram a
dever aplicao do regime global mais favorvel em matria de sucesso das leis no tempo. Assim se reter que a disciplina do
artigo 123., do DL 48/95, de 15 de maro, segundo a qual a vigncia da declarao de contumcia suspende o prazo de prescrio da
pena, no se aplica se o facto criminoso foi praticado antes da vigncia da lei nova; que se aplica sempre a lei mais favorvel antiga,
em matria de alterao de prazos mximos de priso preventiva, designadamente aps a introduo do n.6, do artigo 215., do CPP;
que a lei nova mais favorvel quanto ao prazo da priso preventiva se aplica, mesmo que o incio dessa priso preventiva seja anterior.
Em trs casos de libertao (de 17.08.2010, 04.02.2010 e 22.01.2013), verificouse uma errnea e flagrante aplicao do
direito, porque no tinha sido cometido qualquer crime (o produto apreendido no era estupefaciente), porque se deparou com uma
suspenso inexplicvel do prazo de prescrio da pena, ou porque nenhum dos crimes pelos quais o arguido estava preso admitia
priso preventiva.
Noutros trs casos foram apreciadas situaes subsequentes concesso de liberdade condicional pelo TEP (a 04.12.2008,
01.10.2009 e 18.02.2009). Concedida a liberdade condicional, o arguido deve ser libertado, no podendo aguardar em priso o trnsito
em julgado da deciso ulterior do TEP que revogou a liberdade condicional. Ordenada a expulso de territrio nacional a seguir
concesso de liberdade, no pode o condenado ficar privado dessa liberdade por prazo desrazovel, espera da efetivao da expulso
(num dos casos ultrapassou trs meses).
Em duas situaes, estava em causa a declarao de especial complexidade da investigao (decises de 12.11.2009 e
23.06.2010). Notificado o arguido para se pronunciar quanto a tal declarao (n.4, do artigo 215., do CPP), sem concesso de
prazo, deve entenderse que o prazo para tal de dez dias, sendo irrelevante a declarao de especial complexidade produzida antes.
Adeclarao de especial complexidade no produz o alongamento do prazo de priso preventiva se produzida depois de ter decorrido
o prazo mximo previsto para situaes em que no existe essa declarao.
Trs outros casos prenderamse com o cumprimento de pena de priso que tinha sido substituda por multa, apesar do pagamento
da multa (deciso de 03.09.2008), ou por mais dias de priso do que os de multa (deciso de 21.07.2009), ou com a ordem de priso
do arguido sem se deixar transitar o despacho que ordenou o cumprimento da priso, substituda, nos termos do artigo 43., n.2, do
CP (deciso de 14.03.2013).
As restantes decises tiveram que ver com a considerao do crime de trfico menor (do artigo 25., do DL 15/93, de 15 de
maro), como no sendo de considerar criminalidade altamente organizada, para efeitos de alargamento do prazo do artigo 215.,
n.2, do CPP (deciso de 25.07.2008), com o cumprimento da pena de priso em regime de semideteno (deciso de 05.06.2008),
com a extenso medida de coao de obrigao de permanncia na habitao, das garantias concedidas priso preventiva (deciso
de 13.02.2008) e, finalmente, com a manuteno em priso alm do prazo (fora do condicionalismo do n.4, do artigo 29., da lei
77
n.65/2003, de 23 de agosto motivos humanitrios graves), por atrasos na entrega autoridade estrangeira emissora de MDE
(deciso de 18.04.2013).
Dirse, a terminar, que existe total consenso, no STJ, quanto ao indeferimento do pedido de habeas corpus com fundamento
na omisso do TEP, da avaliao das condies de concesso de liberdade condicional, exceto se essa concesso for obrigatria.
Tambm se vem entendendo que a nossa lei no prev a apreciao de pedidos de habeas corpus simplesmente preventivos,
tendo em conta o fundado risco de priso ilegal, por se entender que condio sine qua non que o beneficirio do pedido esteja
efetivamente preso.
Finalmente, as decises do STJ tm sempre entendido que, decorrendo um prazo mximo de priso preventiva, a extenso
desse prazo devido a certo ato processual (acusao v. g.) depende s da ocorrncia do ato dentro daquele prazo inicial e no da
respetiva notificao ao recluso nas mesmas condies.
Apontarse como questo em que ainda no h uniformidade de posturas, a da equiparao da medida de coao de
obrigao de permanncia na habitao, de priso preventiva, para efeito de sustentar um pedido de habeas corpus.
Artigo 1. da LF, da RFA, de 23.05.1949:

