ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA

LAS
Nº 70053453262 (N° CNJ: 0069951-23.2013.8.21.7000)
2013/CRIME

APELAÇÃO CRIMINAL. LEI N.º 10.826/03. ART. 16,

PARÁGRAFO ÚNICO, INC. IV. PORTE ILEGAL DE
ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO RASPADA.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
CONJUNTO PROBATÓRIO IDÔNEO E SUFICIENTE
AO ÉDITO CONDENATÓRIO. SENTENÇA
MANTIDA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO AUTO
PERICIAL DE ARMA DE FOGO.
Os peritos nomeados pela autoridade policial têm
condições de realizar a perícia na arma de fogo
apreendida, pois não se exige conhecimentos
específicos para a realização de tal mister. Ademais,
não foi indicada qualquer irregularidade ou equívoco
no auto pericial apresentado e, ainda, não há menção
ou prova de eventual prejuízo.
MÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA POR
AUSÊNCIA DE PERIGO DE DANO.
INCONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE
PERIGO ABSTRATO. AUSÊNCIA DE DOLO.
INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA.
Materialidade e autoria do crime de porte de arma de
fogo suficientemente comprovadas pela prova
produzida nos autos, especialmente pela confissão do
apelante. Conforme pacífica doutrina e jurisprudência,
o crime de portar arma de fogo, sem autorização e em
desacordo com determinação legal ou regulamentar, é
considerado como delito de perigo abstrato, não
necessitando restar demonstrada a exposição do
perigo de dano. O dano é presumido na forma da lei.
De igual forma, deslocado o argumento sobre a
inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato,
pois o tipo penal previsto no artigo 16, parágrafo único,
inciso IV, da Lei n.º 10.826/03, não exige dolo
específico (finalidade ou destinação definida no tipo
penal), pois se subsume, em relação à tipicidade
formal subjetiva, na vontade livre e consciente de
portar arma de fogo, vale dizer, no dolo geral. A
legislação vigente não permite ao cidadão
simplesmente tomar para si a prerrogativa de portar
arma de fogo, sem que detenha o respectivo registro e
a devida licença para o porte. A lei brasileira não
autoriza essa conduta, e, muito menos, aventa a
hipótese de que não se admita conduta diversa.
ISENÇÃO DA PENA DE MULTA.
Impossibilidade de isentar-se o apelante da pena de
multa, já que o tipo penal afrontado comina pena
privativa de liberdade cumulada com pena pecuniária,
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descabendo ao magistrado afastar ou suspender essa

penalidade.
PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO
DESPROVIDO.

APELAÇÃO CRIME SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Nº 70053453262 (N° CNJ: 0069951- COMARCA DE ROSÁRIO DO SUL

23.2013.8.21.7000)

LINDOMAR BORGES DE BORGES APELANTE

MINISTERIO PUBLICO APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.

Acordam os Magistrados integrantes da Segunda Câmara
Criminal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em rejeitar a
preliminar e, no mérito, em negar provimento ao apelo.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além da signatária, os eminentes
Senhores DES. LUIZ MELLO GUIMARÃES E DR.ª ROSANE RAMOS DE
OLIVEIRA MICHELS.
Porto Alegre, 12 de março de 2015.

DES.ª LIZETE ANDREIS SEBBEN,

Relatora.

RELATÓRIO
DES.ª LIZETE ANDREIS SEBBEN (RELATORA)

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Adoto o relatório da sentença, ao expressar, in verbis:

O MINISTÉRIO PÚBLICO, com base no Inquérito
Policial nº 2.09.0000281-6, ofereceu denúncia contra
LINDOMAR BORGES DE BORGES, brasileiro,
casado, nascido em 08.12.1973, com 35 anos de
idade na data do fato, filho de Aristides Silveira Borges
e Aura de Souza Borges, natural de Rosário do Sul,
residente na Rua João Brasil, nº 2711, em Rosário do
Sul, dando-o como incurso nas sanções dos arts. 14 e
16 da Lei nº 10.826/03, na forma do art. 70, caput,
do Código Penal, pela prática do seguinte fato:
“No dia 13 de janeiro de 2009, por volta das 18h30min, às
margens do Rio Santa Maria, em Rosário do Sul, RS, o
denunciado LINDOMAR BORGES DE BORGES portava arma de
fogo de uso permitido e arma de fogo com numeração raspada,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar.
Na oportunidade, o denunciado portava 02 (duas) armas de caça,
01 (uma) sendo da marca Boito, calibre 28, com número de série
raspada e municiada com um cartucho, a outra da marca Bataan
Super, calibre 22, de fabricação Argentina, consoante auto de
apreensão da fl. 05 do termo circunstanciado.
Ato contínuo, os policiais militares, mediante abordagem,
apreenderam as referidas armas de fogo, tendo sido periciadas e
constatada aptidão para uso eficaz, conforme o auto pericial de
arma de fogo da fl. 08 do inquérito policial.”
 
