CASO CONCRETO 4

EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DA XX VARA CRIMINAL DA COMARCA

DE CURITIBA/PR

Processo nº XXX

Jorge , já qualificado nos autos em referência , vem por seu advogado devidamente constituído
conforme procuração de folhas XXX apresentar

ALEGAÇÕES FINAIS

Com base no art 403 §3 do CPP, alegando o seguinte :

1- DOS FATOS

O réu conheceu a vítima em um bar para adultos com outros amigos . Após conversarem e
trocarem beijos, ambos decidiram ir para um local mais reservado onde trocaram carícias. A vitima
voluntariamente praticou sexo oral e vaginal com o réu.
Em decorrência da vítima na ocasião ter 13 (treze) anos de idade, o réu foi denunciado pelo
Ministério Público Estadual pela prática de dois crimes de estupro de vulnerável, previsto no artigo
217- A, na forma do artigo 69, ambos do Código Penal. Foi requerido o início de cumprimento de
pena no regime fechado, com base no artigo 2º, §1º, da lei 8.072/90, e o reconhecimento da
agravante da embriaguez preordenada, prevista no artigo 61, II, alínea l, do CP. Ressalte-se que na
audiência de instrução e julgamento, a vítima afirmou que tinha o hábito de fugir de casa com as
amigas para frequentar bares de adultos. As testemunhas de acusação afirmaram que não viram os
fatos . As testemunhas de defesa, que estavam presentes no bar na ocasião que réu e vítima se
conheceram, disseram que o comportamento e a vestimenta da vítima eram incompatíveis com uma
menina de 13 (treze) anos e que qualquer pessoa acreditaria ser uma pessoa maior de 14 (quatorze)
anos, e que o réu não estava embriagado quando conheceu a vítima. O réu, em seu interrogatório,
disse que não perguntou a idade da vítima, pois acreditou que no local somente pudessem
frequentar pessoas maiores de 18 (dezoito) anos. Corroborou que praticaram o sexo oral e vaginal
na mesma oportunidade, de forma espontânea e voluntária por ambos.

2- DO DIREITO

2.1 Da absolvição por erro de tipo ,nos termos dos artigos 20 CP e 386 VI CPP.
A necessidade de absolvição do réu deve-se ao erro de tipo escusável com consequente atipicidade
da conduta . É fato que o réu e a denunciante praticaram sexo oral e vaginal .Todavia ,pelas
condições físicas e sociais desta era impossível desconfiar que a mesma ainda não tivesse atingido
a maioridade, muito menos que fosse menor de 14 ( quatorze ) anos .Mesmo porque ambos se
conheceram em um bar para adultos .
O tipo penal descrito no artigo 217- A do CP, estupro de vulnerável, exige que o réu tenha ciência
de que se trata de menor de 14 (quatorze) anos. É certo que o consentimento da vítima não é
considerado no estupro de vulnerável, que visa tutelar a dignidade sexual de pessoas vulneráveis.
No entanto, não exclui -se a alegação de erro de tipo essencial, quando verificado, no caso
concreto, a absoluta impossibilidade de conhecimento da idade da vítima
Como qualquer pessoa naquela circunstância incidiria em erro de tipo essencial e como não há
previsão de estupro de vulnerável de forma culposa, não há outra solução senão a absolvição do réu,
com base no artigo 386, VI, do CPP.

Segue jurisprudência do STJ sobre o assunto

EREsp 1693341

Relator ( a)
Ministra LAURITA VAZ
Data da Publicação
30/04/2020
Decisão
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.693.341 - RO (2017/0208416-4)
RELATORA;aMINISTRAaLAURITAaVAZ
EMBARGANTE:aMINISTÉRIOaPÚBLICOaFEDERAL
EMBARGADO:aAaBaDAaS
ADVOGADO:LUIZ CARLOS DA SILVA NETO E OUTRO(S) - RJ071111
INTERES.:aMINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE RONDÔNIA
DECISÃO
Trata-se de embargos de divergência opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra
acórdão da QUINTA TURMA, relatado pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, e ementado
nestes termos:
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 217-A DO CP.
ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. VÍTIMA MENOR
DE 14 ANOS. CONSENTIMENTO. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA 593/STJ. ERRO DE TIPO. ART.
20 DO CP. VALORAÇÃO DA PROVA. OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO.
AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A Terceira Seção desta Corte Superior, sob a égide dos recursos repetitivos, art. 543-C do CPC,
no julgamento do REsp 1.480.881/PI, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, julgado em
26/8/2015, DJe 10/9/2015, firmou posicionamento no sentido de que, para a caracterização do
crime de estupro de vulnerável previsto no art. 217-A, caput, do Código Penal, basta que o agente
tenha conjunção carnal ou pratique qualquer ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos. O
consentimento da vítima, sua eventual experiência sexual anterior ou a existência de
relacionamento amoroso entre o agente e a vítima não afastam a ocorrência do crime. Nessa linha,
foi editada a Súmula n. 593/STJ (O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção
carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual
consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de
relacionamento amoroso com o agente
2. O erro de tipo pode ser conceituado como a falsa representação da realidade, o que afasta o
dolo, não havendo crime. Nessa linha, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se
no sentido de que o desconhecimento da idade da vítima pode circunstancialmente excluir o dolo
do acusado quanto à condição de vulnerável, mediante a ocorrência do chamado erro de tipo (art.
20 do CP) (REsp 1.746.712/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em
14/8/2018, DJe(22/8/2018).
3. Pela leitura das decisões proferidas pelas instâncias de origem, verifica-se que o envolvido
incorreu em erro sobre a idade da vítima, que é circunstância elementar do delito de estupro de
vulnerável. Dessa forma, deve haver a exclusão do dolo de sua conduta e, consequentemente, o
afastamento de sua condenação.

