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1. Direito Penal
a) Medidas de segurana
Tm um carcter essencialmente preventivo, embora sejam sempre ps-delituais e so
baseadas na perigosidade do delinquente.
No mbito do Direito Penal vigora o princpio da culpa que significa que toda a pena
tem como suporte axiolgico normativo uma culpa concreta; a culpa simultaneamente
o limite da medida da pena.
Ou seja, quanto mais culpa o indivduo revelar na prtica de um facto criminoso, maior
ser a pena, quanto menor a culpa menor ser a pena.
O fundamento para a aplicao de uma medida de segurana, no pode ser a culpa, mas
sim a perigosidade, ou seja, justifica-se a imposio daquela medida de segurana
quando h suspeita de que aquele indivduo que cometeu aquele facto penalmente
relevante volte a cometer novo ilcito, de gravidade semelhante.
b) Medidas de correco
So medidas (penais) que se aplicam a jovens delinquentes.
A partir dos 16 anos, o indivduo tem plena capacidade de culpa e sobre ele pode recair
uma pena: pena de priso ou pena de multa. Antes dos 16 anos, o indivduo
inimputvel.
c) Penas
Sano caracterstica do Direito Penal. Prevista e regulada nos arts. 40 segs. CP.
A pena de priso tem um limite mnimo de um ms e um limite mximo de 20 anos
podendo ir at aos 25 anos em determinados casos (art. 41 CP).
A pena de multa tem um limite mnimo de 10 dias e um limite mximo de 360 dias (art.
47 CP).
Direito Penal composto por um conjunto de normas jurdicas com uma determinada
estrutura. Essa estrutura a descrio de um facto, de um comportamento humano que
considerado crime ou contraveno, a que corresponde uma sano jurdico-penal[1].
Esta definio estrutural do Direito Penal no nos resolve o problema de saber se, em
determinados campos em que tambm so aplicadas consequncias jurdicas
desfavorveis a pessoas que cometem determinados factos relevantes, se isso ou no
Direito Penal, poder no ser: poder ser por hiptese direito disciplinar, ilcito da mera
ordenao social; ilcito das contravenes (coimas) etc.
Tambm nestes casos cominada uma consequncia jurdica desfavorvel (uma
estatuio) para quem incorre num determinado facto previsto.
O objecto do Direito Penal so os factos penalmente relevantes, sendo os de maior
importncia os crimes.
Formalmente pode-se dizer que o crime uma aco ou um facto tpico, ilcito e
culposo.
Portanto, os crimes principais encontram-se na parte especial do CP. Mas encontram-se
muitos crimes tipificados em outros diplomas legislativos: Decreto-lei[2], leis.
Materialmente, crime todo o comportamento humano que lesa ou ameaa de leso
(pe em perigo) bens jurdicos fundamentais.
Existe um princpio basilar e que d consistncia criminalizao de comportamentos
que o princpio da subsidiariedade do Direito Penal.
O Direito Penal ao intervir, s deve emprestar a sua tutela, s est legitimada a intervir
para tutelar determinados bens de agresses humanas quando essa tutela no puder ser
eficazmente dada atravs de outros quadros sancionatrios existentes no ordenamento
jurdico. Ou seja, quando do direito civil, do direito administrativo, no forem
suficientemente eficazes para acautelar esses bens jurdicos que as normas de Direito
Penal procurem acautelar.
Bens jurdicos so valores da ordem ideal que o legislador considera, muitas vezes por
opo de para poltica, outras por opo de poltica penal ou poltica criminal,
procurando dar tutela jurdica. So bens jurdicos:
- Vida;
- Integridade fsica;
- Honra;
- Liberdade;
- Propriedade;
- Patrimnio em geral;
- Liberdade de movimentao;
- Liberdade de deciso; etc.
Por detrs de cada tipo legal de crime, encontram-se sempre a necessidade de tutelar um
ou mais bens jurdicos.
No legtima a criao de um comportamento criminoso, a criao de uma
incriminao, sem que por detrs dessa incriminao se tentem proteger bens jurdicos
fundamentais.
Formalmente o Direito Penal est legitimado pelas normas constitucionais, mormente o
art. 18 CRP, a Constituio aponta determinados critrios que o legislador ordinrio em
matria penal no pode ultrapassar. As normas penais tm de estar em harmonia com as
orientaes constitucionais.
Mas, no o legislador penal que cria o bem jurdico. O bem j existe porque um
valor de ordem ideal, de ordem moral. Simplesmente o legislador, ao atribuir-lhe tutela
penal, transforma-o em bem jurdico.
A interveno do Direito Penal por fora do princpio da subsidiariedade s se justifica
quando seja para acautelar leses ou ameaas de leses de bens jurdicos fundamentais.
Saber quais os bens estes valores da ordem moral e ideal que devem carecer de
disciplina jurdica e de tutela penal, pode fazer-se atravs de duas maneiras:
1) Atravs de um processo intra-sistemtico, ou seja, inerente ao sistema: averiguar
quais so as incriminaes constantes de legislao penal, quer da parte especial do
Cdigo Penal, quer de legislao penal extravagante ou avulsa; verificar que
comportamento que o legislador penal, face ao direito vigente, considera como tal;
saber depois de por detrs dessas incriminaes se encontram sempre bens jurdicos que
o legislador pretende tutelar.
2) Atravs de um plano sistemtico crtico: indagam que valores, que bens, carecem de
tutela penal.
O Direito Penal talvez o ramo de direito que mais prximo se encontra do
ordenamento moral. Muitos comportamentos que so considerados como criminosos,
no deixam de reflectir uma certa carga moral.
O Direito Penal s deve intervir quando a tutela conferida pelos outros ramos do
ordenamento jurdico no for suficientemente eficaz para acautelar a manuteno desses
bens considerados vitais ou fundamentais existncia do prprio Estado e da sociedade.
A este carcter subsidirio do Direito Penal, que se resume dizendo que o Direito Penal
intervm como ultima ratio no quadro do ordenamento jurdico instrumental, deve
opor-se um outro princpio que o princpio da fragmentariedade do Direito Penal, o
Direito Penal no deve intervir para acautelar leses a todos e quaisquer bens, mas to
s queles bens fundamentais, essenciais e necessrios para acautelar a
inquebrantibilidade social.
O carcter subsidirio e fragmentrio do Direito Penal deve ser tambm analisado em
consonncia com outro princpio fundamental que o princpio da proporcionalidade.
Tal como Gallas dizia: no se devem disparar canhes contra pardais, mesmo que seja
a nica arma de que disponhamos.
Significa isto que h que medir em termos de proporo, em termos de grandeza, a
necessidade que h de tutelar um bem fundamental, sendo certo que a interveno do
Direito Penal, por fora das sanes jurdicas que lhe so caractersticas, colide com o
direito de liberdade que um direito fundamental do cidado.
O Direito Penal s deve intervir quando a sua tutela necessria e quando se revela til,
quando tem alguma eficcia.
Segundo um critrio que separa entre aplicao, criao e execuo dos preceitos de
natureza penal, pode-se distinguir entre:
- Direito Penal material ou substantivo;
- Direito Penal adjectivo, formal ou Direito Processual Penal;
- Direito Penal da execuo, tambm designado por Direito Penal executrio ou direito
da execuo penal.
A dogmtica parte da elaborao de conceitos que arruma num edifcio lgico e que
vem permitir uma aplicao certa, segura e uniforme da lei penal, ou seja:
- Afirma-se que um crime uma aco ou um facto tpico, ilcito, culposo e punvel
obra dogmtica;
- Afirmar-se, por exemplo, que um facto ilcito um facto tpico no justificado,
tambm obra da dogmtica jurdico-penal.
8. O que a culpa?
um juzo de censura formulado pela ordem jurdica a um determinado agente.
Censura-se ao agente o facto de ele ter decidido pelo ilcito, o facto de ele ter cometido
um crime, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, ter-se decidido de
harmonia com o direito.
13. Noo
c) Concepo social
Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados, concretizados na
esfera jurdica de um indivduo, podendo estar efectivamente imanentes colectividade
social.
No necessitam, de ser individualmente encabeados na esfera social de um
determinado sujeito em concreto. Os bens jurdicos so vistos numa ptica social, como
bens universais pertencentes colectividade.
d) Concepo funcional
Podia-se ver nos bens jurdicos, funes que esses mesmos bens jurdicos
desempenhavam para o desenvolvimento da prpria sociedade, as funes sociais
desempenhadas por esses bens.
O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurdicos so uma combinao de valores
fundamentais, por referncia axiologia constitucional.
So bens jurdicos fundamentais por referncia Constituio, aqueles que visam o bom
funcionamento da sociedade e das suas valoraes ticas, sociais e culturais. Portanto,
uma concepo mista em que se d nfase a uma combinao individualista, social ou
mesmo funcional do bem jurdico.
Os bens jurdicos tutelados pelas diferentes incriminaes tm de estar de acordo com a
Constituio, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princpio da
representatividade poltica e com o princpio da reserva de lei formal, a Assembleia da
Repblica que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses interesses
que carecem de tutela jurdico-penal.
Por um lado, se esses bens jurdicos que o legislador resolve tutelar quando cria
incriminaes so:
- Bem jurdico fundamental, se o no forem, a tutela do Direito Penal inconstitucional;
- Permite verificar se a intensidade da agresso justifica a tutela do Direito Penal, isto ,
se efectivamente necessria a tutela do Direito Penal ou se outra tutela ser suficiente.
O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens jurdicos,
so exclusivamente definidos na Constituio. Mtua referncia, s no ordem
constitucional, possvel identificar os bens jurdicos que a ordem jurdica vai defender.
A restrio do Direito Penal a restrio de uma tutela de bens jurdico
constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurdicos
constitucionalmente consagrados.
- Direito Penal de justia ou clssico ou primrio: corresponde ao ncleo de bens
jurdicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no Cdigo Penal;
- Direito Penal secundrio: todos os bens jurdicos que estavam na Constituio, mas
no nos direitos, liberdade e garantias, no devem ser tratados no Cdigo Penal, mas em
legislao avulsa.
No h uma exclusiva vinculao da ordem penal constitucional. A ordem
constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se valores
que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que podero no estar referidos
constitucionalmente.
No h correspondncia total da ordem penal na ordem constitucional
18. Introduo
O Direito Penal um ramo de direito produzido pelo Estado e como tal, deve em ltima
anlise prosseguir fins imanentes a esse mesmo Estado.
A finalidade das penas[6] pode ser vista no numa ptica mediata de finalidades a
prosseguir pelo prprio Estado, mas numa ptica formal e abstracta.
Trs finalidades podem ser prosseguidas com os fins imediatos das penas:
1) I
2) Ideia de preveno:
a) Geral;
b) Especial.
As penas servem para retribuir o mal a quem praticou o mal, esta a teoria retributiva
das penas: tem uma finalidade retributiva.
Ou ento poder-se- dizer que as penas servem para fazer com que as pessoas em geral
no cometam crimes, uma finalidade de preveno geral.
Ou dizer que as penas servem para que a pessoa que condenada a uma pena e que a
tenha de cumprir no volte ela prpria a cometer crimes, tem-se aqui uma finalidade de
preveno especial.
A estas ideias subjacentes aos fins das penas, h que distinguir entre:
- Teorias absolutas das penas;
- Teorias relativas das penas.
Apresenta a ideia de que as penas so um mal que se impe a algum, por esse algum
ter praticado um crime. Significa a imposio de um mal a quem praticou um mal, uma
ideia de castigo. Escolhe-se uma pena que corresponde a determinado facto, deve ter
correspondncia com a proporcionalidade na responsabilidade do agente.
uma teoria inadequada para fundamentar a actuao do Direito Penal, embora este
tenha um fim de retribuio, no pode ter a teoria da retribuio como fim em si mesmo.
a) Teoria da preveno[7]:
Numa ptica de preveno geral, pode-se dizer que as penas pretendem evitar que as
pessoas em geral cometam crimes.
Numa ptica da preveno especial, pode-se verificar que o direito penal, ao submeter
um indivduo a uma sano por um crime que ele cometeu, pretende evitar que esse
indivduo volte a cometer crimes. F-lo por duas vias:
1) Ou porque esse indivduo segregado, isto , enquanto est a cumprir pena tem a
impossibilidade de reincidir;
2) Ou ento, j no assente na ideia de segregao, mas numa ideia de regenerao, de
recuperao ou de ressociabilizao, atravs de um tratamento que lhe ser submetido
no mbito do cumprimento da pena.
O Direito Penal chamado a retribuir um crime, mas concebido com uma ideia de
prevenir (teoria da preveno geral). O objectivo da pena essencialmente o objectivo
de exercer uma influncia na comunidade geral ameaar se cometer um crime, pois ao
cometer fica submetido a uma determinada pena prevenir a prtica de crimes.
Ferbach, cria a teoria psicolgica da coaco, as infraces que as pessoas cometem
tm, um impulso psicolgico, a funo da pena combater esse impulso de cometer
crimes.
Intimida-se as pessoas, com esta coaco para que os cidados em geral no cometam
crimes. Esta preveno geral divide-se em:
- Preveno geral positiva, revelar comunidade o que acontece se praticar um crime;
- Preveno geral negativa revelar a intimidao.
a teoria que mais se ope retributiva. O Direito Penal cada vez mais dirigido
pessoa do criminoso, criando condies para o sociabilizar. alvo de crticas.
Tal como a preveno geral, no nos fornece um critrio de quanto e a durao das
penas. Os sistemas (teorias) desenvolvidos por si s so falveis, comeando a se
desenvolver teorias mistas.
Klaus Roxin desenvolve esta teoria mista, dizendo que cada uma das teorias per si, de
importncia solada so insuficientes para justificar os fins das penas. Engloba trs fases:
1) Fase da ameaa penal: a formulao de um preceito legal, abstractamente definido na
lei, em que existe a tipificao do comportamento como criminoso e os
estabelecimentos da sano correspondente; os fins das penas seriam
predominantemente de natureza, de preveno geral;
2) Fase da condenao: fase em que o indivduo que cometeu um crime vai ser julgado e
em que o juiz lhe comunica a pena aplicvel, momento da retribuio;
3) Fase da execuo da pena: em que a finalidade da pena estaria aqui numa ptica de
preveno especial, de recuperao ou ressociabilizao do delinquente.
