APOSTILA

DE

DIREITO

ADMINISTRATIVO
(MASTER JURIS/ LUIZ O.C.JUNGSTENDT)
Resumo de aulas
Data da aula: 12/01/02
Fitas: 1,2,3 e 4.

ADMINISTRAO PBLICA:

ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO:

Realidade confirmada em mbito federal, postura adotada pelo governo federal ou

seja o estado brasileiro, relevante a observao dos artigos constitucionais referentes ao
assunto so eles: arts. 170, 173 e 174 da CF (ordem econmica).
Destaque para o caput do art. 170 para a passagem livre iniciativa e tambm o
princpio situado no inciso IV livre concorrncia e por fim no pargrafo nico onde
se destaca livre exerccio de qualquer atividade econmica. A melhor interpretao
destas passagens seria, dirigido a iniciativa privada pois ela quem deve exercer tais
atividades, pois o estado s realizar atividade econmica em grau de exceo como
vemos na leitura do art.173, pois ali existem dois requisitos para o estado explorar
diretamente atividade econmica que seria o imperativo de segurana nacional ou
relevante interesse coletivo no havendo tais requisitos o estado no poder exercer a
atividade econmica, como destaca o professor seria a presena marcante do
neoliberalismo, ou seja estado gerencial tem o mesmo significado de neoliberalismo.
Caracteriza este regime a desestatizao, iniciado no governo Collor, vendendo as
empresas estatais, j atingindo os governos estaduais. Importante a questo sobre o
tema formulado no concurso do Ministrio Pblico do Rio de janeiro, que perguntava:
O estado poderia criar uma empresa pblica de comida tpica regional?
R: negativo. Pois no se encaixa nos requisitos elencados no art. 173 que seriam
imperativo de segurana nacional e relevante interesse coletivo, nica possibilidade do
estado na ordem econmica.

A Constituio no deseja que estado exera a atividade econmica, o que ela

realmente quer do estado seria as funes de agente normativo e regulador da atividade
econmica dentro destas funes ele exercer fiscalizao , incentivo e planejamento,
como vemos no art 174 da CF, dando origem as agencias reguladoras que teriam a
funo de controlar o resultado das empresas desestatizadas.

Setores do estado gerencial brasileiro:

- 1 setor : Administrao Publica propriamente dita (direta e indireta)

- 2 setor: (lei 8987/95, tal legislao no nacional e sim federal) Iniciativa

Privada com fins lucrativos. (delegao e concesso de Servios Pblicos) chamadas
tambm de parcerias modernamente , note que a iniciativa privada vai com a inteno
de ganhar dinheiro acima de tudo no se prendendo a simples ajuda ao estado. Sempre
lembrando que a parceria feita geralmente atravs de contratos administrativos. O
estado no paga nada a iniciativa privada , quem paga populao atravs das tarifas
publicas , o melhor exemplo so as estradas com pedgios com a via lagos, o estado
apenas gerencia, fiscaliza, note que para o estado uma grande vantagem.

- 3 setor: Sociedade Civil sem fins lucrativos (servios sociais autnomos

tambm chamados sistema s como Sebrae, Sesi etc... e sistemas organizaes sociais
tambm chamado de sistema os lei 9637/98) seria a populao se associando o poder
publico, privilegiando a democracia participativa , presena da populao organizada
colaborando com o poder, grande empecilho para o desenvolvimento deste setor a
falta de preparo da sociedade para tal empreendimento.

1 SETOR: ORGANIZAO DA ADMINISTRAO PBLICA:

- Primeiro grupo: Pessoas Jurdicas de direito pblico. (administrao direta e

indireta)

- Entes da Federao: Unio , Estado , Municpio e Distrito Federal (adm. Direta)

de acordo com Diogo Figueiredo pessoa jurdica de direito pblico poltica.
- Entidade autrquica (gnero) : autarquia e autarquia de regime especial e
fundao pblica estas se dividem em pblicas e privadas, agncias executivas ,
agncias reguladoras e agncias de desenvolvimento. (adm. Indireta)

Obs: O professor Luiz de Castro juntamente com Hely Lopes no se filia, com a
posio da doutrina majoritria sobre a diviso da fundao em direito pblico e direito
privado, para eles aps a CF de 88 s existe no ordenamento brasileiro fundao de
direito pblico com suporte tambm em uma deciso , do STJ , que j decidiu sobre a
inexistncia de fundao de direito privado.

- Segundo grupo: Pessoas Jurdicas de direito pblico. (somente presena da

administrao indireta)

- Empresas Estatais (gnero) : Empresa Pblica e Sociedade de Economia Mista.

Obs: Conceito de empresa estatal de acordo com o decreto 137/91 que cria o
programa de gesto das empresas estatais, art. 1 pargrafo nico consideram-se
empresas estatais para este decreto as empresas publicas , sociedades de economia
mista subsidirias e controladas e demais entidades sob o controle direto e indireto da
Unio.

Regime de contratao do 1setor:

1) Regime estatutrio (regime de cargo pblico): Pessoas

Jurdicas de Direito Pblico a constituio prega o RJU (regime
 jurdico nico) com isso temos que antes da constituio no
tinha o regime jurdico nico, pois no servio pblico
misturava-se celetista e estatutrio gerando uma grande
confuso. Outra grande inovao da CF /88 foi exigir concurso
pblico para o regime celetista, acabando com o chamado trem
da alegria que gerava um cabide de empregos, assim no
interessa o regime a forma de acesso depende de aprovao
prvia de concurso publico para o 1 setor do estado brasileiro.

2) Regime celetista (regime do emprego publico) :

Empresas Estatais (art. 173 pargrafo primeiro inciso II da CF)

Obs: A CF/88, atravs do art 19 do ADCT, fez com que os celetistas com mais
de 5 anos adquirissem estabilidade note eles so estveis mas no efetivos pois
no fizeram concurso publico, e os com menos de 5anos foram chamados aps a
emenda 19 de servidores no estveis, mas esto prximos de serem estatutrios
atravs do art 243 pargrafo primeiro da 8112/90. A importncia desta
classificao seria em relao a corte de gastos, pois os no estveis sero
demitidos antes dos estveis, lembrando da mitigao da estabilidade quando os
gastos ultrapassam dos limites estabelecidos em lei.

Obs: Cargo em comisso de livre escolha e livre exonerao ( a contratao

para cargo em comisso no com base na CLT, tem uma legislao prpria que
regula cargo em comisso onde livre a escolha, sem concurso pblico) art 37
inciso II da CF.
Diferente do que ocorre na funo de confiana que s pode ser servidor de
carreira.

Analise da emenda constitucional 19:

- O RJU deixou de ser obrigatrio, o ente da federao escolhe o regime de

contratao , a CF no fala mais sobre RJU, note que o RJU no acabou ele foi
mantido o que relevante notar que se o ente da federao quiser acabar com o
RJU agora ele pode acabar, note se o ente da federao quiser manter o RJU ele
pode manter, porque a matria no esta mais na CF, a matria passou a ser
infraconstitucional e o art. 18 da CF garante a todos os entes da federao
autonomia poltico administrativa.
- Em fevereiro de 2000, Unio acabou com o regime jurdico nico da unio
, assim podendo ser estatutrio ou celetista, a unio vai escolher.
Ateno : emenda 19 no acabou com o RJU o que ela fez foi acabar com a
obrigatoriedade.

Estatutrio: 8112/90 (unio) cargo pblico

Celetista: 9962/00 emprego pblico (norma em branco pois no disse
quem ser celetista, notar o artigo primeiro onde fala, que leis especificas disporo
sobre a criao dos empregos de que trata essa lei , bem como transformar os
cargos em empregos pblicos , para uma categoria ser transformada em emprego
precisa de lei especifica).
Esta lei dispe sobre o regime de contratao, sendo a CLT tal regime. Quanto a
demisso com base na CLT no tem direito a estabilidade ou processo
administrativo.
Importante notar que no mbito federal j surgiu a primeira lei que prev o
regime celetista para agencias reguladoras, lei 9986/00. Existe uma ADIN,
impetrada pelo PT, que argumentando que agncias reguladoras devem ser
estveis para e no celetista para ter a segurana para exercer sua fiscalizao.

- Direito adquirido ao regime estatutrio devido ,a assinatura da posse que

seria um ato jurdico perfeito base legal lei 9962 art 1 pargrafo segundo , e no
as regras do regime jurdico que podem ser alteradas por lei, sendo normas
genricas
Ex: fim do adicional tempo de servio, licena prmio.
Exceo : Quando servidor cumpre os requisitos quando ela estava em
vigor, podendo assim gozar tal direito, implementou as regras antes da extino do
direito. No podendo contar para aposentadoria, pois indivduo ainda no cumpriu
os requisitos legais enquanto em vigor.

ADMINISTRAO DIRETA:
(mbito federal)

- Lei que define sua organizao : 9649/98 que dispe sobre a organizao
da Presidncia da Repblica (principal rgo da unio) e dos Ministrios (em
rgos pblicos).

O ente da federao da administrao direta e formada por rgos pblicos ,

se organiza internamente.

Conceito de rgo publico: no uma pessoa jurdica , ele est em uma

pessoa jurdica , rgo publico seria um centro de competncia 1 outros
denominam universalidade reconhecida2 assim temos conceito final uma unidade
de atuao criada por lei atravs do processo de desconcentrao.
Conceito legal de rgo publico: lei 9784/99 a unio cria uma lei
regulando o processo administrativo federal e nesta lei aparece um conceito legal
de rgo publico que seria unidade de atuao integrante da estrutura da
administrao direta e da estrutura da administrao indireta.
Desconcentrao : quando a Unio cria seus rgo pblicos , pois seria
uma diviso interna.
Criao de rgo publico : atravs de lei ( art 48 XI ) hoje tambm , por
medida provisria , cabe ao Congresso Nacional, com sano do Presidente da

1
Conceituao de Hely Lopes Meirelles.
2
Conceituao dada por Diogo Figueiredo.
 Repblica: criao , estruturao e atribuies dos ministrios e rgos da
administrao Pblica.

CLASSIFICAO DOS ORGO PBLICOS:

1) Quanto hierarquia ou escala governamental:3

a) rgo Independente
b) rgo Autnomo
c) rgo Superior
d) rgo Subalterno

a) rgos Independentes : Tem previso e atribuies previstas na CF,

ou seja para ser rgo independente ele tem que ter no s previso constitucional,
mas tambm atribuies na CF.

- Congresso Nacional (art 48 CF)

- Tribunal de Constas da Unio (art 71 e seguintes CF)
- Presidncia da Repblica (art 84 CF)
- Todos os Tribunais (art 92 e seguintes CF)
- Ministrio Pblico (art. 127 e seguintes CF)

Existe previso doutrinria4 de que rgo independente aquele gerido por

agente poltico . Prof. Luiz Oliveira no concorda com isso e segue a corrente de
Celso Antonio B. de Mello e da Di Pietro que no faz essa ligao ntima ,
inclusive eles tiraram do grupo agentes polticos os magistrados em geral e os
integrantes do M.P , porque seguindo a corrente, agente poltico aquele que tem
um vnculo transitrio , que no faz concurso publico e sim eleito. Ento ele no
tem um cargo, ele tem um mandato. Por isso que a magistratura e MP no podem
ser agentes polticos, porque eles tem cargo fazem concurso e so vitalcios.

Remunerao : subsdio , Supremo no se posicionou ainda sobre esse

tpico.

b) rgo Autnomo : Liberdade administrativa e financeira.

- Ministrios
- Advocacia Geral da Unio (AGU)

c) rgo Superior: Tem liberdade administrativa mas no financeira

ligado ao rgo autnomo.

- Procuradoria Geral da Fazenda Nacional.

- Departamento de Polcia Federal.

3
Bibliografia recomendada para este assunto Hely Lopes e Digenes Gasparini.
4
Hely Lopes e Diogo Figueiredo.
 d) rgo Subalterno: No tem poder de deciso apenas cumpre ordens,
encontrado em todos os rgos , entra em contato direto com cidado.

- Portaria do Ministrio da Fazenda.

2) Composio :

a) rgo Simples
b) rgo Composto.

a) rgo simples: nico rgo (subalternos) no existe subdiviso na sua

estrutura, no existe outro rgo na sua estrutura.

b) rgo Composto: subdivide-se em outros rgos (maioria), bastando

ter departamento pessoal.

3) Quanto ao poder de deciso:

a) Singular
b) Colegiado

a) Singular: Quem manda? Uma pessoa.

ex: Polcia Federal (diretor)

b) Colegiado: Quem manda? Mais de uma pessoa.(deciso de um

colegiado).

Obs: Quanto aos Tribunais na funo atpica um rgo simples ou na

funo interna administrativa o Presidente do Tribunal que comanda agora na
funo tpica rgo colegiado.

Ateno : Estas classificaes se complementam.

Ex: Polcia Federal: Superior , Composto e Singular.

ADMINISTRAO INDIRETA:
 Como se cria: (art 37, XIX da CF) autarquia: lei especfica, empresa
pblica e sociedade economia mista: lei autorizadora.

Obs: prerrogativas processuais s atingem pessoas direitos de direito

pblico e no privado, note que as pessoas de direito privados tambm possuem
vantagens como fugir do rigor oramentrio. Sobre a estatal recaem as duas
regras tanto pblicas quanto privadas.