2.2 Do reconhecimento de crime único por se tratar de tipo misto alternativo nos termos do artigo
217 A do CP, com consequente afastamento do art 69 do CP

Faz-se imprescindível, no caso de condenação que seja reconhecido o crime único, excluindo-se por
conseguinte o concurso material de crimes. A prática de sexo oral e vaginal no mesmo contexto
configura crime único, pois a reforma penal oriunda da lei 12.015/2009 uniu as figuras típicas do
atentado violento ao pudor e o estupro numa única figura, sendo, portanto, um crime misto
alternativo ,ou seja ,aquele em que o tipo penal possui dois ou mais verbos nucleares, que define a
conduta do agente. No caso, a prática de somente uma ou mais dessas condutas, é suficiente para a
caracterização do crime.

Rogerio Grecco , em seu livro CURSO DE DIREITO PENAL -PARTE GERAL vol 119ª ediçao
assim explica o concurso material de crimes

“O art. 69 do Código Penal prevê o chamado concurso material ou real de crimes, com a seguinte
redação: Art. 69. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais
crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que
haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa- -se
primeiro aquela. O primeiro aspecto a ser observado diz respeito ao conceito de ação, que pode ser
concebido segundo uma concepção causal, final ou social. Resumidamente, para os causalistas,
que adotam um conceito naturalista, ação é a conduta humana voluntária que produz uma
modificação no mundo exterior. O conceito final de ação, criado por Welzel juntamente com sua
teoria, diz ser ela o exercício de uma atividade final. A teoria social, que surgiu com a finalidade
de ser uma ponte entre as duas teorias anteriores, traduz o conceito de ação como sendo a conduta
socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana. Além do aspecto próprio de
cada definição, é preciso salientar que a ação pode ser composta por um ou vários atos. Os atos
são, portanto, os componentes de uma ação e dela fazem parte. Isso quer dizer que os atos que
compõem uma ação não são ações em si mesmos, mas sim partes de um todo. Pode o agente, por
exemplo, agindo com animus necandi, efetuar um ou vários disparos em direção ao seu desafeto,
causando-lhe a morte. A ação consiste na conduta finalisticamente dirigida a causar a morte da
vítima. Se, para tanto, o agente efetua vários disparos, cada um deles será considerado um elo
nessa cadeia que é a conduta. Os disparos são, assim, atos que formam a conduta do agente. Não
teríamos, no exemplo fornecido, várias ações de atirar, mas, sim, vários atos que compõem a ação
única de matar alguém. Como deixamos antever pela fundamentação do exemplo acima, optamos
pela teoria finalista da ação e com base nela desenvolveremos o nosso raciocínio.
A questão do chamado concurso material cuida da hipótese de quando o agente, mediante mais de
uma ação ou omissão, poderá ser responsabilizado, em um mesmo processo, em virtude da prática
de dois ou mais crimes. “

Assim, não há a menor dúvida de que o concurso material não pode ser invocado posto que as duas
ações não constituem tipo penal diferentes

2.3- Do afastamento da agravante de embriaguez pre ordenada nos termos do artigo 61 II l’, CP

Não deve prosperar a agravante da embriaguez preordenada, ou seja, aquela em que o agente ingere
bebida alcoólica com o intuito de praticar um crime, ou seja, para criar coragem para tal prática.
pois não foram produzidas provas no sentido de que o réu se embriagou, e muito menos houve
intenção de cometer crime uma vez que reiteramos a relação íntima foi praticada por decisão de
ambos e o réu acreditava piamente que a vítima fosse maior de idade pelos fatos já expostos.
Segue posição de doutrina e jurisprudência relativa

DOUTRINA
"A alínea l aponta a embriaguez, que pode ser conceituada como sendo uma intoxicação
transitória, causada pelo álcool e por substâncias análogas (drogas), que diminui ou limita a
capacidade do agente. No caso em tela, a lei se refere à embriaguez proposital para delinquir,
situação na qual o agente tem a intenção de cometer o delito, embriagando-se para executá-lo;
(...)" (NARVAEZ, Hélio. Arts. 59 a 74. In: JALIL, Maurício Schaun; GRECO FILHO, Vicente
(coordenadores).Código Penal Comentado: Doutrina e Jurisprudência. Barueri, SP: Manole,
2016. p. 238).

