O Direito Privado como um sistema em
construo
As clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro
Judith Martins-Costa Doutora em Direito pela
Universidade de So Paulo. Professora na Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Rio Grande do
Sul.
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998
JUDITH MARTINS-COSTA
SUMRIO
1. Introduo. 2. As clusulas gerais e o modelo
de Cdigo na contemporaneidade: a) Caractersticas
das clusulas gerais; b) A estrutura das clusulas
gerais; c) As funes das clusulas gerais. 3. As clu-
sulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro:
a) A funo social do contrato; b) A clusula geral da
boa-f objetiva. 4. Concluso.
Siamo stati troppo abituati alle virt taumatur-
giche del legislatori; siamo stati troppo affidargli il
monopolio della produzione giuridica; siamo stati
tropp abituati all`ossequio della legge in quanto legge,
cio in quanto autorit e forma.
(Paolo Grossi, Prefazione ao vol. 50 de
Quaderni Fiorentini per la storia del pensiero
giuridico moderno, Florena, 1996, p. VI).
1. Introduo
Ao encerrar, no Senado Federal, a votao
do Projeto do Cdigo Civil, apresentou o seu
relator, Senador Josaphat Marinho, substan-
cioso estudo no qual ressaltou a circunstncia
de mover-se o legislador no espao que entre-
meia a prudncia e a flexibilidade1, espao e
caminho adequados para solver a questo:
hora de (re)codificar-se o Direito Civil?
A esta indagao subjaz outra, mais frtil e
inquietante, qual seja, a de saber se possvel
afirmar-se a existncia de um sistema de direito
privado, vale dizer, de um conjunto normativo
sistematicamente compreensvel e passvel de
apreenso em um corpus codificado. Respon-
dendo afirmativamente questo quela ex-
pressa, e que nela vem implcita , assinalou o
NOTAS AO FINAL DO TEXTO.
5
Relator que a mesma prudncia recomendatria
do prosseguimento do trabalho legislativo indi-
cava dever proceder-se com esprito isento de
dogmatismo, antes aberto a imprimir clareza,
segurana e flexibilidade ao sistema em cons-
truo, e portanto adequado a recolher e regu-
lar mudanas e criaes supervenientes2.
J a, fixou Josaphat Marinho determinadas
concepes segurana e flexibilidade, ou
sistema em construo, ou ainda, a idia da
possibilidade de o sistema recolher e regular
mudanas e criaes supervenientes que terligao sistemtica de regras casusticas, teve
parecem no estar sendo bem enfocadas por
parte da comunidade jurdica na crtica promo-
vida ao projeto do novo Cdigo Civil. talvez,
por isso, oportuno retornar aqui ao tema das
clusulas gerais3, sob a perspectiva da constru-
o e reconstruo do Direito Privado na con-
temporaneidade, tendo em vista, notadamente,
as necessrias interrelaes entre o Cdigo Ci-
vil, a Constituio Federal e as leis que, regulan-
do matria especial, compem o que se convenci-
onou chamar de microssistemas legislativos.
Desde logo, assento uma premissa que vale,
paradoxalmente, como concluso: a razo de
visualizar o novo texto legislativo luz das suas
clusulas gerais responde questo de saber
se o sistema de direito privado tem aptido para
recolher os casos que a experincia social con-
tnua e inovadoramente prope a uma adequa-
da regulao, de modo a ensejar a formao de
modelos jurdicos4 inovadores, abertos e flex-
veis. Em outras palavras, preciso saber se, no
campo da regulao jurdica privada, necess-
rio, para ocorrer o progresso do Direito, recor-
rer-se sempre punctual interveno legislati-
va ou se o prprio sistema legislado poderia,
por si, proporcionar os meios de se alcanar a
inovao, conferindo aos novos problemas so-
lues a priori assistemticas, mas promoven-
do, paulatinamente, a sua sistematizao.
A questo ora posta como premissa vale
como concluso porque, desde logo, afirmo que
o Projeto do Cdigo Civil possui uma tal apti-
do, como procurarei demonstrar, j que a sua
tcnica legislativa privilegia as clusulas gerais5.
Mas esse o ponto que, justamente, vem susci-
tando as maiores crticas ao Cdigo, ora tido
como perigosamente falho e indefinido ao alu-
dir, por exemplo, funo social do contrato6,
ora como omisso, por no ter detalhado temas
polmicos como a filiao advinda das tcnicas
de fertilizao humana assistida ou por nada ter
regrado em matria de direito do consumidor7;
outras vezes como ultrapassado e, inclusive,
6 Revista de Informao Legislativa
ignorante da tcnica de legislar mediante clu-
sulas gerais8, como se a codificao, hoje, ou j
no tivesse sentido, ou devesse ser feita ao
molde daquela oitocentista, dominada pela pre-
tenso de plenitude lgica e completude legis-
lativa. Uma tal alternativa, contudo, enseja so-
mente falsas questes, e falsas questes costu-
mam suscitar falsas respostas.
No universo craquel da Ps-Modernida-
de, no tem sentido, nem funo, o cdigo to-
tal, totalizador e totalitrio, aquele que, pela in-
a pretenso de cobrir a plenitude dos atos pos-
sveis e dos comportamentos devidos na esfera
privada, prevendo solues s variadas ques-
tes da vida civil em um mesmo e nico corpus
legislativo, harmnico e perfeito em sua abstra-
ta arquitetura. Mas, se falta sentido hoje a esse
modelo de Cdigo, isso no significa que ne-
nhum modelo de cdigo possa regular as rela-
es jurdicas da vida privada. A questo ade-
quada, portanto, : porque delineiam as clusu-
las gerais o modelo de Cdigo apto aos nossos
dias (I)? To logo respondida, devo comprovar
a assero de que o Projeto realiza este modelo,
identificando as clusulas gerais contidas em
seu texto (II).
2. As clusulas gerais e o modelo de
Cdigo na contemporaneidade9
O Cdigo Civil, na contemporaneidade, no
tem mais por paradigma a estrutura que, geome-
tricamente desenhada como um modelo fecha-
do pelos sbios iluministas, encontrou a mais
completa traduo na codificao oitocentista.
Hoje a sua inspirao, mesmo do ponto de vista
da tcnica legislativa, vem da Constituio, far-
ta em modelos jurdicos abertos10. Sua lingua-
gem, diferena do que ocorre com os cdigos
penais, no est cingida rgida descrio de
fattispecies cerradas, tcnica da casustica. Um
Cdigo no-totalitrio tem janelas abertas para
a mobilidade da vida, pontes que o ligam a ou-
tros corpos normativos mesmo os extra-jurdi-
cos e avenidas, bem trilhadas, que o vincu-
lam, dialeticamente, aos princpios e regras cons-
titucionais.
As clusulas gerais, mais do que um caso
da teoria do direito pois revolucionam a tradi-
cional teoria das fontes11 , constituem as jane-
las, pontes e avenidas dos modernos cdigos
civis. Isso porque conformam o meio legislati-
vamente hbil para permitir o ingresso, no orde-
namento jurdico codificado, de princpios va-
lorativos, ainda inexpressos legislativamente, de
standards, mximas de conduta, arqutipos
exemplares de comportamento, de deveres de
conduta no-previstos legislativamente (e, por
vezes, nos casos concretos, tambm no-advin-
dos da autonomia privada), de direitos e deve-
res configurados segundo os usos do trfego
jurdico, de diretivas econmicas, sociais e pol-
ticas, de normas, enfim, constantes de univer-
sos metajurdicos, viabilizando a sua sistema-
tizao e permanente ressistematizao no or-
denamento positivo.
A viabilidade das clusulas gerais para per-
mitir essa sistematizao/ressistematizao nas-
ce dos seus traos caractersticos, base de seu
conceito (a), da sua estrutura (b) e funes (c).
a) Caractersticas das clusulas gerais
As clusulas gerais constituem uma tcnica
legislativa12 caracterstica da segunda metade
deste sculo13, poca na qual o modo de legislar
casuisticamente, to caro ao movimento codifi-
catrio do sculo passado que queria a lei
clara, uniforme e precisa, como na clebre dic-
o voltaireana , foi radicalmente transforma-
do, por forma a assumir a lei caractersticas de
concreo e individualidade que, at ento,
eram peculiares aos negcios privados. Tem-se
hoje no mais a lei como kanon abstrato e geral
de certas aes, mas como resposta a especficos
e determinados problemas da vida cotidiana14.
Por essa razo, nossa poca viu irromperem,
na linguagem legislativa, indicaes de progra-
mas e de resultados desejveis para o bem co-
mum e a utilidade social (o que tem sido chama-
do de diretivas ou normas-objetivo15), perme-
ando-a tambm terminologias cientficas, eco-
nmicas e sociais que, estranhas ao modo tradi-
cional de legislar, so, contudo, adequadas ao
tratamento dos problemas da idade contempo-
rnea16. Mais ainda, os cdigos civis mais re-
centes e certas leis especiais17 tm privilegiado
a insero de certos tipos de normas que fogem
ao padro tradicional, no mais enucleando-se
na definio, a mais perfeita possvel, de certos
pressupostos e na correlata indicao punctual
e pormenorizada de suas conseqncias.
Pelo contrrio, esses novos tipos de nor-
mas buscam a formulao da hiptese legal me-
diante o emprego de conceitos cujos termos tm
significados intencionalmente vagos e abertos,
os chamados conceitos jurdicos indetermina-
dos. Por vezes e a encontraremos as clusu-
las gerais propriamente ditas o seu enuncia-
do, ao invs de traar punctualmente a hiptese
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998
e as suas conseqncias, desenhado como
uma vaga moldura, permitindo, pela vagueza
semntica que caracteriza os seus termos, a in-
corporao de princpios, diretrizes e mximas
de conduta originalmente estrangeiros ao cor-
pus codificado, do que resulta, mediante a ativi-
dade de concreo desses princpios, diretrizes
e mximas de conduta, a constante formulao
de novas normas.
J por essas indicaes, percebe-se o quo
multifacetrio o perfil das clusulas gerais, ra-
zo pela qual, na busca do seu conceito, a dou-
trina nada mais obtm do que arrolar a diversi-
dade de suas caractersticas. Por isso, desde
logo rejeitada a pretenso de indicar um concei-
to perfeito e acabado, entendo pertinente, ao
revs, assinalar os traos que lhe vm sendo
relacionados no que diz com o seu papel en-
quanto tcnica legislativa, pois a, na contra-
posio tcnica da casustica, que o seu per-
fil poder ser traado.
A contraposio entre ambas as tcnicas le-
gislativas foi divulgada na muito conhecida obra
de Karl Engish, traduzida em portugus como
Introduo ao Pensamento Jurdico18. Este
afirma19 que a casustica constitui
a configurao da hiptese legal (en-
quanto somatrio dos pressupostos que
condicionam a estatuio) que circuns-
creve particulares grupos de casos na sua
especificidade prpria20.
Essa noo completada em outra obra na
qual assenta:
A casustica no significa outra coi-
sa seno a determinao por meio de uma
concreo especificativa, isto , regula-
o de uma matria mediante a delimita-
o e determinao jurdica em seu car-
ter especfico de um nmero amplo de
casos bem descritos, evitando generali-
zaes amplas como as que significam as
clusulas gerais21.
A casustica, tambm dita tcnica da regu-
lamentao por fattispecie, , portanto, a tc-
nica utilizada nos textos normativos marcados
pela especificao ou determinao dos elemen-
tos que compem a fattispecie. Em outras pala-
vras, nas normas formuladas casuisticamente,
percebe-se que o legislador fixou, do modo o
mais possvel completo, os critrios para aplicar
uma certa qualificao aos fatos normados.