AUTARQUIAS:

- Conceito: dec. Lei 200/67 art. 5 I. Servio autnomo criado por lei com
personalidade jurdica, patrimnio e receita prpria, para executar atividades
tpicas da administrao publica, que requeiram para seu melhor funcionamento
gesto administrativa e financeira descentralizada.
Criada para executar atividades tpicas da administrao pblica, ou seja a
mesma coisa que o ente da federao faz. Distancia-se da hierarquia, ocorre a
tutela administrativa (superviso ministerial), maior liberdade da administrao
no existe hierarquia entre pessoas jurdicas chamada descentralizao. Hierarquia
existe dentro de uma pessoa jurdica no existe hierarquia entre pessoas jurdicas
exemplo: CADE5(Conselho administrativo da ordem econmica) ele
independente no existe controle hierrquico. Ento o grande motivo para criao
de uma autarquia a fuga do controle hierrquico.

Atividades Tpicas: 6

- Poder de Polcia ou Funo de Polcia (Ibama, Banco Central)

- Servio Pblico (Comisso Nacional de Energia Nuclear, DNER)
- Interveno na ordem econmica (fiscalizao)
- Interveno na ordem social (tanto como agente como normatizador INSS,
universidades federais)
- Fomento Pblico. (art.174 incentivo Ex: SUDENE e SUDAN)

Variaes de entidades autrquicas: (gnero)

- Autarquia
- Autarquia de regime especial
- Fundao Pblica7
- Agncias Executivas
- Agncias Reguladoras
- Agncias de Desenvolvimento.

5
Inicialmente era um rgo a Lei 8884/94 transformando o CADE em autarquia, governo Itamar.
6
De acordo com corrente encabeada por Diogo Figueiredo adeptos Di Pietro.
7
Posio controvertida na doutrina.
 Obs: foi criada a possibilidade de transformar uma autarquia em agncia
executiva por fora de lei 9649/98, que dispe sobre organizao da presidncia
da republica, artigo 51. Ou seja, transforma-se uma autarquia em agncia
executiva, da seguinte forma: ter plano estratgico de reestruturao e
desenvolvimento institucional e andamento e realizar contrato de gesto com
respectivo ministrio supervisor (sendo esses requisitos para a transformao).
Importante notar que atravs de decreto, a qualificao ser dada a autarquia,
assim observamos que autarquia criada por lei e a altera por decreto, ocorrendo
assim um discrepncia de acordo com o professor, no existe basicamente
diferenas entre autarquia e agncia executiva e sim uma tentativa de burlar o
princpio da impessoalidade, como verificamos na tentativa de acabar com a
licitao para tais agncias.
Note que no art 24 da 8666/93 elenca casos de dispensa de licitao, foi
acrescentado pargrafo nico, onde fala das agencias executivas, ou seja, esta
pode dispensar licitao at R$ 16.000,008 valor superior da autarquia,
considerando esta a principal diferena entre autarquia e agncia executiva. Pois
para os governantes a licitao um processo muito burocrtico, e esta
transformao em agncia executiva faz com que tenha maior liberdade para
poder contratar sem licitao.

Fundaes Pblicas:

As fundaes aparecem inicialmente no decreto lei 200/67, no seu art. 5,

que foi includa em 87 atravs da lei 7596/87. Existindo sempre uma dvida sobre
a natureza jurdica da fundao pblica, por fora deste decreto sua natureza de
pessoa jurdica de direito privado, o motivo desta natureza era facilidade, naquela
poca, de colocar indivduos sem concurso pblico nas fundaes, sendo assim
vrias foram criadas at a Constituio de 88 e com esta acabando a facilidade,
pois exige concurso para emprego pblico acabando assim seu grande atrativo.
Permanecendo assim somente as caractersticas de natureza privada que so:
ausncia de precatrio, ausncia de prazo em dobro para contestar, ou seja, todas
as facilidades que uma pessoa jurdica de direito publico tem a fundao de direito
privado no possui, transformando isto em mais um motivo para se abandonar s
fundaes de direito privado criadas pelo poder pblico.
Atualmente muito difcil encontrarmos uma fundao de direito privado
criada pelo poder pblico, note que sua criao no proibido o que ocorre a
falta de interesse para tal, isto aps a CF/88. Notamos com isso que basicamente
inexiste diferena para autarquia, pois antigamente a grande diferena era a pessoa
jurdica de direito privado (fundao) e hoje esta estando praticamente em
extino, as autarquias comearam a absorver as fundaes de direito pblico,
pois basicamente so iguais, criando o termo moderno de autarquias fundacionais,
no tendo diferena nenhuma para autarquia.
Fundao pblica seguindo posio majoritria da doutrina admite que esta
pode ter tanto personalidade de direito privado como personalidade de direito
pblico. Note que a fundao pblica com base na legislao brasileira, decreto
8
Este valor no mensal e sim por contrato, assim conclumos que a administrao poder realizar quantos
contratos quiser.
 lei 200/67, tem personalidade jurdica de direito privado, assim no existe
inconstitucionalidade na sua criao e sim a falta de convenincia.
No podemos tambm confundir fundao publica com personalidade
jurdica de direito privado com a fundao particular que existe no Cdigo Civil.

Assim temos as seguintes fundaes:

- Fundao particular (Cdigo civil)

- Fundao pblica (esta podendo ser de direito privado ou pblico)9

Importante ressaltar o choque entre a doutrina de Hely Lopes e a doutrina

atual, pois para Hely quando a CF/88 exigiu regime jurdico nico inclusive para
as fundaes acabou por selar o destino das fundaes pblicas de direito privado,
pois estas so incompatveis com tal regime, j corrente majoritria e moderna
considera que se a fundao for de regime de direito pblico esta ter regime
jurdico nico agora se tiver personalidade de direito privado ser celetista, pois
para eles a constituio no previu a natureza da fundao e sim o regime jurdico.
O fato que no fica proibido, especialmente aps emenda 19, a criao de
fundaes pblicas de direito privado. Independendo de sua natureza jurdica a
fundao tem ser criada por lei, sendo que aps emenda 19 depende de
autorizao legislativa (prevalece o entendimento que esta autorizao vem
atravs de lei sendo alguns autores j admitem atos normativos como resolues).
Ento temos autarquia criada por lei especfica e fundao, empresa pblica
e sociedade de economia mista autorizao legislativa. Para o professor ainda
existe a fundao como entidade autnoma devido a tradio do direito
administrativo e por receio de transform-la em autarquia.

Agncias reguladoras:

Natureza Jurdica: espcie do gnero entidade autrquica, ou seja, uma

autarquia. Lei 9427/96, como exemplo institui a ANEEL, onde se caracteriza uma
autarquia de regime especial.
Uma autarquia de regime especial para Caio Tcito no existe, pois no
existe texto legal que define as diferenas entre esta e autarquia comum, todavia
no podemos negar que elas comearam a aparecer.
Diferena dada pelo professor, entre autarquia e autarquia de regime
especial:
- Citando Hely Lopes, autarquia de regime especial aquela que possui
maior liberdade de atuao. Exemplo, conselhos que controlam as profisses
regulamentares (OAB), ou seja, uma autarquia corporativista com regime
celetista, note que inexiste concurso pblico para entrar em seus quadros, assim
observamos com base na definio de Hely a maior liberdade de atuao, note
tambm a eleio de seus presidentes, ou seja, diretores com maior independncia
em relao a autarquia cuja o presidente escolhido pelo executivo, agora na
opinio da OAB ela uma associao sui generis.
9
Hely Lopes na ultima possibilidade de rever sua edio , pregava que s existia , aps CF/88 , fundao pblica de direito
privado, baseado no regime jurdico nico incluindo as fundaes, posio esta minoritria.
 Lei da ANATEL (9472/97), ao falar desta no art 8 prega que esta ter
regime autrquico especial, ateno para o pargrafo segundo onde existe a
caracterstica dada pela prpria lei a autarquia de regime especial, sendo elas:

- independncia administrativa
- ausncia de subordinao hierrquica
- mandato fixo e estabilidade de seus diligentes.
- autonomia financeira

Assim samos um pouco da abstrao dada pela definio de Hely, e

verificamos caractersticas dadas pelo texto legal, observamos com isso que o
objetivo desta criao evitar interferncias polticas e decises tcnicas.
Estas agncias entre as vrias funes possuem a de regulamentar setores,
consistindo em regulamentar a lei seguindo o princpio da legalidade, no pode
contrari-la ou supri-la, de acordo com Diogo Figueiredo ocorre a despolitizao
das decises tcnicas, ou seja, tirando as decises tcnicas do mbito poltico e
lev-las para o mbito tcnico, ficando a cargo destas agncias na fiel execuo da
lei.
Note que a lei que cria as agncias reguladoras, implantou um sistema
prprio de licitao no se aplicando a elas a 8666/93.
Pergunta da prova da procuradoria do estado:
Existe alguma inconstitucionalidade no mandato fixo das agncias
reguladoras?
R: De acordo com Celso Antonio Bandeira de Mello, prega que o mandato
fixo uma das maiores inconstitucionalidades j criadas no atual governo federal,
pois fere o principio bsico da Republica chamado da temporariedade dos
mandatos, pois imagine um presidente escolhe um individuo para ser diligente e
terminado o mandato este vai embora mais o diligente fica no podendo o
prximo presidente mudar ou alterar ou at substituir este indivduo devido ao
mandato fixo e estabilidade ferindo de forma flagrante o princpio da
temporariedade dos mandatos. Ex: presidente da ANP eleito ano passado com
mandato de 5 anos prximo governo no pode alterar a no ser que revogue a lei
que autorize a isto, o ideal seria criar mandato fixo dentro do lapso temporal do
mandato da pessoa que o nomeou.

Agncias de desenvolvimento:

Possuem as mesmas caractersticas das agncias reguladoras, diferem

apenas na rea de atuao, pois esta atua em reas de desenvolvimento.

Questo do ministrio pblico de 1991, fazendo vrias perguntas sobre

autarquias como: sua natureza jurdica, regime do pessoal, finalidade, forma e
privilgios fiscais e processuais.

Natureza jurdica: Personalidade jurdica de direito pblico

 Regime do pessoal: Regime estatutrio embora com a emenda 19 possvel
a existncia de regime celetista na autarquia, dependendo da lei criadora.
Lembrando que as agencias reguladoras o regime do pessoal do emprego
pblico, ou seja, celetista sendo assim uma forma de autarquia.
Finalidade: com base no decreto lei 200/67, no art 5, para executar
atividades tpicas da administrao pblica, tais atividades tpicas vista antes pela
corrente de Diogo Figueiredo, ou seja, idia bsica maior liberdade de atuao
realizando servio descentralizado.
Forma: Forma autarquia, infra-estatal a mais prxima do poder pblico
um longa manus do estado.
Privilgios fiscais e processuais: Privilegio fiscal a imunidade tributria e
privilgio processual so as prerrogativas dadas ao poder pblico, ou seja, do
estado em juzo como o precatrio, prazos em dobro, recurso de ofcio colidindo
com a smula 620 do STF pela lei 9469/97 art.10. Obrigatoriedade de licitar,
concurso pblico, possui bens pblicos, teoria aplicada autarquia a objetiva no
caso de responsabilidade por danos a terceiros.

EMPRESAS ESTATAIS:

Observar o dec 137/91 (pg.268).

