ATIVISMO JUDICIAL - CAUSAS E FUNDAMENTOS 141

ATIVISMO JUDICIAL

CAUSAS E FUNDAMENTOS

Ana Luza de Morais Rodrigues

JUDICIAL ACTIVISM CAUSES AND FOUNDATIONS

Revista de Doutrina e Jurisprudncia. 51. Braslia. 107 (1). P. 141-152 / JUL- dez 2015
RESUMO
O ativismo judicial tema que vem causando grandes divergncias doutrinrias e originando constantes
tenses institucionais, especialmente entre Judicirio e Legislativo. Diante do carter controvertido do
assunto, o presente trabalho busca, por meio do contraste de posies doutrinrias paradigmticas,
elucidar as causas e os fundamentos do ativismo judicial, isto : o contexto histrico, poltico e social
favorvel a esse fenmeno, assim como o conjunto de motivos racionalmente justificveis com que
seus defensores o fundamentam. Nesse percurso textual, lana-se mo de argumentos doutrinrios
brasileiros e estrangeiros, mormente da literatura norte-americana. Com isso, demonstrar-se- que o
ativismo judicial revela nada mais do que uma postura legtima e necessria por parte do Poder Judicirio.
PALAVRAS-CHAVE: ATIVISMO JUDICIAL. CAUSAS. FUNDAMENTOS. PODER JUDICIRIO. PODER LEGISLATIVO.

ABSTRACT
The judicial activism is a subject that has caused great doctrinal disagreements and constant institutional
tensions, especially between Judiciary and Legislative. Because of the controversial nature of the theme, this
paper seeks, through performing a contrast of paradigmatic doctrinal positions, elucidate the causes and
foundations of judicial activism or, in others words: the historical, political and social context that was favorable
to this phenomenon, as well as the set of rationally justifiable reasons raised by its supporters. In this textual
course, reference is made to Brazilian and foreign doctrinal arguments, especially of American literature. With
this, it will be able to demonstrate that judicial activism reveals nothing more than a legitimate and necessary
posture taken by the Judiciary.
KEYWORDS: JUDICIAL ACTIVISM. CAUSES. FOUNDATIONS. JUDICIARY. LEGISLATIVE.

INTRODUO

A temtica do ativismo judicial multifacetada. Para que seja bem

compreendida, requer que se analisem os limites da jurisdio luz de con-
ceitos clssicos do direito constitucional, tais como separao de poderes, de-
mocracia, direitos fundamentais e legitimidade. Essas noes, que permeiam
o ambiente jurdico, esto indissociavelmente ligadas ao espao pblico e po-
ltico, motivo pelo qual, por meio delas, se estreitam as relaes entre Direito
e Poltica e, consequentemente, se acirram os questionamentos sobre at que
ponto esse relacionamento pode ser profcuo ou pernicioso.

Por essa razo, estudar o fenmeno do ativismo judicial no ta-

refa simples e exige um olhar sensitivo do jurista: preciso estar conec-
tado com a sociedade e suas cada vez mais rpidas transformaes para
compreender (e criticar) os rearranjos institucionais que se impem.
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Desta feita, o presente trabalho pretende realizar uma abordagem panormica acerca do
ativismo judicial, demonstrando os diversos posicionamentos doutrinrios acerca da questo, sem,
contudo, deixar de fixar uma opinio, juntamente com os argumentos que levaram a ela.

Nesse percurso, o trabalho esclarecer, na parte 1, o contedo semntico da expresso ativismo

judicial, apresentando as ideias abordadas por diversos autores, representantes de opinies diversas,
para que, ento, se realize uma sntese prpria acerca do sentido que este texto atribuir terminologia.

Na parte 2, averiguar-se- a conjuntura histrica e poltica que teria levado ao recrudescimento

do ativismo judicial, assim como os fundamentos normativo e filosficos que racionalizam o fenmeno.

Com tudo isso, demonstrar-se- que mais do que produto de um contexto favorvel, exis-
tem razes para considerar o ativismo judicial como salutar prpria democracia e efetividade do
texto constitucional.
Revista de Doutrina e Jurisprudncia. 51. Braslia. 107 (1). P. 141-152 / JUL- dez 2015

1 O CONCEITO DE ATIVISMO JUDICIAL

1.1 PANORAMA DOUTRINRIO

Em seu livro Ativismo Judicial: parmetros dogmticos, Elival da Silva Ramos, professor
titular da Faculdade de Direito da USP, afirma que a conceituao de ativismo judicial no pode
passar ao largo de uma discusso acerca das diferentes caractersticas atribudas s duas famlias
do direito ocidental, isto , a common law como o caso da Inglaterra e dos Estados Unidos, este
ltimo com a peculiaridade de contar com uma Constituio escrita e a civil law conforme se
passa na Frana e no Brasil. Isso porque, consoante afirma o professor, na esteira de Ren David, o
lugar atribudo s decises judiciais diferente em cada um desses sistemas (RAMOS, 2010, p. 104).