Em 1852 feito o primeiro Cdigo Penal Portugus, transpe para o Direito Penal os
princpios penas consagrados.
Em 1886 feito um novo Cdigo Penal, no mais do que o Cdigo Penal de 1852 com
algumas alteraes.
Em 1954 reformado, autoria de Cavaleiro Ferreira.
Sofre alteraes em 1984 e uma profunda alterao de 195, dirigida por Figueiredo
Dias, alterao parte especial.
PRINCPIO DA LEGALIDADE
24. Fundamentos
Princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, princpio de que no h crime
nem pena sem lei, extrai-se o seguinte:
- No pode haver crime sem lei;
- A lei que define crime tem de ser uma lei precisa nullum crimen nula poena sine
lege certa;
- Probe-se a retroactividade da lei pena nullum crimen nulla poena sine lege previa;
- Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras nullum crime
nulla poena sine lege strica;
- Probe-se a integrao de lacunas por analogia e impe-se a retroactividade das leis
penais mais favorveis.
a) A lei (escrita)
Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo crimen nulla poena sine
lege scripta, no h crime nem pena sem lei escrita (art. 165 CRP).
b) Costume
Como fonte de incriminao no admissvel em Direito Penal, de contrrio violaria o
disposto no art. 1 CP, e arts. 29 e 165/1-c CRP, nomeadamente estaria a violar o
princpio da representatividade poltica e da reserva da lei formal.
No entanto o costume tem valia quando visa, no criar ou agravar a responsabilidade
penal do agente, mas quando a sua interveno resulte benfica para o agente: ou seja,
quando o costume se venha traduzir no mbito de uma norma favorvel, isto , quando
o costume de alguma forma venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade
criminal do agente.
c) Jurisprudncia
No fonte imediata de direito.
Reconduz-se aplicao da lei ao caso concreto.
H uma grande tendncia para que os tribunais se orientem para decises anteriores.
d) Doutrina
No fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao conjunto das
opinies dos eminentes penalistas.
As normas favorveis so aquelas que visam, ou que traduzem para o agente, uma
posio mais benfica porque:
- Ou excluem a ilicitude de um facto tpico e portanto justificam o facto e tornam-no
ilcito, tornando-o ilcito, excluem a responsabilidade penal, porque no h
responsabilidade penal por factos lcitos.
- Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da punibilidade e da
punio.
1) Relao de especialidade
Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em relao a outra quando
acrescenta mais um tipo incriminador, no a contradizendo contudo.
Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de especialidade em que as normas se
podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a moldura penal mais
elevada, como a norma que contenha a moldura penal mais baixa.
2) Relao de subsidiariedade
Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada pela no aplicabilidade
de outra norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a outra no se aplique. A
norma prevalecente condiciona de certo modo o funcionamento daquela que lhe
subsidiria. Distinguem-se dois tipos:
a) Subsidiariedade expressa: a prpria lei que afirma expressamente que uma norma
s se aplica se aquela outra no se puder aplicar;
b) Subsidiariedade implcita ou material: resulta quando em face de um raciocnio
imperativo, se chega mesma concluso, ou seja, quando por fora de uma
interpretao verificar-se que a relao que existe entre as normas no pode deixar de
ser uma relao de subsidiariedade.
3) Relao de consuno
Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por uma definio do cdigo, mas
por uma forma caracterstica, a realizao de outro tipo de crime, ou seja, quando tem
uma discrio tpica suficientemente ampla que abranja os elementos da discrio tpica
da outra norma.
A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurdicos, sendo possvel
identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita.
A relao de consuno acaba por colocar em conexo os valores protegidos pelas
normas criminais. No deve confundir-se com a relao de especialidade, pois ao
contrrio do que se verifica naquela relao de concurso de normas, a norma
prevalecente no tem necessariamente de conter na sua previso todos os elementos
tpicos da norma que derroga.
33. Introduo
Uma das decorrncias do princpio da legalidade que no h crime sem uma lei
anterior ao momento da prtica do facto que declare esse comportamento como crime e
estabelea para ele a correspondente sano[19].
Em Direito Penal vigora portanto a lei do momento da prtica do facto. Mas a aplicao
externa ou exacerbada deste princpio poderia levar a situaes injustas. Donde o
princpio geral em matria penal de que as leis penais mais favorveis aplicam-se
sempre retroactivamente.
Qual a lei que no momento do julgamento o juiz devia aplicar ao arguido? a lei do
momento da prtica do facto, que a mas favorvel, do que a lei posterior, ainda que
essa lei tenha revogado aquela. Existe ultra-actividade da lei penal, porque se aplica
sempre a lei penal de contedo mais favorvel ao arguido.
O momento da prtica do facto sempre aquele em que, no caso de se tratar de um
crime comissivo ou por aco, o agente actuou, ou, no caso de se tratar de um crime
omissivo, no momento em que o agente deveria ter actuado.
Duas situaes
Uma nova lei vem descriminalizar uma determinada conduta. Como deve reagir a
ordem jurdica? Se a conduta vier a ser descriminalizada no deve ser condenado por
essa conduta, mesmo que o agente tenha j sido condenado e se encontre detido (art.
2/2 CP). Cessa os efeitos penais princpio da aplicao da lei mais favorvel.
Regime que se revela concretamente mais favorvel, deve-se aplicar este regime ao
agente.
No entanto a lei no art. 2/4 CP coloca um limite para o efeito retroactivo salvo se
este j tiver sido condenado por sentena transitada em julgado. diferente dos efeitos
da descriminalizao.
H autores que defendem a inconstitucionalidade do art. 2/4 CP, outros defendem a sua
constitucionalidade.
Em bom rigor, no mbito das leis temporrias no h uma verdadeira sucesso de leis
no tempo, porque:
- A lei temporria em sentido estrito, no necessita de nenhuma outra lei para que se
possa afirmar uma sucesso de leis penais no tempo; a lei s uma s faz sentido falar
em sucesso de leis penais no tempo e em retroactividade ou irretroactividade quando
esto em causa mais do que uma lei, pelo menos duas leis. Aqui a lei s uma.
- No h uma lei diferente, no h uma sucesso de regimes, donde tambm no faz
sentido falar em aplicao retroactiva porque a lei sempre a mesma.
No so s conexes geogrficas que o legislador utiliza para tornar aplicvel a lei penal
portuguesa, para que seja competente para julgar factos penalmente relevantes.
O legislador utiliza tambm a conexo dos valores ou dos interesses lesados ou
ameaados de leso com as actividades criminosas, o valor dos interesses postos em
causa pela prtica do crime. Isto evidencia-se em sede de dois princpios:
- Princpio da tutela ou da proteco dos interesses nacionais.
- Princpio da universalidade ou de aplicao universal.
Vindo estes princpios consagrados no art. 5 CP.
Quando se trate de crimes expressamente consagrados no art. 5/1 CP, so crimes que o
Estado portugus entende ferirem a sensibilidade jurdica nacional, so crimes que
pem em causa valores ou interesses fundamentais do Estado portugus.
Os factos penalmente relevantes ocorridos em territrio nacional, a lei portuguesa
competente para os julgar princpio da territorialidade.
Este princpio da territorialidade depois complementado pelo princpio do pavilho ou
da bandeira pelo qual independentemente do espao areo ou das guas, a lei penal
portuguesa tambm se aplica a factos praticados no interior de navios com pavilho
portugus, ou a bordo de aeronaves registadas em Portugal.
Admite que o Estado portugus julgue um criminoso que tenha cometido um crime no
seu pas de origem contra um cidado desse pas e fuja para Portugal. Pressupostos:
- Que o agente se encontre em Portugal;
- A extradio seja pedida;
- Seja possvel a extradio mas no seja admitida.
44. Introduo
a teoria que tem por objecto o estudo do crime. O conjunto dos pressupostos de
punibilidade e de punio que so comuns a todos os crimes, a todos os factos
tipificados na lei como crime.
Os requisitos comuns que um facto deve ter para ser considerado criminoso e para que
dele decorra uma responsabilidade jurdico-penal para o seu autor, para o agente
daquela infraco.
Pode-se formalmente definir crime como um comportamento humano que consiste
numa aco penalmente relevante, aco essa que tpica, ilcita, culposa e punvel.
Esta teoria permite desde logo uma aplicao certa, segura e racional da lei penal.
Passa-se dum casusmo, de verificar caso a caso o que crime para atravs da teoria da
infraco, ter-se uma vocao generalizadora de factos penalmente relevantes, de factos
criminosos.
E atravs do estudo destas categorias analticas pode-se determinar a responsabilidade
jurdico-penal duma pessoa, pode-se firm-la ou exclua, atravs duma anlise de
subsuno progressiva.
O elemento subjectivo geral do tipo o dolo. Tem-se de se ver ento o que o dolo:
consiste na conscincia e vontade de realizar os elementos objectivos de um tipo legal.
Estando preenchida a tipicidade, vai-se verificar que esta categoria analtica que
composta por elementos subjectivos e objectivos, estando integralmente preenchida
indicia a ilicitude.
46. Ilicitude
A ilicitude num sentido formal, a contrariedade ordem jurdica na sua globalidade,
de um facto ilcito um facto contrrio ordem jurdica, contrrio ao direito.
Mas numa ptica material, o facto ilcito consiste numa danosidade social, numa ofensa
material a bens jurdicos.
Em princpio da lei penal s tipifica factos que so contrrios ao direito. Mas a ilicitude
indiciada pelo facto tpico ou pela tipicidade pode ser excluda.
Pode estar excluda pela interveno de normas remissivas, que vem apagar o juzo de
ilicitude do facto tpico, so as designadas causas de justificao que, a estarem
presentes, justificam o facto tpico, excluindo a ilicitude indiciada pela prpria
tipicidade.
Mas pode acontecer, que preenchido um tipo mediante uma aco penalmente relevante
e a ilicitude indiciada pelo tipo, pode ser que no se verifique nenhuma causa de
justificao ou de excluso da ilicitude.
Na maior parte dos casos em que as pessoas cometem crimes no esto a actuar ao
abrigo de nenhuma causa de excluso da ilicitude.
47. Culpa
48. Punibilidade
Para alm de o facto ter consistido numa aco tpica, ilcita e culposa, ainda preciso
que seja punvel.
Ento chega-se concluso que por vezes existem determinados factos praticados no
seio de aces penalmente relevantes, tpicas, ilcitas culposas, mas contudo os agentes
no so punidos. E porque que no h punibilidade em sentido estrito?
- Ou porque no se verificam condies objectivas de punibilidade;
- Ou ento porque se trata de uma iseno material, no caso de desistncia;
- Ou porque se trata de uma causa pessoal de iseno de pena.
Todas estas escolas teorizam o crime tripartindo-o, dizendo que era uma aco tpica,
ilcita e culposa. Agora, o que cada uma destas escolas considerava como integrante de
cada uma destas categorias analticas que diverge.
Escola Clssica:
- Beling/Van Listz;
- Aco naturalista (aco natural);
- Tipicidade correspondncia meramente externa, sem considerao por quaisquer
juzos de valor; s elementos objectivos e descritivos;
- Ilicitude formal;
- Culpa psicolgica (insero de todos os elementos subjectivos dolo e negligncia).
- Criticas os factos penalmente relevantes com negligncia e os comportamentos
omissos.
Escola Neo-clssica:
- Prof. Figueiredo Dias;
- Aco negao de valores;
- Tipicidade o tipo tem tambm elementos normativos e determinados crimes tm
tambm na sua tipicidade elementos subjectivos;
- Ilicitude material;
a) Permite graduar-se o conceito de ilicitude;
b) Permite a descoberta ou a formao de causas de justificao.
- Culpa censurabilidade: pressupostos da culpa capacidade de culpa, conscincia da
ilicitude, exigibilidade;
- Os conceitos de aco social e a posio de Figueiredo Dias, renncia a um particular
conceito de aco e os conceitos de:
a) Tipo indiciador;
b) Tipo justificador ou tipo do dolo negativo;
- A teoria dos elementos negativos do tipo.
Escola finalista:
- Wessel;
- Aco final;
- Tipicidade o dolo um elemento subjectivo geral dos tipos;
- Ilicitude conceito de ilicitude pessoal o desvalor da aco e do resultado;
- Culpa normativa; elementos da culpa.
Todos estes sistemas partem duma anlise quadripartida do crime, como aco tpica,
ilcita e culposa.
49. O sistema clssico
A primeira crtica diz respeito ao conceito de aco. Este conceito de aco como
movimento corpreo que produz a alterao objectiva no mundo exterior um conceito
criticvel por vrias razes.
Mas talvez a crtica mais forte que se pode tecer ao conceito de aco dos clssicos
precisamente a omisso porque a responsabilidade penal afirmada por factos
cometidos por aco, mas tambm por omisses penalmente relevantes.
O conceito de aco dos clssicos deixa de fora as omisses, ou os crimes omissivos.
Da que os clssicos tenham reformulado um pouco esta noo, dizendo ento que a
aco homicida a aco que se esperava que o agente tivesse.
Em relao ilicitude, sendo uma ilicitude meramente formal, s nos permite afirmar se
um comportamento, se um facto, se uma aco, ou no ilcita, no nos permitindo
graduar o conceito de ilicitude.
Em relao culpa.
Sendo a culpa vista numa ptica meramente psicolgica, pergunta-se como que os
Clssicos explicam a culpa negligente, mormente os casos de negligncia inconsciente.
Nos comportamentos dolosos, o agente conhece e quer empreendida com determinado
resultado tpico, ou assumir uma determinada conduta consubstanciada num tipo legal
de crime.
51. Sistema Neo-clssico
desenvolvido na Alemanha a partir dos anos 20, procurando limar alguns defeitos
ou arestas do sistema clssico.