Conceito normativo situado no art 1 pargrafo nico do referido decreto:
Consideran-se as empresas pblicas as sociedades economia mista suas
subsidirias e controlas e demais entidades sob controle direto ou indireto da
unio.
Como se cria: atravs de autorizao legislativa.
Natureza jurdica: Personalidade jurdica de direito privado.
Forma de contratao: Regime do emprego pblico, celetista (art 173
pargrafo 1 da CF) exigindo assim concurso pblico.
As empresas estatais podem realizar duas atividades: explorao de
atividade econmica e servio pblico. Surge assim grande discusso da doutrina
onde o art. 173 da CF seria aplicvel as duas finalidades, posio majoritria
entende que aplica-se apenas a atividade econmica e no ao servio pblico,
sendo que Carvalhinho entende que atividade econmica seria um gnero e que
inevitavelmente abraaria a espcie de servio pblico posio esta minoritria na
doutrina inclusive professor sendo contra, pois atividade econmica no gnero
no qual servio publico espcie. O professor fazendo uma interpretao histrica
do dispositivo entendo que abraa servio pblico pois em momento nenhum no
quis deixar de fora ou que ele quis fazer foi destacar a estatal que mais prxima
a iniciativa privada ou seja impedindo ao poder pblico criar uma estatal com
privilgios que mataria a concorrncia por ser ela estatal, em matria de
concorrncia de mercado.(posio esta minoritria). STF com posio em recurso
extraordinrio entendeu que a ECT pode pagar a ttulo de precatrio por se
aproximar mais do poder pblico, pois realiza servio pblico, assim
demonstrando que o prprio supremo j esta entendendo que estatal prestadora de
servio pblico se aproxima mais do poder pblico do que a prestadora de
atividade econmica por explorar atividade privada.
 Obs: No servio pblico, regime celetista, tem entendimento do STF
embora feito concurso pblico no tem direito a processo administrativo e
contraditrio para demisso, somente cabendo para cargo pblico regime
estatutrio. Nada impede que os estatutos internos destas empresas estatais criem
tal regime para demisso assegurando processo legislativo e contraditrio,
existindo atualmente estatais que possuem tal normas, pois a constituio no
probe.
Em relao a licitao , as estatais, conclumos que 8666/93 no vale mais
para empresa estatal a emenda 19 quer duas normas de licitao uma para as
pessoas de direito publico e outra para as pessoas de direito privado da
administrao indireta , para as estatais , atualmente s existe uma lei 8666/93 que
utilizado por todo o setor, assim estatal tem que ter uma lei prpria para
licitao, com base no art 173 tem que ter um estatuto jurdico da empresa estatal
e atualmente no existe tal estatuto ento surge a dvida qual lei aplicar as
licitaes das estatais? Doutrina acha correto, pois a estatal tem que ter um
processo mais simplificado devido a atuao no setor privado, o grande problema
que o estatuto exigido pela constituio que teria a funo de regulamentar o
processo de licitao das estatais, ainda no foi criado, surge ento correntes
doutrinaria sobre o assunto de qual lei se aplicar a licitao de tais empresas.
Toshio Mukay, de So Paulo em sua obra de licitao, faz um parecer
baseando naquela divergncia doutrinaria do art 173 entre atividade econmica e
servio publico, para ele estatal prestadora de servio pblico continua na 8666/93
seguindo a corrente majoritria de que o art 173 s se refere a estatal exploradora
de atividade econmica sendo assim s esta receber estatuto prprio
regulamentando a licitao. A crtica do professor baseia-se no art. 27 inciso
XXII, fica ntido que a preocupao deste inciso no com a finalidade e sim com
a natureza jurdica do ente. Surge hoje ento uma grande dvida qual a lei que
regula as licitaes das estatais prestadoras de servio e exploradora de atividade
econmica e tambm se estatuto que surgir somente ir se referir a estatal
exploradora de atividade econmica, como vimos e acompanhando doutrina
majoritria Toshio Mukay prega que para estatal prestadora de servio pblico
continua antiga regra de licitao com a lei 8666/93 e para estatal exploradora de
atividade econmica ser criado estatuto prprio, note que para ele o art. 173 se
aplica somente a esta estatal.
Segundo professor o problema, sobre o regulamento da licitao da estatal
que exerce atividade econmica, pode ser esclarecido com base na tese do
Professor Marcos Jurema, note que esta posio isolada sendo uma soluo dada
enquanto o estatuto prprio da estatal no for criado, observe que o pargrafo 3 do
art 173 pede observao aos principais princpios da licitao pblica encontrados
no art 3 da 8666/93, sendo um rol exemplificativo, com isso temos que o estatuto
da estatal no est totalmente livre para criar seu regimento interno tendo que
seguir os princpios gerais de licitao pblica e enquanto o estatuto no for
produzido a estatal ainda est abraada pela 8666/93 porm apenas o art 3
(princpios).
O professor Luiz de Castro vai alm, para ele todos os artigos da 8666/93
defendem os princpios gerais de licitao, pois norma geral defende princpios,
sendo assim a estatal ficando presa aos artigos da 8666/93 e no s o art. 3, e
qualquer decreto que v contra tais artigos ilegal impedindo uma
regulamentao prpria sobre licitao.
O texto legal que em mbito federal diz expressamente que empresa estatal
poder prestar servio pblico, a lei 9491/97 (desestatizao) art. 2.

Qual a teoria que ser aplicada no caso de estatal causar danos a terceiros?
Primeiro devemos observar a natureza da atividade que realiza a estatal, as
prestadoras de servio pblico respondem com a teoria objetiva e estatal
prestadora de atividade econmica a teoria ser subjetiva como qualquer outra
entidade de direito privado.

Penhora dos bens das empresas estatais, pode ocorrer?

Inicialmente devemos analisar a natureza jurdica dos bens da estatal,
posio majoritria Hely, entende que os bens das empresas estatais, mesmo as de
direito privado, seriam bens pblicos de uso especial note que na criao de uma
empresa estatal os bens so alienados para tal empresa tornando-se assim dona do
bem pblico, pois o patrimnio sai da pessoa jurdica que a criou. Todavia
Carvalhinho entende que o bem da estatal passa a ser privado posio minoritria,
mas passa a gerar jurisprudncia favorecendo decises favorveis ao usucapio
de tais entidades de direito privado tendo em vista este entendimento, pode ser
ento tambm penhorado na posio de Carvalhinho.
Mesmo achando que o bem da estatal publico de uso especial, a doutrina
majoritria entende que o bem da estatal pode ser penhorado. Note que assim no
h discordncia na doutrina em relao penhorabilidade dos bens estatais de
direito privado o que controvertido a natureza destes bens. Outra
fundamentao a penhora dos bens a ausncia de precatrio na forma de
pagamento um privilgio somente para as pessoas jurdicas de direito pblico.
O que ocorre na estatal prestadora de servio pblico a existncia do
princpio da continuidade do servio pblico, note que este principio no impede
que sejam penhorados alguns bens que no atrapalham na continuidade do servio
pblico, como quadros, esttuas e demais objetos de valor que no coloquem em
risco a continuidade do servio pblico ou seja s ter penhora de seus bens cujo
aqueles no estejam vinculados a prestao do servio pblico. Importante a
observao da hiptese dos bens penhorados no serem suficientes para pagar o
prejuzo causado neste caso a pessoa jurdica que criou a estatal de maneira
subsidiaria ir responder pelo resto do prejuzo.
Ocorre, todavia discusses no caso da estatal exploradora de atividade
econmica, pois atividade econmica no atividade tpica do poder pblico se
sujeitando as regras de direito privado, no tendo o poder pblico
responsabilidade subsidiria a uma atividade que no lhe tpica, contudo existia
um fundamento legal na antiga lei de S.A que pregava a subsidiariedade neste
caso, sendo que foi revogada recentemente( 31/10/01) assim restando somente a
tese doutrinria sobre o assunto10.
Note a importncia da natureza jurdica da atividade prestada pela empresa
estatal.

10
Doutrina de Digenes Gasparine. Ed. Saraiva.
 Forma da empresa estatal:

Observamos neste item a diferena entre a empresa pblica e a sociedade de

economia mista, presente no decreto lei 200/67 art. 5. Assim temos que a empresa
pblica no est presa a nenhuma forma, o poder pblico quando quiser criar esta
empresa estatal est livre para escolher qualquer forma permitida no direito,
contudo isso no ocorre com a sociedade de economia mista que s pode ser
criada sob a forma de sociedade annima, estando preza a este molde.
A justificativa dessa diferena est no prprio nome sociedade de economia
mista, o interesse captar recursos na iniciativa privada e a melhor forma a
sociedade annima, pois assim ela pode ter aes na bolsa e rapidamente captar
recursos, note que esta forma em mbito federal imposta e no facultativa.
relevante a observao que nada impede que a empresa pblica tenha
acionistas, sendo que estes tero de ser pessoas de direito pblico assim uma
autarquia pode ser acionista de uma empresa pblica o estado do rio se quiser
tambm pode ser acionista da estatal sendo que o controle deve permanecer
sempre com a unio com a maioria das aes.

Privilgio das empresas estatais:

A maioria da doutrina entende que ambas as estatais tanto a que explora

atividade econmica quanto a que presta servio pblico devem ter o mesmo
tratamento da iniciativa privada, ou seja, sem privilgios fiscais ou processuais
dada as pessoas de direito pblico, o Professor Luiz de Castro critica este
posicionamento argumentando que o pargrafo 2 do 173 da CF, possibilita a
existncia de privilegio desde que se estenda para as concorrentes da iniciativa
privada ou seja para o setor que atua a estatal que recebeu tal privilgio o que no
pode ocorrer um tratamento diferenciado para a estatal desequilibrando assim a
livre concorrncia o privilgio deve ser estendido a todos.
Em mbito federal existe uma outra diferena entre a empresa pblica e a
sociedade de economia mista, presente na competncia de quem julga e processa
assuntos referentes a estas, pois interesses relativos a empresa pblica julgada
pela justia federal at porque o capital 100% pblico e sociedade de economia
mista quem processa e julga justia comum devido a presena do capital
privado.

Obs sobre licitao das estatais:

Devido sua criao ter como objetivo disputar espao e capital com a
iniciativa privada, a exigncia de licitao se torna um empecilho note que houve
uma mitigao em relao venda do produto da estatal, assim o Tribunal de
contas tendo em vista este problema classificou em um parecer duas atividades
para as empresas estatais, sendo elas atividade fim que se caracteriza pela venda
do produto final exemplo empresa estatal criada para produzir fertilizante no
necessita fazer licitao para vender tal produto, pois atividade fim, ou seja, a
sua finalidade vender fertilizante, notamos com isso que para atividades fins foi
estabelecido que a estatal ficaria isenta de licitar.
 Todavia para atividade meio, ou seja, atividades que so realizadas para
facilitar ou realizar a atividade fim como, por exemplo, frota de carros para levar o
fertilizante, maquina..., ter de realizar licitao para esta atividade, assim temos
que para qualquer outra atividade que no seja a sua finalidade recair a
obrigatoriedade de realizao de tal procedimento mesmo que seja sobre compra
de matria prima.
Consagrando aquele parecer do tribunal de contas esta diviso de
atividades est prevista na lei 8666/93 no art. 17 inciso II alnea e. Para melhor
clareza a definio de atividade fim a venda de bens produzidos ou
comercializados, embora em um parecer o Tribunal de Contas classificou a
atividade fim de maneira no muito clara de atos de gesto ou atividades ligadas
atos de gesto no explicando que seria tal atividade. O que importante
observarmos que a definio de atividade fim deve ser clara para que no ocorram
abusos por parte da Administrao e incluir neste conceito atividades diversas.

Data: 13/04/02
Fita: 7,8 e 9.

Falncia da empresa estatal:

A discusso teve inicio com a revogao expressa do art. 242 da lei de S.A
que pregava a impossibilidade de falncia da sociedade de economia mista, assim
sendo jurisprudncia sempre se baseava neste artigo para fundamentar suas
decises sobre a impossibilidade de falncia tanto da sociedade de economia mista
como tambm para empresa pblica esta ultima devido ao entendimento que um
empresa estatal que detinha parte de capital pblico no poderia falir , muito
menos no poderia uma que detivesse integral capital pblico, assim com base
neste artigo j revogado baseava-se a jurisprudncia no sentido de no haver
falncia nas empresas estatais.
Para Digenes Gasparine o artigo 242 no foi recepcionado pela CF de 88,
pois para ele com base no art. 173 da CF a estatal deveria ter o mesmo tratamento
dado a iniciativa privada, ou seja, poderia falir, posio esta minoritria. Celso
Antonio Bandeira de Mello prega que a empresa pblica poderia falir e a
sociedade de economia mista no baseando o argumento desta ltima na art.242, e
para aquela o argumento constitucional, pois o artigo 173 no vale para toda e
qualquer empresa estatal s valendo para empresa estatal prestadora de atividade
econmica, assim s poderia falir empresa pblica prestadora atividade
econmica, pois se aproxima a iniciativa privada e tendo assim o mesmo
tratamento desta e a empresa pblica prestadora de servio publico por se
aproximar do servio pblico no poderia falir estando esta abraada pelo
principio da continuidade do servio pblico, protegendo assim esta da falncia.
Esclarecendo melhor a posio to importante de Celso Antonio, para ele que
atualmente ainda no se posicionou sobre a sociedade de economia mista, mas
para o professor devido a revogao do artigo que impedia a falncia desta este
entendimento deve se estender para esta , a possibilidade de falncia s
encontrada na empresa estatal (utilizando este termo pois englobamos as duas)
exploradora de atividade econmica devido a sua proximidade com a iniciativa
privada tendo assim tratamento idntico conseqentemente podendo falir , agora
para empresa estatal prestadora de servio pblico no poderia ocorrer a falncia
devido a proximidade com o poder pblico e conseqentemente atraindo
privilgios e princpios como o da continuidade do servio publico que impediria
a adoo de tal medida ficando esta protegida.
Para o professor no interessa o tipo de atividade prestada as duas poderiam
falir e o argumento da continuidade de servio pblico no poderia impedir a
falncia da estatal, pois ele no quer salvar quem presta o servio ele quer salvar o
servio baseando este argumento nas empresas concessionrias que podem falir e
prestam servios pblicos, note que esto abraados pelo mesmo principio da
continuidade do servio pblico e est expresso na lei que podem falir, assim no
havendo diferena para empresa estatal prestadora de servio e concessionria
prestadora de servio. O que o professor observa no a falncia do servio e sim
a falncia de quem presta o servio e o principio referido acima foi criado para
proteger o servio pblico no para quem presta o servio, a sada de tal situao
para ele seria tomada do servio por quem criou a estatal ficando esta responsvel
at a regularizao. O professor levanta tambm uma observao importante
sobre a doutrina de Di Pietro que para ela estatal quando presta servio pblico
uma estatal concessionria, posio esta criticada pelo professor, pois estatal e
concessionria so coisas distintas que no se confundem, e levanta com isso uma
duvida j que esta doutrinadora considera estatal concessionria ento poderia esta
falir j que concessionria prestadora de servio pode? Chamo ateno que esta
posio do professor super minoritria no existindo nem doutrina escrita sobre
esta tese ento para concurso a melhor corrente a seguir a de Celso Antonio
Bandeira de Mello.
Outro ponto importante a responsabilidade subsidiria, a doutrina sempre
entendeu que no existe responsabilidade por parte de poder pblico para com a
estatal prestadora de atividade econmica e somente existindo para a que presta
servio pblico. Lembrando que o art. 242 revogado no fazia distino entre as
estatais ento assim a responsabilidade subsidiaria existia em qualquer tipo de
estatal quer a prestadora de servio e exploradora de atividade econmica, agora
com a revogao deste artigo cai por terra esta previso prevalecendo antiga
posio doutrinaria sobre o tema.

