Recebido em 15 abr.

2015
Aceito em 4 maio 2015

CRIMINALIDADE ORGANIZADA E JUSTIA PENAL NEGOCIADA: DELAO

PREMIADA

Luiz Flvio Gomes*

Marcelo Rodrigues da Silva**

1 MUDANA DE PARADIGMA (DA JUSTIA CONFLITIVA JUSTIA

CONSENSUADA)

At 1990, a Justia criminal brasileira seguia (ferreamente) o modelo conflitivo (cls-

sico), que pressupe investigao, denncia, processo, ampla defesa, contraditrio, produo de
provas, sentena, duplo grau de jurisdio, etc. Praticamente, estava vedado qualquer tipo de
negociao entre a acusao e a defesa. No que um corru no pudesse delatar seu comparsa;
isso sempre foi possvel; mas no se falava em novo paradigma de Justia (mudanas pontuais
no alteram o paradigma). Em 1990, com a lei dos crimes hediondos, foram ampliadas as pos-
sibilidades de delao premiada (mas ainda no se falava em novo paradigma).
Mudana relevante no cenrio aconteceu, verdadeiramente, com o advento da Lei dos
Juizados Criminais (Lei 9.099/95), que rompeu o velho paradigma conflitivo nas infraes de
menor potencial ofensivo (infraes com pena no superior a dois anos). Desde 1995, os dois
subsistemas convivem, cada qual tendo validade num determinado mbito da criminalidade. O
importante que o sistema de Justia negociada nunca foi declarado inconstitucional pelo STF.
O oposto da Justia conflitiva a Justia consensuada (que prega a resoluo alterna-
tiva do conflito penal). Dentro do guarda-chuva Justia consensuada necessrio distinguir
FIDES, Natal, v.6 , n. 1, jan./jun. 2015.

quatro subespcies: (a) Justia reparatria (que se faz por meio da conciliao e da reparao
dos danos juizados criminais; crimes ambientais-TAC); (b) Justia restaurativa (que exige
um mediador, distinto do juiz; visa a soluo do conflito, que distinta de uma mera deciso);
(c) Justia negociada (onde se encaixa apleabargaining, tal como nos EUA 97% dos casos

* LUIZ FLVIO GOMES, jurista e diretor-presidente do Instituto Avante Brasil (membro do MCCE).
** MARCELO RODRIGUES DA SILVA, advogado, especialista em Direito Pblico pela Escola Paulista da Magistratura e especialista em
Direito Contratual pela PUC-SP.

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so resolvidos pela negociao, de acordo com o juiz federal norte-americano Jeremy D. Fogel,
em entrevista para o Conjur) e (d) Justia colaborativa (que subespcie de Justia negociada,
caracterizando-se por premiar o criminoso quando colabora consensualmente com a Justia
criminal).

2 SISTEMA NORTE-AMERICANO

A Justia consensuada (1) veio para ficar (nisso consiste o processo de norteamerica-
nizao da Justia criminal), ou seja, pelo que possvel perceber vai se firmando a cada dia
como novo paradigma da Justia criminal; (2) implica necessariamente na existncia de uma
pluralidade de ordenamentos jurdicos (onde se permite a Justia negociada h uma prolifera-
o de microssistemas jurdicos); (3) destaque merece, no sistema norte-americano, o instituto
da plea bargaining, que exige a declarao de culpabilidade do agente - guilty plea; (4) a plea
bargaining diferente da plea of nolo contendere, que vale no Brasil para os juizados criminais:
neste sistema o ru no admite sua culpabilidade, mas, ao mesmo tempo, no quer contender,
no quer litigar, por isso aceita a transao; a plea bargaining tem como subespcie o approve-
ment, que consiste na impunidade de um agente pelo testemunho dado, ou seja, pela colabora-
o dada; neste caso o sujeito no sequer processado, tal como se permite agora na Lei 12.850,
art. 4, 4; (5) no se pode confundir a Justia negociada (consensuada) com a mera confisso
do crime (que no sistema nacional circunstncia atenuante, nos termos do art. 65, III, d, do
CP); (6) a plea bargaining norte-americana se divide em charge bargaining (negociao sobre
a imputao; troca-se uma acusao maior por uma menor, por exemplo), sentence bargaining
(negociao sobre a pena e demais consequncias do delito) e negociao mista (as duas coisas
ao mesmo tempo); (7) a plea bargaining existe no sistema norte-americano desde o final do s-
culo XIX; (8) incontveis razes levaram sua adoo, destacando-se: o excesso de processos,
amplo poder discricionrio ao MP, complexidade do tribunal do jri, satisfao dos interesses
dos atores processuais (excesso de trabalho com escassez de meios, pessoas e recursos, racio-
nalizao do trabalho; ganho de honorrios mais rpido; evitar penas mais severas; excesso de
trabalho dos defensores pblicos, previsibilidade do resultado do processo, crime wave dos
anos 60 nos EUA, reconhecimento da plea bargaining nos anos 70 pela Suprema Corte etc.); (9)
dentre as razes da Justia negociada nos EUA cabe destacar a ampla discricionariedade do MP
FIDES, Natal, v.6 , n. 1, jan./jun. 2015.