Dessa forma, defende Ramos, ressalvadas algumas excees, h que se recusar s decises
judiciais o carter de fonte em sistemas da famlia romano-germnica (RAMOS, 2010, p. 104). Por
essa mesma razo, o autor afirma que se torna mais dificultosa a definio de ativismo judicial no
mbito do common law, em que a fun o do juiz e do legislador esto muito prximas no tocante
produo de normas jurdicas1.

Diante disso, resta claro que os sistemas de origem anglo-sax comportam uma postura
naturalmente mais ativa por parte dos juzes do que decorre um conceito de ativismo judicial mais
amplo, tornando-se tarefa rdua identificar quando o Poder Judicirio extrapola seus limites de
atuao, dadas suas linhas demarcatrias bastante difusas.

A despeito disso, no se pode ignorar que o constitucionalismo, independentemente do sis-

tema jurdico em que esteja inserido, visa a estabelecer um governo limitado em seus poderes, o
que, consoante a clebre lio de Montesquieu2, ocorre quando o prprio poder dividido. Partindo
desse pressuposto, Elival da Silva Ramos fornece um conceito claro e bem definido de ativismo
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judicial como a ultrapassagem das linhas demarcatrias da funo jurisdicional, em detrimento

principalmente da funo legislativa, mas, tambm, da funo administrativa e, at mesmo, da
funo de governo (RAMOS, 2010, p. 116). Isso implica, em outros termos, a descaracterizao
da funo tpica do Poder Judicirio, com incurso insidiosa sobre o ncleo essencial de funes
constitucionalmente atribudas a outros Poderes (RAMOS, 2010, p. 117). Nesse sentido, apesar de
no negar que a funo jurisdicional se presta inovao do ordenamento jurdico, importando, em
certa medida, numa atividade criativa, o autor entende que os atos jurisdicionais se situam em esca-
la hierarquicamente inferior aos atos de legislao, de modo que precisamente o sobrepujamento
dos limites criatividade da jurisprudncia que caracteriza o ativismo judicial.

Ocorre que, conforme reconhece o prprio Elival da Silva Ramos (2010, p. 107), a diferen-
ciao entre os sistemas de common law e civil law no se mostra mais to evidente na atualidade,

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de modo que inegvel a crescente aproximao entre essas duas famlias, no mbito de diversos
ordenamentos jurdicos.

No Brasil, um dos exemplos expressivos desse processo de interpenetrao se deu por obra
dos prprios legisladores, no art. 557 do Cdigo de Processo Civil, quando dispe que o relator nega-
r seguimento a recurso em confronto com smula ou com jurisprudncia dominante do respectivo
tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de tribunal superior, assim como, pelas mesmas razes,
prover recurso, se a deciso recorrida estiver em manifesto confronto com tais paradigmas3.

Esse dispositivo, em outros termos, estabelece que o entendimento consolidado pelos tribu-
nais e tribunais superiores tem, na prtica, fora de lei, o que refora a ideia, endossada por Miguel Re-
ale, de que a jurisdio no s fonte do direito como, igualmente, no tem sentido continuar a apre-
sentar a jurisprudncia ou o costume como fontes secundrias ou acessrias (REALE, 2001, p. 160).

Sendo assim, negar construo jurisprudencial o estatuto de fonte do direito nos pases de
tradio romanstica fechar os olhos para o fato de que, ainda que os precedentes jurisprudenciais
no exeram, nesses sistemas, o papel desempenhado nos pases de common law, no se pode negar
a sua importncia como fonte de regras obrigatrias, portadoras de eficcia.

