Perspectivas

do Discurso
Jurdico:
novos desafios culturais
do sculo XXI

1
 ORGANIZAO

Alejandro Montiel Alvarez,

Anderson Vichinkeski Teixeira
Wagner Silveira Feloniuk

Perspectivas
do Discurso
Jurdico:
novos desafios culturais
do sculo XXI

PORTO ALEGRE
2017

3
Perspectivas do Discurso Jurdico: Novos desafios culturais do sculo XXI

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

Perspectivas do discurso jurdico : novos desafios culturais do sculo

XXI / Alejandro Montiel Alvarez, Anderson Vichinkeski Teixeira e
Wagner Silveira Feloniuk (organizadores). Porto Alegre: DM, 2017.
Vrios autores, 504 p.
Bibliografia
ISBN: 978-85-68497-06-7
1. Direito : coletnea 2. Hermenutica 3. Multiculturalismo I.
Alvarez, Alejandro Montiel. II. Feloniuk, Wagner Silveira. III.
Teixeira, Anderson Vichinkeski

CDU- 34

Bibliotecria Responsvel
Cristiani Kafski da Silva - CRB 10/1711

CONSELHO EDITORIAL
Alfredo de Jesus Dal Molin Flores, UFRGS
Augusto Jaeger Jnior, UFRGS
Gustavo Castagna Machado, UFRGS
Henrique Montagner Fernandes, UFRGS
Marcos Roberto de Lima Aguirre, UFRGS
Marcus Paulo Rycembel Boeira, UFRGS
Wagner Silveira Feloniuk, UFRGS

Apoio da Fapergs e da Capes Programa Editorao

e Publicao de Obras Cientficas - FAPERGS 229/2015

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ser reproduzida, arquivada ou transmitida de nenhuma forma
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4
Perspectivas do Discurso Jurdico - novos desafios culturais do sculo XXI

DIREITO PBLICO NA ORIGEM DO BRASIL:

organizao administrativa,
tributria, governamental e judiciria
das capitanias hereditrias
Wagner Silveira Feloniuk*

Sumrio: Introduo. 1 Primrdios da Organizao Governamental Brasileira e Primeiras

Eleies. 2 Capitanias Hereditrias. 2.1 Surgimento e caracterizao. 2.2 Panorama dos
poderes dos capites. 2.3 As propriedades dos capites. 2.4 Governo das Capitanias
Hereditrias. 2.5 Administrao e Tributao das Capitanias Hereditrias. 2.6 Inexistente
Funo Legislativa das Capitanias Hereditrias. 2.7 Jurisdio Civil e Penal das Capitanias
Hereditrias. Concluso. Referncias.

Introduo

D entre as normas mais antigas a serem trazidas ao Brasil aps a

chegada dos portugueses, aquelas destinadas primeira organiza-
o das capitanias hereditrias so um destaque, sendo uma mani-
festao complexa e detalhada sobre o projeto de povoamento das vastas
terras americanas. O presente trabalho busca analisar essas normas sob
um vis jurdico, mostrando o funcionamento e principais caractersticas
daquele ordenamento jurdico.

*
Doutorado em Direito com dois votos de louvor (2013-2016, bolsa CAPES), Mestrado Acad-
mico (2012, bolsa CNPq), Especializao em Direito do Estado (2011) e Graduao em Cincias
Jurdicas e Sociais com lurea acadmica (2006-2010) na Universidade Federal do Rio Grande
do Sul - UFRGS. Professor das ps-graduaes da Verbo Jurdico, Instituto de Desenvolvimento
Cultural, de Advocacia de Estado e Direito Pblico da UFRGS, ex-professor de Direito do IPA/RS
(2014). Editor-Executivo da Revista da Faculdade de Direito da UFRGS (B4) e da Revista do
Instituto Histrico e Geogrfico do Rio Grande do Sul (B2), membro do Conselho Editorial da
Revista E-Civitas (B4), da Revista Brasileira de Direitos Humanos da Lex Magister (B3), das
editoras cientficas DM e RJR. Ex-Editor-Executivo da revista Cadernos do Programa de Ps-
Graduao em Direito (2012-2016, B2). Ex-Membro do Conselho de Ps-Graduao do PPG-
Dir./UFRGS (2012 e 2014-2015), Comisso de Ps-Graduao do PPGDir./UFRGS (2013),
Conselho da Unidade da Faculdade de Direito da UFRGS Suplente (2014) e da Corregedoria-
Geral da Justia do TJ/RS (2009-2016, servidor pblico). Autor dos livros "A Constituio de
Cdiz: Anlise da Constituio Poltica da Monarquia Espanhola de 1812" e "A Constituio de
Cdiz: Influncia no Brasil". Pesquisador dos Grupos de Pesquisa CAPES: Supremacia do Direito
e Direito e Filosofia. Membro da Associao Nacional de Histria, da Associao Brasileira de
Editores Cientficos, Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito e Membro
Pesquisador do Instituto Histrico e Geogrfico do Rio Grande do Sul. reas de Pesquisa:
Direito Constitucional, Histria do Direito, Teoria do Estado. E-mail: wagner@feloniuk.com.
Verso revisada de artigo com o mesmo nome.

