REFLEXOS DO NOVO CDIGO CIVIL NO DIREITO TRIBUTRIO1

SACHA CALMON NAVARRO COLHO

Doutor em Direito Pblico pela UFMG
Professor Titular de Direito Tributrio da UFRJ
Coordenador do Curso de Especializao em Direito Tributrio da Faculdade
Milton Campos
Presidente da ABDF
Presidente Honorrio da ABRADT
Advogado

ANDR MENDES MOREIRA

Doutor em Direito Econmico e Financeiro pela USP
Mestre em Direito Tributrio pela UFMG
Professor de Direito Tributrio dos Cursos de Graduao e Ps-Graduao da
Faculdade de Direito Milton Campos
Membro da ABRADT, da ABDF e da IFA
Advogado

EMENTA: 1. CONSIDERAES INICIAIS. 2. A RESPONSABILIDADE DO

ADMINISTRADOR NO NOVO CDIGO CIVIL. 3. OS JUROS DE MORA E AS
OBRIGAES DE NATUREZA TRIBUTRIA. 4. RESPONSABILIDADE DOS
SCIOS NAS COOPERATIVAS. 5. ITBI INTER VIVOS E AS NOVAS DIS-
POSIES DO CDIGO CIVIL. 6. CONSIDERAES FINAIS.

1. Consideraes Iniciais.

O Direito Tributrio um direito de superposio, que atua sobre

as relaes que se formam sob a gide das demais normas do ordenamento
jurdico. Ocorrido no mundo fenomnico o fato gerador previsto na lei tributria,
surge o vnculo jurdico que obriga o contribuinte a pagar tributo ao Estado.

O vasto ramo do direito privado abriga a maior parte das regras

que regem relaes potencialmente tributveis. a apreenso de um dado da
realidade ftica, ocorrido sob o plio de normas jurdicas oriundas de outros
ramos do direito (mormente o direito privado, consoante referido), que possibili-
tar a cobrana de tributos por parte do Estado-Administrao.

O direito privado abarca todo o rol de relaes civis, comerciais,

industriais, martimas, et caterva. O direito civil pode ser classificado, nessa li-

1
Referncia: MOREIRA, Andr Mendes e COLHO, Sacha Calmon Navarro. Reflexos do Novo
Cdigo Civil no Direito Tributrio In: Direito Tributrio e o Novo Cdigo Civil. GRUPENMA-
CHER, Betina Treiger (organizadora). So Paulo: Quartier Latin, 2004, pp. 197-250.

1
nha de raciocnio, como a principal diviso do direito privado, da qual se origi-
nam todas as demais divises (que em verdade poderamos classificar como
subdivises). Vale lembrar a abalizada lio de FBIO FANUCCHI 2:

Segundo EDUARDO ESPNOLA FILHO3, o direito privado se

subdivide em diversos ramos, ditados pela especializao que se
manifesta em nossos dias. So eles: civil, comercial, rural ou agr-
cola, industrial, martimo e areo.
A rigor, entretanto, pode-se afirmar que todos os ramos se-
guintes derivam do primeiro, abrangedor das relaes jurdicas
dos particulares entre si, ou mesmo dos particulares com o Esta-
do, no instante em que este ltimo desempenha atividade prpria
dos particulares. E assim porque os ramos ali mencionados s
aparecem traduzindo especializao do direito civil.

Prosseguindo, o citado autor conclui4:

O Direito Tributrio (...) vai buscar fatos e atos regulados no

direito privado para estabelecer imposies sobre eles. No instan-
te em que assim procede, manifesta-se a relao mantida entre
dois ramos distintos das cincias jurdicas.

Dessarte, alteraes no sistema jurdico como um todo afetam,

inexoravelmente, as relaes tributrias.

O estudo dos reflexos no Direito Tributrio das alteraes decor-

rentes do advento do novo Cdigo Civil se faz, dessa forma, tema de alta rele-
vncia terica e prtica. Afinal, se a lei tributria no pode sequer modificar os
institutos e conceitos de direito privado, consoante dispe expressamente o art.
110 do Cdigo Tributrio Nacional5, as mudanas operadas nesses mesmos
institutos pela prpria lei civil iro, conseqentemente, alterar a estrutura das
relaes jurdico-tributrias, avultando como importante a anlise do efetivo al-
cance dessas transformaes no Direito Tributrio.