Para estes autores, o tipo composto por elementos positivos e por elementos negativos:
- Elementos positivos: aqueles que fundam positivamente a responsabilidade penal do
agente;
- Elementos negativos: so as causas de justificao que, quando relevantes, justificam o
facto tpico.
Dentro deste conceito de ilicitude pessoal de se poder reprovar uma pessoa por adoptar
um determinado comportamento, podem-se distinguir dois desvalores:
1) O desvalor da aco, da conduta empreendida pelo agente;
2) O desvalor do resultado, em que se traduz o comportamento ou a conduta do agente.
A aco, embora no mbito dos crimes negligentes seja tambm desvaliosa[23], por
comparao dos crimes dolosos em que o agente actua querendo e conhecendo um
determinado resultado, o desvalor da aco nos crimes dolosos muito superior.
Quanto culpa.
Os finalistas tm um conceito de culpa puramente normativo.
A conscincia da ilicitude, a capacidade de culpa e a exigibilidade dos comportamentos
passam a ser elementos da culpa. Faltando um destes elementos da culpa, j no
possvel formular sobre uma pessoa um juzo de culpa.
A capacidade de culpa consiste no fundo em a pessoa ter capacidade para avaliar as
exigncias. So incapazes de culpa:
a) Os inimputveis em razo da idade (menores de 16 anos);
b) Os portadores de anomalias psquicas, que so inimputveis em razo da anomalia
psquica.
A conscincia da ilicitude um elemento autnomo da culpa.
55. Aco
A aco tem relevncia quer consista num comportamento positivo, quer numa omisso.
A nossa lei equipara a omisso aco; essa equiparao dada pelo art. 10 CP.
H duas formas de comportamento omissivo penalmente relevante, que se diferenciam:
so designadas omisses puras (ou imprprias) e as omisses impuras (ou imprprias).
Quando o legislador descreve as incriminaes, atravs de normas proibitivas e de
normas que pressupem um determinado resultado tpico do tipo, para estar preenchido,
para ser consumado exige uma conduta e um resultado.
No caso das omisses impuras nem toda a gente pode incorrer em responsabilidade
jurdico-penal por omisso impura, porque o legislador s responsabiliza pelas omisses
impuras aqueles sobre quem recaa ou impendia um dever jurdico que pessoalmente o
obrigasse a evitar a produo do resultado tpico.
Os clssicos consideravam por aco penalmente relevante todo o movimento corpreo,
esforo nervoso ou muscular, que produz uma alterao objectiva no mundo real.
O conceito de aco causal criticvel, isto porque:
- Torna-se mais difcil de explicar como que nestes casos das omisses impuras pode
haver a aco omissiva;
- Crime de injria: este crime s concebvel a partir de uma certa ponderao social
daquele comportamento como negao de um determinado valor, s crime porque
socialmente se convenciona que aquele comportamento uma aco relevante;
- Este conceito de aco causal no afasta, de per si, comportamentos dominados pela
vontade.
S atravs de um critrio exterior ao prprio conceito de aco causal que se consegue
delimitar os comportamentos com relevncia penal e os comportamentos que no tm
essa relevncia.
Para os Neo-clssicos, o conceito de aco todo o comportamento que nega valores
uma negao de valores.
Smith vem com um conceito social de aco, dizendo que aco penalmente relevante
aquilo que socialmente adequado a ser aco.
Mas este conceito no explica de per si porque que algumas omisses negam valores
no dada tanto pela aco, mas pela ordem jurdica.
Muitas vezes tambm, a relevncia social da aco no pode estar desligada daquilo que
o agente quis.
Por outro lado, no h dvida que o mesmo comportamento pode ter vria e diferente
relevncia social, consoante a inteno do agente.
Finalmente o conceito de aco final para os finalistas.
todo o comportamento em que a pessoa se serve dos conhecimentos objectivos e
causais para atingir uma determinada finalidade.
O processo causal nos crimes omissivos representa especialidades face aos crimes
activos. Essas especialidades fazem com que os prprios finalistas tivessem de chegar a
uma anlise quadripartida do facto punvel (ou da infraco):
- Crimes dolosos por aco;
- Crimes dolosos por omisso;
- Crimes negligentes por aco;
- Crimes negligentes por omisso.
Por detrs de cada tipo incriminador, o legislador h-de pretender sempre a tutela de um
ou mais bens jurdicos, porque o direito penal encontra a sua justificao na tutela de
bens jurdicos fundamentais.
O bem jurdico algo distinto do chamado objecto do facto ou objecto da aco.
Enquanto que o bem aquela realidade que no uma realidade palpvel, um valor,
um interesse.
O objecto do facto ou da aco o quid concreto sobre o qual incide a actividade
criminosa do agente.
Por detrs de cada tipo legal encontra-se sempre a tutela de um ou mais bens jurdicos.
Os tipos tm na sua descrio elementos descritivos, predominantemente, mas tambm
concebvel que nalguns tipos apaream elementos normativos. Alis foram os Neo-
clssicos que chamaram ateno para a existncia destes elementos normativos do
tipo.
Os elementos descritivos so aqueles elementos que expressam entidades do mundo
real, quer no foro exterior quer interior, quer para a sua cabal compreenso, no
necessitam de nenhuma valorao suplementar feita pelo recurso a uma norma.
Os elementos normativos so aqueles que, expressando tambm entidades do mundo
real, para seu cabal entendimento carecem do recurso a uma valorao suplementar, do
recurso por exemplo a outra norma.
H quem diga, como Ihering, que no existem elementos puramente descritivos: todos
eles so mais ou menos normativos; postulam sempre, para seu cabal entendimento e
compreenso, uma valorao suplementar, seja tica, seja de ordem jurdica.
O tipo integrado sobretudo a partir duma abordagem finalista, por uma estrutura mista:
composto por elementos objectivos e por elementos subjectivos.
Referindo, agora, to s ao crime comissivo por aco, ou crime doloso por aco,
pode-se encontrar os seguintes elementos objectivos do tipo:
a) O agente;
b) A conduta ou descrio da aco tpica;
c) O resultado;[24]
d) O nexo de imputao, tambm designado de causalidade[25];
e) Algumas circunstncias que rodeiam a conduta ou descrio da aco tpica.
a) Agente
O agente aquela (s) pessoa (s) que adopta uma conduta tpica descrita num
determinado tipo legal de um crime e que empreende a realizao tpica o agente do
tipo legal de crime.
c) Resultado
tambm um elemento objectivo do tipo, nos chamados crimes materiais ou de
resultado: o prprio resultado tpico.
H crimes em que, para alm da descrio da conduta tpica, se exige que espao-
temporalmente se desprenda ou se destaque da conduta tpica algo diferenciado que o
resultado o resultado tpico para que o facto possa estar efectivamente consumado.
Nestes crimes materiais ou de resultado, que para alm da conduta pressupe, ainda,
para a sua consumao, a verificao do resultado tpico.
d) Nexo de causalidade
Isto traduz-se, em saber se um determinado resultado pode ser imputado a uma conduta
do agente; se aquilo que se verifica pode ser efectivamente considerado como obra
daquela actuao tpica do agente.
um elemento no escrito do tipo, isto porque, nos crimes materiais ou de resultado,
naqueles crimes que se designam normalmente por crimes de forma livre. Ou seja, so
crimes cuja obteno do resultado tpico previsto pela norma pode ser obtido, por
referncia conduta do resultado tpica que matar, pelas mais diferentes formas.
Por vezes, muito raramente, o legislador pode pretender dar cobertura literal a esse
elemento, ou a este nexo de nexo de causalidade ou de imputao objectiva, e descrev-
lo. o que acontece nos chamados crimes de realizao vinculada.
Aqui o crime de realizao vinculada, pela descrio do elemento, por uma certa
descrio do nexo de causalidade. Um outro elemento no escrito no tipo e que existe
apenas nalgumas classificaes, ou nalguns tipos de crime os crimes de omisso
impura ou imprpria o chamado dever de garante.
Muitas vezes a lei descreve comportamento que considera proibidos e que as pessoas
no devem adoptar, porque ao adopt-los isso importa a obteno de um determinado
resultado lesivo, o qual pode ser obtido quer por via de um comportamento activo ou de
uma aco, quer por via de um comportamento omissivo ou de uma omisso.
Para que uma pessoa seja responsabilizada por ter dado origem produo de um
resultado tpico proibido pela lei em virtude de uma inactividade, ou em virtude da sua
passividade ou omisso, preciso que sobre essa pessoa impenda um dever jurdico que
pessoalmente a obrigue a evitar a produo desse resultado lesivo.
Este dever de garante pode resultar fundamentalmente de trs pontos: ou directamente
da lei, ou de contrato, ou de uma situao de imergncia.
e) Circunstncias que rodeiam a conduta
As circunstncias podem ser, para a nossa lei, ou crimes autnomos, ou ento elementos
que integram qualificaes ou priviligiamentos de tipos legais de crimes.
Klaus Roxin prope uma sistemtica bipartida da teoria do facto punvel. Essa teoria
bipartida devia assentar:
- Por um lado, nos crimes que consistem em levar a cabo uma determinada actividade;
- Por outro lado, os crimes que violam deveres jurdicos, normalmente deveres jurdicos
de natureza profissional ou deveres jurdicos funcionais a que uma determinada pessoa
est adstrita.
Nos chamados crimes de perigo concreto, o legislador tipifica o prprio perigo pela
descrio de uma conduta perigosa, da qual se autonomiza o resultado tpico, resultado
que o prprio perigo para o bem ou bens jurdicos tutelados pela incriminao. Donde,
os crimes de perigo concreto, uma vez que tm autonomizado o resultado da conduta
perigosa descrita pelo legislador, que o prprio perigo, so crimes de resultado.
E os crimes de perigo concreto, quanto ao seu elemento subjectivo, postulam um dolo
especial ou especfico, que o chamado dolo de perigo.
Estes crimes so aqueles que alguns autores consideram que s podem ser cometidos
pelo prprio agente da infraco, pelo prprio agente material do crime, no admitindo
outra forma de autoria, desde logo autoria mediata.
A autoria mediata uma das formas de autoria tipificada no art. 26 CP.
Outra situao tpica de autoria mediata o caso da coaco, em que algum coage
outrem prtica de um determinado facto.
No se pode confundir estes crimes de mo prpria com os crimes especficos ou
prprios:
- Nos crimes especficos ou prprios exige-se uma especial qualidade do agente;
- Os crimes de mo prpria so crimes que podem ser praticados por qualquer agente.
a) Crimes simples
So aqueles em que violado, por leso ou ameaa de leso[27] um determinado bem
jurdico.
Repara-se que esta classificao tambm importante desde logo porque quando esto
em causa tipos bsicos, tipos qualificados e tipos privilegiados, normalmente entre eles
pode estar em causa uma relao consensual, uma relao de concurso aparente, legal
ou de normas, neste caso numa relao de especialidade.
Significa pois que a tipicidade aqui descrita em funo desta especial tendncia ou
inteno. Se no se verificar esse elemento subjectivo especfico, o tipo no est
preenchido.
70. Crimes instantneos, crimes de Estado e crimes duradouros
E ento como que estes crimes que so ditos de Estado se distinguem dos crimes
instantneos?
Nos crimes instantneos, efectivamente, detecta-se um momento preciso em que corre e
se esgota o estado lesivo, mas em que no h possibilidade de recomposio do estado
lesivo.
Como que se distinguem, por sua vez, os crimes de estado dos crimes duradouros?
Nos crimes duradouros de que exemplo o sequestro h efectivamente, para efeitos de
consumao formal do crime, a determinao do momento em que o agente com o seu
comportamento d origem a uma situao de ilicitude, situao de ilicitude que
mantida no tempo pela prpria vontade do agente; e o agente, atravs de um
comportamento seu, pode fazer cessar esse estado ilcito de coisas.
Mas nos crimes duradouros h um estado decrescente de ilicitude progressiva.
Concluso:
- Nos crimes instantneos no se verifica um estado lesivo que possa ser removido;
- Enquanto nos crimes de estado j h a possibilidade de remover o estado lesivo;
- Nos crimes duradouros, havendo tambm a possibilidade de remoo do estado lesivo
tem-se que, contrariamente aos crimes de estado, existem graus crescentes de ilicitude,
ou uma ilicitude progressiva, o que no acontece nos crimes de estado em que o grau de
ilicitude sempre o mesmo.
Uma outra distino que necessria fazer aquela que estabelece a diferena entre
actos preparatrios:
- De tentativa;
- E de consumao.
Em primeiro lugar, tem-se que atender a dois conceitos de consumao. Por um lado
fala-se em consumao formal e essa consumao formal pressupe o preenchimento de
todos os elementos do tipo incriminatrio.
Por outro lado, fala-se num conceito de consumao material que tem a ver com a leso
efectiva do bem jurdico tutelado pela norma jurdico-penal.
Nos crimes materiais ou de resultado s h uma consumao pelo menos formal,
quando o resultado tpico se tenha produzido. Enquanto que nos crimes de mera
actividade, ou nos crimes formais, como no h um resultado que se tenha que
distinguir ou autonomizar da conduta do agente, o tipo est consumado formalmente
quando se verifica a actuao ou a conduta tpica do agente.
Mas por vezes, tem-se de distinguir a responsabilidade penal do agente no por facto
consumado, mas por actos preparatrios ou por factos tentados.
Quanto aos actos preparatrios eles so uma fase do inter criminis, em que
normalmente possvel cindir e destacar vrias etapas na evoluo do cometimento do
crime:
- H normalmente a pessoa que tem uma inteno criminosa[29];
- Depois a pessoa passa efectivamente a procurar esse plano, que mentalmente concebeu
e prtica para efeito determinados actos que so preparatrios execuo;
- Passa depois aos actos de execuo;
- E finalmente, quando acaba os actos de execuo, est perante a consumao.
Os actos preparatrios regra geral e por fora do disposto no art. 21 CP, os actos
preparatrios no so punidos.
S existe punio por actos preparatrios quando a lei expressamente o disser; ou ento
o prprio legislador tipifica como crime autnomo actos que so actos de preparao.