Proteo dos Direitos do Homem
1 A dignidade do homem intangvel. Todo o poder pblico est obrigado a respeit-la e a proteg-la.
2 Em consequncia, o povo alemo reconhece ao homem direitos inviolveis e imprescritveis como fundamento de toda a comunidade humana, da paz e da justia no
mundo.
3 Os direitos fundamentais que se enunciam a seguir obrigam o poder legislativo, o poder executivo e o poder judicirio enquanto direito diretamente aplicvel.
Cf. J. Reis Novais in Princpios constitucionais estruturantes da Repblica Portuguesa, p. 161.
Cf. Jos Melo Alexandrino, in Direitos fundamentais Introduo Geral, p. 137.
Cf. C. Barberger, galit et Individualization de la Peine, in L Individualization de la peine. De Saleilles aujourdhui, direction de R. Ottenhof, p. 209.
Com repercusses tmidas no Reino Unido e na Austrlia, por exemplo.
Cf. K. F. AAS, in Sentencing in the Age of Information from Faust to Macintosh, p. 10.
No se ignoram, porm, vozes autorizadas que, na doutrina, apontam para a importncia da finalidade retributiva da pena. Assim, Faria Costa, Uma ponte entre o Direito
Penal e a Filosofia Penal: lugar de encontro sobre o sentido da pena in Linhas de Direito Penal e de Filosofia, p. 205, ou Loureno Martins in Medida da pena Finalidades
- Escolha, p. 427, v. g.
8
Alm desta funo de pacificao social, a preveno geral positiva pode ter uma funo pedaggica, enquanto reforo da autocensura individual, por quantos tm de
refrear os seus impulsos para infringir e se satisfazem por no terem cedido ao crime, subtraindo-se a qualquer pena. Apontar-se-, ainda, um efeito de confiana no
sistema, no tanto porque as pessoas verificam que o Direito Penal para se cumprir (todo o direito, por definio, para se cumprir), mas porque da advm um maior
sentimento de segurana, ou seja, de proteo dos bens jurdicos.
9
A reao penal, para quem no pode ser responsabilizado, a medida de segurana.
10
Punir alm da culpa instrumentalizar o agente ao servio de uma poltica social e, portanto, violar a sua dignidade enquanto pessoa.
11
No conhecemos nenhuma deciso do STJ dos ltimos 12 anos em que se pretendesse que a pena deveria ser a retribuio justa do mal praticado ou a justa retribuio
da culpa, para usar expresses que, at ento, se podiam ler em acrdos do STJ.
12
13
Colquio de Direito Penal e Processo Penal, 2009.06.18, Pgina do STJ, hptt://www.sti.pt

Lembremos que no Projeto Eduardo Correia se estabelecia um limite de dez anos, exatamente em nome da preveno especial positiva, e a Comisso de 1963-1964
aprovou-o.
14
Habeas Corpus a abreviatura de habeas corpus ad subjiciendum, que significa que tenhas o teu corpo sob o teu controle, e constitui instituto de origem britnica,
aparecido com a Magna Carta Libertatum, de 1215. O Habeas Corpus Act, propriamente dito, data de 1679.
15
Cf. relatrio do DL 35 043, de 20.10.1945, que regulava o pedido de habeas corpus, previsto no artigo 8., 4, da CRP de 1933.
16
Remdio excecional para proteger a liberdade individual nos casos em que no haja qualquer outro meio legal de fazer cessar a ofensa ilegtima dessa liberdade. Com
a cessao de ilegalidade da ofensa fica realizado o fim prprio do habeas corpus. De outro modo, tratar-se-ia de simples duplicao dos meios legais de recurso. Idem.
78
PROGRAMADACONFERNCIA
DIA 8 DE JULHO
09h30 ABERTURA

Fernando Negro (Presidente da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias)

Antnio Pedro Barbas Homem (Diretor do Centro de Estudos Judicirios)
III PAINEL
| A CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS: Direito Privado
10h00 DIREITO AO LIVRE DESENVOLVIMENTO DA PERSONALIDADE E INTEGRIDADE PESSOAL

NA JURISPRUDNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA
Antnio Menezes Cordeiro* (Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa)
Joo Pires da Rosa (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)
Maria de Ftima da Graa Carvalho (Procuradora-Geral-Adjunta)
MODERAO: Jorge Laco (Deputado)
14h00 DIREITO IMAGEM E RESERVA DA INTIMIDADE DA VIDA PRIVADA E FAMILIAR NA JURISPRUDNCIA