SEGUNDO SETOR DO ESTADO GERENCIAL BRASILEIRO:

Considerado como a iniciativa privada com fins lucrativos ou delegao de

servio pblico torna-se parceira do poder pblico com a finalidade de ganhar
dinheiro, ou seja, ela investe e ela cobra no do estado, mas sim do usurio que
utiliza o servio notamos a vantagem para o poder pblico que no consegue
prest-la por conta prpria e no gasta um centavo para realizao de tais
atividades haja vista que o servio cobrado do usurio.
Importante neste tpico estudarmos o artigo 175 da CF. Primeiramente o
artigo dirigido para todos os entes da federao podendo assim estes legislarem
sobre o tema de concesso e permisso 11. A palavra diretamente neste artigo no
esta ligada apenas administrao direta e sim a todo primeiro setor, ou seja,
estado agente quer via direta ou indireta.
A expresso concesso e permisso sempre atravs de licitao quer dizer
que excepcionalmente neste caso a permisso exige licitao desta situao teve
inicio ao entendimento de que permisso devido a essa exigncia tornou-se um
contrato administrativo e no mais um ato este no pede licitao, esta posio
encontra-se na legislao12 e na jurisprudncia. Assim o legislador federal est
dizendo que a permisso tornou-se um contrato administrativo de adeso.
correto afirmar que aps a CF/88 toda permisso tornou-se um contrato
administrativo?
Resposta negativa, pois existem vrios tipos de permisso como exemplo a
permisso de uso de bem pblico assim temos que o art. 175 da CF que prega
licitao para permisso de servio pblico sendo esta um dos tipos dos vrios
existentes de permisso e nica contratualizada note que a permisso de uso
continua com a natureza jurdica de ato administrativo, podemos verificar isso na
lei 9636/98 que regula a utilizao de bens pblicos, no artigo 22 e observamos
nesta lei que a permisso de uso continua com a natureza de ato administrativo,
legislao federal, pode ocorrer licitao na permisso de uso s que esta
facultativa.
Note que na 8666/93 art. 2, que prega a prvia licitao de permisso numa
maneira genrica assim doutrinadores13 com base no argumento de que esta lei
estendeu a licitao para todas as modalidades de permisso, posio contrria
da Di Pietro que prega observando o mesmo artigo na parte final destacando
quando contratadas com terceiros, com base nisto a permisso de servio tornou-
se contrato e a permisso de uso continua ato administrativo embora o artigo
parea genrico no seu final ele especifica que quando contratadas com terceiros
dando a entender que trata da permisso de servio excluindo a permisso de uso
que continua ato administrativo contrariamente a corrente anterior que entende de
forma genrica. Assim conclumos que este artigo no trouxe novidades ao
assunto haja vista que o artigo 175 da CF j previa licitao prvia para permisso
de servio alterando sua natureza de ato para contrato administrativo.
Fundamentao para a tese de contratualizaao da permisso de servio com
base no artigo 175 da CF. Principal argumento a prpria lei 8987/95 art. 40 que
a transforma em contrato. STF tambm entendeu assim na adin prevista nos
informativos 116 e 117, nesta adin o Supremo de maneira no pacfica deixa
transparecer que a permisso de servio pblico foi transformada em contrato com
um dos fundamentos a previa licitao obrigatria outro fundamento pargrafo
nico inciso primeiro do artigo 175 da CF, que prega a caducidade e resciso s
existindo tais elementos nos contratos e no nos atos, o que importante observar
nesta deciso do Supremo que sua fundamentao foi unicamente na CF/88
ento esta deciso retroage at a promulgao da Constituio e desde a sua
origem ento a permisso de servio publico ser considera contrato
administrativo.
11
A lei que em mbito federal regula o tema a 8987/95.
12
A lei 8987/95 no art. 40 pag. 276.
13
Toshio Mukay e Marcos Juruema
 Diferenas entre Concesso e Permisso 14:
Na lei 8987/95 permite encontrar trs diferenas

1) Quanto estabilidade:
- Concesso por ser um contrato administrativo tradicional prima por regras
claras e estveis, dando maior segurana ao contratado, pois mesmo a concesso
passvel de clausulas exorbitantes, abraada pela encampao (retirar contrato sem
culpa do contratado) o concessionrio ter direito indenizao por parte do poder
pblico dando maior segurana e estabilidade ao contrato.
- A permisso apesar de ser um contrato traz a idia de precariedade com
base no art. 40 da lei 8987/95 note que o legislador prega o contrato precrio.

2) Quanto modalidade de licitao: art 2 inciso II da lei 8987/95

- Concesso: delegao de sua prestao feita pelo poder concedente feita
por licitao na modalidade de concorrncia.
- Permisso: (inciso IV) delegao a titulo precrio mediante licitao, note
que o legislador neste caso no especificou a modalidade assim chegamos
concluso que caber qualquer modalidade de licitao ser utilizada quando
cabvel.

3) Quanto ao delegatrio:
- Concesso: Somente a pessoa jurdica ou consorcio de empresas.
- Permisso: Feita a pessoa fsica ou pessoa jurdica.

Algumas observaes sobre a autorizao de servio pblico:

- Atualmente est em desuso este vinculo, que na sua essncia no visa o
interesse coletivo e sim um interesse particular com autorizao de porte de arma,
pois o interesse individual de defesa do prprio indivduo, todavia a maioria dos
autores15 mantm a autorizao como um vnculo e a prpria CF reconhece,
professor aconselha fazer uma remisso do art.175 ao art.21 incisos XI e XII,
nesta remisso observamos a presena da autorizao no servio pblico.
Autorizao continua com a natureza de ato administrativo, precrio e sem
licitao prvia, pois o art. 175 da CF no exige esta prvia licitao. Note a falta
de sintonia da autorizao com o princpio da continuidade do servio pblico,
pois aquela se caracteriza pelo ttulo precrio, ou seja, a qualquer momento pode
ser revogada demonstrado assim a ausncia de interesse coletivo e predominncia
do interesse particular.
Exemplos de concesso, autorizao e permisso:
- navegao area (para avies particulares) autorizao
- Varig, Vasp um exemplo de vinculo de concesso devido aos grandes
investimentos, a carter contnuo de prestao de servio e tambm o vinculo
mais estvel e seguro devido aos enormes gastos envolvidos, pois no seria
racional o vnculo precrio para esta atividade gerando assim altos riscos para os
empresrios do setor.
14
STF j decidiu em adin que no existe diferena entre eles sendo os dois contratos, todavia professor no
aconselha iniciar uma resposta com tal afirmativa.
15
Entre eles Hely Lopes
 - Note a diferena para o txi areo, pois como observamos os
investimentos e regularidade no servio so muito menores do que as grandes
empresas de aviao assim verificamos que o vinculo daquelas empresas o de
permisso.
O que vai definir o vnculo que o poder publico ir utilizar o objeto
contratual, devido ao interesse na parceria que o poder pblico quer criar.
Importante observarmos a situao do taxista, ele permissionrio agora
seu preposto (terceiro permitido pelo dono do txi a usar do carro mediante uma
diria) autorizatrio outro exemplo seria a empresa de txi esta seria
permissionria e motorista que utilizar seus carros seria o autorizatrio. Note o
carter constante do permissionrio e o eventual do autorizatrio.

Aspectos importantes da lei 8987/95:

- uma lei federal
- Transferncia da concesso ou subcontrataao art. 25,26 e 27.
A concessionria pode contratar com terceiros para melhor exercer sua
atividade no envolvendo o objeto da concesso como, por exemplo, empresa de
transporte terceirizar a mecnica dos carros contratando uma empresa especialista
na atividade, note com isso que no envolve diretamente o objeto da concesso
que o transporte de passageiros e sim uma atividade paralela, mas inerente ao
servio. Tais contratos sero regidos pelo direito privado no tendo o poder
pblico nada haver com tal vnculo.
O que pode acontecer o concessionrio ceder parte do objeto da
concesso, devido este no estar conseguindo administrar sozinho todo o servio
prestado assim com a autorizao do poder concedente ele transfere parte da
concesso para terceiros, sendo que a escolha deste terceiro no livre dever ser
sempre precedida de licitao na modalidade concorrncia, esta medida foi
adotada como forma de precauo do poder pblico com receio desta livre escolha
por parte do concessionrio. A licitao no ponto de vista do professor ficar a
cargo do poder concedente, note que o artigo da lei no deixa clara tal
responsabilidade.
O art. 27 prega a transferncia total do objeto da concesso, s possvel a
existncia de tal medida com autorizao do poder concedente e o que mais
importante no observamos expresso na lei a existncia de licitao para esta
transferncia do objeto, a doutrina16 defende a tese de que prvia licitao deve
existir at por coerncia devido ao fato de a transferncia parcial exigir licitao
na modalidade concorrncia, sob pena de burlar a exigncia do art. 175 da CF.

Poltica tarifaria sobre a concesso:

Posio na doutrina uniforme, a forma de pagamento do usurio ao
concessionrio a tarifa pblica, importante observar que o Supremo em um
recurso extraordinrio entendeu que a natureza jurdica do pedgio era de taxa ,
fundamentado no artigo 150 da CF inciso V , pois se o inciso mencionava o
pedgio em matria de limitao ao poder de tributar e fazendo uma ressalva se
no fosse tributo ou seja taxa no precisaria fazer tal ressalva. Professor no

16
Di Pietro prega a existncia de prvia licitao na transferncia total do objeto da concesso para terceiros.
concorda e esclarece que atualmente o pedgio vem recebendo o tratamento de
tarifa pblica, onde os reajustes so feitos contratualmente.
O artigo 6 pargrafo 1 traz princpios fundamentas em relao a poltica
tarifria:
1- Regularidade
2- Continuidade
3- Eficincia
4- Segurana
5- Generalidade
6- Cortesia da sua prestao
7- Modicidade das tarifas

Importante observar este ltimo, modicidade das tarifas, que prega so os

preos baixos para permitir que o usurio tenha acesso ao servio, sendo assim
impe limitaes s tarifas cobradas pelo concessionrio, tarifas essas
fiscalizadas pelo poder pblico. A alternativa que se teve diante desta modicidade
para atrair os empresrios da iniciativa privada, com base no art. 124 da 8666/93
que serve como suplementao da 8987/95 que prevalece por ser especifica, no
estabelece um limite de durao contratual como prega a lei de licitaes que
como j vimos no prevalece sobre aquela, isto porque se a lei de concesso
estabelecesse um prazo como da lei de licitao, tornaria invivel o investimento
da iniciativa privada, pois como o empresrio teria retorno de investimentos
volumosos em um curto perodo de tempo com preos mdicos, tendo em vista
este empecilho a lei no estabeleceu um lapso temporal de durao do contrato de
concesso assim este perodo de durao ser analisado no caso concreto.
Exemplo claro desta situao o Eurotnel que o lapso temporal desta concesso
foi fixado em 400 anos. O que verificamos com tudo isso que para compensar a
tarifa mdica devemos dilatar o lapso temporal do contrato, assim quanto maior o
investimento maior ser o prazo de concesso para compensar os gastos e geral
lucro.
A tarifa fixada atravs de uma oferta feita pelo concessionrio ao poder
pblico, note que a licitao de delegao de servio pblico baseada
exatamente neste ponto, pois quem oferece o servio pela menor tarifa ganha a
licitao sendo ento fixado pelo menor preo oferecido pelos licitantes, com isso
o usurio que sai ganhando.
Outra forma de fixar as tarifas atravs da poltica de tarifa nica fixada
pelo um ente da federao, note que a concesso neste caso vendida pelo ente ao
concessionrio, por exemplo, o estado fixa a tarifa nica e oferece por um preo a
concesso de transporte urbano assim o concessionrio interessado compraria a
concesso e teria de exercer o servio pelo preo pr-fixado note assim a diferena
para outra modalidade anteriormente estudada naquela a oferta era a menor tarifa
e nesta o maior preo oferecido pela concesso, quem der mais leva o direito de
exercer o servio com aquela tarifa fixada. Verificamos que o poder pblico nesta
modalidade ganha dinheiro com a concesso fugindo do objetivo desta que fazer
com que o poder pblico no ganhe, mas tambm no gaste com o servido
delegado ao concessionrio.
 Extino da concesso: art. 35. Lei 8987/95

Este artigo trata unicamente da extino da concesso no tratando da

extino da permisso, todavia o professor observando o pargrafo nico do art.
40 da mesma lei informa que a permisso ter o mesmo tratamento que a
concesso em relao extino ento temos que implicitamente o art. 35 tambm
trata da extino da permisso.
O professor chama ateno que o termo resciso, usado genericamente pela
lei de licitaes, nesta lei no gnero espcie de extino ento se falssemos
resciso da concesso atravs da encampao estaria errado, pois resciso
espcie de extino da concesso assim como a encampao tambm, assim este
termo utilizado genericamente nesta lei seria uma falta grave.
Importante ressaltar que qualquer uma das formas de extino de concesso
faz nascer um importante instrumento pblico chamado reverso ou resgate, trata-
se, embasado no princpio da continuidade do servio pblico, da retomada do
servio pelo poder pblico at arrumar um novo concessionrio, ou seja, o poder
pblico assume os bens relacionados ao servio para no paralis-lo quando
ocorrer extino da concesso, pois como o nome j diz o que extingue a
concesso e no o servio que prestado. Note que estes bens vinculados ao
servio so chamados de bens reversveis pela lei, somente estes bens retornam, o
que o professor muito bem observa a impropriedade do termo reverso, pois os
bens nunca foram do poder publico eles so vinculados a atividade, mas nunca
pertenceram ao poder pblico e sim ao concessionrio prestador do servio ento
como reverter uma coisa que nunca possuiu, o que destaca nesta idia seria o fim
do prazo do contrato presumindo que o concessionrio j foi amortizado pelo
dinheiro investido e tambm tendo lucro e com isso o bem tornaria pblico, pois
neste caso o poder pblico teria pago atravs das parcelas da tarifa que visava
amortizar o investimento,neste caso o termo reverso seria prprio devido os bens
pertencerem ao poder pblico, no sendo impossvel que ao trmino do contrato
esta amortizao do investimento no tenha sido feita neste caso cabendo
indenizao ao concessionrio devido a fatores como fato do prncipe, ou atravs
do princpio da atualidade que preserva a atualidade das clausulas dos contratos
firmados a muito tempo ou seja o concessionrio para manter o bom servio teria
sido obrigado, por parte do poder pblico, a manter a tecnologia de ponta tendo
conseqentemente gastos. Exemplo nibus com ar condicionado, elevadores
adaptados para cadeira de rodas.
Conclumos ento que seja qual for o caso de extino caber a reverso,
devendo ou no ocorrer indenizao ao concessionrio dependendo somente do
caso concreto.