Mas a regra geral a da impunidade dos actos preparatrios e isto porque:
Em primeiro lugar, porque se tem no Cdigo Penal um pendor objectivista da tentativa.
O nosso direito um Direito Penal de factos exteriorizados; e o nosso legislador no
valora da mesma maneira a inteno e a execuo dessa inteno diferentemente.
Por isso, pode-se assentar que os elementos da tipicidade do facto tentado sejam trs:
1) Actos de execuo (art. 22/2 CP), elemento positivo e objectivo;
2) De um crime que o agente decidiu cometer (tem de haver a inteno do cometimento
do crime), elemento positivo e subjectivo;
3) A no produo do resultado tpico, elemento negativo e objectivo.
Nos termos do art. 18 CP, a imputao de um resultado ao agente h-de fazer-se sempre
com base numa culpa, quando mais no haja a ttulo de negligncia. No h
responsabilidade objectiva em Direito Penal consagra-se no art. 18 CP o princpio da
responsabilidade subjectiva ou com culpa.
IMPUTAO OBJECTIVA
72. Nexo de causalidade ou nexo de imputao
Surge uma teoria que procurava dar resposta a esta imputao do resultado a uma
determinada actividade e que uma verdadeira teoria da causalidade, que pressupe a
existncia de um nexo causal entre um determinado resultado e uma conduta, em termos
de causa e efeitos.
A causa de um determinado resultado toda a circunstncia sem a qual o resultado no
se produziria. Neste sentido todas as condies se equivalem enquanto causa do mesmo
resultado. Ou seja, para os partidrios da teoria conditio sine qua non, eles partiam
dum processo hipottico de eliminao para verificar se um determinado
comportamento podia ser ou no causa de um determinado resultado.
Ento, atravs deste raciocnio hipottico, eles pensavam assim: vai-se abstrair dessa
conduta cuja causalidade se quer aferir e verificar se o resultado, abstraindo da conduta,
se mantm ou no. E chega-se a esta concluso: se abstraindo do comportamento o
resultado permanecer porque aquele comportamento no causa de resultado.
Se pelo contrrio, abstraindo-se do comportamento ou da conduta, causado tambm
desaparecer, ento porque o comportamento causa do resultado. E isto faz com que
exista um encadeamento causal infinito e leva a exageros de responsabilidade criminal.
Uma critica que se faz teoria da conditio sine qua non que ela no resolve os casos
de imputao na chamada causalidade cumulativa e na chamada causalidade virtual ou
hipottica.
Por outro lado ainda, uma critica que se faz a esta teoria, a de que esta teoria, j
excessiva na responsabilizao criminal, por referncia ao conceito de causa que tem, e
porque no permite distinguir entre causas relevantes e irrelevantes e irrelevantes
porque todas as circunstncias so condies aptas produo do resultado, ento este
conceito naturalstico de causa no consegue explicar a imputao nos crimes omisses
impuros ou imprprios.
Parece ser aquela que o Cdigo Penal perfilha no art. 10, quando equipara a aco
omisso e quando se diz que, quando de um crime faz parte um determinado resultado,
o facto tanto a aco adequada a produzi-lo, como a omisso da aco adequada a
evit-lo.
A teoria da adequao, visa restringir ou limitar os exageros da antecedente construo
da conditio sine qua non.
J no so todas as circunstncias que se equivalem enquanto causa do mesmo
resultado, mas so s importantes aquelas causas ou aquelas condies que sejam aptas,
que sejam, no sentido de importarem a obteno de determinado resultado.
E para a determinao de que se considera causa adequada utiliza-se um juzo de
prognose objectiva posterior, ou prognose objectiva pstuma.
Neste juzo vai-se verificar se, para um homem mdio, para um agente mdio colocado
nas mesmas circunstncias de tempo e lugar daquele comportamento em concreto, era
previsvel que resultasse aquela ocorrncia ou que desse comportamento resultasse
aquele evento em concreto.
Fazer uma prognose fazer uma previso. E essa previso posterior, ou pstuma,
porque se vai fazer uma previso no momento em que j ocorreu o resultado, quer-se
efectivamente comprovar se a conduta conducente a esse resultado j ocorrido. Por
isso que uma prognose uma previso , mas pstuma.
E objectiva, porque no se vai perguntar ao prprio agente que agiu se, actuando
daquela forma, lhe era a si previsvel que ocorresse aquele evento, mas vai-se
efectivamente questionar, por relao quase uma valorao paralela na esfera laica
do agente. Ou seja, vai-se averiguar, para um homem mdio colocado nas mesmas
circunstncias de tempo e de lugar do prprio agente, se para ele era previsvel que
daquela conduta ocorresse aquele resultado.
Na descoberta do critrio da causalidade adequada ho-de estar presentes no s
elementos objectivos, no s o recurso ideia da valorao feita pelo homem mdio,
mas h que entrar em linha de conta tambm com os conhecimentos concretos que o
agente tenha daquela situao.
Para encontrar a verdadeira adequao, h que recorrer tambm aos conhecimentos que
o agente tenha no caso concreto.
Existem doutrinas posteriores cujo percurso foi iniciado por Klaus Roxin, que vm
introduzir determinadas ideias para de alguma forma, corrigir estas teorias antecedentes:
quer a teoria da adequao ou da causalidade adequada, quer a teoria da conditio sine
qua non ou da equivalncia das condies. a chamada teoria do risco, ou dos
critrios do risco.
Os critrios do risco j no se fundam nica e exclusivamente numa ideia de
causalidade, j no estabelecem um nexo de causalidade causa efeito entre fenmenos.
Estabelecem antes um nexo de imputao, ou um nexo relacional, uma qualquer relao
entre fenmenos.
Os critrios de risco no so baseados em critrios de causalidade, sendo certo que a
ideia de causalidade em sede de imputao objectiva um pressuposto mnimo ou um
limite mximo que no se pode dispensar.
Por vezes, a causalidade, o nexo de causalidade, no chega, no suficiente para
explicar a imputao objectiva porque, pode existir causalidade, pode existir um nexo
de causa e efeito entre dois fenmenos e no entanto no haver lugar a imputao
objectiva.
Perante a teoria do risco entende-se que s faz sentido considerar um evento, em termos
jurdico-penais, consequncia de um determinado comportamento, sempre que o agente,
atravs do comportamento empreendido, criar um risco relevante, um risco
juridicamente desaprovado pela ordem jurdica.
O cerne est pois em que o comportamento ou a conduta do agente tem de ser criado,
aumentado ou no diminudo o risco proibido.
S haver lugar a imputao objectiva quando o agente, atravs da sua conduta, tiver
criado, aumentado ou no diminudo risco proibido.
Existem dois casos em que no h imputao objectiva:
- Nos casos em que o agente intervm no decurso de um processo causal j iniciado no
sentido de adiar, minorar o evitar a produo de um resultado lesivo, ou seja, nos casos
de diminuio do risco;
- E nos casos de risco lcito ou permitido[31].
Em concluso:
A causalidade e imputao objectiva so duas realidades que no significa a mesma
coisa.
A relao entre um determinado comportamento humano e um resultado, para efeitos de
punio, no tem que ser sempre necessariamente causal; e mesmo quando seja causal,
essa relao muitas vezes no suficiente para afirmar a responsabilidade jurdico-penal
do agente. o que acontece nomeadamente no caso dos crimes omissos impuros (ou
omisses impuras), em que no h uma causalidade em termos naturalsticos.
Por outro lado, pode haver causalidade e no obstante no haver imputao objectiva,
so casos de diminuio do risco[32].
Tambm a causalidade no resolve aquelas situaes em que existe uma actuao
negligente por parte do agente, actuao negligente essa que da origem a um
determinado evento lesivo; mas, mesmo que o agente adoptasse um comportamento
lcito, mesmo que o agente actuasse diligentemente, com a observncia de todos os
cuidados que lhe so impostos e de que era capaz, o resultado produzia-se na mesma.
Causalidade h, imputao objectiva em princpio no haver, pelo menos para aqueles
que defendem como corrector, dentro dos critrios do risco, o chamado comportamento
lcito alternativo.
Muitas vezes o processo causal perspectivado pelo agente para obteno do evento ou
do resultado tpico diverge daquele que na realidade se verifica. H diversos tipos de
desvios no processo causal:
- Desvios relevantes ou essenciais;
- Desvios irrelevantes ou no essenciais.
Neste sentido, parece que o legislador firma aqui, como ponto de partida para a
imputao objectiva, uma teoria da adequao, mas teoria da adequao que, sendo no
entanto maioritria na doutrina e jurisprudncia mais recentes, completada pelos
critrios de imputao objectiva nomeadamente pelas ideias do risco.
Assim, em termos de imputao objectiva o quadro doutrinrio no nosso pas o
seguinte:
- O Prof. Cavaleiro Ferreira e o Prof. Eduardo Correia utilizam basicamente a teoria da
adequao para formular a imputao objectiva;
- O Prof. Figueiredo Dias utiliza j alguns critrios do risco;
- A tendncia hoje cada vez mais para se adoptar:
Ou uma teoria da conditio sine qua non e introduzir-lhe depois determinados
correspectivos com os critrios do risco;
Ou, pelo contrrio, partir de uma teoria da adequao causalidade adequada e
corrigi-la depois com os critrios ou ideias do risco.
IMPUTAO SUBJECTIVA
Do tipo fazem parte, para alm dos elementos objectivos, os elementos subjectivos,
nomeadamente o elemento subjectivo geral nos crimes dolosos que o dolo. E alguns
tipos pressupem tambm elementos subjectivos especficos as especiais tendncias,
as especiais intenes.
O dolo a conscincia e vontade de praticar certo facto tpico, ou de empreender certa
actividade tpica.
O dolo, enquanto elemento subjectivo do tipo, consiste o conhecimento dos elementos
objectivos desse tipo e na vontade de os praticar: a pessoa actua dolosamente quando
conhece e quer os elementos objectivos de um tipo legal.
A responsabilidade em Direito Penal genericamente, por facto doloso. S
excepcionalmente existe responsabilidade por facto negligente (art. 13 CP).
A partir deste conceito de dolo, verifica-se que o dolo tem uma estrutura composta por
dois elementos:
1) Elemento intelectual ou cognitivo, que se traduz no conhecer;
2) Elemento volitivo que se traduz no crer.
H quem secunde para a distino entre dolo eventual e negligncia consciente, uma
teoria da probabilidade ou verosimilhana.
Esta frmula ou teoria hipottica de Frank para distinguir os casos em que o agente
actuaria com dolo eventual ou com negligncia consciente, de alguma forma
criticvel. Por fora de algumas crticas Frank faz uma formulao positiva da sua
teoria.
J no se pergunta o que que aconteceria se o agente tivesse previsto como certo o
resultado lesivo, mas v-se antes, perante uma determinada situao fctica, se a
posio do agente ao actuar esta: acontea o que acontecer, haja o que houver, eu
actuo.
Para fazer a distino entre dolo eventual e negligncia consciente e saber quando que
o agente actua conformando-se (e portanto querendo o resultado), a teoria ou frmula
positiva de Frank um bom ponto de partida.
Simplesmente, por vezes h que introduzir ainda determinados correctivos a esta
formulao positiva de Frank. E essa correco deve ser feita por recurso ao caso
concreto, tendo nomeadamente em conta a inteno do agente e a posio do agente.
Para a distino entre dolo eventual e negligncia consciente, vai-se partir do princpio
da actuao da teoria positiva de Frank mas com um correctivo face ao apelo da
motivao concreta do agente quando actua de determinada forma.
E tambm a intensidade do dolo reflectida em termos da medida da pena, no mbito
do art. 72 CP.
Os crimes de perigo tm uma estrutura tpica em que o legislador descreve uma conduta
tpica perigosa e da qual se autonomiza um resultado tpico que o prprio perigo para
o bem jurdico que o legislador pretende proteger atravs da incriminao.
Para que o tipo esteja consumado, necessrio que se autonomize dessa conduta o
resultado tpico, que o perigo para a prpria vida da pessoa que foi exposta.
Nos crimes de perigo concreto o resultado o prprio perigo para o bem jurdico que a
norma pretende tutelar.
Mas o perigo uma possibilidade de leso. Sendo o dolo a conscincia e vontade de
realizao dos elementos objectivos do tipo, nos crimes de resultado de que so
exemplo tambm os crimes de perigo concreto, o resultado o elemento objectivo do
tipo. Logo tem de abarcar o prprio resultado enquanto elemento objectivo do tipo.
Donde, o dolo tem efectivamente de se reportar nos crimes de perigo concreto ao
prprio perigo que o resultado autonomizvel da conduta perigosa.
O dolo uma figura que tem um recorte legislativo. Existem vrias modalidades de
dolo, que um dolo de leso, previstas no art. 114 CP. Portanto o dolo de perigo h-de
ser um dolo que no pode ser uma figura inteiramente nova, mas que tem que ter algum
apoio legislativo. H-de ter alguma filiao em sede do que j est no art. 14 CP,
nalgum dos seus nmeros.
O dolo de perigo no compaginvel de ser recortado figura do dolo directo de
primeiro grau, ou inteno, prevista no art. 14/1 CP, porque difcil conceber que quem
actuar querendo o perigo que a probabilidade de leso e querendo directamente aquele
perigo, pelo menos no se conforma com a possibilidade de leso.
Por outro lado tambm no concebvel uma situao de dolo eventual de perigo,
porque se o dolo eventual nos termos do art. 14/3 CP, aquela situao em que o
agente representa como possvel que da sua conduta v ocorrer a leso e actua
conformando-se com essa possibilidade, ento o agente, ao prever como possvel o
perigo, est a prever a possibilidade da leso, porque o perigo sempre a possibilidade
de leso.
O dolo de perigo h-de ser natural e necessariamente um dolo necessrio de perigo, que
pode ser recortado nos moldes do art. 14/2 CP.
Para que exista dolo de perigo necessrio um elemento positivo e dois elementos
negativos.
Elemento positivo:
a conscincia que o agente tem da situao de perigo: o agente tem de representar,
tem de tomar conscincia (elemento intelectual do dolo) da possibilidade de leso que
o perigo.