Ora, esta tcnica legislativa provoca um efei-
to imediato no momento da aplicao/interpre-
tao do texto legislativo. que, em face da ti-
pificao de condutas que promove, pouca
7
hesitao haver do intrprete para determinar
o seu sentido e alcance, podendo aplicar a nor-
ma mediante o processo mental conhecido como
subsuno. H uma espcie de pr-figurao, cia) para que, vista dos casos concretos, crie,
pelo legislador, do comportamento marcante ou
tpico, pr-figurao a ser levada em conta pelo
intrprete, uma vez que o elaborador da lei op-
tou por descrever a factualidade22.
Este carter de determinao ou tipicidade
que caracteriza a casustica vem sendo aponta-
do como um dos principais, seno o principal
fator de rigidez e por conseqncia, de enve-
lhecimento dos cdigos civis. A razo est,
conforme Natalino Irti, em que
o legislador cria um repertrio de figu-
ras e disciplinas tpicas (...) a qual o juiz
pouco ou nada pode aduzir para o disci-
plinamento do fato concreto23.
Por conduzirem o intrprete a uma subsun-
o quase automtica do fato sob o paradigma
abstrato24, as disposies definitrias, tais
como as da casustica, tm um carter de ri-
gidez ou imutabilidade, o qual acompanha a
pretenso de completude, isto , a ambio
de dar resposta legislativa a todos os proble-
mas da realidade25.
Em contrapartida, s clusulas gerais as-
sinalada a vantagem da mobilidade, propor-
cionada pela intencional impreciso26 dos ter-
mos da fattispecie que contm, pelo que
afastado o risco do imobilismo, porquanto
utilizado em grau mnimo o princpio da tipi-
cidade27.
Dotadas que so de grande abertura semn-
tica, no pretendem as clusulas gerais dar, pre-
viamente, resposta a todos os problemas da re-
alidade, uma vez que essas respostas so pro-
gressivamente construdas pela jurisprudncia.
Na verdade, por nada regulamentarem de modo
completo e exaustivo, atuam tecnicamente como
metanormas, cujo objetivo enviar o juiz para
critrios aplicativos determinveis ou em outros
espaos do sistema ou por meio de variveis
tipologias sociais, dos usos e costumes objeti-
vamente vigorantes em determinada ambincia
social. Em razo dessas caractersticas, esta tc-
nica permite capturar, em uma mesma hiptese,
uma ampla variedade de casos cujas caracters-
ticas especficas sero formadas por via juris-
prudencial, e no legal.
Considerada, pois, do ponto de vista da tc-
nica legislativa, a clusula geral constitui uma
disposio normativa que utiliza, no seu enun-
ciado, uma linguagem de tessitura intencional-
mente aberta, fluida ou vaga, caracteri-
8 Revista de Informao Legislativa
zando-se pela ampla extenso do seu campo
semntico. Esta disposio dirigida ao juiz de
modo a conferir-lhe um mandato (ou competn-
complemente ou desenvolva normas jurdicas,
mediante o reenvio para elementos cuja con-
cretizao pode estar fora do sistema; esses
elementos, contudo, fundamentaro a deciso,
motivo pelo qual no s resta assegurado o
controle racional da sentena como, reiterados
no tempo fundamentos idnticos, ser viabili-
zada, por meio do recorte da ratio decidendi, a
ressistematizao desses elementos, originari-
amente extra-sistemticos, no interior do orde-
namento jurdico28.
Conquanto tenha a clusula geral a vanta-
gem de criar aberturas do direito legislado di-
namicidade da vida social, tem, em contraparti-
da, a desvantagem de provocar at que con-
solidada a jurisprudncia certa incerteza acer-
ca da efetiva dimenso dos seus contornos. O
problema da clusula geral situa-se sempre no
estabelecimento dos seus limites29. por isso
evidente que nenhum cdigo pode ser formula-
do apenas, e to-somente, com base em clusu-
las gerais, porque, assim, o grau de certeza jur-
dica seria mnimo. Verifica-se, pois, com freqn-
cia, a combinao entre os mtodos de regula-
mentao casustica e por clusulas gerais, tc-
nicas cuja distino por vezes inclusive resta
extremamente relativizada, podendo ocorrer,
numa mesma disposio, graus de casusmo
e de vagueza30.
Assim acontece, por exemplo, no vigente C-
digo Civil Portugus: como bem lembra Jos Car-
los Moreira Alves, este encontra-se fixado numa
posio
em que predomina o carter cientfico,
com o seu conceitualismo e o emprego
de clusulas gerais, sem abdicar, contu-
do, do casusmo nas matrias que consti-
tuem o ncleo bsico do direito civil, pela
vantagem da certeza do direito31.
Com efeito, em matria de direito das obriga-
es considerando que a reside o ncleo no
s do direito civil, mas da inteira disciplina ju-
rdica , no se poderia colocar a alternativa cl-
usulas gerais ou no, devendo-se pensar na
concomitncia entre estas e a casustica pela
mesma razo apontada.
A flexibilidade proporcionada pelas clusu-
las gerais decorre de sua peculiar estrutura. A
esta devem-se as funes que podem desen-
volver no ordenamento codificado. Cabe, pois,
examin-las.
 b) A estrutura das clusulas gerais
Multifacetrias e multifuncionais, as clu-
sulas gerais podem ser basicamente de trs ti-
pos, a saber: a) disposies de tipo restritivo,
configurando clusulas gerais que delimitam ou
restringem, em certas situaes, o mbito de um
conjunto de permisses singulares advindas de
regra ou princpio jurdico. o caso, paradigm-
tico, da restrio operada pela clusula geral da
funo social do contrato s regras, contratuais
ou legais, que tm sua fonte no princpio da
liberdade contratual; b) de tipo regulativo, con-
figurando clusulas que servem para regular,
com base em um princpio, hipteses de fato
no casuisticamente previstas na lei, como ocor-
re com a regulao da responsabilidade civil por
culpa; e, por fim, de tipo extensivo, caso em que
servem para ampliar determinada regulao jur-
dica mediante a expressa possibilidade de se-
rem introduzidos, na regulao em causa, prin-
cpios e regras prprios de outros textos norma-
tivos. exemplo o art. 7 do Cdigo do Consu-
midor e o pargrafo 2 do art. 5 da Constituio
Federal, que reenviam o aplicador da lei a ou-
tros conjuntos normativos, tais como acordos e
tratados internacionais e diversa legislao or-
dinria32.
Seja qual for o tipo da clusula geral, o que
fundamentalmente a caracteriza a sua peculiar
estrutura normativa, isto , o modo que conjuga
a previso ou hiptese normativa com as con-
seqncias jurdicas (efeitos, estatuio) que lhe
so correlatas.
bem verdade que o exame da estrutura das
clusulas gerais importa numa tomada de posi-
o. H os que, como Engish, entendem que as
clusulas gerais no possuem qualquer estru-
tura prpria do ponto de vista metodolgico33,
de maneira tal que estas no existem em sen-
tido prprio, nada mais constituindo do que
normas ou preceitos jurdicos cujos termos so
dotados de elevado grau de generalidade. E
h os que, como Cludio Luzzati, afirmam que
as clusulas gerais constituem normas (parcial-
mente) em branco, as quais so completadas
por meio da referncia s regras extrajurdicas.
Consoante a primeira perspectiva de anli-
se, as normas contidas em clusulas gerais no
exigiriam processos de pensamento diferentes
daqueles que so pedidos pelos conceitos in-
determinados, os normativos e os discricionri-
os34. Podem, nessa medida, ser tidas como nor-
mas jurdicas completas, constitudas por uma
previso normativa e uma estatuio, com a par-
ticularidade de a previso normativa, Tatbestand
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998
ou fattispecie, no descrever apenas um nico
caso, ou um nico grupo de casos, mas possibi-
litar a tutela de uma vasta gama (generalida-
de) de casos definidos mediante determinada
categoria, indicada por meio da referncia a um
padro de conduta (v.g, conforme aos usos do
trfego jurdico), ou a um valor juridicamente
aceito (v.g, boa-f, bons costumes, funo social
do contrato).
J o segundo vetor indica que as clusulas
gerais, do ponto de vista estrutural, constituem
normas (parcialmente) em branco, as quais so
completadas mediante a referncia a regras ex-
trajurdicas35, de modo que a sua concretizao
exige que o juiz seja reenviado a modelos de
comportamento e a pautas de valorao36. ,
portanto, o aplicador da lei, direcionado pela
clusula geral a formar normas de deciso, vin-
culadas concretizao de um valor, de uma
diretiva ou de um padro social, assim reconhe-
cido como arqutipo exemplar da experincia
social concreta.
Esse direcionamento ocorre porque, diferen-
temente das normas formadas por meio da tc-
nica da casustica cujo critrio de valorao j
vem indicado com relativa nitidez, sendo desen-
volvido por via dos vrios mtodos de interpre-
tao , a clusula geral introduz, no mbito nor-
mativo no qual se insere, um critrio ulterior
de relevncia jurdica, vista do qual o juiz
seleciona certos fatos ou comportamentos para
confront-los com determinado parmetro e
buscar, nesse confronto, certas conseqncias
jurdicas37 que no esto predeterminadas. Da
uma distino fundamental: as normas cujo grau
de vagueza mnimo implicam que ao juiz seja
dado to-somente o poder de estabelecer o
significado do enunciado normativo; j no que
respeita s normas formuladas por meio de clu-
sula geral, compete ao juiz um poder extraordi-
nariamente mais amplo, pois no estar to-
somente estabelecendo o significado do enun-
ciado normativo, mas por igual criando direito,
ao completar a fattispecie e ao determinar ou
graduar as conseqncias (estatuio) que
entenda correlatas hiptese normativa indi-
cada na clusula geral38.
Dessa constatao deriva uma importante
concluso, a saber: a incompletude das normas
insertas em clusulas gerais significa que, no
possuindo uma fattispecie autnoma, carecem
ser progressivamente formadas pela jurispru-
dncia, sob pena de restarem emudecidas e in-
teis. Significa, tambm que o juiz tem o dever, e
a responsabilidade, de formular, a cada caso, a
9
estatuio, para o que deve percorrer o ciclo do
reenvio, buscando em outras normas do siste-
ma ou em valores e padres extra-sistemticos
os elementos que possam preencher e especifi-
car a moldura vagamente desenhada na clusula
geral39.
Os elementos que preenchem o significado
da clusula geral no so, necessariamente, ele-
mentos jurdicos, pois adviro diretamente da
esfera social, econmica ou moral. O seu recebi-
mento pela clusula geral torna-se compreens-
vel se tivermos presente que esta constitui um
modelo jurdico complexo40 e de significao
varivel. complexo porque, emoldurado em
determinada fonte legislativa, tem a sua fattis-
pecie completada por meio da concreo de ele-
mentos cuja origem imediata estar situada na
fonte jurisprudencial, possuindo significao
varivel, posto alterar-se, esta, em virtude de
alteraes factuais ou axiolgicas conaturais s
relaes regradas41.
Um valor moral ou determinado padro de
comportamento assim reconhecido como vin-
culante no mundo extrajurdico e retirado da pr-
tica da sociedade civil, se considerado por si
s, no , por evidente, norma juridicamente apli-
cvel. Contudo, mediado pela fonte jurispruden-
cial, constituir o contedo e, portanto, o cri-
trio de aplicabilidade dos modelos previstos
nas clusulas gerais (fonte legislativa). que a
experincia jurdica, entendida em sua globali-
dade, da prtica cotidiana legislao, sen-
tena e s elaboraes cientficas, traduz estes
temas para a especfica instncia do jurdico, de
modo a torn-los efetivos na ordem prtica. E
so justamente as clusulas gerais, em razo de
sua peculiar estrutura, a categoria formal que
permite a sua constante e flexvel traduo.
c) As funes das clusulas gerais
A funo que , em primeiro lugar, atribuda
s clusulas gerais a de permitir, num sistema
jurdico de direito escrito e fundado na separa-
o das funes estatais, a criao de normas ou de ambos contratantes, partes no litgio, pela
jurdicas com alcance geral pelo juiz. O alcance
para alm do caso concreto ocorre porque, pela
reiterao dos casos e pela reafirmao, no tem-
po, da ratio decidendi dos julgados, especifi-
car-se- no s o sentido da clusula geral, mas
a exata dimenso da sua normatividade. Nessa
perspectiva, o juiz , efetivamente, a boca da
lei, no porque reproduza, como um ventrlo-
quo, a fala do legislador, como gostaria a Escola
da Exegese, mas porque atribui a sua voz dic-
o legislativa, tornando-a, enfim e ento, aud-
vel em todo o seu mltiplo e varivel alcance.