Formas de extino da concesso:

1- Advento do termo contratual

2- Encampao
3- Caducidade
4- Resciso
5- Anulao
 6- Falncia ou extino da empresa concessionria e
falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa
individual.

Perguntas que geralmente so feitas em relao ao tema:

1- Qual o motivo que leva a encampao, caducidade e resciso?

2- Qual a forma que feita a encampao, caducidade e resciso?
3- Haver indenizao e como ser paga se houver?

Encampao:
Observar o art. 37 que responde praticamente as trs perguntas, ento temos
o motivo: razes de interesse pblico, note que no h inadimplemento do
concessionrio e sim razoes de interesse coletivo. A forma que deve ser feita
encampao mediante lei autorizativa especifica, para o professor esta lei
autorizativa estaria usurpando poder do executivo, pois se este teve liberdade para
delegar o servio tambm deveria de ter liberdade para retom-lo no
necessitando de autorizao do legislativo para tal, o que a lei quis fazer foi
afastar do executivo esta liberdade de encampara com receio de haver
perseguies polticas, passando para o legislativo onde a deciso seria mais
tcnica. Sendo lei especifica ter de ser ento uma para cada concesso e no uma
lei generalizando vrias concesses, ento lei de efeito concreto e relembrando
cabe mandado de segurana contra lei de efeito concreto, caso empresrio se sinta
perseguido pela deciso.
Haver indenizao prvia, assunto polmico e complicado seria qual
seriam as parcelas da indenizao, inicialmente verificamos que no ser por
precatria, pois esta s cabe em deciso judicial. A dvida que surge se nestas
parcelas entrar lucros cessantes, ou seja, se o poder pblico ter de indenizar
sobre a expectativa de lucro por parte do concessionrio, a lei diz que no entrar
nestas parcelas os lucros cessantes, pois o artigo anterior 36 no prev s cabendo
danos emergentes, ou seja, aquilo que o concessionrio investiu e no foi
amortizado. No entanto Celso Antonio Bandeira de Mello questiona o no
cabimento da indenizao de lucros cessantes sendo que para ele cabe esta
indenizao o que importante frisar a determinao da lei que no prev tal
indenizao o professor Luiz de Oliveira aconselha seguir a lei do que a doutrina.
Luiz de Oliveira observa o motivo que levou o legislador no colocar a
indenizao de lucros cessantes na lei, pois o que acontecia era o seguinte: o
concessionrio fazia um contrato com uma estimativa de lucro ao longo de 20
anos, e no segundo ano de concesso se vendo saturado da prestao de tal servio
chamava o concedente e combinava uma encampao com este, observamos com
isso que antes do advento de tal lei o poder pblico indenizava a expectativa de
lucro, e aps a combinao, estabelecia a encampao e indenizava o
concessionrio este tendo exercido por apenas dois anos o servio,note que
fatalmente o representante do poder concedente levaria parte desta indenizao
como propina. Notamos com isso a fonte de corrupo que isso gerava e para
evitar isto a lei no previu tal indenizao embora como vimos acima
doutrinadores ainda defendam. Lembrando que todo e qualquer contrato
administrativo no d direito indenizao de lucros cessantes, assim o que a lei
fez foi apenas dar o mesmo tratamento do contrato17.

Caducidade:
Art. 38 da lei nos fornece o conceito: a inexecuo total ou parcial do
contrato a critrio do poder concedente a declarao de caducidade da concesso
ou a aplicao de sanes contratuais, considerado este o motivo da caducidade,
ou seja, a inadimplncia do concessionrio.
O que importante ressalvar neste conceito a discricionariedade da escolha
entre a caducidade e sano contratual que fica a cargo do poder concedente.
A forma que a caducidade ser realizada atravs de decreto do poder
concedente, devendo este ser precedido de processo administrativo onde se
assegure ampla defesa.
Em relao indenizao, esta existir s no ser prvia como na
encampao. A indenizao existe devido reverso dos bens utilizados na
prestao de servio e tais bens so do concessionrio. Caso ocorra da
administrao se apoderar destes bens sem indenizar ir caracterizar
enriquecimento ilcito, ou seja, o que ocorre a indenizao das parcelas no
amortizadas pelo concessionrio, todavia ser descontado desta indenizao os
danos causados pelo concessionrio e as sanes contratuais (multa contratual
devido pelo inadimplemento). Concluindo ento na caducidade a indenizao
devida ao concessionrio somente em relao aos danos emergentes, ou seja, os
investimentos no amortizados, cabendo no pagamento desta o desconto das
multas contratuais e danos causados.

Resciso:
Art. 39 da lei, iniciativa da concessionria no caso do no cumprimento de
normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial intentada para
este fim. Com isso verificamos o motivo, que o descumprimento de normas pela
administrao, que seria no caso contrato deixar de realizar tarefas assumidas pela
administrao como desapropriar, no tendo nada a ver com pagamento, pois
quem paga pelo servio o usurio e no a administrao.
Observamos tambm que a forma que feita resciso atravs de ao
judicial e a indenizao ser estabelecida na sentena em razo do grau do
inadimplemento da Administrao. Para ocorrer paralisao por parte do
concessionrio este depender de trnsito em julgado, devido ao princpio da
continuidade do servio pblico. Notamos com isso que a caducidade e a
encampao so clusulas exorbitantes, devido ao tratamento desigual dado a
administrao, observado na hiptese da administrao no precisar ir ao
judicirio para romper o contrato j o concessionrio precisa de sentena
transitada em julgado para romper o mesmo. Importante a ressalva sobre a
diferena entre paralisao de obra publica, caso do metr e do emissrio da
Barra, e prestao de servio pblico, pois aquela pode ser interrompida pelo
inadimplemento da Administrao (art. 78 XV da 8666/93) e este ltimo s
atravs de ao judicial especialmente intentada para este fim (art. 39 da 8987/95).

17
Observamos isto no art. 79 ,pargrafo 2 inciso II da lei 8666/93.
Quando o legislador se refere a servio no art. 78 XV da 8666/93 no quer dizer
que servio pblico e sim servio terceirizado, atividade econmica no tendo
nada a ver com a lei 8987/95, note assim que este servio pode ser suspenso caso
a administrao no pague por mais de 90 dias, pois como foi dito acima no
delegao e sim terceirizao de servio. O legislador quando se refere a servio
pblico tende dizer com este complemento e no s a palavra servio.
Portanto existe a exceo do contrato no cumprido na administrao,
encontrado na 8666/93 no caso de obras, servios ou fornecimentos, no existindo
na delegao de servio, pois o principio da continuidade do servio pblico
impede a existncia desta clusula nestes contratos. O professor faz uma
observao muito importante no sentido que este artigo 78 inciso XV da 8666/93
s autoriza o contratado a suspender o contrato e no rescindir, pois caso queira
tambm como ocorre na outra situao ter de ir a juzo para tal manobra,
notamos com isso que resciso unilateral s a favor da administrao nunca
contra.

TERCEIRO SETOR DA ADMINISTRAO PBLICA:18

O Governo federal fomenta seu desenvolvimento atravs de novas figuradas

criadas, a idia central e trazer a sociedade civil sem fins lucrativos, ou seja, fazer
com que a populao participe com o poder publico no atendimento das polticas
pblicas. Trata-se de uma troca da democracia representativa pela democracia
participativa19. Neste terceiro setor temos as seguintes figuras:
- Servios sociais autnomos (sistema S)
Ex: SESC, SESI, SENAI, SEBRAE.

- Organizaes Sociais (sistema OS)

Ex: Qualquer fundao particular, qualquer associao privada nos moldes
do Cdigo Civil, conhecidas hoje como ONGs (organizao no governamental),
a parceria do governo com estas geralmente feita atravs de convnios.

- Organizaes da sociedade civil de interesse pblico. (lei 9790/99)

Obs:
Todas estas apresentadas acima no tem fim lucrativo, objetivo de fins
lucrativos o segundo setor, aquelas existem para colaborar com o poder pblico,
todavia pagam salrios o que no tem fim lucrativo a instituio.

Servio social autnomo:

Existe desde de 1946, so criadas por lei e tem natureza jurdica de direito
privado e por estar no terceiro setor sua estrutura composta por emprego privado
e no emprego pblico devido isso forma de acesso no atravs de concurso
pblico para contratao de pessoal. O professor faz uma crtica a esta forma de
contratao devido ao fato do servio social autnomo ter um vnculo forte com o
18
Sobre o assunto professor aconselha autora Di Pietro.
19
Colocao de Diogo Figueiredo.
poder pblico e sendo que este escolhe seus dirigentes, inclusive a forma de
manuteno do sistema s atravs de tributo definido no art. 149 da CF so as
chamadas contribuies sociais, com isso temos que a Unio mantm este sistema
atravs de contribuies sociais impostas a determinadas categorias da atividade
econmica brasileira. Para melhor visualizao da vinculao deste sistema com o
poder pblico demonstraremos as caractersticas:
- Poder pblico cria por lei
- Poder pblico o vincula ao Ministrio da rea de atuao
- Poder pblico tem competncia para livre escolha de seus dirigentes
- Poder pblico mantm este sistema atravs de tributos

Quem fiscaliza o gasto destas entidades o Tribunal de Contas. Importante

observar que estados e municpios podem criar seus servios sociais autnomos,
todavia no o fazem, pois no podem instituir contribuies sociais estas s
podem ser criadas pela Unio, o que aqueles entes fazem brigar para que se
instale no seu territrio uma sede do servio social autnomo j que estados e
municpios no tem como custear a manuteno deste sistema.
Em relao prvia licitao existem dois autores que trabalham esta
questo: Diogo Figueiredo e Carvalhinho, o primeiro autor lana a idia de que
por este servio social autnomo pertencer ao terceiro setor estaria liberado de
previa licitao baseando sua argumentao na Constituio, esta quando elenca
quem deve licitar em nenhum dos seus vrios artigos, que se preocupou a fazer
isto, trouxe neste rol o servio social autnomo. Todavia mestre Carvalhinho traz
a seguinte corrente: este concorda com Diogo Figueiredo em relao a
Constituio no mandar fazer prvia licitao, contudo a lei 8666/93 impe no
rol de pessoas abraadas pela licitao o servio social autnomo, baseando sua
tese no art. 119 desta lei que prega:

Art. 119- As sociedades de economia mista, empresas e

fundaes pblicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
Unio e pelas entidades referidas no artigo anterior editaro regulamentos
prprios devidamente publicados, ficando sujeitas s disposies desta Lei.

Notamos com isso que indiretamente a Unio controla os servios sociais

autnomos como vimos anteriormente seu forte vnculo na sua criao e
manuteno, devido a isso deve se fazer previa licitao baseando este fato no
final do referido artigo, que tais servios ficaro sujeitos as disposies desta lei.
O professor defende a tese do mestre Carvalhinho, por brindar o princpio da
moralidade e da impessoalidade. Na prtica poucos fazem licitao.
Relevante a observao sobre a responsabilidade civil dos danos causados
por este servio social autnomo, a justia competente para processar e julgar a
Justia Estadual20, por no estar no rol do artigo 109 da CF.