Elementos negativos:
1) preciso que o agente, tendo previsto e representado o perigo, que a possibilidade
de leso no se auto-tranquilize no sentido de pensar que aquilo que previu como
perigoso no ir ocorrer, porque nesse caso tem-se uma situao de negligncia
consciente (art. 15/1 CP).
2) Por outro lado, tendo o agente representado o perigo e tendo conscincia desse
perigo, ele no se pode auto-conformar. Na verdade, se o agente prev o perigo e se
auto-conforma com a possibilidade de o perigo por ele previsto se desencadear em
leso, ento j se tem uma situao de dolo eventual de leso.
Ainda no que diz respeito imputao subjectiva, torna-se relevante falar nos elementos
subjectivos especficos ou especiais.
Os Neoclssicos chamariam ateno para o facto de que o tipo tinha alguns elementos
subjectivos especficos. Foram referidas em sede prpria as especiais tendncias, as
especiais intenes, a propsito do crime de burla, que pressupunha uma inteno de
enriquecimento.
Nestes casos, os tipos s esto preenchidos e constitudos quando se verifica essa
inteno ou intenes. No entanto para a consumao material do tipo necessrio que
o resultado dessas intenes se concretize.
Quando o legislador nada diz, nos tipos da parte especial que so em geral dolosos,
admite-se qualquer forma de dolo dolo directo, dolo necessrio, dolo eventual a no
ser que a lei expressamente limite a forma de dolo que serve para o preenchimento do
tipo legal[34].
Quando falte um dos elementos da estrutura do dolo este est automaticamente afastado.
E isto porque desde logo se o agente desconhece determinada realidade, nunca a poderia
ter querido. Logo, no h dolo. Estas situaes de desconhecimento ou de imperfeito
conhecimento da realidade so situaes de erro. E pode haver erro sobre elementos do
facto tpico.
Enquanto consagrao e disciplina legal, o regime do erro est previsto nos arts. 16 e
17 CP.
O art. 16 CP expressa as situaes de erro intelectual, enquanto que o art. 17 CP
expressa as situaes de erro moral, tambm dito erro de valorao.
O erro de tipo que exclui o dolo do prprio tipo; e excluindo o dolo, poder a tipicidade
estar afastada porque falta o elemento subjectivo geral.
Nos casos do erro do art. 17 CP erro moral ou de valorao, a sua relevncia, filtrada
ou no por critrios de censurabilidade, tem quando o erro for no censurvel, a funo
e consequncia de excluir a culpa.
O erro intelectual do art. 16/1 CP (erro do tipo) um erro que pode incidir sobre
elementos do facto tpico, elementos normativos ou elementos de direito, e sobre
proibies cujo conhecimento fosse razoavelmente indispensvel ao agente ter para
tomar conscincia da ilicitude.
No art. 16/2 CP prev-se outra situao de erro, que no j um erro de tipo, mas um
erro sobre os pressupostos de facto ou de direito das causas de excluso da ilicitude ou
das causas de excluso da culpa.
O erro moral ou de valorao do art. 17 CP no relva por si mesmo, como nos termos
do art. 16/1 CP. A consequncia no automtica, h uma relevncia mais exigente:
tem de ser ainda filtrada por um critrio de censurabilidade.
Assim, tem-se de ver se aquele erro de valorao, se aquele erro moral, um erro
censurvel ou um erro no censurvel. Ou seja, se era um erro censurvel, porque era
um erro evitvel, e consoante um caso ou outro, assim a consequncia, desta forma:
- Se o erro era um erro inevitvel, no censurvel, a culpa ser excluda nos termos do
art. 17/1 CP;
- Se, pelo contrrio, for um erro censurvel, porque era um erro evitvel, a o agente
responde pelo crime doloso que cometeu, podendo a pena beneficiar de uma atenuao
especial e facultativa (art. 17/2 CP).
Os tipos legais de crime, quanto ao autor, numa das modalidades mas conhecidas, se
podem distinguir entre crimes gerais ou comuns e crimes especficos, podendo estes ser
crimes especficos em sentido prprio ou crimes especficos em sentido imprprio.
Chama-se agora colao a noo dos crimes especficos ou prprios que so aqueles
que exigem determinadas qualidades, naturalsticas ou outras, da pessoa do autor. Ou
seja, nem todas as pessoas podem ser autoras daqueles tipos legais de crime, mas apenas
as pessoas que tenham a qualidade tpica descrita na lei.
um erro que se insere tambm no art. 16/1 CP e que leva excluso do dolo[35].
Porqu ento tratar aqui o erro sobre o processo causal, ao lado das situaes de erro do
tipo?
Isto assim porque o nexo causal o nexo de causalidade ou nexo de imputao um
elemento objectivo do tipo, normalmente um elemento no escrito do tipo. Portanto,
como elemento do tipo que , faz sentido tratar este erro ao lado das verdadeiras
situaes de erro de tipo, como se de um verdadeiro erro de tipo se tratasse.
Mas note-se, que a relevncia do erro sobre o processo causal, quer o desvio seja
essencial ou no essencial, quer do erro sobre a eficcia do processo causal, no a
mesma em termos consequncias do processo no art. 16/1 CP no havendo excluso do
dolo.
Ento, o cerne da questo est em saber quando que um desvio no processo causal
essencial e quando que no .
Para se determinar esta situao da essencialidade ou no essencialidade do desvio, vai-
se utilizar precisamente os critrios que se utilizou para firmar a imputao objectiva.
Nomeadamente partindo desde logo duma ideia de previsibilidade, isto , perguntando
se da conduta adoptada pelo agente era previsvel que, em termos de criao de um
perigo ou de um risco juridicamente desaprovado pela ordem jurdica, o resultado tpico
viesse de facto a correr merc do processo causal realmente verificado na prtica. Ou
seja, vai-se verificar se era previsvel para um homem mdio, colocado nas mesmas
circunstncias que o agente tendo os mesmos conhecimentos que ele tinha, etc.[36] Que
daquela conduta que visava um determinado processo causal tivesse ocorrido o processo
causal que no realidade ocorreu.
E ento dizem:
- Se a segunda aco, que deu origem ao resultado pretendido pelo agente, j tivesse
sido por este planeada quando ele empreendeu a primeira aco; e se esta segunda aco
for o desenvolvimento lgico do plano do agente, ento nesse caso o agente deve ser
responsabilizado por crime doloso consumado.
- Se pelo contrrio esta segunda aco, que determina o resultado lesivo pretendido pelo
agente numa primeira aco, no tiver sido planeada pelo agente e ocorrer
momentaneamente, no se tratando cuja do desenvolvimento dum plano inicialmente
concebido pelo agente, ento o agente deve ser punido em concurso efectivo com uma
tentativa de homicdio e um homicdio negligente.
Mas nestas situaes de erro sobre a eficcia do processo causal seja mais aceitvel a
figura do dolo geral, vendo nestas aces um processo unitrio levado a cabo pelo
agente com dolo geral e punido pois o agente por facto doloso consumado.
Erro sobre elementos normativos, a segunda proposio do art. 16/1 CP: erro sobre
elementos de direito de um tipo legal de crime.
Exemplo:
O agente um funcionrio pblico, mas desconhece que tem aquela categoria:
desconhece que funcionrio pblico porque se convence que funcionrios pblicos s
so os funcionrios que tm uma determinada graduao hierrquica, isto , os
funcionrios superiores da administrao.
Desconhecendo o agente essa qualidade que na realidade tem, um erro da 2 parte do
art. 16/1 CP relevante em termos de excluso do dolo.
Em primeiro lugar importa referir quais so estas proibies que se filiam em sede do
art. 16/1 CP e no saltam j para o campo do art. 17 CP como erro moral ou de
valorao. Das proibies legais so s e to s aquelas ditas proibies artificiais ou
proibies que no tm um carcter tico ou social enraizado em termos de serem
valorativamente neutras no sentido de que os cidados no tm delas conscincia tico-
jurdica ainda formulada; ou ento as proibies novas.
No fim de contas, proibies que em termos de axiologia no representem uma
interiorizao de comando em termos de leso tico-jurdica de bens jurdicos reputados
como verdadeiramente fundamentais ou essenciais.
ILICITUDE
a) Legtima defesa
b) Direito de necessidade
c) Outras causas de excluso da ilicitude
97. Introduo
O conceito de ilicitude material foi uma conquista dos neoclssicos que tambm
analisaram quais eram as consequncias relevantes da distino entre ilicitude material e
ilicitude formal.
Nomeadamente a partir dum conceito de ilicitude material permita-se uma graduao do
conceito de ilicitude, ao mesmo tempo que permitia descobrir novas causas de
justificao e aderir chamada justificao supra legal.
Quanto ao conceito de ilicitude pessoal e o contributo dado para esta categoria pelos
finalistas.
Uma aco penalmente relevante, essa aco pode ser subsumvel aos termos gerais e
abstractos dum tipo legal de crime.
Se a tipicidade objectiva e subjectiva estiver preenchida, tem-se que o tipo indicia a
ilicitude.
A um facto tpico est indiciado um juzo de ilicitude, ilicitude formal, no sentido de
que aquilo que se fez algo que contraria a ordem jurdica na sua globalidade, algo
que contrrio lei.
Mas este juzo de ilicitude indiciado pela tipicidade pode ser excludo, e excludo pela
interveno relevante das chamadas causas de excluso da ilicitude ou causas de
justificao. Estas so causas, que visam excluir a ilicitude do facto tpico; visam dizer
que aquele facto, que tpico, aprovado pela ordem jurdica porque um facto que
est justificado.
Mas um facto justificado[38], no deixa por esse facto de ser um facto tpico. Portanto
um facto justificado permanece tpico to s se exclui a ilicitude.
Um facto, ainda que justificado, no deixa de ser tpico, porque os factos, ainda que
aprovados pela ordem jurdica (factos cuja ilicitude esteja excluda) no so
valorativamente neutros.
A prpria funo que o tipo deve desempenhar inculca a que se faa uma anlise
tripartida do facto punvel, com as categorias da tipicidade, de ilicitude e da culpa. E
isto porque o juzo que dado sobre a tipicidade de um facto que acaba por ser
justificado um juzo que no volta atrs: o tipo tem uma funo de apelo, desde logo
pelos fins das penas, visvel em cada tipo legal de crime, quer-se dizer com isto que o
legislador quando tipifica comportamentos o faz com uma determinada inteno.
Esta funo de apelo inerente aos tipos s se satisfaz se ainda que o facto esteja
justificado, o tipo permanecer intacto: em princpio no se deve matar, no entanto
aprova-se que algum mate outrem em legtima defesa.
um juzo que feito pela ordem jurdica, um juzo generalizado, um juzo de desvalor
que incide sobre o facto praticado, ou seja:
- A ordem jurdica frmula um juzo negativo sobre quem adopta um determinado facto
que a ordem jurdica considera um facto proibido;
- Ou faz incidir um juzo de desvalor, porque efectivamente a pessoa no adoptou o
comportamento que devia ter adoptado quando a lei o exigia.
Neste sentido tem-se que o juzo de ilicitude um juzo de desvalor generalizado que
incide sobre o prprio facto.
Este juzo de ilicitude diverge de um juzo de culpa, ou de um juzo de censura de culpa.
No juzo de censura de culpa h tambm um juzo de desvalor, mas que j um juzo
individual, um juzo feito pela ordem jurdica mas que incide j no sobre o facto
praticado, mas recai sobre o agente, precisamente porque o agente actuou tendo
praticado um facto ilcito, quando podia e devia ter-se decidido diferentemente, quando
podia e devia ter actuado de harmonia com o direito. Portanto, no juzo de censura de
culpa, o que se reprova o agente (por isso um juzo individualizado) por ele, naquele
caso concreto, ter actuado ilicitamente, quando podia e devia ter actuado de forma
diferente, ou seja, licitamente. Donde, o juzo de ilicitude um juzo que procede
necessariamente o juzo de censura de culpa: se em sede de culpa a ordem jurdica
dirige ao agente um juzo de desvalor porque ele praticou um facto ilcito, ento o juzo
de ilicitude tem de ser anterior; tem se der firmado anteriormente que o facto praticado
pelo agente um facto ilcito.
a) Legtima defesa
100. Introduo
A legtima defesa assenta precisamente numa reaco a uma agresso actual e ilcita que
ameaa interesses juridicamente protegidos do defendente ou terceiro. Essa reaco
trem de ser uma reaco adequada, necessria a afastar ou repelir a agresso actual e
ilcita.
Existe doutrinas que fundamentam a existncia da legtima defesa, como causa de
justificao: a doutrina monista e a pluralista.
a) Doutrina monista
Para esta doutrina todas as causas de justificao se filiam numa ideia comum; a noo
de ideia comum que varia de autor para autor.
Poder-se- dizer que inerente a todas as causas de justificao existe uma ideia de
ponderao de interesses: do interesse a salvaguardar do interesse ameaado. Portanto,
uma ideia de ponderao de interesses.
b) Doutrina pluralista
H quem considere diferenciadamente, para cada uma das diferentes causas de
justificao, diferentes fundamentos.
E isto porque, inerente legtima defesa, dum ponto de vista (ou dum prisma)
meramente individual, est uma ideia de auto-proteco.
Mas, quando se olha a legtima defesa j por um prisma social ou colectivo, v-se que o
seu fundamento a reafirmao do direito negado. Se h uma reaco contra uma aco
ilcita, de alguma forma est-se a repor um direito negado com a agresso, precisamente
porque a agresso ilcita.
Partindo desta ideia do lado individual e do lado social da legtima defesa, pode-se
assentar no seguinte.
Em primeiro lugar, com base nesta ideia de auto-proteco (lado individual da legitima
defesa) no h legtima defesa de interesses pblicos. Quer-se dizer com isto que a
defesa de interesses pblicos feita pelos meios coercivos normais, pelas foras
pblicas de defesa. No entanto, existem determinados interesses pblicos que, ao serem
ofendidos, podem ter uma certa repercusso pessoal na esfera jurdica dum titular. E se
assim for podem defender-se interesses ou bens de natureza pblica.