(princpio da oportunidade extremada); (10) assim como a ampla disponibilidade do objeto do

processo pelas partes.
So incontveis (11) as crticas ao sistema de Justia negociada nos EUA. Dentre os
abusos praticados pelo MP destacam-se a overcharging (o MP se vale da sua posio privilegia-
da para imputar mais crimes do que as provas permitem), a overrecomendation (o MP ameaa
com pena maior que a recomendada pelos critrios de justia) e a bluffing (o MP afirma menti-
rosamente ter mais provas do que realmente possui). Para suavizar ou eliminar as vantagens do
rgo acusatrio, luta-se pelo respeito (12) discovery (que consiste no recproco conhecimento

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das provas, incluindo as das investigaes paralelas, permitidas no sistema norte-americano);
(13) plea bargaining se aplica a teoria dos jogos, ou seja, se um delata, a posio mais favo-
rvel a de todos delatarem; (14) a Justia negociada dos EUA prev uma srie de garantias:
documentao das negociaes (em audincia aberta- in open court), presena de advogado,
superviso de um juiz (neste ponto nosso sistema distinto); (15) quanto aos requisitos de va-
lidade da negociao cabe elencar os seguintes: capacidade do acusado, declarao informada,
declarao voluntria (nenhum tipo de coao ou ameaa), existncia de base ftica (que possa
derrubar a presuno de inocncia); (16) exige-se a homologao do juiz; (17) cabe revogao da
negociao por vcio da vontade (ameaa, constrangimento, violncia) e impugnao por vcios
precedentes (provas ilcitas, por exemplo); (18) outras crticas ao instituto da negociao crimi-
nal so as seguintes: desjudicializao do conflito (o acordo se faz entre a acusao e a defesa,
cabendo ao juiz a homologao), eroso do princpio acusatrio (ou seja, do velho processo con-
flitivo), eroso das garantias da defesa, aplicao desigual da lei penal, desconformidade com
os fins da pena; (19) em virtude de todas as crticas, fala-se sempre em abolio do sistema ou
regulao mais detalhada ou ainda em reforma (que significaria mais informao ao ru sobre
as provas em poder do MP, novo papel para a vtima, mais participao do juiz, evitar o mxi-
mo possvel o acordo com ru em priso preventiva, abolir qualquer tipo de coao, alterao
do quadro punitivo em geral); (20) a plea barganining triunfou nos EUA, mas continua sendo
muito complicado dizer que tambm triunfaram a Verdade, a Igualdade e a Justia1.

3 SISTEMA BRASILEIRO

A colaborao premiada no instituto exclusivo da Lei 12.850/2013. Este mesmo ins-

tituto tambm tratado em outros diplomas sob a denominao delao premiada, tais como:
a) Artigo 8, pargrafo nico da Lei 8.072/1990;
b) Artigo 159, 4 do CP (extorso mediante sequestro);
c) Artigo 25, 2 da Lei 7492/1986 (crimes contra o sistema financeiro nacional);
d) Artigo 16, pargrafo nico da Lei 8.137/1990 (crimes contra a ordem econmica e
financeira);
e) Artigo 1, 5 da Lei 9.613/1998 (com redao dada pela lei 12.693/2012);
f) Artigos 13 e 14 da Lei 9.807/1999;
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1 Ver sobre o tema ALBERGARIA, Pedro Soares de. Plea bargaining: aproximao justia negociada nos E.U.A. Coimbra: Alme-
dina, 2007; BITTAR, Walter Barbosa; PEREIRA, Alexandre Hagiwara (colaborador). Delao premiada: direito estrangeiro, doutrina e
jurisprudncia. 2. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011; GARCA ESPAA, Elisa. El premio a la colaboracin con la
justicia: especial consideracin a la corrupcin administrativa. Granada: Comares, 2006; GOMES, Luiz Flvio. Delao coisa de cana-
lha? Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, ano IX, n. 53, Porto Alegre: Magister, abr./maio 2013, p. 62-64; MAYNARD,
Douglas W. Inside plea bargaining: the language of negotiation. New York: Plenum Press, 1984; PINTO, Ronaldo Batista. A colaborao
premiada da Lei n. 12.850/2013. Revista Magister de Direito Penal e Processual Penal, ano X, n. 56, Porto Alegre: Magister, out./nov.
2013, p. 24-29; QUEZADO, Paulo; VIRGINIO, Jamile. Delao premiada. Fortaleza: Grfica Editora Fortaleza, 2009; RIQUERT, Mar-
celo Alfredo. La delacin premiada en el Derecho Penal: el arrepentido: una tcnica especial de investigacin en expansin. Buenos
Aires: Hammurabi, 2011; RODRGUEZ GARCA, Nicols. La justicia penal negociada: experiencias de derecho comparado. Salamanca:
Universidad Salamanca, 1997.