Joo Bernardo (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)
Francisco Teixeira da Mota* (Advogado)
MODERAO: Hugo Velosa (Deputado)

III PAINEL
A CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS: Direito Laboral
15h30 DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES: DIREITO RESERVA E CONFIDENCIALIDADE

RELATIVAMENTE A MENSAGENS PESSOAIS E RESERVA DA VIDA PRIVADA DOS TRABALHADORES

Bravo Serra* (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)
Maria do Rosrio Palma Ramalho (Professora Catedrtica da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa)
Paulo Morgado de Carvalho (Procurador da Repblica)
MODERAO: Joo Oliveira (Deputado)
DIA 9 DE JULHO
III PAINEL |
A CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:
10h00 DIREITO DA CRIANA CONTINUIDADE DAS SUAS RELAES AFETIVAS

Guilherme de Oliveira (Professor Catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra)

Hlder Roque (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)
Helena Gonalves* (Procuradora da Repblica)
Moderao: Ceclia Honrio (Deputada)
IIV PAINEL | A CONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS: Direito Penal
14h00 RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA JURISPRUDNCIA PENAL DO SUPREMO

TRIBUNAL DE JUSTIA
Jos Adriano Machado Souto de Moura (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)

Jos Antnio Barreiros** (Advogado)
Moderao: Teresa Anjinho (Deputada)
* Estes oradores optaram por no publicar as suas intervenes.

** Por motivos imprevistos de ordem pessoal, este orador no esteve presente.
79
NOTAS BIOGRFICAS DOS ORADORES

MARIA DE FTIMA DA GRAA CARVALHO
Magistrada do Ministrio Pblico, desde 1979, tendo exercido funes em diversos tribunais.
Assessora do altocomissrio contra a corrupo, em comisso de servio, entre 1989 e 1992.
Subinspetorageral da IGAI, em comisso de servio, entre 1996 e 2002.
Vogal do Conselho Consultivo da Procuradoria Geral da Repblica, desde 2003.
Representante do Estado portugus no Tribunal Europeu dos Direitos do Homem e no Comit Diretor dos Direitos do Homem do
Conselho da Europa, desde 23 de fevereiro de 2010.
GUILHERME DE OLIVEIRA
Licenciado, em 1972, psgraduado, em 1978, doutorado em Direito Civil, em 1984, e agregado em Cincias Jurdicas, em 1996.
Foi assistente, desde 1973, professor auxiliar, desde 1984, professor associado, desde 1988, professor catedrtico, desde 1996,
sempre na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.
Tem regido vrias disciplinas no mbito do Direito Civil, sobretudo Direito da Famlia e Direito das Sucesses, tanto na licenciatura
em Direito como no curso de mestrado em Cincias Jurdicocivilsticas.
corregente da disciplina de tica, Deontologia e Direito Mdico, da licenciatura em Medicina da Faculdade de Medicina da
Universidade de Coimbra.
membro fundador e diretor cientfico do Centro de Direito Biomdico e do Centro de Direito da Famlia, da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra, cabendolhe, nessa qualidade, dirigir os cursos de psgraduao em Direito da Medicina e em Proteo
de Menores.
Tem publicados diversos trabalhos e proferido conferncias, no mbito do Direito da Famlia, Direito das Sucesses e Direito
Biomdico.
HLDER JOO MARTINS NOGUEIRA ROQUE
Foi Subdelegado do Procurador da Repblica, a partir de fevereiro de 1975.

Foi juizestagirio, em outubro de 1980, com exerccio da Judicatura, em 1. instncia, at 1997.
Foi juiz desembargador no Tribunal da Relao de Coimbra, onde se manteve, at 2008.
Vogal eleito do Conselho Superior da Magistratura.
Diretor de estgios do Centro de Estudos Judicirios e membro dos jris das provas orais de acesso ao CEJ.
Membro do Conselho Geral da Associao dos Juzes Portugueses.
Docente do Curso de Psgraduao em Proteo de Menores, organizado pelo Centro de Direito de Famlia da Faculdade de
Direito de Coimbra.
juizconselheiro do Supremo Tribunal de Justia, desde 23 de outubro de 2008.
80
JOO LUS MARQUES BERNARDO
Nasceu em 1951, em Pinhel, e licenciado pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.