Por outro lado, ainda atendendo a esta ideia de auto-proteco, no h legtima defesa
de terceiros contra a vontade do agredido ou do ofendido, isto , no h legtima defesa
de terceiros se esse terceiro no se quiser defender ou no quiser ser defendido por uma
determinada pessoa em concreto.
Como princpio, e ainda dentro da ideia de auto-proteco, diz-se que no h legtima
defesa contra tentativa impossvel.
Na ideia de reafirmao do direito negado e j numa perspectiva social da legtima
defesa, pode-se assentar a seguinte ideia: a legtima defesa justifica-se e funda-se numa
ideia de preveno geral, numa ptica de preveno geral inerente aos fins das penas
visa-se evitar que as pessoas voltem a cometer crimes.
a) Agresso ilcita
toda a agresso contrria lei, no necessitando contudo de consistir numa actuao
criminosa. Para ser uma agresso ilcita, tem de se tratar de uma agresso no
justificada, contra legtima defesa no existe legtima defesa.
b) Agresso actual
actual, a agresso que est iminente, isto , prestes a ocorrer, a agresso que est em
curso ou em execuo, ou simplesmente a agresso que ainda dura.
Nos crimes duradouros h actualidade enquanto durar a consumao, isto , h
actualidade para efeitos de legtima defesa enquanto no cessar a consumao.
As situaes em que falta o requisito da actualidade da agresso podem ser
reconduzidas a situaes de aco directa (art. 336 CC).
Existem tambm determinadas causas de justificao supra-legais, nomeadamente a
legtima defesa preventiva.
So situaes em que no existe uma agresso iminente, mas essa agresso tido como
certa, e portanto o defendente tem de antecipar a defesa para um estdio anterior ao da
prpria agresso. Por isso que ela se designa legtima defesa preventiva.
Ainda em sede de legtima defesa e para caracterizar esta agresso actual e ilcita, tem-
se que distinguir os casos de mera provocao de pr-ordenao (ou provocao pr-
ordenada).
c) Mera provocao
A agresso que o defendente repele com a defesa h-de ser uma agresso que at pode
ter sido provocada pelo prprio defendente e a, ainda existe legtima defesa. O que no
pode a agresso que o defendente repele ter sido pr-ordenada pelo defendente com o
intuito de agredir simulando uma defesa.
Um outro elemento da legtima defesa, tambm de natureza objectiva, no entendimento
da Profa. Teresa Beleza a impossibilidade de recurso fora pblica, ou a
impossibilidade de recurso em tempo til aos meios coercivos normais.
A Profa. Cristina Borges Pinho na esteira de pensamento do Prof. Cavaleiro de Ferreira
considera que esta ideia de impossibilidade de recuso em tempo til aos meios
coercivos normais no tanto um pressuposto da legtima defesa, mas um problema
que se reconduz racionalidade do meio empregue, a adequao da defesa.
Vale mais no exigir como pressuposto da legtima defesa a impossibilidade de recorrer
em tempo til aos meios coercivos normais; depois, na anlise do meio que o
defendente utiliza para repelir a agresso actual e ilcita que se vai ver se h ou no
uma defesa necessria.
Se o defendente puder recorrer, em tempo til aos meios coercivos e no o fizer,
defendendo-se por suas prprias mos, ento pode-se dizer que o meio j no
adequado, mas antes um meio excessivo.
Um outro elemento objectivo da legtima defesa a racionalidade do meio empregue,
ou defesa necessria: meio necessrio para repelir a agresso actual e ilcita que ameaa
interesses juridicamente protegidos do defendente ou de terceiro.
Para que se actue ainda legitimamente, para que se actue ao abrigo desta causa de
excluso da ilicitude preciso verificar se o meio utilizado para repelir uma agresso
iminente e ilcita de que esta a ser vtima, ou de que est a ser vtima um terceiro, um
meio racional, adequado para afastar essa agresso. Se o meio utilizado pelo defendente
para afastar a agresso for um meio desajustado, um meio que ultrapassa os limites da
racional, ento j no se est perante a situao de legtima defesa, estar-se- no mbito
de um excesso de legtima defesa (art. 33 CP).
O que seja efectivamente o meio necessrio para repelir a agresso deve aferir-se
sempre no caso concreto.
Em teoria, pode-se dizer que o meio necessrio aquele dos vrios meios que o agente
tem sua disposio, de eficcia mais suave, ou seja, aquele que importa consequncias
menos gravosas para o agressor. Mas, meio de eficcia suave, mas simplesmente meio
eficaz, ou de eficcia certa.
Quer-se dizer com isto que, em ltima anlise, a necessidade do meio empregue para
repelir a agresso aferida em concreto atendendo a mltiplos factores. Desde logo,
atendendo:
- s caractersticas da vtima (do defendente) e do agressor;
- Aos meios que o ofendente tenha sua disposio;
- Ao meio com que o agressor ameaa de leso o interesse jurdico protegido do
defendente ou de terceiro;
Enquanto no Cdigo Civil a legtima defesa exige que o prejuzo causado pela aco de
defesa no seja manifestamente superior quele que se pretende evitar, portanto joga-se
aqui com uma ideia de ponderao de prejuzos entre os bens danificados com a defesa
e os bens que se pretendem defender. O art. 32 CP no joga com essa ideia.
Por outro lado e ainda em confronto com o art. 337 CC v-se, que a legtima defesa na
lei civil apresenta um carcter subsidirio, ou seja, s possvel recorrer aos prprios
meios quando no seja possvel faz-lo atravs dos meios coercivos normais.
b) Direito de necessidade
108. Fundamentos
Segundo a jurisprudncia:
- O estado de necessidade surge quando o agente colocado perante a alternativa de ter
de escolher entre cometer o crime ou deixar que, como consequncia necessria de o
no cometer, ocorra outro mal maior ou pelo menos igual ao do crime. Depende ainda
da verificao de outros requisitos, como a falta de outro meio menos prejudicial do que
o facto praticado e probabilidade de eficcia do meio empregado.
Isto passa pela anlise de se verificar qual o interesse mais valioso, da que a doutrina
por vezes aponte alguns ndices para a determinao da sensvel superioridade que tem
de existir entre o interesse salvaguardado e o interesse sacrificado:
- A medida das sanes penais cominadas para a violao dos bens jurdicos em causa,
por referncia axiologia constitucional;
- Deve atender-se tambm aos princpios tico-sociais vigentes na comunidade em
determinado momento;
- modalidade do facto;
- reversibilidade ou irreversibilidade das leses;
- s medidas de culpa;
- medida do sacrifcio imposto ao prprio lesado.
Elemento subjectivo:
O agente tem de conhecer a situao de perigo, actuado precisamente para evitar esse
perigo, que uma probabilidade de leso.
Se o agente desconhece a situao de perigo, mas objectivamente est perante uma
situao de direito de necessidade mutatis mutandis aplica-se o regime geral da falta
do elemento subjectivo da causa de justificao, responsabiliza-se o agente por facto
tentado, se a tal houver lugar.
Na aco directa visa-se no tanto repelir uma agresso, como na legtima defesa, mas
evitar a inutilizao prtica de um direito.
Aqui se exige como pressuposto a impossibilidade de recurso em tempo til aos meios
coercivos normais e diz-se que o agente, para evitar a inutilizao prtica de um direito,
pode adoptar um dos comportamentos aqui descritos: ou apropria-se de uma coisa, ou
destrui-la, ou deterior-la ou opor uma certa resistncia.
Neste sentido, esta causa de justificao distingue-se tambm da legtima defesa porque
assenta j numa ideia de ponderao de interesses, na medida em que o interesse
inerente ao direito cuja inutilizao o agente visa evitar tem de ser superior ao interesse
lesado com a actuao do exerccio da aco directa.
Distingue-se tambm da legtima defesa na medida em que esta causa de justificao
no exige j o requisito da actualidade, exigindo como qualificativo da agresso na
legtima defesa.
O seu regime no est traado no Cdigo Penal, mas no Cdigo de Processo Penal.
De um modo geral quando uma pessoa for apanhada em flagrante delito de um crime
que corresponde a pena de priso, os agentes da autoridade devem deter esse indivduo;
os outros indivduos, que no os agentes da autoridade podem proceder deteno.
Em princpio, enquanto que para as autoridade pblicas se trata do cumprimento de uma
obrigao imposta por lei, para o comum dos cidados existe a faculdade de poder
exercer o direito de deteno.
E isto, porque de um modo geral as pessoas no se podem andar a prender umas s
outras, porque podem incorrer em responsabilidade criminal pelo tipo de sequestro; ou
eventualmente para deter outra pessoas podem ter de lhe lesar a integridade corporal e
pratica as ofensas corporais; ou podem ter de coagir o indivduo a um determinado
comportamento, tudo isto so factos tpicos penalmente relevantes.
115. Consentimento
uma causa de excluso da ilicitude prevista no art. 36 CP. Trata-se daquelas situaes
em que se torna lcito ao agente no cumprir um dever se cumprir outro dever de
categoria igual ou superior.
Se colidirem dois deveres a que o agente est obrigado, de igual valor, o agente tem a
liberdade de optar por um deles, no cumprindo o outro, sendo certo que s tem a
possibilidade de cumprir um deles.
Se colidirem dois deveres, um de natureza inferior e outro de natureza superior, ento
est justificado o agente que no cumpre o dever de natureza inferior satisfazendo um
dever de natureza superior.
Colidindo imesuravelmente dois deveres, sendo certo que o agente s pode cumprir um
deles, est justificado o no cumprimento do outro dever ou da outra ordem, se tiver
valor igual ou inferior ao dever (ou ordem) que o agente cumpre.
Esta causa de justificao, justifica-se, quando o cumprimento de um dever superior em
deterimento de um dever jurdico ou de uma ordem de valor inferior, est aqui inerente
uma ideia de ponderao de interesses.
Para o Prof. Figueiredo Dias, no mbito do art. 36 CP s h conflito de deveres quando
colidem dois deveres de aco; j no assim quando colidem um dever de aco e um
dever de omisso.
H quem entenda (e parece bem) que podem coexistir um dever de aco e um dever de
omisso, desde o momento em que se trate de bens eminentemente pessoais, ou de
natureza pessoal, a o dever de aco cede sempre perante o dever de omisso.
A justificao supra-legal no encontra o seu regime plasmado na lei, mas sai causas de
justificao que se constroem a partir dos princpios gerais do ordenamento jurdico e,
mais concretamente, a partir dos princpios que norteiam o regime jurdico da excluso
da ilicitude.
Hoje em dia e face nossa lei tem-se um regime especial de justificao para o crime de
aborto, e que se denomina precisamente causas especiais de justificao do crime de
aborto. So causas de excluso da ilicitude especiais, em sentido prprio. E isto
porqu?
As causas de justificao esto plasmadas na parte geral e valem, em princpio, para
toda a parte especial, ou seja:
- O consentimento enquanto causa de justificao pode servir para excluir a ilicitude de
uma ofensa corporal, ou a ilicitude de outro tipo qualquer;
- A legtima defesa pode efectivamente justificar um homicdio, uma ofensa corporal, ou
um outro tipo legal de crime, mesmo um furto.
Agora existem causas tipificadas na parte especial que o legislador cria para esses tipos
concretos. Donde, as causas de justificao que esto contidas na parte especial do
Cdigo Penal e que valem s para aquele tipo legal de crime que a lei indica so
designadas causas de justificao especiais.
Mas ainda se pode encontrar na parte especial do Cdigo Penal causas de justificao
especiais, umas que o so em sentido prprio e outras que o so em sentido imprprio.
Est-se perante causas de justificao especiais em sentido imprprio quando elas,
estando embora previstas na parte especial do Cdigo Penal para determinado tipo de
crimes (e da a sua especialidade) apresentam j uma semelhana muito grande com o
que esta preceituado na parte geral do Cdigo Penal a propsito do regime das causas de
justificao. Outras causas de justificao h que, estando previstas na parte especial,
tm um regime jurdico que no pode ser reconduzido, no tem atinncia ou semelhana
com o que est preceituado na parte geral. Essas so as designadas causas de
justificao especiais em sentido prprio, de que exemplo a justificao do crime de
aborto.
Como que em termos de tipo ele actua como dolo e depois a consequncia do art.
16/2 CP excluir o dolo?
Da, vrias formulaes para explicar esta soluo deste tipo de erro:
1) Teoria rigorosa da culpa
Os partidrios desta teoria vm dizer que no caso de erro sobre os pressupostos de facto
de uma causa de justificao, o dolo de tipo no est excludo. Ento, aquilo de que o
agente pode beneficiar nestas situaes de erro de uma atenuao da culpa, ou mesmo
de uma excluso da culpa.
E eles distinguem consoante o erro seja essencial ou no essencial, consoante seja um
erro evitvel ou no evitvel.
2) Teoria limitada da culpa
Para os partidrios desta teoria, a consequncia do erro sobre os pressupostos de facto
ou elementos de direito das causas de justificao deve ser a mesma das situaes de
erro de tipo: aplica-se na mesma a excluso do dolo como se de um erro de tipo se
tratasse. E isto por analogia, ou seja, eles chegam concluso de que nesta circunstncia
o dolo de tipo deveria estar excludo, no porque dogmaticamente seja essa a soluo,
porque por um processo analgico, ou por uma entidade de razo, se deve estas
situaes como se de um verdadeiro erro de tipo se tratasse, portanto, por analogia
aplicam o mesmo regime do erro sobre elementos do facto tpico o erro do art. 16/1
CP.
Esta posio de alguma forma criticvel, mesmo quando o agente est em erro sobre
um elemento que a existir excluiria a ilicitude do seu facto, ele do ponto de vista da
tipicidade no deixa de actuar dolosamente, portanto, no faz muito sentido excluir o
dolo de tipo. Mas repare-se: nas situaes de excluso do dolo de tipo (erro sobre
elementos de facto, de direito ou sobre proibies) do art. 16/1 CP o dolo est excludo
porque:
- Ou h uma ignorncia total da realidade;
- Ou h uma errada representao da realidade.