Em defesa da jurisprudncia como legtima e imediata fonte do direito, Inocncio Mrtires Coe-
lho ainda mais incisivo. Para o autor, no existe diferena hierrquica efetiva entre a criao do direito
pelos legisladores e a interpretao do direito pelos juzes que, em certos casos, estariam at mesmo
constitucionalmente autorizados a criar o direito (COELHO, 2015, p. 7). Concordando com Lcio Bitten-
court, quando este afirmou, ainda em 1942, que a interpretao constitui uma das partes do processo
legislativo, o professor Inocncio, com os olhos na regra de reconhecimento de Hart, categrico ao
defender que o acolhimento das leis pelos juzes parece ser o elemento decisivo para se dizer que uma
norma pertence de fato a determinado sistema jurdico (COELHO, 2015, p. 7), de tal modo que legislado-
res e juzes trabalhariam em dois tempos e a quatro mos na confeco do direito (COELHO, 2015, p. 16).
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Nesse sentido, para Inocncio Coelho, a atividade criativa do juiz seria inerente sua prpria
funo, por duas razes principais. Inicialmente, destaca o autor, no se pode olvidar que os textos
legais e a prpria Constituio comportam abertura semntica, de tal modo que incumbe ao Poder
Judicirio indicar qual interpretao plausvel diante do caso concreto (COELHO, 2015, p. 12). Alm
disso, e com ainda maior fora, remanesce a constatao de que o direito positivado no atende a todas
as demandas geradas pelo complexo tecido social, de tal modo que incumbe aos juzes norteados pelo
princpio do non liquet e da inafastabilidade da jurisdio criar o direito para os casos em que o legis-
lador no previu soluo e, ainda assim, merecem respostas por parte do Estado (COELHO, 2015, p. 19).

Desta feita, conforme defende o professor Inocncio, o ativismo judicial seria to somente
uma expresso nova com a qual os crticos pretendem rebatizar a antigussima e indiscutivelmente
necessria criao do direito pelos juzes (COELHO, 2015, p. 21).
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Lus Roberto Barroso, por sua vez, diferencia o ativismo judicial do fenmeno que denomi-
na judicializao da vida. Consoante explica, a judicializao da vida indica o processo crescente e
conjectural de tomada de decises polticas e sociais que normalmente incumbiriam aos poderes
Legislativo e Executivo por parte do Poder Judicirio, ao passo que ativismo judicial diz respeito a
uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a Constituio, expandindo
o seu sentido e alcance (BARROSO, 2012, p. 6).

Assim, enquanto a judicializao da poltica no Brasil no depende de uma vontade deli-

berada por parte do magistrado, mas tem como causas o modelo constitucional adotado no pas
caracterizado pela, cada vez mais ampla, atuao poltica do Poder Judicirio (decorrente de suas
novas prerrogativas constitucionais), a constitucionalizao abrangente e um complexo sistema de
controle de constitucionalidade , o ativismo judicial no decorre de uma circunstncia imposta,
mas de um contexto poltico favorvel adoo de uma postura proativa.

Desta feita, Lus Roberto Barroso reconhece os riscos do ativismo judicial, mas o considera
um fenmeno que, inserido em momentos histricos peculiares, apto a fornecer respostas positi-
vas para muitas demandas sociais.

A seu turno, Lnio Streck e Jos Luiz Bolzan de Morais (2008, p. 138) tambm consideram
o ativismo judicial uma atitude, mas, criticamente, afirmam que essa postura equivale a um deci-
sionismo ou discricionariedade dos juzes, que valendo-se do contexto crescente de judicializao
das demandas polticas e sociais acabariam decidindo revelia da lei e do texto constitucional.

Uma ltima nota a se fazer acerca das conceituaes doutrinrias sobre o ativismo judicial est
em sua oposio postura de autoconteno judicial, que indica uma atitude mais resguardada do Poder
Judicirio, no sentido de no tomar decises que competiriam, originalmente, ao mbito de atuao dos
demais poderes. O contraste entre essas duas formas de exerccio da jurisdio foi bem ilustrado, no
que tange Suprema Corte Norte-Americana, por Keenan D. Kmiec, o qual explica que a autoconteno
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judicial pressupe uma deferncia lei e ao legislador, endossando uma espcie de ceticismo em relao
s noes individuais de justia de cada juiz ainda que estas se proponham a uma defesa mais efetiva
dos direitos humanos (KMIEC, 2004, p. 1.447). Assim, conforme propugnam os partidrios dessa postu-
ra menos atuante dos juzes, a criao do direito incumbiria exclusivamente ao Poder Legislativo, de tal
modo que ao Poder Judicirio competiria to somente a interpretao estrita da legislao j existente.

1.2 UMA SNTESE DA CONCEPO QUE NORTEAR O TRABALHO

Feitas essas consideraes a respeito do conceito de ativismo judicial, cumpre realizar uma
sntese, a fim de que se elucide em que perspectiva a ideia ser tratada nas prximas partes do artigo.