A denúncia foi recebida em 12.05.2009 (fl. 33).
O Réu foi citado pessoalmente em 26.05.2009 (fl. 35-
verso).
A Defensoria Pública ofereceu resposta à acusação,
sustentando não ter o Réu praticado o delito descrito
na denúncia (fls. 44).
Durante a instrução, foram ouvidas três testemunhas
arroladas pelo Ministério Público (fls. 56/57, 65 e 65-
verso).
O Réu, em seu interrogatório, confessou a autoria (fls.
66/67).
Convertidos os debates orais em memoriais (fl. 61), o
MINISTÉRIO PÚBLICO afirmou estarem provadas a
materialidade e a autoria do fato com base na prova
oral produzida em juízo. Pediu, então, a condenação
do Réu nos termos da denúncia (fls. 70/75).
A seu turno, a DEFESA arguiu a nulidade do auto de
exame de constatação de funcionamento da arma de
fogo, já que realizado por policiais civis. No mérito,
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alegou a atipicidade da conduta, pois a conduta de

porte de arma desmuniciada não ofende o bem
jurídico tutelado (incolumidade pública). Sustentou
existir causa supralegal de exclusão da culpabilidade,
consistente na inexigibilidade de conduta diversa, pois
faz da caça o sustento de sua família, afirmando não
haver dolo. Pediu, então, a absolvição do acusado.
Alternativamente, requereu (i.) a aplicação da
atenuante da confissão, com redução da pena
provisória aquém do mínimo, e (ii.) a inexistência de
concurso formal (fls. 76/89).

Acrescento que sobreveio sentença (fls. 90/94v), da lavra do

MM. Juiz de Direito Dr. Felipe Só dos Santos Lumertz, publicada em
28/09/2012, cuja parte dispositiva assim prescreveu:

ANTE O EXPOSTO, JULGO PROCEDENTE, EM

PARTE, A AÇÃO PENAL para condenar LINDOMAR
BORGES DE BORGES às sanções do art. 16,
parágrafo único, IV, da Lei nº 10.826/2003.

A pena foi assim dosada e aplicada:

5.1. Pena-base 
Quanto às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código
Penal, constato que o Réu é primário (fl. 68). Não
foram trazidos aos autos dados negativos a respeito
da personalidade e da conduta social do acusado. Os
motivos dos crimes (sustento próprio) não desabonam
a sua conduta. As circunstâncias devem ser
sopesadas negativamente, nos termos da
fundamentação, pois, no mesmo contexto em que
praticado o delito de porte de arma de fogo com
numeração raspada, portava o Acusado outra arma de
fogo, de uso permitido. Tratando-se de crime contra a
incolumidade pública, não há de se cogitar de
comportamento da vítima. Destarte, presente um vetor
negativo (circunstâncias do delito), a culpabilidade do
Réu, assim compreendida como reprovabilidade, deve

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ser considerada como mínima. Fixo, então, a pena-