20
Smula 516 do STF.
 Organizaes sociais (9637/98) e Organizaes da sociedade civil de
interesse pblico (9790/99): (diferenas)

A origem destas duas entidades a mesma, elas eram ONGs e procuraram

parceria com Poder publico e para qual ganharam tal rtulo, ou seja so entidades
criadas pelos particulares sem interveno do poder pblico.
Primeira diferena quanto a publicizaao: As organizaes sociais
entraram no programa nacional de publicizaao (PNP) criado pela lei 9637/98
onde tem o intuito de transformar uma entidade no governamental em uma
organizao social supostamente passando por uma publicizaao, temos assim
uma transformao na essncia da organizao social, todavia na organizao da
sociedade civil de interesse pblico no passa por este programa de publicizaao,
ou seja, continuar uma ONG ganhando apenas este rtulo, residindo neste fato
primeira diferena entre as duas entidades.
Segunda diferena quanto escolha de seus dirigentes: A organizao
social como ela publicizada o poder publico poder escolher de 20 a 40% dos
seus integrantes do Conselho de Administrao, esta possibilidade de escolha est
no art. 3 inciso I da lei 9637/98. E isto no acontece nas organizaes da
sociedade civil de interesse pblico no h nenhum dispositivo que autorize o
poder pblico a tomar tal providncia.
Terceira diferena reside no vnculo destas instituies com o poder
pblico: Organizao social seu vinculo ser um contrato de gesto, j a
sociedade civil de interesse pblico seu vinculo ser um termo de parceria.
Quarta diferena quanto ao credenciamento: A organizao social poder
ser credenciada por qualquer rgo da Unio, ou seja, qualquer rgo da Unio
poder transform-la de ONG para organizao social sendo que este rgo tem
que ter a finalidade compatvel, mesma rea de atuao da ONG e as reas que
podero exercer suas atividades esto delimitadas no art 1 da 9637/98 so elas:
ensino, pesquisa cientfica, ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e
preservao do meio ambiente, cultura e sade. J o credenciamento das
organizaes da sociedade civil de interesse pblico esta para receber tal rtulo
nico rgo competente o Ministrio da Justia, tendo tambm de atuar em reas
determinadas expressas no art. 3 da lei 9790/99.
Quinta diferena quanto obrigatoriedade da qualificao ou do
credenciamento: Na organizao social este credenciamento discricionrio e na
organizao da sociedade civil vinculado, ou seja, naquela a lei deixa ao crivo
discricionrio da Unio em qualific-la ou no, contudo na organizao da
sociedade civil preenchidos os requisitos do art 6. pargrafo 3 da lei 9790/99 ,
esta ter um direito subjetivo de adquirir a qualificao por ser uma ato vinculado.
O autor Massau Justem Filho critica a falta de licitao para a qualificao da
organizao social por ferir o princpio da impessoalidade, pois seria um risco
deixar na mo de um rgo tal escolha discricionria.
 Organizaes sociais:

Tem muita proximidade com o poder pblico devido ao programa de

publicizaao, o professor Carvalhinho faz uma critica a tal programa pregando a
idia que este seria uma prova da desestatizao, pois o estado ao invs de prestar
diretamente uma atividade passa esta para uma pessoa de direito privado, para este
autor no se trataria ento de uma publicizaao e sim uma desestatizao devido
ao fato daquela entidade no transformar sua natureza de pessoa jurdica de direito
privado para direito pblico, tanto que o mentor desta instituio em mbito
federal o Ministro Bresser Pereira chamava esta entidade de pblica no estatal.
O que leva uma ONG a se sujeitar a tal programa de publicizaao, ou seja,
quais as vantagens adquiridas?
- Sero destinados recursos oramentrios sem licitao e bens pblicos
necessrios ao cumprimento do contrato de gesto.
Quem ir fiscalizar os gastos desta entidade de acordo com a CF art. 70 ser
o Tribunal de Constas, todavia a lei 9637/98 prega que ser fiscalizada pela
entidade supervisora da rea de atuao correspondente atividade fomentada,
sendo que esta ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou
ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de origem pblica por organizao
social, dela daro cincia ao TCU, sob pena de responsabilidade solidria. Note
que a lei criou um intermedirio entre a entidade realizadora da atividade e o TCU
contrariando a CF na opinio do Prof. Luiz de Castro 21.Concluindo ento temos
duas formas de controle uma prevista pela Constituio e outra pela lei 9637/98.
Note tambm que o bem destinado a tal entidade dispensar licitao,
mediante permisso de uso (que um ato administrativo), consoante clusula
expressa do contrato de gesto, ou seja, no h uma alienao e sim o uso do
domnio til.
Outra vantagem observada no art. 14 da lei, que prega a faculdade ao
Poder Executivo a cesso especial de servidor para as organizaes sociais, com
nus para a origem, ou seja, o ente que cedeu continua pagando o salrio ao
servidor.
Em relao licitao observamos que ocorre sua dispensa na celebrao de
contratos de prestao de servios com as organizaes sociais para atividades
contempladas no contrato de gesto, considerado esta uma outra vantagem. Tal
regra esta prevista no art. 24 inciso XXIV da 8666/93:

Art. 24- dispensvel a licitao:

XXIV - para a celebrao de contratos de prestao de servios com as
organizaes sociais, qualificadas no mbito das respectivas esferas de governo,
para atividades contempladas no contrato de gesto.

Importante observar que tal contratao s pode ser feita na mesma esfera
de governo, ento caso seja uma organizao social federal s outra entidade da
esfera federal que poder contrat-la. Exemplo de organizao no mbito

21
Vide sobre o tema arts. 8,9 e 10 da lei 9637/98.(pg.324)
federal: bio-amaznia, Laboratrio Nacional de Luz Sincroton, Fundao Roquete
Pinto.

Desqualificao da organizao social:

O poder Executivo poder proceder desqualificao da entidade como

organizao social. Quando constatado o descumprimento das disposies no
contrato de gesto.
A desqualificao ser precedida de processo administrativo, assegurado o
direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organizao social,
individual e solidariamente, pelos danos ou prejuzos decorrentes de sua ao ou
omisso. A desqualificao importar reverso dos bens permitidos e dos valores
entregues utilizao da organizao social, sem prejuzo de outras sanes
cabveis.
Alguns autores criticam a palavra poder, estes acham que se trata de um
dever para administrao, o professor entende que no, para ele trata-se de um ato
discricionrio e que a administrao deve avaliar a gravidade do fato para tomar
medidas. Ele cita o problema ocorrido com a bio-amaznia que quase foi
desqualificada sofrendo sanes.

ATO ADMINISTRATIVO:22

Trata-se de uma manifestao unilateral de vontade da Administrao, que

possui caractersticas prprias para poder produzir seus efeitos, sendo principal a
presena da imperatividade e conseqentemente da coercibilidade. Com esta
caracterstica derivada do poder de imprio a Administrao pode impor sua
vontade perante aqueles que se sujeitam ao seu poder, note que a grande diferena
do ato administrativo para o gnero ato jurdico est na presena da
imperatividade. Observe a necessidade que possui a Administrao de impor sua
vontade, para que consiga obter os efeitos por ela desejados.

Caractersticas do ato administrativo:23

- imperatividade
- presuno de legalidade e de legitimidade
- executoriedade ou auto-executoriedade.

Imperatividade:

Atravs desta imperatividade o Estado pode impor sua vontade

unilateralmente ao administrado mesmo que ele no concorra com a feitura do ato
e at no concorde com ato, este dever acatar tal deciso. Exemplo citado o
Tombamento. Atravs deste ato a administrao impe a conservao do
patrimnio ao administrado, para resguardar a memria histria. Outro exemplo
22
Bibliografia recomendada pelo professor sobre o tema: Hely Lopes Meirelles e Diogo Figueiredo.
23
Doutrina paulista chama de atributos do ato administrativo.
a edificao compulsria de terreno no aproveitado em rea urbana, sob pena de
ser cobrado IPTU progressivo durante cinco anos e caso no proceda, mesmo
assim, a edificao ocorrer desapropriao indenizada com ttulos da dvida
pblica. Observe a presena marcante da imperatividade em tais atos.
Importante ressaltar que nem todos os atos administrativos apresentam tal
caracterstica, e isso no o desqualifica, ou seja, no o transforma em um ato
secundrio. A imperatividade no existe em certos atos por no ser necessria a
realizao destes. Como notamos nos atos negociais e enunciativos24, exemplo de
ato enunciativo seria um parecer, note que tal ato no apresenta naturalmente
imperatividade, pois uma opinio. Todavia este pode passar apresentar esta
caracterstica atravs de um decreto que o transforma em parecer normativo, este
sim dotado de imperatividade. Outra demonstrao a permisso de uso (ato
negocial), onde a administrao responde uma consulta concedendo ou no tal
permisso.

Presuno de legalidade e de legitimidade.

A CF em seu artigo 1 trouxe reforo, a esta caracterstica, pelo fato de trazer

neste artigo o termo: estado democrtico de direito. Com isso conclui-se que
qualquer agente pblico ao realizar o ato ter que obrigatoriamente: Primeiro
respeitar a lei, porque somos um estado de direito e segundo atender o interesse
pblico do seu ato, pois somos um estado democrtico. Notamos com isso que o
agente est obrigado a atender estes dois objetivos, e caso ao manifestar sua
vontade no atend-los poder o poder judicirio control-los atravs destes dois
limites, legalidade e da legitimidade.
Importante ressaltar que o princpio da proporcionalidade e da razoabilidade
nasceu na presuno de legitimidade dos atos administrativos, sendo sua analise
muito mais complexa do que a analise da legalidade do ato.
Devemos entender que o Juiz agora no s analisar o ato sob aspecto da
legalidade, mas atravs tambm do aspecto da legitimidade.
A presuno de legalidade e de legitimidade reside no fato do administrador
ao realizar seus atos ter o dever de respeitar a lei e atender o interesse pblico, da
presume-se que seu ato legal e legitimo, esta presuno juris tantum, ou seja,
at que provem ao contrrio.
O professor chama ateno para o controle prvio da doao administrativa,
pois s cabe o controle prvio aps a administrao realizar o seu ato, devido o
fato de todo ato ser dotado de presuno de legalidade e legitimidade impede o
controle prvio, por exemplo: algum que toma conhecimento atravs do rdio
que prefeito ir reformular um praa e atravs desta notcia entra com uma ao
popular para impedir tal feito, note que ao no ter objeto, pois ato no foi ainda
realizado sendo impossvel algum juiz analisar a questo, pois inexiste controle
prvio sobre atos.

24
Di Pietro entende que os atos enunciativos e negociais no so na verdade atos administrativos , pois para ela s
so atos aqueles que apresentam imperatividade. Ela classifica este como atos da administrao. Posio esta
minoritria.
 O que possvel atravs de remdios constitucionais, como mandado de
segurana preventivo, impedir preventivamente os efeitos do ato e no seu
controle de legalidade e legitimidade.
Outro tema importante o problema referente produo de prova, no
exame do ato no h inverso do nus da prova, ou seja, a administrao no tem
de provar nada como ocorre com responsabilidade objetiva onde cabe a
administrao provar que no teve culpa e no o particular. Cabe o nus de provar
quem alega em relao ao exame do ato, o professor explica este fato pela
demonstrao que na responsabilidade objetiva ocorre um fato, dano, e na outra
hiptese no ocorre dano e sim um simples exame de um ato por isso cabe a prova
a quem alega a ilegalidade do ato. Ento por exemplo: multa de transito, cabe
provar a inexistncia de motivo para o lanamento da multa o indivduo que foi
multado e no o guarda de transito, pois se trata de um ato administrativo que se
reveste de presuno de legalidade e legitimidade, por isso at que se prove ao
contrrio o ato vlido.

Executoriedade (auto-executoriedade).

Caracterstica muito prxima da imperatividade trata-se do dever que o

administrador tem de materializar o ato administrativo, independente de
manifestao de outro poder, concordncia do judicirio. Podendo a administrao
aplicar diretamente o ato. Exemplo:
Fiscal que encontra carnes no supermercado sem condies de consumo
pode, devido a executoriedade, inutilizar material apreendido. Est muito ligado
ao Poder de Polcia. O professor atenta que a executoriedade na prtica anda
muito prximo a arbitrariedade, a maneira que o cidado tem de se defender desta
atravs do auto de infrao e auto de destruio, documentos que o agente
obrigado a lavrar no momento que aplica o ato punitivo, do material apreendido e
destrudo, pois atravs destes documentos pode se analisar se a conduta do fiscal
foi legal ou no posteriormente pelo judicirio ou at mesmo solicitar um medida
cautelar para impedir o continuao da execuo do ato.
Contudo no so todos os atos que possuem executoriedade, tendo a
administrao de ir ao judicirio para executar o ato 25. Exemplo da multa, esta
deve respeitar o devido processo legal atravs de inscrio na divida ativa e
execuo fiscal. Na pratica notamos algumas ilegalidades como, por exemplo, o
impedimento da vistoria de carros com multa, tal atitude demonstra flagrante
ilegalidade devido o fato de s poder se cobrar multa atravs do devido processo
legal e neste caso est se impondo uma cobrana, ao proprietrio do veculo, sem
ter este direito observado, j existindo vrias liminares concedidas pelos tribunais
a favor dos proprietrios autorizando a realizao da vistoria.

Elementos do ato administrativo:26

25
Diogo Figueiredo chama estes de heteroexecutoriedade, que nada mais do que o contrrio de executoriedade.
26
Doutrina paulista chama de requisitos do ato administrativo .
 Por ser espcie do gnero do ato jurdico, o ato administrativo deve tambm
atender aos mesmos requisitos, todavia com a soma de alguns, como por exemplo,
competncia alm da capacidade para realizar o ato. Ento so os seguintes
elementos do ato administrativo:

- Competncia
- Forma
- Finalidade
- Motivo
- Objeto

Note que a lei da Ao Popular 4717/65 descreve em seu artigo 2 estes

cinco elementos do ato administrativo inclusive a definio de cada um deles.

Ato vinculado:

aquele onde o poder de deciso est na mo do legislador, o administrador

no tem juzo de valor, pois a lei j decidiu. Exemplo: alvar de licena para
construir, note que est na lei os requisitos para realizao do ato, ento se o
administrado cumprir tais requisitos ele poder exigir do administrador o ato, ter
um direito subjetivo.
Hely faz a metfora que o administrador vira um rob do legislador no ato
vinculado. Outro exemplo agora na lei o art. 29 da lei 6383/76 que diz:

Art 29- O ocupante de terras pblicas, que as tenha tornado produtivas

com o seu trabalho e o de sua famlia, far jus legitimao da posse de rea
continua at 100 hectares, desde que preencha os seguintes requisitos:
I No seja proprietrio de imvel rural.
II - Comprove a morada permanente e cultura efetiva, pelo prazo mnimo
de um ano.
Note com isso que se o ocupante preencher tais requisitos ele ter direito,
por ser um ato vinculado, legitimao da posse.