2
FANUCCHI, Fbio. Curso de Direito Tributrio Brasileiro, vol. I, 3 ed. Resenha Tributria:
So Paulo, 1975, p. 02.
3
Repertrio Enciclopdico do Direito Brasileiro, organizado por J. M. de Carvalho Santos,
Editor Borsoi-Rio, Volume 17, pgs. 22 e seguintes, verbete Direito Privado e seus ramos.
4
FANUCCHI, Fbio. Op. cit., p. 35.
5
Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 110. A lei tributria no pode alterar a definio, o contedo e o alcance de institu-
tos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela
Constituio Federal, pelas Constituies dos Estados, ou pelas Leis Orgnicas do Dis-
trito Federal ou dos Municpios, para definir ou limitar competncias tributrias.

2
 2. A Responsabilidade do Administrador no Novo Cdigo Ci-
vil.

O NCC6, inovando com relao ao Cdigo de 1916, trouxe diver-

sas disposies que cuidam da responsabilidade do administrador de empre-
sas. Antes do avento da novel legislao, apenas a responsabilidade do scio
era prevista no Cdigo Civil, restando aos prejudicados as vias judiciais ordin-
rias para a responsabilizao dos administradores (exceto, obviamente, nos
casos em que a legislao especial regulasse a conduta e punio dos mes-
mos, como ocorre com a Lei de Sociedades Annimas).

Com o novo Cdigo, o quadro muda completamente, posto que,

em diversas situaes, os administradores respondero pelos atos praticados
em nome da sociedade.

Para logo, adiante-se que, no que se refere responsabilidade

pelas dvidas tributrias das empresas, a matria continua sendo regida pelo
Cdigo Tributrio Nacional, que lei complementar ratione materiae e no po-
deria, por conseguinte, ter suas disposies modificadas por lei ordinria (in
casu, a Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu o novo Cdigo Ci-
vil). Contudo, haver hipteses em que, devido a previses do NCC que obri-
gam o administrador a responder solidria e ilimitadamente pelos dbitos da
empresa, o mesmo se tornar responsvel pelas dvidas tributrias (quem pode
o mais responder por todas as dvidas da sociedade pode o menos ser
cobrado pelos tributos da firma).

Dessarte, importa-nos analisar:

(a) os casos em que o administrador se torna, por disposio da lei civil,

responsvel solidria e ilimitadamente pelas obrigaes societrias;
(b) as hipteses previstas no Cdigo Tributrio Nacional que resultam na
responsabilizao pessoal do administrador de empresa pelas dvidas
tributrias da mesma.

Vejamos.

2.1. A responsabilidade do administrador nas diferentes modali-

dades societrias.

Antes de mais nada, cumpre-nos esclarecer que estamos aqui a

cuidar da responsabilidade do administrador de empresa, que no se confunde
com a do scio da mesma (em que pese, em alguns casos, o administrador ser
o prprio scio).

6
Novo Cdigo Civil.

3
 A distino importante, pois a responsabilidade do scio regi-
da por normas diversas das ora analisadas. Confira-se a lio de RENATO
BECHO7:

A responsabilidade do scio e a responsabilidade do admi-

nistrador da sociedade no se confundem. Como ser scio e ser
administrador significa ter condutas distintas, em campos diferen-
tes, as responsabilizaes tambm so diversas. H uma figura, a
do scio-gerente, que rene em uma mesma pessoa as duas figu-
ras. Quando isso ocorrer, passa a ser possvel a punio de um
agente pelas duas reas de atividade, j que ele as est acumu-
lando.

No NCC, a responsabilidade do administrador se apresenta com

vrias nuanas, variando conforme a modalidade societria.

A novel legislao distingue as sociedades, em um primeiro mo-

mento, em personificadas e no personificadas.