base em 3 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão.
5.2. Pena provisória
Não há circunstâncias agravantes a serem
consideradas.
O Réu confessou a autoria (fls. 66), o que permite a
incidência da atenuante do art. 65, III, “d”, do CP.
Reduzo, então, a pena base em 03 (três) meses de
reclusão.
Vai fixada, pois, a pena provisória em 3 (três) anos de
reclusão.
5.3. Pena definitiva
Não concorrem circunstâncias de aumento ou
diminuição da pena.
Assim, torno definitiva a pena em 3 (três) anos de
reclusão.
5.4. Regime carcerário 
Tendo em vista o montante da pena aplicada e a
circunstância de ser o Réu primário, fixo o regime
inicial aberto para o cumprimento da pena privativa de
liberdade (art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal).
5.5. Substituição da pena privativa de liberdade.
Sursis.
Sendo o Réu primário e não havendo circunstância
subjetiva impeditiva, fixada a pena acima de 1 (um)
ano (art. 44, § 2º, do CP), faz jus à substituição da
pena privativa de liberdade por duas penas restritiva
de direitos.
Diante disso, substituo a pena restritiva de liberdade
por (i.) uma prestação de serviços à comunidade (art.
46 do CP), em entidade a ser definida pelo Juiz da
execução, devendo ser cumprida a razão de uma hora
por dia de condenação (art. 46, § 2º, CP), pelo mesmo
tempo da pena privativa de liberdade, e (ii.) uma
prestação pecuniária, consistente no pagamento de 1
(um) salário mínimo a entidade pública ou privada com
destinação social, a ser indicada pelo Juízo da
execução (art. 44, § 2º, c/c art. 45, § 1º, do CP).
Concedido o benefício da substituição da pena, fica
prejudicado o exame da suspensão condicional da
pena (art. 77, III, do CP).
5.6. Multa

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Tendo por base o grau de reprovabilidade do Réu

avaliado nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP,
fixo em 10 (dez) o número de dias-multa (art. 49,
caput, do Código Penal). O valor do dia-multa será de
1/30 do maior salário mínimo vigente à data do fato
(art. 49, § 1º, do Código Penal) por não haver autos
qualquer elemento que evidencie capacidade
econômica superior para aumentar o valor do dia-
multa.

Irresignado com a decisão, o réu apelou, através da Defensoria

Pública (fl. 96). Nas razões (fls. 98/110), a defesa sustenta, preliminarmente,
atipicidade da conduta por ausência de materialidade, em virtude da
nulidade da perícia, por ausência de qualificação técnica dos peritos. No que
respeita ao mérito, alega atipicidade da conduta por ausência de lesividade
ao bem jurídico tutelado. Refere, ainda, sobre a inconstitucionalidade dos
crimes de perigo abstrato, a ausência de dolo e a possibilidade de
reconhecimento da excludente de culpabilidade da inexigibilidade de
conduta diversa. Nestes termos, pugna pela absolvição do acusado.
Alternativamente, requer a isenção do pagamento da pena de multa, pois o
acusado é pobre, tanto que foi assistido pela Defensoria Pública, não tendo
condições de arcar com tal ônus.
O Ministério Público apresentou contrarrazões (fls. 112/119v),
requerendo o improvimento do apelo defensivo.
O réu foi intimado pessoalmente da decisão (fl. 121v).
Subiram os autos.
Nesta instância, o Ministério Público ofereceu parecer, da lavra
do Procurador de Justiça Dr. José Pedro M. Keunecke (fls. 127/139),
opinando pelo improvimento do apelo.
Vieram os autos para julgamento.
É o relatório.

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VOTOS
DES.ª LIZETE ANDREIS SEBBEN (RELATORA)
O recurso é tempestivo e preenche os demais pressupostos de
admissibilidade, devendo ser conhecido.
Contudo, as alegações defensivas não merecem prosperar.
Passo, inicialmente, a análise da preliminar de nulidade do auto pericial de
arma de fogo.
No caso, tenho que os peritos nomeados pela autoridade
policial têm condições de realizar a perícia na arma de fogo apreendida, pois
não se exige conhecimentos específicos para a realização de tal mister.
No mesmo sentido é a manifestação do douto Procurador de
Justiça, senão vejamos:
“(...)
A constatação da aptidão da arma é tarefa por demais
singela, principalmente para quem lida diariamente
com armas, ou seja, ninguém mais habilitado do que
policiais civis, sendo desarrazoado exigir habilitação
técnica dos examinadores, bastando que sejam
pessoas idôneas.
(...)”

Ademais, não foi indicada qualquer irregularidade ou equívoco

no auto pericial apresentado e, ainda, não há menção ou prova de eventual
prejuízo, com o que o tenho como válido para os fins colimados, razão pela
qual rejeito a preliminar de nulidade.
Quanto ao mérito, a defesa requer a absolvição do acusado, e,
para tanto, sustenta a atipicidade da conduta, isso porque não houve dano
efetivo ou perigo concreto. Demais disso, alega a inconstitucionalidade dos
delitos de perigo abstrato, ausência de dolo na conduta do acusado e