119. Erro sobre a existncia e erro sobre os limites de uma causa de justificao
(art. 17 CP)
Ambas as modalidades erro sobre a existncia e erro sobre os limites de uma causa de
justificao so espcies do chamado erro sobre a ilicitude indirecto ou erro sobre a
proibio indirecto.
No mbito do erro sobre a existncia de uma causas de justificao, como o prprio
nome indica, tem-se desde logo aquela situao em que o agente actua, tem conscincia
que aquilo que est a fazer um facto ilcito, desaprovado pela ordem jurdica.
Mas pensa que aquele facto, no fim de contas ir ser aprovado pela ordem jurdica
porque ele est a actuar ao abrigo de uma causa de justificao que julga existir, quando
na realidade a ordem jurdica no conhece essa causa de justificao, nem possvel
inferi-la a partir dos princpios jurdicos gerais que norteiam o regime jurdico da
excluso da ilicitude ou da justificao.
Erro sobre a proibio indirecto, porque o agente em princpio tem conscincia da
ilicitude do facto, mas pensa que depois esse facto vai estar justificado quando na
realidade no vai. Por isso um erro indirecto sobre a proibio.
Nas situaes de erro sobre a existncia de uma causa de justificao, o erro sobre a
proibio j indirecto, porque o agente tem conscincia do carcter ilcito do facto que
pratica; ou tem conscincia do carcter ilcito da omisso que desenvolve.
Simplesmente, julga que depois esses factos vo ser aprovados pela ordem jurdica, pela
existncia de uma causa de justificao ou de excluso da ilicitude que a ordem jurdica
afinal no conhece.
Um outro tipo de erro sobre a proibio indirecto e que tem a ver com causas de
justificao ou de excluso da ilicitude o erro sobre os limites de uma causa de
justificao.
Aqui o agente age desconhecendo o carcter proibido da conduta que empreende, mas
est convencido que est a actuar ao abrigo de uma causa de justificao, que na
realidade existe e reconhecida na lei; mas o agente erra quanto aos limites dessa causa
de justificao.
Tem-se, portanto as situaes de erro sobre a proibio indirecto ou erro sobre a
ilicitude indirecto, seja erro sobre a existncia ou sobre os limites de uma causas de
justificao, que no erros intelectuais, mas erros morais ou de valorao, e como tal o
regime de relevncia dado pelo art. 17 CP.
[38] Um facto que aprovado pela ordem jurdica, porque nele intervm relevantemente
causas de excluso da ilicitude.
[39] E o excesso dado porque o agente excedeu o meio necessrio defesa.
[40] Aquele que menores consequncias tem para o agressor.
[41] Factos humanos, sejam eles lcitos ou ilcitos, culposos ou inculposos.
CULPA
Para responsabilizar algum criminalmente necessrio que essa pessoa, para alm de
ter uma aco penalmente relevante, ou seja, simultaneamente tpica e ilcita, e tambm
necessrio que sobre essa pessoa que pratica esse facto tpico e ilcito recaia um juzo de
censura de culpa, necessrio tambm que o facto seja culposo.
A relao que se estabelece entre a ilicitude e a culpa no feita nos mesmos termos,
porque a ilicitude no indica a culpa.
Um facto pode ser ilcito e no estar subjacente a esse facto qualquer juzo de censura
de culpa, por isso, a culpa um pressuposto analtico da punibilidade autnomo e
tambm um pressuposto material da punibilidade.
A culpa em direito penal em primeiro lugar a negao da responsabilidade
objectiva[42]. A responsabilidade penal tem que se fundar numa culpa concreta, da o
preceituado no art. 18 CP quando se diz que a imputao do resultado, ainda que no
previsto ou no querendo pelo agente, tem que ser feita pelo menos a ttulo de
negligncia.
Nesse sentido a imputao do resultado tem na sua base um juzo de censura da culpa,
uma culpa concreta do agente, dolosa ou negligente.
A culpa tambm um princpio de poltica penal ou criminal.
A culpa o fundamento e o limite da medida da pena, isto , no possvel aplicar uma
pena, que a sano caracterstica do direito penal, a quem no tenha actuado com
culpa.
Da que, a culpa seja o fundamento da pena. Mas a culpa tambm o limite da medida
da pena, na medida em que consoante a maior ou menor culpa manifestada pelo agente
na prtica do facto ilcito, da a maior ou menor pena, de acordo com a graduao da
medida da pena (arts. 71 segs. CP).
121. Culpa como categoria analtica de juzo penal
A ilicitude consistia num juzo de desvalor formulado pela ordem jurdica, juzo de
desvalor esse dirigido ao agente pela prtica de um facto contrrio ordem jurdica na
sua globalidade.
Na culpa passa-se algo de diferente, tambm o juzo de culpa um juzo de censura, um
juzo de desvalor dirigido ao agente, j no diferente sobre o facto que ele praticado,
mas, pela atitude que o agente expressa na prtica de um determinado facto, quando ao
agente foi dada a possibilidade e se ter decidido diferentemente, de se ter decidido de
harmonia com o direito (em vez de se ter decidido como decidido, pelo ilcito). Assim:
- Enquanto que na ilicitude se verifica a violao de um dever;
- Na culpa coexiste a ideia no de um dever, mas de um poder.
Pode-se ento dizer que verdadeiras causas de excluso da culpa so aquelas que se
filiam na ausncia de capacidade de culpa ou de conscincia da ilicitude.
As causas de desculpa no excluem a culpa mas fazem com que aquele facto seja
tolerado pela ordem jurdica, em termos de no haver lugar punibilidade, punio.
Frank comea a filiar o fundamento das causas de desculpa com base na ideia de
exigibilidade: exigibilidade ou no de um comportamento diferenciado daquele que foi
tido pelo agente no caso concreto. A ilicitude:
- um juzo generalizado que a ordem frmula, dirigido ao agente, mas que incide
sobre o facto por ele praticado;
- um juzo material e como tal, um juzo gradual: um facto pode ser mais ou menos
grave, ou mais ou menos ilcito.
O Cdigo Penal no define capacidade de culpa pela positiva, diz, pela negativa, quem
que no capaz de culpa, ou seja, quem inimputvel[44]; assim, inimputveis ou
incapazes de culpa, so:
- Os menores de dezasseis anos (art. 19 CP);
- Os portadores de anomalia psquica ou de um estado patolgico equiparado (art. 20
CP).
Quem no tem capacidade de culpa no age com culpa. A falta de capacidade de culpa,
tal como a falta de conscincia da ilicitude no censurvel, leva excluso da culpa.
Inimputabilidade em razo da idade
O legislador penal entende que s tm capacidade de culpa, no sentido de poder
reconhecer as exigncias da ordem jurdica e pautar o seu comportamento de harmonia
com essas exigncias, os maiores de dezasseis anos, esse so penalmente imputveis e
sobre eles pode recair um juzo de censura de culpa: tm culpa penalmente.
Um outro factor que pode excluir a capacidade de culpa, j no de razo etria, a
verificao de um estado de anomalia psquica que diminua efectivamente a capacidade
de avaliao do agente, em termos de no lhe poder permitir reconhecer o carcter
ilcito dos seus factos e de se determinar de harmonia com essa avaliao. No art. 10/1
CP referem-se que inimputvel em razo de anomalia psquica. No art. 20/2 CP
equiparam-se situaes de anomalia psquica grave em que, no obstante o agente no
momento da prtica do facto poder reconhecer a ilicitude do facto ou determinar-se de
harmonia com essa valorao, pode o juiz declarar inimputvel essa pessoa.
No art. 20/4 CP tem-se a chamada situao de inimputabilidade provocada: so aquelas
situaes em que o agente propositadamente d origem a uma situao de incapacidade
ou de inimputabilidade, tendo efectivamente previsto nesse estado praticar um
determinado crime, so as chamadas aces livres na causa em que, nestas situaes de
inimputabilidade provocada, a capacidade de culpa no est excluda. E so aces
livres na causa porque embora no momento em que o agente pratica o facto penalmente
relevante ele no tenha capacidade de culpa, ele foi livre no momento anterior para
reconhecer o carcter ilcito do seu facto e pautar o seu comportamento de harmonia
com o direito. Consequentemente, o facto no livre no momento da sua prtica, mas
livre na causa.
Nesse sentido designam-se aces livres na causa e nestas situaes a capacidade de
culpa no est excluda.
Uma pessoa actua com conscincia de ilicitude quando sabe que aquilo que est a fazer
proibido pela ordem jurdica na sua globalidade; ou quando a pessoa sabe que actuar
era uma obrigao e se abstm precisamente dessa actuao, omitindo portanto uma
aco que lhe era exigvel.
O erro sobre a ilicitude ou sobre as proibies do art. 17 CP pode ser de duas naturezas:
ou de um erro directo sobre a ilicitude; ou um erro indirecto sobre a ilicitude.
Sendo que no mbito do erro indirecto sobre a ilicitude, tem-se o erro sobre a existncia
de uma causa de justificao e o erro sobre os limites de uma causa de justificao.
Portanto, um erro sobre normas permissivas.
No erro sobre a ilicitude tem-se aquelas situaes em que no fim de contas o agente erra
sobre a permisso do comportamento. Repare-se: na justificao de erro sobre a
existncia de uma causa de justificao, o agente quando actua sabe que aquilo que est
a fazer um facto ilcito, mas julga que esse facto ilcito vai ser aprovado pela ordem
jurdica pela interveno de uma causa de justificao, causa de justificao essa que o
ordenamento jurdico portugus no conhece e que nem possvel inferir a partir dos
princpios que norteiam o regime jurdico da justificao.
Conforme diz o art. 17 CP tem-se de verificar se se tratam de erros censurveis ou erros
no censurveis, isto , se se tratam de erros evitveis ou no evitveis.
Nos termos do art. 17/1 CP se o erro sobre a ilicitude for um erro no censurvel, for
um erro inevitvel, ento o agente age sem culpa, por isso, o erro sobre a conscincia da
ilicitude no censurvel exclui da culpa.
Pelo contrrio, se o erro for censurvel porque era um erro evitvel, diz o art. 17/2 CP
que o agente ser punido com a pena correspondente ao crime doloso praticado,
contudo, pode beneficiar de uma atenuao especial facultativa da pena.
Pode-se dizer que o Cdigo Penal traduz uma teoria da culpa em deterimento daqueles
que propunham uma teoria do dolo.
O Cdigo Penal secunda a teoria da culpa, ou seja, pode-se dizer que o entendimento
das teorias da culpa esto de harmonia com o preceituado no art. 17 CP.
Donde, aquilo que se vai entender que compem a culpa dois elementos positivos:
- Capacidade de culpa;
- Conscincia de ilicitude.
A verificar-se uma destas situaes, a culpa est excluda, mas o facto permanece
necessariamente ilcito, uma vez que o juzo de ilicitude procede necessariamente o
juzo de culpa.
Sendo certo que se tem de verificar sempre e em todo o caso a consequncia do art.
33/1 CP que leva a uma atenuao especial da pena[45].
No n. 2 prev-se a situao retinta de desculpa quando o excesso nos meios empregues
tiver resultado de medo, susto ou perturbao no censurvel.
um estado afecto astnico em que o defendente se encontra, e consequentemente esse
estado afecto a uma certa astenia leva desculpa.
Este erro, em que o agente julga existir mas que na realidade no existe leva tambm,
nos termos do art. 16/2 CP excluso do dolo, ressalvando-se nos termos do art. 16/3
CP a punibilidade por negligncia nos termos gerais.
Este erro exclui o dolo ressalvando-se a punibilidade por negligncia nos termos gerais.
Este erro exclui o dolo, ressalvando-se a punibilidade por negligncia nos termos do art.
16/3 CP.
Tipos de culpa
So elementos que caracterizam a atitude do agente expressa no facto. So elementos
caracterizadores da atitude do agente, so pois elementos objectivos daquilo que
constitui o juzo de censura de culpa.
133. Concluso
COMPARTICIPAO CRIMINOSA
134. Introduo
135. Autoria
O conceito extensivo parte de uma ideia de causalidade, mas h formas radicais de ler
este conceito extensivo:
- Um conceito causal de autor pode ser unitrio, e no conceito unitrio quem der causa
ao homicdio autor sempre, independente da distino que se possa fazer quanto
essencialidade da causa.
- Num conceito meramente extensivo parte-se duma ideia de causalidade, mas pode-se
fazer distines consoante o contributo seja essencial ou no seja essencial.
Por outro lado, pode-se dizer tambm que rejeita um conceito extensivo de autor, e isto
por duas razes:
1) Porque prescindiu de qualquer referncia causalidade;
2) Porque na perspectiva do Prof. Eduardo Correia, quando os cmplices prestassem um
contributo essencial seriam autores.
O Cdigo Penal rejeitou um conceito extensivo de autor, porque o conceito extensivo de
autor admitia no fundo uma ciso da cumplicidade. O Cdigo Penal no admite essa
ciso:
- Por referncia ao conceito extensivo do autor quem fornea uma arma imprescindvel
para a prtica do facto ilcito considerado autor desse facto ilcito;
- Para o Cdigo Penal, quem fornea uma arma sempre considerado cmplice, por
mais essencial que seja o contributo.
Diz que o autor o sujeito que executa a conduta tpica. Se a conduta tpica matar, a
questo traduz-se em saber quem que mata a vtima.
A conduta tpica matar algum, a teoria formal objectiva diz que quem executa a
conduta tpica que o autor. Ento, tem-se o problema ainda por resolver, porque
exactamente o problema de saber a quem que pode ser imputado o facto total quando
h contributos parciais que se tem em mos na comparticipao criminosa, ou seja, a
teoria formal objectiva supe que est definido que pretende definir: a execuo da
conduta tpica.
A teoria formal no permite dar uma resposta, ou seja, no resolve o problema
fundamental da comparticipao criminosa que saber, quando existe diviso de
tarefas, como que essas diversas tarefas so valoradas.