As no personificadas so as sociedades em comum (sociedades

em situao irregular, face ausncia de registro dos atos constitutivos arts.
986 a 990 do NCC) e as em conta de participao (onde as atividades so e-
xercidas individualmente pelo scio ostensivo, delas no participando o scio
oculto, produzindo eventual contrato social efeitos apenas entre os scios
arts. 991 a 996). Em ambas, a responsabilidade pelos atos sociais sempre do
scio (nas sociedades em comum, todos os scios respondem solidria e ilimi-
tadamente pelas obrigaes societrias; nas sociedades em conta de partici-
pao, o scio ostensivo poder ser responsabilizado caso atue em violao
lei ou ao contrato social). No h no Cdigo Civil, portanto, previses acerca da
responsabilidade do administrador da sociedade no personificada.

As personificadas so as sociedades simples (arts. 997 a 1.038

do NCC), em nome coletivo (arts. 1.039 a 1.044), em comandita simples (arts.
1.045 a 1.051), limitada (arts. 1.052 a 1.087), annima (arts. 1.088 e 1.089), em
comandita por aes (arts. 1.090 a 1.092) e cooperativas (arts. 1.093 a 1.096).

O NCC distingue ainda as sociedades em empresrias (que tm

por objeto o exerccio de atividade prpria de empresrio, sujeita a registro) e
simples, que seriam as demais sociedades 8.

7
BECHO, Renato Lopes. Elementos de Direito Cooperativo (de acordo com o novo Cdigo
Civil). So Paulo: Dialtica, 2002, p. 201.
8
As sociedades annimas devero ser sempre sociedades empresrias, ao passo que as coo-
perativas somente podem ser sociedades simples.

4
 As empresrias devem obrigatoriamente organizar-se sob a forma
de sociedade em nome coletivo, em comandita simples, limitada, annima ou
em comandita por aes. J as sociedades simples podem revestir a roupagem
de qualquer tipo de sociedade empresria (ressalvada a existncia de disposi-
o legal que, para o exerccio de certa atividade, imponha a constituio de
sociedade segundo determinado tipo). No assumindo a forma de sociedade
empresria, a sociedade simples ser regida pelas regras que lhe so prprias,
postas nos arts. 997 a 1.038 do NCC.

Vejamos, em cada um dos tipos de sociedades personificadas,

como a responsabilidade do administrador foi regulamentada, com nfase nas
hipteses em que o mesmo poder ser chamado a responder solidria e ilimi-
tadamente pelas obrigaes sociais, dentre as quais se incluem, por deduo
lgica, as obrigaes tributrias.

Sociedade simples

O administrador dever ter, no exerccio de suas funes, o cui-

dado e diligncia que todo homem probo e ativo emprega em seus negcios
particulares (art. 1.011, caput, do NCC). No podero ser administradores, a-
lm das pessoas indicadas por lei especfica, os condenados a pena que vede
o acesso a cargos pblicos (ainda que temporariamente); os condenados por
crime falimentar, de prevaricao, peita ou suborno, concusso, peculato, con-
tra a economia popular, contra o sistema financeiro nacional, contra as normas
de defesa da concorrncia, contra as relaes de consumo, a f pblica ou a
propriedade, enquanto perdurarem os efeitos da condenao (art. 1.011, 1
do NCC).

A par dessas regras genricas, o NCC traz disposio que pode

tornar o administrador da sociedade responsvel solidariamente com esta por
todas as obrigaes sociais, incluindo, por conseguinte, as dvidas tributrias.
ver:

Art. 1.012. O administrador, nomeado por instrumento em

separado, deve averb-lo margem da inscrio da sociedade, e,
pelos atos que praticar, antes de requerer a averbao, responde
pessoal e solidariamente com a sociedade.

O dispositivo lembra a nota tpica das sociedades irregulares (de-

nominadas sociedades em comum no NCC): a ausncia de averbao dos atos
constitutivos da sociedade no registro prprio, que implica na responsabilizao
solidria de todos os scios pelas obrigaes da empresa em situao irregu-
lar, sem benefcio de ordem.

A distino reside no fato de que o art. 1.012 do NCC no trata de

responsabilidade do scio, mas sim do administrador. Este, se nomeado em

5
instrumento apartado do contrato social, dever averb-lo imediatamente
margem da inscrio societria, sob pena de se tornar responsvel solidrio,
juntamente com a sociedade, pelas obrigaes decorrentes dos atos por ele
praticados antes da averbao.