Inicialmente, necessrio esclarecer que esse texto no se filiar corrente doutrinria que
deixa de apontar a jurisprudncia como fonte do direito. Na esteira de Inocncio Coelho, defende-se

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que a jurisdio tem crescente impacto na configurao do ordenamento jurdico ainda que num
sistema de raiz romano-germnica, como o brasileiro de tal modo que negar que a jurisprudn-
cia introduz novas regras cogentes fechar os olhos para o papel que o Poder Judicirio tem exercido
na atualidade, especialmente no Brasil. Nesse sentido, e como resultado dessa forma de pensar,
entende-se que o ato de criao do direito no exclusividade do Poder Legislativo, de tal modo que
os juzes exercem importante e legtimo papel nesse sentido.

Tal legitimidade, alis, tem duplo fundamento: um que decorre da prpria natureza da funo
judicial, cuja raiz se encontra na atribuio de funes realizada pela Constituio, e o outro que se relacio-
na necessidade de uma releitura permanente e democrtica do texto constitucional. Dada a imperativa
imerso nesses dois fundamentos, eles sero tratados na segunda parte deste artigo, juntamente com as
causas estas ltimas entendidas como fundamentos de ordem histrico-conjuntural do fenmeno.

Por ora, ento, importa apenas fixar que a postura denominada de ativismo judicial, tal
como ser tratada neste texto, no implica um conceito negativo, mas uma afirmao da prpria
democracia, a partir do exerccio da tarefa interpretativa que incumbe magistratura. Desse modo,
apesar de o ativismo judicial indicar riscos de excesso inerentes a qualquer atuao poltica seja ela
oriunda do Judicirio ou mesmo do Executivo e Legislativo no se entende que essa atitude, por si
mesma, deva albergar uma conotao negativa.

2 AS CAUSAS E OS FUNDAMENTOS DO CHAMADO ATIVISMO JUDICIAL

Na medida em que este trabalho busca identificar as origens da postura conhecida por ati-
vismo judicial, importa distinguir os conceitos de fundamentos e causas, a partir dos quais possvel
identificar as razes do fenmeno. Assim, identifica-se por fundamentos um conjunto de motivos
racionalmente justificveis e intencionalmente estabelecidos que fornecem o embasamento precon-
cebido para a defesa de determinada postura. Por outro lado, as causas se referem a um motivo no
elaborado intencionalmente, mas histrico e conjuntural, para o advento de determinado fenmeno.
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Desta feita, o texto passar, a partir de agora, a destrinchar as causas e os fundamentos do ativis-
mo judicial, indicando, inicialmente, o contexto histrico, poltico e social que permitiu o advento dessa
atitude jurisdicional para, em seguida, apresentar os fundamentos normativo e filosfico que a embasam.
Tal ordem de apresentao das ideias atende ao pressuposto lgico de que a fundamentao terica do
ativismo judicial s foi possvel (e se tornou necessria) a partir da existncia de um contexto favorvel a
uma postura mais proativa por parte do Poder Judicirio. Assim, as causas antecedem os fundamentos.

Por fim, atente-se que, uma vez que o ativismo judicial se faz sentir com maior fora no
mbito do controle de constitucionalidade, em que o confronto entre juzes e legisladores se torna
mais evidente, a anlise desse fenmeno no pode prescindir de tangenciar, igualmente, a temtica
da reviso judicial dos atos do Legislativo e do Executivo. A despeito disso, importante destacar que
o ativismo judicial no exclusividade dos tribunais superiores, sendo identificado, igualmente, no
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exerccio da jurisdio de primeiro grau.

2.1 CAUSAS

2.1.1 HISTRICAS
No artigo intitulado El control constitucional Un Estudio Comparativo, Gabriel Bouzat demons-
tra que a maneira como ocorre a relao entre Legislativo e Judicirio est, em grande parte, deter-
minada pelo desenvolvimento histrico dos Estados Nacionais. Assim, consoante explica, em pases
com forte tradio de centralizao e burocracia estatal, como o caso da Frana e a exemplo do que
predomina no Brasil, a autoridade estatal encontra-se fundada na racionalidade e sistematicidade
da lei por meio da experincia da codificao. Nesses Estados, existe uma tendncia a se observar a
proeminncia da legislao como fonte de direito, j que ela consiste no produto mais evidente da
autoridade pblica. Desta feita, evidencia-se, nesses pases, a crena de que a justia s poderia ser
alcanada unicamente por meio da aplicao estrita do direito positivado (BOUZAT, 1991, p. 62).