10
A voz do juiz no , todavia, arbitrria, mas
vinculada. Como j se viu, as clusulas gerais
promovem o reenvio do intrprete/aplicador do
direito a certas pautas de valorao do caso
concreto. Estas ou esto j indicadas em outras
disposies normativas integrantes do sistema
(caso tradicional de reenvio42), ou so objetiva-
mente vigentes no ambiente social em que o juiz
opera (caso de direcionamento). A distino
deriva da circunstncia de, em paralelo ao pri-
meiro e tradicional papel, estar sendo hoje em
dia sublinhado o fato de as clusulas gerais tam-
bm configurarem normas de diretiva, assim
concebidas aquelas que no se exaurem na in-
dicao de um fim a perseguir, indicando certa
medida de comportamento que o juiz deve con-
cretizar em forma generalizante, isto , com a
funo de uma tipologia social43. A est pos-
ta, pois, a segunda grande funo das clusu-
las gerais, que a de permitir a mobilidade exter-
na do sistema.
Conquanto tenham estas clusulas funo
primeiramente individualizadora conduzindo
ao direito do caso , tm, secundariamente, fun-
o generalizadora, permitindo a formao de
instituies para responder aos novos fatos,
exercendo um controle corretivo do Direito es-
trito44. Assim, exemplificativamente, da clu-
sula geral da boa-f so gerados os institutos
da supressio, da surrectio, e a prpria doutrina
da responsabilidade pr-negocial, em seu perfil
atual45.
Atuam, ainda e esta relevantssima fun-
o, nem sempre bem percebida como elemen-
to de conexo ou lei de referncia para opor-
tunizar, ao juiz, a fundamentao da sua deciso
de forma relacionada com os casos preceden-
tes. Figure-se por exemplo, num sistema no qual
inexista clusula geral em matria de direito dos
contratos, o julgamento de uma variedade de
casos em que os magistrados decidam ter havi-
do inadimplemento contratual por parte de um
infringncia de certos deveres de conduta, po-
sitivos ou negativos, no previstos nem na lei
nem no contrato. Uma tal deciso pode vir fun-
dada pelo juiz A numa referncia equidade;
pelo juiz B, ao princpio que veda o abuso do
direito; pode outro juiz aludir, genericamente,
aos princpios gerais do direito, e ainda outro
pode buscar, para fundar o decisum, mesmo um
princpio pr-positivo, ainda inexpresso legisla-
tivamente. Um ltimo, por fim, impor os mes-
mos deveres com base numa interpretao inte-
gradora da vontade contratual.
Revista de Informao Legislativa
 Em todas essas situaes, a sentena pode-
r estar adequadamente fundamentada. Contu-
do, ningum discutir que a disperso dos fun-
damentos utilizados dificultar sobremaneira a
pesquisa dos precedentes, pois ser quase im-
possvel visualizar a identidade da ratio deci-
dendi existente em todos os exemplos acima fi-
gurados, a menos que seja facultado (ao juiz
do caso atual) consultar toda a matria de que
se serviu o juiz (dos casos precedentes) na sua
integralidade46, o que se afigura, na prtica,
fantasioso. Mas preciso convir que a diversi-
dade dos fundamentos elencados no s pro-
blematiza a pesquisa jurisprudencial, como, por
igual, o progresso do Direito pela dificuldade
na reiterao da hiptese nova , impedindo a
sistematizao da soluo inovadora. Por isso res e diretivas constitucionais. As clusulas
clusula geral cabe o importantssimo papel de
atuar como o ponto de referncia entre os di-
versos casos levados apreciao judicial, per-
mitindo a formao de catlogo de precedentes.
Tm ainda as clusulas gerais a funo de
permitir doutrina operar a integrao intra-
sistemtica entre as disposies contidas nas
vrias partes do Cdigo Civil a mobilidade
interna, a qual consiste, nas palavras de Couto
e Silva,
na aplicao de outras disposies le- forma a ensejar a dialtica da complementarida-
gais para a soluo de certos casos, per-
correndo s vezes a jurisprudncia um
caminho que vai da aplicao de um dis-
positivo legal para outro tendo em vista
um mesmo fato47.
Por fim, viabilizam a integrao inter-siste-
mtica, facilitando a migrao de conceitos e
valores entre o Cdigo, a Constituio48e as leis
especiais. que, em razo da potencial variabi-
lidade do seu significado, estas permitem o per-
manente e dialtico fluir de princpios e concei-
tos entre esses corpos normativos, evitando
no s a danosa construo de paredes inter-
nas no sistema, considerado em sua globalida-
de, quanto a necessidade de a eficcia da Cons-
tituio no Direito Privado depender da deciso
do legislador do dia49. Com efeito, em alargado
campo de matrias notadamente os ligados
tutela dos direitos da personalidade e funcio-
nalizao de certos direitos subjetivos , a con-
creo das clusulas gerais insertas no Cdigo
Civil com base na jurisprudncia constitucional
acerca dos direitos fundamentais evita os male-
fcios da inflao legislativa, de modo que ao
surgimento de cada problema novo no deva,
necessariamente, corresponder nova emisso
legislativa.
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998
Tenho ser esta, hoje, a mais relevante fun-
o das clusulas gerais, pois viabilizar a com-
preenso do conceito contemporneo de siste-
ma, o que se apresenta relativamente aberto (vi-
abilizando a introduo de novas hipteses,
sem, contudo, dispersar-se na cacofonia assis-
temtica), mvel (marcado pelo dinamismo en-
tre as hipteses que contempla nas suas vrias
partes) e estruturado em graus escalonados de
privatismo e publicismo50. Como assegura Cl-
vis do Couto e Silva, o Direito exige o assenta-
mento de um ncleo valorativo e de uma tcnica
relativamente unitria ou comum51 entre os vri-
os conjuntos normativos que o compem, pena
de incompreensibilidade absoluta e, inclusive,
inaplicabilidade, no Direito Privado, dos valo-
gerais permitem facilitar essa migrao, viabili-
zando a inflexo ponderada, no ordenamento
privado, dos princpios da Constituio, saben-
do-se hoje que as esferas do Direito pblico e
do Direito privado no esto seccionadas por
intransponvel muro divisrio, antes consistin-
do, como percebeu Miguel Reale, duas pers-
pectivas ordenadoras da experincia jurdica (...)
distintas, mas substancialmente complementa-
res e at mesmo dinamicamente reversveis52, por
de53, e no mais a dialtica da polaridade54.
Nessa perspectiva, se a crtica hoje operada
codificao reside na inadequao dos cdi-
gos, por sua rigidez, para apreender as velocs-
simas e surpreendentes mudanas da tipologia
social, nada mais adequado que o Cdigo Civil,
na contemporaneidade, contemple esse modo
de legislar. Assim o faz o Projeto do Cdigo Civil
ora em tramitao na Cmara dos Deputados.
3. As clusulas gerais no Projeto do
Cdigo Civil brasileiro
A misso de apreender e disciplinar as tipo-
logias sociais relevantes na vida civil, permitin-
do a captura, incessante e progressiva, das no-
vas realidades, foi o escopo da metodologia se-
guida pelos autores do Projeto do Cdigo Civil.
Assim expressa o Relator do Projeto no Senado
Federal, Senador Josaphat Marinho, j nas pri-
meiras linhas do Parecer pela aprovao:
(...) o Projeto de Cdigo Civil, em elabora-
o no ocaso de um para o nascer de ou-
tro sculo, deve traduzir-se em frmulas
genricas e flexveis, em condies de
resistir ao embate de novas idias55 (...),
seguindo pensamento manifestado pelo presi-
11
dente da Comisso Elaboradora do Projeto, Mi-
guel Reale, j em 1975, na Exposio de Moti-
vos apresentada ao Ministro da Justia.
Afirmava desde ento o insigne Professor a
necessidade de a codificao do direito priva-
do, nos dias atuais, apresentar-se no mais mo-
dulada, metodologicamente, em modelo rgido,
revelando-se, antes, por meio de modelos aber-
tos, expressos mediante uma estrutura norma-
tiva concreta (...), destituda de qualquer apego
a meros valores formais abstratos, o que seria
alcanado se plasmadas no Cdigo,
solues que deixam margem ao juiz e abertas ou semanticamente vagas, inclusive fa-
doutrina, com freqente apelos a concei-
tos integradores da compreenso tica,
tal como os de boa-f, eqidade, probi-
dade, finalidade social do direito, equiva-
lncia de prestaes, etc56. Famlia e ao Direito das Obrigaes este abran-
Por igual, outros integrantes da aludida Co-
misso, nomeadamente Jos Carlos Moreira
Alves e Clvis do Couto e Silva, verberaram, em
trabalhos acerca da proposta da nova lei civil, o
carter estruturalmente inovador de certas nor-
mas. Assim, Couto e Silva expressamente mani-
festou:
O pensamento que norteou a Comis-
so que elaborou o projeto do Cdigo
Civil brasileiro foi o de realizar um Cdigo
central, no sentido que lhe deu Arthur
Steinwenter, sem a pretenso de nele in-
cluir a totalidade das leis em vigor no Pas
(...). O Cdigo Civil, como Cdigo cen-
tral, mais amplo que os cdigos civis
tradicionais. que a linguagem outra,
e nela se contm clusulas gerais, um
convite para uma atividade judicial mais
criadora, destinada a complementar o
corpus juris vigente com novos princ-
pios e normas57.
Jos Carlos Moreira Alves, por sua vez, h
mais de uma dcada, alertava para o fato de a
insero das clusulas gerais promover a mu-
dana da concepo filosfica do novo Cdigo vduos e da coletividade que est no art. 5,
por meio de alteraes formalmente diminutas,
exemplificando com a concepo de proprieda-
de, de tal maneira que com dois artigos apenas
passou-se da propriedade individualista para a
propriedade com funo social58.
Sendo esse o pensamento dos autores do
Anteprojeto, bem como o do Relator do Projeto
no Senado, nada mais natural que o texto venha
a pblico pleno de clusulas gerais. preciso,
agora, que a doutrina e a jurisprudncia as reco-
nheam e apontem as suas potencialidades, no
as tomando como frmulas vazias, preceitos
12
destitudos de valor vinculante ou meros con-
selhos ao intrprete, como poderiam parecer a
um pensamento exegtico.
As clusulas gerais no esto uniformemen-
te dispersas no Projeto, e nem poderiam estar,
pois da natureza do Direito Civil conter cam-
pos que requerem maior ou menor ductilidade.