"No caso, o agente se embriaga deliberadamente para praticar o crime. Trata-se de situação de
maior reprovabilidade da embriaguez voluntária, visto que o agente, por intermédio do consumo de
álcool ou substância de efeito análogo, objetiva não somente ficar bêbado, mas romper os freios
inibitórios ou preparar uma escusa ao delito.
(...)
Como visto, para a incidência da agravante, pouco importa se a embriaguez preordenada foi
completa ou incompleta, contentando-se, a lei penal, com a ação finalista que motivou a ingestão
de álcool ou substância de efeito análogo." (SOUZA, Artur de Brito Gueiros; JAPIASSÚ, Carlos
Eduardo Adriano.Curso de Direito Penal: Parte Geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. v. 1.
p. 501-502).
"(...) A última agravante deste art. 61 incide quando o agente comete o crime depois de ter,
propositadamente, se embriagado para praticá-lo (...).
(...) É necessário que se prove ter o agente se embriagado, de propósito, para cometer o delito."
(DELMANTO, Celso et al.Código Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 291).
"(...) Nessa situação pune-se com maior rigor para evitar que pessoas se embriaguem buscando
encorajamento para a prática de infrações penais, bem como a exclusão da imputabilidade penal.
Utiliza-se a teoria da actio libera in causa." (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 4. ed.
Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2016. p. 405).
"l) Em estado de embriaguez preordenada(...)
Verifica-se quando o agente se embriaga para cometer o ilícito. Incide, para tais efeitos, a já
estudada teoria da actio libera in causa (ou 'alic').
Lembre-se que na actio libera in causa compreendem-se as situações em que o sujeito pratica um
comportamento criminoso sendo inimputável ou incapaz de agir, mas, em momento anterior, ele
próprio se colocou nesta situação de ausência de imputabilidade ou de capacidade de ação, de
maneira propositada ou, pelo menos, previsível.
Assim, por exemplo, se o agente propositadamente se embriaga visando perder a inibição para
importunar ofensivamente o pudor de uma mulher, o estado inebriante verificado, ainda que possa
comprometer a capacidade de discernimento do sujeito, será irrelevante para efeito de sua
responsabilidade penal; isto é, a ele se imputará a infração sexual correspondente ao ato
praticado. Temos, nesse caso, a embriaguez preordenada, uma vez que o sujeito, desde o início,
embriagara-se para cometer o ilícito." (ESTEFAM, André. Direito Penal: Parte Geral. 4. ed. São
Paulo: Saraiva, 2015. v. 1. p. 393). (grifos no original)

JURISPRUDÊNCIA

• TJDFT

INAPLICABILIDADE DA AGRAVANTE DA EMBRIAGUEZ PREORDENADA, POR FALTA

DE PROVA DE QUE O AGENTE INGERIU BEBIDA ALCOÓLICA, VISANDO À PRÁTICA
DE CRIME DE HOMICÍDIO.
"9. Não há falar na configuração da agravante prevista no art. 61, II, 'l', do Código Penal
(embriaguez preordenada) se não houver comprovação de que o réu, previamente e com propósito
criminoso, tenha se embriagado.
(...)
Perlustrando os autos, vê-se que o pleito acusatório não merece prosperar, pois não há
comprovação segura de que o réu, com manifesto e prévio propósito delitivo, tenha ingerido as
bebidas alcoólicas para cometer o crime. A ilustre Parecerista, em suas ponderações, bem
observou que o réu, inicialmente, ingeriu 'cerveja e vodka na companhia de amigos, em um bar',
não havendo prova bastante de causa e efeito entre a intenção inicial do réu (ingerir bebida
alcoólica com amigos) e o resultado morte da vítima.
Logo, não havendo comprovação bastante de que o réu tenha se embriagado para cometer o
crime, afasta-se a configuração da agravante da embriaguez preordenada sustentada pela
acusação (art. 61, II, 'l', CP)." (APR 20120810028309

2.4- Da fixação da pena no mínimo legal em decorrência de o réu não ser reincidente e ter bons
antecedentes

Sendo o réu primário, de bons antecedentes e por existir crime único e não concurso material de
crimes, a fixação da pena-base deve enquadrar-se no mínimo legal, com consequente fixação do
regime semiaberto.
Apesar do crime de estupro de vulnerável, artigo 217- A do CP, constar no rol de crimes hediondos
previstos na lei 8.072/90(artigo 1º, VI) o STF , através de sumula vinculante de numero 26
declarou : “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo
da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar
se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim,
de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”
Assim, diante da ocorrência de crime único, cuja pena será fixada em 8 (oito) anos de reclusão,
sendo o réu primário e de bons antecedentes, o regime semiaberto é a melhor solução para o réu,
pois o artigo 33, §2º, alínea “a”, do CP, impõe o regime fechado para crimes com penas superiores a
8 (oito) anos, o que não é o caso.