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 g) delao via acordo de lenincia prevista nos artigos 86 e 87 da Lei 12.529/2011;
h) Artigo 41 da Lei 11.343/2006 (trfico de entorpecentes).

Antes do advento da Lei 12.850/2013, entendia-se que o instituto era previsto com con-
tornos de norma geral na Lei de proteo a vtimas e a testemunhas ameaadas 9.807/1999
(arts. 13 e 14)-, pois os requisitos gerais estavam previstos nesta lei, sendo que a temtica espe-
cial era tratada na Lei 9.034/1995, art. 6 (combate ao crime organizado); Lei 9.613/1998, art. 1,
5 (com a redao conferida pela Lei 12.683/2012) (lavagem de dinheiro); Lei 8.072/1990, art.
8, pargrafo nico (crimes hediondos); Lei 8.137/1990, art. 16, pargrafo nico (crimes contra
a ordem tributria); Lei 7.492/1986, art. 25, 2 (crimes contra o sistema financeiro nacional);
Cdigo Penal, art. 159, 4 (extorso mediante sequestro); e Lei 11.343/2006, art. 41 (trfico de
drogas). Esta posio de que a Lei 9.807/1999 tratava-se de norma geral de regulao da delao
premiada era inclusive a posio sufragada pela 4 Turma do STJ2. Veja-se:

EMENTA PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.

LEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA IMPETRAR
HABEAS CORPUS. DELAO PREMIADA. EFETIVA COLABORAO
DO CORRU NA APURAO DA VERDADE REAL. APLICAO DA
MINORANTE NO PATAMAR MNIMO. AUSNCIA DE FUNDAMENTAO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
[...] 2. O sistema geral de delao premiada est previsto na Lei 9.807/99.
Apesar da previso em outras leis, os requisitos gerais estabelecidos na Lei de
Proteo a Testemunha devem ser preenchidos para a concesso do benefcio.
3. A delao premiada, a depender das condicionantes estabelecidas
na norma, assume a natureza jurdica de perdo judicial, implicando
a extino da punibilidade, ou de causa de diminuio de pena.
4. A aplicao da delao premiada, muito controversa na doutrina e
na jurisprudncia, deve ser cuidadosa, tanto pelo perigo da denncia
irresponsvel quanto pelas consequncias dela advinda para o
delator e sua famlia, no que concerne, especialmente, segurana.
5. Competindo ao rgo ministerial formar o convencimento do juiz acerca da
materialidade e autoria delitiva aptas a condenao, ficou consagrado o princpio
do nemo tenetur se detegere. Apesar da ausncia de previso expressa do princpio
da no autoacusao na Declarao Universal dos Direitos do Homem, em 1948,
FIDES, Natal, v.6 , n. 1, jan./jun. 2015.

ficou assegurada a presuno de inocncia e o direito absoluto de no ser torturado.

6. O Pacto de So Jos da Costa Rica consagrou o princpio da no
autoacusao como direito fundamental no art. 8, 2, g, dispondo que
ningum obrigado a depor contra si mesmo nem a se declarar culpado.
7. A delao premiada, por implicar traio do corru ao comparsa
do crime, no pode servir de instrumento a favor do Estado, que tem
o dever de produzir provas suficientes para o decreto condenatrio.
8. Ao delator deve ser assegurada a incidncia do benefcio quando

2 STJ. HC 97.509-MG. 4 Turma. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima. j. 15.06.2010.

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 da sua efetiva colaborao resulta a apurao da verdade real.
9. Ofende o princpio da motivao, consagrado no art. 93, IX, da CF, a fixao da
minorante da delao premiada em patamar mnimo sem a devida fundamentao,
ainda que reconhecida pelo juzo monocrtico a relevante colaborao do
paciente na instruo probatria e na determinao dos autores do fato delituoso.
10. Ordem concedida para aplicar a minorante da delao premiada em seu grau
mximo; a informao disponvel no ser considerada para fins de contagem de
prazos recursais.