De maneira completamente diferente se passou nos Estados de sistema anglo-saxo, cujos

exemplos mais notveis so a Gr-Bretanha e os Estados Unidos (este ltimo, como j se disse, com
a peculiaridade de contar com uma Constituio escrita). Nesses pases, cuja tradio estatal me-
nos centralizadora, o direito se caracterizou pela pluralidade de fontes de autoridade e pela difuso
do poder poltico. Interessante recordar que, na esteira de sua tradio consuetudinria do direito,
o ordenamento jurdico no era visto, nesses pases, como uma emanao racionalizada do Estado,
mas como um conjunto de preceitos que eram descobertos e reconhecidos pelos magistrados, que,
portanto, ocupavam especial papel na configurao do mundo jurdico (BOUZAT, 1991, p. 80).

Desse modo, quanto mais ligado a uma concepo centralizadora de poder estatal e de di-
reito, menos disseminada e mais suscetvel de crtica ser uma postura ativista por parte do Poder
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Judicirio; por outro lado, quanto mais reduzida for a produo de normas por parte do Estado-le-
gislador, mais relevante ser a atividade desenvolvida pelos juzes no processo de criao do direito.

Ocorre que o cenrio acima, especialmente nos pases da civil law, modificou-se de manei-
ra notvel com o advento do Estado Providncia, cujo perodo de maior desenvolvimento se deu
entre as dcadas de 1950 e 1970 (ROSANVALLON, 1995, p. 1), no qual os governos deixaram de ser
identificados como simples provedores de segurana, esta entendida como fonte de estabilidade, e
passaram a ser vistos como agente de transformao das estruturas econmicas e sociais (BOITEUX,
1990, p. 39). Nesse contexto e consoante a lio de Konrad Hesse (LIMA e LANA, 2013, p. 277) ,
as Constituies passaram a ser identificadas como condicionantes da realidade, isto , verdadeiras
fontes de modelagem social dotadas de fora normativa, s quais, dada a sua supremacia, todos
os poderes passaram a ser submetidos. Desta feita, conforme elucida a professora Elza Boiteux, o

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Poder Judicirio deixou de estar submetido ao Poder Legislativo, tendo passado a ter sua atuao
subordinada to somente Constituio, incumbindo-lhe, ainda, a nobre funo de proteger o texto
constitucional em face de eventuais abusos do legislador (BOITEUX, 1990, p. 35). Acerca da transfor-
mao do papel do juiz no civil law, explica Luiz Guilherme Marinoni (2009, p. 39):
[...] mais importante que convencer a respeito da criao judicial do direito evidenciar
que o juiz do civil law passou a exercer papel que, em um s tempo, inconcebvel diante
dos princpios clssicos do civil law e to criativo quanto o do seu colega do common law.
O juiz que controla a constitucionalidade da lei obviamente no submetido lei. O seu
papel, como evidente, nega a ideia de supremacia do Legislativo.

Esse processo de constitucionalizao do direito, do qual adveio um crescente prestgio dos

juzes, teve impacto em pases adotantes de ambos os sistemas jurdicos, mas se fez sentir de modo
especialmente forte nos Estados Unidos, dado o importante papel exercido pela Constituio e pela
Suprema Corte no processo de formao do Estado norte-americano. No por acaso, a mais vasta
literatura existente acerca do ativismo judicial provm desse pas.

No Brasil, o impacto dessa transformao, ainda que paulatino, no passou despercebido.

Assim, a despeito de a estrutura normativa brasileira se identificar com o sistema de civil law do
qual marca a profuso legislativa a sua jurisdio, inclusive a constitucional, passou a apresentar
fortes traos anglo-saxes, notadamente importados dos Estados Unidos.

Um exemplo de caracterstica ianque em nosso constitucionalismo est precisamente na

possibilidade do controle difuso de constitucionalidade, por meio do qual a qualquer juiz est facul-
tado deixar de aplicar uma lei por sua inconstitucionalidade. Tambm acerca desse aspecto, Mari-
noni (2009, p. 42) se colocou de maneira contundente:
Isto confere ao sistema judicial brasileiro uma grande particularidade, na medida em que o
juiz de 1 grau de jurisdio, ao decidir os casos concretos, tem o poder de negar a lei des-
conforme a Constituio, assim como de dar sentido judicial lei por meio das tcnicas da
interpretao conforme e da declarao parcial de nulidade, alm de suprir a omisso do le-
gislador em face dos direitos fundamentais. Trata-se de um poder de ampla latitude, que faz
do juiz brasileiro uma figura que em nada se assemelha ao magistrado da tradio do civil law.
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Disso decorre a constatao de que no civil law (e no Brasil no diferente), h uma dificul-
dade em adequar a antiga concepo de separao de poderes aos renovados imperativos do consti-
tucionalismo, que conferem novos vultos funo judicial.