Assim é o entendimento do STF sobre o assunto

PENA— REGIME DE CUMPRIMENTO— PROGRESSÃO— RAZÃO DE SER. A progressão no
regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semiaberto e aberto, tem como razão maior
a ressocialização do preso, que, mais dia ou menos dia, voltará ao convívio social. PENA—
CRIMES HEDIONDOS— REGIME DE CUMPRIMENTO— PROGRESSÃO — ÓBICE— ART 2º, §
1º, lei 8072/1990 INCONSTITUCIONALIDADE — EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL. Conflita
com a garantia da individualização da pena — art. 5º, inciso XLVI, da Constituiçao Federal— a
imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. Nova
inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a
inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da lei 8072/1990.
HC 82.959, rel. min. Marco Aurélio, P, j. 23-2-2006, DJ de 1º-9-2006.

A ,CF/1988 ao criar a figura do crime hediondo, assim dispôs no art. 5º, XLIII: (...). Não fez
menção nenhuma à vedação de progressão de regime, como, aliás — é bom lembrar —, tampouco
receitou tratamento penal stricto sensu (sanção penal) mais severo, quer no que tange ao
incremento das penas, quer no tocante à sua execução. (...) Evidente, assim, que, perante a , o
CF/1988 da individualização da pena compreende: a) proporcionalidade entre o crime praticado e
a sanção abstratamente cominada no preceito secundário da norma penal; b) individualização da
pena aplicada em conformidade com o ato singular praticado por agente em concreto (dosimetria
da pena); c) individualização da sua execução, segundo a dignidade humana (art. 1º, III), o
comportamento do condenado no cumprimento da pena (no cárcere ou fora dele, no caso das
demais penas que não a privativa de liberdade) e à vista do delito cometido (art. 5º, XLVIII). Logo,
tendo predicamento constitucional o princípio da individualização da pena (em abstrato, em
concreto e em sua execução), exceção somente poderia aberta por norma de igual hierarquia
nomológica.
[HC 82959 rel. min. Marco Aurélio, voto-vista do min. Cezar Peluso, P, j. 23-2-2006, DJ de 1º-9-
2006.]

Essas colocações têm a virtude de demonstrar que a declaração de inconstitucionalidade in

concreto também se mostra passível de limitação de efeitos. (...) É que, nesses casos, tal como já
argumentado, o afastamento do princípio da nulidade da lei assenta-se em fundamentos
constitucionais e não em razões de conveniência. Se o sistema constitucional legitima a declaração
de inconstitucionalidade restrita no controle abstrato, esta decisão poderá afetar, igualmente, os
processos do modelo concreto ou incidental de normas. Do contrário, poder-se-ia ter inclusive um
esvaziamento ou uma perda de significado da própria declaração de inconstitucionalidade restrita
ou limitada. (...) No caso em tela, observa-se que eventual declaração de inconstitucionalidade
com efeito ex tunc ocasionaria repercussões em todo o sistema vigente. (...) Com essas
considerações, também eu, Senhor Presidente, declaro a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da
Lei 8072/1990 Faço isso, com efeito ex nunc, nos termos do art. 27 da Lei 9868/1999 que entendo
aplicável à espécie. Ressalto que esse efeito ex nunc deve ser entendido como aplicável às
condenações que envolvam situações ainda suscetíveis de serem submetidas ao regime de
progressão.
HC 82959, rel. min. Marco Aurélio, voto do min. Gilmar Mendes, P, j. 23-2-2006, DJ de 1º-9-
2006.]

3- DOS PEDIDOS

a) Absolvição do réu, com base no art. 386, III, do CPP, por ausência de tipicidade;

Diante da condenação, de forma subsidiária:

b) Afastamento do concurso material de crimes, sendo reconhecida a existência de crime único com
o afastamento do art 69 CP.

c) Fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante da embriaguez preordenada e

a incidência da atenuante da confissão, conforme art 65 III d’ CP

d) Fixação do regime semiaberto para início do cumprimento de pena, com base no art. 33, § 2º,
alínea “b”, do CP, diante da inconstitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da lei 8.072/90.

Nestes termos ,espera deferimento.

Curitiba,

29/04/2014

Advogado/OAB