A delao premiada da Lei 9.807/1999 pode ser aplicvel a quaisquer crimes, inclusive
culposos, observados os requisitos legais, e ressalvada a legislao especfica sobre delao/
colaborao.
A Lei 12.850/2013 muito mais detalhista quanto ao procedimento da colaborao
premiada quando comparada Lei 9.807/1999. A Lei 12.850/2013 disciplinou vrios aspectos
procedimentais, tais como: a impossibilidade de participao do juiz nas negociaes realizadas
entre as partes, a forma de homologao do acordo de colaborao pelo juiz, a possibilidade de
retratao da proposta e suas consequncias jurdicas, etc.
Assim, surge o seguinte questionamento: A Lei 9.807/1999 deixou de ser norma geral,
abrindo-se espao para a Lei 12.850/2013 ser o novo paradigma procedimental para a realizao
de delaes premiadas?
Muito embora a lei 12.850/2013 no tenha revogado as demais leis 3, ela pode servir
como norma geral de regulamentao do instituto no que diz respeito aos seus aspectos proce-
dimentais. Neste mesmo sentido leciona Eduardo Luiz Santos Cabette e Marcius Tadeu Maciel
Nahur (2014, p. 182):

Entende-se que o advento da normatizao da lei 12.850/13, alm de no revogar

os dispositivos anteriores, pode servi-los de complemento em suas respectivas reas
de aplicao, uma vez que o atual diploma legal normatiza de forma bem mais
detalhada os procedimentos para a colaborao. Isso, alis, era uma lacuna por
demais prejudicial devida aplicao do instituto por meio dos diplomas legais que
antecederam atual Lei do Crime Organizado.
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4 DILOGO DAS FONTES

H vrios microssistemas de colaborao premiada (ou delao premiada) espraiados

em nosso ordenamento jurdico (como listado anteriormente), sendo pertinente a aplicao (tam-
bm no mbito do direito interno) da Teoria ps-moderna do Dilogo das Fontes (idealizada
pelo alemo Erik Jayme, e difundida no Brasil pelos professores Cludia Lima Marques e Va-
lrio Mazzuoli) multiplicidade de fontes legislativas que versam sobre delao premiada. Tal

3 Neste sentido: BALTAZAR JUNIOR, Jos Paulo. Op. cit., p. 1289.

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Dilogo surge com o objetivo de fornecer ao intrprete uma nova ferramenta hermenutica
hbil a solucionar o conflito entre as leis de um mesmo ordenamento, ultrapassando os critrios
tradicionais de soluo de antinomias, sendo plenamente passvel de utilizao no mbito penal
(muito embora no Brasil s se tenha notcias de sua utilizao no mbito do direito privado).
O dilogo das fontes ampara o entendimento no sentido que quando duas regras de di-
ferentes ramos no direito regem o mesmo fato, haver possibilidades de o juiz, por meio de seu
papel consolidador do sistema, escolher por aquela que mais ampara os direitos fundamentais,
ainda que configure norma de natureza geral diante de norma de natureza especial.
Assim sendo, as normas de delao premiada devem complementar-se umas s outras,
no que lhes forem compatveis, mantendo-se um dilogo sistemtico de coerncia, ou seja,
necessrio que essa complementao se d de forma coerente com o sistema em que cada uma
se encontra inserida.
Destarte, plenamente possvel que, por exemplo, se aplique o procedimento de forma-
lizao do acordo da colaborao premiada da Lei 12.850/2013 (que deve ser escrito e obede-
cer aos requisitos do artigo 6 desta lei) s outras normas que no disciplinaram tal procedi-
mento4 (tais como as Leis 8.072/1990, 7.492/1996, 9.807/1999, 9.613/1998, 11.343/06, 8.137/1990,
12.529/2011 e artigo 159, 4 do Cdigo Penal), pois alm do fato de trazer segurana ao ru
colaborador/delator, respeita-se a garantia constitucional do devido processo legal.
De outro lado, como j afirmado, por certo que deve tal dilogo das fontes manter um
sistema de coerncia (dilogo sistemtico de coerncia). Destarte, se uma organizao crimi-
nosa pratica o crime de lavagem de capitais, no haveria que se falar em necessidade de obten-
o de algum dos resultados previstos no artigo 4 e incisos da Lei 12.850/13 para se falar em
concesso do prmio previsto no artigo 1, 5 da Lei 9.613/98 com relao a este crime, pois a
Lei de 9.613/98 exige como requisito do recebimento do prmio que o delator leve ao resultado
da identificao dos autores, coautores ou partcipes ou (conjuno alternativa) que leve
localizao dos bens, direitos ou valores objetos do crime, ao passo que a Lei 12.850/13 (artigo
4, inciso I) exige a soma desses dois resultados para a obteno do prmio (identificao dos
demais coautores e partcipes da organizao criminosa e das infraes penais por eles pra-
ticadas).
Entende-se tambm que as outras legislaes de delao premiada podem complemen-
tar a Lei 12.850/2013. Veja-se que o artigo 4 da Lei de Organizaes Criminosas (LOC) reza
FIDES, Natal, v.6 , n. 1, jan./jun. 2015.