Foi delegado do procurador da Repblica na ilha Graciosa, em Moura, no Seixal e em Lisboa.
Foi juiz em IdanhaaNova e Penamacor, Vila Real de Santo Antnio, Celorico de Basto e Mondim de Basto, Barcelos e Braga.
Foi juizdesembargador no Tribunal da Relao do Porto.
juizconselheiro do Supremo Tribunal de Justia, desde 14 de setembro de 2005.
JOO MENDONA PIRES DA ROSA
Nasceu em 1946, em Fermentelos (gueda) e licenciado em Direito.

Foi delegado do procurador da Repblica em Amarante, Benavente, Estarreja, Porto (Tribunal de Menores) e Figueira da Foz.
Foi juizestagirio na comarca do Porto e juiz de direito nas comarcas de Coruche, Setbal, gueda, Aveiro e Porto (8. Juzo Cvel).
Foi juizdesembargador nos Tribunais da Relao do Porto e de Coimbra.
juizconselheiro do Supremo Tribunal de Justia, desde 8 de maio de 2003.
JOS ADRIANO MACHADO SOUTO DE MOURA
Nasceu no Porto, em 1950, e licenciado pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Foi delegado do procurador da Repblica em Ponte da Barca, Vila do Conde, Ponta Delgada e Porto.
Foi procurador da Repblica em Setbal.
Docente do Centro de Estudos Judicirios, entre 1986 e 1991.
Diretor de estgios do Ministrio Pblico, at 1993.
Foi vogal do Conselho Consultivo da ProcuradoriaGeral da Repblica, entre 1993 e 2000.
Foi membro do Ncleo de Estudos Ambientais do Ministrio da Justia.
Perito designado pelo Governo portugus para vrios grupos de trabalho do Conselho da Europa nas reas penal e processual
penal.
Chefe de Delegao no Comit Diretor dos Problemas Criminais do Conselho da Europa (1992/2000), em representao do
Governo portugus.
Presidente do grupo permanente Direito Penal Material, do Conselho da Unio Europeia, durante a presidncia portuguesa,
no primeiro semestre de 2000.
Procuradorgeral da Repblica, entre 2000 e 2006.
Procuradorgeral-adjunto coordenador no Supremo Tribunal de Justia, em 2006.
juizconselheiro do Supremo Tribunal de Justia, desde 26 de outubro de 2006.
81
MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO
Licenciada em Direito (1984), pela Universidade Catlica Portuguesa (Lisboa).

Mestre em Cincias Jurdicas (Direito do Trabalho), em 1992, pela Faculdade de Direito de Lisboa.
Doutorada em Cincias Jurdicas (Direito do Trabalho), em 2001, na Faculdade de Direito de Lisboa.
Agregao em Cincias Jurdicas (Direito do Trabalho), em 2009, pela Faculdade de Direito de Lisboa.
Tem regido vrias disciplinas no mbito do Direito do Trabalho, tanto na licenciatura em Direito, como no mestrado e no
doutoramento.
Membro do Instituto de Direito Privado e vicepresidente do Instituto de Direito do Trabalho.
Jurisconsulto convidado da Organizao Internacional do Trabalho e da Comisso Europeia, para coordenar ou participar em
diversos projetos de dimenso internacional/comunitria, nas reas do Direito do Trabalho, do Direito Social da Unio Europeia e
do Direito da Igualdade.
Tem publicadas obras de referncia e proferido diversas conferncias no mbito do Direito do Trabalho.
PAULO JORGE VIEIRA MORGADO DE CARVALHO
Licenciado em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

Psgraduado em Estudos Europeus pela Faculdade de Direito de Lisboa.
Magistrado do Ministrio Pblico, desde 1986, tendo exercido funes nas comarcas de Odemira, Seixal, Setbal, Tribunal do
Trabalho de Almada e Tribunal de Execuo das Penas de Lisboa.
Magistrado do Ministrio Pblico, coordenador da comarca de Santarm, desde abril de 2014.
Inspetorgeral do Trabalho, da InspeoGeral do Trabalho, de agosto de 2004 a 2007 e da Autoridade para as Condies do
Trabalho, de 2007 a maio de 2010.
Colabora regularmente com Universidades portuguesas, enquanto conferencista e formador.
Tem publicados diversos artigos e proferido conferncias, no mbito do Direito do Trabalho.
Tem integrado grupos de trabalho para reviso de legislao de mbito laboral.
82
FICHA TCNICA
Ttulo:
Estado de Direito e direitos fundamentais: Aconcretizao dos direitos fundamentais pelos Tribunais.
Conferncia: Assembleia da Repblica, 8 e 9 de julho de 2013 (PDF)
Iniciativa: Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias | Centro de Estudos Judicirios
Fotografia: Lus Saraiva
Edio: Assembleia da Repblica. Diviso de Edies
Reviso e coordenao editorial: Maria da Luz Dias
Paginao: Ana Rita Charola a partir do design grfico original de Linha de Letras
ISBN: 9789725566404
Lisboa, julho de 2015
Assembleia da Repblica.
Direitos reservados nos termos do artigo 52. da lei n.28/2003, de 30 de julho.