A Parte Geral, destinando-se a fixar os parme-
tros de todo o sistema como afirmou Jos
Carlos Moreira Alves , vem marcada pelo pro-
psito de mximo rigor conceitual59. Abriga,
mesmo assim, pondervel nmero de normas
zendo remisso a princpios ou direcionando o
juiz pesquisa de elementos econmicos e so-
ciais60.
nos Livros concernentes ao Direito de
gendo tambm as obrigaes de carter mer-
cantil, consoante modelo que havia sido traa-
do pioneiramente por Teixeira de Freitas61 que
encontraremos, em paralelo s normas marca-
das pela estrita casustica, a maior parte das clu-
sulas gerais. Limito-me, por ora, ao exame de
apenas duas das clusulas gerais que coman-
dam o comportamento contratual, a saber, as da
funo social do contrato (art. 421), probidade
e boa-f objetiva (art.42162), registrando s que
as mesmas no esgotam a disciplina do campo
contratual, no qual incidem ainda as clusulas
gerais do comportamento segundo os usos do
trfego (art. 112) e as da reparao de danos,
por culpa (arts. 185 e 929, caput) e por risco
(art. 926, pargrafo nico).
a) A funo social do contrato
A liberdade de contratar ser exercida em
razo e nos limites da funo social do contra-
to. Essa norma, posta no art. 420 do Projeto do
Cdigo Civil, constitui a projeo, no especfi-
co domnio contratual, do valor constitucional
expresso como garantia fundamental dos indi-
inciso XXIII, da Constituio Federal, uma vez
que o contrato tem, entre outras funes, a de
instrumentalizar a aquisio da propriedade. Se
a esta no mais reconhecido o carter absolu-
to e sagrado, a condio de direito natural e
inviolvel do indivduo, correlatamente ao con-
trato tambm inflete o cometimento ou o re-
conhecimento de desempenhar funo que tras-
passa a esfera dos meros interesses individuais.
A atribuio de uma funo social ao con-
trato no deveria, pois, j por isso, ser objeto de
estranhamento. At porque uma tal atribuio
Revista de Informao Legislativa
insere-se no movimento da funcionalizao dos
direitos subjetivos, o qual, h muitas dcadas,
j no seria novidade em doutrina e mesmo no
plano legislativo, bastando recordar a clebre
frmula63 que, uma vez posta na Constituio
de Weimar, ingressou nas Constituies do s-
culo XX como tentativa de buscar um novo
equilbrio entre os interesses dos particulares e
necessidades da coletividade64.
Atualmente admite-se que os poderes do ti-
tular de um direito subjetivo esto condiciona-
dos pela respectiva funo65 e a categoria do
direito subjetivo, posto que histrica e contin-
gente como todas as categorias jurdicas, no
vem mais revestida pelo mito jusnaturalista66
que a recobrira na codificao oitocentista, na
qual fora elevada ao status de realidade ontol-
gica, esfera jurdica de soberania do indivduo67.
Portanto, o direito subjetivo de contratar e a
forma de seu exerccio tambm so afetados pela
funcionalizao, que indica a atribuio de um
poder tendo em vista certa finalidade ou a atri-
buio de um poder que se desdobra como de-
ver, posto concedido para a satisfao de inte-
resses no meramente prprios ou individuais,
podendo atingir tambm a esfera dos interesses
alheios.
Frase dita e repetida indica que o contrato
a veste jurdica das operaes econmicas, lao especfica do Cdigo de Defesa do Con-
de modo que constitui sua funo primordial
instrumentalizar a circulao da riqueza, a
transferncia da riqueza, atual ou potencial, de
um patrimnio para outro68. A constituio eco-
nmica de uma sociedade, todos o sabemos,
no matria de interesse individual, ou parti-
cular, mas atinge e interessa a todos. O con-
trato, veste jurdica das operaes de circula-
o de riqueza, tem, inegavelmente, funo so-
cial69.
Recoberta na codificao oitocentista, da
qual o vigente Cdigo Civil reflexo, pela pree-
minncia do princpio da liberdade contratual
em sua face mais individualista e quase absolu-
ta, esta funo no poderia ser esquecida num
Cdigo que marcado, como o atual Projeto,
pela diretriz da socialidade70, isto , pela co-
locao das regras jurdicas num plano de vi-
vncia social, pela aderncia realidade con- tes. pelo mesmo motivo que esta regular-
tempornea, fazendo prevalecer os valores
coletivos sobre os individuais, sem perda, po-
rm, do valor fundante da pessoa humana,
como aludiu Miguel Reale ao apresentar o An-
teprojeto e como reafirmou em texto recente71.
Significa com isso afirmar que o contrato, ex-
presso privilegiada da autonomia privada, ou
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998
poder negocial72, no deve mais ser perspecti-
vado apenas como a expresso, no campo ne-
gocial, daquela autonomia ou poder, mas como
o instrumento que, principalmente nas econo-
mias de mercado, mas no apenas nelas73, instru-
mentaliza a circulao da riqueza da sociedade.
Colocada no prtico da disciplina contratu-
al, formando quase que um prembulo de todo
o direito contratual74, a clusula geral da fun-
o social do contrato multifuncional, por isso
inserindo-se, consoante a tipologia acima indi-
cada, em dupla categoria, a saber, a das clusu-
las gerais de tipo restritivo e as de tipo regulati-
vo. Esse ponto deve ser bem marcado, porque
seria intolervel empobrecimento confin-la ape-
nas funo de restringir, em certos casos, e
para certos efeitos, o princpio da liberdade con-
tratual.
A funo social , evidentemente, e na lite-
ral dico do art. 420, uma condicionante posta
ao princpio da liberdade contratual, o qual
reafirmado, estando na base na disciplina con-
tratual e constituindo o pressuposto mesmo da
funo (social) que cometida ao contrato. Ao
termo condio pode corresponder uma cono-
tao adjetiva, de limitao da liberdade con-
tratual. Nesse sentido, a clusula poder desem-
penhar, no campo contratual que escapa regu-
sumidor, funes anlogas s que so desem-
penhadas pelo art. 51 daquela lei especial, para
impedir que a liberdade contratual se manifeste
sem peias. Na sua concreo, o juiz poder, ava-
liadas e sopesadas as circunstncias do caso,
determinar, por exemplo, a nulificao de clu-
sulas contratuais abusivas, inclusive para o efei-
to de formar, progressivamente, catlogos de
casos de abusividade.
Contudo, considerar a norma do art. 420 ape-
nas uma restrio liberdade contratual seria
acreditar que esta constitui um princpio abso-
luto, o que constitui uma falcia h muito des-
mentida. Por isso entendo estar cometida que-
la norma tambm uma conotao substantiva,
vale dizer, de elemento integrante do conceito
de contrato. por ser este dotado de funo
social que a liberdade contratual encontra limi-
mente exercida.
Integrando o prprio conceito de contrato,
a funo social tem um peso especfico, que o
de entender-se a eventual restrio liberdade
contratual no mais como uma exceo a um
direito absoluto, mas como expresso da fun-
o metaindividual que integra aquele direito.
13
Desse modo, o princpio da funo social, que,
proclamado na Constituio, a poderia rema-
nescer como letra morta, transforma-se, como
afirmou Reale, em instrumento de ao no pla-
no da lei civil75. H, portanto, um valor opera-
tivo, regulador da disciplina contratual, que deve
ser utilizado no apenas na interpretao dos
contratos, mas, por igual, na integrao e na
concretizao das normas contratuais particu-
larmente consideradas. Em outras palavras, a
concreo especificativa da norma, ao invs
de j estar pr-constituda, pr-posta pelo le-
gislador, h de ser construda pelo julgador, a cada
novo julgamento, cabendo relevantssimo papel
aos casos precedentes, que auxiliam a fixao da
hiptese e doutrina, no apontar de exemplos.
natural que, num primeiro momento, essa
opo metodolgica cause certa perplexidade,
tendo em vista o cnone fundamental da certe-
za jurdica. Este, no entanto, no absoluto,
sendo relativizado, em numerosas hipteses,
pelo princpio superior da justia material, do
qual a funo social do contrato legtima e
forte expresso.
O direito dos contratos vem, na disciplina
do Projeto, tambm informado pelo princpio da
boa-f, aposto na clusula geral do art. 421, se-
gundo o qual os contratantes so obrigados a
guardar, assim na concluso do contrato, como
em sua execuo, os princpios de probidade e
boa-f76. tempo de examin-la.
b) A clusula geral da boa-f objetiva
Na tradio do direito brasileiro, conotada
expresso boa-f a acepo subjetiva, as-
sim constando do vigente Cdigo, entre outras
passagens, as normas dos artigos 221, caput e
pargrafo nico, e 490, caput e pargrafo nico.
Contudo, a norma do art. 421 do Projeto trata da
boa-f em acepo objetiva. Desde logo cabe,
pois, distingui-las.
Como averbei em trabalhos anteriores77, a
expresso boa-f subjetiva denota estado de
conscincia ou convencimento individual de
obrar (a parte) em conformidade ao direito ( sen-
do) aplicvel, em regra, ao campo dos direitos
reais, especialmente em matria possessria.
Diz-se subjetiva justamente porque, para a sua
aplicao, deve o intrprete considerar a inten-
o do sujeito da relao jurdica, o seu estado
psicolgico ou ntima convico. Antittica
boa-f subjetiva est a m-f, tambm vista sub-
jetivamente como a inteno de lesar outrem.
J por boa-f objetiva se quer significar
segundo a conotao que adveio da interpreta-
14
o conferida ao pargrafo 242 do Cdigo Civil
Alemo, de larga fora expansionista em outros
ordenamentos modelo de conduta social, ar-
qutipo ou standard jurdico segundo o qual
cada pessoa deve ajustar a sua prpria
conduta a esse arqutipo, obrando como
obraria um homem reto: com honestida-
de, lealdade, probidade78.
Por esse modelo objetivo de conduta, levam-
se em considerao os fatores concretos do
caso, tais como o status pessoal e cultural dos
envolvidos, no se admitindo uma aplicao me-
cnica do standard, de tipo meramente subsun-
tivo79, o que vem a significar que, na concreo
da boa-f objetiva, deve o intrprete despren-
der-se da pesquisa da intencionalidade da par-
te, de nada importando, para a sua aplicao, a
sua conscincia individual no sentido de no
estar lesionando direito de outrem ou violando
regra jurdica. O que importa a considerao
de um padro objetivo de conduta, verificvel
em certo tempo, em certo meio social ou profis-
sional e em certo momento histrico.
Insisto nesse ponto, que de capital impor-
tncia para que se possa vir a retirar da norma
do art. 421 do Projeto toda a sua potencialidade.
A boa-f subjetiva denota primariamente a idia
de ignorncia, de crena errnea, ainda que ex-
cusvel, acerca da existncia de uma situao
regular, crena (e ignorncia excusvel) que re-
pousa seja no prprio estado (subjetivo) da ig-
norncia (as j aludidas hipteses do casamen-
to putativo, da aquisio da propriedade alheia
mediante a usucapio), seja numa errnea apa-
rncia de certo ato (mandato aparente, herdeiro
aparente, etc.). Pode denotar, secundariamente,
a idia de vinculao ao pactuado, no campo
especfico do direito contratual, nada mais a
significando do que um reforo ao princpio da
obrigatoriedade do pactuado. Assim sendo, a
boa-f subjetiva tem o sentido de uma condio
psicolgica que normalmente se concretiza no
convencimento do prprio direito, ou na ignorn-
cia de se estar lesando direito alheio, ou na adstri-
o egostica literalidade do pactuado.
Diversamente, ao conceito de boa-f objeti-
va esto subjacentes as idias e ideais que
animaram a boa-f germnica (Treu und Glau-
ben)80: a boa-f como regra de conduta funda-
da na honestidade, na retido, na lealdade e,
principalmente, na considerao para com os
interesses do alter, visto como um membro do
conjunto social que juridicamente tutelado.
A se insere a considerao para com as expec-
tativas legitimamente geradas, pela prpria
Revista de Informao Legislativa
conduta, nos demais membros da comunida-
de, especialmente no outro plo da relao
contratual.