Referido dispositivo traz, dessarte, regra que torna o administra-

dor responsvel em regime de solidariedade tambm pelos dbitos tribut-
rios da sociedade, relativos aos atos praticados antes da averbao do instru-
mento que o constituiu administrador da sociedade simples.

O NCC, repise-se novamente, no trouxe qualquer mudana aos

critrios previstos no Cdigo Tributrio Nacional para responsabilizao tribut-
ria do administrador (e nem poderia, uma vez que a Lei n 10.406/2002 no
tem o condo de revogar dispositivo do CTN, lei complementar ratione materi-
ae). Contudo, como a novel legislao civil trouxe dispositivo que permite, da-
das certas condies especficas, acionar-se o administrador para adimplemen-
to das obrigaes societrias (em regime de solidariedade com a empresa), a
concluso a que se chega que tambm o Fisco poder execut-lo (se o ad-
ministrador responde pelos atos que praticar antes de requerer a averbao do
instrumento de sua nomeao, e se estes atos geram obrigaes tributrias
no adimplidas, por inferncia lgica dessume-se que o administrador fica res-
ponsvel, solidariamente com a sociedade, pelas obrigaes tributrias a que
deu causa).

No h incompatibilidade com o CTN, tampouco derrogao do

mesmo. Nas sociedades em nome coletivo (onde todos os scios respondem
pessoal e ilimitadamente pelas obrigaes sociais) o Fisco pode acionar a em-
presa e os scios, independentemente da prtica de ilcito por parte dos mes-
mos. Da mesma forma, portanto, poder responsabilizar o administrador de so-
ciedade simples, que no tenha averbado o instrumento de sua nomeao, pe-
los dbitos tributrios referentes s operaes nas quais o mesmo participou.

Por outro lado, o mesmo raciocnio no se aplica ao disposto no

art. 1.016 do NCC, que prediz:

Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente

perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no de-
sempenho de suas funes.

O administrador, nesse caso, passa a responder solidariamente

perante a sociedade quando agir com culpa no desempenho de suas funes.
Entretanto, tal dispositivo no poder ser utilizado pelo Fisco para responsabili-
zao tributria do administrador, uma vez que o CTN que regula os casos
em que gerentes, administradores e diretores respondero pelos dbitos tribu-
trios da sociedade por culpa ou dolo dos mesmos (e essas hipteses sero
vistas abaixo). H, aqui, uma impossibilidade de se aplicar o novel dispositivo

6
s relaes tributrias, em face da mesma matria j ser regulada por lei espe-
cfica. O art. 1.016, dessarte, limita-se s relaes de direito privado, no en-
contrando aplicabilidade por parte do Estado-Administrao para fins de co-
brana de dvidas tributrias.

Sociedade em nome coletivo

Nesta modalidade societria, a administrao compete exclusi-

vamente aos scios (art. 1.042 do NCC), os quais respondem solidria e ilimi-
tadamente por todas as obrigaes sociais (art. 1.039 do NCC). Assim, no h
maiores dvidas no que tange responsabilidade tributria dos mesmos: o pa-
trimnio particular dos scios (que so tambm os administradores) se confun-
de com o da sociedade para o adimplemento das obrigaes em geral, o que
inclui, por certo, as de ordem tributria.

Sociedade em comandita simples

Na comandita simples h duas espcies de scios:

(a) comanditados: pessoas fsicas responsveis solidria e ilimitadamente

pelas obrigaes sociais, que possuem os mesmos direitos e obrigaes
dos scios da sociedade em nome coletivo, dentre os quais o de figurar
como administradores da empresa;
(b) comanditrios: scios que se obrigam somente pelo valor de sua quota,
no podendo praticar qualquer ato de gesto nem ter o nome na firma
social, sob pena de se sujeitar s mesmas responsabilidades do scio-
comanditado.