Conferencia CACDLG-CEJ

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CONFERNCIA

ESTADO DE DIREITO E DIREITOS

Comisso Parlamentar de Assuntos

(Presidente da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias)

Antnio Pedro Barbas Homem

(Diretor do Centro de Estudos Judicirios)

I PAINEL | ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:

NAJURISPRUDNCIADO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA

Joo Pires da Rosa (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)

LIBERDADE DE EMPRESA, DIREITOS DE PERSONALIDADE, INTERESSE PBLICO (DIMENSO EUROPEIA)

Maria de Ftima da Graa Carvalho (Procuradora-geral-adjunta) 15

Joo Bernardo (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)

II PAINEL | ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:

DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS DE PERSONALIDADE NO CONTRATO DE TRABALHO

DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES: DIREITO RESERVA E CONFIDENCIALIDADE

Paulo Morgado de Carvalho (Procurador da Repblica)

III PAINEL |  ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:

Direito da Famlia e Crianas

Guilherme de Oliveira (Professor catedrtico da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra)

DIREITO DA CRIANA CONTINUIDADE DAS SUAS RELAES AFETIVAS

DIREITO DA CRIANA CONTINUIDADE DAS SUAS RELAES AFETIVAS

Hlder Roque (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)

IV PAINEL | ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:

RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE NA JURISPRUDNCIA PENAL DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA

Jos Adriano Machado Souto de Moura (Juiz-conselheiro do Supremo Tribunal de Justia)

NOTAS BIOGRFICAS DOS ORADORES

ArbuR Arbeit und Recht

BMJ Boletim do Ministrio da Justia

CRP Constituio da Repblica Portuguesa

C T 2003 Cdigo do Trabalho de 2003

LPDP Lei da Proteo de Dados Pessoais

OIT Organizao Internacional do Trabalho

RC Tribunal da Relao de Coimbra

RE Tribunal da Relao de vora

RL Tribunal da Relao de Lisboa

RP Tribunal da Relao do Porto

STJ Supremo Tribunal de Justia

TEDH Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

TEP Tribunal de Execuo de Penas

Antnio Pedro Barbas Homem

ANTNIO PEDRO BARBAS HOMEM

Senhor presidente da Comisso de Assuntos Constitucionais, Direitos, Liberdades e Garantias

ACONCRETIZAO DOS DIREITOS

Joo Pires da Rosa

DIREITO INTEGRIDADE PESSOAL, LIBERDADE DE

JOO PIRES DA ROSA

Eu sou vizinho, deixemme respirar!

Maria de Ftima da Graa Carvalho

LIBERDADE DE EMPRESA, DIREITOS

MARIA DE FTIMA DA GRAA CARVALHO

Sistema europeu de controlo jurisdicional

Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (TEDH)

Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE)

Caso Omega (14.10.2004)

Caso Schmidberger (12.06.2003).

Caso Dynamic Medien (14.02.2008).

Omega (14.10.2004); Schmidberger (12.06.2003); Dynamic Medien (14.02.2008).

DIREITO IMAGEM E RESERVA DA INTIMIDADE

De07.06.2011, processo n.1581 /07.3TVLSB.L1l.S1:

ACONCRETIZAO DOS DIREITOS

Maria do Rosrio Palma Ramalho

DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS

MARIA DO ROSRIO PALMA RAMALHO

I PAINEL | ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:

II PAINEL | ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:

DIREITOS FUNDAMENTAIS E DIREITOS DE PERSONALIDADE NO CONTRATO DE TRABALHO

DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS TRABALHADORES: DIREITO RESERVA E CONFIDENCIALIDADE

III PAINEL | ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS:

IV PAINEL | ACONCRETIZAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS PELOS TRIBUNAIS: