Analise Economica Do Direito 2016-2 0

ANLISE ECONMICA
DO DIREITO (AED)
AUTOR: ANTNIO JOS MARISTRELLO PORTO
COLABORADOR: GUILHERME MELLO GRAA
GRADUAO
2016.2
Sumrio
ANLISE ECONMICA DO DIREITO (AED)
APRESENTAO DO CURSO..................................................................................................................................... 3
AULA 1 APRESENTAO DA DISCIPLINA................................................................................................................. 9
AULA 2 A TEORIA MICROECONMICA E A ANLISE ECONMICA DO DIREITO................................................................. 10
AULA 3 FALHAS DE MERCADO........................................................................................................................... 21
AULA 4 ANLISE ECONMICA DA PROPRIEDADE.................................................................................................... 39
AULA 5 ANLISE ECONMICA DO CONTRATO E TEORIA DOS JOGOS............................................................................. 48
AULA 6 EXERCCIOS E CASOS GERADORES DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO............................................................ 51
AULA 07 ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL: CONCEITOS INTRODUTRIOS E FRMULA DE HAND................ 61
AULA 08 ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL: APLICAO DA FRMULA DE HAND,

BILATERALIDADE DO DANO E CUSTO SOCIAL............................................................................................................. 67
AULA 09 ANLISE DA EFICINCIA DAS REGRAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL............................................................... 76
AULA 10 ECONOMIA COMPORTAMENTAL E CONTRATOS DE ADESO............................................................................ 85

APRESENTAO DO CURSO
OBJETIVOS DO CURSO
Este curso composto por aulas de Law and Economics Anlise Econ-
mica do Direito (AED) e aplica o instrumental microeconmico na anlise
do direito, em especial nas instituies do direito de propriedade, contratos
e responsabilidade civil, assim como, nas polticas a elas diretamente relacio-
nadas.
Procura-se ao mesmo tempo alertar os alunos para as recentes investi
gaes nas vrias reas da AED, bem como encorajar aplicaes realidade
brasileira. O professor tambm encoraja que os alunos tragam exemplos de
sua realidade, os quais podem ser visualizados sobre a tica da AED e faam
pesquisas jurisprudenciais que demonstrem o mbito de aplicao do insti-
tuto no Direito Brasileiro.
PROGRAMA DO CURSO
Aula 1 Apresentao da Disciplina
Aula 2 A Teoria Microeconmica e a Anlise Econmica do Direito

2.1. Noes Introdutrias
2.1.1. Eficincia e Bem-Estar Social
2.1.2 Maximizao da Riqueza vs. Maximizao da Utilidade
2.2. O percurso metodolgico da AED no Brasil
2.3. Questes propostas
2.4. Referncias
Aula 3 Falhas de Mercado

3.1. Noes bsicas:
3.1.1. Mercados de concorrncia perfeita
3.1.2. Mercados Eficientes e Falhas de Mercado 1 Teorema do
Bem-Estar
3.1.3. Falhas de Mercado
3.1.4. Competio Imperfeita
3.1.5. Externalidades
a) Externalidades Negativas
b) Externalidades Positivas
3.1.6. Bens Pblicos
FGV DIREITO RIO 3

3.1.7. Monoplio Natural

3.1.8. Assimetria de Informaes
a) Agente-Principal
b) Risco Moral e Seleo Adversa
3.1.9. Falhas de Governo
3.2. Questes Propostas
3.3. Referncias
Aula 4 Anlise Econmica da Propriedade

4.1. Introduo
4.2. Teorema de Coase
4.3. Os custos de transao, Teorema Normativo de Coase e teorema Norma-
tivo de Hobbes
4.4. Proteo dos direitos de propriedade
Aula 5 Anlise Econmica do Contrato e Teoria dos Jogos

5.1. Noes Bsicas
5.1.1. Comportamento estratgico
5.1.2. Teoria dos jogos
5.1.3. Dilema dos prisioneiros
5.3. Referncias
Aula 6 Exerccios e Casos Geradores da Anlise Econmica do Direito

6.1.Casos Geradores
6.1.1. Caso 1
Questes Propostas
6.1.2. Caso 2
Questes Propostas
6.1.3. Caso 3
Questes Propostas
6.1.4. Caso 4
Questes Propostas
6.1.5. Caso 5
6.1.6. Caso 6
6.1.7. Caso 7
Questes Propostas
FGV DIREITO RIO 4

Aula 7 Anlise Econmica da Responsabilidade Civil: Conceitos

introdutrios e Frmula de Hand
7.1. Noes bsicas
7.2. Frmula de Learned Hand
7.3. Exerccios Propostos
Aula 8 Anlise Econmica da Responsabilidade Civil: Aplicao da

Frmula de Hand, Bilateralidade do Dano e Custo Social.
8.1. Exemplos do emprego da frmula de Hand em diferentes Ordenamentos
Jurdicos
8.1.1. Cortes Americanas
a) Hendricks v. PeabodyCoalCo. (1969)
b) Dobson v. Louisiana Power & Light Co. (1990)
8.1.2. Tribunais Ingleses
a) Bolton v. Stone (1951)
b) Harley v. London Electricity Board (1964)
8.1.3. Cortes Alems
a) Caso Black Ice (1994)
8.1.4. Tribunais Brasileiros
a) Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
b) Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
8.2. Bilateralidade do dano: Conduta da vtima
8.3. Modelo Geral: Frmula do Custo Social
8.4. Exerccios Propostos
Aula 9 Anlise da eficincia das regras de Responsabilidade Civil

9.1. Teoria dos Jogos
9.1.1. 1 Cenrio: ausncia de responsabilidade civil
9.1.2. 2 Cenrio: responsabilidade civil ilimitada
9.1.3. 3 Cenrio: responsabilidade civil subjetiva
9.1.4. 4 Cenrio: responsabilidade civil objetiva
9.2. Responsabilidade Objetiva X Responsabilidade Subjetiva
9.3. Distribuio
9.4. Assimetria de informaes e Custos Administrativos
9.5. Nvel de atividade
9.7. Referncias
FGV DIREITO RIO 5

Aula 10 Economia Comportamental e Contratos de Adeso

10.1. Aspectos Introdutrios
10.2. AED e Economia Comportamental
10.3. Racionalidade e Economia Comportamental
10.3.1. Custos Irrecuperveis
10.3.2.Dissonncia cognitiva
10.3.3. Vis Confirmatrio
BIBLIOGRAFIA
Bibliografia obrigatria
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. Porto Alegre.

Brokman Companhia Editora. 5 ed., 2010.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Introduo ao Direito Civil Teoria Geral de

Direito Civil. Editora Forense. 23
PORTO, Antnio Jos Maristrello. Anlise Econmica do Direito texto e

casos geradores. Apostila.
Timm. Luciano Benetti. Direito & Economia no Brasil. Editora Atlas.
Bibliografia complementar
CALABRESI, Guido & MELAMED, Douglas. Property Rules, Liability

Rules, and Inalienability: One View of Cathedral. 85 Harvard Law Review
1089 (1972). In: DAU DOBBS, Dan B. 2000. The Law of Torts. St. Paul,
Minn: West Group.
DONOHUE, John D, III. 1989. The Law and Economics of Tort Law: The
Profound Revolution. (Review of The Economic Structure of Tort Law, by
William M. Landes and Richard A. Posner, and Economic Analysis of Acci-
dent Law, by Steven Shavell.) Harvard Law Review 102:1047-73.
EISENBERG, Theodore, et al. 1997. The Predictability of Punitive Dama-

ges. Journal of Legal Studies 26:623-61.
FGV DIREITO RIO 6

EMONS, Winand. 1990. Efficient Liability Rules for an Economy with

Non-identical Individuals. Journal of Public Economics 42:89-104.
JOLLS, Christine, Cass R. Sunstein, and Richard Thaler. 1998. A Behavioral

Approach to Law and Economics. Stanford Law Review 50:1471-1550.
PORTO, Antnio Jos Maristrello. O Direito e a Economia do Cadastro

Positivo. Conjuntura Econmica (Rio de Janeiro), v. 63, p. 77-80, 2009.
____________. The Legal and Financial System Link: A Case Study from
Brazil. Journal of Legal Technology Risk Management, v. 4, p. 40-55, 2009.
____________. O Direito e a Economia do Cadastro Positivo. Revista Di-

reito Empresarial (Curitiba), v. 14, p. 35-48, 2010.
____________. Anlise Econmica da Responsabilidade Civil. In: Luciano

Benetti Timm. (Org.). Direito e Economia no Brasil. 1ed.So Paulo: Atlas,
2012, v., p. 180-200
____________. Fuso e Aquisio: Conceitos Centrais. In: PORTO, Ant-

nio Jos Maristrello. CAVALLI, Cssio. (Org.). Fuses, Aquisioes e Regula-
o Financeiro: um Tema em Debate. 1ed.Rio de Janeiro: FGV, 2011, v. 1,
p. 13-2
____________. Especulaes, Apostas Irresponsveis e a Crise Financeira de

2008. In: Antnio Jos maristrello Porto; Antnio Carlos Porto Gonalves;
Patrcia Pinheiro Sampaio. (Org.). Regulao Financeira para Advogados.
Rio de Janeiro: Elsevier Editora LTDA, 2011, v. 1, p. 30-39
PORTO, Antnio Jos Maristrello ; NOGUEIRA, R.. Poltica Industrial:

No h fil Grtis. In: Joaquim Falco. (Org.). Cadernos Direito Rio 2011
Laboratrio de Experincias Didticas. Rio de Janeiro: FGV, 2011, v., p.
PORTO, Antnio Jos Maristrello & OLIVEIRA, F. L.. O consumidor bra-

sileiro e o crdito os prs e contras do cadastro positivo. In: Ricardo Mo-
rishita Wada, Fabiana Luci de Oliveira. (Org.). Direito do Consumidor. Os
22 anos de vigncia do CDC. Rio de Janeiro: Elsevier Editora Ltda, 2012,
v., p. 67-86
PORTO, Antnio Jos Maristrello & RIBEIRO, Gustavo. Poltica Indus-

trial: Oportunidade para Inovar com Responsabilidade. Conjuntura Econ-
mica (Rio de Janeiro), v. 64, p. 52-54, 2010.
FGV DIREITO RIO 7

PORTO, Antnio Jos Maristrello & SAMPAIO, P. ; DUTRA, J. C.. Difi-

culdades na regulao dos transportes coletivos. Conjuntura Econmica (Rio
de Janeiro), v. 66, p. 46-49, 2012.
PORTO, Antnio Jos Maristrello & THEVENARD, Lucas. Economia

Comportamental e Contratos de Adeso. Revista Direito Empresarial (Curi-
tiba), v. 1, p. 51-76, 2012.
____________. Pagamento Mnimo da Fatura do Carto de Crdito: Infor-

mar ou Proibir?. Conjuntura Econmica (Rio de Janeiro), v. 65, p. 60-65,
2011.
____________. Anlise Econmica da Funo Social dos Contratos: Crti-

cas e aprofundamentos. Economic Analysis of Law Review, v. 1, p. 192-209,
2010.
____________. Lies de Anlise Econmica do Direito para a Teoria Ju-

rdica da Responsabilidade Civil Extracontratual. Revista da Faculdade de
Direito Milton Campos, v. 20, p. 309-338, 2010.
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Parte I. Cap. I. New York:

Aspen Publishers, 2007.
SCHMIDT, Kenneth & ULEN, Thomas. Law And Economics Anthology.

2. ed. Cap. 3. Cincinnati, OH: Anderson Publishing Co, 2002.
SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Accident Law. Disponvel em:

http://www.nber.org/papers/w9694.pdf
FGV DIREITO RIO 8

AULA 1 APRESENTAO DA DISCIPLINA
A aula um tem dois objetivos. O primeiro fazer com que o aluno tenha
contato inicial com a disciplina, ao conhecer alguns dos temas que sero
abordados ao longo do semestre. Isso ser feito, principalmente, por meio de
exemplos trazidos pelo professor em sala de aula, os quais tm a funo de
despertar no aluno o interesse pela Anlise Econmica do Direito. Ao mesmo
tempo, o professor encoraja que os alunos faam pesquisas jurisprudenciais
para avaliar a aplicao da AED no mbito dos Tribunais brasileiros, apesar
desse assunto ser mais recorrente nos EUA, pas que apresenta a matriz do
Common Law.
O segundo objetivo consiste em algumas regras prticas que devem ser se-
guidas para o bom aproveitamento do curso. Relativamente sala de aula, os
alunos devem evitar as entradas e sadas de sala, o uso de celular e a conversa.
O mtodo pedaggico a ser utilizado o socrtico, em que o professor, alm
de esclarecer dvidas, ir ajudar os alunos a buscar solues para problemas,
necessitando, para isso, da ativa participao do aluno em aula.
Haver atendimento aos alunos nos dias programados e, fora desses dias,
poder ser feito agendamento. O professor far chamada no incio, no meio
ou no final das aulas, no havendo abono de faltas.
A nota ser constituda de um seminrio, da P1 e da P2. Alm disso, pode
haver uma prova surpresa e, ao longo das aulas, o professor poder propor
tarefas e questionamentos que, caso executadas e respondidos satisfatoria-
mente, podero ensejar acrscimos na nota individual dos alunos.
Por fim, o professor sugere aos alunos que tomem conhecimento e bus-
quem interar-se acerca das atividades do Centro de Pesquisas em Direito e
Economia (CPDE). O, CPDE foi criado em 2009, um centro de estudos
da Fundao Getulio Vargas que tem por objetivo realizar pesquisas interdis-
ciplinares nas reas de interseo entre o Direito e a Economia, promovendo
anlises e discusses sobre os efeitos esperados de normas e decises jurdicas
sobre o comportamento dos agentes econmicos e o desenvolvimento socio-
econmico do Pas.
ATIVIDADE SUGERIDA: O aluno dever trazer para aula exemplos e
decises judiciais de Tribunais Brasileiros que possam, eventualmente, ilus-
trar a interao entre Direito e Economia.
FGV DIREITO RIO 9

AULA 2 A TEORIA MICROECONMICA E A ANLISE ECONMICA

DO DIREITO
PALAVRAS-CHAVE
Histria da AED consequencialismo utilitarismo igualdade dis-

tributiva eficincia eficincia de Kaldor-Hicks eficincia de Pareto
OBJETIVOS
O objetivo da presente aula introduzir o aluno no estudo da Anlise

Econmica do Direito, por meio da compreenso de seu surgimento, de sua
definio e da aplicao de alguns conceitos bsicos da teoria microeconmi-
ca em institutos jurdicos.
Ao final desta aula, pretende-se que o estudante saiba o contexto histrico
em que se desenvolveu a disciplina e tenha clareza acerca da definio da
AED. Alm disso, o aluno estar capacitado a compreender a ideia de conse-
quencialismo na AED, assim como a diferena entre a perspectiva utilitarista
e rawlsiana.
Alm da conceituao de eficincia, o aluno estar apto a distinguir os cri-
trios de eficincia de Kaldor-Hicks e de Pareto. O aluno tambm perceber
a relao do Teorema de Coase com a teoria econmica da propriedade. Por
fim, entender o chamado primeiro teorema do bem-estar.
2.1. NOES INTRODUTRIAS
A AED uma disciplina que estuda o Direito e suas instituies, tendo

como base a racionalidade individual. A AED pode ser definida como a aplica-
o da teoria econmica e dos mtodos economtricos no exame da formao,
da estrutura, dos processos e dos impactos do direito e das instituies legais.
Muito se discute acerca do debate polarizado entre Direito e Economia,
que aparentemente possuem propsitos distintos, j que a doutrina jurdica
se ocuparia, prioritariamente, de temas relacionados justia, ao passo que a
economia teria carter positivo, com a busca de eficincia atribuda aos agen-
tes econmicos. George Stigler sintetiza bem essa dicotomia:
Enquanto a eficincia se constitui no problema fundamental dos econo-
mistas, a justia o tema que norteia os professores de Direito (...) profunda
a diferena entre uma disciplina que procura explicar a vida econmica (e,
de fato, toda ao racional) e outra que pretende alcanar a justia como
FGV DIREITO RIO 10

elemento regulador de todos os aspectos da conduta humana. Essa diferena

significa, basicamente, que o economista e o advogado vivem em mundos
diferentes e falam diferentes lnguas1.
No mundo globalizado, contudo, no se pode pensar mais nessa clivagem
de contedo epistemolgico entre direito e economia. O direito j se preten-
deu como uma disciplina totalizante, a qual teria a capacidade de prescrever
todos os comportamentos sociais, e teria efeito direto em outras esferas de
conhecimento. Trcio Sampaio acredita que os enunciados da cincia jur-
dica tm sua validade dependente de sua relevncia prtica, embora no seja
possvel deduzir regras de deciso, possvel encar-los como instrumentos
utilizveis para a obteno de uma deciso2.
A AED explicitamente considera as instituies legais no como exgenas
ao sistema econmico, mas como variveis pertencentes a ele e analisa os
efeitos de mudanas em uma ou mais destas variveis sobre elementos do sis-
tema. Essa aproximao pleiteada no apenas para regras legais com bvias
conexes com a realidade econmica, como Direito da Concorrncia, Regu-
lao Industrial, Direito do Trabalho e Direito Tributrio, mas tambm para
todas as reas do Direito, em particular o Direito de Propriedade, Contratos,
Responsabilidade Civil e Penal.
A AED toma emprestado conceitos e mtodos da economia e com isso
herda as controvrsias com as quais a economia se envolve. Como exemplo
dessas divergncias, pode-se citar o modelo neoclssico que, embora tenha
reinado supremo e inquestionvel por muito tempo, atualmente questiona-
do em suas bases tericas por muitos economistas.
At 1960, AED era sinnimo de anlise econmica do Direito da Con-
corrncia, Anti-trust Law, havendo algum trabalho pioneiro e exploratrio
no domnio da regulao de mercados e interveno do Estado. Esta rea de
investigao continua hoje muito popular e intimamente associada Econo-
mia Industrial. No entanto, o termo Law and Economics, aps os artigos de
Ronald Coase e Guido Calabresi em 1960, alicerou o seu domnio nas re-
as de propriedade, contratos, responsabilidade (danos), criminal, processual,
famlia e constitucional. A disciplina ganha rigor metodolgico, sobretudo,
por meio dos trabalhos desenvolvidos nas universidades norte-americanas,
notadamente em Chicago, Yale e Berkeley, cujos expoentes como Richard
Posner, Henry Manne, Gary Becker (os j citados autores tambm) dentre
outros, contriburam para o desenvolvimento da disciplina.
Neste contexto, a AED procura dar respostas a duas perguntas:
a) Como o comportamento dos indivduos e das instituies afe-
1
STIGLER, George. Law or Economics?.
tado pelas normas legais? The Journal of Law and Economics, v.
b) Em termos de medidas de bem-estar social definidas de forma 35, n. 2.
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Intro-
rigorosa, quais so as melhores normas e como se podem comparar
2
duo ao Estudo do Direito: tcnica,

diferentes normas legais? deciso, dominao. So Paulo: Editora
Atlas, 2012.
FGV DIREITO RIO 11

A AED tem sido alvo de considervel antagonismo por parte de muitos

juristas. O jurista norte-americano Morton Horwitz escreveu, em 1980, na
Hofstra Law Review, a seguinte observao: I have the strong feeling that the
economic analysis of law has peaked out as the latest fad in legal scholarship.
Nove anos mais tarde, outro famoso jurista, Owen Fiss, escrevia na Cornell
Law Review este comentrio: [] Law and economics [...] seems to have pe-
aked. Contrariando estas sombrias previses, a AED desenvolveu-se de for-
ma rpida, tornando-se uma disciplina por mrito prprio.
Segundo Richard Posner, Economic analysis of law has outlasted legal rea-
lism, legal process, and every other field of the legal scholarship. It is probably the
major breakthrough of the last two hundred years in legal scholarship. Posner,
por ser ter formao de economista e atuar como juiz do Stimo Circuito
da Corte de Apelaes dos Estados Unidos, certamente possui influncia na
capacidade de aplicar os conceitos de AED ao julgar determinado litgio,
conforme colocado muito bem pelo autor na obra Para alm do Direito3.
A Anlise Econmica do Direito tem por base os mtodos da teoria mi-
croeconmica. Os agentes econmicos comparam os benefcios e os custos
das diferentes alternativas antes de tomar uma deciso, seja ela de natureza
estritamente econmica, seja ela de natureza social ou cultural. Estes custos
e benefcios so avaliados segundo as preferncias dos agentes e o conjunto
de informao disponvel no momento da avaliao. Esta anlise de custo-
-benefcio consequencialista porque leva em conta o que vai acontecer (em
termos probabilsticos) depois de tomada a deciso, e no as causas que le-
varam necessidade de tomar uma deciso. Os agentes econmicos preocu-
pam-se com o futuro e no com o passado (uma vez que este no pode ser
modificado).
A AED a aplicao de uma perspectiva de eficincia s normas legais.
A suposio que permeia que a jurisprudncia deveria avaliar as normas e os
preceitos legais de acordo com um critrio que determinasse se eles facilitam
ou atrapalham o uso eficiente dos recursos. Quando avaliamos as normas e
os preceitos legais de acordo com o grau que eles facilitam o uso de recur-
sos escassos, estamos avaliando consequncias que tero efeitos sobre toda
sociedade. Nesse sentido, a AED pertence ao que conhecido como tica
consequencialista4.
Evidentemente que h limitaes a este modelo. O modelo do agente ra-
cional interpreta tendncias importantes do comportamento do ser humano
mdio, mas no explica e nem quer explicar desvios cognitivos ou psicol-
gicos daqueles que esto fora da mdia. Em alguns casos, estes desvios psi-
colgicos da tendncia majoritria podem ser bastante importantes quer em
termos da aplicao do Direito, quer na anlise normativa. Por exemplo, a 3
POSNER, Richard. Para Alm do Direito.
incapacidade que muitos grupos sociais tm em estimar ou mesmo entender So Paulo: Martins Fontes, 2009.
a noo de risco pode ter um peso importante na forma de regular o mercado 4

SCHFER, Hans-Bernd; OTT, Claus. The
economics analysis of Civil Law.
FGV DIREITO RIO 12

de seguros ou de impor determinadas regras de responsabilidade civil. Nos

ltimos anos surgiu a Escola Comportamental dentro da AED (Behavioral
Law and Economics) que procura avaliar at que ponto certos desvios cogni-
tivos podem ter importncia na anlise positiva e normativa.
A avaliao custo/benefcio faz-se num determinado contexto de prefern-
cias que se traduz num nvel de bem-estar dos agentes. O bem-estar individu-
al medido pela utilidade que o agente retira da sua deciso, bem como das
decises que poderia ter tomado e no tomou (os custos de oportunidade).
O conceito econmico de utilidade bastante abrangente, refletindo no
s bens materiais ou de consumo, mas tambm o grau de altrusmo que
um indivduo tem para com terceiros, incluindo bens no materiais (ou no
mercantis) como a alegria, o amor ou a desiluso. No h uma medida exata
da utilidade individual, mas sim um conjunto axiomtico que estabelece uma
ordem ou hierarquizao nas escolhas.
O bem-estar social mede-se pela agregao do bem-estar dos indivduos.
Tambm aqui no h uma medida nica de agregao, sendo o utilitarismo
(a soma simples e no ponderada da utilidade individual) apenas uma possi-
bilidade, talvez a mais habitual e no menos isenta de polmica. Outra me-
dida possvel de bem-estar social aquela desenvolvida por John Rawls e que
consiste na preponderncia absoluta dos indivduos com menor utilidade na
funo de bem-estar social.
A escolha da medida de bem-estar social obedece essencialmente a dois
critrios: eficincia e desigualdade de utilidades. Geralmente no possvel
obter mais eficincia sem aumentar a assimetria distributiva. O critrio uti-
litarista prefere a eficincia igualdade distributiva (a rigor, neutro em re-
lao distribuio); a sociedade est melhor se em agregado tem um nvel
superior de utilidade. O critrio rawlsiano prefere a igualdade distributiva.
importante assinalar que John Rawls foi um importante jurista america-
no, preocupado com questes distributivas e com a plataforma de consecu-
o dos direitos humanos5. Para ilustrar seu pensamento, o jurista possui uma
viso interpretativa sobre a consecuo dos direitos humanos e de efetivao
dos princpios de justia, encerrados prioritariamente em um espao demo-
crtico. Os dois princpios so: a) todas as pessoas tm igual direito a um
projeto inteiramente satisfatrio de direitos e liberdades bsicas iguais para
todos, projeto este compatvel com todos os demais; e nesse projeto, as liber-
dades polticas, e somente estas, devero ter seu valor equitativo garantido; e
b) as desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer dois requisitos: pri-
meiro, devem estar vinculadas a posies e cargos abertos a todos, em condi-
es de igualdade equitativa de oportunidades; e segundo, devem representar 5
John Rawls escreveu algumas obras
jusfilosficas emblemticas, a exem-
o maior benefcio possvel aos membros menos privilegiados da sociedade. plo de: Uma Teoria da Justia (1971),
Liberalismo Poltico (1993), O Direito
A perspectiva Econmica v o Direito como uma instituio que deve dos Povos (1999), Histria da Filosofia
promover a eficincia, contribuindo, dessa forma, para melhorar o bem-estar Moral (2000) e Justia como Equidade:
uma reformulao (2001).
FGV DIREITO RIO 13

social. Contudo, o Direito no deve ser usado para corrigir aspectos de dis-
tribuio ou desigualdade social. A razo muito simples: existem outros
mecanismos, como a poltica fiscal ou oramentria, que podem corrigir esses
aspectos com um menor custo social. Direito, na perspectiva da AED, procu-
ra trabalhar com o conceito de eficincia, conforme se pretende demonstrar
ao longo desse curso.
De alguma forma, as noes de justo castigo ou justa indenizao esto
normalmente ausentes quando falamos de eficincia. Contudo, estas noes
so bastante relevantes na anlise dos problemas legais, pois muitas vezes se
recorrem a elas para justificar as normas jurdicas.
O problema mais importante concernente noo de justia em termos
de Anlise Econmica do Direito a sua impreciso quando comparada com
a noo de eficincia. Esta difuso de critrios pode significar que no h uma
ideia consensual de justia na sociedade. Uma vez que a perspectiva econ-
mica procura o bem-estar agregado, a incluso de uma noo de justia nem
sempre fcil.
Evidentemente que a noo de justia relevante para os dois nveis no
modelo econmico. Primeiramente, ao nvel agregado, porque o bem-estar
da sociedade v-se afetado pelos sentimentos de justia. Em segundo lugar,
porque a noo de justia afeta o comportamento individual por meio de
normas sociais ou de normas psicolgicas.
Estas normas, por sua vez, alteram a anlise custo-benefcio e consequen-
temente as decises dos indivduos. Ignorar estas alteraes significa que a
poltica proposta no eficiente. A relao entre justia, sentimentos e o
comportamento individual tem sido estudada no contexto da escola compor-
tamental (Behavioral Law and Economics).
Por fim, no podemos ignorar que muitas noes de justia e moral con-
correm para promover a eficincia e o bem-estar social. Por exemplo, o prin-
cpio moral de que no se deve mentir ou enganar, no s promove relaes
sociais cooperativas como diminui a necessidade de uma estrutura coerciva
que consome recursos da sociedade. Existem, porm, noes de justia e mo-
ralidade que no so eficientes.
J foi dito aqui que a perspectiva Econmica v o Direito como uma
instituio que deve promover a eficincia, contribuindo, dessa forma, para
melhorar o bem-estar social. No longo prazo, podemos mesmo dizer que o
Direito tende a ser eficiente.
No entanto, esta teoria bastante polmica dada a diversidade de siste-
mas jurdicos que existem no mundo. Evidentemente que no h apenas um
sistema eficiente, isto , pode haver muitas solues eficientes para o mesmo
problema pelo que sistemas muito diversos podem ser igualmente eficientes.
Contudo, existem na realidade muitas normas jurdicas e aspectos institucio-
FGV DIREITO RIO 14

nais que no tm um contedo facilmente explicvel pela perspectiva econ-

mica. E existem muitos aspectos do ordenamento jurdico que so claramen-
te ineficientes. At que ponto a evoluo histrica do Direito corresponde
realmente a um processo de melhoria do bem-estar social (ser o Direito
causa ou consequncia das melhorias sociais?) uma questo emprica para a
qual ainda no h uma resposta.
2.1.1. Eficincia e Bem-Estar Social
Na linguagem comum, o termo eficincia comumente associado ao dina-

mismo da iniciativa privada, ao empreendedorismo do mundo dos negcios,
e essencialmente idia de riqueza. No entanto, em uma acepo mais geral,
o termo eficincia refere-se apenas otimizao de alguma medida de valor.
Face realidade da escassez de recursos, podemos, por exemplo, ser levados a
preferir as opes que extraem do uso dos fatores de produo o mximo de
produtividade. Podemos eleger um valor, como, por exemplo, a proteo do
meio ambiente, e, por consider-lo importante, buscar opes que tenham
como resultado a maximizao deste valor. Neste sentido, o termo eficincia
designa apenas uma regra de maximizao.
Neste curso, nos referiremos constantemente idia de eficincia. Afirma-
remos que determinadas normas jurdicas podem gerar resultados ineficien-
tes, e outras resultados eficientes, e usaremos a eficincia como um critrio
geral para aferir se uma norma jurdica desejvel ou no. Assim sendo,
precisamos, em primeiro lugar, definir de forma rigorosa o termo eficincia.
Afirmamos anteriormente que dizer que uma determinada escolha efi-
ciente o mesmo que dizer que maximiza alguma medida de valor. Na anli-
se econmica, a medida de valor usualmente utilizada o que chamamos de
frmula do bem-estar social. A frmula do bem-estar social uma medida
de agregao do nvel de utilidade aferido por cada membro de uma deter-
minada sociedade em face das consequncias resultantes de determinada
escolha poltica, jurdica ou social. Passemos explicao pormenorizada do
que isto significa.
A economia presume que todo indivduo racional possui preferncias em
relao a quaisquer estados de coisas; ou seja, associa um nvel de satisfao,
que aqui chamaremos de nvel de utilidade, a diferentes situaes reais. Por
exemplo, Joo pode preferir comer peixe no almoo a comer carne, e, portan-
to, ficar mais satisfeito quando almoa peixe com mais frequncia. Dizemos
que Joo associa ao estado do mundo comer peixe um nvel de utilidade
superior ao associado ao estado do mundo comer carne.
A frmula do bem-estar social uma medida de agregao dos nveis de
utilidade de todos os indivduos de uma sociedade. A forma de agregao
FGV DIREITO RIO 15

mais comumente utilizada o somatrio simples. Ou seja, somamos os nveis

de utilidade de cada um dos membros da sociedade sob anlise.
Consideremos uma sociedade hipottica formada por trs indivduos:
Joo, Pedro e Maria. Se adotarmos como forma de agregao o somatrio
simples, a frmula do bem-estar social neste caso seria dada pela soma dos
nveis de utilidade de cada um dos trs membros desta sociedade, ou seja, na
seguinte frmula:
Bem-Estar Social = Utilidade de Joo + Utilidade de Pedro + Utilidade de