No se deseja afirmar, com isso, que o princpio da separao de poderes perdeu seu valor. A esse
respeito, alis, ilustrativa a defesa que Charles Black (em GARVEY e ALEINIKOFF, 2003, p. 196) faz da
Suprema Corte norte-americana, no sentido de que judicial review salutar prpria limitao do poder
poltico, j que o governo no poderia estar autorizado a rever seus prprios atos. Conforme argumenta o
autor, a fim de preservar a legitimidade governamental e reafirmar a conformidade de sua atuao com
os preceitos constitucionais, o governo democrtico demanda a existncia de um rgo independente e
respeitador de seus prprios precedentes, apto a realizar, de maneira imparcial, o controle das leis e dos
atos administrativos. Esse rgo, evidentemente, identificado como a Suprema Corte norte-americana.
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Por tudo isso, o princpio da separao de poderes continua a nortear os Estados constitucio-
nais, fazendo-se necessrio, contudo, repens-lo e conform-lo luz do irretratvel fenmeno de
interpenetrao dos sistemas jurdicos e da supremacia da Constituio. Nesse trabalho de atuali-
zao, evidentemente que a tarefa do Poder Judicirio no pode se manter intacta: ela necessita ser
redimensionada, afinal, como pode o juiz controlar os abusos dos demais poderes, se o Judicirio
deve aplicar servilmente todas as decises do legislador? (BOITEUX, 1990, p. 34).

2.1.2 CONJUNTURAIS
Some-se a essas causas histricas a atual conjuntura da crise de representatividade do Poder
Legislativo e se ter como resultado o cenrio perfeito para o fortalecimento de uma postura ativista
por parte da magistratura.

Assim, a despeito do evidente progresso da convivncia democrtica no Brasil, no se pode

negar que as instituies polticas brasileiras tm demonstrado algumas deformidades, resultan-
tes, principalmente, de uma hipertrofia do Poder Executivo em relao ao Legislativo, cujo grau de
confiabilidade popular vem despencando nos ltimos tempos. Alm de problemas envolvendo a
prpria conduta poltica e tica dos mandatrios de cargos eletivos o que, no Brasil, no exclu-
sividade dos parlamentares, mas atinge tambm os governantes , a crise de representatividade do
Legislativo ainda agravada por fatores objetivos. Tais razes, de ordem normativa e eleitoral, tm
gerado uma situao de verdadeiro desprestgio do papel do Legislativo, que tem se apequenado em
virtude do agigantamento das funes do Executivo.

A esse respeito, Filomeno Moraes (2001, p. 47) destaca que no sistema presidencialista, o
Executivo constitudo a partir do voto de toda a nao, ao passo que o Legislativo eleito para a
representao de anseios regionais, corporativos ou clientelistas, o que termina por refletir em seu
alto grau de fragmentao e na sua ausncia de identificao com polticas de mbito nacional.
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Tambm corrobora esse quadro o fato de que o povo quem elege diretamente a figura pes-
soal do governante o qual sintetiza os anseios sociais como nenhum outro representante do Poder
Legislativo o far ao passo que, com exceo dos senadores, os demais integrantes do Legislativo
so eleitos pelo chamado sistema proporcional de lista aberta, do que decorre, em certa medida,
uma desconexo entre eleitores e eleitos (MORAES, 2001, p. 47).

Igualmente determinante para esse papel coadjuvante do Legislativo a amplitude das fun-
es com que a Constituio dotou o Presidente da Repblica (MORAES, 2001, p. 47), as quais vo
desde a possibilidade de edio de medidas provisrias que congestionam a pauta do Congresso
Nacional at a ampla quantidade de matrias cuja iniciativa legislativa incumbe exclusivamente ao
Presidente, passando, claro, por sua forte interveno no processo legislativo, com o poder de veto.

Todos esses fatores concorrem para um vcuo de legitimidade e funcionalidade do Poder

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Legislativo, o que tem enfraquecido a sua postura como criador do direito e tem exigido ao Judicirio
preencher esses espaos vazios, a partir das novas demandas levadas sua apreciao.

2.2 FUNDAMENTOS

Entendendo-se fundamentos como justificativas tericas, pode-se dizer, na esteira de Logan

Barcellos (2011, p. 25), que o ativismo judicial se baseia em uma razo normativa e uma razo filosfica.

O fundamento normativo decorre do prprio texto constitucional, que atribui ao Poder Judi-
cirio a incumbncia de controlar as decises polticas dos demais Poderes em face das disposies
da Constituio. Em sendo assim, no h que se argumentar que a declarao de inconstituciona-
lidade das leis e atos administrativos por parte do Poder Judicirio, atividade em cujo cerne se en-
contra a discusso acerca do ativismo judicial, se trataria de uma afronta aos Poderes Legislativo e
Executivo, como afirmam os partidrios mais radicais da autoconteno judicial.