que o juiz poder, em razo do acordo de colaborao (alcanado um dos resultados elencados),
reduzir a pena em at 2/3, no fixando, portanto, um patamar mnimo de reduo da pena (o que
poderia levar ao absurdo de o juiz poder reduzir a pena em apenas 1 dia, por exemplo).
Salienta-se que todas as outras leis que tratam do instituto da delao premiada trazem
um patamar mnimo de reduo da pena (qual seja: 1/3). Desta forma, para se manter a coern-

4 Neste mesmo sentido EUGNIO PACELLI DE OLIVEIRA (2014, p. 857): At por ausncia de especificao das demais leis acerca
da matria, o procedimento de formao da homologao do acordo de colaborao previsto na lei 12.850/13 poder ser aplicado quelas
hipteses, desde que compatveis com as regras de proteo testemunha previstas na lei n. 9.807/99.

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cia do sistema, necessrio que haja complementao da Lei 12.850/2013 pelas demais normas
especiais sobre o instituto, devendo o quantum mnimo de reduo da pena ser tambm de 1/3
na LOC (lei de organizaes criminosas). H controvrsia doutrinria neste ponto, que ser
abordada quando tratarmos dos prmios relativos colaborao premiada.
Alguns institutos preveem que a delao deve ser espontnea (ex vi, Lei 7.492/86,
9.613/1998 e 8.137/1990) e outros preveem que a delao deve ser voluntria (ex vi, Lei
12.850/2013, 8.072/1990, 9.807 etc.). A diferena que o ato espontneo aquele em que a
inteno de pratic-lo nasce exclusivamente da vontade do colaborador, sem interferncia ex-
terna. J o ato voluntrio permite que o agente colabore por interferncia alheia. Neste ponto,
tambm entendemos que deve haver uma uniformizao dos institutos pelo intrprete, pois se
at com relao organizao criminosa (socialmente mais grave) permite-se que a colaborao
premiada seja voluntria, no h motivos para se exigir que as delaes premiadas dos outros
diplomas normativos sejam espontneas.
Ademais, os direitos do colaborador previstos no artigo 5 da Lei 12.850/2013 devem
ser aplicados a todos os outros diplomas normativos que cuidam de delao premiada.
O Dilogo das Fontes insere-se dentro do contexto de constitucionalizao do direito
penal (direito penal constitucional), pois possibilita que as leis penais respeitem a carta de di-
reitos fundamentais.

5 ASPECTOS CRTICOS

A doutrina dividida no que tange admissibilidade ou no da colaborao premia-

da no ordenamento jurdico brasileiro. Em sentido crtico encontram-se Alberto Silva Franco
(2007, p.343) , Eugenio Ral Zaffaroni (1996, p. 45), Juarez Cirino dos Santos (1994, p. 214-
224), Silva Barona Vilar (1996, p. 85-106), Luiz Racovski (2011, p. 36), Gustavo H. R. I. Badar
e Magalhes Gomes Filho (2013, p. 36 citado por CUNHA; PINTO, 2013, p. 36) e Rmulo de
Andrade Moreira (2014, p. 46). Favoravelmente opinam Carlos Fernando dos Santos (citado
por FERRO, 2014, p. 93), Jos Paulo Baltazar Jnior (2014, p. 1290-1291), Renato Brasileiro
de Lima (2014, 515-516), Roberto Delmanto et alii (DELMANTO; DELMANTO JNIOR;
DELMANTO, 2014, p. 1031), Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto (2013, p. 36-39)
e Guilherme de Souza Nucci (2012, p. 602-603).
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Com a Lei 12.850/13 o instituto da colaborao premiada (da qual a delao uma mo-
dalidade) recebeu tratamento jurdico meticuloso, sempre procurando preservar a autonomia da
vontade, o que significa que ela necessariamente deve vir ancorada na liberdade de negociar ou
no negociar, na presena de advogado. A ausncia de liberdade para negociar constitui um dos
motivos para se declarar a nulidade do ato colaborativo. De forma alguma se justifica qualquer
tipo de coao ou extorso para se obt-la (sob pena de nulidade do ato).
Muito menos se justifica o uso da priso ou de qualquer outro tipo de ameaa para essa