Como se v, na comandita simples os scios comanditados deve-

ro exercer a administrao da sociedade. Por conseguinte, a responsabilidade
do administrador (que tambm scio) ser ilimitada e solidria para com a
empresa, tal como ocorre nas sociedades em nome coletivo. Alis, o art. 1.046
do NCC expresso ao determinar a aplicao s comanditas simples, no que
couber, das disposies concernentes s sociedades em nome coletivo. Ou-
trossim, dispe que os comanditados tero os mesmos direitos e obrigaes
dos scios das sociedades em nome coletivo, o que refora a concluso. ver:

Art. 1.046. Aplicam-se sociedade em comandita simples as

normas da sociedade em nome coletivo, no que forem compat-
veis com as deste captulo.
Pargrafo nico. Aos comanditados cabem os mesmos direi-
tos e obrigaes dos scios das sociedades em nome coletivo.

Sociedade limitada

7
 No h qualquer dispositivo dentre os que regem a sociedade li-
mitada no NCC (a qual, no Decreto n 3.708/1919, era denominada sociedade
por quotas de responsabilidade limitada) que disponha acerca da responsabili-
dade dos administradores da mesma.

Contudo, o art. 1.053 do novel Cdigo prev que as regras das

sociedades simples regero supletivamente as sociedades limitadas. Entretan-
to, o mesmo dispositivo estabelece que o contrato social poder prever, em al-
ternativa, a regncia supletiva pela lei de sociedade annima 9. Confira-se, so-
bre o tema, STANLEY FRASO10:

O contrato social da sociedade limitada indicar per se a na-

tureza jurdica que a vontade dos scios contratantes conferiu
sociedade que constituram.
Poder-se-, assim, aferir a natureza jurdica da sociedade li-
mitada do novo regime (novo Cdigo Civil), no cotejo, de um lado,
da indicao da lei de regncia em carter supletivo, que poder
ser o regime supletivo interno (estatuto legal das sociedades sim-
ples artigos 997 a 1.038) ou o regime supletivo externo (estatuto
legal da sociedade annima Lei 6.404/1976); e, de outro lado,
do que dispuserem os scios contratantes, no contrato social, em
matria de direito de voto, direito de preferncia na aquisio de
quotas, formas de administrao, e outras disposies de vontade
das partes.
O cotejo e exame desses elementos de vontade social decli-
nados pelos scios contratantes no ato constitutivo, indicaro, do
ponto de vista estritamente societrio, se a sociedade foi constitu-
da em rigoroso intuitu personae, o que conferir, desde logo, o
feitio de sociedade de pessoas sociedade limitada; ou indicaro,
do ponto de vista empresarial mais amplo do qual a nfase da
pessoas dos scios se ameniza para dar proeminncia especial
ao carter empresarial do negcio, constituda no intuito da em-
presa, o que conferir, desde logo, o feitio de sociedade de capital
sociedade limitada.

Nessa linha, caso o contrato social quede silente sobre a legisla-

o supletiva aplicvel, dever-se- adotar o disposto nos arts. 997 a 1.038 do
NCC (que regulamenta as sociedades simples) para suprir eventuais omisses

9
Novo Cdigo Civil:
Art. 1.053. A sociedade limitada rege-se, nas omisses deste Captulo, pelas normas
da sociedade simples.
Pargrafo nico. O contrato social poder prever a regncia supletiva da sociedade li-
mitada pelas normas da sociedade annima.
10
FRASO, Stanley Martins. A Responsabilidade Civil do Administrador da Sociedade Limita-
da. Dissertao de mestrado ainda no publicada. Belo Horizonte: Faculdades Milton Campos,
2003, p. 44.

8
do Cdigo no captulo pertinente s sociedades limitadas. Partindo-se dessa
premissa, as consideraes feitas acerca da responsabilidade do administrador
de sociedade simples aplicam-se in totum ao presente tpico. O administrador
de sociedade limitada tambm pode (tal como o da sociedade simples), ser
nomeado em instrumento apartado. Quando assim ocorrer, dever averb-lo
no registro competente no prazo de 10 dias aps a investidura no cargo 11. No
o fazendo, tornar-se- responsvel, solidariamente com a empresa, pelas obri-
gaes contradas no perodo (o que se abarca, por conseguinte, a responsabi-
lidade pelas obrigaes tributrias).