A importncia da boa-f, na acepo objeti-
va, est em que a mesma atua, no campo contra-
tual, na trplice direo de norma de interpreta-
o e integrao do contrato81, que concorre,
entre outras funes, para determinar o com-
portamento devido; de limite ao exerccio de
direitos subjetivos sistematizando e especifi-
cando casos que, na ausncia da clusula geral,
estariam dispersos entre vrios institutos diver-
sos82 e fonte autnoma de direitos, deveres e
pretenses s partes contratantes, os quais
passam a integrar a relao obrigacional em seu
dinmico processar-se, compondo-a como uma
totalidade concreta83.
Com efeito, da boa-f nascem, mesmo na au-
sncia de regra legal ou previso contratual es-
pecfica84, os deveres, anexos, laterais ou ins-
trumentais85 de considerao com o alter, de
proteo, cuidado, previdncia e segurana com
a pessoa e os bens da contraparte; de colabora-
o para o correto adimplemento do contrato;
de informao, aviso e aconselhamento; e os de
omisso e segredo, os quais, enucleados na
concluso e desenvolvimento do contrato, si-
tuam-se, todavia, tambm nas fases pr e ps
contratual, consistindo, em suma, na adoo de
determinados comportamentos, impos-
tos pela boa-f em vista do fim do contra-
to (...) dada a relao de confiana que o
contrato fundamenta, comportamentos
variveis com as circunstncias concre-
tas da contratao86.
O que importa bem sublinhar que, consti-
tuindo deveres que incumbem tanto ao deve-
dor quanto ao credor, no esto orientados di-
retamente ao cumprimento da prestao ou dos
deveres principais, como ocorre com os deve-
res secundrios. Esto, antes, referidos ao exa-
to processamento da relao obrigacional, isto
, satisfao dos interesses globais envolvi-
dos na relao obrigacional, em ateno a uma
identidade finalstica, constituindo o complexo
contedo da relao que se unifica funcional-
mente. Dito de outro modo, os deveres instru-
mentais caracterizam-se por uma funo auxili-
ar da realizao positiva do fim contratual e de
proteo pessoa e aos bens da outra parte
contra os riscos de danos concomitantes, ser-
vindo, ao menos as suas manifestaes mais
tpicas, o interesse na conservao dos bens
patrimoniais ou pessoais que podem ser afeta-
dos em conexo com o contrato (...)87.
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998
O direito comparado, mas principalmente o
direito alemo, rico em exemplificar as funes
da boa-f objetiva88. O mais clebre exemplo de
clusula geral, paradigmtico, at, pela constn-
cia com que lembrado e pela relevantssima
funo que, desde o incio deste sculo, tem
cumprido, o pargrafo 242 do Cdigo Civil ale-
mo, assim redigido:
242: O devedor deve (est adstrito a)
cumprir a prestao tal como o exija a boa-
f, com considerao pelos costumes do
trfego jurdico89.
Hoje em dia se afirma que o pargrafo 242
veio a constituir o elemento fundamental para
uma compreenso absolutamente nova da rela-
o obrigacional, transformando o conceito de
sistema e a prpria teoria tradicional das fontes
dos direitos subjetivos e dos deveres, na medi-
da em que limitou extraordinariamente a impor-
tncia da autonomia da vontade90. Aceita-se,
por igual, que a boa-f possui um valor aut-
nomo, no relacionado com a vontade, razo
pela qual a extenso do contedo da relao
obrigacional j no se mede com base somente
nela, e, sim, pelas circunstncias ou fatos refe-
rentes ao contrato, permitindo-se construir ob-
jetivamente o regramento do negcio jurdico
com a admisso de um dinamismo que escapa,
por vezes, at ao controle das partes91. No foi
esse, contudo, o sentido que lhe foi conferido
originalmente pelos autores do BGB.
Com efeito, a insero desse tipo de norma92
num cdigo formado e modelado pela Pandec-
tstica poderia surpreender. No haver surpre-
sa ao saber que a aprovao do BGB em 18 de
agosto de 1896 deu-se em meio a fortes crticas
ao carter elstico de algumas de suas dispo-
sies e ao apelo demasiadamente freqente,
a implicado, ao poder discricionrio do juiz93.
L-se, nos Motive, a propsito do pargrafo 138,
que prev a nulidade do negcio jurdico por
contrariedade aos bons costumes (guten Sit-
ten), que a regra mencionada, no obstante con-
siderada um passo adiante significativo da le-
gislao, no obstaria certa perplexidade,
porque valorao do juiz est reservado um
espao at hoje desconhecido em matria jur-
dica assim to ampla94.
certo que, no pensamento dos redatores
do BGB, as clusulas gerais no eram tidas como
dispositivos especificamente destinados a atri-
buir aos juzes poderes de criao normativa si-
milares ao do pretor romano, assinalando Cl-
vis do Couto e Silva que o pargrafo 242 no
significava outra coisa seno mero reforo ao
15
pargrafo 157, no qual se determinava a regra
tradicional de interpretao dos negcios jur-
dicos segundo a boa-f95. No primeiro projeto
do BGB, as disposies do atual pargrafo 242,
bem como a do pargrafo 15796, incluam-se no
texto de outro pargrafo, o de nmero 359, as-
sim redigido: O contrato obriga os contraentes
ao que, pela determinao da natureza do con-
trato, segundo a lei e os costumes do trfego,
assim com considerao pela boa-f, resulte
como contedo de sua vinculao97, justifican-
do-se a disposio do seguinte modo:
Atravs dele (o pargrafo 359) no
so apenas dados certos pontos de refe-
rncia para a averiguao das vinculaes
que nascem de contratos concretos; ex-
prime-se antes, sobretudo, o princpio
prtico e importante de que o trfego ne-
gocial hoje dominado pela considera-
o da boa-f e de que, quando esteja em
causa a determinao do contedo de um
contrato ou das vinculaes dele resul-
tantes para as partes, deve tornar-se essa
considerao, em primeira linha, como fio
condutor98.
Contudo, muito embora o pensamento cons-
tante nos Motive, alguns juristas, como Crome,
entenderam desde logo que o pargrafo 242 ten-
deria a dominar o Direito das Obrigaes por
inteiro99. O diagnstico foi acertado. Apesar
de algumas vozes que de incio se ergueram
contra tal preceito dctil, logo se manifesta-
ram opinies contrrias, ainda nos albores des-
te sculo, que iniciaram uma gradual obra ino-
vadora. Como relata Domenico Corradini, algu-
mas Cortes de Justia aplicaram o pargrafo 242
conferindo-lhe o sentido de boa-f objetiva, re-
cusando-se, assim, a consider-lo uma frmula
meramente pleonstica, norma de interpretao
dos contratos ou simples compndio de deve-
res previstos em normas diversas100. Por essa
via, com uma prtica que encontra eco nos ju-
risconsultos tericos e acende dvidas e pol-
micas, os juzes alemes afirmaram regras que
parecia difcil conceber aps o longo perodo
de desconfiana e reticncia no tratamento das
clusulas em branco101.
A jurisprudncia brasileira mais recente,
rompendo a tradio que conotava boa-f con-
tratual to-somente o sentido de adstrio ao
formalmente pactuado, vem percorrendo cami-
nho de marcada substantivao, por forma a
fazer frutificar, da sua incidncia, a trplice fun-
o antes aludida, notadamente a criao de de-
veres instrumentais de conduta. Contudo, como
16
entre ns, at agora, no estava a boa-f posta
em clusula geral102, o desenvolvimento juris-
prudencial do princpio, a par de sofrer com os
males da disperso antes apontada, era ainda
tmido. O preceito do art. 421 do Projeto tem o
mrito de atuar como a lei de conexo, para per-
mitir jurisprudncia a reunio, a sistematiza-
o e o desenvolvimento das vrias hipteses
de conduta contratual.
Observe-se que o art. 421 impe o dever de
agir com probidade e boa-f no s no momen-
to da concluso do contrato, mas tambm em
seu desenvolvimento, deixando assim entrever
o carter dinmico da relao obrigacional103. A
conduta conforme boa-f objetiva, qualifican-
do uma norma de comportamento contratual leal,
assentado na confiana recproca, , por isso
mesmo, uma norma tambm marcada pelo dina-
mismo, necessariamente nuanada, a qual, con-
tudo, no se apresenta como uma espcie de
panacia de cunho moral incidente da mesma
forma a um nmero indefinido de situaes.
norma nuanada mais propriamente constitui
um modelo jurdico , na medida em que se en-
contra revestida de variadas formas, de varia-
das concrees, denotando e conotando, em
sua formulao, uma pluridiversidade de ele-
mentos entre si interligados numa unidade de
sentido lgico104. No possvel, efetivamen-
te, tabular ou arrolar, a priori, o significado da
valorao a ser procedida mediante a boa-f
objetiva, no podendo o seu contedo ser rigi-
damente fixado, eis que dependente sempre das
concretas circunstncias do caso. Por estas ca-
ractersticas, a clusula geral da boa-f objetiva
s pode dar frutos em um sistema aberto.
4. Concluso
Nas ltimas dcadas, os estudiosos ocupa-
ram-se em evidenciar a ultrapassagem do Cdi-
go Civil como plo de atrao do direito positi-
vo. Homenageou-se o funeral do cdigo, modo
superado de legislar105. Proclamou-se a conve-
nincia da adoo de uma legislao por meio
de princpios, afastando-se a tcnica de regula-
mentao por fattispecie106. Por fim, aventou-se
a concepo segundo a qual o ordenamento ci-
vil, longe de conter um sistema, seria formado
por polissistemas, em relao aos quais o cdi-
go teria um papel meramente residual107.
Todas essas hipteses, porm, esbarraram
em novos, e talvez mais graves, bices e proble-
mas. Constatou-se, fundamentalmente, que a
idia polissistemtica do direito de todas as
Revista de Informao Legislativa
hipteses a de mais clebre fortuna acabou
transfigurada na concepo assistemtica do
sistema normativo, o qual seria unicamente cog-
noscvel por meio de uma perspectiva analtica
e pelo uso dos instrumentos de exegese108, in-
clusive a informtica109, concepo que, por si
s, afronta o minimum de estabilidade e segu-
rana que, no Direito, vem expresso na necessi-
dade de uma regulamentao coordenada dos
comportamentos sociais. Por isso a necessida-
de de um Cdigo que, estruturado como um sis-
tema aberto, alie aos modelos cerrados que ne-
cessariamente h de conter as janelas represen-
tadas pelas clusulas gerais.
Se efetivamente encontrarem, na doutrina,
mas principalmente na jurisprudncia, a voz que
as faz viver, as frmulas genricas e flexveis modelos jurdicos abertos, seja pela afirmao de sua
aludidas por Josaphat Marinho, os conceitos
integradores da compreenso tica, no dizer
de Miguel Reale em suma, as clusulas gerais
referidas por Couto e Silva e Moreira Alves ,
permitiro a permanente atualizao do Cdigo,
evitando um envelhecimento que, na sociedade
globalizada e tecnolgica, avizinha-se sempre e
cada vez mais rpido. Ao mesmo tempo, viabili-
zaro o desenvolvimento de um direito privado
pluralista como a sociedade que lhe d origem e
justificao, porm harmnico e compreens- como processo. Bushatsky, J. So Paulo : 1976. p.
vel, j que no necessariamente pulverizado em
centenas de pequenos mundos normativos tec-
nicamente dspares, valorativamente autno-
mos e em si mesmos fechados e conclusos.
Notas
1
Item 26 do Parecer Final do Relator ao Projeto
do Cdigo Civil. Internet, www.senado.gov.br/.
2
Ibidem. Grifei.
3
Tratei deste tema, em uma primeira abordagem,
no ano de 1991, ao apresentar, em congresso realiza-
do em Valencia, Espanha, o estudo As clusulas ge-
rais como fatores de mobilidade do sistema jurdico,
publicado na Revista de Informao Legislativa, Bra-
slia, v. 112, p. 13-32, 1991, e na Revista dos Tribu-
nais, So Paulo, v. 680, p. 47-58, 1992. Posterior-
mente, voltei o tema na tese de doutorado, Sistema e
Clusula Geral, USP, 1996, sob o ttulo A boa-f ob-
jetiva : sistema e tpica no processo obrigacional. (no
prelo).
4
Utilizo a expresso modelos jurdicos no sen-
tido que lhe atribudo por Miguel Reale, em Para
uma Teoria dos Modelos Jurdicos, comunicao apre-
sentada ao Congresso Internacional de Filosofia, rea-
lizado em Viena, 1968 (publicada em Estudos de filo-
sofia e Cincia do Direito. So Paulo : Saraiva, 1978.
(Ensaio, 3), e, mais recentemente, em Fontes e mode-
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998
los do Direito : para um novo paradigma hermenuti-
co. So Paulo : Saraiva, 1994. Ver, adiante, a explici-
tao do conceito.
5
Em sentido contrrio, Gustavo Tepedino, em
Del Rey : Revista Jurdica, dez. 1997, v.1, n. 1, p.17,
segundo o qual o Projeto desconhece as clusulas
gerais de que dotada a tcnica jurdica contempor-
nea.
6
Assim, Antonio Junqueira de Azevedo, Gazeta
Mercantil, de 7 jan. 1998.
7
Nesse sentido, Tepedino, op. cit., p. 17.
8
Ibidem.
9
As observaes a seguir expostas constituem
uma sntese do que escrevi em Sistema e clusula
geral, j citado.
10
O exemplo, paradigmtico, vem da Constitui-
o norte-americana. Mesmo a Constituio brasilei-
ra vigente possui, no entanto, variada tipologia de
principiologia, seja pela insero de clusulas gerais
de reenvio a outros textos normativos, como a do
pargrafo segundo do art. 5.
11
indiscutvel a constatao, hoje, da existncia
de uma crise na teoria das fontes que se reflete na
metodologia da cincia do direito. Esta crise resulta,
segundo Clvis do Couto e Silva, justamente da ad-
misso de princpios tradicionalmente considerados
metajurdicos no campo da Cincia do Direito, aluin-
do-se, assim, o rigor lgico do sistema com funda-
mento no puro raciocnio dedutivo (A obrigao
74).
12
Como esclareci em Sistema e Clusula Geral,
por meio do sintagma clusula geral, costuma-se
designar tanto determinada tcnica legislativa em si
mesma no-homognea, quanto certas normas jurdi-
cas, devendo, nessa segunda acepo, ser entendidas
pela expresso clusula geral as normas que con-
tm uma clusula geral. ainda possvel aludir, medi-
ante o mesmo sintagma, s normas produzidas por
uma clusula geral.
13
Embora a mais clebre clusula geral, a da boa-
f objetiva, posta no pargrafo 242 do Cdigo Civil
Alemo, seja datada no sculo passado, esta tcnica
difundiu-se na codificao que vem sendo levada a
efeito, nos vrios pases da civil law, a partir do final
dos anos 40. Esgotado o modelo oitocentista da ple-
nitude ou totalidade da previso legislativa, em face
da complexidade da tessitura das relaes sociais, com
todas as inovaes de ordem tcnica e cientfica que
vm mudando a face do mundo desde o aps-guerra,
iniciou-se, em alguns pases da Europa, a poca das
reformas nos Cdigos Civis, exemplificativamente a
Itlia, em 1942, Portugal, em 1966, a Espanha, em
1976 e, mais recentemente, a Grcia.
14
Nesse sentido, Natalino Irti, Let della deco-
dificazione. Milo, A. Giuffr, 1989. p. 16.
15
Para um conceito de diretivas, vide Eros
Roberto Grau, Contribuio para a interpretao e a
crtica da ordem econmica na Constituio de 1988
: tese. So Paulo, 1990. p. 182.
17
 16
IRTI, op. cit., p. 16.
17
Podem ser lembrados o art. 1.337 do Cdigo
Civil Italiano (norma de restrio autonomia priva-
da, impondo a correo da conduta dos particulares
no perodo pr-contratual), o art. 239 do Cdigo Ci-
vil Portugus (norma de integrao dos negcios jur- causado. A mesma obrigao incumbe a quem contra-
dicos, por meio da relativa restrio autonomia ne-
gocial), o art. 483 do mesmo Cdigo (norma geral de
previso da responsabilidade civil por culpa), e, en-
tre ns, o art. 7 do Cdigo de Defesa do Consumidor
(norma de extenso da tutela assegurada ao consumi-
dor).
18
Einfhrung in das Juristische Denken. Stutt-
gart, 1964.
19
Se o conceito multissignificativo de clusula
geral, que no raramente vemos confundido com um
dos conceitos acima aludidos (isto , com os concei-
tos indeterminados, conceitos determinados, concei-
tos normativos, conceitos descritivos), h de ter uma
significao prpria, ento faremos bem em olh-lo teses, como a responsabilidade pela perte d`une chan-
como conceito que se contrape a uma elaborao
casusticadas hipteses legais (Introduo ao pen- zveis. J pela falta de uma clusula geral no h, no
samento jurdico, p. 188 -189).
20
ENGISH, op. cit., p. 188. No mesmo sentido,
Luigi Mengoni, Diritto vivente. Rev. Jus, p. 14-26,
1989.
21
La idea de concrecin en el Derecho y en la
ciencia juridica actuales. Traduccin esp. de Juan
Jose Gil Cremades. Pamplona : Ed. Universidad de
Navarra, 1968. p. 180. Traduzi e grifei.
22
Nesse sentido, Menezes Cordeiro, Da boa-f
no Direito Civil. Coimbra : Almendina, 1989. p. 1186-
1187.
23
IRTI, op. cit., p. 8. Traduzi.
24
ROSSELI, Federico. Clausole generale : luso
giudiziario. In: POLITICA del Diritto. v. 4, p. 670.
25
IRTI, op. cit., p. 8.
26
No sentido de vagueza semntica.
27
A tipicidade pode ser compreendida como a
qualidade de uma pessoa, coisa ou conceito pela qual
suas caractersticas resultam conformes s de um tipo
predeterminado, entendendo-se por tipo o mo- go Civil Francs, art. 1382). Em lugar da formulao
delo ideal que rene as caractersticas essenciais de
todos os entes de igual natureza (conforme Noemi
Nidia Nicolau, La autonomia de la voluntad como
factor de resistencia a la tipicidad en el sistema de
derecho privado argentino. Porto Alegre, 1994. Da-
tilog.)
28
A comparao, em certo setor, da tcnica de
legislar mediante clusulas gerais e por meio da casu-
stica pode auxiliar a esclarecer essa caracterstica.
Clvis do Couto e Silva exemplifica com a diferena
entre um sistema que consagra uma clusula geral de
reparao de todos os atos danosos (indicando o art.
1.382 do Code Napolon, segundo o qual, em tradu-
o: Todo e qualquer fato do homem que cause a
outrem um dano, obriga este pela culpa de quem ela
ocorreu, a repar-lo) e um sistema no qual todas as
fattispecies delituais devem estar previstas na norma
(aludindo aos pargrafos 823, I e II, e 825 do Cdigo
Civil alemo, os quais tm, respectivamente, em tradu-
18
o, o seguinte teor: 823: Aquele que, intencional-
mente ou por negligncia, atentou contra a integrida-
de corporal, a vida, a sade, a liberdade, a proprieda-
de ou qualquer outro direito de outrem, obrigado,
em relao pessoa lesada, reparao do prejuzo
vm a uma lei que tem por fim a proteo de outrem.
Se, conforme o teor dessa lei, pode-se contravir, mes-
mo que para isso no haja necessidade de culpa, a
responsabilidade civil no existe se um culpa no se
produza. 825: Aquele que seduziu uma mulher
por astcia, ameaa ou abuso da situao da qual ela
dependia, deve reparar o dano assim causado ). Com
base no art. 1.383, a jurisprudncia francesa veio pro-
gressivamente estabelecendo deveres de conduta, tais
como o devoir de renseignement em matria pr-con-
tratual, os deveres de cuidado, de diligncia, de aten-
o, etc; cuja no-observncia pode conduzir inde-
nizabilidade do dano, ou estabelecendo novas hip-
ce, alargando, assim, o campo dos prejuzos indeni-
sistema alemo, um desenvolvimento livre dos de-
veres de conduta, de forma que na sua violao possa
ser considerada como delitual, marcando-se o de-
senvolvimento das hipteses delituais (...) nos limi-
tes prefixados pela lei (SILVA, Clvis do Couto e.
Principes fontamentaux de la responsabilit civile en
droit brsilien et compar: cours fait la Facult de
Droit de St. Maur, Paris XII. Paris, 1988. p. 62.
Datilografado, traduz.). O mesmo exemplo assina-
lado por H. Nipperdey, em estudo intitulado Die
Generalklausel im knftingen Recht der unerlaubten
Handlungen, segundo relata Engish: Na medida em
que se trate de responsabilidade por culpa prpria,
no domnio dos delitos civis so possveis dois siste-
mas de regulamentao legal: ou so enumeradas uma
ao lado das outras as diferentes hipteses de actos
delituais que devem desencadear a conseqncia in-
denizatria (como nos 823-825 do BGB), ou se
cria uma hiptese legal unitria de acto ilcito (Cdi-
casustica surge, portanto, a clusula geral que visa a
ofensa ilcita e culposa a interesse de outrem. (EN-
GISH, op. cit., p. 189).
29
Nesse sentido a observao de Srgio Jos Por-
to em A responsabilidade civil por difamao no Di-
reito ingls. Porto Alegre : S. A. Fabris, 1995. p. 15.
30
O alerta de Engish, segundo o qual, conforme
o teor da regra formulada mediante a casustica e a
regra formulada em clusula geral, haver esta relati-
vizao (op. cit., p. 190).
31
A parte geral do Projeto Cdigo Civil Brasilei-
ro. Saraiva, 1986. p. 24.
32
A tipologia aludida por Cordeiro. (op. cit., v.
2, p. 1184).
33
ENGISH, op. cit., p. 193.
34
Ibidem.
35
LUZZATI, Claudio. La vaghezza delle nor-
me: unanalise del linguaggio giuridico. Milo : Giu-
ffr, 1990. p. 314.
Revista de Informao Legislativa
 36
Nesse sentido Mengoni, op. cit., p. 9.
37
Ibidem, p. 11.
38
evidente que, em toda a interpretao, existe
uma margem, mais ou menos relevante, de integrao
valorativa. Contudo, o grau de integrao valorativa
implicado na concreo da clusula geral conduz a um
poder criativo do juiz que inexiste, em medida simi-
lar, nas normas postas casuisticamente.
39
Um exemplo poder clarear este ponto. Supo-
nhamos que em determinado ordenamento no haja
regra legislada similar do art.51, IV, do Cdigo de
Defesa do Consumidor, que apela boa-f para nuli-
ficar clusulas contratuais abusivas. Suponhamos que
haja, nesse ordenamento, uma clusula geral de corre-
o e boa-f vazada nos seguintes termos: Na con-
cluso e na execuo do contrato as partes devem-se
ater aos deveres da correo e boa-f. Suponhamos
que num contrato de compra e venda de unidade ha-
bitacional o vendedor, valendo-se de seu maior peso
econmico, bem como da situao de necessidade vi-
tal que representa para o comprador a aquisio de
casa prpria, imponha quele prestao objetiva e
manifestamente desproporcional ou sem relao com
o sinalagma contratual. Suponhamos, por fim, que,
inconformada, a parte compradora pretenda a nulida-
de da clusula que impe a prestao desproporcio-
nal e recorra ao tribunal X. vista da mencionada
clusula geral, este tribunal dir, por exemplo, que,
em matria de compra e venda, contrato sinalagmti-
co por excelncia, sero nulas as clusulas que esta-
beleam vantagens que no guardem relao com o
sinalagma, por atentarem contra a boa-f objetiva que
se impe no trfego negocial. Conforme as circuns-
tncias do caso, vincular a espcie seja ao instituto
da leso enorme (laesio enormis), se ocorreu despro-
poro entre as prestaes, manifestada contempo-
raneamente concluso contratual, ou tese da base
objetiva do negcio, se a desproporo ocorreu su-
pervenientemente concluso, j na fase de execuo
contratual, vista de circunstncias externas, ou ain-
da, teoria da impreviso, ou a da excessiva onerosi-
dade, conforme ditarem os elementos fticos. O juiz
ser reenviado ao padro do comportamento confor-
me boa-f. Dever averiguar qual a concepo namento jurdico, mas para fora do ordenamento, ou
efetivamente vigente, mediante pesquisa jurispruden-
cial e doutrinria, pois no se trata de determinar, por
bvio, qual a sua prpria valorao esta apenas heterointegrada, ou seja, preenchida com base em cri-
um elo na srie de muitas valoraes igualmente le-
gtimas com as quais ele a tem de confrontar e segun-
do as quais, sendo caso disso, a dever corrigir, como
afirma Engish (op. cit., p. 198). Poder, ento, sem-
pre vista das circunstncias do caso concretamente
considerado, e jamais in abstracto, determinar se o
caso de nulificao da disposio contratual, ou de
sua reviso, ou ainda condenar a parte que agiu con-
trariamente boa-f ao pagamento de perdas e danos,
se ocorreu dano ou, se em razo de circunstncia su-
perveniente a prestao for considerada impossvel,
por manifesta inutilidade, inclusive declarar o direito
formativo extintivo de resoluo contratual. Pouco a
pouco, a jurisprudncia formar espcies de catlo-
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998
gos de casos em que foi similar a ratio decidendi,
podendo estes se expressarem inclusive por meio de
smulas. Estes casos sero reconduzi dos clusula
geral que veda o comportamento contrrio boa-f,
adquirindo, assim, as normas decorrentes da dico
judicial o carter de norma aplicvel a outros casos
em que se verificam circunstncias idnticas ou simi-
lares (norma geral). Ter-se-, pois, progressivamen-
te, a regulao geral (no sentido oposto ao de particu-
lar) dos casos, sem que seja necessrio traar, na lei,
todas as hipteses e suas conseqncias, ocorrendo,
por igual, a possibilidade da constante incorporao
de novos casos.
40
Segundo a j mencionada concepo de Miguel
Reale. Veja-se, entre outros trabalhos do mestre pau-
lista, O Direito como experincia. Saraiva, 1992. (En-
saio, 8); Nova fase do Direito moderno. Saraiva,1990.
(Ensaio 9) e Estudos de Filosofia e Cincia do Direito.
Saraiva, 1978. (Ensaio 3), e a monografia Fontes e
modelos, j citada. Em apertadssima sntese, os mo-
delos jurdicos, que derivam das quatro fontes (a le-
gal, a jurisprudencial, a consuetudinria e a negocial),
constituem espcies especificaes ou tipifica-
es das normas, podendo um modelo coincidir,
por vezes, com uma nica norma de direito, ou, em
outras, ser composto por vrias normas. Contudo,
no se pense que os modelos so prottipos ou mo-
delos ideais, abstratamente considerados. Longe dis-
so, na concepo de Reale, estes se apresentam din-
micos, ligados concretude da experincia norma-
da, constituindo a prpria experincia social quando
esta se torna estrutura normativa. Por isso que,
para que as normas enquanto expressam modelos,
ou quando a eles se reportam possam ser captadas
em sua plenitude, preciso que o intrprete atenda
dinamicidade que lhes inerente e totalidade dos
fatores que atuam em sua aplicao e eficcia ao lon-
go de todo o tempo de sua vigncia. (Para estas refe-
rncias, vide Fontes e modelos, p.29-38).
41
Ibidem, p. 28
42
Discorda desse entendimento Michele Taru-
ffo, segundo o qual a norma contida na clusula geral
no reenvia a uma outra norma ou princpio do orde-
seja, a outros critrios no fixados no sistema de nor-
mas jurdicas. A norma em questo deve ser, pois,
trios metajurdicos que, segundo o lugar comum
tradicional, existem na sociedade (La giustificazione
delle decisione fondade su standards. v.19, n.1, 1989.
p. 152. Materiali per una storia della cultura giuridi-
ca.). Esta , contudo, uma concepo estreita de reen-
vio. A expresso abarca, como se viu, tanto a condu-
o do juiz para fora do sistema quanto para dentro
do sistema. Assim, exemplificativamente, o art. 7 do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
43
MENGONI, op. cit., p. 13.
44
SILVA, O princpio da boa-f no Direito Civil
brasileiro e portuges. So Paulo: Revista dos Tri-
bunais, 1986. p. 53.
45
Para este exame, consulte-se Cordeiro, op. cit.,
p. 797- 836 e 586- 602.
19
 46
SILVA, O Princpio da boa-f... p.62.
47
Ibidem, p. 50, nota 13.
48
Tratou excelentemente dessa relao Teresa
Paiva de Abreu Trigo de Negreiros, Fundamentos
para uma interpretao constitucional do princpio
da boa-f. Dissertao de (Mestrado em Direito) _
Faculdade de Direito da PUC-RJ, 1997. Indita.
49
Acerca das relaes entre Constituio e Direi-
to Privado, e a efetividade, na legislao ordinria,
dos princpios fundamentais, veja-se Konrad Hesse,
Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traduc-
cin de Igncio Gutierrez Gutierrez, Madri: Civitas,
1995 e GRIMM, Dieter. La Constitucin como fuente
del Derecho. In: LAS FUENTES del Derecho. Anua-
rio de la Faculdad de Derecho Estudi General de
Leida, 1983, p.13.
50
Veja-se Ludwig Raiser, Il Compito del Diritto
Privato. Traduo iltaliana de Cosimo M. Mazzoni e
Vincenzo Varano. Milo: A. Giuffr, 1990: Il futuro
del Diritto Privato
51
O Direito Civil brasileiro em perspectiva his-
trica e viso de futuro. Ajuris, Porto Alegre, n.40, p.
128, 1987.
52
REALE. Lies Preliminares de Direito. p. 6.
53
O conceito central na obra de Miguel Reale,
que explica a dialtica da complementaridade como
a correlao permanente e progressiva entre dois ou
mais fatores, os quais no se podem compreender
separados um do outro, sendo ao mesmo tempo um
deles irredutvel ao outro, de tal modo que os elemen-
tos da relao s logram plenitude de significado na
unidade concreta da relao que constituem, enquan-
to se correlacionam e daquela unidade participam
(Fontes e modelos, p. 7).
54
Tambm Hesse acena relao de recproca
complementaridade e dependncia entre o Direito
Constitucional e o Direito Privado em nossos dias,
acenando mudana nessa relao, correspondente
mudana das funes, das tarefas e da qualidade de
cada um desses setores jurdicos. Ver Derecho Cons-
titucional y Derecho Privado, p. 69-70.
55
Parecer Final ao Projeto do Cdigo Civil, item
26.
56
O Projeto de Cdigo Civil: situao atual e
seus problemas fundamentais. So Paulo: Saraiva,
1986. p. 84: Exposio de Motivos do Projeto de
Cdigo Civil, 1975. Grifos meus. No mesmo traba-
lho, averbou ainda conter o Cdigo projetado precei-
tos que, primeira vista, podem parecer de mero
valor tico, mas que, tendo como destinatrio pri-
mordial o juiz, consubstanciam exigncias de eqida-
de, de amparo aos economicamente mais fracos, ou
de preservao s foras criadoras do trabalho.
57
O Direito Civil brasileiro... p. 128. O texto
reproduzido est s pginas 148-149. Grifei.
58
ALVES, op. cit., p. 27
59
Ibidem, p. 7.
60
Veja-se em especial a regra acerca da privacida-
de (art. 21) que confere mandato ao juiz para adotar
as providncias necessrias manuteno da inte- ides en matire de contrat: survol comparatif. in
gridade da vida privada; as normas dos artigos 112
20
(interpretao dos negcios jurdicos segundo a boa-
f); 137 ( standard da normal diligncia na apreci-
ao do erro); 186 (traa os contornos, alargados, da
ilicitude por abuso de direito, a qual se caracteriza
inclusive pela prtica de ato desviado do seu fim eco-
nmico e social, ou que ultrapassa os limites impos-
tos pela boa-f ou pelos bons costumes). (Para estas
referncias, consultei o texto da Redao Final do
Projeto, editado pelo Senado Federal, 1997).
61
Ao contrrio do que, por vezes, afirma-se, o
modelo do Projeto no se confunde com o do direito
italiano ou do suo. Adotou-se a unificao apenas
no Direito das Obrigaes, parte especializada em
relao Parte Geral, enquanto o modelo italiano,
alm de no conter Parte Geral, estende a unificao
tambm ao Direito do Trabalho.
62
As referncias reportam-se ao texto aprovado
no Senado Federal em dezembro de 1997.
63
A propriedade obriga (art. 150 da Constitui-
o de Weimar).
64
Nesse sentido, Francesco Galgano, Il Diritto
Privato fra Codice e Costituzione. 2. ed. Bolonha:
Zanichelli, p.152. Traduzi.
65
Vide COSTA, Mario Jlio de Almeida. Direito
das Obrigaes. Coimbra: Almendina, p. 60.
66
A expresso de Vitorio Frosini, Le transfor-
mazioni sociali e il diritto soggetivo. Riv. Inter. Di
Filosofia del Diritto, Milo, v. 1, p.114, 1968.
67
Ibidem.
68
Ver ROPPO, Enzo. O contrato. Traduo de
Ana Coimbra e M. Janurio Gomes. Coimbra: Al-
mendina, 1988. p. 10.
69
preciso, contudo, no confundir a funo do
contrato com a funo ideolgica do contratualismo e
a funo ideolgica do conceito de contrato. (Ibidem,
p. 29), LIPARI, Nicol. Derecho Privado: un en-
sayo para la enseanza. Bolonha: Ed. Real Colegio de
Espaa, p.285, 1989. e ATIYAH, P. S. The rise and
fall of Freedom of Contrac. Oxford, Clarendon Press,
1979, clssico no exame da perspectiva histrica da
responsabilidade pela promessa contratual, e a vin-
culao da decorrente. Escrevi sobre o tema em No-
o de Contrato na Histria dos Pactos, public., em
Uma vida dedicada ao Direito: homenagem a Carlos
Henrique de Carvalho, o Editor dos Juristas. So Pau-
lo: Revista dos Tribunais, 1996. p. 497-513.
70
A expresso Reale. O Projeto do Cdigo Ci-
vil, p. 9.
71
Viso geral do Projeto do Cdigo Civil. So
Paulo, 1998. Indito.
72
A expresso poder negocial, de Miguel Rea-
le, remete concepo kelseniana do poder normati-
vo derivado da autonomia privada. Na concepo de
Reale, aqui adotada, o poder negocial, que d origem
s clusulas do contrato, correlato fonte negocial
de produo de normas jurdicas. Ver O Projeto do
Cdigo Civil, e Fontes e Modelos..., ambos citados.
73
A propsito das funes do contrato na econo-
mia socialista, ver TALLON, Denis. Lvolution des
Droits, 12, 1990, p. 81.
Revista de Informao Legislativa
 74
REALE, O Projeto... p. 10.
75
O Projeto... p. 9, ao tratar da diretriz da socia-
lidade no campo da propriedade, mas estendendo a
observao ao contrato.
76.
Grifos meus.
77
Os princpios informadores do contrato de
compra e venda internacional na Conveno de Viena
de 1980, Revista de Informao Legislativa Braslia, n.