Em rigor, a teoria formal objectiva mais no seria do que a aplicao dos prprios tipos
da parte especial. E por essa razo parece que ela no resolve coisa alguma do ponto de
vista de esclarecer a comparticipao criminosa. O problema fundamental est em saber
como que se podem valorar certos contributos perante a execuo de um facto tpico
quando h diviso de tarefas.
Quando h diviso de tarefas, por regra h pessoas que no praticam o facto tpico tal
como ele est integralmente descrito, isto , praticam apenas parcelas daquilo que
poderia ser o facto tpico.
Portanto, a teoria formal objectiva nesta perspectiva uma teoria consideravelmente
intil. Seria aparentemente respeitadora do princpio da tipicidade, mas mesmo assim
no permitira resolver os casos mais complicados, que seriam sempre os de diviso de
tarefas ou da interveno de uma pluralidade de pessoas.
138. Teoria subjectivista
Por outro lado e em terceiro lugar, as teorias subjectivas no tm qualquer apoio legal,
reportam-se a elementos da intencionalidade que no fazem parte dos tipos,
sintetizando:
- Em primeiro lugar, so critrios tecnicamente contraditrios porque tentam resolver
problemas de tipicidade objectiva, ou seja, de contributos, com base em critrios
subjectivos;
- Em segundo lugar, so critrios muito imprecisos, mas se identifica bem qual no
fundo o animus relevante;
- Em terceiro lugar, conduz a solues discrepantes, ou seja, quem tem interesse mas
no pratica o facto autor; quem pratica o facto mas no tem interesse em rigor no
autor.
Domnio do facto portanto um certo poder de fazer evoluir um perigo para um bem
jurdico, mas este poder de fazer evoluir algo significa duas modalidades fundamentais
no domnio, este domnio pode ser positivo ou negativo:
- O domnio do facto positivo, na perspectiva de Roxin, quando o domnio de fazer
evoluir o facto para a consumao;
- O domnio do facto negativo, apenas o domnio de frustrar o avano para a
consumao.
Roxin retira daqui um ideia extremamente importante: se qualquer pessoa pode ter no
fundo o domnio negativo, isso no caracteriza a autoria, o que caracteriza a autoria o
domnio positivo do facto.
Por isso pode-se definir o conceito de domnio do facto, ou o conceito e autor, por
referncia ao domnio do facto, como o exerccio de um domnio positivo sobre o
perigo, ou seja:
- Quem tem o poder de fazer avanar o perigo para o bem jurdico autor desse facto;
- Quem no detm esse poder, no autor do facto, poder ser participante.
Este conceito do domnio do facto aplica-se de forma diferente s diversas modalidades
de autoria, ou seja, em termos gerais autor quem detm o domnio positivo do facto,
isto , quem pode fazer evoluir o perigo para o bem jurdico. Mas depois, o domnio
particularizou-se em relao a cada uma das figuras previstas na lei.
a) Autoria material
O autor do facto aquele que tem o domnio da aco.
H um aspecto a referir: as figuras da comparticipao criminosa so regras de
imputao do facto a um certo sujeito. Enquanto a teoria da imputao objectiva
relaciona uma aco e um certo resultado, a teoria da comparticipao criminosa (teoria
do domnio do facto) relaciona um certo agente com uma aco.
Nos casos de autoria material o autor do facto ilcito aquele que tiver materialmente o
domnio da aco tpica. Mas estes casos no levantam particulares problemas, porque
quem tem o domnio do aco tpica preenche desde logo o tipo da parte especial, em
rigor seria desnecessria previso de uma situao de autoria material.
Corresponde primeira proposio do art. 26 CP quando se diz que punvel como
autor quem executa o facto por si mesmo, deve entender-se esta expresso como
aquele que no fundo detm o domnio positivo da aco que integra o tipo de ilcito.
b) Autoria mediata
O domnio do facto j se materializa de uma forma diferente vem prevista na segunda
proposio do art. 26 CP e traduz-se naquela situao em que algum pratica o facto
por intermdio de outrem.
Na perspectiva de Roxin significa que a pessoa no tem materialmente o domnio da
aco; mas tem ainda perante o facto uma situao de poder que lhe permite conduzir a
leso para o bem jurdico.
Conduzem a que o facto materialmente praticado pelo executor material seja atribudo,
imputado ao autor mediato, quele que no fundo detm o domnio da vontade do
executor material. Roxin cria alm disso, um quarto grupo de situaes de autoria
mediata: so situaes em que algum exerce um domnio da vontade dentro de um
aparelho organizado de poder.
A ideia fundamental de Roxin traduzir-se-ia em identificar situaes em que a cadeia
hierrquica entre vrias pessoas era de tal forma forte que quem praticava materialmente
a aco em rigor praticava-a, mas essa aco era de outrem.
Importa frisar que nestas situaes de autoria mediata, a figura sempre uma figura
dolosa, e dolosa por vrias razes:
- Sendo uma extenso do tipo da parte especial, se o tipo doloso a extenso tambm
ser dolosa;
- Por outro lado a ideia de domnio do facto incompatvel com uma atitude negligente.
A ideia de domnio pressupe conscincia e vontade para que se possa no fundo dirigir
o perigo.
A Profa. Teresa Beleza diz que a teoria do domnio do facto incompatvel com os
crimes negligentes, e que, por outro lado, nos crimes negligentes completamente
desnecessria a teoria do domnio do facto.
c) Co-autoria
Nestas situaes tem-se uma repartio de funes em que existe, por parte de cada um
dos co-autores, um domnio funcional do facto, isto , de acordo com o contributo que
presta, o sujeito, pelo papel que tem, pela funo que desempenha dentro do plano,
detm um domnio funcional do facto.
A co-autoria est prevista na terceira proposio do art. 26 CP quando se diz toma
parte directa na sua execuo, por acordo ou juntamente com outro ou outros.
Um dos elementos da co-autoria um elemento de carcter misto, que o acordo, ou
seja, para existir co-autoria necessrio que exista uma acordo, este uma concertao
de vontades para a prtica do facto; pode ser uma deciso conjunta prvia, ou pode ser
uma deciso no momento da prtica do facto.
A co-autoria no fundo tem uma baliza objectiva que a execuo do facto pelos autores,
e o acto tpico do co-autor o acto de tomar parte directa numa execuo em curso.
Ora, tem que existir, para haver co-autoria, esta coincidncia entre o momento do acto
do co-autor de tomar parte directa e a execuo em curso:
- Se for antes da execuo tem-se cumplicidade;
- Se for depois da execuo, porventura o comportamento tambm apenas se poder
reconduzir cumplicidade.
Portanto:
- Enquanto nos casos de co-autoria complementar os domnios dependem um do outro;
- Nos casos de co-autoria dependente o co-autor no tem verdadeiramente o domnio do
facto, apenas tem o domnio do contributo que presta.
Da conjugao de trs elementos retira-se que o facto tem que ser tpico e ilcito:
1) Do conceito de execuo: a responsabilidade dos participantes depende sempre de
execuo por parte do autor;
2) Da existncia do art. 28 CP: demonstra que o grau de ilicitude se comunica entre
participantes;
3) Do art. 29 CP: o que est para alm da ilicitude, ou seja, a culpa e a punibilidade
ponderado em termos pessoais.
Em primeiro lugar, essa relao especfica ou essas qualidades podem resultar de vrios
factores:
1) Podem resultar de um elemento que tem em conta uma relao familiar, uma relao
de parentesco prximo;
2) Pode resultar de um elemento atido a relaes de aspecto profissional;
3) Pode resultar ainda da prtica espordica de actos isolados.
Uma pessoa pode estar absolutamente convencida que est a instrumentalizar a vontade
de outra pessoa e portanto, pode estar convencida que est a ser autora mediata de um
crime, quando na realidade no est a instrumentalizar vontade nenhuma porque essa
pessoa pura e simplesmente no se deixa instrumentalizar. No fundo ento o que se fez
foi determinar a outra pessoa prtica do crime (portanto instigador).
Assim, quando o agente julga que est numa situao de autoria mediata, mas na
realidade est numa situao de instigador[47], como que vai ser responsabilizado?
Vai-se responsabilizar esta pessoa por aquilo que ela conseguiu fazer: pela instigao.
Ento, se o facto do autor for um facto tentado, o cmplice beneficia de uma dupla
atenuao obrigatria:
- Atenuao da pena por ser cmplice (art. 27/2 CP);
- Atenuao da pena tambm obrigatria por facto tentado (art. 23 CP).
Diz a doutrina que estas situaes de erro do autor material funcionam em relao ao
participante (instigador) como se de uma verdadeira aberratio ictus se tratasse.
Quando o instigador instrumentaliza ou quando o autor mediato dirige a sua aco para
um determinado facto, em relao a uma determinada pessoa, e o executor material ou o
autor material esto numa situao de erro sobre a identidade da vtima, tudo se passa
para o autor material ou para o instigador como se de uma verdadeira aberratio ictus
se tratasse.
PUNIBILIDADE
146. Introduo
Esta ltima categoria analtica do facto punvel pode ser vista em duas perspectivas.
Punibilidade em sentido amplo que so todas as condies que concorrem para
fundamentar uma responsabilidade jurdico-penal do agente. Por isso que se diz que
aco, tipicidade, ilicitude e culpa so categorias analticas da punibilidade.
E depois, punibilidade em sentido estrito ou condies de punibilidade. Dentro das
condies de punibilidade, v-se que elas s tm um elemento comum, embora surjam
com vrias designaes e com vrias fundamentaes, elas esto ligadas por um
elemento comum, que uma ideia negativa: so condies que se verificam mas que se
situam fora, para alm destas categorias de tipicidade, de ilicitude e de culpa. algo
exterior a essas categorias. Mas so condies de punibilidade que concorrem para
fundamentar concretamente uma responsabilidade jurdico-penal do agente.
Para alguns autores a desistncia uma causa pessoal de iseno de pena. Para outros, a
desistncia no vista na pessoalidade e portanto no ser uma causa pessoal, mas tem
a ver com o prprio facto, portanto uma causa material de iseno.
Quanto desistncia e dentro dos autores que consideram que a desistncia se filia em
sede de punibilidade em sentido estrito como causa de iseno da pena:
Uns autores, vem a desistncia com um enfoque objectivo no facto praticado, ou seja,
o agente j est a praticar actos de execuo de um crime que decidiu cometer, mas
auto-suspende a execuo, ou evita a consumao, e neste sentido a valorao o
aspecto positivo da actuao fctica, ou seja, o no desenvolvimento, a no prossecuo
de actos lesivos do bem jurdico tutelado pela norma penal, e nesse sentido fazem
entroncar a desistncia como uma causa de iseno material.
Outros autores, mediante o carcter voluntrio da desistncia, dizem que relativamente
pessoa, o mrito da pessoa que de alguma forma resolve auto-suspender a execuo;
ou tendo j desenvolvido toda a execuo evita a consumao tpica. Consequentemente
atiram a desistncia para uma causa de iseno pessoal da pena.
2) Causas de extino da responsabilidade jurdico-penal
Uma causa de extino da responsabilidade jurdico-penal a morte do autor do facto.
Neste sentido, como a responsabilidade penal pessoal e intransmissvel, no h
possibilidade de fazer um incidente de habilitao de herdeiros, e, consequentemente,
morto o autor do facto, cessa a responsabilidade jurdico-penal, ela no transmissvel
por morte.
Para alm da morte do autor (do agente da infraco) existem outras causas de extino
da responsabilidade jurdico-penal:
- Prescrio do prazo do procedimento criminal;
- Caducidade do exerccio do direito de queixa, no mbito dos crimes semi-pblicos e
particulares;
- Prescrio da pena.
TENTATIVA E DESISTNCIA
150. Introduo
perfeitamente concebvel:
- A pessoa adoptar ou afirmar uma deciso criminosa: a pessoa pensa em cometer o
crime;
- Depois pratica actos preparatrios: que so actos que se destinam de alguma forma a
facilitar a execuo do crime decidido pelo agente;
- At que progride para a prpria execuo.
A regra geral a impunidade dos actos preparatrios. As excepes podem revestir duas
formas:
1) Ou a lei penal incrimina autonomamente como um tipo de ilcito novo, actos que
normalmente so actos preparatrios mas tm uma incriminao autnoma;
2) Ou ento por uma remisso pura e simplesmente genrica: quem tentar matar o
chefe de Estado j e responsabilizado criminalmente, e a a preparao punida.
c) Critrios subjectivos
Estes critrios vm dizer que actos de execuo so todos os actos praticados em funo
de uma deciso definitiva e incondicionada por parte do agente, ou seja, a partir do
momento em que o agente tem uma deciso definitiva e incondicionada de praticar o
crime, tudo o que, ele faz a seguir a essa deciso inabalvel so actos de execuo.
Este critrio subjectivo susceptvel de vrias crticas porque faz muitas vezes depender
a qualificao de actos de execuo de circunstncias que dependem do prprio agente,
mas de alguma forma qualificada diferem actos idnticos.
A regra geral (art. 23 CP) a de que a tentativa punida to s quando ao crime, a ser
consumado, corresponda uma moldura penal superior a trs anos de priso a regra de
que nem todas as tentativas so punveis.
Exceptuam-se os casos em que a lei disser o contrrio.
Por outro lado, a tentativa punida de forma diferente relativamente ao facto
consumado.
A pena aplicvel ao facto tentado aquela que corresponda ao facto consumado, mas
obrigatoriamente especialmente atenuada, h uma atenuao que no facultativa, mas
sim obrigatria, da pena, em matria de facto tentado.
Esta o reverso da medalha do erro sobre o facto tpico: um um erro por defeito e o
outro um erro por excesso.
As situaes de tentativa impossvel so aquelas situaes em que o agente quer um
determinado resultado, mas esse resultado objectivamente no possvel verificar-se
porque existe uma inaptido do meio empregue, ou porque inexiste o objecto, ou porque
o agente no tem a qualidade tpica exigida para o preenchimento do tipo.
Se para a generalidade das pessoas e dentro de uma filiao duma teoria da impresso,
for visvel for evidente, for retinto que aquele meio (usado para praticar o facto) um
meio inepto, ento h uma tentativa impossvel, que no punvel.