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finalidade5. Quando isso ficar comprovado claro que a colaborao premiada no ter nenhum
valor jurdico (gerando a nulidade de todos os atos fundados nela ou decorrentes diretamente
dela). Pode-se extrair do bom humor de Andr Karam Trindade e Lnio Streck que o passarinho
para cantar no precisa estar preso. A priso no pode ser instrumento para o acusado abrir o
bico 6.
Nada impede a decretao de priso cautelar ou de medidas cautelares diversas da
priso se presentes os requisitos legais. A possibilidade de manter o colaborador na priso est
estampada no artigo 15 da Lei 9807/1999, que deve dialogar com a Lei 12.850/2013, pois esta
ltima elenca em seu artigo 5, inciso I como seu direito: usufruir das medidas de proteo
previstas na legislao especfica;. A legislao especfica que alude o dispositivo o artigo 15
da Lei 9807/1999, que estabelece o seguinte: Sero aplicadas em benefcio do colaborador, na
priso ou fora dela, medidas especiais de segurana e proteo a sua integridade fsica, consi-
derando ameaa ou coao eventual ou efetiva.
O juiz deve funcionar como o semforo do sistema: se der luz verde para arbitrarie-
dades ou se ele mesmo o responsvel por elas, violado resulta o Estado de Direito; se usar a
luz vermelha para as arbitrariedades estar convalidando o instituto da colaborao dentro dos
contornos do Estado democrtico de Direito (restando, nesse caso, apenas a discusso sobre a
eticidade do instituto).
Verifica-se na prtica que a colaborao premiada utilizada como principal carta de
um baralho, incrementando ainda mais a ideia de que processo penal seja um jogo, como prega
Gregorio Robles (2014, p. 15), em que a sorte e a performance dos jogadores em face do Esta-
do Juiz podem ser determinantes no resultado final do processo penal. Neste jogo processual,
como bem leciona Alexandre de Morais da Rosa (2014, p. 33):

de regra, o julgador e os jogadores tomam decises maximizadoras de seus

interesses a partir da anlise de custos e benefcios individuais (payoffs) e no levam
em considerao as consequncias das consequncias, a saber, as externalidades e
prejuzos individuais (dos demais jogadores) e coletividade.

5 Vale lembrar triste episdio em que o Procurador da Repblica MANOEL PASTANA afirmou servir a priso preventiva de estmulo
ao encarcerado para realizar o acordo de colaborao premiada, que ser citado ipisis literis: Manoel Pastana (Procurador da Repblica):
alm de se prestar a preservar as provas, o elemento autorizativo da priso preventiva, consistente na convenincia da instruo criminal,
FIDES, Natal, v.6 , n. 1, jan./jun. 2015.

diante da srie de atentados contra o pas, tem importante funo de convencer os infratores a colaborar com o desvendamento dos ilcitos
penais, o que poder acontecer neste caso, a exemplo de outros tantos. Segundo declarou Manoel Pastana, em entrevista exclusiva ao
stio Consultor Jurdico, o direito precisa evoluir. A figura da delao premiada recente no direito penal brasileiro. Por isso, diante de
uma regra que fala da convenincia da instruo de forma abstrata como causa para a priso preventiva, possvel se interpretar que uma
dessas convenincias seja forar o ru a colaborar, enfatizou. O procurador disse que seus pareceres corresponderam ao que chamou de
entendimento avanado do artigo 312 do Cdigo de Processo Penal e se baseou no item que autoriza a priso preventiva para convenin-
cia da instruo criminal. Mas assegurou que no distorceu os fatos quando defendeu tal entendimento. Segundo o procurador Pastana, as
prises devem ser mantidas diante da convenincia da instruo processual. Diz ele: A convenincia da instruo criminal mostra-se
presente no s na cautela de impedir que investigados destruam provas, o que bastante provvel no caso do paciente, mas tambm na
possibilidade de a segregao influenci-lo na vontade de colaborar na apurao de responsabilidade, o que tem se mostrado bastante frtil
nos ltimos tempos. Pastana tambm discute a possibilidade de a priso preventiva ser transformada em alguma das medidas cautelares
previstas no artigo 319 do Cdigo de Processo Penal. Mas ele acredita que, por razes bvias, as medidas cautelares alternativas priso
so inadequadas e imprprias. (PASTANA, Manoel. Parecer da Procuradoria da Repblica da 4 Regio no Habeas Corpus 5029050-
46.2014.404.0000 Caso Lava-jato).
6 STRECK, Lnio; TRINDADE, Andr Karam. O passarinho para cantar precisa estar preso. Viva a inquisio! Disponvel em: <http://
www.conjur.com.br/2014-nov-29/diario-classe-passarinho-pra-cantar-estar-preso-viva-inquisicao>, 29 nov. 2014. Acesso em: 02 mar. 2015.