O prprio professor Manoel Gonalves Ferreira Filho (2009, p. 190) admite que a Consti-
tuio de 1988 teve amplo papel na configurao dos novos contornos da atividade judicante. En-
tretanto, realizando uma crtica em face do fenmeno da judicializao da poltica e, portanto, do
prprio ativismo judicial que o teve como conjuntura , o catedrtico da USP v o fenmeno com
preocupao, conforme explica:
Dele [o fenmeno da judicializao da poltica] , no Brasil, largamente responsvel a Consti-
tuio de 1988. Esta atribui ao Judicirio, ao lado de seu papel tradicional de fiscal da legalida-
de, um novo, o de guardio da legitimidade. F-lo para aprimorar o controle judicial da atua-
o dos demais Poderes pblicos. Acarretou, porm, um efeito perverso reflexo imprevisto
de institutos adotados como inovaes positivas exatamente o de judicializar o tratamento
de questes polticas ou poltico-administrativas e, consequentemente, de dar uma dimen-
so poltica desse Poder, at ento visto como neutro (FERREIRA FILHO, 2009, p. 190).

Consoante j se explicitou, a judicializao do tratamento de questes polticas ou poltico-

-administrativas para usar a expresso do professor Manoel Gonalves no vista, neste artigo,
como uma disfuno, mas como um legtimo resultado do novo rearranjo institucional. Mais do que
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isso, defende-se que a judicializao da poltica, da qual decorreu o ativismo judicial, essencial
prpria democracia. Essa forma de pensar, alis, liga-se prpria investigao dos fundamentos
filosficos dessa atitude, o que exige uma digresso no sentido de se analisar o papel exercido pelo
Poder Judicirio na proteo das minorias.

Um autor que contribuiu largamente nesse sentido foi Ronald Dworkin, para quem o Judi-
cirio no poderia ser considerado um locus antidemocrtico simplesmente por seu carter contra-
majoritrio. Consoante explica o jusfilsofo norte-americano:
[...] a concepo majoritarista encara o controle judicial de constitucionalidade com descon-
fiana, e seus adeptos rejeitam o poder judicial de derrubar leis favorecidas por uma maioria
estvel e informada: a pena de morte, por exemplo, ou as oraes nas escolas pblicas, ou
ainda, em alguns estados norte-americanos, as restries ao aborto no incio da gestao. Eles
compreendem que a questo de saber se a maioria poltica deve ou no ter o poder de adotar
essas leis controversa. Mas insistem que, exatamente pelo fato dessa questo ser controver-
sa, deve-se permitir que a maioria a decida por ela mesma (DWORKIN, 2014, p. 588).
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Dessa forma, para Dworkin, a uma ideia estatstica de democracia deveria se sobrepor uma
concepo coparticipativa, para cujo fortalecimento a magistratura exerce importante papel. Isso
porque, conforme defende, o Poder Judicirio constitui um espao de igualdade e pluralidade, j que,
a um s tempo, garante a independncia das minorias e, concomitantemente, resguarda o direito da
maioria para decidir acerca de outras questes.

Percorrendo um raciocnio semelhante, Michael Seidman (em GARVEY e ALEINIKOFF, 2003,

p. 197) argumenta que o Poder Judicirio responsvel por traar um caminho de conexo entre
minorias polticas descontentes cujos pontos de vista normalmente no prevalecem nos procedi-
mentos da democracia estatstica e o restante da sociedade. Assim, a judicial review exerceria um
importante papel na manuteno da unidade social.

Em prol do papel ativista do Judicirio h, ainda, a argumentao desenvolvida por Ana Paula Re-
pols Torres, no sentido de que a democracia constitucional um processo inconcluso que se prolonga no
tempo (TORRES, 2011, p. 201), para o qual os juzes exercem o importante papel de atualizao e, portanto,
de resgate de sua eficcia. Assim, a despeito da existncia de procedimentos formais de alterao da Cons-
tituio, Ana Paula Torres (2011, p. 192) entende que a continuidade da ordem constitucional depende do
[...] entendimento adequado do que seja a Constituio, pela compreenso de que a via
da interpretao [judicial] outro caminho existente para realizar essa compatibilizao
entre constitucionalismo e democracia.