Ato discricionrio:

O professor classifica este ato como poltico, pois baseia-se na convenincia

oportunidade. Podemos dizer que o poder de deciso est na mo do
administrador oposto do vinculado. Note a presena do juzo de valor, sendo este
calado em critrios polticos, subjetivos. Importante ressaltar que o ato
discricionrio tambm est previsto em lei, pois esta amarra toda ao do
administrador s que aqui ela no to radical quanto ato vinculado, neste ato o
administrador possui maior liberdade de atuao sempre dentro dos parmetros
legais. Ento s existir discricionariedade quando o legislador autorizar, pois esta
 atuao est na lei. impossvel no existir atuao discricionria27,
baseando no fato de que existe uma impossibilidade jurdica, pois de acordo com
o art. 2 da CF, que traz a independncia dos poderes, no seria possvel manter a
separao dos poderes sem atuao discricionria, pois o executivo iria se tornar
um simples instrumento do legislativo no tendo nenhuma liberdade de atuao,
subordinando assim o exerccio de suas atividades a vontade expressa do
legislador. Existe tambm a impossibilidade material, pois a lei esttica no
podendo est adivinhar o interesse pblico futuro sendo o nico capaz de prever
o administrador na hiptese concreta, verificamos que a lei no acompanha a
evoluo social sendo essencial mais liberdade nas decises para que se possa
ajustar a realidade social com o ordenamento jurdico. Note com isso a harmonia
dos poderes, devido o administrador agir em sincronia com o legislador, um
completa a vontade do outro, pois como observamos impossvel o legislador
prever toda e qualquer forma de atuao do administrador, notamos assim uma
integrao total.
Conclumos assim esta idia de ato discricionrio com o conceito do
professor Diogo Figueiredo: discricionariedade uma integrao administrativa.
Note com este conceito o administrador integrando a vontade do legislador.

Elementos vinculados e discricionrios do ato administrativo:

Existem trs elementos no ato administrativo que sero sempre vinculados,

so eles: competncia, finalidade e forma. Verificamos com isso que o motivo e o
objeto hora podem ser vinculados, hora podem ser discricionrios.
A competncia est sempre prevista em lei, a finalidade est sempre
vinculada ao atendimento do interesse pblico, mesmo que se atenda de forma
indireta; a forma no rgida todavia existe uma obrigao de todo ato, regra
geral, ser reduzido a termo, ou seja, forma escrita, assim a doutrina entende a
forma como elemento vinculado, contudo existem excees como no exemplo
clssico do apito do guarda de trnsito 28. A rigidez da forma encontrada quando
o ato atinge direitos do cidado, como ocorre com a desapropriao que atravs
de decreto. A exigncia da forma escrita do ato reside na condio eficcia do ato,
pois este s produz na maioria das vezes efeitos quando estiver na forma escrita e
tambm pelo motivo de controle de legalidade do ato.
Os elementos motivo e objeto podem ser discricionrios, o que caracteriza a
discricionariedade do ato, note que basta apenas a presena de um elemento
discricionrio para que este deixe de ser vinculado, com isso notamos que no ato
vinculado todos seus elementos esto amarrados lei.
Exemplo de ato discricionrio o decreto expropriatrio, visto no art. 2 do
decreto lei 3365/41.
Art 2- Mediante declarao de utilidade pblica, todos os bens podero ser
desapropriados, pela Unio, pelos Estados, Municpios, Distrito Federal e
Territrios.

27
Esta fundamentao da existncia do ato discricionrio dada pela prof. Di Pietro. (impossibilidade jurdica e material).
28
Di Pietro questiona a forma vinculada do ato, pois quando o administrador quer organizar uma sesso ele tem vrias
formas de dar instrues como, orientao normativa , portarias etc... uma posio minoritria.
 Observe a presena da discricionariedade do trecho destacado, onde quem
decide qual bem ser desapropriado o administrador, tendo este uma liberdade
de escolha.
Agora exemplo de ato vinculado encontramos no art. 243 da CF.

Art 243- As glebas de qualquer regio do Pas onde forem localizados

culturas ilegais de plantas psicotrpicas sero imediatamente expropriadas e
especificadamente destinados aos assentamentos...

Note a presena da vinculao do ato neste trecho destacado, pois o

administrador estar obrigado pela lei em expropriar as glebas, sua atuao est
toda amarrada ao texto legal, no tendo margem de escolha alguma.

Mrito administrativo:

Devemos iniciar o desenvolvimento do tema com o conceito de mrito: uso

ou resultado da discricionariedade, ou seja, trata-se do uso correto da
discricionariedade29. Cabe ao poder judicirio dizer se houve o uso correto da
discricionariedade, todavia esta posio encontra um limite, que a deciso
poltica subjetiva. Ento o que se faz nesta atuao do ato discricionrio chama-se
analise dos limites da atuao discricionria. Respeitados os limites o judicirio
nada mais pode fazer, pois se no entraria no mrito administrativo.
Observe o que judicirio vai fazer no invadir o mrito, ele vai certificar a
existncia do mrito procurando saber se a integrao administrativa foi feita
corretamente, analisando se foram respeitados os limites impostos pela legislao.
Conclumos assim que o ato discricionrio pode e deve ser analisado pelo
judicirio.
Sendo existente o mrito, ou seja, verificado que houve o uso correto da
discricionariedade ocorre chamada incindicabilidade do mrito, ele torna-se
inquestionvel no podendo o judicirio invadi-lo, pois no cabe a este substituir a
vontade do administrador.
O que importante notar neste conceito dado pela doutrina, a fuga
daquela antiga noo de mrito: convenincia e oportunidade, sendo que esta nova
definio nos d uma melhor visualizao da possibilidade de controle pelo
judicirio do ato discricionrio. Note que a ilegalidade reside na ausncia de
mrito, podendo este ato ser anulado pelo judicirio.
Atualmente vem crescendo a corrente que concede mais um limite para
fiscalizao do ato discricionrio alm da legalidade, como prega Caio Tcito:
discricionariedade no um cheque em branco. Este novo limite seria a
legitimidade ou da razoabilidade do ato administrativo, ligado a esta nova teoria
est a idia do estado democrtico de direito como visto anteriormente. Sempre
lembrando que a atuao discricionria esta presente somente nos elementos
motivo e objeto do ato administrativo.
A teoria da razoabilidade no prega a invaso de mrito e sim dar mais um
parmetro para o magistrado quando ele for analisar o ato discricionrio, ver se o

29
Conceito dado por Diogo Figueiredo.
 mrito teve seu uso correto, note que antes esta analise era feita somente sobre a
tica da legalidade agora ele ter de analisar tambm sobre a tica da legitimidade
ou da razoabilidade. Assim no o judicirio que invade o mrito e sim o
administrado que sai dos limites do mrito, cabendo quele anular tal ato.
Conclumos com isso a existncia de dois parmetros que o magistrado ter ao
analisar o ato administrativo discricionrio, o da legalidade e da legitimidade.
No cabe ao judicirio aproveitar o ato viciado, porque este no tem o poder
de convalidar o ato, funo esta que s cabe a Administrao usando seu poder
discricionrio, ento observamos que ele tem o dever de anular o ato ilegal.

Teorias para o controle do ato administrativo: 30

- Teoria do desvio da finalidade

- Teoria dos motivos determinantes
- Teoria do conceito jurdico indeterminado (discricionariedade tcnica)
- Teoria da razoabilidade

1) Teoria do desvio da finalidade:

Para melhor visualizao deste tema vale trazer seu conceito legal: o desvio
da finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso
daquele previsto, explcita ou implicitamente, na regra de competncia.
Esta teoria verifica o elemento vinculado do ato administrativo, a finalidade,
e de maneira indireta o motivo e o objeto, pois a finalidade resultante destes
elementos. A justificao a esta afirmativa encontrada na hiptese de desvio de
finalidade, porque certamente a origem deste desvio foi nos elementos
discricionrios (motivo e objeto). Sendo assim na verdade o judicirio verificar o
resultado do ato e indiretamente seus elementos discricionrios.
Observe que mesmo esta teoria se baseando na analise de um ato vinculado,
ela considera um controle do ato discricionrio devido sua verificao indireta
sobre os atos discricionrios. Exemplos de desvio de finalidade:

- Transferncia de servidor, por motivo pessoal.

- Desapropriao por perseguio poltica.

Obs:
Esta teoria atualmente no muito utilizada no controle do ato.

2) Teoria dos motivos determinantes: (T.M. D)

Esta teoria faz o controle de um elemento discricionrio, o motivo. Esta

teoria sofreu uma evoluo com a CF de 88, ento em uma prova importante
destacar esta teoria antes e depois da Constituio de 88.

30
O professor indica a professora Di Pietro e Hely Lopes sobre este tema, sendo que esta classificao vista acima sobre o
assunto s encontrada no livro da prof. Di Pietro. Os outros autores at tratam sobre o tema, todavia no com esta
sistematizao.
 Tal teoria tambm pode ser utilizada para o controle do ato vinculado, pois
a motivao obrigatria, no ocorrendo mudanas em relao a esta posio
aps a CF de 88. Esta exigncia se d pelo seguinte: o administrador como no
exerce juzo de valor nos atos vinculados, ele tem de motivar suas decises para se
verificar se o caminho por ele adotado foi o correto, previsto pela lei. Note que na
prtica ocorreu uma confuso de fundamentao legal com motivao, pois aquela
a citao do texto legal e esta o motivo pelo qual o administrador executou o
ato.

Teoria dos motivos determinantes antes da CF/88:

A motivao no ato discricionrio nasceu facultativa, ou seja, o
administrador podia motivar ou no o porque da feitura do ato administrativo.
Porm se resolver motivar a legalidade do ato fica presa veracidade dos motivos,
ento qualquer cidado poder ir a juzo e provar que a motivao dada no foi
verdadeira e anular o ato pelo juzo, pois est vinculado ao motivo, se este no
existe conseqentemente o ato tambm no. O que ocorria na prtica era a
ausncia de motivao, para que o administrador mal intencionado praticasse o ato
sem risco deste ser levado a controle pelo judicirio e conseqentemente anulado.
Observamos ento que esta teoria no poderia ser aplicada para controlar o ato se
a motivao no estivesse presente. Motivao no sinnimo de motivo, porque
o que facultativo nesta teoria a motivao e no motivo, este elemento do ato
administrativo, sem ele o ato no existe, j a motivao a causa, reduzir a
termo o motivo, ou seja, tornar escrito aquilo que levou o administrador a realizar
o ato.
Observe que a motivao geralmente aparece depois do termo
considerando. Exemplo: decreto lei 1075/75 (pg.734). O professor ressalta que
geralmente nos cursos trazem o a seguinte expresso: o ato administrativo
discricionrio quando motivado tornas-se vinculado aos motivos. O cuidado deve
ser tomado para que no se passe a impresso ao examinador que o ato se tornou
vinculado, porque este ainda discricionrio, o termo vinculado naquela
expresso quer dizer que sua validade est ligada motivao, pois se esta for
ilegal ou ilegtima o ato ser nulo devido teoria dos motivos determinantes.

Teoria dos motivos determinantes aps CF/88:

O art. 5 da CF inciso LV, trazendo a idia da ampla defesa e do
contraditrio para o ato, traz o argumento de que qualquer ato administrativo
(vinculado ou discricionrio) de deciso se gerar litigantes ou acusados ter de ser
obrigatoriamente motivado. Pois sem a motivao inviabiliza-se a ampla defesa e
o contraditrio e caso isso ocorra o ato inconstitucional por ferir direito
individual.
Outro artigo que muito citado para defender esta tese o art. 93 X da CF:

Art. 93 inciso X- as decises administrativas dos tribunais sero

motivadas...
Com base neste artigo argumenta-se a harmonia dos poderes, pois se as
decises administrativas dos tribunais tero de ser motivadas , as decises
administrativas do Executivo e do Legislativo tambm tero que ser motivadas.
 Observe ento que a doutrina com um todo segue a corrente, que prega a
obrigatoriedade da motivao dos atos discricionrios de deciso que venham a
gerar litigantes e acusados31, ou seja, quando a estrutura administrativa obrigada
a respeitar a ampla defesa, e no para todos os estes atos como pensam Celso
Antonio Bandeira de Melo e Maria Sylvia Di Pietro, para eles principalmente para
o primeiro autor todo e qualquer ato deve ser motivado, impor motivao
obrigatria, baseando esta posio alm do art. 5 inciso LV e tambm no art. 93
inciso X, ele se baseou ainda inciso XXXIII do art. 5 da CF, que prega
obrigatoriedade da informao dos rgos pblicos e para ele a melhor forma de
se cumprir esta determinao com a motivao.
O professor faz uma importante observao desta teoria em mbito federal,
devido ao fato de a lei 9784/99 prever expressamente o princpio da motivao
dos atos administrativos em seu art. 2 e no art. 50 elenca os atos administrativos
que devero ser motivados com indicao dos fatos e dos fundamentos jurdicos
quando32:
I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses
II - imponham ou agravem deveres encargos ou sanes
III- decidam processos administrativos de concurso ou seleo pblica
IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatrio
V - decidam recursos administrativos
VI- decorram de reexame de ofcio
VII- deixem de aplicar jurisprudncia firmada sobre a questo ou discrepem
de pareceres, laudos, propostas e relatrios oficiais.
VIII- importem anulao, revogao, suspenso ou convalidao de ato
administrativo.

Ento na Unio podemos afirmar que este rol taxativo e todos estes atos
so de deciso, portanto devem suportar motivao obrigatria.