Maria
Desta forma, afirmar que o conceito de eficincia est associado maximi-

zao da frmula do bem-estar social, afirmar que ser considerada eficiente
toda medida que tiver como consequncia a maior satisfao do maior nme-
ro de indivduos de uma sociedade. Esta medida de valor a base da filosofia
utilitarista. Veremos adiante alguns dos desafios enfrentados pela teoria.
2.1.2 Maximizao da Riqueza vs. Maximizao da Utilidade
A frmula do bem-estar social definida a partir da idia de utilidade,

uma medida da satisfao pessoal dos indivduos da sociedade. No entanto,
no existe medida objetiva da utilidade. Na prtica, no podemos aferir ob-
jetivamente o nvel de satisfao de um determinado agente. Por causa deste
problema de medio, precisamos de uma escala de valor alternativa. A escala
usualmente utilizada o dinheiro.
A substituio do nvel de utilidade pelo nvel de riqueza tem algumas im-
plicaes para a teoria. A principal decorre do fato de que as pessoas podem
associar utilidade prpria escala de valor, ou seja, podem ter preferncias
distintas em relao ao dinheiro. Algum que possui um oramento reduzido
pode atribuir mais valor a uma pequena quantidade de dinheiro do que uma
pessoa com renda elevada atribuiria.
Esta idia importante porque ela o fator de distino determinante
quando analisamos os dois critrios de eficincia estabelecidos pela economia
clssica: a eficincia de Kaldor-Hicks e a eficincia de Pareto.
O critrio da eficincia de Kaldor-Hicks estabelece o parmetro do so-
matrio simples dos nveis de utilidades dos indivduos da sociedade, como
havamos visto com a frmula do bem-estar social. Voltemos ao exemplo
de uma sociedade com trs indivduos: Joo, Pedro e Maria. Numa situa-
o inicial, Joo possui R$100.000,00, Pedro possui R$50.000,00, e Maria
possui R$40.000,00. Como consequncia de determinada medida poltica
X, Joo passar a possuir R$150.000,00, Pedro R$50.000,00, e Maria
FGV DIREITO RIO 16

R$20.000,00. Se adotarmos o critrio de eficincia de Kaldor-Hicks, a me-

dida dever ser considerada eficiente, uma vez que aumenta o resultado da
frmula de bem-estar social.
Basta verificar que no cenrio inicial o bem-estar era de R$190.000,00
(R$100.000,00 + R$50.000,00 + R$40.000,00). Aps a adoo da medida
X, o bem-estar passa a ser de R$220.000,00 (R$150.000,00 + R$50.000,00
+ R$20.000,00).
A medida no pode, entretanto, ser considerada eficiente pelo critrio de
Pareto. O critrio de eficincia de Pareto estipula que uma determinada me-
dida eficiente somente quando melhora o nvel de bem-estar de algum
sem piorar o nvel de bem-estar de ningum. Aps a adoo da medida X,
Maria deixa de possuir R$40.000,00, e passa a possuir apenas R$20.000,00.
Como a medida prejudicou Maria, no pode ser considerada eficiente pelo
critrio de Pareto.
fcil perceber que o critrio de eficincia de Pareto mais restritivo que
o critrio de Kaldor-Hicks. Na realidade, nem sempre possvel encontrar
medidas que melhorem a situao de parte da sociedade sem prejudicar nin-
gum, nem sempre possvel encontrar melhorias de Pareto. Ento, porque
adotar um critrio to restritivo?
O critrio de Pareto leva em considerao a diferena entre maximizao
de utilidade e maximizao da riqueza. Como vimos, pessoas podem atribuir
utilidade distinta a uma mesma quantidade de riqueza. Maria, que, em nosso
exemplo, possui uma renda menor que a de Joo, pode atribuir mais utilida-
de aos R$20.000,00 que perdeu do que Joo aos R$50.000,00 que ganhou.
Desta forma, o critrio de eficincia de Pareto, apesar de mais restritivo, ga-
rante que o aumento de bem-estar se d tambm em termos de utilidade.
2.2. O PERCURSO METODOLGICO DA AED NO BRASIL
Mesmo com o crescimento dos estudos de AED pelo mundo, no Brasil,

a expanso da temtica pelos centros de pesquisas jurdicas caminhou, e tem
caminhado, timidamente. As primeiras contribuies brasileiras sobre a te-
mtica ocorreram menos pelo vis institucional e mais pela incorporao do
campo de AED em trabalhos individuais de acadmicos e profissionais que,
ao tomar contato com o tema, passaram a explorar a perspectiva da interseo 6
Resoluo CNE/CES n 9/04. Art.5,
I: Eixo de Formao Fundamental,
entre direito e economia nas suas pesquisas. tem por objetivo integrar o estudante
Nota-se a falta de contato com o tema no Brasil desde os planos curricu- no campo, estabelecendo as relaes
do Direito com outras reas do saber,
lares dos cursos de graduao em Direito. Mesmo que a resoluo do MEC abrangendo dentre outros, estudos que
envolvam contedos essenciais sobre
CNE/CES n 9/2004 (que versa sobre as diretrizes curriculares nacionais) Antropologia, Cincia Poltica, Econo-
mia, tica, Filosofia, Histria, Psicologia
determine como eixo de formao fundamental do bacharel em Direito o e Sociologia. Disponvel em: http://
estudo dentre outras reas da Economia6, atualmente, as cadeiras exis- portal.mec.gov.br/cne/arquivos/pdf/
rces09_04.pdf
FGV DIREITO RIO 17

tentes nos cursos de graduao, relativas ao tema, pouco representam o di-

logo contemporneo proposto pela AED. Ainda que existam esforos no
sentido contrrio, diversos profissionais, cotidianamente formados, desco-
nhecem a amplitude das implicaes tericas e prticas da Economia dentro
do campo jurdico.
No mbito da ps-graduao, a falta de contato com a disciplina j no se
opera com a mesma gravidade. Percebe-se, a partir da dcada de 1990, o surgi-
mento de cursos de mestrado e/ou doutorado com linhas de pesquisa que, de
alguma forma, tratam da questo (a exemplo da Faculdade Milton Campos,
UFPB, Puc-PR, UFMG). Contudo, por muito tempo, a confuso entre Di-
reito Econmico e Anlise Econmica do Direito dificultou a clara percepo
das linhas distintas de anlise que cada disciplina se prope a seguir.
J a partir dos anos 2000, houve um crescimento significativo de novos
cursos de ps-graduao que contemplam a discusso de AED, alm da pes-
quisa de temas correlatos. Possivelmente, a formao de novos profissionais
na dcada anterior no mais exclusivamente no exterior corroborou
para a ampliao de pesquisadores capacitados para dar continuidade e f-
lego ao debate. Inclusive, surge, em 2007, a Associao Brasileira de Direito
e Economia (ABDE)7, como resultado dos debates mantidos em gran-
de medida pelo Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul
(IDERS)8, oficializado em carta de princpios, desde 2006.
Na esteira desse crescimento, outras associaes surgem ao longo dos anos
como a Associao Mineira de Direito e Economia (AMDE)9, a Associa-
o de Direito e Economia do Paran (ADEPAR)10 e Associao Nordestina
em Direito e Economia (ANDE)11 alm de, em 2007, o Brasil ter sediado,
pela primeira vez, a conferncia internacional da Associao Latino-Ameri-
cana e do Caribe de Direito e Economia (ALACDE)12. Em 2011, o prprio
STF sediou evento denominado Direito, Economia e Desenvolvimento13,
organizado pelo ministro Ricardo Lewandowski, para discutir a interseo
entre Direito e Economia, com a participao de advogados, jornalistas, eco-
nomistas e pesquisadores em geral. Esses e outros casos indicam o desenvol- 7
http://www.abde.com.br
vimento positivo da disciplina ao longo da primeira dcada do sculo XXI. http://www.bloglawandeconomics.org/

8
http://www.amde.org.br/
Apesar das diversas iniciativas desenvolvidas, especialmente no decorrer
9
10
http://adepar.wordpress.com/
desta dcada, o crescimento dos estudos de AED ainda no representa parce-
11
At a presenta data, a Associao no
la expressiva dos centros de pesquisa espalhados pelo pas. Segundo a relao dispe de website.
geral dos cursos recomendados e reconhecidos pela Capes, h, atualmente, 12
http://www.alacde.org/
82 programas e cursos de ps-graduao em Direito14. Destes 82 programas, 13
http://www.stf.jus.br/portal/cms/ver-
NoticiaDetalhe.asp?idConteudo=187830
h 24 programas que versam sobre questes envolvendo a relao entre Di-
14
ltima atualizao em 16/04/2013.
reito e Economia15. Contudo, h casos dentro deste total em que o tema Disponvel em: http://www.capes.gov.
expresso mais em termos do Direito Econmico, do que em termos de AED. br/cursos-recomendados
Foram observados os programas de
Por exemplo, alguns programas, dentro de suas linhas de pesquisa apenas
15
ps-graduao strictu sensu Mestra-

tangenciam alguns pontos da correlao entre Economia e Direito, mas no do e Doutorado das 82 universidades
presentes na listagem da Capes.
FGV DIREITO RIO 18

evidenciam o uso do arcabouo terico da AED em si. H exemplos de ins-

tituies que no explicitam em suas diretrizes curriculares e em suas linhas
de pesquisas a orientao para AED, contudo, h a produo de dissertaes
e teses que versam sobre o tema, como ocorre em alguns programas de ps-
-graduao. H, tambm, outros casos em que o enfoque do estudo, nova-
mente, no se opera expressamente a partir da orientao de AED, mas, em
um passo adiante, j possuem disciplinas eletivas e/ou obrigatrias tratando
exclusivamente sobre a questo. Por fim, h cursos formados completamente
dentro do arcabouo terico da AED.
2.3. QUESTES PROPOSTAS
A) Com base no texto acima, conceitue Anlise Econmica do Di-

reito e descreva o momento histrico de sua formao.
B) Explique, com suas palavras, a perspectiva consequencialista na
AED, tendo em vista a anlise custo-benefcio.
C) Compare o critrio utilitarista e o critrio de John Rawls como
medidas possveis de bem-estar social.
D) Defina aquilo que em anlise econmica chama-se frmula do
bem-estar social.
E) Faa uma distino entre os critrios de eficincia de Kaldor-
-Hicks e de Pareto. Crie um exemplo numrico hipottico em que de-
terminada poltica pblica altere a situao financeira de um grupo de
pessoas; avalie essa medida segundo esses dois critrios de eficincia; e
estabelea qual dos dois critrios mais restritivo.
2.4. REFERNCIAS
Leitura Sugerida
CALABRESI, Guido & MELAMED, Douglas. Property Rules, Liability Ru-

les, and Inalienability: One View of Cathedral. 85 Harvard Law Review 1089
(1972). In: DAUPOSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Parte I.
Cap. I. New York: Aspen Publishers, 2007.
SALAMA, B. M. O que Direito e Economia? In: L. B. Timm (Ed.). Direito

& Economia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
SCHMIDT, Kenneth & ULEN, Thomas. Law And Economics Anthology. 2.

ed. Cap. 3. Cincinnati, OH: Anderson Publishing Co, 2002.
FGV DIREITO RIO 19

ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel. Direito & Economia An-

lise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
Referncias
BARNES, David W. & STOUT, Lynn A. Cases and Materials on Law and
Economics. St.Paul, Minnesota: West Publishing CO, 1992.
COASE, Ronald Coase. O problema do custo social. The Latin American

and Caribbean Journal of Legal Studies: Vol. 3. N. 1. Article 9. 2008. Dispo-
nvel em: <http://services.bepress.com/lacjls/vol3/iss1/art9>. Acesso em: 09
abr. 2010.
COOTER, Robert & ULEN, Thomas. Law & Economics. 5. ed. Boston:
Pearson Education, 2007.
DAU-SCHMIDT, Kenneth G. & ULEN, Thomas S. Law and Economics

Anthology. Cincinnati, OH: Anderson Publishing CO, 1998.
KAPLOW, Louis & SHAVELL, Steven. Fairness versus Welfare. Cambridge,

Ma.: Harvard University Press, 2002.
MICELI, Thomas F. Economic of the Law. Oxford: Oxford University Press,

1997.
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. 7. ed. New York: Aspen

Publishers, 2007.
NORTH, Douglas C. Custos de Transao, Investimentos e Desempenho Eco-

nmico. Ensaios & Artigos. Elizabete Hart (trad.). Rio de Janeiro: Instituto
Liberal, 1992.
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que pesquisa em Direito e Economia? Dispo-

nvel em: <http://www.ordemlivre.org/files/Bruno_Salama-O_que_e_pes-
quisa_em_DE.pdf>. Acesso em: 9 de abr. 2010.
SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge:

The Belknap Press of Harvard University Press, 2004.
FGV DIREITO RIO 20

AULA 3 FALHAS DE MERCADO
PALAVRAS-CHAVE
Concorrncia perfeita Teorema do bem-estar falhas de mercado

concorrncia imperfeita externalidades bens pblicos monoplio
natural assimetria de informaes agente-principal risco moral
seleo adversa falhas de governo
OBJETIVOS
A presente aula tem o objetivo de retomar alguns conceitos essenciais da mi-

croeconomia, em vista de sua aplicao na Anlise Econmica do Direito. Ao final
desta aula, o aluno estar habilitado a compreender algumas estruturas essenciais
de mercado, como os mercados de concorrncia perfeita e os monoplios naturais.
Em relao s imperfeies de mercado, alm do primeiro Teorema do
Bem-Estar, o estudante compreender os conceitos de externalidades, de
bens pblicos, de assimetria de informaes e de falhas de governo.
Em razo de sua importncia para o Direito, o conceito de externalidade
ter certo aprofundamento nesta aula, com sua distino entre as externa-
lidades positivas e negativas. Da mesma forma, o tema das assimetrias de
informao, particularmente o caso do risco moral e da seleo adversa, deve
ser destacado, devido s suas implicaes para alguns institutos jurdicos.
3.1. NOES BSICAS:
3.1.1. Mercados de concorrncia perfeita
Um mercado de concorrncia perfeita um modelo base para a teorizao

da microeconomia acerca dos diferentes tipos de mercado. No mercado com-
petitivo, nenhuma empresa capaz de alterar a cotao, em outros termos, o
produtor pequeno em relao ao mercado. Imaginemos o mercado de soja,
que pode descrever uma situao de mercado competitivo, pois h um n-
mero considervel de produtores espalhados por diversas partes do mundo.
Para que um mercado seja considerado perfeitamente competitivo, ele
deve conter as seguintes caractersticas. Neste mercado, os produtos devem
ser substitutos perfeitos, pois o produto vendido por um fornecedor no mer-
cado idntico ao vendido por qualquer outro ofertante. Alm disso, tanto
produtores quanto fornecedores so tomadores de preo (price-takers), uma
FGV DIREITO RIO 21

vez que, individualmente, no tm poder de mercado suficiente para influen-

ciar o preo. Do mesmo modo, todos os recursos so perfeitamente mveis,
ainda que haja algum tipo de gasto para isso. Ainda, as empresas entram e
saem de forma livre nesse tipo de mercado. Por fim, o fluxo de informaes
perfeito nesse tipo mercado, ou seja, no apresenta falhas de informaes16.
Em termos mais sintticos, Mankiw apresenta o mercado competitivo
como um mercado com muitos compradores e vendedores negociando pro-
dutos idnticos, de modo que cada comprador e cada vendedor um toma-
dor de preo17. No mercado competitivo, o preo igual ao custo marginal
(P=Cmg), e ao mesmo tempo o lucro tende a zero, sendo que os elementos
diferenciadores das empresas nesse tipo de mercado so os incremento tecno-
lgico e investimento em propaganda.
A classificao de um mercado real como perfeitamente competitivo ,
com frequncia, objeto de divergncia entre os economistas. Porm, existe
um certo consenso em se considerar, em termos gerais, o mercado agrcola
como um exemplo tpico desse tipo de mercado.
3.1.2.Mercados Eficientes e Falhas de Mercado 1 Teorema do Bem-Estar
O livre mercado eficiente? A teoria econmica, sobretudo, em sua vertente

neoclssica parte, desde Adam Smith, da noo de que os mercados so formas
eficientes de alocao de recursos. Esta resposta, no entanto, no to simples.
Por exemplo, como vimos, existem algumas concepes diferentes a respeito do
que eficiente. As formulaes dos economistas da escola neoclssica esto
sujeitas a uma srie de condies especficas, que em grande medida dependem
da atuao do Estado e impem papis econmicos ao sistema jurdico. A se-
guir, apresentaremos brevemente os elementos estruturais do 1 Teorema do
Bem-Estar, possivelmente o principal modelo terico da economia neoclssica.
Em anlises econmicas mais simples, os mercados so definidos como espa-
os de transaes entre empresas, que ofertam bens ou servios, e consumidores
que adquirem os bens e os servios ofertados. As empresas compem o lado da
oferta, e os consumidores, o lado da demanda. As interaes de mercado, na rea-
lidade, podem adquirir nveis elevados de complexidade. Do lado da oferta, nos
mercados atuais, temos em regra estruturas de produo altamente diversifica-
das e especializadas, que compem as etapas de produo de determinado pro-
duto, alm de haver a descentralizao das plataformas de produo, espalhadas
por diversas partes do mundo. No entraremos profundamente, neste trabalho,
na seara da chamada economia industrial, que estuda este tipo de interaes. 16
SEIDENFELD, Mark. Microeconomics
Para fins do nosso estudo, os mercados so formados por oferta e deman- Predictates to Law and Economics. Ohio:
Anderson Publishing Co, 1996, p. 35.
da por bens e servios. Na realidade, oferta e demanda so sempre iguais, na 17
MANKIW, Gregory. Introduo eco-
medida em que se tratam dos dois lados de um mesmo conjunto de transa- nomia. So Paulo: Thompson Learning,
2007, p. 290
FGV DIREITO RIO 22

es, e as discusses de desequilbrios so uma forma confusa e indireta de

se referir ao preo. No entanto, em um sentido qualitativo incomensurvel,
demanda para um item como bens ou servios refere-se presso do mercado
de pessoas que tentam compr-lo. Eles vo oferecer dinheiro para a compra
do item, enquanto que em troca os vendedores oferecem o item por dinheiro.
Quando a demanda corresponde oferta, ou seja, quando a quantidade
de produtos demandados a um mesmo preo corresponde quantidade de
produtos ofertados aquele preo, dizemos que o mercado est em equilbrio.
Quando a demanda supera a oferta, os fornecedores podem aumentar o
preo. Nestes casos, podemos pensar que determinado bem ou servio de-
mandado tornou-se escasso e, portanto, passa a ser mais valioso. Quando a
oferta excede a demanda, os fornecedores tero que diminuir o preo, a fim
de fazer vendas. Consumidores que esto dispostos a pagar os preos mais
altos ainda efetuaro transaes, mas outros podem renunciar compra em
conjunto, demandar um preo melhor, comprar um item similar, ou com-
prar em outro lugar, por exemplo. Esse jogo de oferta e demanda tende a
encontrar sempre um ponto de equilbrio determinado pelo mercado.
Todas estas foras compem o que se chama de lei da oferta e da demanda. A
teoria econmica clssica se ocupou, em grande medida, de estudar o funciona-
mento destas foras. Os resultados obtidos pela teoria indicam que, sobre certas
condies, os mercados competitivos tendem a equilbrios eficientes. Na reali-
dade, de forma mais tcnica, o primeiro teorema do bem-estar afirma que todo
equilbrio walrasiano18 em um mercado perfeitamente competitivo ser eficiente
de Pareto. Neste cenrio, produtores so tomadores de preo, os mercados devem
ser completos, no existem custos de transao ou assimetria de informaes. O
equilbrio atingido no ponto e* = {q*; p*}, conforme o grfico ao lado19.
18
WALRAS (1958) formula sua hiptese
de equilbrio a partir da famosa figura
do leiloeiro que estipula preos relati-
vos arbitrrios, at atingir o ponto em
que as taxas marginais de substituio
da curva de demanda lquida se iguala
curva da oferta lquida, gerando uma
alocao eficiente de Pareto. ARROW
e DEBREU(1954) do formalizao
matemtica a hiptese do equilbrio
walrasiano, e mostram que, em mer-
cados completos e perfeitamente com-
petitivos, onde os participantes podem
efetuar trocas eficientes de Pareto sem
custos de transao, a alocao final
atinge um ponto de equilbrio eficiente.
Ver tambm: DEBREU (1959), VARIAN
(2006) e PINDYCK (2005).
19
Neste grfico representamos uma
demanda perfeitamente elstica para
a simplificao do modelo. A hiptese
no necessria para a verificao do
primeiro teorema do bem-estar.
FGV DIREITO RIO 23

No nos aprofundaremos aqui na anlise do primeiro teorema do bem-

-estar. Lembramos apenas que nesta hiptese, os produtores tomam o preo
p* como dado, e determinam a quantidade q* com base na sua curva de custo
marginal20, sendo seu lucro igual a zero21. No grfico, representamos o equi-
lbrio no ponto em que o produtor recupera seus investimentos (break-even
point22). A competio perfeita impe aos produtores o comportamento de
tomadores de preo, uma vez que uma tentativa unilateral de um produtor
de aumentar o preo gera incentivos para a entrada de novos produtores no
mercado, gerando presso competitiva sobre o produtor. Consumidores no
enfrentam custos de transao para se utilizar do mercado, e, portanto, con-
somem sempre que estariam dispostos a pagar o preo p*, ou seja, quando
atribuem ao bem um valor igual ou superior a p*.
As condies do primeiro teorema do bem-estar so, entretanto, contra-
factuais. A existncia de custos de transao, incompletude dos mercados, as-
simetria de informaes, barreiras entrada de novos competidores, concen-
trao de poder econmico, e uma srie de outros fatores levam a realidade
a apresentar resultados ineficientes nos mais diversos setores e muitas vezes
justificam a interveno do Estado na economia. A economia neoclssica par-
te da hiptese do primeiro teorema do bem-estar para instituir a eficincia do
livre mercado como regra e prever como fatores da realidade que se distanciam
do modelo clssico, tambm chamados de falhas de mercado, podem justificar
certos tipos de atuao do Estado. Neste cenrio, as normas jurdicas, como
instrumento de regulao lato sensu por excelncia, tm dois papis centrais: a
defesa do funcionamento do livre mercado em regra, e a viabilizao da inter-
veno do Estado para corrigir falhas de mercado quando necessrio.
A seguir, apresentaremos, de forma resumida, os tipos mais importantes 20
Custo marginal o custo no qual um
de falhas de mercado tipicamente classificadas pela teoria econmica. produtor deve incorrer para produzir
mais uma unidade de um determinado
bem sob anlise.
21
A hiptese pode parecer estranha a
primeira vista, mas devemos lembrar
3.1.3. Falhas de Mercado que a curva de custo marginal repre-
sentada pelo modelo leva em conside-
rao os custos de oportunidades dos
O conceito de falha de mercado, dentro da teoria econmica, se refere a produtores. Assim, a remunerao pelo
exerccio da atividade pelo produtor,
circunstncias especficas que levam um sistema de livre mercado alocao pela tomada de riscos, etc., est inclu-
ineficiente de bens e servios. As imperfeies de mercado so os desvios das da no valor da melhor alternativa ao
exerccio da atividade.
condies de mercado competitivo que levam indivduos privados e organi- 22
O break-even point dado pelo
zaes, que buscam maximizar seus interesses prprios, a fazerem coisas que ponto em que a curva de custo mdio
do produtor se encontra com sua curva
no sejam de interesse social.23 de custo marginal. A funo do custo
mdio dada pelo valor do custo to-
Indivduos normalmente prestam ateno somente aos custos e benefcios tal incorrido pelo produtor dividido
privados, ignorando os custos e benefcios gerais. Para que se corrija essa situ- pela quantidade produzida. Para uma
bibliografia simplificada da estrutura
ao, deve-se tentar alinhar os objetivos privados e sociais, criando programas de custos do produtor, ver MANKIW
(2005). Ver tambm VARIAN (2006).
que induzam os indivduos privados maximizadores a considerarem todos os 23
SEIDENFELD, p 61.
custos e benefcios em seus clculos24. 24
SEIDENFELD, p 61.
FGV DIREITO RIO 24

Desse modo, falhas de mercado podem ser vistas como situaes em que
a atuao dos indivduos em busca de seu puro autointeresse leva a resulta-
dos que no so eficientes. Falhas de mercado so frequentemente associadas
com assimetrias de informao, estruturas no competitivas dos mercados,
problemas de monoplio natural, externalidades, ou bens pblicos. A exis-
tncia de uma falha de mercado muitas vezes usada como justificativa para
a interveno governamental em um mercado particular. A microeconomia
ocupa-se do estudo das causas de falhas de mercado, e dos possveis meios
para corrigi-las, quando ocorrem.
Tal anlise desempenha um papel importante em decises polticas sobre
polticas pblicas. No entanto, alguns tipos de intervenes e de polticas
governamentais, tais como impostos, subsdios, salvamentos, controles de
preos e salrios, e regulamentos, que podem constituir tentativas pblicas
de corrigir falhas de mercado, tambm podem levar a alocaes ineficien-
tes de recursos (s vezes chamadas de falhas de governo). Nestes casos, h
uma escolha entre os resultados imperfeitos, isto , os resultados do mercado
imperfeito, com ou sem intervenes do governo. Em qualquer caso, por
definio, se existe uma falha de mercado o resultado no pareto eficiente.
Os economistas neoclssicos e keynesianos acreditam que atuaes go-
vernamentais podem influenciar positivamente o resultado ineficiente de
mercados que apresentam falhas. Nesta aula, estudaremos em maiores de-
talhes as principais falhas de mercado classificadas pela teoria, notadamente:
competio imperfeita, externalidades, bens pblicos, monoplios naturais,
e assimetria de informaes.
3.1.4. Competio Imperfeita
A concorrncia imperfeita toda situao da competio, em qualquer

mercado, que no satisfaz as condies necessrias para a concorrncia perfei-
ta. A teoria da competio perfeita, por sua vez, descreve mercados nos quais
no h nenhum participante grande o suficiente para ter o poder de definir o
preo de um produto homogneo.
A competio perfeita parte, portanto, de dois pressupostos bsicos. Em
primeiro lugar deve haver muitos compradores e vendedores no mercado.
Em segundo lugar, os bens oferecidos pelos diversos vendedores so, em
grande medida, os mesmos. Chamamos neste caso os agentes econmicos de
tomadores de preo, tendo em vista que no so capazes de influenciar o
preo de mercado, mas apenas definir as quantidades que desejam produzir
ou adquirir.
Porque as condies de concorrncia perfeita so rgidas, h poucos ou
provavelmente nenhum mercado perfeitamente competitivo. Na verdade, a
FGV DIREITO RIO 25

teoria da competio perfeita estabelece um tipo ideal de funcionamento

perfeito do mercado, do qual alguns mercados tendem a se aproximar mais
do que outros. Compradores e vendedores em alguns mercados de leilo por
mercadorias, em mercados de commodities, ou ainda de certos ativos financei-
ros podem se aproximar deste conceito.
A concorrncia perfeita serve, portanto, como um benchmark para medir
os mercados da vida real em concorrncia imperfeita. Formas tpicas de con-
corrncia imperfeita incluem: monoplio, em que h somente um vendedor
de uma mercadoria; oligoplio, em que existem poucos vendedores de uma
mercadoria; concorrncia monopolstica, em que h muitos vendedores que
produzem bens altamente diferenciados, monopsnio, em que h apenas um
comprador de um bem; ou oligopsnio, em que h poucos compradores de
um bem. Essas formas tpicas de concorrncia imperfeita j foram bem expli-
citadas no material de Microeconomia.
A assimetria de informaes , a rigor, uma forma de competio imper-
feita. Entretanto, por ser um caso especial e particularmente importante, de-
dicaremos a ela uma seo prpria adiante. Tambm pode haver concorrncia
imperfeita devido a um lapso de tempo em um mercado. No nos dedicare-
mos ao estudo aprofundado de cada hiptese de competio imperfeita, sen-
do suficiente para nossa anlise a breve apresentao compreenso de que a
violao de qualquer dos pressupostos da teoria da competio perfeita pode
acarretar a existncia de mercados que alocam recursos de forma ineficiente.
3.1.5. Externalidades
Para o presente curso, externalidades constituem a falha de mercado mais

importante a ser estudada, na medida em que possvel traar diversos para-
lelos entre os problemas suscitados pela anlise econmica da responsabilida-
de civil e o conceito de externalidades.
As externalidades podem ser entendidas como os custos ou benefcio que
no so internalizados pelo indivduo ou pela empresa em suas aes e que
impem custos ou benefcios diretamente a terceiros. Qualquer deciso e con-
sequente ao acarretam custos e benefcios. Quando os custos ou benefcios
decorrentes da deciso incidem apenas sobre o agente decisor, so chamados
de custos ou benefcios internos. Se incidirem tambm, parcial ou totalmente,
sobre outras pessoas que no o agente decisor, geram as chamadas externali- 25
Outros exemplos de externalidades
dades positivas ou negativas. O benefcio que uma deciso trouxer para outras positivas: a) quando um indivduo se
vacina contra a gripe, todas as demais
pessoas e chamado de benefcio externo ou externalidade positiva25; o custo pessoas com quem ele se relaciona
tambm obtm benefcios, pois a pro-
sobre outras pessoas e chamado custo externo ou externalidade negativa. babilidade de incidncia da enfermida-
de se reduz consideravelmente; b) uma
Externalidade o impacto da ao de um agente sobre um terceiro que propriedade vizinha bem conservada
no participou dessa ao. O terceiro, a princpio no paga nem recebe nada implica no aumento do valor de mer-
cado das casas.
FGV DIREITO RIO 26

por suportar esse impacto26. Quando temos uma externalidade de produo27

negativa, o custo de produo maior para a sociedade que para o produtor,
fazendo com que o este ltimo produza uma quantidade acima da desejada
pela sociedade. Por outro lado, as externalidades positivas ocorrem toda vez
que o valor social superior ao valor privado, tendo como resultado uma
produo inferior quela socialmente desejvel.
Diante da existncia de externalidades, o interesse da sociedade em um
resultado de mercado no fica adstrito ao bem-estar dos compradores e ven-
dedores includos nesse mercado, e passa a incluir tambm o interesse dos ter-
ceiros afetados indiretamente pelas externalidades. O equilbrio do mercado,
que seria responsvel pela maximizao do benefcio total para a sociedade,
nesse caso, deixa de ser eficiente, j que os compradores e vendedores descon-
sideram os efeitos externos de suas aes na tomada de decises.
Ou seja, o equilbrio de mercado atingido sem que a externalidade, re-
presentada pelo custo/valor social, componha a sua formao, o que faz com
que o mercado aloque os recursos de maneira ineficiente. A seguir, apresen-
tamos dois exemplos para elucidar como externalidades negativas e positivas
podem interferir no equilbrio de mercado gerando resultados ineficientes.
Cumpre ressaltar que a questo das externalidades foi, primeiramente,
abordada por Ronald Coase, economista da Universidade de Chicago, que
desenvolveu em 1960 um estudo denominado de O Problema do Custo So-
26
Veremos que a possibilidade dos
cial28, o que lhe garantiu, posteriormente, a indicao e a obteno do Pre- agentes transacionarem a alocao de
mio Nobel de Cincias Econmicas em 1991. Coase procura, basicamente, uma externalidade uma soluo pri-
vada que gera resultados eficientes. Em
estudar at que ponto o mercado privado eficaz ao lidar com externalidades, regra, quando definimos a existncia
de externalidades como uma falha de
e chega a concluso de que se os agentes econmicos envolvidos puderem mercado, pressupomos que a existncia
de custos de transao impede a alo-
negociar, sem custos de transao, a partir de direitos de propriedade bem cao eficiente das externalidades por
definidos pelo Estado, podero alocar os recursos de modo mais eficiente, meio de trocas.
solucionando o problema das externalidades. O autor tambm ser objeto de 27

Os economistas em geral distinguem
as externalidades de produo das
anlise em outros pontos do presente material didtico. O Teorema de Coase externalidades de consumo. O motivo
para tanto a existncia de corpos
pode ser resumido pelo seguinte excerto: tericos distintos para a explicao
do comportamento de produtores e
consumidores. A distino, entretanto,
Os agentes privados podem solucionar o problemas das externali- no relevante para a definio do
conceito de externalidade, e em anlise
dades entre si, desde que os custos de transao no sejam excessivos. econmica do Direito, nem sempre
possvel distinguir claramente os lados
Qualquer que seja a distribuio inicial dos direitos, as partes interessa- do mercado ao qual os agentes perten-
das sempre podem chegar a um acordo pelo o qual todos ficam numa cem. Desta forma, a distino no ser
observada estritamente neste trabalho.
situao melhor29. 28
The Problem of Social Cost. Esse arti-
go foi publicado em outubro de 1960,
por Ronald Coase, no Journal of Law
and Economics. No Brasil, o artigo foi
traduzido e revisado pelos professores
a) Externalidades Negativas Luciano Benetti Timm, Antonio Jos
Maristrello Porto e Marcelo Lennertz
(Escola de Direito FGV Rio).
Uma externalidade negativa representada por impacto negativo que 29
MANKIW, N. Gregory. Introduo
atinge terceiros proveniente da ao de outrem. Consideremos como exem- economia. So Paulo: Thomson Lear-
ning, 2006, p. 210-211, Captulo 10.
FGV DIREITO RIO 27

plo, o uso de carros para ir ao trabalho. Quando um agente decide utilizar

seu carro para ir para o trabalho, est em geral preocupado com fatores como
seu conforto, a rapidez, o preo da gasolina, a depreciao do carro, utilizao
do carro, etc. Essa ao, entretanto, tem efeito na vida de terceiros dado que,
dentre outros fatores, contribui para o aumento do trnsito e da poluio.
Esses dois resultados podem ser tidos como negativos do ponto de vista
dos terceiros que o suportam, dado que a emisso de gases pelo veculo
prejudicial sade, e que o aumento do trnsito far com que o tempo de
deslocamento entre diferentes pontos da cidade seja maior. Dessa forma, o
custo dessa ao para a sociedade ser maior que para a pessoa que decide se
deslocar por meio de um carro. Isso porque, o custo social a somatria dos
custos privados de quem age e do impacto suportado pelos terceiros.
Podemos ilustrar essa situao pelo grfico ao abaixo. A curva do custo
social se encontra acima da curva representativa do custo do agente, aqui cha-
mada de custo privado. A diferena entre as duas curvas o custo dos impac-
tos suportado pelos terceiros. O ponto timo, ou seja, socialmente desejvel,
aquele onde h interseo entre as curvas do custo social e da demanda. A
quantidade desejvel de uso de veculo pelos agentes dado por q*. O ponto
de equilbrio, no entanto, encontra-se localizado entre as curvas da oferta e
da demanda, uma vez que o custo privado no engloba o custo da externali-
dade produzida, e a quantidade atingida pelo equilbrio de mercado q`>q*.
Uma soluo tpica para este tipo de problema seria a imposio de uma
taxa, pelo Estado, sobre esta atividade, a fim de imputar aos agentes o custo
decorrente da externalidade apontada. No momento em que essa externali-
dade passa a integrar o custo privado, a curva de custo privado se iguala
curva do custo social, e o equilbrio atingindo passa a igualar-se ao ponto
timo. Ou seja, quando as pessoas passam a arcar com os custos do aumento
FGV DIREITO RIO 28

do trnsito e da poluio, provenientes da utilizao dos carros, o nmero de

carros tende a diminuir de forma a alcanar a quantidade tima q*. Dessa
forma, o resultado a alocao eficiente dos recursos que existiria em um
mercado onde no h falhas.
Recentemente, a regulao do setor de transporte, em diversos pases, tem
tentado imputar tais custos ao uso de automveis. Em So Paulo, foi criado
um sistema de revezamento ou rodzio de veculos; em Estocolmo e em Lon-
dres, foram criadas taxas pelo uso de veculos, principalmente nos centros
das grandes cidades, o que ajudou a diminuir consideravelmente o nmero
de veculos nas ruas.
b) Externalidades Positivas
A anlise feita acerca da externalidade negativa pode ser aplicada de for-

ma semelhante s externalidades positivas. Nessas ltimas, porm, trata-se
de aes que geram benefcios indiretos a terceiros. O morador de uma
cidade que mantm a fachada de sua residncia em bom estado est reali-
zando uma ao em benefcio prprio, qual seja a boa conservao de sua
propriedade privada. Adicionalmente, sua conduta est sendo benfica aos
demais moradores daquela cidade, uma vez que contribui para a sensao
de limpeza e boa conservao do ambiente urbano, logo, para o bem-estar
de sua populao. medida que h utilidade para outras pessoas que no o
morador que empreendeu a ao, esse benefcio pode ser considerado uma
externalidade positiva.
Nesse caso, como h a presena de um ganho, e no de um custo como
no caso de uma externalidade negativa, a curva de valor social se distingue
curva da demanda, ou seja, do valor privado. Como o valor social superior
ao valor privado, a curva do valor social est localizada acima da curva da
demanda. Sendo assim, h um nmero menor de fachadas conservadas que o
desejvel pela populao, fazendo com que o ponto equilbrio, representado
pelo cruzamento das curvas de oferta e demanda, se afaste do ponto timo
de encontro das curvas da oferta e do valor social. Para que esse ltimo ponto
seja alcanado necessrio alguma forma de incentivo para que mais pessoas
contribuam com o melhoramento das fachadas, de modo a aumentar a quan-
tidade e deslocar o ponto de equilbrio para o ponto timo.
FGV DIREITO RIO 29

Com efeito, em diversas cidades, comum a existncia de competies

pelas fachadas mais bem decoradas em pocas de festividades como o natal.
Mecanismos de prmio oferecem um incentivo de baixo custo para que os
moradores da cidade invistam em uma melhor decorao, e com isto contri-
buam indiretamente para que a cidade se torne mais festiva.
3.1.6. Bens Pblicos
Outra falha de mercado importante, sobretudo para o Direito, decorre da

existncia de bens pblicos. Em diversas reas do direito pblico, podemos
obervar regulaes que se ocupam dos bens pblicos. Em economia, cha-
mamos de bem pblico todo e qualquer bem que , simultaneamente, no
rival e no excludente. Os mercados, por vezes, no conseguem proporcionar
adequadamente os bens que as pessoas desejam, por exemplo, os chamados
bens pblicos. A maioria dos bens encontrados na sociedade so privados, e
se adquam a anlise de oferta e de demanda do equilbrio no mercado.
No rivalidade significa que o consumo do bem por um indivduo no
reduz a disponibilidade do bem para o consumo por outros. Desta forma,
fcil constatar que uma torta um bem rival, na medida em que o consumo
de uma fatia por um indivduo A reduz em proporo direta a disponibili-
dade do bem para outros indivduos. Em outras palavras, um bem rival se
dois indivduos no podem comer a mesma fatia. Um exemplo de bem no
rival assistir a uma partida de futebol pela televiso ou assistir aos Fogos de
Copacabana no Reveillon.
A no exclusividade, por sua vez, est associada possibilidade de excluso
do uso do bem por terceiros. Se ningum pode ser efetivamente excludo
do uso do bem, ele no-exclusivo. Quando vamos ao cinema, por exem-
plo, pagamos o preo da entrada para poder assistir ao filme. Entretanto, se
o cinema no pudesse nos impedir de assistir ao filme, provavelmente no
FGV DIREITO RIO 30

pagaramos o ingresso. Os bens no excludentes so precisamente caracteri-

zados pela impossibilidade de se cobrar a entrada. Um exemplo seria um
espetculo de fogos em local pblico.
No mundo real, no existem bens absolutamente no-rivais e no exclu-
dentes. Entretanto os economistas acreditam que alguns bens conceito apro-
ximam-se o suficiente dos conceitos para a anlise ser til. O principal insight
relacionado aos bens pblicos est ligado a existncia, nestes casos, dos cha-
mados free-riders, ou caronas, indivduos que se valem de determinado bem
ou servio sem arcar com os custos de produo, aproveitando-se do fato de
que outros agentes arcaram com tais custos. Interessante citar que o Brasil, na
dcada de 1970/80, era considerado um free-rider pelo GATT (hoje, trans-
formado na OMC Organizao Mundial do Comrcio), uma vez que o
pas contribua pouco para o comrcio internacional e auferia vantagens de
transaes econmicas de outros pases mais atuantes.
Um exemplo menos simples e direto diz respeito troca de arquivos de
msica MP3 na internet: com a facilidade de distribuio e cpia de msicas
decorrente das tecnologias digitais disponveis a grande parcela do mercado,
poderamos considerar que msica est se tornando um bem pblico. No
entanto, na medida em que as pessoas deixam de comprar msica, o mercado
pode ficar carente de recursos para financiar os custos de concepo, produ-
o, e gravao de obras musicais, que so divididos entre msicos e grava-
doras. O Congresso Norte-Americano vem tentando, por meio de medidas
legislativas, barrar esse tipo de manobra, com as discusses do SOPA (Stop
Online Piracy Act), o que gera protestos significativos da populao civil.
Em um exemplo como este, fcil perceber como se torna difcil garantir
o financiamento de setores que lidam com bens pblicos, o que pode exigir
uma interveno do Estado para garantir a remunerao adequada do setor
pelos usurios do bem, evitando o comportamento oportunstico dos indi-
vduos considerados caronas. No entanto, h grandes controvrsias sobre
o papel da regulao de bens pblicos, sendo setores como o da produo
intelectual um exemplo de como mercados que operam com bens pbli-
cos podem, em alguns casos, manter-se, ainda assim, com elevados nveis de
produtividade. Podemos citar, resumidamente, alguns bens pblicos, finan-
ciados, sobretudo, pelos Governos: Defesa Nacional, Institutos de Pesquisa,
Luta contra Pobreza, entre outros.
3.1.7. Monoplio Natural
Um monoplio descreve uma situao onde todas as vendas (ou a maio-

ria) em um mercado so realizadas por uma nica empresa. Um monoplio
natural por outro lado uma condio sobre o custo de tecnologia de uma
FGV DIREITO RIO 31

indstria que resulta na eficincia da produo monopolstica. Em outras pa-

lavras, em certos mercados mais eficiente (se considerarmos o menor custo
de mdio e de longo prazo) para a produo estar concentradas em um nico
processo produtivo. Em alguns casos, isso d ao maior fornecedor de uma in-
dstria, muitas vezes o primeiro fornecedor em um mercado, uma vantagem
de custo esmagadora sobre os outros concorrentes reais e potenciais. Isto ten-
de a ser o caso em indstrias onde predominam os custos de capital, criando
economias de escala que so grandes em relao ao tamanho do mercado e,
portanto, elevadas barreiras entrada.
Em muitas situaes, os governos interessados em propiciar o desenvol-
vimento econmico, criam monoplios para aqueles que ousarem investir,
de modo a aumentar o retorno sobre o investimento. Os monoplios criados
por restries legais no so necessariamente criaes irracionais dos gover-
nos, ainda possa gerar futuras distores alocativas no mercado.
Todos os setores tm custos associados entrada no mercado. Estes cus-
tos podem ser, em alguns casos, irrecuperveis, ou seja, podem caracterizar
investimentos fixos iniciais a fundo perdido na entrada no mercado (em in-
gls, denominado de sunk costs). Grandes indstrias, como servios pblicos,
requerem um investimento inicial enorme. Esta barreira entrada reduz o
nmero de participantes potenciais para a indstria.
Um conceito comumente associado ao monoplio natural o de essential
facilities, ou infra-estrutura essencial. Existem mercados que dependem da
criao de uma rede infraestrutural de custo extremamente elevado, sem a
qual o mercado no pode funcionar. Nestes casos, frequentemente inefi-
ciente a construo de mltiplas redes de infra-estruturas para possibilitar a
competio. Ademais, quando os custos fixos iniciais so extremamente ele-
vados, mas os custos marginais de operao so muito baixos, a competio
pode levar a empresa a jamais atingir o retorno do investimento inicial. Isto
acontece porque a competio tende a levar as empresas a praticar preos pr-
ximos a seu custo marginal, que pode ser excessivamente baixo e inviabilizar
os investimentos iniciais em infra-estrutura.
Exemplos de monoplios naturais incluem servios de utilidade pblica,
tais como servios de distribuio de gua e eletricidade. Nestes casos, mui-
to custoso construir redes de transmisso (gua / gasodutos, energia eltrica,
linhas telefnicas, metr). Nestes casos, o custo de construo de uma rede
de transmisso para concorrentes to elevado que efetivamente impede a
entrada de concorrentes em potencial.
Tipicamente, monoplios naturais so entendidos como falhas de merca-
do que suscitam a interveno estatal para regular preo, quantidade e quali-
dade dos bens ou servios prestados. Ou seja, tipicamente estipulava-se como
o objetivo da regulao desta falha de mercado a tentativa de estipular regras
para a atuao da empresa monopolista.
FGV DIREITO RIO 32

Recentemente, no entanto, a regulao destes setores tem procurado via-

bilizar um tipo de competio saudvel, forando a empresa que contro-
la a infra-estrutura essencial a compartilh-la, a preos razoveis, com seus
competidores. Como exemplo podemos mencionar pases como a Frana,
em que, por fora deste tipo de regulao, existem empresas competidoras
de distribuio de energia eltrica, que se utilizam de uma nica rede de
distribuio.
O governo pode responder as prticas monopolistas por intermdio de
politicas publicas, como regulamentao, aumento da concorrncia, criao
de leis antitrustes ou tornando o monoplio privado em uma empresa p-
blica. No Brasil, a lei 8.884/94 transformou o Conselho Administrativo de
Defesa Econmica (CADE) em autarquia, responsvel pela anlise da con-
corrncia no mercado brasileiro. O CADE analisa os processos de fuso, ci-
so e incorporao de empresas com o intuito de deixar o mercado mais
competitivo, evitando a formao de monoplios ou oligoplios que possam
prejudicar os consumidores. Ao mesmo tempo, as agncias reguladoras so
responsveis pela fiscalizao dos servios pblicos praticados pela iniciativa
privado e tambm pela anlise de monoplio em diferentes setores da econo-
mia. Essas agncias possuem estrutura jurdica de autarquia, e foram criadas,
sobretudo, na dcada de 1990. Atualmente, existem 10 agncias reguladoras,
e alguns exemplos so ANEEL (Agencia Nacional de Energia Eltrica), ANA-
TEL (Agncia Nacional de Telecomunicaes), ANAC (Agncia Nacional de
Aviao Civil), ANP (Agencia Nacional do Petrleo) entre outras.
3.1.8. Assimetria de Informaes
Assimetria de informao um conceito que lida com o estudo de deci-

ses dos agentes econmicos em transaes em que uma parte tem a infor-
mao mais ou melhor que a outra. Isso cria um desequilbrio de poder nas
transaes que por vezes pode levar a problemas de alocao. Exemplos deste
problema so a seleo adversa e risco moral. Mais comumente, as assimetrias
de informao so estudadas no contexto de problemas de agente-principal.
a) Agente-Principal
O problema agente-principal ou dilema da agncia trata das dificuldades

que surgem em condies de informao incompleta e assimtrica quando
um determinado indivduo, que denominaremos principal contrata outro,
que denominaremos agente para a consecuo de determinado tarefa que
ser custosa para o agente e que o principal no tem como fiscalizar ade-
FGV DIREITO RIO 33

quadamente. Vrios mecanismos podem ser usados, em diferentes contextos,

para tentar alinhar os interesses do agente em solidariedade com os do prin-
cipal, tais como taxas de ineficincia, participao nos lucros, salrios de efi-
cincia, avaliao de desempenho (incluindo demonstraes financeiras), etc.
Ainda assim, em alguns casos pode ser difcil para o principal garantir que
o comportamento do agente esteja em conformidade com seus interesses. O
problema principal-agente encontrado na maioria das relaes empregador/
empregado, por exemplo, quando os acionistas contratam altos executivos
de corporaes. A cincia poltica, tendo registrado os problemas inerentes
delegao de autoridade legislativa para rgos burocrticos. Como outro
exemplo, a aplicao da legislao est aberta interpretao burocrtica, o
que cria oportunidades e incentivos para o burocrata, como agente, desviar
as intenes ou preferncias dos legisladores.
A seguir, analisaremos dois tipos especficos de problemas de assimetria
de informaes deste tipo que podem gerar falhas de mercado mais amplas,
levando a alocaes ineficientes de recursos pelo mercado.
b) Risco Moral e Seleo Adversa
Consideremos o seguinte exemplo. C, procurando assegurar que o fun-

cionamento de seu computador de mesa no dependa do dispndio de seu
prprio tempo, contrata D, que oferece servios de assistncia tcnica e ma-
nuteno de computadores pessoais. Como C tem problemas recorrentes com
seus computadores, decide contratar da seguinte forma: por um valor fixo
pago mensalmente, D estar sempre a disposio, no prazo de um dia til,
para prestar assistncia por telefone, e, eventualmente, analisar e resolver pes-
soalmente qualquer problema tcnico que C venha a ter com seu computador.
D considera a proposta vantajosa, uma vez que lhe garante uma renda
fixa mensal, mas observa que, ao valor estipulado por C, a relao contratual
s seria efetivamente lucrativa se este se responsabilizasse por tomar certas
precaues ao utilizar a mquina, reduzindo assim consideravelmente a pro-
babilidade de ocorrncia de algum problema. Ocorre que D no pode fisca-
lizar a utilizao da mquina por C, e assim no tem como garantir que este
obedea aos padres de utilizao apropriados.
A teoria econmica denomina este tipo problema de risco moral, termo
que designa situaes nas quais a conduta de um dos agentes envolvidos
numa relao econmica no pode ser verificada pela outra parte, e funda-
mental para a consecuo eficiente do negcio. Se o comportamento de um
dos participantes, que chamaremos de agente, relevante (por sua conduta
potencialmente importar em custos para a outra parte, chamada principal, e
em ganhos de desvio para si), existiro incentivos para que o agente quebre
FGV DIREITO RIO 34

com o estipulado. A relao provavelmente no se aperfeioar da forma con-

tratualmente disposta.
Consideremos agora a situao de D. Imaginemos que ele queira ofertar
apenas este tipo de servio ao mercado. Uma forma de equilibrar as diferen-
as entre bons e maus consumidores, ou seja, clientes mais cuidadosos
ou menos cuidadosos, seria estipular um preo baseado em um consumidor
mdio. Ocorre que este preo seria especialmente vantajoso para os maus
consumidores, que se utilizariam muito de seus servios, e menos interessante
para os bons consumidores, que no necessitariam de tanto atendimento.
D acabaria, assim, selecionando um maior nmero de maus consumidores,
e sendo forado a praticar preo mais elevado. Entretanto, cada vez que D
aumenta o preo, oferece incentivos mais fortes para que apenas os maus
consumidores permaneam, e assim sucessivamente. Ao final do processo, D
deixado apenas com os piores e mais difceis clientes.
A economia denomina este tipo de problema de seleo adversa, termo
que designa a situao em que variaes de qualidade que tm impacto di-
reto sobre o preo estabelecido podem ser facilmente verificadas por um dos
lados do mercado, mas no podem ser verificadas pelo outro lado. No caso
apresentado, os incentivos dados aos participantes levam seleo adversa de
bens de qualidade inferior, a despeito de existirem solues intermedirias
potencialmente eficientes.
Os problemas da seleo adversa e do risco moral decorrem de uma as-
simetria de informaes entre as partes: uma das partes possui informaes
relevantes para o contrato que a outra parte no capaz de obter. Tais pro-
blemas so comumente apresentados como razes para a implementao de
regulaes de defesa dos interesses dos consumidores. o caso de regulaes
que visam garantir padres mnimos de qualidade para certos produtos, es-
tipular regras mnimas de garantia, ou critrios de responsabilizao civil de
profissionais liberais como advogados ou mdicos.
Os mesmos problemas podem, contudo, ocorrer do lado da demanda.
o caso dos contratos de seguros, ou de garantia, por exemplo. Nestes casos, o
comportamento dos consumidores, que no pode ser verificado pelo fornece-
dor, ou prestador de servios, particularmente relevante para a consecuo
da relao econmica, podendo implicar em ganhos para os consumidores e
custos para os ofertantes. Em casos tpicos como estes, a prpria regulao j
busca solues para eventuais falhas de mercado. Nas hipteses sobre as quais
a regulao no se debruou caberia s partes encontrar solues contratuais
para lidar com tais problemas.
FGV DIREITO RIO 35

3.1.9. Falhas de Governo
Antes de encerrarmos este tpico, importante destacar alguns aspectos

relativos complexidade da tarefa estatal de regulao das atividades econ-
micas em casos de existncia de falhas de mercado. Como dito, alguns tipos
de intervenes e de polticas governamentais, tais como impostos, subsdios,
salvamentos, controles de preos e salrios, que podem constituir tentativas
pblicas de corrigir falhas de mercado, tambm podem levar a alocaes ine-
ficientes de recursos (s vezes chamadas de falhas de governo).
A analogia do setor pblico para falha de mercado ocorre quando uma
interveno do Estado acarreta uma alocao menos eficiente de bens e recur-
sos em relao alocao de mercado. Assim como ocorre com as falhas do
mercado, existem muitos tipos diferentes de falhas do governo que descrevem
as distores correspondentes.
O termo, cunhado por Roland McKean em 1965, tornou-se popular com
o surgimento da teoria da escolha pblica nos anos 1970. A idia de falha de
governo est associada com o argumento de que, mesmo quando o mercado
no atender as condies de concorrncia perfeita, necessrias para garantir
o timo social, a interveno estatal pode gerar resultados ainda piores, em
termos de eficincia, ao invs de melhores.
Assim como no caso das falhas de mercado, no se trata do fracasso em
trazer uma soluo particular desejada, mas antes um problema estrutural
que impede o Estado de operar de forma eficiente. Falhas de governo so
problemas sistmicos que impedem uma soluo de governo eficiente para
um problema econmico.
O problema a ser resolvido no precisa ser uma falha de mercado, s vezes,
alguns eleitores podem preferir uma soluo governamental, mesmo quando
uma soluo de mercado possvel. O fracasso do governo pode ser tanto
no lado da procura quanto da oferta. A Teoria da Escolha Pblica (Public
Choice Theory) ocupa-se em grande parte da classificao de falhas tpicas de
governo, como captura, custos administrativos, dentre outros. No nos ocu-
paremos aqui em aprofundar este debate, mas ressaltamos sua importncia.
A) Os mercados perfeitamente competitivos tm algumas premissas

que precisam ser observadas para sua caracterizao. Apresente os prin-
cipais pressupostos dos mercados de concorrncia perfeita.
B) Quais so as premissas estabelecidas pelo primeiro teorema do
bem-estar?
FGV DIREITO RIO 36

C) Conceitue falhas de mercado e cite alguns exemplos de imperfei-

es de mercado.
D) Descreva os conceitos de externalidades positivas e negativas,
citando exemplo da realidade brasileira. Cite tambm a possvel inter-
veno governamental desejvel nessa situao.
E) Explique o significado dos bens pblicos como no rivais e no
excludentes. Procure dar exemplos prticos.
F) Quais aes governamentais podem ser adotadas em relao a
monoplios naturais?
G) Em relao assimetria de informaes, os conceitos de risco
moral e de seleo adversa desempenham importante papel. Analise
esses conceitos e tente ilustr-los com exemplos prticos.
H) Comente sobre a Teoria da Escolha Pblica e as falhas de mercado.
3.3. REFERNCIAS
Leitura Sugerida
CALABRESI, Guido & MELAMED, Douglas. Property Rules, Liability Ru-

les, and Inalienability: One View of Cathedral. 85 Harvard Law Review 1089
(1972). In: DAU POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Parte
I. Cap. I. New York: Aspen Publishers, 2007.
SALAMA, B. M. O que Direito e Economia? In: L. B. Timm (Ed.). Direito

& Economia. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008.
SCHMIDT, Kenneth & ULEN, Thomas. Law And Economics Anthology. 2.

ed. Cap. 3. Cincinnati, OH: Anderson Publishing Co, 2002.
ZYLBERSZTAJN, Decio & SZTAJN, Rachel. Direito & Economia An-

lise Econmica do Direito e das Organizaes. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005.
Referncias
BARNES, David W. & STOUT, Lynn A. Cases and Materials on Law and
Economics. St.Paul, Minnesota: West Publishing CO, 1992.
COASE, Ronald Coase. O problema do custo social. The Latin American and
Caribbean Journal of Legal Studies: Vol. 3. N. 1. Article 9. 2008. Disponvel em:
<http://services.bepress.com/lacjls/vol3/iss1/art9>. Acesso em: 09 abr. 2010.
FGV DIREITO RIO 37

COOTER, Robert & ULEN, Thomas. Law & Economics. 5. ed. Boston:
Pearson Education, 2007.
DAU-SCHMIDT, Kenneth G. & ULEN, Thomas S. Law and Economics

Anthology. Cincinnati, OH: Anderson Publishing CO, 1998.
KAPLOW, Louis & SHAVELL, Steven. Fairness versus Welfare. Cambridge,

Ma.: Harvard University Press, 2002.
MANKIW, Gregory. Introduo economia. So Paulo: Thompson Learning,

2007.
MICELI, Thomas F. Economic of the Law. Oxford: Oxford University Press,

1997.
POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. 7. ed. New York: Aspen

Publishers, 2007.
NORTH, Douglas C. Custos de Transao, Investimentos e Desempenho Eco-

nmico. Ensaios & Artigos. Elizabete Hart (trad.). Rio de Janeiro: Instituto
Liberal, 1992.
SALAMA, Bruno Meyerhof. O que pesquisa em Direito e Economia? Dispo-

nvel em: <http://www.ordemlivre.org/files/Bruno_Salama-O_que_e_pes-
quisa_em_DE.pdf>. Acesso em: 9 de abr. 2010.
SHAVELL, Steven. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge:

The Belknap Press of Harvard University Press, 2004.
FGV DIREITO RIO 38

AULA 4 ANLISE ECONMICA DA PROPRIEDADE
PALAVRAS-CHAVE
Propriedade funo jurdica e econmica da propriedade jogos de

barganha Teorema de Coase externalidade custos de transao
Teorema Normativo de Coase proteo dos direitos de propriedade.
OBJETIVOS
O objetivo da presente aula realizar uma anlise econmica da proprie-

dade. Para alcanar esse fim, uma das primeiras distines a serem feitas refe-
re-se funo jurdica e funo econmica da propriedade.
Como introduo ao Teorema de Coase, o aluno perceber a relao entre
o Direito e o xito da barganha. Alm disso, aprender o significado do Teo-
rema de Coase e de suas variaes.
Ao fim desta aula, o aluno conhecer os trs estgios dos custos de tran-
sao. Tambm, conhecer as caractersticas tanto do Teorema Normativa de
Coase quanto do Teorema Normativo de Hobbes.
Por fim, o aluno estar capacitado para analisar os remdios jurdicos mais
adequados em caso de violao de direitos de propriedade, conforme a AED.
4.1. INTRODUO
As noes de eficincia que apresentamos pressupem um sistema bem

definido de atribuio de direitos de propriedade sobre bens especficos. Nes-
te sentido, uma parte relevante da Law & Economics dedica-se precisamente
ao estudo deste sistema, e de como a distribuio e troca de direitos de pro-
priedade pode levar ou no a uma alocao eficiente de recursos atravs do
mercado.
Em relao ao conceito jurdico de propriedade, pode-se entend-la
como um conjunto de direitos que estabelecem o que as pessoas podem
fazer com os recursos que possuem30. No direito brasileiro, Caio Mrio da
Silva Pereira define-a nos seguintes termos: a propriedade o direito de
usar, gozar e dispor da coisa, e reivindic-la de quem injustamente a dete-
nha31. No caput do artigo 1228 do Cdigo Civil brasileiro, est prevista a 30
ULEN, Thomas; COOTER, Robert. Direi-
seguinte disposio: O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 92.
da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a 31
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Insti-
possua ou detenha. tuies de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 12. Ed., 1997, V. IV, p. 72.
FGV DIREITO RIO 39

Nessa mesma linha, Clvis Bevilqua (autor clssico do Direito Civil

Brasileiro) conceituava a propriedade como sendo o poder assegurado pelo
grupo social utilizao dos bens da vida fsica e moral. Outro autor cls-
sico32 restringia o direito de propriedade aos bens corpreos, o que no
mais subsiste atualmente. Evidentemente, essa conceituao carregava uma
concepo patrimonialista, que foi sendo mitigada pelo processo de cons-
titucionalizao do Direito Civil, o qual atribuiu uma funo social ao di-
reito de propriedade33. A doutrina civilista moderna, alm dos enunciados
publicados pelas Jornadas de Direito Civil vm conferindo um contedo
social ao direito de propriedade. A Constituio Federal, somente no mbi-
to do art. 5 (incisos XXII a XXXI), trata do tema do direito de proprieda-
de em sentido amplo, aqui contemplados como direito de sucesso, direito
autoral e o direito de propriedade imaterial, dentre outros. Gilmar Mendes
assinala que:
o conceito constitucional de proteo ao direito de propriedade

transcende concepo privatstica estrita, abarcando outros valores de
ndole patrimonial. (...). Essa orientao permite que se confira pro-
teo constitucional no s propriedade privada em sentido estrito,
mas fundamentalmente s demais relaes de ndole patrimonial. V se
que esse conceito constitucional de propriedade contempla as hipote-
cas, penhores, depsitos bancrios, pretenses salariais, aes, participa
societrias, direitos de patente e de marcas etc34.
A teoria econmica do direito de propriedade no tenta explicar o que

a propriedade significa, mas busca prever os efeitos de formas alternativas 32
PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito
de normas relacionadas ao direito de propriedade, especialmente os efeitos das Coisas. Rio de Janeiro: Freitas Bas-
tos, 1956.
destas normas do ponto de vista da eficincia e, quando possvel, da distribui- 33
A propriedade, portanto, no seria
o. A partir desta compreenso, a teoria econmica busca a criao de um mais aquela atribuio de poder ten-
dencialmente plena, cujos confins so
sistema de direitos de propriedade que seja claro, impulsionando as trocas definidos externamente, ou, de qual-
quer modo, em carter predominante-
voluntrias e assegurando que os direitos de propriedade fiquem nas mos mente negativo, de tal modo que, at
daqueles que os valorizam mais. uma certa demarcao, o proprietrio
tenha espao livre para suas atividades
Yoram Barzel, em sua anlise econmica dos direitos de propriedade, faz e para emanao de sua senhoria sobre
o bem. A determinao do contedo da
uma distino inicial acerca da expresso direitos de propriedade, a qual propriedade, ao contrrio, depender
tem dois significados na literatura econmica. Por um lado, essa expresso de certos interesses extrapatrimoniais,
os quais vo ser regulados no mbito da
pode designar a habilidade de usufruir a propriedade; por outro, aquilo que relao jurdica de propriedade. TEPE-
DINO, Gustavo. Contornos da proprieda-
o Estado atribui a um indivduo35. Com base nessa distino, pode-se afirmar de privada. Temas de Direito Civil. 3 ed.
Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
que a habilidade de usufruir a propriedade corresponde funo econmica
34
MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio
da propriedade, enquanto que o direito atribudo pelo Estado constitui a Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Go-
funo jurdica da propriedade. net. Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: Saraiva, 2008.
Uma das consequncias que podem ser extradas da distino realizada 35
BARZEL, Yoram. Economic analysis of
acima a seguinte. Quando no existe a funo jurdica, a funo econmica property rights. New York: Cambridge Uni-
versity Press, Second Edition, 1997, p. 3.
FGV DIREITO RIO 40

limitada. Nesse sentido, possvel afirmar que a funo jurdica amplifica

a funo econmica.
Os Direitos Econmicos de Propriedade constituem o fim almejado pelas
pessoas, enquanto que os Direitos Legais de Propriedade so o meio legal
para que se alcance aquele fim. Os Direitos legais desempenham uma funo
de suporte muito proeminente, na medida em que so mais fceis de serem
observados que os Direitos Econmicos de Propriedade.36 Neste curso, a pre-
ocupao maior refere-se aos Direitos Econmicos de Propriedade.
Os Direitos Legais de Propriedade so os direitos reconhecidos e assegu-

rados, em parte, pelo Estado. Esses direitos aumentam os Direitos Econ-
micos de Propriedade, embora no sejam necessrios, nem suficientes para a
existncia destes. Uma funo principal dos Direitos Legais de Propriedade
fornecer meio para execuo e para adjudicao por um terceiro. Na ausncia
dessas garantias, os direitos podem ter valor, mas os ativos e sua troca devem
ser autoexecutveis. Barzel cita o exemplo dos posseiros e dos proprietrios;
aqueles tm menos segurana em seus direitos em razo de no receberem
proteo policial, e no devido a no terem uma escritura.37
Barzel tambm define os Direitos Econmicos de Propriedade. Para o
autor, esses direitos que um indivduo tem sobre um bem consistem na ha-
bilidade de um indivduo, em termos de expectativa, de consumir o bem
diretamente ou por meio de trocas, ou seja, de efetivamente dar uma funo
econmica, transacional ao direito de propriedade38.
4.2. TEOREMA DE COASE
A teoria econmica dos jogos de barganha serve como base para a elabo-
rao de uma teoria econmica da propriedade e do direito de propriedade.
Quando as pessoas realizam uma negociao, elas chegam a um acordo em 36
relao s condies de interao e de cooperao. Em algumas situaes, property rights. New York: Cambridge
University Press, Second Edition, 1997,
essas condies de interao e de cooperao so uma imposio exterior, p. 3
como certas condies estabelecidas pelo Direito. Essas condies estabele- 37
cidas pelo legislador so, muitas vezes, menos eficientes se comparadas com property rights. New York: Cambridge
University Press, Second Edition, 1997,
condies que decorrem de acordos entre as pessoas39. p. 4
O autor elaborou seu teorema a partir da analise de alguns casos emble- 38

property rights. New York: Cambridge
mticos na jurisprudncia norte-americana e inglesa, tambm discutidos por University Press, Second Edition, 1997,
p. 3
outro economista, Arthur Pigou. Imaginemos o seguinte caso, denominado
39
de Sparks from engines. Esse caso concerne as locomotivas, de determinada to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
companhia ferroviria, que ao passarem por linhas frreas adjacentes as plan- 5 Ed., 2010, p. 99
O caso jurdico conhecido como
taes causavam danos a estas, devido a emisso de fascas provenientes dos
40
Sparks from engines, e podemos

motores das locomotivas40. Coase possui duas premissas bsicas para chegar a encontrar tambm na obra Halsburys
Law of England.
FGV DIREITO RIO 41

uma alocao eficiente de recursos, quais sejam: definio clara do direito de

propriedade e ausncia de custos de transao entre os agentes.
Com base nessa ideia, Cooter e Ulen formulam uma regra que estabelece a
relao entre a necessidade do direito e o xito da barganha. Em primeiro lu-
gar, os autores afirmam que o Direito desnecessrio e indesejvel para uma
soluo eficiente, quando a barganha bem-sucedida. Em segundo lugar, o
Direito necessrio e desejvel, quando a barganha falha.41 Essa formulao
um ponto de partida para o estudo do teorema de Coase.
O Teorema de Coase foi publicado por Ronald H. Coase, em artigo
intitulado The Problem of Social Cost, em 1960. A literatura apresenta o
teorema de maneiras distintas, sendo que algumas dessas maneiras sero
consideradas na presente aula. Inicialmente, o teorema ser exposto de uma
forma simplificada.
Para Coase, a externalidade no causada apenas por uma parte, mas uma
parte ser obrigada a sofrer um dano. A externalidade no deve ser interna-
lizada, necessariamente, pela parte que a causou, embora isso parea injusto.
A externalidade deve ser internalizada pela parte que a absorver com menor
custo. Isso pode ser injusto, mas, em muitos casos, mais eficiente.
Imagine uma situao que envolva duas atividades, sendo que as aes
de uma delas influem negativamente na outra. Do ponto de vista jurdico,
necessrio que se defina se essa atividade nociva pode ser realizada ou se
a parte que est sofrendo o prejuzo tem o direito de no mais o sofrer. A
primeira impresso a de que a justia exige que a parte causadora do dano
pague por ele. Entretanto, sob a perspectiva da eficincia, o direito deve ser
alocado parte que mais o valoriza. No caso de as partes seguirem a o direito
de modo no cooperativo, a alocao de direitos afetar a eficincia. No caso
de as partes negociarem com xito, a alocao de direitos no importar para
a eficincia. Pressupondo-se que a negociao foi bem sucedida, o uso dos
recursos eficiente, independentemente da norma legal aplicada42.
Em sua teoria, Coase empregou a expresso custos de transao para se
referir aos distintos impedimentos negociao. Nesse sentido, a negociao
necessariamente exitosa quando os custos de transao so iguais a zero.
Para o Teorema de Coase, quando os custos de transao so suficientemente
baixos, os recursos sero usados eficientemente, no importando a atribuio
inicial dos direitos de propriedade. De forma resumida, o Teorema de Coase,
quando aplicado para resolver disputas sobre direitos de propriedade, tem
a seguinte implicao: quando os custos das transaes so baixos, as partes 41
to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
que disputam os direitos de propriedade esto na melhor posio para resol- 5 Ed., 2010, p. 99
ver eficientemente a questo.43 42
Entretanto, uma implicao importante do Teorema de Coase a situao to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 102
de custos de transao elevados. Quando especifica as circunstncias em que 43
o direito de propriedade no importante para o uso eficiente de recursos, to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 103
FGV DIREITO RIO 42

o Teorema de Coase traz implicitamente a situao em que esse direito de

propriedade relevante. Nesse caso, o uso eficiente dos recursos depender da
alocao inicial dos direitos de propriedade. Ento, quando os custos de tran-
sao forem suficientemente altos para impedir a negociao, o uso eficiente
dos recursos depender do modo de atribuio dos direitos de propriedade.44
Nesse caso, quando os custos das transaes so elevados, a interveno do
sistema legal recomendada para a alocao eficiente do direito de proprie-
dade.
Por fim, retomando e expandindo algumas das questes tratadas anterior-
mente, pode ser apresentada a primeira verso do Teorema de Coase, nos
seguintes termos:
Quando os direitos de propriedade so bem definidos e o custo de tran-

sao igual a zero, a soluo final do processo de negociao entre as partes
ser eficiente, independentemente da parte a que se atribuam os direitos de
propriedade.
Entretanto, tambm existem algumas variaes nas interpretaes do Teo-

rema de Coase, que merecem ser destacadas. Uma primeira variao pode ser
expressa da seguinte forma:
Se algum assumir racionalidade, sem custos de transao e barganha

sem impedimento legal, todo desdobramento de recursos no mercado seria
completamente sanado pelas barganhas.45
A segunda variao do Teorema de Coase pode ser explicitada como segue:
Se os custos de transao so zero, a estrutura das leis no importar,

porque eficincia resultar em todos os casos.46
Ao lermos estas referncias ao Teorema de Coase podemos extrair duas

ideias principais dos resultados. A primeira idia que, no obstante como
os direitos so atribudos inicialmente, o resultado da alocao de recursos
ser eficiente. Esta proposio a hiptese da eficincia est refle-
tida em todas as menes Teorema de Coase. A segunda ideia, que no
refletida em todas as verses do Teorema, que a alocao final de recursos 44
ser invarivel sob atribuies alternativas dos direitos. Esta a hiptese da 5 Ed., 2010, p. 103
invariabilidade. 45
CALABRESI, Guido. Transaction Costs,
Resource Allocation and Liability Rules.
Os debates sobre a exatido do Teorema de Coase, e/ou seu formato apro- Journal of Law and Economics, 1968,
priado, giraram sobre estas duas hipteses. Alguns autores como Calabresi, p. 67-73
POLINSKY, A. Michell. Economic
Polinsky, e Cooter e Ulen em suas verses do teorema de Coase tratam apenas
46
Analysis as a Potentially Defective

da hiptese da eficincia enquanto outros autores em suas verses tentam Product. Harvard Law Review, p. 1655-
1681.
FGV DIREITO RIO 43

agrupar as duas hipteses (eficincia e invariabilidade). Ns trataremos so-

mente da assim chamada verso fraca do teorema, aquela que traz apenas a
hiptese da eficincia.
4.3. OS CUSTOS DE TRANSAO, TEOREMA NORMATIVO DE COASE E

TEOREMA NORMATIVO DE HOBBES
Os custos de transao so os custos envolvidos em uma barganha, seja ela

de bens, servios ou direitos. Uma transao pode ser desmembrada em trs
estgios. O primeiro a localizao de um parceiro que queira barganhar. O
segundo a concluso da negociao entre os parceiros, que pode incluir a
redao de um acordo. Depois disso, em terceiro lugar, necessrio fazer que
a negociao seja cumprida, o que implica o monitoramento do desempenho
das partes e a punio de violaes ao acordo. Assim, sinteticamente, os ele-
mentos do custo de transao podem ser divididos em custos de busca, custos
de negociao e custos de execuo47. O Direito Civil Brasileiro tambm lida
com esses problemas quando trata da questo do contrato de compra e ven-
da, por exemplo.
Os nveis dos custos de transao podem determinar a regra legal a ser
adotada. O Teorema de Coase expe que o uso eficiente dos recursos inde-
pende da atribuio de direitos de propriedade em situaes nas quais os cus-
tos de transao sejam nulos. Da decorre que a atribuio de direitos de pro-
priedade pode ser fundamental se os custos de transao no forem nulos48.
importante lembrar que as partes envolvidas em uma disputa sobre di-
reitos de propriedade esto na melhor posio para avaliar o bem em disputa.
Assim, a negociao entre as partes prefervel, pois assegurar que os direi-
tos de propriedade fiquem nas mos da parte que os valoriza mais.
O Teorema Normativo de Coase vai ainda alm desse aspecto menciona-
do. A premissa usada at este momento era a de que os custos de transao
eram exgenos ao sistema jurdico, sendo determinados por situaes de ne-
gociao que esto fora do mbito do direito. Entretanto, pode-se considerar
que alguns custos de transao so endgenos ao sistema jurdico, no sentido
de que as normas legais podem diminuir os obstculos de uma negociao
privada. Desse modo, o Direito pode incentivar a negociao, ao diminuir os
custos de transao49.
Pode-se considerar como um objetivo jurdico importante a lubrifica- 47
o das negociaes privadas, por meio da reduo dos custos de transao. 5 Ed., 2010, p. 105.
O Direito pode fazer isso ao definir os direitos de propriedade de modo 48
simples e claro. O Teorema Normativo de Coase pode ser explicitado da to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 108
seguinte forma: Estruture o Direito de modo a remover os impedimentos 49
aos acordos privados. O princpio normativo porque oferece orientao to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 109
FGV DIREITO RIO 44

prescritiva para os legisladores e est inspirado em Coase na medida em que

o intercmbio privado, em circunstncias apropriadas, pode alocar direitos
jurdicos eficientemente50.
Como os desacordos e as dificuldades de cooperao entre as partes so
dispendiosos para a sociedade, o sistema jurdico tenta reduzi-los. A impor-
tncia da minimizao de prejuzos foi destacada por Thomas Hobbes (1588-
1679), em Leviat, publicado em 1651. Hobbes considerado precursor do
contratualismo no direito.
Hobbes entende o Estado como uma restrio autoimposta pelos homens,
cuja finalidade era uma preocupao com a prpria conservao. O autor
afirma que a justia e a equidade, por exemplo, so contrrias s nossas pai-
xes naturais, sendo, por isso, necessrio o temor de um poder capaz de im-
por o respeito s leis da natureza, que ele entendia como equidade, justia,
modstia e piedade. Para ele, os pactos sem a espada no so mais do que
palavras que no tem fora de dar segurana aos homens51. Uma das mais
famosas passagens da obra Hobbes quando ele fala do estado de natureza.
Para Hobbes, durante o perodo em que os homens viviam sem um poder
comum capaz de impor temor a eles, os homens viviam em estado de guerra,
uma guerra de todos contra todos (such a war as is of every man against
every man).52
No que tange Anlise Econmica do Direito, as ideias de Hobbes em
relao minimizao de prejuzos decorrentes de desacordos em negociao
podem ser expressas no chamado Teorema Normativo Hobbes, que proclama
o seguinte: o sistema legal deve estruturar-se para minimizar os prejuzos
causados pelas falhas em acordos privados53.
Com base nesse princpio, o Direito deveria impedir ameaas coercitivas e
eliminar os prejuzos que decorrem da falta de acordo. Se as parte no alcan-
am o acordo, elas perdem o excedente que decorreria do intercambio. Para
diminuir esse prejuzo, o Direito deveria alocar os direitos de propriedade
50
parte que mais os valoriza. Dessa forma, o Direito faz que o intercmbio de to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
direitos seja desnecessrio, economizando os custos de transao.54 5 Ed., 2010, p. 109-110
51
HOBBES, Thomas. Leviathan: or the
matter, form and power of a Com-
monwealth Ecclesiastical and civil. For-
gotten Books, 2008, pg. 116.
4.4. PROTEO DOS DIREITOS DE PROPRIEDADE 52
HOBBES, Thomas. Leviathan: or the
matter, form and power of a Com-
monwealth Ecclesiastical and civil. For-
Nesse tpico, o objetivo ser buscar uma resposta para a seguinte pergun- gotten Books, 2008, pg. 86.
ta: Quais so os remdios jurdicos para a violao de direitos de proprieda- 53
COOTER, Robert & ULEN, Thomas. Law
& Economics. 5. ed. Boston: Pearson
de? Em outros termos, busca-se descobrir quais as medidas adequadas que o Education, 2007, p. 97
poder judicirio deve adotar caso uma pessoa privada infrinja os direitos de 54
propriedade de outra55. to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 110
Os direitos de propriedade so protegidos de diferentes formas e a indeni- 55
zao dos danos referida como um remdio legal de alvio, ou seja, um re- to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 112
FGV DIREITO RIO 45

mdio que busca sanar danos ocorridos no passado. No entanto, este remdio
de alvio tambm pode servir como um remdio legal para danos futuros. Por
outro lado, quando o sistema legal probe as atividades que interferem nos
direitos de propriedade de terceiros, est aplicando um remdio equitativo
que previne danos futuros.
Ambos os tipos de remdios permitem subsequentes negociaes dos di-
reitos de propriedade, permitindo que estes mudem de mos. Entretanto,
o tipo de remdio aplicado tem implicaes na distribuio de valores. No
caso de custos de transao elevados, a indenizao do dano o remdio mais
eficiente, enquanto que no caso de custos de transaes baixos, a cessao de
interferncia o remdio mais eficiente.
A razo para a primeira regra (a indenizao mais eficiente) que, quan-
do os custos de transao impedem a negociao, a indenizao no deixa a
vtima do dano em pior situao, ao mesmo tempo em que o infrator talvez
fique em uma situao melhor, e no em situao pior. Por sua vez, o mo-
tivo para a segunda regra (cessao de interferncia mais eficiente) que a
cessao de interferncia mais clara e simples do que a indenizao, pois a
quantificao do valor indenizatrio pode ser imprevisvel, enquanto que o
remdio proibitivo mais direto e, portanto, mais eficiente56.
Essa perspectiva est em consonncia com a tese de Calebresi e de Me-
lamed57. A ideia bsica a de que, com obstculos cooperao, o remdio
jurdico que tem maior eficincia a concesso de indenizao pecuniria. Por
outro lado, com poucos obstculos cooperao, o remdio mais eficiente a
ao mandamental contra a violao da propriedade do autor por parte do ru.
A razo para altos ou baixos custos de transao, na prtica, muitas vezes
se relaciona quantidade de partes envolvidas no conflito e proximidade
geogrfica entre elas. Quando h apenas duas partes envolvidas, o custo de
comunicao entre elas tende a ser mais barato. De forma semelhante, quan-
do h algumas partes envolvidas, mas esto geograficamente prximas58, os
obstculos cooperao sero baixos, com baixos custos de comunicao.
Nessa situao, em que os baixos custos de transao permitem a negociao
56
voluntria, o remdio jurdico mais eficiente a ao mandamental59. to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
Por outro lado, em negociaes entre muitas partes, o custo de comunica- 5 Ed., 2010, p. 117
o entre elas tende a ser maior. De modo semelhante, a disperso geogrfica 57

CALABRESI, Guido; MELAMED, A.
Douglas. Property Rules, Liability Rules,
tende a gerar custos de comunicao mais altos. Nessa situao, em que os and Inalienability: one view of the Ca-
thedral. Harvard Law Review, volume
custos de transao so altos e impedem a negociao voluntria, a indeniza- 85, nmero 6, 1972, p. 1089-1128.
o pecuniria mais eficiente60. 58
Pode-se pensar no caso de disputas
sobre imveis em que os lindeiros se
Relativamente ao papel dos custos de transao na determinao dos re- conhecem bem.
mdios contratuais, importante desenvolver um pouco a tese de Calabresi 59
e Melamedi. Os autores sugerem que, quando possvel, as restries impostas to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 118
pela troca voluntria oferecem o melhor mtodo tanto para proteger direitos 60
quanto para direcion-los para o uso de maior valor. to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 118
FGV DIREITO RIO 46

Calabresi e Melamedi ofereceram uma teoria integrada de remdios desig-

nada para promover o uso eficiente de recursos para solucionar os problemas
de usos incompatveis de propriedade: property rule e liability rule.
Com relao a property rule, o tribunal pode, por intermdio da concesso
de medida cautelar, instruir as partes no conflito a utilizarem as trocas volun-
trias para proteger uma transferncia. Esse mtodo de proteger os direitos
o meio mais eficiente quando o nvel de custos de transao entre as partes no
conflito baixo. Apenas nestas circunstncias possvel que trocas volunt-
rias determinem quem mais valoriza o direito. No direito brasileiro, podemos
tambm encontrar as aes possessrias, que tm natureza diferente das aes
petitrias, para proteo do direito de propriedade.
Por sua vez, relativamente a liability rule, o mercado no pode determinar
quem mais valoriza o direito, quando os custos de transao entre as partes
so altos. Quando a troca voluntria incapaz de resolver disputas sobre qual
dentre dois usos conflitantes de ttulos tem o maior valor, Calabresi e Mela-
med propem utilizar a troca supervisionada judicialmente para proteger e,
possivelmente, para realocar os recursos. Nesse caso, a concesso de indeni-
zao prefervel.
A) Com base na distino apresentada por Yoram Barzel, analise as

funes econmica e jurdica da propriedade.
B) Existe uma relao entre a necessidade (ou desnecessidade) do
Direito e o xito (ou fracasso) da barganha, do ponto de vista da efici-
ncia econmica. Estabelea os termos dessa relao.
C) Comente a seguinte afirmao: Por uma questo de justia, a
parte que provocou uma externalidade sempre deveria internaliz-la.
D) Segundo o Teorema de Coase, quais so as situaes em que a in-
terveno do sistema legal recomendada e quais aquelas em que no .
E) Faa comentrios sobre o Teorema Normativo de Coase e o Teo-
rema Normativo de Hobbes.
F) Nos casos envolvendo violao do Direito de Propriedade, quais
so os remdios jurdicos recomendados em casos de custos de transa-
o elevados? E no caso de custos de transao baixos? Tente citar um
exemplo para cada situao.
FGV DIREITO RIO 47

AULA 5 ANLISE ECONMICA DO CONTRATO E TEORIA DOS JOGOS
PALAVRAS-CHAVE
Comportamento estratgico teoria dos jogos dilema dos prisionei-

ros estratgia dominante equilbrio de Nash
OBJETIVOS
O objetivo central desta aula fornecer o instrumental terico bsico em

relao teoria dos jogos. A compreenso dessa teoria fundamental para o
estudo que ser feito adiante em relao anlise econmica dos contratos.
Ao final desta aula, o aluno conhecer alguns dos conceitos bsicos da teo-
ria dos jogos, como a noo de estratgia dominante e de equilbrio de Nash.
Esses conceitos sero estudados por meio do exemplo fornecido pelo famoso
dilema dos prisioneiros.
5.1. NOES BSICAS
Tradicionalmente, a teoria dos preos prope a existncia de agentes eco-

nmicos racionais que buscam a maximizao de riquezas continuamente,
em situaes em que as oportunidades disponveis para um indivduo so
consideradas independentes das escolhas de outros indivduos.
Na realidade, porm, as oportunidades econmicas disponveis para um
agente podem depender diretamente das escolhas feitas por outros agentes.
5.1.1. Comportamento estratgico
No Direito, frequentemente h situaes em que existem tomadores de

decises e em que a ao tima para uma pessoa depende do que o outro
agente econmico possa escolher. Essas situaes assemelham-se a jogos, na
medida em que as pessoas precisam adotar determinada estratgia. A teoria
dos jogos trata de qualquer situao em que a estratgia seja importante. Por
isso, a teoria dos jogos auxilia na compreenso de algumas regras e institutos
jurdicos61.
61
5 Ed., 2010, p. 56.
FGV DIREITO RIO 48

5.1.2. Teoria dos jogos
A teoria dos jogos pode ser entendida como o meio formal de modelagem
da interao estratgica. Essa teoria foi desenvolvida por John von Neumann
e por Oskar Morgenstern, no famoso Theory of Games and Economic Beha-
vior, publicado em 1944.
Para que se caracterize um jogo, devem estar presentes trs elementos:
1. os jogadores;
2. as estratgias de cada jogador;
3. os payoffs (ganhos ou retornos) de cada jogador para cada estratgia.62
Na situao da teoria dos jogos, h dois ou mais jogadores que escolhem

entre vrias estratgias, tanto sequencialmente quanto simultaneamente. Essa
teoria lida com qualquer situao em que o prmio obtido por um jogador,
o ganho, depende no s de suas prprias aes, mas tambm das aes dos
outros participantes do jogo.
5.1.3. Dilema dos prisioneiros
O dilema dos prisioneiros um tipo de jogo em que a matriz dos ganhos

implica o seguinte:
i) cada jogador tem um incentivo, independentemente do que faa o ou-
tro jogador, para trair o acordo e empreender aes que o beneficiem s custas
do outro;
ii) quando ambos os jogadores traem o acordo, ambos ficam em situao
pior do que se nenhum deles tivesse trado.
Esse jogo permite entender porque difcil manter a cooperao entre as
partes. Situaes semelhantes a essa ocorrem com frequncia no cotidiano
das pessoas, que deixam de cooperar umas com as outras, mesmo que a coo-
perao seja mais benfica para todas.63
Pense em dois criminosos que foram presos pela polcia. A polcia apenas
tem provas para condenar os dois por um crime menor, em que cada um
passaria um ano na cadeia. Entretanto, a polcia suspeita que ambos tenham 62
praticado um crime maior juntos, mas no tem provas conclusivas64. to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 56.
Se um s confessar o seu crime maior e o de seu comparsa, a polcia conce- 63
MANKIW, Gregory. Introduo Eco-
der a liberdade a quem confessou e seu comparsa ser preso com pena de 20 nomia. So Paulo: Cengage Learning,
2009, p. 354.
anos. Se os dois confessarem o crime maior, ambos pegaro pena de 8 anos. 64
Esse caso est baseado em no livro
A situao pode ser descrita conforme o quadro a seguir: do Mankiw. No pense no caso uni-
camente em termos jurdicos, pois as
figuras penais no se enquadram ade-
quadamente aos institutos do direito
brasileiro. MANKIW, Gregory. Introdu-
o Economia. So Paulo: Cengage
Learning, 2009, p. 354-355.
FGV DIREITO RIO 49

Deciso de Bonnie
Confessar Ficar em silncio
Bonnie condenada a 8 anos Bonnie condenada a 20 anos
Confessar
Deciso de Clyde condenado a 8 anos Clyde solto
Clyde Ficar em Bonnie solta Bonnie condenada a 1 ano
silncio Clyde condenado a 20 anos Clyde condenado a 1 ano
Neste jogo, a pena que cada um deles receber depende tanto de sua deci-
so de confessar ou permanecer em silncio quanto da deciso tomada pelo
outro. Para a teoria dos jogos, a estratgia dominante a melhor estratgia
para um jogador, independentemente das estratgias escolhidas pelos demais
jogadores. No caso, a estratgia dominante para ambos confessar. Portanto,
do ponto de vista individual, difcil manter a cooperao entre os prisionei-
ros, os quais, ao perseguirem seus interesses prprios, chegam a um resultado
que pior para ambos.
A soluo nesse jogo a confisso de ambos um equilbrio: no h
motivos para que qualquer um dos jogadores mude sua estratgia. Esse o
equilbrio de Nash65. Nesse tipo de equilbrio, nenhum jogador pode se sair
melhor mudando seu comportamento, desde que os outros jogadores no
mudem o deles66.
Apesar de sua grande importncia na teoria dos jogos, a soluo de Nash
no serve para todos os casos. Alguns jogos no tm nenhuma soluo de
Nash, outros tm um uma e outros tm vrias.67
A) O que a teoria dos jogos?

B) Analise uma situao real ou hipottica em que o dilema dos
prisioneiros possa ser aplicado.
C) Defina o equilbrio de Nash.
5.3. REFERNCIAS
65
Essa ideia foi desenvolvida pelo ma-
MANKIW, Gregory. Introduo Economia. So Paulo: Cengage Learning, temtico John Nash, ganhador do No-
2009 bel de 1993 e que serviu de inspirao
para o filme Uma mente brilhante.
66
ULEN, Thomas; COOTER, Robert. Direito & Economia. Porto Alegre: to & Economia. Porto Alegre: Bookman,
5 Ed., 2010, p. 58.
Bookman, 5 Ed., 2010 67
5 Ed., 2010, p. 58.
FGV DIREITO RIO 50

AULA 6 EXERCCIOS E CASOS GERADORES DA ANLISE

ECONMICA DO DIREITO
6.1.CASOS GERADORES
6.1.1. Caso 1
A tragdia dos bens comuns desenvolve-se no seguinte caminho, imagine

uma pastagem aberta para todos. A expectativa que cada criador tentar
manter o maior nmero de cabeas de gado possvel na rea comunal. Neste
ponto, a lgica inerente dos bens comuns gera a tragdia. Como seres racio-
nais, cada criador procura maximizar seus ganhos. Explicita ou implicita-
mente, mais ou menos conscientemente, ele se pergunta: qual a utilidade
para mim se eu adicionar mais um animal ao meu rebanho? Essa utilidade
tem um componente negativo e outro positivo. O componente positivo
uma funo do incremento de um animal. Desde que o criador receba todos
os rendimentos da venda do animal adicional, a utilidade positiva ser pr-
xima de +1. O componente negativo uma funo do consumo excessivo
adicional da pastagem criado por um animal. No entanto, desde que todos
os efeitos do consumo excessivo so divididos por todos os criadores, a utili-
dade negativa para qualquer criador particular tomador de deciso somente
de uma frao de 1. Somando os componentes parciais da utilidade, o
criador racional conclui que o nico curso sensato para ele adicionar outro
animal em seu rebanho e outro, e outro..., mas esta a concluso de cada
um e de todos criadores racionais que dividem a rea comum de pastagem.
Nisso constitui-se a tragdia. Cada homem acuado dentro de um sistema
que o compele a aumentar seu rebanho sem limite em um mundo que
limitado. Runa o destino final para todos os homens, cada um possuindo
seu prprio melhor interesse em uma sociedade que acredita na liberdade dos
bens comuns.
O exemplo seguinte, onde gados pastam em uma pastagem comum, ilus-
tra como a produo excessiva de gado (com consumo excessivo da pasta-
gem) resultado da falha dos criadores em internalizar os custos criados pelo
consumo excessivo das pastagens.
Questes Propostas
A) Se um nico indivduo adquirisse a pastagem comum e estivesse

decidindo quantas cabeas de gado colocar para pastar, seria a situao
tima do proprietrio privado a mesma da situao tima social? Se
um nico indivduo adquirisse a pastagem e a alugasse, para criadores
FGV DIREITO RIO 51

que desejam criar gado na pastagem comum, em troca de uma por-

centagem de ganho de peso do gado, que nmero de cabeas pastando
geraria a maior renda para o proprietrio da pastagem?
B) Se uma comunidade com um tomador de decises central esti-
vesse decidindo quantas cabeas de gado deveriam pastar para a maior
obteno de carne, a situao tima da comunidade assemelhar-se-ia
com a situao tima do proprietrio privado?
C) Uma autoridade central permite que o primeiro criador coloque
seu gado na rea comum, mas qualquer pessoa que subsequentemente
adicionasse um animal s pastagens comuns teria que pagar pelos da-
nos na produo de carne do criador que j utilizava a pastagem. Esta
soluo de pagamento de danos indenizatrios resultaria no mesmo
nmero de cabeas de gado que a situao tima do proprietrio pri-
vado?
D) Se os criadores sabem que um nmero excessivo de cabeas de
gado leva a runa do bem comum, por que Hardin assume que os cria-
dores no cessaro voluntariamente de pastorear um nmero excessivo
de animais?
Tragdia dos Bens Comuns

(1) (2) (3) (4)
Carne adicional para a
Ganho de peso
sociedade em decor-
Nmero de por cabea por Ganho total de peso
rncia do aumento do
cabeas de gado semana de por semana
tamanho do rebanho
pastagem
por uma cabea
1 7 7 7
2 9 18 11
3 8 24 6
4 7 28 4
5 6 30 2
6 5 30 0
7 4 28 -2
8 3 24 -4
9 1 9 -15
10 -1 -10 -19
FGV DIREITO RIO 52

6.1.2. Caso 2
A empresa de produo de plsticos do Joo emite fuligem, que suja a rou-

pa lavada e que est em processo de secagem na lavanderia da Maria (esta a
nica consequncia causada pela fuligem emitida pela empresa de Joo). Joo
pode acabar com a poluio instalando purificadores nas chamins de sua
empresa e Maria pode livrar-se dos danos causados pela poluio da empresa
de Joo instalando filtros no sistema de ventilao da lavanderia. A instalao
dos purificadores por Joo ou dos filtros por Maria eliminariam completa-
mente a poluio ou o dano causado por ela.
Maria e Joo so prximos um do outro, mas longe de qualquer outra em-
presa ou residncia, portanto, ningum mais afetado pela poluio emitida
pela empresa de Joo. Se Joo no instala purificadores em suas chamins,
seu lucro de R$ 1.000,00. Se Maria no instala filtros e no sofre os danos
causados pela poluio de Joo, o lucro de Maria de R$300,00. A poluio
emitida pela empresa de Joo destri R$200,00 do lucro de Maria. Maria
pode evitar esta destruio instalando filtros a um custo de R$100,00. Joo
pode evitar essa destruio instalando purificadores a um custo de R$500,00.
Suponha que trs normas legais alternativas possam ser aplicadas na soluo
do problema:
a) Direito do poluidor: Joo livre para poluir;

b) Direito do poludo de receber indenizao pelas perdas e danos:
Joo tem que pagar indenizao para Maria pelos danos causados
por ele;
c) Direito do poludo de fazer cessar a interferncia: Maria tem direito
de fazer cessar a poluio causada por Joo.
A tabela a seguir determina o valor da soluo no cooperativa e coopera-

tiva sob cada uma das normas descritas.
No cooperao Com cooperao

Excedente
Joo Maria Joo Maria
Norma 1
R$1.000,00 R$200,00 0 R$1.000,00 R$200,00
Direito do poluidor
Norma 2
R$800,00 R$300,00 R$100,00 R$850,00 R$350,00
Indenizao danos
Norma 3 Cessao
R$500,00 R$300,00 R$400,00 R$700,00 R$500,00
da interferncia
FGV DIREITO RIO 53

Questes Propostas
A) Sob a conjectura mais pessimista, em que Joo e Maria no co-

operaram (alto custo de transao), apenas uma das normas legais ter
resultado eficiente, qual delas? Explique sua resposta.
B) Conforme podemos verificar na tabela acima a soluo coopera-
tiva eficiente independentemente da norma legal adotada, em caso de
custos de transao igual a zero qual a importncia das normas jurdicas
para as barganhas cooperativas?
6.1.3. Caso 368
A controvrsia neste caso diz respeito venda de um prdio-escolar que servia

a um distrito da cidade X, o qual era supervisionado por um Conselho Educa-
cional. Em fevereiro de 1953, o Conselho Educacional convocou uma reunio
especial com os votantes qualificados, visando a decidir sobre o fechamento da
escola e a venda do prdio. Pelo procedimento estabelecido no Estatuto do Con-
selho Educacional, se o prdio-escolar fosse vendido, o montante percebido seria
distribudo entre os pagadores de impostos daquele distrito onde o prdio-escolar
estava localizado. Realizada a assembleia, quatro propostas foram submetidas
votao: (1) Deve a escola que funciona no prdio-escolar ser fechada? (2) Deve
o prdio-escolar ser vendido para a Igreja I por R$200.000.00 (3) Deve o prdio
escolar ser vendido para a Granja G por R$300.000,00 (4) Deve o prdio escolar
ser vendido em leilo pblico pela maior oferta? O edital estabelecia que a pro-
posta n. 1 seria votada e, caso aprovada, as propostas subsequentes (2), (3) e (4)
seriam votadas para que a propriedade pudesse ser vendida.
Na reunio, a proposta de fechamento da escola foi aceita. Uma moo
para que os membros votantes da reunio considerassem primeiramente a
proposta (4), ou seja, de venda do prdio-escolar em leilo pblico pela maior
oferta foi feita, mas foi considerada fora de ordem. Ento a proposta n. (2),
que previa a venda do prdio escolar para a Igreja I por R$200.000,00, foi
apresentada, sendo aceita por 32 votos a favor e 24 contra. A reunio, assim,
foi encerrada. Descontentes com a venda do prdio-escolar para a Igreja I, os
votos vencidos ingressaram judicialmente contra a deciso.
O decisor decidiu: a subdiviso 6 do Estatuto do Conselho Educacional,
mediante a qual o prdio-escolar foi vendido, no estabelece expressamente
que o prdio deva ser vendido pela maior oferta. Se os conselheiros que con-
feccionaram o Estatuto do Conselho Educacional no determinaram que o
prdio escolar devesse ser vendido em leilo pblico, isso no significa que os
conselheiros intentavam autorizar os novos membros, ou mesmo a maioria 68
Caso baseado em Ross v. Wilson. In:
BARNES, David W. & STOUT, Lynn A.
dos votantes na reunio do conselho a vender o prdio-escolar por um va- Cases and Materials on Law and Econo-
mics. West Publishing CO,1992, p.6
FGV DIREITO RIO 54

lor menor do que aquele oferecido por um comprador habilitado. Qualquer

que fosse o procedimento prescrito no Estatuto do Conselho Educacional
para a venda desta propriedade, era dever dos membros do conselho e dos
membros votantes da reunio optar pelo melhor preo, de acordo com seu
julgamento para com o uso legal das premissas.
A quantia de dinheiro envolvida pequena, mas o princpio importante;
a oferta rejeitada era 50% maior que a oferta aceita pelo prdio-escolar. No
presente caso, o Estatuto do Conselho Educacional determinava que no seria
necessria a venda da propriedade em leilo, ainda que este procedimento fosse
permitido. A latitude tolerada no mtodo da venda foi desenhada para permitir
que os fiducirios adotassem o mtodo que, em seus julgamentos, trouxesse o
melhor preo, mas no tolerava que, deliberadamente, selecionassem em favor
de um comprador com preo menor quando poderiam obter preo maior. O
resultado direto do ocorrido , de fato, a aprovao de uma contribuio de
R$100.000,00 pelo Conselho Educacional escolar para Igreja I.
Ainda, se os fatos deste caso no apresentassem a situao especial da di-
viso obrigatria do valor percebido com a venda do prdio-escolar entre os
pagadores de impostos daquele distrito onde o prdio-escolar estava locali-
zado, os membros do atual Conselho Educacional e os votantes qualificados
no teriam o poder de direcionar parte da renda da venda para outros fins,
alm daqueles previstos no Estatuto.
Pelas razes mencionadas, pensamos que faltou seriedade dos membros
do Conselho Educacional ao aceitar a oferta de R$ 200.000,00 feita pela
Igreja I e ao mesmo tempo rejeitar uma oferta de igual boa f no valor de
R$300.000,00 feita pela Granja G. A ordem apelada deve ser revertida e as
determinaes dos membros do Conselho Educacional, aprovando a venda
para a Igreja I, deve ser anulada.
Questes Propostas
A) Como a deciso do Conselho Educacional em ignorar a oferta de

Granja G e vender o prdio escolar para a Igreja I por R$200.000,00
interfere com a maximizao da riqueza ex., o valor dos recursos
sendo medido pela propenso das pessoas em pagar por eles? A deciso
do distrito escolar em vender o prdio para a Igreja I por R$200.000,00
realmente indica uma contribui o (doao) para a Igreja I de
R$100.000,00? Estaria a Igreja I melhor ou pior se a oferta da Granja
G fosse apenas de R$199.900,00?
B) Suponha que em oferta aberta (sistema de leilo) os prsperos re-
presentantes da Granja G estivessem propensos a ofertar R$300.000,00
pelo prdio-escolar, enquanto os desafortunados membros da Igreja I
FGV DIREITO RIO 55

estivessem propensos a pagar somente R$200.000,00. Isso significaria

necessariamente que os membros da Granja A derivariam mais utilida-
de do prdio escolar? O sistema de leilo maximizaria utilidade?
C) Se o tribunal tivesse mantido a deciso do Conselho Educacional
em vender o prdio escolar para a Igreja I por R$200.000,00, pode
algum estar acerto que essa deciso interferiria com a maximizao da
riqueza, exemplo, impedindo o prdio escolar de ir para seu uso mais
valorizado? Pode uma realocao subsequente corrigir a ineficincia re-
sultante da deciso do Conselho Educacional?
D) Se a preferncia das partes afetadas, adversa ou positivamente,
pela venda no so consideradas, a deciso de venda do prdio-escolar
pela maior oferta necessariamente maximiza utilidade? Riqueza?
6.1.4. Caso 4
Leia a notcia a seguir e responda as questes formuladas.
Governo vai conceder 75 mil bolsas de estudo no exterior at 201469

09/05/2011 Portal Brasil
O governo pretende conceder 75 mil bolsas de estudo no exterior at

2014. Segundo a presidenta Dilma Rousseff, cerca de 5 mil brasileiros estu-
dam atualmente em pases como a Alemanha, Frana e Estados Unidos.
um desafio grande, mas podemos alcan-lo, afirmou, nesta segunda-feira
(9).
Em seu programa semanal Caf com a Presidenta, Dilma avaliou que,
com as bolsas de estudo no exterior e com o Programa Nacional de Acesso
ao Ensino Tcnico e Emprego (Pronatec), o Pas dar um grande salto no
desenvolvimento.
Temos que lembrar que o Brasil precisa de mo de obra qualificada para
prosseguir nesse novo ciclo do seu desenvolvimento, afirmou. De acordo
com a presidenta, o governo conclui este ano 81 novas escolas tcnicas e en-
trega mais 200 at 2014, totalizando 555 unidades em todo o Pas.
Os cursos disponveis, segundo ela, incluem reas como hotelaria, culi-
nria e informtica. Dilma destacou ainda que o chamado Sistema S (Senai,
Senac, Senar, Senat e Sescoop) ter sua estrutura ampliada por meio de recur-
sos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econmico e Social (BNDES).
Fonte: Agncia Brasil 69
Notcia disponvel em: http://
www.brasil.gov.br/noticias/arqui-
vos/2011/05/09/governo-vai-con-
ceder-75-mil-bolsas-de-estudo-no-
-exterior-ate-2014 . Acesso em 25 de
agosto de 2012
FGV DIREITO RIO 56

Questes Propostas
A) As 75 mil bolsas de estudo propostas certamente beneficiaro,

em primeiro lugar, os 75 mil estudantes. Entretanto, ser apenas este
o benefcio? Qual a relao entre o valor privado e o valor social? Qual
conceito microeconmico aplica-se hiptese?
B) Tente construir um grfico em que conste a curva de oferta (cus-
to privado), a curva de demanda (valor privado) e o valor social.
6.1.5. Caso 5
Utilizando de uma anlise econmica, quais seriam os argumentos a favor

e contra uma proposta legislativa que obriga a melhoria das condies dos
imveis destinados ao mercado de aluguel? Assumindo que os grficos repre-
sentem a realidade, quais seriam suas inferncias.
FGV DIREITO RIO 57

FGV DIREITO RIO 58

6.1.6. Caso 6
O seguinte trecho foi extrado do site do INPI70:

A pesquisa e o desenvolvimento para elaborao de novos produtos (no sentido
mais abrangente) requerem, a maioria das vezes, grandes investimentos. Proteger
esse produto atravs de uma patente significa prevenir-se de que competidores co-
piem e vendam esse produto a um preo mais baixo, uma vez que eles no foram
onerados com os custos da pesquisa e desenvolvimento do produto. A proteo
conferida pela patente , portanto, um valioso e imprescindvel instrumento para
que a inveno e a criao industrializvel se torne um investimento rentvel.
Questes Propostas
Com base no texto, responda:

A) A proteo do direito de patentes contrapem-se noo de
competio perfeita? Por qu? Voc favorvel ao direito de patentes
tal qual ele existe hoje no Brasil? Por qu?
B) Que possveis falhas de mercado podem justificar a concesso de
direitos de patentes a determinado inventor? Que possveis falhas de
governo podem estar associadas ao sistema de concesso de patentes?
6.1.7. Caso 7
Tendo a notcia abaixo como texto motivador, responda as questes for-

muladas.
Amaznia e fronteiras so prioridades da Defesa nos prximos 20 anos71

15/02/2012 18:49 Portal Brasil
Marinha, Exrcito e Aeronutica tero como prioridade para as prximas

duas dcadas a proteo da Amaznia e o reforo no patrulhamento das reas
de fronteira, terrestre e martima, disse nesta quarta-feira (15) o chefe do
Estado Maior Conjunto das Foras Armadas, general Jos Carlos de Nardi.
Durante o seminrio Estratgia Nacional de Defesa, na Cmara dos De-
putados, o general apresentou os principais pontos da Estratgia Nacional
de Defesa, documento que contm todos os projetos de interesse das Foras http://www.inpi.gov.br/menu-esquer-
70
do/patente/pasta_oquee/index_html
Armadas no intervalo de 20 anos.
71
Notcia disponvel em http://www.bra-
Com nfase no desenvolvimento da indstria nacional, a estratgia prev, sil.gov.br/noticias/arquivos/2012/02/15/
no mbito da Marinha, um programa de desenvolvimento de submarinos, defesa-da-amazonia-e-de-fronteira-
-sao-prioridades-da-defesa-nos-proxi-
mos-20-anos Acesso em 25 de agosto
de 2012
FGV DIREITO RIO 59

implantao da segunda esquadra, alm da modernizao e construo de

navios, avies, helicpteros, veculos areos no-tripulados.
J para o Exrcito, e o general informou que ser dada nfase no patrulha-
mento das fronteiras e no chamado centro do poder poltico, localizado em
Braslia. O plano estratgico prev, entre outros pontos, a criao de novas
brigadas e recuperao da capacidade operacional, com a aquisio de heli-
cpteros, carros de combate, blindados, munio, armamento e viaturas.
Em relao Fora Area as prioridades para os prximos 20 anos con-
sistem na recuperao da capacidade operacional, aquisio dos novos caas,
desenvolvimento de aeronaves de transporte, e o desenvolvimento e lana-
mento do veculo lanador de satlites (VLS).
Alm disso, segundo o general, esto previstos a modernizao do Centro
de Lanamento de Alcntara, a revitalizao e modernizao de aeronaves de
patrulha e a manuteno do programa de modernizao das aeronaves A-1,
F-5, C-95, E-99 e R-99.
Sobre a compra dos caas, o ministro da Defesa, Celso Amorim, que es-
teve presente a abertura do seminrio, disse esperar que a negociao seja
concluda ainda no primeiro semestre do ano, mas ressaltou que a deciso
cabe presidenta Dilma Rousseff.
Isso ser uma deciso da presidenta. Temos os estudos mais ou menos fei-
tos, estamos analisando tambm a evoluo natural dos fatos e, no momento
oportuno, a presidenta vai decidir. A aquisio dos caas no s uma com-
pra, tem que ter transferncia de tecnologia, produo nacional. Isso vai ocor-
rer, tenho certeza disso, agora, exatamente quando, eu no sei, disse Amorim.
O ministro acrescentou que por se tratar de uma operao com valores
elevados, o Pas precisa estar preparado. Essa uma questo da capacidade
financeira do Pas de fazer frente a certos encargos. uma compra necessria,
mas no barata. Ela tem que ser bem planejada para que os recursos exis-
tam. Isso vai gerar obrigaes contratuais durante dez anos que tero que ser
honrados. Isso vai ocorrer, mas vamos esperar o momento oportuno.
Fonte: Agncia Brasil
Questes Propostas
A) A notcia acima aborda o tema da Defesa Nacional no Brasil.

Considerando a defesa nacional como um bem, em qual categoria eco-
nmica ela se encontra? Por qu?
B) Partindo do pressuposto que nos prximos 20 anos os inves-
timentos prometidos sero realizados, algum brasileiro pode ser im-
pedido de desfrutar do benefcio dessa defesa? Quando um brasileiro
desfruta desse benefcio, h reduo do benefcio oferecido aos demais?
FGV DIREITO RIO 60

AULA 07 ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

CONCEITOS INTRODUTRIOS E FRMULA DE HAND
PALAVRAS-CHAVE
Conceitos introdutrios de Responsabilidade civil Objetivos Fr-

mula de Hand Nveis de precauo do ofensor e da vtima
OBJETIVOS
O objetivo dessa aula compreender a aplicao do instituto da respon-

sabilidade civil, tendo em vista a Anlise Econmica do Direito (AED). As
relaes sociais so permeadas por uma srie de fatos cotidianos que geram o
dever de responsabilizao do ofensor, com o intuito de reparar o dano sofri-
72
A doutrina clssica do Direito Civil
do pela vtima. Por vezes, a vtima tambm concorre, culposamente, para a entende a responsabilidade civil a
ocorrncia do evento danoso, a exemplo da culpa concorrente. A AED pro- aplicao de medidas que obriguem a
uma pessoa a reparar dano moral ou
cura responder a essas questes ao analisar os custos dos nveis de precauo patrimonial causado a terceiros, em
razo de ato por ela mesma praticado,
que ofensor e vtima podem adotar para minimizar os danos, conferindo um por pessoa por quem ela responde, por
alguma coisa a ela pertencente ou de
padro de eficincia econmica s regras de responsabilidade civil. simples imposio legal (Maria Helena
Diniz, 2008, p.35). Por sua vez, Srgio
Cavalieri Filho traz uma distino en-
tre obrigao e responsabilidade, que
merece ser reproduzida: Obrigao
7.1. NOES BSICAS sempre um dever jurdico originrio;
responsabilidade um dever jurdico
sucessivo, conseqente violao do
Conforme visualizado nos objetivos da aula, procuramos compreender primeiro. Se algum se compromete a
prestar servios profissionais a outrem,
a aplicao do instituto da responsabilidade civil tendo em vista a AED. A assume uma obrigao, um dever jur-
dico originrio. Se no cumprir a obri-
doutrina clssica do Direito Civil j se debruou consideravelmente sobre o gao, surge da a responsabilidade,
tema, porm com o aprofundamento do mundo dos negcios e com a evo- o dever de compor o prejuzo causado
pelo no cumprimento da obrigao
luo das relaes sociais surgiu a necessidade de revisar o arcabouo terico (Srgio Cavalieri Filho, 2000, p. 20).
que cerca a disciplina72. Hoje, percebemos uma tendncia de objetivao 73

A Revista The Economist, na reporta-
gem intitulada de Consumer labelling:
da responsabilidade civil, baseada por critrios de aplicao do instituto que food fights, do dia 16 de junho de
2011, analisa que a FDA (US Food and
independem da conduta culposa do agente causador do dano, como pode ser Drug Administration), agncia regula-
visualizado na frase do Juiz Roger Traynor (caso Escola v. Coca-Cola Bottling dora de frmacos e alimentos nos EUA,
vem acirrando a fiscalizao contra
Company): as empresas do setor alimentcio, a
exemplo da Pepsico, Coca-Cola, entre
outras, pelo emprego de conservantes
Mesmo que no haja culpa, a poltica pblica exige que a responsa- e outros produtos qumicos no processo
de fabricao de seus produtos, j que
bilidade seja fixada onde quer que ela reduza com maior eficcia os ris- esse tipo de conduta pode agravar
problemas de sade da populao, oca-
cos para a vida e a sade inerentes a produtos defeituosos que cheguem sionando doenas que podem impactar
no aumento dos custos do sistema de
no mercado. [150 P.2d 436 (1944)]73. sade norte-americano. Esse exemplo
relaciona-se ao nvel timo de precau-
o das empresas para tentar chegar a
um produto que oferea menos riscos
sade da populao.
FGV DIREITO RIO 61

Devemos perguntar tambm quais so as funes exercidas pela responsa-

bilidade civil: compensar a vtima, reparar o dano? Punir o agente causador
do dano? Carter punitivo ou scio-pedaggico do ressarcimento do dano?
Gesto de risco nas atividades empresariais? A AED tem uma abordagem mais
simples, e procura dar eficincia econmica s normas legais, j que os agen-
tes econmicos comparam os benefcios e os custos das diferentes alternativas
antes de tomar uma deciso, seja ela de natureza estritamente econmica, seja
ela de natureza social ou cultural. Nessa linha, determinada regra de respon-
sabilizao desejvel se fornece incentivos adequados para que os agentes
adotem nveis timos de precauo no exerccio de suas atividades. Como ex-
posto pelo professor Antonio Maristrello Porto, a anlise econmica se prope
a responder questes como: de que forma podemos definir o nvel timo de
precauo para uma determinada atividade?; ou que regras oferecem os in-
centivos adequados para que os agentes adotem nveis timos de precauo?.
A responsabilidade civil no surge, necessariamente, em decorrncia do
descumprimento contratual, e sim de atos ilcitos74 de carter intencional,
acidental, ou em funo do exerccio de uma atividade de risco. Na tradio
jurdica do Common Law, a responsabilidade civil denominada de Tort
Law. Os autores Cooter e Ulen elencam os trs elementos que precisam
estar presentes para o ressarcimento da vtima, segundo a perspectiva do di-
reito norte-americano: i) o autor da ao deve ter sofrido dano; ii) o ato ou
omisso do ru deve causar o dano; iii) o ato ou omisso do ru precisa cons-
tituir a violao de um dever de cuidado que o ru tinha para com o autor
da ao. Esses elementos no se diferenciam substancialmente dos elementos 74
De acordo com Washington de Barros
elencados pela doutrina brasileira75, porm a evoluo das relaes sociais fez Monteiro, em face, pois, da nossa lei
civil, a reparao do dano tem como
com que houvesse a reformulao da aplicao desses critrios, como ser pressuposto a prtica de um ato ilcito.
Todo ato ilcito gera para seu autor a
observado ao longo dessa aula. obrigao de ressarcir o prejuzo cau-
Para AED, desejvel que os agentes adotem nveis de precauo com o sado. de preceito que ningum deve
causar leso a outrem. A menor falta, a
intuito de minimizar o risco, porm em situaes especficas, adotar mais mnima desateno, desde que danosa,
obriga o agente a indenizar os prejuzos
precauo pode se mostrar excessivamente ineficiente e custoso, alm de im- conseqentes de seu ato. (Curso de Di-
reito Civil, vol. 05, p. 538).
plicar em resultados indesejveis, com criao de peso morto para a so-
75
A doutrina brasileira elenca que os
ciedade. A essncia econmica do direito da responsabilidade civil consiste trs elementos necessrios para a ca-
em seu uso da responsabilizao para internalizar externalidades criadas por racterizao da responsabilidade civil
so: conduta culposa do agente; nexo
custos de transao elevados. causal entre a conduta do agente e o
dano causado; e ocorrncia do dano.
A AED parte do pressuposto de que existem nveis mdios timos de Esse tipo de classificao goza de
unanimidade entre os doutrinadores
precauo, analisados por meio da capacidade de promover eficincia econ- brasileiros.
mica, o que difere da abordagem clssica da doutrina que adota um critrio 76
Cooter e Ulen prelecionam que os
deontolgico do dever geral de cuidado, que associa esse nvel timo com a diversos ordenamentos jurdicos diver-
gem na caracterizao do elemento
natureza da conduta praticada. Robert Cooter e Thomas Ulen apontam que culpa, alm da impreciso do termo
dever de cautela. Chironi, doutrinador
um dever de cuidado um parmetro jurdico que prescreve o nvel mnimo italiano, entende que culpa pode ser
entendida como sendo um desrespeito
aceitvel de precauo, advindo, desse modo, a responsabilidade subjetiva, a um dever preexistente, no havendo
que possui o elemento da culpa76. De acordo com os autores: propriamente a inteno de violar o
dever jurdico.
FGV DIREITO RIO 62

Sob uma regra de responsabilidade subjetiva, agentes que toma-

rem precaues to grandes ou maiores do que o parmetro jurdico
de cuidado escaparo da responsabilizao pelos danos acidentalmente
sofridos por outra pessoa. Aqueles que tomarem precaues menores
do que o parmetro jurdico podero ter que pagar indenizao por tais
danos sofridos por outra pessoa.
Como exemplo, podemos utilizar o seguinte caso:

As chances de um motorista A, ao realizar uma curva, bater no carro
de B, que se encontra estacionado na rua, so reduzidas pela metade
caso A diminua em 20 km/h a velocidade com a qual conduz seu ve-
culo ao passar pela curva.
A uma dada velocidade inicial, a probabilidade do motorista A causar
um dano de R$ 20.000,00 a B de 0,1%. Caso A reduza a velocidade,
a probabilidade de ocorrncia do dano cai para 0,05%.
Se o direito da responsabilidade civil fosse regido pelos preceitos da AED,

A deveria reduzir sua velocidade em 20 km/h ou permanecer com a velo-
cidade inicial? Essa resposta depende, necessariamente, do custo em que A
incorre para reduzir a velocidade de seu veculo. Como exposto abaixo:
O dano esperado inicial de R$ 20,00 (R$ 20.000 x 0.1%), e redu-
zido para R$ 10,00 (R$ 20.000 x 0.05%) com a adoo desta medida
de precauo, o que gera um benefcio marginal de R$ 10,00 para B.
Caso o custo em que A incorre para adotar esta medida (reduzir a
velocidade) seja inferior a R$ 10,00, digamos R$ 5,00, a medida ser
eficiente. Ao adotar uma medida que lhe custa apenas R$ 5,00, A gera
um benefcio de R$ 10,00 para B.
Portanto, nestas condies A deveria reduzir sua velocidade inicial em 20 km/h,

pois a eficincia econmica pelo nvel de precauo foi maior se comparado ao
valor que teria que despender caso o motorista no reduzisse sua velocidade. H
certamente outros exemplos que ilustram como a AED pode ser empregada para
resoluo de casos concretos. Para fins de simplificao da linguagem, chamare-
mos de ofensor o potencial causador de dano, e de vtima quem sofre o dano.
7.2. FRMULA DE LEARNED HAND
Por meio do ativismo judicial das Cortes norte-americanas, o juiz Learned

Hand, no caso United States v. Carroll Trowing Co., elaborou uma frmula
cujo objetivo era estabelecer um parmetro para a caracterizao das condu-
FGV DIREITO RIO 63

tas culposas77. A frmula expe, de modo sinttico, que o nvel de precauo

deve ser menor do que a magnitude do acidente, e se ele ocorrer, multipli-
cado pela probabilidade da ocorrncia. O exemplo acima sobre os nveis de
precauo que o motorista pode empregar quando dirige o automvel em
determinada velocidade ilustra os critrios de eficincia estabelecidos pela
frmula. Segundo Hand, o potencial causador A de um dano ter agido com
culpa quando os custos marginais de precauo que deixou de adotar forem
inferiores reduo marginal do dano esperado.
Frmula de Hand: C < DE

C = custo marginal de precauo
DE = montante do dano esperado
No exemplo encontrado acima, se A deixar de reduzir a velocidade estar

agindo de forma culposa, e violando um dever de precauo, uma vez que
os custos em que incorreria para adotar semelhante medida (R$ 5,00) so
inferiores aos benefcios marginais advindos de sua adoo (reduo do dano
esperado em R$ 10,00). Desse modo, ao deixar de adotar uma medida que
lhe custaria apenas R$ 5,00, A gera uma perda esperada de R$ 10,00 para B, 77
O processo dizia respeito perda de
uma barcaa e sua carga no porto de
agindo, portanto, com culpa. Nova York, sendo que vrias barcaas
Agora vamos supor que, caso A reduzisse a velocidade de seu veculo em foram amarradas, junto ao atracadou-
ro, com somente uma corda. O rebo-
40 km/h ao passar pela mesma curva, a probabilidade de causar um dano cador do ru foi contratado para levar
uma das barcaas para fora do porto, ao
de R$ 20.000,00 a B caia para 0,04%. Suponha tambm que esta reduo passo que a tripulao do rebocador do
ru, reajustou as cordas de ancoragem
de velocidade custe R$ 13,00 para A. Ao indagarmos se o direito da respon- para soltar a barcaa, sem a presena
sabilidade civil fosse regido pelos preceitos da frmula de Hand, A deveria dos responsveis pelos barcos. O ajus-
te no se procedeu de forma correta,
reduzir sua velocidade ou permanecer com sua velocidade inicial? Nesse caso, sendo que uma das barcaas se soltou,
vindo a colidir com outro barco, o que
o custo marginal de adoo desta medida de precauo (R$ 13,00) supera culminou no naufrgio e perda da
seus benefcios marginais (R$ 12,00), portanto A no age de forma culposa carga. O proprietrio da barcaa nau-
fragada processou o proprietrio do re-
ao deixar de adotar a medida78. bocador, alegando que os funcionrios
do proprietrio do rebocador foram ne-
Os nveis de precauo que podem ser adotados pelos motoristas guardam gligentes ao reajustarem as cordas de
ancoragem, ao passo que o proprietrio
uma relao com os retornos decrescentes (da teoria da microeconomia, com do rebocador alegou que o responsvel
a noo de custo marginal), j que medida que se aumenta a freqncia ou tambm foi negligente, pois no veri-
ficou corretamente o ajuste das cordas
intensidade de uma medida preventiva (reduzir a velocidade, usar cinto de que prendiam os navios.
segurana, respeitar a sinalizao, no beber antes de dirigir, entre outras me- 78

Para calcular o benefcio marginal
basta subtrair o dano esperado antes
didas), sua capacidade de gerar mais preveno se reduz progressivamente79. da adoo da medida preventiva (0,1%
x R$ 20.000,00 = R$ 20,00) do dano
Por outro lado, os custos de adoo das medidas preventivas tendem a esperado aps sua adoo (0,04% x R$
aumentar medida que se impe um dever cada vez maior de precauo a 20.000,00 = R$ 8,00). 20 - 8 = 12.
um agente. Os exemplos de medidas preventivas mencionados no pargrafo 79

Como explicado pelo Professor Anto-
nio Porto, a diferena de dirigir em uma
anterior podem tornar o custo de precauo demasiadamente elevado. Coo- cidade entre 100 km/h e 80 km/h de
20 km/h, assim como a diferena entre
ter e Ulen advertem que tomar precaues muitas vezes implica em perda de 60 km/h e 40 km/h tambm de 20
km/h, porm, a eficincia gerada por
dinheiro, tempo ou convenincia. cada uma dessas medidas pode variar
significativamente, de acordo com o
custo marginal de reduo.
FGV DIREITO RIO 64

A representao grfica da frmula de Hand a seguinte:
C = custo marginal de precauo

DE = dano esperado marginal = pd
p = probabilidade marginal de ocorrncia de dano
d = dano marginal
Ao interpretarmos o grfico, qualquer nvel de precauo inferior a p*

constituir uma conduta culposa, de acordo com a frmula de Hand. Qual-
quer nvel superior de precauo ser excessivo, ineficiente. Richard Posner
faz uma advertncia a qual todas as variveis adotadas so marginais, e no
representam valores absolutos, sendo que a frmula de Hand adequada ao
tipo de informao acessvel aos juzes na anlise de casos concretos.
H tambm alguns casos emblemticos na jurisprudncia norte-america-
na que precisam ser mencionados. Em Adams v. Bullock80, Posner apresenta
o caso de um garoto de 12 anos, que ao atravessar uma ponte que cruzava
os trilhos de uma empresa ferroviria r, atirou um fio de metal de 3 metros
que atingiu a parte eltrica dos trilhos, resultando em um choque que causou
srios ferimentos ao garoto, autor da ao. A Corte julgou procedente o caso
para a parte r, por considerar que a probabilidade de ocorrncia de acidente
semelhante era excessivamente reduzida, dado o posicionamento dos trilhos,
e considerou tambm que os custos de preveno da empresa por meio de
isolamento do material eltrico eram excessivamente altos.
A frmula de Hand no inovou juridicamente no sentido de utilizar o
critrio de negligncia como elemento norteador para reparao civil em casos
de acidente. Por exemplo, no caso Blyth versus Birmighan Water Works81 havia
discusso se a empresa responsvel pela distribuio de gua foi negligente
ao no enterrar, de modo suficiente, sua tubulao e o sistema de coleta de 80
Adam v. Bullock. 227 N.Y. 208, 125
gua de modo a prevenir o rompimento deles em caso de geadas, causando N.E. 93 (1919) (Cardozo J.).
danos aos demandantes. O tribunal, ao favorecer a empresa de distribuio 81

11 Exch.781, 156 Eng. Rep. 1047
(1856)
FGV DIREITO RIO 65

de gua, enfatizou que a geada tinha sido de muito severa, sem precedentes
na histria daquela regio, isto , a probabilidade de danificar a propriedade
do demandante tinha sido pequena. O dano no era to grande a ponto de
tornar o custo esperado do acidente maior do que o custo de preveno, o
qual teria envolvido altas despesas para se enterrar as tubulaes.
7.3. EXERCCIOS PROPOSTOS
A) Descreva, de modo sinttico, os conceitos trazidos pela Frmula

de Hand. Procure traar o grfico.
B) Faa uma pesquisa sobre alguns casos emblemticos em que a
Frmula de Hand pode ser aplicada. Analise os nveis de precauo,
tanto do ofensor, como da vtima.
FGV DIREITO RIO 66

AULA 08 ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL:

APLICAO DA FRMULA DE HAND, BILATERALIDADE DO DANO
E CUSTO SOCIAL.
PALAVRAS-CHAVE
Casos da jurisprudncia e Frmula de Hand Nveis de precauo do

ofensor e vtima Bilateralidade do dano custo social
OBJETIVOS
Aps a anlise dos conceitos da Frmula de Hand e dos nveis de pre-

cauo que devem ser adotados pelo ofensor e vtima, devemos estudar a
aplicao da frmula em alguns casos da jurisprudncia, selecionados em
diferentes ordenamentos jurdicos. A AED busca trazer um padro de efici-
ncia alocativo e no se preocupa em entender a responsabilidade civil sob o
modelo distributivo. A eficincia alocativa descreve um padro de produo
com o nvel timo, sendo que alcanada quando o preo e quantidade de
um bem ou produto so determinados pela interao das curvas de oferta e
demanda. Por vezes, o mercado apresenta distores, j que os recursos no
so alocados de modo eficiente, o que pode ser agravado pela atuao gover-
namental por meio de regulao em determinados setores da economia, alm
do ativismo judicial82.
8.1. EXEMPLOS DO EMPREGO DA FRMULA DE HAND EM DIFERENTES 82

Jeffrey Harrison, no caso Chesapeake
ORDENAMENTOS JURDICOS and Ohio Railway Company v. United
States [704 F.2d 373, United States
Court of Appeals, Seventh Circuit, 1973]
dispe que a eficincia alocativa ou
8.1.1. Cortes Americanas a competio empresarial tendo em
vista o bem estar do consumidor deve
prevalecer no pensamento acadmico
a) Hendricks v. PeabodyCoalCo. (1969) e judicial, alm como elemento nor-
teador da legislao antitruste. Em
contrapartida, Harrison critica de modo
A empresa proprietria de uma mina de carvo abandonada foi considera- incisivo a regulao estatal, que pode
trazer distores, conforme trecho a
da negligente e condenada a indenizar pelos danos sofridos por um jovem de seguir However, one of the criticisms
of regulation in general and railroad
16 anos, que se lesionou gravemente em uma rocha submersa, enquanto se regulation in particular is that forces
banhava em um espelho de gua formado pelas chuvas. A Corte fundamen- the regulated firms to provide uneco-
nomical services; and as with abandon-
tou sua deciso considerando que o custo de precauo, qual seja a elimina- ments, so with through routes, the fact
tha a railroad discontinues a particular
o ou drenagem do espelho dgua era estimado entre US$ 12 mil a US$ service offering is not necessarily a sign
of diminished competition from a bro-
14 mil, montante inferior aos US$ 200.000,00 (duzentos mil dlares) dos ad consumer-welfare standpoint.
danos sofridos pelo jovem, pelos custos hospitalares e outros, conforme havia 83
64 ILL.App.2d 409, 419, 211 N.E.2d
no caso precedente Dallas v. Granite City Steel Co83.Desse modo, a empresa 907.
FGV DIREITO RIO 67

foi negligente ao no adotar medidas preventivas alternativas, de baixo custo,

como a restrio ao acesso com o isolamento da rea, colocao de placas
proibitivas de sinalizao84.
Em termos numricos, imagine que Lv (a perda que a vtima teria se aci-
dente ocorrer) 100, Li (a perda ao ofensor) tambm 100, a probabilidade
do acidente (P) 0,1 e o acidente pode ser evitado a um custo (B) de 15. Se os
dois Ls forem includos na frmula de Hand, o ofensor ter sido negligente
se ele no puder tomar a precauo porque 15< 0,1 (200) = 20. Porm, se
somente o Lv for includo na frmula, ele no ter sido negligente (porque
15>0,1 (100)). Neste caso, mesmo que o ofensor potencial esteja correndo
riscos, deveria adotar medidas de precauo como forma de minimizar a in-
denizao caso o acidente venha a ocorrer.
b) Dobson v. Louisiana Power & Light Co. (1990)
A Corte Estadual do Estado da Louisiana condenou a empresa de energia

eltrica a ressarcir os danos causados vtima, que se feriu ao realizar a poda
de rvores prximas as linhas de transmisso de energia eltrica. A Corte
considerou que a empresa desempenhou uma conduta negligente, alm da
atividade de risco, de transmitir eletricidade em alta voltagem em uma regio
exclusivamente residencial, sem que fossem adotadas as devidas medidas de
precauo. A magnitude do dano esperado era extrema quando comparado
s medidas preventivas (pouco dispendiosas), como colocao de placas de
advertncia, ou at mesmo alterar a disposio das linhas, passando por tra-
jetos que ofereceriam menos riscos s pessoas.
A Corte da Louisiana entendeu que a negligncia definida como con-
duta que fica abaixo do standard estabelecido pelo direito para a proteo
dos indivduos contra um risco no razovel de dano. O nvel de cuidado
demandado de uma pessoa, de acordo com a frmula de Hand, resultante
de trs fatores: a probabilidade de que sua conduta venha a causar danos a
outras pessoas; considerada em conjunto a gravidade do dano se ele ocorrer,
e contraposta ao interesse que ele deve sacrificar, ou o custo de precauo
que ele deve adotar para evitar o risco. Se o produto da probabilidade do
dano multiplicado pela gravidade do dano excede a carga de precauo, o
risco no razovel e a falha em adotar precauo ou sacrificar o interesse 84
O juiz Alloy, relator do caso, observou
que a empresa no adotou os nveis m-
caracteriza negligncia (L. Hand em Conway v. OBrien,111 F. 2d 611, 612 nimos de precauo, o que caracterizou
2d Cir. 1940) uma conduta negligente. Os argumen-
tos so: there was strong evidence
that there were no signs prohibiting
trespassers or warning of any danger
prior to the time of the occurrence re-
sulting in injury to plaintiff. There were
also no fences or barricades of any kind
anywhere nor were there any lifeguar-
ds or life preservers.
FGV DIREITO RIO 68

8.1.2. Tribunais Ingleses
a) Bolton v. Stone (1951)
O caso acima decorre de um rebatedor do jogo de cricket que, durante

uma partida, atirou uma bola por cima de uma cerca, atingindo uma pessoa
que passeava em uma via prxima. A House of Lords (Tribunal de Justia na
Gr Bretanha) considerou que no havia negligncia do clube de cricket,
visto que o risco de ocorrer um acidente era muito baixo, pois conforme
restou evidenciado, durante 90 anos da prtica do esporte ningum havia se
acidentado, e a bola s foi atirada fora dos limites do campo em apenas seis
oportunidades. Ademais, houve a adoo de medidas razoveis de precauo,
como a existncia de uma cerca de proteo de 8,5 metros de altura, o que
dificultava a passagem da bola. De acordo com o juiz relator do caso, em
meu julgamento o teste a ser aplicado aqui se o risco do dano a uma pessoa
na estrada era to pequeno que um homem razovel na posio dos apelan-
tes, considerando o problema do ponto de vista da segurana, julgasse correto
no tomar providncias que evitassem o perigo85.
b) Harley v. London Electricity Board (1964)
No caso em questo, um cego feriu-se gravemente quando circulava por

uma via pblica em Londres, e caiu em um buraco aberto pela empresa de
eletricidade. A House of Lords considerou a empresa culpada, pois a mesma
foi negligente em ter deixado uma rea desprotegida, e no local passava um
grande fluxo de pessoas (outro dado adicional que na data do acidente, mais
de 500 pessoas eram cegas em Londres). Ademais, a colocao de medidas de
precauo, a exemplo de uma cerca, ou placas indicativas para pedestres, alm
do isolamento da rea, configura um baixo custo diante do dano esperado.
8.1.3. Cortes Alems
a) Caso Black Ice (1994)
A deciso da Corte Alem acerca da responsabilidade civil do Estado pelos

danos sofridos por um motorista que, ao transitar a noite em via expressa,
derrapou com seu veculo em virtude da repentina formao de gelo na pista
(black ice), e colidiu contra uma ponte, prximo cidade de Dortmund. Ao
apreciar o caso concreto, a Corte considerou que o devido dever de cuidado 85
GREGORY, Charles; KALVET Jr., Harry.
do Poder Pblico frente a situaes de repentinas formaes de gelo e neve Cases and Materials on Torts. Little, Bro-
wn and Company, 1969.
reside na desobstruo das vias pblicas em reas residenciais e em reas par-
FGV DIREITO RIO 69

ticularmente perigosas, registrando ser praticamente impossvel a manu-

teno da segurana em toda a extenso das vias pblicas.
Desse modo, houve a deciso pela no negligncia do Poder Pblico, j
que a Corte ponderou sobre os custos e benefcios envolvidos, de acordo
com o seguinte excerto: o contedo e o escopo do dever de devido cuida-
do para a segurana das rodovias e, portanto, do dever de desobstruo so
determinados pelas medidas que so objetivamente necessrias para evitar o
perigo e que so consideradas razoveis vista de algum critrio objetivo. No
que tange ao dever de cuidado para manuteno das rodovias, seria excessivo
exigir que para uma quantidade relativamente reduzida de trfego sejam rea-
lizados enormes esforos organizacionais e materiais para assegurar o trnsito
em qualquer momento possvel. Tal significaria que o pblico em geral teria
que suportar um custo considervel em benefcio de um pequeno grupo de
usurios da rodovia.
8.1.4. Tribunais Brasileiros
a) Tribunal de Justia do Estado de So Paulo
Em deciso similar ao referido precedente norte americano (Hendricks v.