A defesa da interpretao judicial e do prprio exerccio de uma atividade criativa por parte dos
juzes, contudo, no resulta em que os magistrados recebem carta branca para decidir conforme suas
prprias convices valorativas, sem qualquer pretenso de verdade ou de se chegar a uma resposta
correta o que no significa ser possvel demonstrar de que modo ela correta4. Entende-se, aqui, tal
como defende Dworkin, que o juiz continua tendo o dever, mesmo nos casos difceis, de descobrir quais
so os direitos das partes, e no de inventar novos direitos retroativamente (DWORKIN, 2002, p. 127).

Nesse sentido, salutar a observao de Ana Paula Repols Torres quando afirma, na esteira
de Dworkin, que tais decises jurdicas de contedo substantivo devem encontrar seu fundamento
 Ana Luza de Morais Rodrigues 151

dentro do prprio ordenamento de princpios (TORRES, 2011, p. 199), por meio dos quais o juiz re-
corre a direitos polticos de cidados individuais, garantindo, mediante o arranjo constitucional, a
legitimidade de sua deciso.

CONCLUSO

O ativismo judicial no pode ser necessariamente visto como uma disfuno. A despeito do
fato de que qualquer tomada de decises de cunho poltico-administrativo est sujeita a excessos,
no possvel negar ao Judicirio o seu importante papel na criao do direito e na resoluo de
demandas sociais salutares. Alis, ainda diante de negativas, a realidade social e jurdica vai em
sentido diferente, reafirmando a importncia da jurisprudncia como fonte de direito.

Encarado como uma atitude, o ativismo tambm obedece a causas histricas e conjunturais.

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As causas histricas se ligam transformao do papel do Estado, a partir do advento do conceito de
Estado Providncia (ou Estado de Bem-Estar Social), que resultou em um redimensionamento das
funes estatais, e desembocaram no constitucionalismo que se conhece hoje, no qual a Constitui-
o dotada de supremacia. As causas conjunturais, mormente no Brasil, se conectam com a crise
de representatividade do Poder Legislativo.

No tocante aos seus fundamentos, o ativismo obedece a razes normativas e filosficas. As

motivaes normativas se ligam ao papel conferido ao Poder Judicirio pela prpria Constituio,
que prestigiou a funo do juiz como controlador dos demais Poderes e guardio da Carta Magna. As
justificativas filosficas, por sua vez, se ligam necessidade de se defender uma noo coparticipa-
tiva de democracia, em detrimento de uma ideia estatstica com isso, a pluralidade poltica est
garantida na medida em que as minorias tm no Judicirio um locus de proteo de seus direitos.
Outro fundamento filosfico se liga constante necessidade de resgate da legitimidade da prpria
Constituio, por meio de sua atualizao pelas vias da interpretao judicial.

Por tudo isso, a expresso ativismo judicial, que sugere uma atitude anormal, na verdade
revela uma postura legtima e necessria por parte do Poder Judicirio.

Aprovado: 26/10/2015. Recebido: 01/09/2015.

NOTAS
1
Ainda assim, conforme o autor, inegvel que, mesmo nesses sistemas, remanescem grandes diferenas nas funes exercidas pelo
Poder Judicirio e pelo Poder Legislativo, j que ao primeiro incumbe a soluo de litgios concretos e, portanto, uma atuao predomi-
nantemente aplicativa e executria, enquanto ao segundo incumbe normatizar de maneira abstrata e geral (RAMOS, 2010, p. 107 e 109).
2
Nas palavras de Montesquieu: Lorsque, dans la mme personne ou dans le mme corps de magistrature, la puissance lgislative est runie la
puissance excutrice, il ny a point de libert; parce quon peut craindre que le mme monarque ou le mme snat ne fasse des lois tyranniques pour les
excuter tyranniquement. (MONTESQUIEU, 1995, p. 112).
3
Tal redao foi repetida, com pequenas modificaes, pelo art. 932, IV, a, e V, do Novo Cdigo de Processo Civil, que entra em vigor em
maro de 2016.
4
Acerca da resposta correta, Dworkin adverte, no prefcio de O Imprio do Direito: Na interpretao de alguns crticos, o que eu quis
dizer era que, nesses casos, uma resposta poderia ser demonstrada para todos como correta, de forma incontestvel, ainda que eu tenha
 152 ATIVISMO JUDICIAL - CAUSAS E FUNDAMENTOS

enfatizado, desde o incio, que a questo de se podemos ou no ter razo ao considerarmos certa uma resposta diferente da questo de se
poder ou no demonstrar que tal resposta certa (DWORKIN, 2007. P. XIII).

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Ana Luza de Morais Rodrigues

Mestranda em Teoria Geral e Filosofia do Direito
pela Universidade de So Paulo (USP).
Graduada em Direito pela Universidade Federal
do Rio Grande do Norte (UFRN).

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