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 Nossas instituies (a exemplo da Polcia, Ministrio Pblico e Judicirio) esto dando
um tratamento matemtico s investigaes, adotando a Teoria dos Jogos (de John von Neu-
mann e Oskar Morgenstern)7, o que torna sua atividade mais cientfica e menos intuitiva8. Ao
oferecer a todos os investigados a possibilidade de reduo de pena por colaborao premiada,
as autoridades recorrem teoria dos jogos, mais especificamente a algo parecido com a pro-
blemtica do Dilema do prisioneiro (originalmente formulado por Merrill Flood e Melvin
Dresher)9. O dilema do prisioneiro dito clssico funciona da seguinte forma:

Dois suspeitos, A e B, so presos pela polcia. A polcia tem provas insuficientes para
os condenar, mas, separando os prisioneiros, oferece a ambos o mesmo acordo: se um
dos prisioneiros, confessando, testemunhar contra o outro e esse outro permanecer
em silncio, o que confessou sai livre enquanto o cmplice silencioso cumpre 10
anos de sentena. Se ambos ficarem em silncio, a polcia s pode conden-los a 6
meses de cadeia cada um. Se ambos trarem o comparsa, cada um leva 5 anos de
cadeia. Cada prisioneiro faz a sua deciso sem saber que deciso o outro vai tomar, e
nenhum tem certeza da deciso do outro. A questo que o dilema prope : o que vai
acontecer? Como o prisioneiro vai reagir?

A posio mais vantajosa para cada acusado, considerando as escolhas dos outros en-
volvidos (equilbrio de Nash10), passa a ser falar tudo o que sabe. Isso permite no s avanar
mais nas investigaes como tambm instruir melhor o processo. Sem a colaborao premiada,
a posio de equilbrio era ficar calado e contar com a incapacidade da polcia de coletar provas
suficientes para a condenao 11. Muitos dos acusados na Operao Lava Jato (escndalo da Pe-
trobras) continuam apegados a esta ltima perspectiva (at o momento deste artigo). Mas outros
j delataram (como foi o caso de Paulo Roberto Costa, Youssef, ex-diretores da Camargo Corra
etc.). O que se depreende da teoria dos jogos o seguinte: se um dos implicados colaborarem/
delatarem, o melhor resultado para todos fazer a mesma coisa. Quem colabora/delata recebe
prmios; quem no colabora nem delata recebe o peso da lei sem diminuies de penas.
No havendo nenhuma colaborao premiada, melhor manter os acordos de silncio
(a omert). Porque eles dificultam a descoberta de provas (gerando, em regra, a impunidade
de todos). a melhor estratgia para todos os investigados. Quando um dos participantes da
FIDES, Natal, v.6 , n. 1, jan./jun. 2015.

7 A formalizao da Teoria dos Jogos ocorreu com a publicao da obra Theory of Games and Economic Behavior (Teoria dos Jogos e
Comportamento Econmico), elaborada por John Von Neumann e Oskar Morgenstern, que alvitraram a existncia de situaes de conflito,
tomada de decises e desenvolvimento de estratgias. Neste sentido, os tericos de jogos analisam o comportamento de determinados
indivduos e organizaes, partindo do pressuposto de que as estratgias escolhidas por estes sero as mais racionais, e, por conseguinte,
melhores.
8 SCHWARTSMAN, Hlio. O dilema dos prisioneiros. Folha de So Paulo, 18 nov. 2014.
9 Idem.
10 O equilbrio de Nash representa uma situao em que, em um jogo envolvendo dois ou mais jogadores, nenhum jogador tem a ganhar
mudando sua estratgia unilateralmente.
Para melhor compreender esta definio, suponha que h um jogo com x participantes. No decorrer deste jogo, cada um dos x parti-
cipantes seleciona sua melhor estratgia, ou seja, aquela que lhe traz o maior benefcio. Ento, se cada jogador chegar concluso que ele
no tem como melhorar sua estratgia dadas as estratgias escolhidas pelos seus x adversrios (estratgias dos adversrios no podem ser
alteradas), ento as estratgias escolhidas pelos participantes deste jogo definem um equilbrio de Nash.
11 SCHWARTSMAN, Hlio. O dilema dos prisioneiros. Folha de So Paulo, 18 nov. 2014.