PeabodyCoalCo), ao apreciar a Apelao Cvel n. 422.298.5/4-00, o TJSP
caracterizou a negligncia da conduta da Companhia de Saneamento Bsico
de So Paulo SABESP , condenando-a ao pagamento de indenizao
por danos materiais Gival Pereira da Cruz, em decorrncia da morte por
afogamento de dois de seus filhos, que se banhavam no rio Juqueri, em local
prximo a ponto de captao de gua que integra o sistema de abastecimen-
to, operado pelo Ente Pblico.
O desembargador Ronaldo Frigini, relator do caso, considerou que: o
local dos fatos, como apontado pela r, perigoso e no deve ser utilizado por
terceiros para nenhum fim, tanto que na poca havia placas com os dizeres
PERIGO DE MORTE. CANAL PROFUNDO E FORTES CORRENTE-
ZAS. PROIBIDO PRATICAR ESPORTE MOTORIZADO. PRESERVE
SUA VIDA E O MEIO-AMBIENTE. Em verdade, cabia a SABESP impedir
o acesso rea do acidente pelos moradores da regio ou por qualquer pes-
soa. Tanto verdade que aps o infortnio contratou um funcionrio para
fiscalizar a rea ininterruptamente. Ora, a necessidade de maior vigilncia
resulta at mesmo da prpria dinmica da narrativa do local e dos fatos pela
requerida em sua contestao. Se ela prpria reconhece a periculosidade na-
tural do lugar no poderia ficar na tranqilidade de apenas duas placas com
dizeres incisivos, mas no totalmente explicativos. No necessitava aguardar
o trgico evento para, s depois, adotar as medidas necessrias.
FGV DIREITO RIO 70

Constata-se, desse modo, que ao contrapor a probabilidade de ocorrncia

de acidentes graves, e as medidas adicionais de precauo passveis de adoo
com objetivo de evitar o acidente, a contratao de funcionrio para fiscalizar
a rea, o TJSP implicitamente, aplicou os fundamentos da frmula de Hand
como critrio de determinao da negligncia da conduta do Ente Pblico.
O dano esperado era maior que os custos de precauo que a empresa poderia
adotar para evitar o acidente.
b) Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul
O Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul (TJRS), ao apre-

ciar a Apelao Cvel de n 70030093868, deixou caracterizada a neglign-
cia da conduta do Departamento Municipal de gua e Esgotos DMAE
, condenando-o ao pagamento de indenizao por danos morais a Nelson
Pletsch, portador de deficincia visual que caiu em um buraco de esgoto do
DMAE que se encontrava aberto, ao passo que seu rim foi extirpado em con-
seqncia das leses sofridas.
A desembargadora Marilene Bonzanini, relatora do processo, considerou
que o DMAE deveria prever estas situaes de risco, tomando cautelas para
o fim de impedir, especialmente, que portadores de necessidades especiais
cuja tutela de direitos tem merecido proteo especial do Estado sofressem
acidentes por conta de sua omisso. A segurana do local poderia ter sido
feita atravs de isolamento com tela de proteo a impedir completamente o
acesso, o que afastaria o risco de queda daqueles que ali transitam. O fato
que a forma como foi colocado o cavalete se que colocado configu-
raria uma medida de baixo custo diante do dano esperado. Tal caso tambm
demonstra que poderia ser utilizado maneiras simples que influiriam no cus-
to de precauo, e reduziriam a chance de ocorrer algum dano.
8.2. BILATERALIDADE DO DANO: CONDUTA DA VTIMA
Conforme podemos observar, a frmula de Hand fornece um critrio para es-

tabelecimento do nvel timo de precauo do ofensor, porm no leva em conta
o comportamento ou conduta da vtima, no sendo suficiente para aferirmos
uma regra da responsabilidade civil. A conduta da vtima pode interferir decisiva-
mente na probabilidade de ocorrncia de eventos danosos, ao mesmo tempo em
que as medidas de precauo mais eficientes e menos custosas podem ser aquelas
adotadas pelas vtimas. Cooter e Ulen colocam que ao se analisar a eficincia de
determinada regra de responsabilizao civil, no se pode deixar de levar em con-
siderao os incentivos gerados para que a vtima se comporte de forma desejvel.
FGV DIREITO RIO 71

No direito brasileiro, observamos duas modalidades classificadas pela dou-

trina: culpa concorrente e culpa exclusiva da vtima. A exclusiva atuao
culposa da vtima tem o condo de quebrar o nexo de causalidade, eximindo
o agente da responsabilidade civil. A culpa exclusiva da vtima no est codi-
ficada na legislao civil86, e sim advm da construo doutrinria e jurispru-
dencial, conforme entendimento de Jos Aguiar Dias:
Admite-se como causa de iseno de responsabilidade o que se cha-

ma de culpa exclusiva da vtima. Com isso na realidade, se alude a ato
ou fato exclusivo da vtima, pelo qual fica eliminada a causalidade em
relao ao terceiro interveniente no ato danoso87.
O exemplo mais difundido sobre culpa exclusiva da vtima diz respeito

hiptese do sujeito que, guiando o seu veculo em velocidade moderada,
compatvel com as regras de trnsito, depara-se com algum que, visando
suicidar-se, arremessa-se sob as suas rodas. Esse evento danoso no pode ser
atribudo ao motorista, e to somente vtima, que exclusivamente deu causa
ao resultado final. A jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia (STJ) tem
exigido que o ofensor demonstre, de modo suficiente, a atuao exclusiva da
vtima para ocorrncia do evento danoso, o que redunda na quebra do nexo
de causalidade e no efeito do ofensor se eximir da obrigao de indenizar88.
J a culpa concorrente da vtima, o ofensor pode escapar da responsabi-
lizao provando que o nvel de precauo adotado pela vtima no cum-
priu o parmetro jurdico de cuidado. Exemplo trazido pela jurisprudncia
norte-americana diz respeito ao caso Butterfield v. Forrester (11 East 60 K.B.,
1809), na qual a vtima ao cavalgar, de modo imprudente e rpido, sem a uti-
lizao dos equipamentos de segurana, no observou os deveres de cuidado,
contribuindo, concorrentemente, para a ocorrncia do evento danoso. No
Cdigo Civil Brasileiro, a culpa concorrente est consignada, expressamente,
no artigo 945: 86
No Cdigo de Defesa do Consumidor
(Lei 8.078/1990), o artigo 14 relata,
de modo expresso, que o fornecedor
Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a de servios responde, independen-
temente da existncia de culpa, pela
sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa reparao dos danos causados aos
consumidores por defeitos relativos
em confronto com a do autor do dano. prestao de servios (...). Porm, o
3, II, mitiga essa regra, sendo que o
fornecedor de servios s no ser res-
Richard Posner denomina a culpa concorrente de negligncia contribu- ponsabilizado quando provar a culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiro.
tiva, na qual a vtima contribui para a ocorrncia do resultado. No caso Di- 87
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabili-
cksinson v. Pale (1973), observamos que a vtima no assume o dever objetivo dade Civil. Rio de Janeiro, 1994.
de cuidado, transcrito abaixo: 88

No Recurso Especial de n 439408/SP,
julgado pelo STJ e de relatoria do Min.
Jos Delgado, houve a consignao ex-
pressa de que a r s ficaria isenta da
Our appellate courts have held that the Law imposes upon a per- responsabilidade civil se demonstrasse
son the duty to exercise ordinary care to protect himself from injury que o fato danoso aconteceu por culpa
exclusiva da vtima.
FGV DIREITO RIO 72

and to avoid a known danger; and that where there is such knowledge
and there is an opportunity to avoid such a known danger, failure to
take such opportunity is contributory negligence.
Sobre a repartio dos custos na culpa concorrente, a doutrina e a juris-

prudncia recomendam a diviso da indenizao, no necessariamente pela
metade, mas proporcionalmente ao grau de culpabilidade de cada um dos
envolvidos. Esse entendimento chancelado por Aguiar Dias, o qual dis-
pe que quanto aos demais domnios da responsabilidade civil, a culpa da
vtima, quando concorre para a produo do dano, influi na indenizao,
contribuindo para a repartio proporcional dos prejuzos89.
A AED, por meio de seus estudos, provou ser um modelo simples de
responsabilizao civil: pressupondo a indenizao perfeita e cada parmetro
jurdico equivalente ao nvel eficiente de cuidado, cada forma da regra de
responsabilidade subjetiva d ao autor do dano e vtima incentivos para
a precauo eficiente. Entretanto, poderamos pensar que a vtima, por ser
quem sofre o dano, teria sempre incentivos para exercer um nvel apropriado
de precauo. Na prtica, contudo, isso no se verifica, e diferentes regras de
responsabilizao podem gerar comportamentos bastante diversos por parte
da vtima.
O exemplo a seguir pode ajudar a ilustrar a situao. Suponhamos agora
que, caso B estacionasse a uma distncia de, pelo menos 20 metros da curva,
a chance de ocorrncia de uma batida fosse reduzida, de 0,1% para 0,05%, a
um custo de apenas R$ 5,00 para B. Deve-se perguntar se seria desejvel que
essa medida de precauo fosse adotada por B? Nesse caso, a resposta afir-
mativa, pois o benefcio marginal (R$ 10,00) superior ao custo marginal de
precauo (R$ 5,00), fazendo com que B adote essa medida de precauo90.
Todavia, em um cenrio de responsabilidade ilimitada do ofensor, B pode-
ria no se dar ao trabalho de adotar tal medida, por saber que seria ressarcido,
de qualquer maneira, caso a batida acontecesse. No haveria incentivos para
que B adotasse uma medida de precauo. Portanto, pode-se concluir que
o nvel timo de precauo do ofensor, em geral, depende do nvel de
precauo adotado pela vtima, e vice-versa. H certamente uma relao
de interdependncia das condutas do ofensor e da vtima, que precisa ser
explicitada em um modelo mais amplo para a visualizao do problema. Na
realidade, difcil de verificar uma situao de culpa exclusiva da vtima, e
sim a interseo das condutas do ofensor e da vtima para a ocorrncia do 89
AGUIAR DIAS, Jos de. Da responsa-
evento danoso. bilidade civil. Rio de Janeiro: Forense,
2003.
90
Para calcular o benefcio marginal
basta subtrair o dano esperado antes
da adoo da medida preventiva (0,1%
x R$ 20.000,00 = R$ 20,00) do dano
esperado aps sua adoo (0,05% x R$
20.000,00 = R$ 10,00). 20 - 10 = 10.
FGV DIREITO RIO 73

8.3. MODELO GERAL: FRMULA DO CUSTO SOCIAL
A frmula do Custo Social se baseia no modelo que estipula a minimiza-

o de uma funo dos custos sociais, em outros termos: no custo do dano
e no custo de se evitar o dano. A frmula retira o foco da anlise da conduta
de cada agente (ofensor e vtima). O custo social (CS) a soma do custo de
exerccio de precauo e o dano esperado (CS= CP + DE).
CS = Custo Social
CP = Custo do Exerccio de Precauo
DE = Dano Esperado
Ao observarmos o grfico acima, o nvel de precauo timo p* seria aquele

que minimiza a funo de custo social CS. Neste caso, p* no nos informa o
nvel de precauo timo de cada agente, mas sim uma medida de precauo
social, resultante da interao das condutas do ofensor e da vtima. A frmula
de Hand e a frmula do custo social so complementares, pois oferecem um
panorama mais amplo da conduta de todos os agentes envolvidos. Entretan-
to, cumpre indagarmos de que forma podemos calcular o nvel timo de pre-
cauo a ser adotado por cada agente no exerccio de suas atividades? Quais
regras de responsabilidade civil podem gerar comportamentos eficientes dos
agentes? Essas questes sero devidamente analisadas no tpico abaixo, com
o intuito de dar eficincia s regras de responsabilidade civil.
FGV DIREITO RIO 74

8.4. EXERCCIOS PROPOSTOS
A) Procure descrever, com suas palavras, um caso relatado acima

que utilize a frmula de Hand. Atribua valores hipotticos para o dano
esperado e os custos de precauo.
B) Qual a diferena de culpa exclusiva da vtima para culpa concor-
rente? Traga exemplos dos tribunais brasileiros.
C) Descreva, de modo sinttico, a frmula do Custo Social.
D) Como medidas de reduo do Custo Social podem refletir no
Processo Penal? Tente fazer uma pesquisa jurisprudencial nesse sentido.
FGV DIREITO RIO 75

AULA 09 ANLISE DA EFICINCIA DAS REGRAS DE

RESPONSABILIDADE CIVIL
PALAVRAS-CHAVE
Teoria dos jogos anlise dos diferentes cenrios da Responsabilidade

Civil nveis de precauo do ofensor e vtima
OBJETIVOS
O objetivo dessa aula compreender os diferentes cenrios em que pode

ser empregada a responsabilidade civil, com base no diagrama proposto pela
Teoria dos Jogos. Desse modo, procura-se estabelecer quais so os nveis de
precauo que ofensor e vtima podem estabelecer.
9.1. TEORIA DOS JOGOS
Como podemos observar, h um inter-relacionamento entre as condu-

tas da vtima e do ofensor, j que a conduta adotada por um dos agentes
modifica o cenrio que se apresenta o outro agente. Freqentemente h
situaes em que existem poucos tomadores de decises e em que a ao
tima para uma pessoa depende do que o outro agente econmico pos-
sa escolher. Essas situaes assemelham-se a jogos, na medida em que as
pessoas precisam adotar determinada estratgia, tambm conhecido como 91
A teoria de formao de preos est
relacionada tambm ao emprego das
comportamento estratgico. curvas de indiferena de cestas de
consumo, e taxa marginal de substi-
Na teoria da microeconomia de formao de preos, a teoria pressupe tuio, que encontra limite na linha
que os agentes econmicos possuem comportamento racional e que buscam oramentria do consumidor, o qual
procura maximizar sua utilidade. Se-
maximizar sua riqueza, na medida em que as oportunidades disponveis para gundo MANKIW, ao fazer suas escolhas
de consumo, o consumidor toma como
um indivduo so consideradas independentes das escolhas de outros agen- dado o preo relativo de dois bens e,
ento, escolhe um timo ao qual sua
tes91. Entretanto, as oportunidades econmicas disponveis para um agente taxa marginal de substituio seja igual
podem depender das escolhas feitas por outros agentes, a exemplo da celebra- ao preo relativo. O preo relativo a
taxa qual o mercado est disposto a
o de contratos, cartel. trocar um bem por outro, ao passo que
a taxa marginal de substituio a taxa
O exemplo do motorista precisa ser reformulado da seguinte forma, elimi- qual o consumidor est disposto a
nando a anlise do nexo de causalidade (o ofensor aquele que d causa ao trocar um bem por outro. No timo do
consumidor, a avaliao que ele faz
dano). O resultado eficiente ser encontrado quando ofensor e vtima tomam dos dois bens (como medida para taxa
marginal de substituio) igual ava-
medidas de precauo simultneas, ou seja, o ofensor reduz a velocidade e a liao do mercado (como medida pelo
preo relativo). Como resultado dessa
vtima estaciona o carro longe da curva. A probabilidade de ocorrncia da otimizao pelo consumidor, o preo
batida ser: de 0,1% quando ambos deixam de exercer precauo; de 0,05% de mercado dos diferentes bens reflete
o valor que os consumidores atribuem
quando apenas um dos agentes exerce precauo; e de 0,02% quando ambos a cada bem. MANKIW, Gregory. Intro-
duo Economia. 3 edio, Thomson.
FGV DIREITO RIO 76

exercem precauo. O curso para ambos tomarem precauo de R$ 5,00, e

o montante do dano em caso de acidente de R$ 20.000,00.
9.1.1. 1 Cenrio: ausncia de responsabilidade civil
No cenrio de ausncia de responsabilidade civil, o ofensor nunca ser res-

ponsabilizado por eventuais danos que venham causar vtima. Nesse tipo de
situao, o ofensor tem pouco ou nenhum incentivo para incorrer no custo
do exerccio de precauo.
Cumpre ressaltar que a vtima arca com o dano esperado (DE) e o custo de
precauo (CP), ao passo que o ofensor arca somente com o custo de precau-
o o ofensor tende a optar por no incorrer no custo de precauo de R$
5,00, em face da alternativa de nada pagar. Como observado pelo professor
Antonio Maristrello, as pessoas tendem a reagir a incentivos e podemos afir-
mar com algum grau de certeza que um nmero menor de ofensores adotaria
precauo caso vigorasse a regra da ausncia da responsabilidade civil92.
9.1.2. 2 Cenrio: responsabilidade civil ilimitada
No segundo cenrio, o ofensor arca sempre com o dano esperado e com seu
custo de precauo, ao passo que a vtima arca somente com seu custo de precau-
o. Como o ofensor arca com o valor integral no ressarcimento do dano, a vtima 92
PORTO, Antnio Jos Maristrello. An-
lise Econmica da Responsabilidade
no tem incentivos para arcar com o custo de precauo, o que gera uma situao Civil. In: Luciano Benetti Timm (org.).
ineficiente para a economia, alm de custos sociais, de acordo com a AED. Direito e Economia no Brasil. So Paulo:
Atlas, 2012.
FGV DIREITO RIO 77

Como observado na matriz, a vtima tem poucos incentivos para exercer

a precauo. Quando vtima e ofensor exercem precauo, temos um custo
social de R$ 14,00 (R$ 9+ R$5 = 14), ao passo que quando somente o ofen-
sor exerce precauo, o custo social fica em R$ 15,00. A regra deve procurar
um ponto timo para que d eficincia economia e dinamismo s relaes
sociais, razo pela qual os extremos devem ser rechaados, a exemplo do cen-
rio de ausncia da responsabilidade civil e de responsabilidade civil ilimitada.
9.1.3. 3 Cenrio: responsabilidade civil subjetiva
O terceiro cenrio est alicerado na responsabilidade civil subjetiva,

quando o ofensor estiver agindo com culpa. No grfico abaixo, o critrio de
caracterizao de culpa ser proposto com base na frmula de Hand o
ofensor age com culpa se deixar de reduzir a velocidade, uma vez que o custo
em que arca para tomar esta medida de precauo inferior reduo do
dano esperado.
FGV DIREITO RIO 78

Pela anlise da tabela, o ofensor tende a exercer precauo, pois o gasto

para exercer alguma medida (R$ 5,00) bem menor que o prejuzo para o
dano esperado, fazendo com que o exerccio de precauo seja uma estratgia
dominante para o ofensor. Cumpre observar que a frmula de Hand imputa
ao ofensor todos os custos que integram a frmula do custo social, que esse
age com culpa. Por outro lado, a vtima no possui estratgia dominante,
apesar de preferir exercer precauo, dado que para o ofensor igualmente
vantajoso exercer precauo. Quando o ofensor adota o nvel timo de pre-
cauo, a vtima passa a arcar com todos os custos que integram a frmula do
custo social. Desse modo, o cenrio da responsabilidade civil subjetiva gera
incentivos para que os agentes (ofensor e vtima) adotem nveis timos de
precauo, com a definio do critrio de culpa.
Na doutrina brasileira, a ideia de culpa est ligada responsabilidade civil,
apesar de observarmos uma tendncia de objetivao do instituto, conforme
ser mencionado no tpico abaixo. O Cdigo Civil Brasileiro, no artigo 186,
manteve a culpa como fundamento da responsabilidade subjetiva, termo em-
pregado no sentido amplo, para indicar no s a culpa stricto sensu, como
tambm o dolo. Os requisitos empregados para aferio da responsabilidade
civil subjetiva so: i. ao ou omisso do agente causador da leso; ii. nexo de
causalidade entre o ato lesivo e o dano; iii. culpa do ofensor.
No que diz respeito conduta culposa, Srgio Cavalieri Filho preceitua, 93
FILHO, Srgio Cavalieri. Programa de
Responsabilidade Civil. So Paulo: Atlas,
de modo sinttico, que se pode conceituar culpa como conduta voluntria 2012. Nessa mesma linha, o doutrina-
dor ensina que embora voluntrio,
contrria ao dever de cuidado imposto pelo Direito, com a produo de um o resultado poder ser previsto pelo
evento danoso involuntrio, porm previsto ou previsvel93. Os elementos agente. Previsto o resultado que foi
representado, mentalmente antevisto.
da conduta culposa so: conduta voluntria com resultado involuntrio; pre- Nesse caso, teremos a culpa com pre-
viso ou consciente, que se avizinha
viso ou previsibilidade; falta de cuidado, cautela, diligncia ou ateno. do dolo, porque neste tambm h pre-
viso, mas como elemento essencial.
importante frisar que a doutrina tem entendido que a omisso adquire rele- Estrema-se dele, todavia, pelo fato de
vncia jurdica, e torna o omitente responsvel, quando este tem dever jur- no ser querido o resultado, muito em-
bora previsto.
FGV DIREITO RIO 79

dico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever esse que pode
advir da lei, do negcio jurdico ou de uma conduta anterior do prprio omi-
tente. S pode ser responsabilizado por omisso quem tiver o dever jurdico
de agir, cuja situao jurdica obrigue a impedir a ocorrncia do resultado94.
Por fim, o artigo 188 do Cdigo Civil Brasileiro diz respeito s causas de
excluso da ilicitude. So hipteses em que a conduta do agente, embora cause
dano a outras pessoas, no viola um dever jurdico ou uma regra estabelecida
pela lei, j que nem todo ato danoso ilcito. As causas so: exerccio regular
do direito; legtima defesa e estado de necessidade.
9.1.4. 4 Cenrio: responsabilidade civil objetiva
Sob o cenrio da responsabilidade civil objetiva, o ofensor arca, em regra,

com dano, com exceo da incidncia da regra da culpa exclusiva da vtima.
No modelo proposto, adotaremos que a responsabilidade ser do ofensor em
todos os casos, exceto quando a vtima agir com culpa exclusiva, com base
na frmula de Hand. A tabela abaixo demonstra a matriz de possibilidades:
Quando o ofensor exerce ou no precauo, a resposta menos custosa para

a vtima exercer precauo (R$ 5,00), sendo que o exerccio de precauo
neste jogo uma estratgia dominante para a vtima. Por seu turno, o ofen-
sor no possui estratgia dominante, apesar de sabermos que a vtima tende
a exercer precauo, o que implica, inevitavelmente, que o ofensor tambm
exera precauo. A escolha dos nveis timos de precauo redunda na mini- 94
A doutrina coloca como exemplo de
omisso relevante a conduta de um
mizao dos custos privados e tambm dos custos sociais, pensando em uma mdico que se recusa a atender um
escala macroeconmica. paciente grave, decorrente como dever
jurdico de agir.
FGV DIREITO RIO 80

Houve uma evoluo substancial na compreenso da responsabilidade

civil objetiva no Direito brasileiro. A teoria do risco foi fundamental para
afastar o elemento da culpa dos atos ilcitos, j que no se discute culpa, pois
todo prejuzo deve ser atribudo ao seu autor e reparado por quem o causou,
independentemente de ter ou no agido com culpa95. Para a caracterizao
da responsabilidade objetiva, bastam dois elementos: o dano e o nexo de cau-
salidade. A Constituio Federal, bem como legislao esparsa, ampliaram
o campo de incidncia da responsabilidade civil objetiva, como podemos
encontrar, resumidamente, no Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor
(artigos 12; 14; 18 e 19 da Lei 8.078/91); Constituio Federal consagrou a
responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas de direito pblico e as de di-
reito privado prestadoras de servios pblicos, de acordo com o artigo 37 6
da CF/88; responsabilidade objetiva por acidentes nucleares independente de
culpa, tambm disposto no artigo 21, XXIII, d da CF/88; danos causados
ao meio ambiente, de acordo com o art. 14 1 da Lei 6.938/1981 e outros.
No Cdigo Civil Brasileiro, o abuso de direito tambm foi contempla-
do pela teoria objetiva da responsabilidade civil, conforme disposto no artigo
927. A regra determina a obrigao do ofensor de indenizar a vtima, na pr-
tica de algum ato ilcito, devido ao exerccio anormal do direito96. Por sua vez,
o pargrafo nico do art. 927 uma extenso da regra da responsabilidade ob-
jetiva, decorrente do desempenho de atividade de risco. A prpria natureza
da atividade traz consigo riscos que podem afetar o funcionamento normal da
comunidade, com potencialidade lesiva, sendo que o dever de segurana deve
guiar esse tipo de atividade. A doutrina brasileira diverge dos exemplos que
podem ser dados como atividade de risco, mas podemos elencar o transporte
areo; explorao de produtos radioativos, inflamveis, txicos, entre outros.
9.2. RESPONSABILIDADE OBJETIVA X RESPONSABILIDADE SUBJETIVA
Como podemos observar nos cenrios acima, h uma correspondncia

entre a responsabilidade objetiva e a responsabilidade subjetiva. Na responsa-
bilidade subjetiva, a vtima arca com o nus decorrente do dano esperado, ao 95
A culpa vinculada ao homem, o ris-
passo que o ofensor arca com o dano quando pratica uma conduta culposa. co ligado ao servio, empresa, coi-
sa, ao aparelhamento. A culpa pesso-
Por outro lado, na responsabilidade objetiva, o ofensor arca com o nus de- al, subjetiva; pressupe o complexo de
operaes do esprito humano. O risco
corrente do dano esperado, e a vtima s arca com age com culpa exclusiva. ultrapassa o crculo das possibilidades
A adoo do critrio de culpa, conforme visualizado pela regra de Hand, gera humanas para filiar-se ao engenho,
mquina. CRETELLA JR, Jos. Comen-
resultados eficientes, estimulando que os agentes adotem nveis de precauo. trios Constituio Brasileira de 1998.
Rio de Janeiro: Forense: 1991.
Entretanto, podemos apresentar algumas diferenas substanciais abaixo: 96
A responsabilidade civil decorrente
do abuso do direito independe de
culpa, e fundamenta-se somente no
critrio objetivo-finalstico. Enunciado
n 37 da Jornada de Direito Civil (Se-
tembro/2002).
FGV DIREITO RIO 81

9.3. DISTRIBUIO
A AED tende a priorizar a eficincia, com alocao de recursos para que se

evite criao de peso morto, e o direito muitas vezes est preocupado com
questes distributivas. Como visto, a regra da responsabilidade civil subjetiva
implica em custos mais elevados vtima, ao passo que o inverso ocorre com
a regra da responsabilidade civil objetiva, com custos mais elevados para o
ofensor. Poderamos pensar em atribuio de graus de culpabilidade para
tentar mitigar essa situao, conforme observamos no critrio de indenizao
da culpa concorrente.
9.4. ASSIMETRIA DE INFORMAES E CUSTOS ADMINISTRATIVOS
Os agentes (ofensor e vtima) quando adotam nveis de precauo con-

tribuem para a reduo de danos e dos custos envolvidos para a reparao
desses, porm observamos que as pessoas, na realidade, no adotam condutas
preventivas (como no dirigir alcoolizado; evitar falar ao celular enquanto
dirigem; manuteno peridica no veculo e outras), as quais redundam em
eventos desastrosos. Ao mesmo tempo, h na jurisprudncia uma propagao
de informaes inexatas e equivocadas sobre os custos, o que leva a resulta-
dos indesejados, uma vez que oferece incentivos adversos para os agentes. O
Poder Judicirio, por vezes, no possui um entendimento uniforme sobre o
mesmo o caso, o que pode leva a situaes de insegurana jurdica.
Desse modo, os custos administrativos e de informaes tm papel impor-
tante na realidade jurdica, e precisam ser bem dimensionados para que os
agentes se sintam inclinados a adotar medidas de precauo. Steven Shavell
acredita que a regra da responsabilidade civil objetiva mais eficiente para
as situaes de dano unilateral, por dispensarem a caracterizao de culpa
e atingirem o resultado eficiente97. A vtima, por vezes, tem dificuldade de
produzir prova da culpa do ofensor, e nesse caso a responsabilidade objetiva
afasta a necessidade de comprovao de culpa.
9.5. NVEL DE ATIVIDADE
Na considerao dos modelos de responsabilidade civil objetiva e subjeti-

va, o nvel de atividade no foi considerado como varivel significativa, pois a
probabilidade de ocorrncia de um acidente depende, no exemplo do moto-
rista, da quantidade de vezes que A passa pela curva ou ainda da quantidade
de tempo que B deixa seu veculo exposto ao invs de estacionar seu carro em 97
SHAVELL, Steven. Foundations of
outro local, ou na garagem. No consideramos esse tipo de varivel porque as economic analysis of Law. Cambridge:
Harvard University Press, 2004.
FGV DIREITO RIO 82

discusses judiciais tendem a restringir suas anlises sobre a culpa dos agentes
e adoo das medidas de precauo. Em geral, as cortes no possuem infor-
maes sobre o nvel de atividade exercido pelas partes.
Uma empresa que executa atividades que gerem riscos sociedade, con-
forme visto no 4 cenrio, deve ser analisada sob a regra da responsabilidade
objetiva, pois, segundo professor Antonio Maristrello Porto, tendo em vista
que, mesmo ao exercer precauo, a empresa arca com o dano esperado, a
externalidade internalizada, na medida em que a empresa passa a arcar com
todos os custos que integram a frmula de custos sociais. Assim sendo, ao
minimizar seus custos, a empresa adota o nvel eficiente de atividade.
A) Suponha que a barcaa afundada na ao judicial United States v.

Carroll Towing Co, e sua carga vale US$ 100 mil. Imagine que a proba-
bilidade de que a barcaa se solte das amarras, se o barqueiro no estiver
presente, de 0,001. Se o barqueiro estiver presente, a probabilidade
de que o barco se solte de 0,0005. Pagar o barqueiro para que fique
vigiando no barco custa US$ 25. Faa matriz do caso analisando os
cenrios de responsabilidade civil objetiva e subjetiva.
B) Explique, com suas palavras, quais so os resultados desejados
para o exerccio dos nveis de precauo, tanto do ofensor como da
vtima, nos cenrios de responsabilidade civil objetiva e subjetiva.
C) Quais so as similitudes e diferenas entre as regras de responsa-
bilidade civil objetiva e subjetiva.
9.7. REFERNCIAS
COOTER, Robert. ULEN, Thomas. Direito & Economia. Porto Alegre:

Bookman, 2010.
CRETELLA JR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1998. Rio de

Janeiro: Forense: 1991.
DIAS, Jos de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro, 1994.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. So Paulo: Saraiva,

2008.
FGV DIREITO RIO 83

FILHO, Srgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. So Paulo:

Atlas, 2012.
GREGORY, Charles; KALVET Jr., Harry. Cases and Materials on Torts. Lit-
tle, Brown and Company, 1969.
HIRSCH, Werner. Law and Economics an Introductory Analysis. Academic

Press, 1999.
LANDES, William. POSNER, Richard. The Economic Structure of Tort Law.