3) Teoria do conceito jurdico indeterminado33:

Diferente de todas as outras, no visa anlise do ato discricionrio. O que

ela visa evitar o ato discricionrio, ou seja, evitar integrao administrativa, visa
impedir o critrio subjetivo.
Esta teoria direciona para o critrio objetivo, ou seja, ,antes de partir para a
integrao administrativa o administrador deve realizar a interpretao da norma
legal, considera-se um passo preliminar, e caso no seja possvel, ento parte para
o critrio subjetivo.
Os critrios objetivos muito usados por esta teoria so basicamente trs:
- Parecer
- Jurisprudncia

31
Sempre lembrando que a doutrina que segue esta corrente baseia esta posio no art. 5 inciso LV da CF. O professor
aconselha, em concurso pblico seguir esta corrente. Esta posio esta bem clara na atualizao do livro de Hely Lopes.
32
Digenes Gasparine prega que se analisarmos bem todos os atos administrativos esto neste rol do art. 50 da lei 9784/99. O
professor discorda pois se percebermos no caput do artigo em questo na sua parte final ele diz: os atos administrativos
devero ser motivados..... quando: observando este termo o professor atenta que a lei no disse, todos os atos administrativos
e somente naquelas hipteses que deve haver motivao.
33
Professor s aconselha citar esta teoria se examinador pedir pois s citada no livro da professora Di Pietro.
 - Percia.
Se os critrios no convergirem para uma nica soluo,ou seja houver uma
discordncia; por exemplo divergncias de opinies nos pareceres, ento
chegamos concluso que ato discricionrio. Observe mais uma vez que a
inteno desta teoria resolver o caso atravs da tcnica (que pode ser controlado
na integra pelo judicirio) e no da maneira subjetiva.
Esta teoria faz uma ligao com uma antiga doutrina do autor Saviny, que
prega a existncia de dois tipos de discricionariedade:
- discricionariedade volitiva (ou poltica, trata-se da discricionariedade
propriamente dita)
- discricionariedade cognitiva ou tcnica (baseia-se em critrios tcnicos,
objetivos, note que no existe mrito.)
Sendo que a segunda pode ser levada a analise pelo judicirio. Diogo
Figueiredo, em parecer sobre agncias reguladoras, neste ele traz sua posio
sobre a deslegalizaao ou despolitizao, explica que estas agncias fazem na
verdade uma espcie de discricionariedade tcnica ou uma normatizaao
tcnica, e em razo disto no esto usurpando competncia do legislativo, pois no
esto inovando no quadro normativo brasileiro, note que estas estariam fazendo
isto se estivessem fazendo a discricionariedade poltica. Esta discricionariedade
tcnica pode ser confrontada em juzo, devido ao fato de ser basearem em critrios
objetivos citados anteriormente e no trazem um juzo de oportunidade e
convenincia. importante observar que errado afirmar que acabou a
discricionariedade poltica e agora s existe a tcnica, que se baseia em conceitos
jurdicos indeterminados com uma integrao objetiva, pois existem conflitos
entre critrios objetivos, como antes observado entre pareceres, e nestes casos
prevalece discricionariedade propriamente dita para integrar as lacunas legais.
Portanto quando houver tais conflitos subiste a discricionariedade subjetiva ou
propriamente dita.

4) Teoria da Razoabilidade34:

No prega invaso do mrito, o que esta teoria realmente quer criar mais
um limite do ato discricionrio. Luiz Roberto Barroso traz a origem da
razoabilidade em dois lugares: uma proveniente do direito alemo (atravs da
proporcionalidade) e outra do direito americano (devido processo legal , parte de
contedo questionamento substantivo).
Diogo Figueiredo e Di Pietro foram basicamente os mentores desta teoria
no Brasil para o controle do ato discricionrio. E estes esclarecem que razovel
o limite extremo do irrazovel, ou seja, ato que fere a realidade no se enquadra
nos padres comuns e reais, permitindo mesmo que a lei tenha sido respeitada a
anulao, pelo judicirio, do ato por ferir a razoabilidade e conseqentemente a
legitimidade. Note que esta teoria atualmente s ser utilizada quando o ato beirar
o extremo do absurdo, por ser uma teoria nova e de complexa verificao pelo
judicirio. Jess Torres em seu livro, comentrios a emenda 19, faz uma
interessante observao sobre o princpio da eficincia ali colocado por esta
34
Diogo Figueiredo em seu trabalho discricionariedade e legitimidade, trouxe inicialmente esta teoria para o
controle dos atos administrativo discricionrio.
emenda, quando destaca que este princpio ali ganhando estatus constitucionais
com certeza ser um reforo para identificar o limite do razovel, um reforo para
o judicirio tirar do papel a teoria da razoabilidade porque eficincia algo que
pode ser medido de forma objetiva, ou seja, atravs do custo benefcio que pode
ser mostrado no papel verificando se foi atingido ou no, podendo ser
demonstrado que no razovel no sendo proporcional, no havendo
economicidade na execuo de algum ato e caso isto sendo provado encontra-se o
limite do razovel. Portanto a eficincia pode ser colocada como mais um
parmetro para identificar o limite do razovel, atravs de pareceres laudos que
comprovem que houve uma economicidade na atuao.

Extino do ato administrativo:

Na doutrina existe uma uniformidade enumerando duas formas bsicas:

- Anulao
- Revogao

Para visualizarmos as diferenas entre tais atos geralmente so feitas trs

perguntas:

1) O que pode ser revogado ou anulado? (objeto)

2) Quem pode revogar e anular?
3) Quais os efeitos?

Respondendo a primeira pergunta:

Anulao vai incidir sobre o ato ilcito. Enquanto que a revogao vai incidir
sobre o ato administrativo lcito, porm que se tornou inconveniente e inoportuno.
A revogao a reavaliao de mrito, ento conclumos que um ato
discricionrio, pois avalia convenincia e oportunidade. Agora na anulao, existe
uma certa dificuldade de se verificar sua natureza, pois a Administrao
obrigada a anular tais atos em respeito ao princpio da legalidade, no podendo
conviver com atos ilegais, portanto a anulao seria um ato vinculado. Contudo
observar-se ao lado da anulao a figura da senatoria do ato administrativo ou
tambm chamado convalidao do ato administrativo, esta uma alternativa a
anulao e devido a isso, o professor observa, afirmar que esta seria um ato
vinculado poderia ser um certo exagero, pode ser uma forma de negar a
convalidao do ato administrativo acompanhado de Hely Lopes que no aceita
tal procedimento, porm esta posio isolada os outros doutrinadores aceitam a
convalidao. O que se conclui de tudo isso que ao invs de anular se pode sanar
o ato, ou seja, tirar o seu vcio e salv-lo, dizer ento que anular o ato
administrativo um ato vinculado, pode dar a entender que est se negando a
convalidao dos atos. No entender do professor o ato de anulao vinculado,
pois a regra e ele traz a sanatoria como exceo a regra.
O professor ainda destaca para fins de concurso, uma expresso muito usada
na doutrina: a anulao um poder-dever da administrao com respaldo na
smula 473 do STF que trabalha a autotutela da administrao, que prega que esta
pode anular os atos note ento que smula no fala em nenhum momento em
dever de anular, tendo ento um poder de anular ou fazer a convalidao. Contudo
a sanatoria no pode ser usado em qualquer caso, existem restries ao uso
desta ,por isso que o professor a encara como uma exceo a regra, o
entendimento majoritrio da doutrina que a sanatoria s existir em dois
momentos sendo estes:
- vcio de competncia
- vcio de forma.
No cabvel a sanatoria nos outros elementos, por que sanar salvar o ato,
note que no trocar o ato, por isso tida como efeito ex tunc, retroage at a sua
publicao, agora se o problema for no motivo, finalidade ou objeto no poder
ocorrer tal salvamento, pois no estar a administrao salvando o ato e sim
fazendo um novo ato, devido estar mexendo na essncia do ato, mantm-se o
efeito do ato.
Sanatoria de competncia tem o nome de ratificao e sanatoria de forma
chama-se reforma. Importante observar como exemplo o art. 11 da lei 10.177/88
(pg. 352). Observamos tambm a presena da convalidao no art. 55 da lei
9784/99 que diz:

Art. 55- Em deciso na qual se evidencie no acarretarem leso ao interesse

pblico nem prejuzo a terceiros os atos que apresentarem defeitos sanveis
podero ser convalidados pela prpria administrao.

Com isso observamos a presena da convalidao em mbito federal, esta s

no elenca os defeitos sanveis. Importante ressaltar que Diogo Figueiredo
entende que existe outra sanatoria, trata-se de vcio do objeto e chama esta
convalidao do ato de converso35. O professor discorda desta posio, pois para
ele a converso existe, todavia com vida prpria e no como espcie de sanatoria,
trata-se de um gnero ao lado desta. A converso nada mais do que a troca de
um ato por outro, como o nome prprio j diz, note a diferena da sanatoria que
o salvamento do ato enquanto aquele a troca de um ato por outro. Di Pietro traz
ainda a confirmatria. Portanto temos trs formas de salvar um ato administrativo
viciado cujo contedo relevante:
- Sanatoria (quando o problema for de competncia e forma)
- Converso (quando o problema for o objeto)
- Confirmatria (esta ligado a prescrio)
Esta ltima forma caracteriza-se pela confirmao do ato com a inrcia, pois
prescreve o prazo para a anulao, o ato mesmo com o vcio se confirma com o
implemento da prescrio. Observe a diferena da sanatoria onde existe uma ao.
Sempre lembrando que a sanatoria um ato discricionrio, pois administrao faz
um juzo de valor, portanto judicirio no pode realizar tal ato, ressalte tambm a
converso ser um ato discricionrio. A confirmatria no se pode dizer que seja

35
Posio esta isolada do autor Diogo Figueiredo, que considera converso uma outra espcie de
sanatoria.Importante destacar que o professor s aconselha a trazer a converso e a confirmatria quando
necessrio ao fortalecimento de uma resposta pois so posies particulares de dois autores diferentes posio
majoritariamente aceita a sanatoria ou convalidao.
tambm um ato discricionrio, pois ela inevitvel depende do tempo e da inrcia
das partes.
O fundamento, trazido pela doutrina, para existncia da sanatoria o principio
da supremacia do interesse pblico e o princpio da legalidade, pois anulando o
ato o efeito ser pior do que mant-lo neste caso prevalece o interesse pblico no
anulando, todavia fere o princpio da legalidade e para resolver este ltimo faz-se
a sanatoria para retirar o vcio do ato. Ento na verdade a sanatoria a forma de se
compatibilizar dois grandes princpios, porque mantendo o efeito do ato viciado
est agindo conforme a supremacia do interesse pblico e para no ferir o
princpio da legalidade faz-se a sanatoria.

Respondendo a segunda pergunta:

A anulao retirar do mundo jurdico o ato ilegal, no Brasil quem tem o
poder de dizer o que licito e ilcito evidentemente que a competncia bsica da
anulao o Judicirio, no entanto este atravs da smula 473 do STF admite
que a administrao use a sua auto tutela e tambm retire do mundo jurdico o ato
ilegal passando a ter este poder de anular os prprios atos. Conclumos ento que
tanto o Judicirio quanto a Administrao podem anular os atos administrativos.
A revogao por se tratar de uma reavaliao de mrito obviamente quem
somente pode revogar a Administrao. Agora ateno para as afirmaes que
dizem que o Judicirio em hiptese alguma poder revogar atos administrativos,
pois este pode revogar os atos realizados para sua administrao interna em uma
funo atpica.
Quem na estrutura da Administrao pblica pode revogar o ato
administrativo? Surgem ento duas respostas.
Inicialmente a autoridade administrativa que pode revogar o ato
administrativo a mesma que o editou, quem fez o ato pode rever seu prprio ato.
Porm importante lembrar que a estrutura administrativa baseia-se no Poder
Hierrquico, ento todo e qualquer superior hierrquico poder rever ou revogar o
ato do subalterno, lembrando da avocatria (chamar para si competncia de
subalterno e note que a lei federal reconhece na lei 9784/99 a avocatria no artigo
15).

Respondendo a terceira pergunta:

Se a revogao recai sobre um ato lcito tem de se respeitar o que foi feito at
ento, afinal de contas licito no nada de errado, pois o ato esta de acordo com a
lei no podendo a Administrao desfazer o que foi feito e tambm por causa do
direito adquirido. Devido a isso o efeito da revogao ex nunc (no retroage).
Todavia a anulao incide sobre um ato ilegal, e no gera direito adquirido
por isso se desfaz tudo o que foi feito com base neste ato, no se pode conviver
com ato ilegal, por isso seu efeito ex tunc.
Em relao indenizao no haver em matria de revogao, exatamente
por esta respeitar o direito adquirido e respeitar o que foi feito na vigncia do ato
revogado. J na anulao o prejudicado de boa f ser indenizado.
Sobre esta matria de indenizao importante destacar o artigo 59
pargrafo nico da lei 8666/93, que embora fale de contrato o contedo valido
tambm para o ato administrativo. Que diz:
 Art 59- Pargrafo nico: A nulidade no exonera a Administrao do dever
de indenizar o contratado pelo que este houver executado at a data em que ela
for declarada e por outros prejuzos regularmente comprovados, contanto que
no lhe seja imputvel, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu
causa.

Perguntas complementares sobre a extino do ato administrativo:

1) Ato vinculado pode ser revogado?

2) Ato vinculado licitamente editado e que se torna
inconveniente pode ser revisto?

Resposta da primeira pergunta:

Negativo. Pois a revogao tratar-se de uma reavaliao de mrito e no ato
vinculado no existe mrito, somente no ato discricionrio, portanto no
existe revogao de ato vinculado por que nela no h mrito para ser
reavaliado36.

Resposta da segunda pergunta:

36
Di Pietro quando fala de atos administrativos traz este comentrios sobre atos que no podem ser revogados.