126, p. 120, 1995. e Crise e Modificao da Idia de
Contrato no Direito Brasileiro. Direito do consumidor.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. v. 3, p. 141.
78
A expresso de Ernesto Wayar, Derecho Ci-
vil: Obligaciones.v. 1, p. 19.
79
Esta conotao da boa-f objetiva tem razes
no antigo direito alemo, em especial na prtica co-
mercial, conotando o dever de considerao para com
o alter, de onde a boa-f, mormente se inserida em
clusula geral, como ocorre no 242 do BGB, aloca-
se como fonte de criao de deveres, v.g, os chama-
dos deveres anexos de conduta, e como marco ou
limite ao exerccio de direitos subjetivos, exemplifi-
cativamente, a exceptio doli e a proibio do uso abu-
sivo da posio jurdica. Acepo diversa lhe confe-
rida no ambiente juscultural francs, ou de influncia
francesa, na qual a boa-f, em matria obrigacional,
vista como frmula de reforo vinculabilidade do
pactuado. Na origem da diferena est o maior peso
da influncia do direito cannico, no direito francs,
recolhendo Domat e Pothier essa tradio que con-
trapunha a boa-f ao pecado, de mentira ou descum-
primento da promessa feita. Para este exame consul-
te-se Cordeiro, op. cit., 1984. 2 v., e CORRADINI,
Domenico. Il criterio della buona fede e la scienza del
Diritto Privato. Milo: A. Giuffr, 1970.
80
Com efeito, no direito alemo, inclusive o pr-
codificado, a boa-f seguiu trajetria absolutamente
peculiar, em nada similar ao caminho seguido, por
exemplo, pela concepo francesa da boa-f, na qual
ainda ecoam ecos da acepo cannica e do Iluminis-
mo. Para esse exame, ver, por todos, Cordeiro, op.
cit., p. 253-267.
81
SILVA, A obrigao como processo, op. cit.,
p. 32.
82
Na coibio de comportamentos abusivos, pode
o juiz recorrer s mais variadas normas, tais como as
que vedam o abuso do direito, o enriquecimento sem
causa, a quebra do sinalagma contratual, podendo ain-
da apelar eqidade. Esses caminhos, contudo, a par
de dispersarem a sistematizao das decises, esto
ainda marcados pela perspectiva subjetivista, marca-
da pela relao entre o dogma da vontade e a constru-
o do direito subjetivo como a sua mais relevante
projeo. Por isso a tendncia de sistematizar tais
hipteses por meio do recurso boa-f objetiva, como
demonstra Cordeiro, op. cit., p. 661-718, 837e 1294,
reconduzindo a esta clusula geral as figuras do veni-
re contra factum proprium, exceptio doli, exceptio
non adimpleti contractus e exceptio non rite adimpleti
contractus, tu quoque, etc.
83
SILVA, A obrigao como processo, p. 8, Veja-
se, a propsito, o estudo de Maria Cludia Mrcio
Braslia a. 35 n. 139 jul./set. 1998
Cachapuz, O conceito de totalidade concreta aplica-
do ao sistema jurdico aberto, Ajuris, v. 71, p. 108.
84
So ditos, por isso, avoluntarsticos, como
refere Giovanni Maria Uda, em Integrazione del con-
tratto, solidariet sociale e corrispettivit delle pres-
tazione. Rivista di Diritto Commerciale, v. 4, p. 309,
1990.
85
Em cada relao contratual situam-se certos
deveres de prestao, os quais subdividem-se nos
chamados deveres principais, ou deveres primrios
de prestao, os deveres secundrios e os deveres
anexos, laterais, ou instrumentais. Como ensina Mota
Pinto, O dever de prestao o elemento decisivo
que d o contedo mais significativo relao contra-
tual e determina o seu tipo, (dirigindo-se) a proporci-
onar ao credor uma determinada prestao (positiva
ou negativa) (definindo-se) corretamente como um
direito a uma prestao dirigido ao devedor. (Ces-
so de contrato, p. 278). Constitui, portanto, o n-
cleo da relao obrigacional. Contudo, os deveres pri-
mrios no esgotam o contedo da relao obrigacio-
nal, notadamente a contratual, na qual coexistem, ain-
da, os deveres secundrios e os deveres laterais, ane-
xos ou instrumentais. Os deveres secundrios, por
sua vez, subdividem-se em duas grandes espcies: os
deveres secundrios meramente acessrios da obriga-
o principal, que se destinam a preparar o cumpri-
mento ou assegurar a prestao principal, e os deve-
res secundrios com prestao autnoma, os quais
podem revelar-se como verdadeiros sucedneos da
obrigao principal, podendo, ainda, ser autnomos
ou coexistentes com o dever principal (v.g, o dever de
indenizar, por mora ou cumprimento defeituoso, que
acresce prestao originria). O que aqui importa
destacar, contudo, so os deveres instrumentais, ou
laterais, ou deveres acessrios de conduta, deveres de
conduta, deveres de proteo ou deveres de tutela,
expresses todas que se reportam, direta ou indireta-
mente, s denominaes alems Nebenpflichten (Es-
ser), a qual predominante na doutrina de lngua
portuguesa, Schultzpflichten (Stoll) e weitere Verhal-
tenspflichten (Larenz), uma vez ter sido a doutrina
germnica a pioneira em seu tratamento. Esses deve-
res instrumentais, assinala Costa (op. cit., p. 57), so
derivados ou de clusula contratual, ou de dispositi-
vo da lei ad hoc ou da incidncia da boa-f objetiva.
Podem situar-se autonomamente em relao pres-
tao principal, sendo ditos avoluntarsticos nos
casos de inidoneidade da regulamentao consensual
para exaurir a disciplina da relao obrigacional entre
as partes. (Assim, Uda, op. cit., p. 309). So ditos,
geralmente, deveres de cooperao e proteo dos
recprocos interesses, e se dirigem a ambos os parti-
cipantes do vnculo obrigacional, credor e devedor.
(Utilizei a classificao dos deveres laterais proposta
por Siebert, Knopp, Brgerliches Gesetzbuch: mit
Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen. 10. ed. Stutt-
gart; Berlin, 1967. v.2, Schuldrecht, I ( 241-610),
comentrio ao 242, p. 44, apud Costa, op. cit., p.
58, nota 1. A mesma classificao encontra-se em
Pinto, op. cit., p. 278-288). Ao ensejar a criao des-
21

ses deveres, a boa-f atua, como se v, como fonte de
integrao do contedo contratual, determinando a
sua otimizao, independentemente da regulao vo-
luntariamente estabelecida.
86
PINTO, op. cit., p. 281. Grifei.
87
Ibidem.
88
Para uma sntese, veja-se o trabalho de Ubira-
jara Mach de Oliveira, Princpios informadores do
sistema de Direito Privado: a autonomia da vontade e
a boa-f objetiva. Ajuris, v. 70, p. 154-215.
89
Conforme a traduo de Menezes Cordeiro,
que acentua a particularidade da discutida expresso
costumes do trfego (Verkehrssitte) como constitu-
indo algo mais do que meros usos, mas menos do
que Direito consuetudinrio (op. cit, p. 325, nota
206). No original: Der Schuldner ist verpflichtet,
die Leistung so zu berwirken, wie Treu und Glauben
mit Rcksicht auf die Verkehrssitte es erfordern.
90
Assim, Silva, O princpio da boa-f no Direito
Civil brasileiro e Portugus. In: JORNADA LUSO-
BRASILEIRA DE DIREITO CIVIL, 1, 1979, Porto
Alegre. Estudos de Direito Civil brasileiro e portu-
gus. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980. p. 44,
46 e 54.
91
Ibidem, p. 54.
92
So tambm tradicionalmente apontados como
modelos de clusulas gerais no BGB os pargrafos
138 e 826, assim redigidos: 138: O ato jurdico
contrrio aos bons costumes nulo; 826: Aquele
que objetivou prejudicar algum por meio de atitudes
contrrias aos bons costumes obrigado a reparar o
dano.
93
Assim relata Raoul de la Grasserie, Code Civil
aleman: Introduction, p. 16. Ver, por igual, Franz
Wieacker, Histria do Direito Privado moderno.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1980. p. 536
94
Conforme Carlo Castronuovo, Lavventura
delle clausole generale. Riv. Crit. Dir. Privato, v. 4, p.
24, 1986, com remisso aos Motive zu dem Entwurfe
eines Brgerlichen Gesetzbuches. Berlim, 1896. v. 1,
p. 211.
95
Ver O princpio da boa-f... p. 46.
96
Os contratos interpretam-se como o exija a
boa-f, com considerao pelos costumes do trfe-
go, conforme traduo de Cordeiro, op. cit., p. 325.
97
Ibidem, p. 328.
98
Motive zu dem Entwurfe eines Brgerlichen
Gesetzbuches fr das Deutsche Reich, 2 _ Recht der
Schuldverhltnisse, 1896, 194 apud Cordeiro, op. cit.,
p. 328.
22
99
Conforme Silva, O princpio da boa-f... p. 47
e em especial nota 8, referindo as posies divergen-
tes de Staudinger (Komentar) e Kress e Leonhard.
100
CORRADINI, op. cit., p. 321.
101
Ibidem. Traduzi.
102
No Cdigo Civil, a boa-f vinha sendo consi-
derada, conforme a doutrina de Couto e Silva, prin-
cpio pr-positivo, assim sendo acolhida em alguns
julgados, de que so exemplos os acrdos da 5 C-
mara Cvel do Tribunal de Justia do Rio Grande do
Sul que comentei em Boa-f. Ajuris, v. 50, p. 207. A
regra do art. 51, IV, do Cdigo do Consumidor no
configura propriamente clusula geral, mas con-
ceito indeterminado, porque ao juiz no dado esta-
belecer as conseqncias da sua incidncia, que j
esto pr-determinadas pelo legislador (a nulificao
da clusula abusiva). Por sua vez, o Cdigo Comerci-
al contempla, no art. 130, verdadeira clusula geral, a
qual, todavia, no chegou a ser assim considerada,
remanescendo como mero cnone hermenutico, con-
cretizado sob o molde da boa-f subjetiva.
103
Na doutrina brasileira veja-se, por todos, Sil-
va, A obrigao como Processo.
104
Hiptese na qual, conforme Reale, um modelo
jurdico coincide com uma nica norma, Fontes e
modelos, p. 29.
105
SACCO, Rodolfo. Codificare: modo superato
di legiferare? Riv. Dir. Civ. Parte Prima, p. 117. 1983.
106
RODOT, Stefano. Ideologie e technica della
riforma del Diritto Civile. Riv. Dir. Comm, 1967.
107
Segundo a conhecidssima concepo de Irti,
op. cit., p. 33. Na doutrina brasileira, ver o estudo de
Francisco Amaral, Racionalidade e sistema no Direi-
to Civil brasileiro, O Direito, v. 126, p.63, 1994.
108
Conforme Angelo Falzea, Dogmatica giuridi-
ca. p. 737.
109
Tratou-se especificamente desse tema em con-
gresso realizado em Gnova, Itlia, em 1992. Ver,
nesse sentido, Mario Losano, Tecniche legislative,
informatica e buon governo, e observaes no meu
estudo Linformatica e lelaborazione delle leggi: a
proposito di un recente manuale brasiliano sulla tec-
nica legislativa, ambos em Il diritto dei nuovi mondi.
Organizado por Giovanna Visintini. Pdua: Cedam,
1994. p. 523-551. Atti del Convegno promosso
dallIstituto di Diritto Privato della Facolt di Giu-
risprudenza. Sobre os reflexos da inflao legislativa
no princpio da segurana e da certeza, ver Herv
Croze, Le droit malade de son information. In:
DROITS, 1986. v. 4, p. 81.
Revista de Informao Legislativa