172
organizao criminosa delata, em busca de benefcios jurdicos (de prmios), o jogo se inverte:
melhor tambm fazer acordo com a Justia (porque nesse caso o silncio ser bastante preju-
dicial). Na fase judicial (j iniciada) saberemos se as delaes so ou no verdadeiras, se haver
mesmo recuperao ou no de dinheiro. Uma coisa certa: se isso prosperar, haver um efeito
domin, gerando colaboraes premiadas sequenciais, pois todos os investigados vo querer
delatar para tambm colher benefcios penais. Haver um ntido efeito viral, apesar de todas as
crticas (sobretudo contra os abusos nas prises preventivas).
A Justia criminal brasileira mudar de paradigma (sai do modelo conflitivo para en-
trar de vez no modelo consensual, em todos os crimes, o que juridicamente possvel combi-
nando-se a Lei 12.850/2013, da organizao criminosa, com a Lei 9.807/1999, de proteo s
vtimas e testemunhas), surgindo um processo penal colaborativo movido pelos interesses das
partes, de forma a se chegar o mais prximo possvel da verdade (sabendo-se que a verdade real
uma utopia).
A busca incessante da verdade (um dos postulados do garantismo) no resta prejudi-
cada com a colaborao premiada, pois o artigo 4, 16 da Lei 12.850/2013 traz que nenhuma
sentena condenatria ser proferida com fundamento apenas nas declaraes de agente cola-
borador. O fato de haver colaborao premiada no dispensar jamais uma atividade cognitiva
exauriente que demonstre que a tese acusatria infinitamente mais plausvel que a tese defen-
siva, pois do contrrio dever haver absolvio. No ser imputado ao delatado qualquer nus
sem que se tenha apurado minimante a pertinncia do fato jurgeno ensejador daquele nus.
fundamental, portanto, que a colaborao prestada em sede de inqurito seja
confirmada em juzo, porque do contrrio haver meros indcios que, por si s, no arrimam
uma condenao, exceto se a colaborao permitiu carrear provas cautelares, antecipadas ou
irrepetveis (periciais), a fundamentar a condenao.
Neste mesmo diapaso, a mxima efetividade, contraditrio e ampla defesa exauriente
restam preservados. O fato de existir um acordo de colaborao premiada no afastar a diale-
ticidade do processo, de modo que a sentena seja sntese do contraditrio e da ampla defesa.
Por fim, a colaborao premiada pode ser amoral. No necessrio que exista concor-
dncia absoluta entre preceitos morais e jurdicos nem jurdicos-penais. Paulo Queiroz (2014,
p. 62-63), brilhantemente, traz os seguintes argumentos para confirmar este raciocnio:
FIDES, Natal, v.6 , n. 1, jan./jun. 2015.

a. no existem fenmenos morais, mas uma interpretao moral dos fenmenos

(Nietzsche) e, pois, mltiplas formas de expresso da moral (12);
b. o direito , no fundo, uma dimenso do poder, razo pela qual pode ser
eventualmente imoral inclusive, relativamente a uma determinada perspectiva
ou sistema moral, tal como ocorre com o instituto da colaborao premiada e a

12 A propsito, Kelsen (2003, p. 71) escreveu: se pressupusermos somente valores morais relativos, ento a exigncia de que o direito
deve ser moral, isto justo, apenas pode significar que o direito positivo deve corresponder a um determinado sistema de moral entre os
vrios sistemas morais possveis

173
 figura do agente infiltrado;
c. a moral pressupe, em princpio, espontaneidade, diversamente do direito, que
no pode existir seno por meio da violncia, isto , por meio da possibilidade
de recurso fora (coercibilidade). E mais: em razo de seu carter subsidirio,
a interveno do direito penal s se justifica quando fracassam outras formas de
preveno e controle social, a includa a interveno moral;
d. se a moral persegue o aperfeioamento tico do homem, o direito, como
instrumento de controle social formal, objetiva tornar possvel a convivncia
social, independentemente da adeso moral de seus destinatrios.

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