313
Parte III Antropologia Jurdica e Histria do Direito

O objetivo criar um quadro sobre as normas que inicialmente

foram implantadas no Brasil, ainda que sem uma anlise social sobre sua
efetivao. Elas tiveram reduzidssima efetividade, pois o sistema seria
abandonado por um mais centralizador menos de duas dcadas depois,
aps as grandes dificuldades enfrentadas para dar funcionamento bsico
s capitanias. Tais normas eram detalhadas, minuciosas e dependiam de
uma burocracia estatal e de uma sociedade que inexistiam no Brasil, o que
as tornava inefetivas e destoantes do contexto existente. A utilidade do
trabalho, ao invs de estudar seu patamar de efetivao, verificar a
organizao que Portugal pretendeu dar ao Brasil no seu nascimento.
Demonstrar que j nelas aparecem os traos portugueses de normas pen-
sadas para dar liberdade de adaptao cultura e formao de estruturas
e instituies locais que reconheciam a coroa sem ter nela um centro
direto e intenso de direo, como narram os estudos de Hespanha.
Estruturalmente, o trabalho apresentar um embasamento hist-
rico inicial, dar um panorama das capitanias hereditrias e, ento, entra-
r em particular nas funes de administrao, governo e judicial planeja-
das para o Brasil. H tambm uma seo sobre a funo legislativa, porm
ser visto que essa funo no foi delegada pelo rei.
A principal fonte utilizada para o trabalho so as Specimen das
Cartas de Doaes e Foraes das Capitanias, retiradas da obra Histria do
Direito Nacional de Jos Izidoro Martins Junior, de 1895. Alm delas, utili-
za-se doutrina sobre o Direito Pblico brasileiro, Histria do Direito e His-
tria do Brasil, contextualizando a anlise normativa. realizada uma
anlise dedutiva voltada a criar um sistema que facilite a compreenso das
normas que, em suma, formavam a organizao brasileira daquele pero-
do.
O trabalho apresenta delimitao temporal bastante especfica,
inicia implantao das capitanias hereditrias at a implantao do Gover-
no-Geral em 1548. A delimitao em um perodo curto permite uma maior
acuidade e detalhamento, pois se tratar apenas de um conjunto de nor-
mas, sem a necessidade de se estabelecer generalizaes.

1 Primrdios da organizao governamental brasileira e primei-

ras eleies

A Europa era um continente de oitenta milhes de habitantes

quando o Brasil foi oficialmente registrado nos mapas europeus (RODRI-
GUES, 2014, p. 2), seis anos aps o Tratado de Tordesilhas. Uma grande
potncia da poca era Portugal, possuidor de uma frota de navios tecno-
logicamente avanados - os nicos capazes de levar artilharia pesada a

314
Perspectivas do Discurso Jurdico: novos desafios culturais do sculo XXI

bordo (CALMON, 2002, p. 34), e possuidores da tecnologia de navegao

astronmica, o que inaugurou a possibilidade de afastamento da costa por
longos perodos de tempo (DOMINGUES, 2007, p. 8-10). Uma parte rele-
vante da riqueza do pas vinha das ndias. A venda das especiarias da Eu-
ropa sem passar pelas dificuldades da rota por terra gerava lucros gran-
des. Apesar dos riscos e das perdas de navios, a atividade era central para
o pas. Para garantir a explorao dessas riquezas orientais, Portugal insta-
lou diversas feitorias comerciais ao longo da costa africana e da asitica
(SIMONSEN, p. 99-100).
O Brasil, Terra de Santa Cruz, no justificava um investimento to
alto para sua explorao nesse cenrio imediatamente posterior ao des-
cobrimento, pois no tinha os mesmos atrativos das regies da sia, pron-
tas para comerciar mercadorias. No havia riquezas para serem trazidas
facilmente, nem escravos para serem traficados ou metais preciosos. A
expanso portuguesa, sobretudo o crescimento comercial e o engrande-
cimento do Imprio, no foram feitos por uma poltica ordenada de ex-
panso at meados do sculo XVIII (HESPANHA, 2005, p. 5) e o Brasil no
teve prioridade nos primeiros anos.
Aps o registro do descobrimento, seria apenas em 1503 que ou-
tro aventureiro viria para explorar. Ele saiu carregado de madeira em seus
navios e fundou a primeira feitoria, mas no encontrou metal precioso ou
especiaria, o interesse continuava limitado (CALMON, 2002, p. 28). Ainda
assim, o governo portugus e alguns interessados no pau-brasil instalaram
feitorias temporrias com sistema de defesa rudimentar a partir desse
momento - Igarau, Itamarac, Bahia, Porto Seguro, Cabo Frio, So Vicen-
te. Ainda que fosse um investimento sem boa perspectiva de retorno, a
falta de explorao poderia levar perda daquela regio de potencialida-
des ento desconhecidas.
Portanto, o Brasil fora um territrio praticamente desabitado por
portugueses, que circulavam pela costa extraindo pau-brasil e fazendo
trocas com os ndios - o principal controle foi o de dois navios, enviados a
partir de 1516, sob liderana de Cristvo Jacques (CALMON, 2002, p. 33).
A ordem de mudana veio quando Martim Afonso de Souza, um
nobre com grande influncia poltica e amigo do monarca, foi incumbido
da tarefa de iniciar a explorao do territrio na Amrica. Ele viria com
cinco navios, traaria a geografia da regio, defenderia os interesses por-
tugueses e comearia o povoamento. A descoberta de metais preciosos
pelos espanhis em outras regies pode ter sido um incentivo para a mu-
dana de planos, mas o interesse de portugueses em iniciar a povoao foi

315
Parte III Antropologia Jurdica e Histria do Direito

o motivo dado pelo rei em carta a Martim 1. Martim Afonso de Souza fez
uma primeira expedio em 1530 e, enquanto explorava, Dom Joo III
passava a atuar com o objetivo de ocupar o territrio inexplorado.
Martim chegou em 30 de janeiro de 1531, com quatrocentos
homens e cinco navios. Ele portava trs cartas rgias, que lhe nomeava
capito-mor da armada que vinha ao Brasil2, governador das terras que
descobrisse e lhe dando poderes para nomear tabelies, oficiais de justia
e criar e doar sesmarias a pessoas que fizessem parte de sua esquadra
(FAORO, 2001, p. 171). Aps uma travessia rpida e quase um ano de
exploraes, Martim Afonso de Souza fundaria So Vicente, o primeiro
povoado do Brasil. A partir desse momento se iniciaria a histria do Brasil
enquanto centro de preocupao dos portugueses.
Um dos fenmenos de maior simbolismo para a histria do Direi-
to Pblico brasileiro ocorre quando Martins Afonso de Souza realiza as
primeiras eleies do Brasil e das Amricas, em 22 de agosto de 1532.
Apesar da inexistncia de dados definitivos, as eleies provavelmente
foram feitas sob as normas das Ordenaes Manuelinas, que seriam pouco
alteradas pelas que a seguiram, as Ordenaes Filipinas, e essas seriam
utilizadas no Brasil at as eleies municipais de 1828 (FERREIRA, 2001, p.
41).

1
Mensagem de Dom Joo III em 1532, informando de sua deciso de povoar o Brasil e tam-
bm que a Martim Afonso de Souza caberia uma capitania com o dobro do tamanho das
demais. Traz um trecho: [...] fui informado que dalgumas partes faziam fundamento de
povoar a terra do dito Brasil, considerando eu com quanto trabalho se lanaria fra a gente
que a povoasse, depois de estar assentada na terra, e ter nella feitas algumas foras [...]
determinei mandar demarca de Pernambuco at o Rio da Prata cincoenta leguas de costa a
cada capitania [...] (Varnhagen, 1839, p. 82).
2
As cartas rgias podem ser encontradas no livro publicado por Francisco Adolfo de Varnha-
gen em 1839, na qual o principal documento o dirio de navegao de Pero Lopes de Souza,
mas que traz diversos outros documentos do perodo. Um trecho da carta de outorga de
poderes traz o seguinte: [...] todas outras pessoas que na dita armada forem e asy a todas as
outras pessoas e a quaesquer outras de quaesquer calidade que sejam que nas ditas terras
que elle descobrir ficarem e nela estiverem ou a ella forem ter por qualquer maneira que seja
que aja ao dito martim afonso de sousa por capitam mor da dita armada e terras e lhe obede-
cam em todo e por todo o que lhes mandar e cumpram e guardem seus mandados asy e tam
jmteyramente como se por mim em pessoa fose mandado sob as penas que elle poser as
quaes com efeyto dara a divida execucam nos corpos e fazendas daquelles que ho nom quyse-
rem comprir asy e allem diso lhe dou todo poder alcada mero myster propryo asy no crime
como no civel sobre todas as pessoas asy da dita armada como em todalas outras que nas
ditas terras que elle descobrir viverem e nella estiverem ou a ella fforem ter por qualquer
maneira que seja e elle determjnara sem casos feytos asy crimes como cives e dara neles
aquelas sentenas que lhe parecer Justia conforme a direito e mynhas ordenaes ate morte
naturall Inclusyue sem de suas sentenas Dar apelacam nem agravo [...] (Varnhagen, 1839, p.
63).

316
Perspectivas do Discurso Jurdico: novos desafios culturais do sculo XXI

No havia nada no Brasil que pudesse ser associado noo de

provncia ou capitania. A diviso geogrfica do poder era rudimentar, um
tratado entre potncias europeias havia dividido as amricas entre suas
pores portuguesas e espanholas. O incio da ocupao do territrio
pelos europeus seria feito predominantemente por meio de povoamentos
organizados autonomamente por escolhidos da coroa. O Brasil iniciou com
os povoamentos e, naquele momento, suas cmaras municipais tiveram
influncia e autonomia (FAORO, 2001, p. 176). Era o resultado da adoo
precria das ordenaes que vigiam em Portugal, trazidas com a expecta-
tiva de lhes aplicar na medida do possvel (CAETANO, 1980, p. 9-10).
Apenas um grande contingente de imigrantes poderia permitir
que o incio da ocupao fosse acompanhado de mais organizao e cen-
tralizao, necessrios para aplicar as normas trazidas de Portugal. A ocu-
pao inicial no foi assim, um exemplo disso est na carta enviada em
1532 a Martim Afonso de Souza por Dom Joo III, que afirma ter deixado
no Brasil uma feitoria e apenas sessenta homens com a finalidade de po-
voar e defender a terra (VARNHAGEN, 1839, p. 82).

2 Capitanias Hereditrias

2.1 Surgimento e caracterizao

A organizao das capitanias hereditrias denota a importncia

conferida pelo governo portugus ao territrio - grande, mas no to
relevante quanto o comrcio com outras regies. Era uma estratgia refle-
tida para garantir o desenvolvimento de um territrio que se mostrara
maior e mais relevante que uma ilha de pequenas dimenses - como era
suposto por Pero Vaz ao descrever pela primeira vez o territrio encontra-
do.
O plano das capitanias, do incio do sculo XVI, era mais ambicio-
so do que o plano de colonizao praticado em pequenas ilhas do Atlnti-
co fora (SOUZA JUNIOR, 2002, p. 17). Propostas foram apresentadas e foi
adotada a ideia de colonizao de Cristvo Jaques, comandante da arma-
da guarda-costas que defendera o litoral brasileiro contra navios de outras
nacionalidades.
atribudo a Diogo Gouveia a organizao das capitanias, com
inspirao nos meios colonizatrios utilizados pelos gregos e fencios. Ele
era um portugus com alta formao, diretor do Colgio Santa Brbara em
Paris, apoiou o avanado plano exploratrio brasileiro e ajudava o governo
portugus desde 1519 (SIMONSEN, 2005, p. 101).

317
Parte III Antropologia Jurdica e Histria do Direito

As capitanias foram divididas por lotes de determinado nmero

de lguas contadas verticalmente ao longo da costa - elas tinham entre
cento e cinquenta e seiscentos quilmetros. Em relao ao interior, no
sentido horizontal, a demarcao seguia at alcanar o Tratado de Torde-
silhas. Foram, ao todo, quinze lotes entre 1534 e 15363, mas apenas doze
capites. Trs lotes foram doados para Pero Lopes de Sousa, que ficou
com dois lotes na costa do ouro e prata e outro na regio produtora de
pau-brasil e mais prxima de Portugal - Itamarac.
Os beneficirios eram da baixa nobreza de Portugal. Sete haviam
se destacado por sua atuao na frica e ndia, quatro eram funcionrios
da corte e um deles era o capito de Martim Afonso de Souza. Eram pes-
soas em cuja capacidade a coroa tinha convico, mas tambm pessoas
sem grande fortuna ou perspectivas de obt-la na Europa (CALMON, 2002,
p. 35). A falta de recursos do prprio reino tambm contribuiu para a
escolha do sistema, pois um investimento capaz de organizar administrati-
vamente o territrio no iria ser feito. A esperana era que o investimento
privado e a capacidade desses capites - ou governadores e donatrios -
fosse o suficiente para alcanar uma colonizao bem-sucedida do territ-
rio4.

2.2 Panorama dos poderes dos capites

A tarefa da colonizao foi entregue a portugueses sem muitos

recursos. Com a finalidade de viabilizar a expedio, foram outorgados
grandes poderes e autonomia aos capites (HESPANHA, 2005, p. 13). A
falta de recursos materiais, portanto, no vinha acompanhada da falta de
poder (SIMONSEN, 2005, p. 105). Sob esse aspecto, a aproximao com os
institutos dos senhores feudais existente, mas possvel que esses tives-
sem maior limitao que os capites. Os senhores feudais estavam em um
constante processo de restrio de seus poderes com o surgimento dos
Estados, eram limitados pela Igreja, pelas leis existentes, pelos costumes,
pelo seu pacto de vassalagem (CLAVERO, 1986, p. 16-17). Os capites
estavam limitados por vrios desses fatores, mas a fiscalizao sobre eles
era bastante menor. No Brasil, havia poucos meios de aplicar a lei, mas
igualmente poucos meios de verificar essa aplicao.

3
Conforme aponta Simonsen, uma doao inicial fora a Ilha de So Joo (atual Fernando de
Noronha), doado por D. Manuel I em 16 de Fevereiro de 1504. Ela continuou na famlia que
recebera a carta de doao at 1692, mas nunca foi colonizada.
4
Simonsen nega a ideia de uma forma medieval nessa organizao - afirmao presente por
muitas dcadas nos livros de histria do Brasil. A vontade de obter lucro fora o motivo para a
vinda dos capites, e nunca houve classes bem definidas aqui (SIMONSEN, 2005, p. 103).

318
Perspectivas do Discurso Jurdico: novos desafios culturais do sculo XXI

Por certo, a diviso de poderes no existia naquele momento. Di-

ferentes funes estatais j haviam sido descritas at por Aristteles
(1912, Livro VI, Captulo XI), mas a supremacia do Parlamento s viria
quase dois sculos mais tarde, com a Revoluo Gloriosa na Inglaterra, em
1688-1689 (SOUZA JUNIOR, 2002, p. 41) e a teorizao de uma separao
(JELLINEK, 2000, p. 534-535) de poderes s seria feita por Montesquieu
em 1748 (MONTESQUIEU, 2005, p. 168). Naquele momento, o avano
poltico se encaminhava apenas para a afirmao da existncia de um
poder soberano (BODIN, 1583, p. 111)5, um processo avanado em Portu-
gal, mas que se manifestava no Brasil de maneira pouco intensa, princi-
palmente por meio do uso das ordenaes com normas tpicas de um
Estado burocratizado e com legislao nica.
No surpreende que as atribuies dos capites envolvessem to-
das as funes possveis e aparecessem na sua plenitude no momento da
entrega das capitanias. Para fins de melhoria da compreenso, neste estu-
do, as funes foram divididas dentro das classificaes atuais, legislativo,
judicirio, mas no ser usado o conceito de executivo, ele ser separado
em dois para que sejam melhores delineadas as suas funes de ento -
administrao e governo. Ser chamado de funo de administrar o que
envolvia a execuo mais direta das leis estabelecidas, excluda a aplicao
da lei civil e penal e das organizaes dos tribunais (funes do judicirio).
E, de funo de governo, aquilo que envolvia uma ampla discricionarieda-
de dos capites para movimentar o poder pblico em busca dos fins dese-
jados, como na obteno e no uso de recursos, obras e decises envol-
vendo a segurana. No havia essa noo de separao naquele momento,
entretanto, com o fim de manter a clareza que so adotados esses con-
ceitos.
Seguindo a ordem das prprias cartas, falar-se- primeiramente
na propriedade dos capites, que contm parte dos dispositivos e prerro-
gativas. A seguir, sero tratadas as funes de governar, administrar, legis-
lar e julgar.

2.3 As propriedades dos capites

A preocupao do rei nas Cartas de Doao e Foral era a de ga-

rantir a viabilidade das capitanias e, como parte desse objetivo, as primei-
ras disposies da organizao delas esto relacionadas propriedade dos
capites e seus descendentes. Como referido, para a definio bsica de

5
La souverainet est la puissance absolue et perptuelle d'une Rpublique, [...] c'est--dire la
plus grande puissance de commander. Traduo livre: A soberania o poder absoluto e
perptuo de uma Repblica [...] isto , o maior poder de comandar.

319
Parte III Antropologia Jurdica e Histria do Direito

todas as sees a seguir, ser utilizada a Specimen das Cartas de Doaes

e Foraes das Capitanias, apresentada por Jos Izidoro Martins Jnior6
(MARTINS JUNIOR, 1895, p. 265 e ss.).
A Capitania Hereditria no era inteiramente transferida pro-
priedade do capito, apenas uma frao dela era - cerca de um quinto. O
restante deveria ser doado para outras pessoas capazes de utilizar a terra
pelo sistema de sesmaria, que ser apresentado a seguir. O tamanho da
terra a ser de efetiva propriedade do capito era estabelecido na Carta de
Doao, ele escolheria o local, devendo escolher quatro ou cinco pores
de terra separadas por pelo menos duas lguas7 no prazo de vinte anos.
Essa poro de terra no poderia mais sair de sua propriedade, mas ele
tinha liberdade para arrendar a terra e cobrar os tributos que desejasse,
devendo, em contrapartida, pagar o dzimo Deos, ordem do mestrado
de Christo.
Alm do direito de propriedade sobre parte da capitania, ele ti-
nha direitos sobre as benfeitorias e sobre os escravos. A respeito das ben-
feitorias, o capito tinha direito sobre todas as minas de sal, moendas de
gua e quaisquer outros engenhos que construssem na capitania. Ne-
nhuma outra pessoa poderia construir tais benfeitorias sem sua autoriza-
o e deveria pagar o quanto lhe conviesse para receber essa licena.
O direito de escravizar fora amplamente outorgado, estabele-
cendo-se a possiblidade de capturar um nmero indeterminado de escra-
vos. A limitao era de que o capito s poderia levar trinta e nove por
ano para Lisboa, alm daqueles que fossem necessrios para preencher a
tripulao de seus navios. Nenhum imposto seria pago em funo do
resgate de escravos.
No que tange sucesso, foi estabelecida a preferncia pelo des-
cendente do sexo masculino, legtimo, mais velho, contanto que no fosse
de grau mais distante que alguma descendente do sexo feminino, ou f-
mea. Ele herdaria o ttulo de capito e as propriedades. Na falta de des-
cendentes legtimos, herdariam os ascendentes e, aps, os colaterais.
Inexistindo, herdariam os filhos no legtimos - chamados bastardos pela
carta. Qualquer tentativa de desrespeitar essa ordem de sucesso, mesmo
que por meio da partilha da propriedade, acarretaria em perda da capita-
nia e imediata sucesso. O capito era sucedido ainda em vida caso come-
tesse crime e fosse condenado perda da capitania - situao que s
poderia ocorrer por deciso pessoal do rei.

6
Foi privilegiado o uso da fonte primria, mas feito o alerta sobre a possibilidade de variao
em relao a outras cartas, pois havia relevante falta de uniformidade no direito portugus do
perodo (HESPANHA, 2005b, p. 6-7).
7
A medida lgua variou com o tempo, mas sempre esteve entre quatro e sete quilmetros.

320
Perspectivas do Discurso Jurdico: novos desafios culturais do sculo XXI

2.4 Governo das Capitanias Hereditrias

As funes de governo do capito eram reduzidas. A maior parte

de suas atribuies era estabelecida nas cartas, cabendo a eles a tarefa de
aplic-las. Apesar disso, podem-se encontrar traos do poder ligado ideia
de governo, de deciso dos assuntos da sociedade, criao de rgos
pblicos e sua organizao. Nesses aspectos, nota-se em especial a aber-
tura s escolhas do capito quanto aos ocupantes de cargos, permitindo
que uma burocracia fosse formada de acordo com seu desejo, com pouca
interveno da distante coroa.
A primeira das tarefas de governante era a criao de vilas. Cabi-
a-lhe decidir onde cri-las, se perto da costa ou de rios, bem como estabe-
lecer sua jurisdio, liberdades e insgnias segundo os costumes do reino.
Caso fossem estabelecidas no interior - serto -, ele deveria exigir um
mnimo de seis lguas de distncia uma das outras, ficando o limite excep-
cional a trs lguas de distncia. Outra tarefa era a de criar e prover livre-
mente os cargos de tabelio pblico e judicial. Mas ele no possua ampla
liberdade na criao dos cargos, devendo seguir o provimento rgio para
suas formalidades. A maior parte dessas tarefas no foi efetivada, poucas
foram as vilas fundadas antes de 1548 e da implantao do Governo Geral.
Com os recursos advindos dos tributos, os capites poderiam rea-
lizar as obras que desejassem. As cartas se referem a essa possibilidade
expressamente quando atribuem sua propriedade as minhas de sal,
moendas dagua, e quaisquer outros engenhos, que se levantarem na
capitania e fala das licenas para a sua construo.
Em caso de guerra, o capito deveria liderar o corpo armado,
formado pelos moradores e povoadores da regio, pois eram todos obri-
gados a servir. Apesar disso, no era direito do capito declarar guerra ou
celebrar a paz, sendo estabelecido apenas o papel de liderana dos corpos
armados.
A ele tambm pertenciam as alcaidarias-mores das vilas e povoa-
es, com os foros, renda e direitos que tivessem. As pessoas que rece-
bessem esses cargos deveriam lhe dar homenagem dellas.
Ainda, uma das mais importantes funes governativas dos no-
vos capites era distribuir a terra para outras pessoas em condies de
cultiv-la. Para tanto, foi adotado o sistema de sesmarias8, j conhecido

8
O nome, Virginia Rau, citada por Marcello Caetano, sugira da seguinte forma: sesmaria vinha
do latim sesmo, que por sua vez derivava de seximus, o sexto. Quando alguma poro de terra
de um municpio deveria ser doada em Portugal, eram nomeados seis repartidores para cuidar
delas, chamados sesmeiros. Cada um dos repartidores ficava encarregado de um sesmo

321
Parte III Antropologia Jurdica e Histria do Direito

em Portugal desde o final do sculo XIV. Possivelmente, em 1375, foi cria-

da a lei que mais tarde seria reproduzida no ttulo DXXXI, do livro IV das
Ordenaes Afonsinas e que regrava o funcionamento do instituto. Ele
passou a ser utilizado a partir daquele momento, recebendo inmeros
aperfeioamentos com a finalidade de ocupar as terras ainda no utiliza-
das em Portugal, e mais tarde, de garantir reformas agrrias. As terras
disponveis em Portugal acabaram algum tempo depois, mas o instituto e
seu funcionamento no era novidade.
Em 1512 j havia uma definio de sesmaria incorporada s Or-
denaes Manuelinas. Sesmarias so propriamente as que se do de
terras, casas ou pardieiros que foram ou so de alguns senhorios e que j
em outro tempo foram lavadas e aproveitadas e agora o no so. E, mais
adiante, E sendo as terras que forem pedidas de sesmaria mato maninhos
ou matas e bravios que nunca foram lavrados e aproveitados ou no h
memria de homem que o fossem (CAETANO, 1980, p. 16).
No havia o problema de terras abandonadas no Brasil, mas ter-
ras que nunca haviam sido lavradas eram abundantes. Por isso foi adotado
o sistema de sesmarias, que em resumo propunha que terras fossem dis-
tribudas - por vrias geraes - para aqueles que tivessem condies de
realmente as utilizar. O beneficirio tinha o dever de dar uso terra, sob
pena de ver ela retornar ao poder da coroa ou do municpio a que estives-
se vinculada (CAETANO, 1980, p. 17).
A mais detalhada e extensa norma das Cartas de Foral se referia
s sesmarias. Nela se normatizava que as terras da capitania deveriam ser
dividas em sesmarias e doadas a qualquer pessoa crist e livre. Sobre essa
propriedade, nenhum tributo seria devido alm do dzimo.
estabelecido que o capito no poderia doar terras que direta
ou indiretamente fossem ser propriedade do seu filho varo mais velho,
que j herdaria o ttulo de capito e as suas propriedades. Se alguma ses-
maria viesse a pertencer a quem herdou a capitania, ele deveria se desfa-
zer dela em um ano ou perderia a prpria sesmaria e outra propriedade de
igual tamanho, que passariam a ser propriedade do rei.
As tarefas relacionadas ao governo dos capites no eram exten-
sas. notvel, tambm, que boa parte delas tinha aspectos administrati-
vos - aps tomada a deciso, os procedimentos para criao de vilas ou de
cargos eram os estabelecidos na carta ou nas ordenaes. A liberdade de
tomada de decises dos capites, portanto, restrita. Havia tomada de
decises polticas desde os primeiros momentos, mas eles eram limitados

durante um dia da semana com exceo do domingo - para no os sobrecarregar. Assim, havia
os sesmeiros da segunda-feira, tera-feira e etc. (CAETANO. 1980, p. 17).

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Perspectivas do Discurso Jurdico: novos desafios culturais do sculo XXI

e previstos com detalhes nas normas portuguesas. A coroa no tomava

para si a escolha das pessoas e locais, mas determinava em alguma medi-
da como esses procedimentos seriam feitos.

2.5 Administrao e Tributao das Capitanias Hereditrias

As mais detalhadas funes dos capites so as administrativas.

Destacam-se, em especial, as normas tributrias, que possuem uma lista
detalhada. Todos os tributos do rei e do capito eram os listados, sendo
expressamente proibida a criao de outros tipos, mas ficava discriciona-
riedade local a cobrana de tributos nas vilas pelos aos alcaides-mores.
As funes administrativas sero agrupadas para a apresentao,
pois na carta de Martins Junior, elas aparecem dispersas, por vezes no
tratamento de assuntos como propriedade e sucesso. So trs os grupos
de tributos: tributos para o capito, tributos para a monarquia e tributos
para os alcaides-mores. Tal diviso inexistia nas cartas de foral, mas
importante para garantir uma melhor apresentao das normas.
Os tributos a que o capito tem direito so oito, eles no tinham
nome estabelecido, havia apenas a sua descrio. Ser mantida a expres-
so que estabeleceu o tributo entre aspas, com eventual explicao sobre
seu significado.
Primeiro: 5%, vintena lquida, do que render o pau-brasil e to-
das as outras drogas e especiarias aqui encontradas. O pau-brasil deveria
ser reservado ao rei, sob pena de confisco de todos os bens do capito e
moradores envolvidos, alm de seu degredo perptuo para ilha de So
Tom. A nica exceo era o uso de pau-brasil para fins pessoais, sendo
proibida a sua queima. Segundo: 5%, meia dizima, de todo o pescado da
capitania. Terceiro: 1%, redizima ou dizima de todas as dizimas, das
rendas e direitos que perceber o rei. Quarto: 5%, e do quinto, se deduzir
o dzimo para o capito, de todas as pedras preciosas, aljfares, corais,
ouro, prata, cobre e chumbo. Quinto: 1%, redizima, do valor dos produ-
tos exportados por navio do Brasil - a exportao para Portugal estava
isenta, contanto que em um ano fosse provado o efetivo desembarque.
Sexto: 1%, redizima dos valores importados para o Brasil por no portu-
gueses, ainda que os produtos fossem fabricados em Portugal. Stimo:
direito de cobrar pela portagem dos barcos que viessem de rios, prece-
dendo taxao das cmaras e aprovao do rei. E, por fim, oitavo: penso
de quinhentos reis, paga pelos tabelies pblico e judicial das vilas e povo-
aes da capitania.
Os tributos devidos ao rei, por sua vez, eram em nmero de sete.
Primeiro: 10%, dizima, dos frutos da terra. Segundo: 5% o quinto, [...]

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Parte III Antropologia Jurdica e Histria do Direito

do qual se deduzir a dzima para os capites, de todas as pedras precio-

sas, aljfares, corais, ouro, prata, cobre e chumbo. Terceiro: 10%, dizi-
ma, de todo o pescado. Quarto: Siza, ou sisa, sobre todos os produtos
do Brasil vendidos em outras cidades ou partes de Portugal e outros pa-
ses, ressalvado o direito real ao monoplio do pau-brasil, especiarias e
drogas. Quinto: 10%, dizima, do valor dos produtos enviados por navio
ao Brasil - a ser pago em Portugal, sem envolvimento do capito a menos
que no fosse feita prova desse pagamento. Sexto: 10%, dizima, do valor
dos produtos exportados por navio do Brasil - a exportao para Portugal
estava isenta, contanto que em um ano fosse provado o efetivo desem-
barque. Stimo: 10%, dizima dos valores importados para o Brasil por
no portugueses, ainda que os produtos fossem fabricados em Portugal.
Por fim, o ltimo tributo devido aos alcaides-mores, cargo se-
melhante ao de um governador de cidade ou vila, nomeado pelo capito.
Esses tributos seriam pagos conforme as ordenaes vigentes e elabora-
das para os moradores das vilas e povoaes. Essas normas sobre os tribu-
tos das vilas tambm mostram como a coroa abria mo de uma normati-
vidade sobre assuntos locais, permitindo o desenvolvimento de normas
prprias e aceitas pelos membros da sociedade.
Alm dos tributos em si, outras normas tributrias foram estabe-
lecidas. A principal delas a j citada impossibilidade de criao de novos
tributos e diversos casos de no incidncias tributrias expressamente
estabelecidas pelas cartas. Dentre as previses de no incidncia, a pri-
meira era o direito de importar produtos produzidos para o Brasil - deven-
do ser feita apenas a prova da dzima paga em Portugal. Um segundo caso
de no incidncia era dos produtos exportados para Portugal e territrios,
contanto que comprovado o desembarque em um ano.
No incidiam tambm tributos sobre os mantimentos, armamen-
tos e munies de guerra, nacionais ou estrangeiros, que fossem trazidos
ao Brasil e aqui negociados com os capites, moradores e povoadores.
Nesse caso, ainda havia a proibio da venda desses produtos aos ndios,
gentios no cristos, sob pena de perda do dobro do valor das mercado-
rias. Por fim, era livre de incidncia de tributos o comrcio entre capites e
moradores de diferentes capitanias.
Alm da proibio de negociao de alguns produtos com ndios,
acima exposta, havia apenas duas normas de natureza administrativa
impostas aos capites. A primeira delas a de averiguar todas as merca-
dorias trazidas, devendo o capito ser avisado do carregamento delas e
dar licena para sua partida. Os contraventores deveriam pagar o dobro
do valor de todo o carregamento. A segunda de garantir que todo o
vassalo ou morador fosse proibido de negociar com os Brazis, ainda que

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Perspectivas do Discurso Jurdico: novos desafios culturais do sculo XXI

fossem cristos, caso fizesse companhia a algum sujeito de fora de Portu-

gal e seus domnios, sob pena da perda de tudo o que empregasse nesse
comrcio.
As ordenaes portuguesas certamente acresciam outras vrias
atribuies aos capites por meio das formalidades existentes para a reali-
zao de seus atos. No entanto, pode-se observar uma liberdade ampla de
organizao das capitanias e uso dos recursos arrecadados com os tribu-
tos.

2.6 Inexistente Funo Legislativa das Capitanias Hereditrias

As Cartas de Doao e Foral no preveem a atribuio de legislar

aos capites. Eles precisariam criar normas especficas para poder gover-
nar e administrar, mas o direito de criar normas gerais e abstratas - leis,
em sentido amplo - no lhes foi outorgado.
Hespanha explica que a prerrogativa de criar ou revogar normas
era um poder extraordinrio, visto como oriundo da Graa de Deus, um
poder quase divino introduzido na ordem humana. Pela Graa, poderia o
rei transformar quadrados em crculos, conforme disse um jurista portu-
gus do sculo XVII. Alterar as leis era um poder do rei, ainda que sempre
limitado em eventuais arbitrariedades em funo da justia, equidade,
boa-f, razo e as limitaes sociais e polticas existentes (HESPANHA,
2005b, p. 6). Assim, a prerrogativa poderia existir na prtica, mas no seria
outorgada aos capites - apenas os vice-reis receberiam tal poder no Bra-
sil, muito tempo depois.