MANKIW, Gregory. Introduo Economia. 3 edio, Thomson, 2010.
PIMENTA, Eduardo Goulart. LANA, Henrique Avelino. Anlise Econmica

do Direito e sua Relao com o Direito Civil Brasileiro. Revista da Faculdade de
Direito da UFMG, n 57, p. 85-138, jul/dez. 2010.
PORTO, Antnio Jos Maristrello. Anlise Econmica da Responsabilidade

Civil. In: Luciano Benetti Timm (org.). Direito e Economia no Brasil. So
Paulo: Atlas, 2012.
SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis of Law. Cambridge:

STOLZE, Pablo. FILHO, Rodolfo PAMPLONA. Novo Curso de Direito Ci-

vil Responsabilidade Civil. So Paulo: Saraiva, 2003.
FGV DIREITO RIO 84

AULA 10: ECONOMIA COMPORTAMENTAL E CONTRATOS DE ADESO
PALAVRAS-CHAVE
Economia comportamental racionalidade contratos de adeso

custos irrecuperveis dissonncia cognitiva.
OBJETIVOS
O objetivo dessa aula compreender os aspectos que permeiam a econo-

mia comportamental, procurando analisar os aspectos da racionalidade, e
como os contratos de adeso podem ser importantes para trazer eficincia
Anlise Econmica do Direito.
10.1. ASPECTOS INTRODUTRIOS
A teoria clssica do Direito dos Contratos tem por premissa bsica o prin-
cpio da autonomia da vontade, o qual as partes contratantes possuem flexibi-
lidade, autonomia, para escolher se contraem ou no algum tipo de obrigao.
A autonomia da vontade incide no mbito das escolhas individuais, na esfera
atribuda pelo Direito para auto-regulao das relaes privadas, ao passo que
parte da doutrina atribui um contedo de direito fundamental ao princpio
aludido98. Caso no haja nenhum vcio que possa macular a celebrao do
contrato, seus efeitos reputam-se vlidos, conforme podemos depreender da
interpretao das regras do Cdigo Civil de 2002 (CC/02). No Direito Civil,
esse princpio adquire uma dimenso significativa, que, contudo, passou a ser
questionado diante da existncia dos contratos de adeso, os quais tm aplica-
o reiterada na sociedade moderna e na economia globalizada.
Os contratos de adeso so caracterizados por clusulas que tenham sido 98
A autonomia privada constitui-se,
portanto, no mbito do Direito Priva-
aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo do, em uma esfera de atuao jurdica
do sujeito, mais apropriadamente um
fornecedor de produtos ou servios, sem que o consumidor possa discutir espao de atuao que lhe concedido
ou modificar substancialmente o seu contedo, de acordo com a leitura do pelo Direito imperativo, o ordenamento
estatal, que permite, assim, aos par-
art. 54 do Cdigo de Proteo e Defesa do Consumidor (CDC). Importan- ticulares, a auto-regulamentao de
sua atividade jurdica. Os particulares
te ressaltar que esse instituto no encerra novo tipo contratual ou categoria tornam-se desse modo, e nessas con-
autnoma de contrato, mas somente uma tcnica de formao, que pode ser dies, legisladores sobre sua matria
jurdica, criando normas jurdicas vin-
aplicada a qualquer categoria ou tipo contratual, sempre que se busca rapidez culadas, de eficcia reconhecida pelo
Estado. AMARAL NETO, Francisco dos
na concluso do negcio jurdico. Exemplos de contratos de adeso dizem Santos. A autonomia privada como
princpio fundamental da ordem jurdi-
respeito aos celebrados com as concessionrias de energia eltrica, telefonia, ca: perspectivas estrutural e funcional.
gs e outros servios pblicos. Revista de Direito Civil. So Paulo, ano
12, n.46, p. 07-26, out.-dez. 1998.
FGV DIREITO RIO 85

Por outro lado, os contratos de adeso contriburam para ampliao do

acesso do cidado aos servios oferecidos pelas empresas mediante um pro-
cesso de concesso licitado pelo Estado (poder concedente). A utilizao dos
contratos de adeso a regra nas relaes de consumo, pois permite atender
aos usurios com celeridade, alm de gerar efeitos positivos no bem-estar
econmico de uma sociedade, conforme ser pormenorizado adiante. Os
contratos de adeso, geralmente, possuem clusulas pr-determinadas, que
estipulam, de modo unilateral, os direitos e obrigaes do consumidor, o que
deixa pouco espao de manobra, implicando em reconhecer a baixa incidn-
cia do princpio da autonomia da vontade. Em ingls, pode-se depreender a
padronizao das clusulas a partir do nome do prprio instituto, qual seja
Standard-Form Contracts.
Ao reconhecer a vulnerabilidade do consumidor neste tipo de relao eco-
nmica, o legislador brasileiro procurou criar um regramento jurdico pr-
prio que pudesse proteger os consumidores e minimizar os eventuais danos
da relao consumerista, considerados como parte hipossuficiente da re-
lao jurdica. O CDC, editado pela Lei 8.078/90, caracteriza consumidor
como toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza produto ou servi-
o como destinatrio final. No mesmo sistema normativo, o art. 51 enume-
ra as clusulas abusivas nas relaes de consumo, que so consideradas como
nulas de pleno direito, ao passo que os arts. 423 e 424 do CC/02 estabele-
cem critrios gerais aplicveis a quaisquer contratos de adeso. Essas clusulas 99
Paulo Noronha entende que abu-
podem, inseridas no mbito contratual, contaminar seu equilbrio, e causar sivas so clusulas que em contratos
entre as partes de fora desigual, re-
algum tipo de leso parte99. Desse modo, o CDC representou uma evoluo duzem unilateralmente as obrigaes
do contratante mais forte ou agravam
do ponto de vista normativo ao proteger o consumidor, alm de consagrar a as do mais fraco, criando uma situao
regra da responsabilidade objetiva por risco do produto, que dispensa a ande grave desequilbrio entre elas. So
clusulas que destroem a relao de
lise de culpa por parte do fornecedor (art. 6 CDC). equivalncia entre a prestao e a con-
traprestao. J os professores Nelson
O CC/02 positivou uma srie de princpios que ampliaram o arcabouo Nery e Rosa Nery complementam que
so aquelas notoriamente desfavo-
interpretativo dos contratos, seguindo os preceitos da Constituio Federal. rveis parte mais fraca na relao
Dentre os princpios, pode-se enunciar o da funo social do contrato (art. contratual de consumo. So sinnimas
de clusulas abusivas as expresses
421), boa-f objetiva contratual (arts. 113,187 e 422), equilbrio econmico- clusulas opressivas, onerosas, vexat-
rias ou, ainda, excessivas.
-financeiro dos contratos (art. 478), entre outros. Alguns autores acreditam 100
Os estudos sobre a constitucio-
que houve o fenmeno da constitucionalizao do Direito Civil, o que nalizao do Direito Civil Brasileiro
permitiu que as relaes privadas, reguladas pelo cdigo, pudessem ter uma foram conduzidos, sobretudo, pelos
professores Gustavo Tepedino e Ndia
eficcia horizontal100, em detrimento do escalonamento dos negcios jurdi- de Arajo. Nesse sentido, Cristiano
Chaves de Faria expe que na medida
cos celebrados entre os indivduos, consoante se observava no CC/16. Apesar em que se detectou a eroso do Cdigo
Civil, ocorreu uma verdadeira migrao
desses avanos, os contratos de adeso podem ser teis na reduo dos custos dos princpios gerais e regras atinentes
de transao, conforme ser visualizado pela Anlise Econmica do Direito. s instituies privadas para o Texto
Constitucional. Assumiu a Magna Carta
verdadeiro papel reunificador do siste-
ma, passando a demarcar os limites da
autonomia privada, da propriedade,
do controle de bens, da proteo dos
ncleos familiares, etc. FARIA, Cristiano
Chaves. Direito Civil, parte geral. Lmen
Juris, 2008.
FGV DIREITO RIO 86

10.2. AED E ECONOMIA COMPORTAMENTAL
A anlise econmica do direito (AED) procura responder aos novos de-

safios que surgem na sociedade, por meio do estudo da Economia Compor-
tamental101 e da Teoria Econmica Neoclssica. Essa teoria, consubstancia-
da na AED, tende a no indicar interferncias regulatrias sobre as decises
privadas em mercados competitivos, o que no se reflete muito no cenrio
brasileiro, j que o ativismo judicial e interferncia do Poder Judicirio so 101
Alguns autores clssicos, como
Adam Smith e Jeremy Bentham, sus-
constantes102. A AED pode trazer resultados mais eficientes, j que o indiv- citaram discusses acerca de questes
econmicas e um debate filosfico
duo pode escolher um bem que mais se aproxima de suas preferncias indi- para compreender o comportamento
viduais, o que aumenta sua utilidade individual. Mercados competitivos, em individual. Atualmente, observa-se a
adoo de pressupostos estritamente
geral, oferecem mais escolhas quando elas so rentveis para os produtores e racionais (vinculados as hard sciences,
como matemtica, fsica) e do m-
desejadas pelos consumidores, de outro modo, haver um nmero maior de todo dedutivo-lgico, o que reduziu
a anlise puramente psicolgica do
pessoas dispostas a pagar pelos custos de produo de determinado produto comportamento humano. Contudo,
ou servio103. no se pode negligenciar o entendi-
mento de Bentham sobre o princpio
O pressuposto bsico da economia diz respeito que os homens so seres da Utilidade, j que o termo utilidade
designa aquela propriedade existente
racionais. Os economistas partem do princpio que os consumidores maxi- em qualquer coisa, propriedade em vir-
mizam a utilidade (isto , a satisfao, felicidade), uma vez que os modelos tude da qual o objeto tende a produzir
ou proporcionar benefcio, vantagem,
que supem o comportamento maximizador funcionam porque a maioria prazer, bem ou felicidade (...), ou (...) a
impedir que acontea o dano, a dor, o
das pessoas so racionais104. Sendo assim, uma concepo de racionalidade mal, ou a infelicidade para a parte cujo
interesse est em pauta. Se esta parte
sustenta que o agente racional pode classificar alternativas conforme o grau for a comunidade em geral, tratar-se-
de satisfao proporcionado, porm esbarra com seu limite oramentrio. da felicidade da comunidade, ao passo
que, em se tratando de um indivduo
Como exemplo, um consumidor racional pode classificar pacotes alterna- particular estar em jogo a felicidade
do mencionado indivduo.
tivos de bens de consumo, ao passo que seu oramento restringe a opo 102
Nessa linha de raciocnio, o professor
desejada. A teoria econmica neoclssica argumenta que, em mercados com- Josimar Rosa entende que Perante o
contrato de adeso, o processo manipu-
petitivos, as relaes de troca so economicamente eficientes, ao passo que lador tem sido uma constante, fazen-
mecanismos de interveno do Estado devem ser utilizados, sobretudo, em do-se por requerer at a interveno do
Estado para conter os abusos. Por meio
casos excepcionais, e s se justificam quando se constatam falhas de merca- das decises, o Poder Judicirio vem
prestando considervel contribuio,
do105 e competio imperfeita. contando com competentes decises
que visam controlar a prtica abusiva
Por conter clusulas padronizadas e previamente estipuladas, os contra- no contrato de adeso, meio supressor
tos de adeso constituem-se como um mecanismo de reduo de custos de para a indefinio normativa. ROSA,
Josimar Santos. Contrato de Adeso. 1
transao, viabilizando a celeridade e um maior nmero de trocas entre em- ed. So Paulo: Atlas, 1994.
presas e consumidores. A interveno excessiva do Estado na regulao dos 103

As premissas do mercado compe-
titivo so: mercado com muitos com-
contratos de adeso pode implicar em consequncias indesejveis, pois esses pradores e vendedores; os produtos
so substitutos perfeitos; os agentes
gerariam efeitos positivos em termos de bem estar econmico, principalmen- so tomadores de preo; e empresas
te nas economias de escala (com retornos crescentes decorrentes do aumento podem livremente entrar e sair do
mercado.
de produo). 104
The task of economics is to explore
the implications of assuming that man
is a rational maximizer of his ends in
life. POSNER, Richard. Economic Analy-
sis of Law, 5th, 1998.
105
As falhas de mercado mais comu-
mente abordadas pela teoria neoclssi-
ca so: monoplios, bens pblicos, assi-
metria de informao e externalidades.
FGV DIREITO RIO 87

10.3. RACIONALIDADE E ECONOMIA COMPORTAMENTAL
Como anteriormente aludido, a teoria econmica clssica possui um vis

mais protetivo ao consumidor, considerando justificada a interveno do Es-
tado/Poder Judicirio nas relaes contratuais, sobretudo, quando o contrato
de adeso contiver, eventualmente, alguma clusula abusiva. Nos mercados
competitivos, os contratos tendem a ser eficientes, pois refletem as opes
econmicas das partes envolvidas, em outras palavras, os consumidores bus-
cam maximizar a funo de utilidade, a satisfao na escolha de uma dada
cesta de bens. A racionalidade do indivduo um elemento chave para com-
preender as preferncias do consumidor, como podemos depreender da an-
lise da teoria da escolha racional. Se o indivduo, na hora de decidir sobre o
consumo dos bens, no maximiza os benefcios esperados, ocorre a violao
dos pressupostos comportamentais vislumbrados na teoria da escolha racio-
nal. Desse modo, podemos enumerar trs requisitos lgicos sobre o que se
espera de um comportamento racional, quais sejam106:
a. Completude: o consumidor deve estar apto a comparar quaisquer
duas cestas de consumo entre si;
b. Reflexividade: uma cesta deve ser sempre considerada pelos consu-
midores pelo menos to boa quanto si mesma; e
c. Transitividade: as preferncias dos consumidores devem poder ser
ordenadas e hierarquizadas de uma nica maneira.
Entretanto, a economia comportamental apresenta algumas desconformi-

dades com os parmetros da teoria da escolha racional. As preferncias dos
consumidores podem no obedecer aos requisitos enumerados acima, isto ,
as preferncias podem no ser completas, transitivas e reflexivas. O professor
Antonio Maristrello chama ateno que: 106
Os autores Russell Korobkin e Tho-
mas Ulen elencam cinco requisitos
(commensurability, transitivity, inva-
o principal argumento da economia comportamental consiste na riance, cancellation e dominance), po-
rm preferimos abordar somente trs
afirmao de que os indivduos, em geral, no tomam decises em con- requisitos como forma de comprovar
formidade com os padres de racionalidade estabelecidos pela teoria o padro lgico da teoria da escolha
racional.
econmica clssica, mas, ao invs disto, adotam atalhos ou heursticas, 107
Economia Comportamental e Contra-
que consistem em mecanismos simplificados de soluo de problemas tos de Adeso. Antnio Jos Maristrello
Porto e Lucas Thevenard Gomes (Centro
complexos107. de Pesquisa em Direito e Economia).
108
O vocbulo heurstica pode ser
definido por: um procedimento sim-
Esses atalhos, tambm denominados de heurstica108, podem funcionar na plificador (embora no simplista) que,
maioria dos casos para solucionar os problemas apontados nas negociaes em face de questes difceis envolve a
substituio destas por outras de reso-
contratuais, porm em outros casos podem afastar da deciso racional espera- luo mais fcil a fim de encontrar res-
postas viveis, ainda que imperfeitas.
da. H o que se denomina de vieses comportamentais, que geram situaes as Podendo tal procedimento ser tanto
uma tcnica deliberada de resoluo
quais os indivduos tendem a adotar comportamentos irracionais e anmalos de problemas, como uma operao de
de modo reiterado, diminuindo, portanto, a eficincia nas relaes econ- comportamento automtico, intuitivo e
inconsciente.
FGV DIREITO RIO 88

micas. Nos tpicos abaixo, apresentar-se-o tipos de vieses comportamentais

que podem influenciar as escolhas de um consumidor que visa celebrar um
contrato de adeso:
10.3.1. Custos Irrecuperveis
Os custos irrecuperveis so entendidos por custos passados, os quais j

foram gastos e no podem ser mais recuperados. Em ingls, observa-se a ex-
presso sunk costs109. Em contraposio aos custos irrecuperveis, temos os
custos futuros, vislumbrados pela teoria microeconmica que trabalha com a
ideia marginal, de acrescer, relevante para uma deciso futura. Um exemplo
emblemtico diz respeito construo de uma ponte por um Prefeito Muni-
cipal, que no se reelege para um segundo mandato, e deixa a obra paralisada.
Os custos anteriores da ponte so irrecuperveis, dessa maneira vlido que
o prximo Administrador Pblico d prosseguimento e finalize a obra, con-
templando o interesse pblico.
De modo geral, os custos irrecuperveis no devem afetar a melhor esco-
lha do tomador de decises, considerado um indivduo racional. Os agentes
so frequentemente avessos s perdas, porm no momento de se tomar uma
deciso para realizao de um investimento, no mbito do custo global da
obra ou servio est embutido o custo irrecupervel. Por sua vez, a economia
comportamental no consegue prever o comportamento do mundo real, o
qual vivemos, e demonstra que os custos irrecuperveis podem ser significa-
tivos. No caso dos contratos de adeso, o consumidor j arcou com os custos
de procura e seleo do produto, fazendo com que se torne vantajoso assinar
o contrato aludido, para evitar os custos futuros de uma eventual procura ou
readequao do contrato.
Resumindo, a importncia dos custos perdidos tem sido abordada de duas
formas na literatura especializada: de um ponto de vista estrutural, como um
custo que permitiria estimar preos de produtos e que promoveria barreiras
entrada de novos investidores; e de um ponto de vista comportamental, no
qual a informao sobre os custos irrecuperveis afetaria o julgamento em
situaes de tomada de deciso.
109
Sunk cost o termo consagrado
10.3.2.Dissonncia cognitiva em ingls, e foi traduzido como custo
afundado ou custo irrecupervel O
sunk cost representa o custo que no
A expresso dissonncia cognitiva est relacionada ao desconforto causado pode ser recuperado mediante a alie-
nao do bem, antes ou aps o encer-
pela apreenso simultnea de ideias. Os indivduos buscam, em regra, reduzir ramento das atividades, vale dizer, a
recuperao s possvel por meio de
a dissonncia alterando suas atitudes, crenas e aes. Em alguns casos, a dis- depreciao, amortizao ou exausto
sonncia cognitiva ocorre quando a experincia do sujeito entra em conflito relativa efetiva aplicao do bem nas
atividades da indstria.
FGV DIREITO RIO 89

com as expectativas (ex.: remorso do comprador diante de um item caro o

qual depositava grandes expectativas). Um exemplo comumente abordado
diz respeito fbula A raposa e as uvas, de Esopo, o qual a raposa desejava
as uvas, porm no conseguia alcan-las, rechaando-as com o argumento
de que as uvas eram verdes e no estavam maduras.
No que tange aos contratos de adeso, aps ter escolhido e depositado
expectativas sobre um produto ou servio, o consumidor tem baixssima pro-
babilidade de mudana opinio em razo de condies contratuais desvan-
tajosas. O professor Shmuel Becherde acredita que no momento em que
contrato de adeso apresentado e o consumidor decide fazer algum tipo de
transao econmica, a dissonncia cognitiva pode preveni-lo de avaliar, de
modo racional, as clusulas contratuais que no so eficientes a ele110.
10.3.3. Vis Confirmatrio
O vis confirmatrio diz respeito a uma predisposio do indivduo para

a seleo adversa111 de informaes que confirmem suas hipteses ou pre-
conceitos anteriormente estabelecidos. De maneira geral, os indivduos se-
lecionam as informaes e provas de modo incompleto, insuficiente, alm 110
BECHERDE, Shmuel. Behavioral
Science and Consumer Standard Form
de priorizar suas crenas e questes emocionais, o que certamente afeta o Contracts. Segundo professor, where
agente em tomar alguma deciso racional. Em se tratando dos contratos de the contract terms he encounters under-
mine the utility he hopes to derive from
adeso, o consumidor possui a tendncia de confirmar suas expectativas em the transaction at issue, cognitive disso-
nance may preclude efficient evaluation.
relao ao produto que escolheu, e desconsiderar os termos desvantajosos Moreover, the natural human desire to
avoid cognitive dissonance might imply
dos contratos oferecidos. that consumers are likely to prefer, cons-
Um exemplo clssico da seleo adversa diz respeito contratao dos ciously or not, not to read the form con-
tract and realize that they may be about
planos de sade. As pessoas, em geral, tm melhor conhecimento de seu es- to enter into a poor contract, knowing
that they are probably going ahead with
tado de sade do que as operadoras (ou empresas) que oferecem tais planos. the transaction anyway.
Como sabido, as pessoas mais velhas possuem maior probabilidade de con- 111
O fenmeno da seleo adversa foi
melhor investigado por George Akerlof
trair alguma doena e, consequentemente, usufrurem dos cuidados mdico- (vencedor do Prmio Nobel em Econo-
-hospitalares, levando procura dos planos de sade. As operadoras, nesse mia no ano de 2001), que escreveu um
artigo em 1970 e publicado no Quarterly
caso, por terem informao assimtrica do real estado de sade das pessoas, Journal of Economics, denominado de
The Market for Lemons: Quality Uncer-
vo majorando os preos de acordo com faixas etrias, o que provoca uma tainty and the Market Mechanism,. A
seleo adversa ao inibir a entrada de pessoas sadias nos planos. Deste modo, seleo adversa surge quando as deci-
ses de troca de um indivduo informado
observa-se a participao cada vez maior de idosos e doentes na contratao dependem de suas informaes privadas
que afetam de modo adverso os parti-
dos planos, o que impacta na diminuio da lucratividade do setor. cipantes no informados no mercado.
Desse modo, o agente mantm a in-
Nessa linha argumentativa, Tversky e Kahneman apontam que a percep- formao privada antes de ter iniciado
o de um problema afetada pela sua forma de apresentao. Em outros uma relao, fazendo que as trocas
econmicas sejam reduzidas. Cumpre
termos, ao avaliar um problema, os indivduos incorrem em erros de consis- ressaltar que A informao um dos fa-
tores mais importantes para a obteno
tncia e coerncia, principalmente pela percepo pessoal dos atos e conse- da eficincia do mercado, pois atravs
dela os agentes podem ajustar os nveis
quncias do problema, sendo tambm afetados por suas normas, hbitos e de produo e preos que maximizam
caractersticas pessoais. a eficincia (aumento do excedente do
fornecedor e do produtor).
FGV DIREITO RIO 90

A) Aponte as principais caractersticas dos contratos de adeso.

Procure trazer julgados dos tribunais superiores sobre a incidncia das
clusulas abusivas nesses contratos.
B) Procure apontar exemplos das regras que protegem o consumi-
dor no CDC. O Cdigo Civil tambm traz algum sistema de proteo
as partes envolvidas na celebrao de um negcio jurdico?
C) Aponte os aspectos entre racionalidade e economia comporta-
mental.
D) Descreva os vieses comportamentais que podem influenciar os
contratos de adeso.
FGV DIREITO RIO 91

ANTNIO JOS MARISTRELLO PORTO

Doutor em Direito (Doctor of the Science of Law - J.S.D.) pela University
of Illinois. Mestre (Master of Laws - LL.M.) pela University of Illinois.
Graduado em Direito pela Fundao de Ensino Octvio Bastos. Professor
da Graduao edo Mestrado em Direito da Regulao da FGV Direito
Rio. Coordenador do Centro de Pesquisa em Direito e Economia (CPDE) e
do Centro de Pesquisa em Direito Ambiental (CDMA) da FGV Direito Rio.
Representante do CPDE no Conselho de Anlises Econmicas e Sociais
do Estado do Rio de Janeiro.
FGV DIREITO RIO 92

FICHA TCNICA
Fundao Getulio Vargas
Carlos Ivan Simonsen Leal

PRESIDENTE
FGV DIREITO RIO

Joaquim Falco
DIRETOR
Srgio Guerra
VICE-DIRETOR DE ENSINO, PESQUISA E PS-GRADUAO
Rodrigo Vianna
VICE-DIRETOR ADMINISTRATIVO
Thiago Bottino do Amaral
COORDENADOR DA GRADUAO
Andr Pacheco Teixeira Mendes
COORDENADOR DO NCLEO DE PRTICA JURDICA
Cristina Nacif Alves
COORDENADORA DE ENSINO
Marlia Arajo
COORDENADORA EXECUTIVA DA GRADUAO
FGV DIREITO RIO 93

Analise Economica Do Direito 2016-2 0

Enviado por

Dados do documento

Título original

Direitos autorais

Formatos disponíveis

Compartilhar este documento

Compartilhar ou incorporar documento

Opções de compartilhamento

Você considera este documento útil?

Este conteúdo é inapropriado?

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

Analise Economica Do Direito 2016-2 0

Enviado por

Direitos autorais:

Formatos disponíveis

ANLISE ECONMICA

AULA 1 APRESENTAO DA DISCIPLINA................................................................................................................. 9

AULA 2 A TEORIA MICROECONMICA E A ANLISE ECONMICA DO DIREITO................................................................. 10

AULA 3 FALHAS DE MERCADO........................................................................................................................... 21

AULA 4 ANLISE ECONMICA DA PROPRIEDADE.................................................................................................... 39

AULA 5 ANLISE ECONMICA DO CONTRATO E TEORIA DOS JOGOS............................................................................. 48

AULA 6 EXERCCIOS E CASOS GERADORES DA ANLISE ECONMICA DO DIREITO............................................................ 51

AULA 07 ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL: CONCEITOS INTRODUTRIOS E FRMULA DE HAND................ 61

AULA 08 ANLISE ECONMICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL: APLICAO DA FRMULA DE HAND,

AULA 09 ANLISE DA EFICINCIA DAS REGRAS DE RESPONSABILIDADE CIVIL............................................................... 76

AULA 10 ECONOMIA COMPORTAMENTAL E CONTRATOS DE ADESO............................................................................ 85

Aula 1 Apresentao da Disciplina

Aula 2 A Teoria Microeconmica e a Anlise Econmica do Direito

Aula 3 Falhas de Mercado

FGV DIREITO RIO 3

3.1.7. Monoplio Natural

Aula 4 Anlise Econmica da Propriedade

Aula 5 Anlise Econmica do Contrato e Teoria dos Jogos

Aula 6 Exerccios e Casos Geradores da Anlise Econmica do Direito

FGV DIREITO RIO 4

Aula 7 Anlise Econmica da Responsabilidade Civil: Conceitos

Aula 8 Anlise Econmica da Responsabilidade Civil: Aplicao da

Aula 9 Anlise da eficincia das regras de Responsabilidade Civil

FGV DIREITO RIO 5

Aula 10 Economia Comportamental e Contratos de Adeso

COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Direito & Economia. Porto Alegre.

PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Introduo ao Direito Civil Teoria Geral de

PORTO, Antnio Jos Maristrello. Anlise Econmica do Direito texto e

Timm. Luciano Benetti. Direito & Economia no Brasil. Editora Atlas.

CALABRESI, Guido & MELAMED, Douglas. Property Rules, Liability

EISENBERG, Theodore, et al. 1997. The Predictability of Punitive Dama-

FGV DIREITO RIO 6

EMONS, Winand. 1990. Efficient Liability Rules for an Economy with

JOLLS, Christine, Cass R. Sunstein, and Richard Thaler. 1998. A Behavioral

PORTO, Antnio Jos Maristrello. O Direito e a Economia do Cadastro

____________. O Direito e a Economia do Cadastro Positivo. Revista Di-

____________. Anlise Econmica da Responsabilidade Civil. In: Luciano

____________. Fuso e Aquisio: Conceitos Centrais. In: PORTO, Ant-

____________. Especulaes, Apostas Irresponsveis e a Crise Financeira de

PORTO, Antnio Jos Maristrello ; NOGUEIRA, R.. Poltica Industrial:

PORTO, Antnio Jos Maristrello & OLIVEIRA, F. L.. O consumidor bra-

PORTO, Antnio Jos Maristrello & RIBEIRO, Gustavo. Poltica Indus-

FGV DIREITO RIO 7

PORTO, Antnio Jos Maristrello & SAMPAIO, P. ; DUTRA, J. C.. Difi-

PORTO, Antnio Jos Maristrello & THEVENARD, Lucas. Economia

____________. Pagamento Mnimo da Fatura do Carto de Crdito: Infor-

____________. Anlise Econmica da Funo Social dos Contratos: Crti-

____________. Lies de Anlise Econmica do Direito para a Teoria Ju-

POSNER, Richard. A. Economic Analysis of Law. Parte I. Cap. I. New York:

SCHMIDT, Kenneth & ULEN, Thomas. Law And Economics Anthology.

SHAVELL, Steven. Economic Analysis of Accident Law. Disponvel em:

FGV DIREITO RIO 8

AULA 1 APRESENTAO DA DISCIPLINA

FGV DIREITO RIO 9

AULA 2 A TEORIA MICROECONMICA E A ANLISE ECONMICA

Histria da AED consequencialismo utilitarismo igualdade dis-

O objetivo da presente aula introduzir o aluno no estudo da Anlise

2.1. NOES INTRODUTRIAS

A AED uma disciplina que estuda o Direito e suas instituies, tendo

FGV DIREITO RIO 10

elemento regulador de todos os aspectos da conduta humana. Essa diferena

duo ao Estudo do Direito: tcnica,

FGV DIREITO RIO 11