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inexigibilidade de conduta diversa. Por fim, requer a isenção da pena de

multa.
Pois bem, tenho que foram comprovadas a autoria e a
materialidade do delito de porte ilegal de arma de fogo com a numeração
raspada. Como bem ressaltado na sentença de primeiro grau, senão
vejamos:
“(...)
Ao ser interrogado, o Réu confessou a autoria,
alegando estar de posse das armas porque estava
caçando peixe, pois vive disso (fls. 66/67).
A confissão do acusado é confirmada pela prova oral.
MARION SOARES SILVA confirmou a abordagem do
Réu próximo ao Rio Santa Maria, no Bairro Vila Nova,
deslocando-se em direção à Vila, avistando-o
dispensar uma arma no costado do rio, sendo que a
outra permaneceu em seu poder (fl. 65).
Igual é a versão de SANDRO GUEDES BRUM (fl. 65-
verso) e ELISANDRO MACHADO (fl. 56 e verso).
Destarte, pode-se afirmar, com segurança, que o Réu
é o autor do fato da conduta descrita na denúncia.
(...)”

Como se viu, o próprio réu confessou estar portando as armas

de fogo na data do fato.
O apelante foi condenado como incurso nas sanções do art.
16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03, por terem sido apreendidas,
na sua posse, 02 armas de caça, uma delas com a numeração raspada, sem
autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
sendo que ambas foram testadas e encontravam-se em condições normais
de uso e funcionamento, de acordo com o auto pericial acostado à fl. 12,
documento que confirma a materialidade do crime, além, evidentemente, dos
relatos colhidos e da confissão do acusado.

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Quanto à alegação de atipicidade da conduta, não assiste

razão à defesa.
Conforme pacífica doutrina e jurisprudência, o crime de portar
arma de fogo, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou
regulamentar, é considerado como delito de perigo abstrato, não
necessitando restar demonstrada a exposição do perigo de dano. O dano é
presumido na forma da lei.
De igual forma, deslocado o argumento sobre a
inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato. Com efeito, o tipo penal
previsto no art. 16, parágrafo único, inc. IV, da Lei n.º 10.826/03, não exige
dolo específico (finalidade ou destinação definida no tipo penal), pois se
subsume, em relação à tipicidade formal subjetiva, na vontade livre e
consciente de portar arma de fogo, vale dizer, no dolo geral.
Neste sentido, preleciona Renato Marcão: “Para a conformação
típica é suficiente que o agente pratique qualquer das condutas reguladas,
independentemente de finalidade específica” (Estatuto do Desarmamento, 3ª
Edição, 2010, Editora Saraiva, pg. 120).
In casu, é justamente o dolo que se observa na conduta do
recorrente, pois, de vontade livre e consciente, portava as espingardas, uma
delas com a numeração raspada, alegando a utilização das mesmas para
fins de caça e pesca.
A defesa alega, ainda, que o réu agiu acobertado pela
excludente de ilicitude consistente na inexigibilidade de conduta diversa.
Contudo, descabe a incidência dessa excludente, como bem
referiu o douto Procurador de Justiça em seu parecer, in verbis:
“(...)
Quanto ao reconhecimento da excludente de
culpabilidade, igualmente não prospera a
inconformidade.
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Refere o réu que utilizava a arma para caça e pesca,

sendo este o sustento próprio e de sua família.
Contudo, além de não estar comprovada essa
alegação, tampouco é válido o argumento de que o
sustento de uma família legitimaria a cometer, de
forma premeditada, crime de porte de arma de fogo,
ainda mais com numeração raspada.
Tanto não é crível que não restasse ao réu a
possibilidade de realizar qualquer outra atividade que
não a caça para prover o seu sustento e o de sua
família que o apelante confessou que efetua a caça e
pesca apenas na época própria (fl. 66, verso), ou seja,
fora da época de caça esse não é o sustento de sua
família, motivo pelo qual impositivo a manutenção do
afastamento da exculpante.
(...)”

Cumpre salientar que a legislação vigente não permite ao

cidadão simplesmente tomar para si a prerrogativa de portar arma de fogo,
sem que detenha o respectivo registro e a devida licença para o porte. A lei
brasileira não autoriza essa conduta, e, muito menos, aventa a hipótese de
que não se admita conduta diversa.
Ainda, armas de fogo são mecanismos de defesa e de ataque,
que tem regramentos próprios, sendo que somente o fato de portar já é
considerado crime, nos estritos termos da lei penal. Portanto, alegar a
atipicidade da conduta é o mesmo que negar vigência à lei penal em tela.
Assim, o conjunto probatório autoriza a manutenção da
imputação na forma como apresentada, acolhida pelo julgador de origem,
descabendo a pretensa absolvição.
Busca, ainda, o recorrente, afastar a responsabilidade pelo
pagamento da multa imposta na sentença, sob fundamento de ausência de
condições financeiras.
Cumpre ressaltar, neste tópico, que não prospera o pleito de
isenção do pagamento da multa, pois esta faz parte da condenação pelo tipo
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penal infringido que, expressamente, comina pena privativa de liberdade e

multa. Assim, a pena pecuniária decorre de mandamento legal que não pode
ser afastado pelo juiz, sob fundamento da situação econômica precária do
condenado.
Esta Corte, em diversos julgados, já se manifestou a respeito,
nos termos dos arestos que, no tópico que interessa exemplificadamente, se
colaciona:
CRIMES DE ENTORPECENTES (ARTIGO 33,
CAPUT E SEU § 4º, DA LEI Nº 11.343/06).
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PRELIMINARES.
PROVA. PENA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO.
....
E não vinga também o pedido subsidiário de
isenção da multa, eis que sua imposição decorre
de expressa previsão legal, sendo a eventual
impossibilidade de sua satisfação matéria a ser
solvida junto ao juízo da execução. Correta a
estipulação do regime inicial fechado para o
cumprimento da reprimenda carcerária, diante das
peculiaridades do caso concreto. PRELIMINARES
REJEITADAS. APELO IMPROVIDO E, DE OFÍCIO,
APLICADA A REDUTORA DO ARTIGO 33, § 4º, DA
LEI Nº 11.343/06, À PENA PECUNIÁRIA DO
ACUSADO, NA MESMA FRAÇÃO DA CARCERÁRIA.
(Apelação Crime Nº 70052610946, Segunda Câmara
Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José
Antônio Cidade Pitrez, Julgado em 14/03/2013)

TRAFICO DE DROGAS. APELAÇÕES DEFENSIVA E

MINISTERIAL. –
...
Quanto à pena de multa, importante ressaltar que
"COMINADA AO CRIME, CUMULATIVAMENTE, AS
PENAS DE RECLUSÃO E MULTA, IMPOSSÍVEL SE
TORNA CANCELAR DESDE LOGO E EM CARÁTER
DEFINITIVO, A APLICAÇÃO DESTA ÚLTIMA, AO
FUNDAMENTO DE SER O CONDENADO POBRE,
POIS, TAL CIRCUNSTÂNCIA SÓ PODE ORIGINAR
A INEXECUÇÃO DA REFERIDA PENA, ENQUANTO
PERDURAR A SITUAÇÃO DE INSOLVÊNCIA (ART.
N. 39 DO CÓDIGO PENAL). RECURSO
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EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO." (RE

81260/AC, Relator MINISTRO CORDEIRO GUERRA,
j. em 20/06/1975, 2ª Turma do Supremo Tribunal
Federal) - grifei - Observe-se, ainda: "II. A multa é uma
sanção de caráter penal e a possibilidade de sua
conversão ou de sua isenção viola o princípio
constitucional da legalidade." (passagem da ementa
do REsp 853604/RS, Relator Ministro GILSON DIPP,
QUINTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA, j. 19/06/2007) - Por fim, em relação ao
regime de cumprimento de pena, constatamos que o
pedido encontra-se prejudicado, uma vez que o réu
está, atualmente, em livramento condicional.
APELAÇÕES DESPROVIDAS. (Apelação Crime Nº
70045047685, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de
Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira
Canosa, Julgado em 31/01/2013).

Como tal, desacolho o pedido de afastamento da pena

pecuniária.
Por todos estes fundamentos, rejeito a preliminar de nulidade
e, no mérito, nego provimento à apelação, restando mantida, na íntegra, a
sentença condenatória.
É como voto.

DES. LUIZ MELLO GUIMARÃES (REVISOR) - De acordo com o(a)

Relator(a).
DR.ª ROSANE RAMOS DE OLIVEIRA MICHELS - De acordo com o(a)
Relator(a).

- Presidente - Apelação Crime nº 70053453262, Comarca de Rosário do

Sul: "À UNANIMIDADE, REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO,
NEGARAM PROVIMENTO À APELAÇÃO."
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Julgador(a) de 1º Grau: FELIPE SO DOS SANTOS LUMERTZ

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