2.7 Jurisdio Civil e Penal das Capitanias Hereditrias

A principal disposio sobre a jurisdio das capitanias heredit-

rias bastante direta. Cabia ao capito exercitar toda a jurisdio cvel e
crime, mas havia limitaes de julgamento pelos capites a diversas pes-
soas. A passagem ainda normatiza que nas terras da capitania no entrari-
a, em momento algum, corregedor, nem alada, nem outra estrutura para
exercitar a jurisdio de qualquer modo, mesmo que em nome do rei. Essa
atribuio regulada por meio de diversas normas e inclusive relativizada
em algumas situaes, mas cabia ao capito ser o juiz, ou nome-lo, em
quase todas as oportunidades.
No que se refere administrao da jurisdio, cabia ao capito
nomear o ouvidor - juiz de mais alta hierarquia, e revisor da deciso dos
juzes inferiores em toda a capitania - e seus oficiais, como o meirinho e o
escrivo. Caso o crescimento populacional demandasse, a coroa poderia

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Parte III Antropologia Jurdica e Histria do Direito

determinar a criao de vrios cargos de ouvidores e isso seria providenci-

ado pelo capito. Pessoalmente ou pelo ouvidor, o capito deveria tam-
bm supervisionar a escolha dos juzes - o ocupante do cargo era eleito
pela populao das vilas e povoados - e fornecer para eles uma carta de
confirmao. Essa escolha seria feita pela populao local, sem a interven-
o da coroa e garantindo que at mesmo os capites no pudessem
impor a cada comunidade quem julgaria seus litgios mais comuns - mais
uma vez, demonstrando a abertura da estrutura portuguesa para a cultura
local e um domnio muito diferente daquele que um reino com pretenses
de absolutismo tentaria impor.
Os juzes eram a hierarquia mais baixa. Eles julgavam em carter
definitivo os casos at a quantia decidida nas ordenaes do reino e, aps,
caberia agravo e apelao ao ouvidor.
Por sua vez, o ouvidor conheceria de todas as aes novas que
surgissem a at dez lguas de onde estivesse, bem como apelaes e
agravos dos casos julgados por juzes acima do valor decidido nas ordena-
es. O prprio ouvidor, no entanto, estava limitado a julgar casos de at
cem mil reis, nos casos de Direito Civil.
No caso de crimes, o ouvidor e o capito teriam jurisdio con-
junta para todas as penas, inclusive a de morte, dos escravos, ndios, pe-
es cristos e homens livres. No haveria apelao ou agravo dessas deci-
ses.
Para as pessoas de mr qualidade, os homens bons, a conde-
nao seria de no mximo dez anos de degredo e cem crusados de multa.
Para essas pessoas, a pena de morte poderia ser aplicada em funo de
quatro crimes: heresia, traio, sodomia e cunhagem de moeda falsa.
Os crimes cometidos pelo capito seriam julgados pessoalmente
pelo rei, que poderia determinar ao capito que comparecesse a sua pre-
sena para ouvi-lo e castig-lo. Ele no poderia ser suspenso de seu gover-
no e jurisdio em nenhum caso. Se viesse a perder sua capitania, ela
passaria ao seu sucessor, sendo que a nica exceo seria no crime por
traio coroa.
A ltima disposio ligada justia era a proteo aos criminosos eu-
ropeus. Para ajudar na colonizao e evitar a fuga de portugueses para outros
pases, muitos condenados poderiam vir para o Brasil como alternativa a ou-
tras penas. A chance de no cumprir a pena e vir para ao Brasil se estendia at
aos que foram condenados pena de morte, salvo pelos mesmos crimes de
heresia, traio, sodomia e cunhagem de moeda falsa. Vindo ao Brasil, eles
no deveriam ser inquietados e, passados quatro anos, poderiam ir Portu-
gal por at seis meses, contanto que no fossem corte ou ao local onde foi
cometido o crime. Essa ida metrpole poderia se repetir pelo resto de sua
vida, a cada quatro anos, pelo mesmo perodo.

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Perspectivas do Discurso Jurdico: novos desafios culturais do sculo XXI

Esse projeto de estrutura judiciria no era compatvel com a

populao existente no Brasil e tampouco havia pessoas com treinamento
para ocupar tais cargos. Ele no demonstra uma realidade que estava
sendo implantada, bem menos complexa, mas denota a disposio de
Portugal para implantar um regime semelhante ao seu e com abertura
autonomia dos habitantes do Brasil.

Concluso

Ainda que sem autonomia para criar leis, os capites das primei-
ras capitanias foram dotados de competncia extensas, de aplicar a lei e
realizar atos de administrao e governo. As dificuldades de transporte e
comunicao tm um papel nessa descentralizao portuguesa, pois difi-
cilmente o rei poderia fiscalizar as restries que desejasse impor. Mas
aparente, no entanto, a preocupao em deixar aberto o caminho para
que fosse grande a liberdade de atuao na tentativa de criar um ambien-
te onde a empreitada dos novos colonizadores pudesse prosperar.
A anlise jurdica do Direito Pblico naquele perodo permite ve-
rificar que o Brasil teve um governo planejado para ser descentralizado e
com grande concentrao de poder nas mos daqueles que haviam rece-
bido a confiana do rei para iniciar ocupao do territrio. Poucas dessas
normas poderiam ser efetivadas, e elas faziam parecer que uma sociedade
muito complexa j existia aqui, o que no correspondia quela fase de
desenvolvimento.
O sistema de capitanias hereditrias foi modificado em 17 de de-
zembro de 1548, quando Dom Joo III institui o Governo Geral do Brasil.
Essa centralizao de poder instituda naquele momento iria continuar
progredindo. O modelo de capitanias hereditrias descrito acima seria
alterado no sentido de atribuir cada vez mais competncia e poder fiscali-
zatrio ao governo central. As dificuldades com a agricultura, a hostilidade
dos ndios, os problemas de transporte e comunicao fizeram com que
apenas as capitanias de Pernambuco e So Vicente tivessem alcanado
xito na sua implantao.

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Parte III Antropologia Jurdica e Histria do Direito

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