Caso o contrato social da limitada preveja a aplicao supletiva

das normas atinentes s S/As (Lei n 6.404/1976), a responsabilidade do admi-
nistrador seguir as regras delineadas no item subseqente.

Sociedade annima

O NCC trata da S/A em apenas dois artigos, a saber:

Art. 1.088. Na sociedade annima ou companhia, o capital

divide-se em aes, obrigando-se cada scio ou acionista somen-
te pelo preo de emisso das aes que subscrever ou adquirir.
Art. 1.089. A sociedade annima rege-se por lei especial, a-
plicando-se-lhe, nos casos omissos, as disposies deste Cdi-
go.

A Lei n 6.404/1976 (com suas modificaes posteriores), conti-

nua sendo, por determinao do NCC, a lei de regncia das S/As. Seu art. 158
trata da responsabilidade dos administradores de sociedades annimas:

Art. 158. O administrador no pessoalmente responsvel

pelas obrigaes que contrair em nome da sociedade e em virtu-
de de ato regular de gesto; responde, porm, civilmente, pelos
prejuzos que causar, quando proceder:
I dentro de suas atribuies ou poderes;
II com violao da lei ou estatuto.
(...)

11
Novo Cdigo Civil:
Art. 1.062. O administrador designado em ato separado investir-se- no cargo median-
te termo de posse no livro de atas da administrao.
1. Se o termo no for assinado nos 30 (trinta) dias seguintes designao, esta se
tornar sem efeito.
2. Nos 10 (dez) dias seguintes ao da investidura, deve o administrador requerer seja
averbada sua nomeao no registro competente, mencionando o seu nome, nacionali-
dade, estado civil, residncia, com exibio de documento de identidade, o ato e a data
da nomeao e o prazo de gesto.

9
 5. Responder solidariamente com o administrador quem,
com o fito de obter vantagem para si ou para outrem, concorrer
para a prtica de ato com violao da lei ou estatuto.

Como se dessume, o administrador da sociedade annima poder

ser responsabilizado civilmente apenas se agir com dolo, violando a lei ou o
estatuto da sociedade. A hiptese similar do CTN, que torna o administra-
dor pessoalmente responsvel pelos tributos devidos pela sociedade quando o
mesmo agir com dolo, violando a lei ou o estatuto social (art. 135, III do CTN,
que ser tratado mais adiante).

Pela escassez de normas sobre as S/As em seu corpo, pode-se

inferir que o NCC no trouxe qualquer modificao no que tange responsabi-
lidade do administrador de sociedade annima, vez que toda a regulamentao
dessa espcie societria continua sendo feita em legislao apartada (Lei n
6.404/1976). Outrossim, o disposto na Lei n 6.404/1976 acerca da responsabi-
lidade do administrador de S/A no influi na responsabilizao do mesmo pelas
dvidas tributrias da empresa, a qual regida pelo que j est posto no Diges-
to Tributrio.

Sociedade em comandita por aes

Somente os acionistas podem ser administradores da comandita

por aes. Quando alados ao cargo de diretor, se tornam responsveis subsi-
diria e ilimitadamente pelas obrigaes da sociedade. Em havendo mais de
um diretor, todos sero solidariamente responsveis, uma vez esgotados os
bens sociais (art. 1.091 do NCC).

A regra, portanto, assemelha-se da sociedade em nome coleti-

vo, uma vez que apenas os acionistas podero exercer a administrao da
empresa. A diferena reside na modalidade de responsabilidade: enquanto na
sociedade em nome coletivo a mesma solidria (entre administrador e socie-
dade), na comandita por aes a responsabilidade do administrador subsidi-
ria. dizer: o administrador somente responder com seu patrimnio pessoal
uma vez esgotados os bens da sociedade. A solidariedade existir apenas en-
tre os administradores (se houver mais de um), os quais, entretanto, sero to-
dos subsidiariamente responsveis pelas dvidas da empresa.

Sociedades cooperativas

O art. 982 do NCC, em seu pargrafo nico, estabelece que as

cooperativas devero ser sempre sociedades simples. Assim, no que tange
responsabilidade do administrador de cooperativa, as consideraes j tecidas
acerca da sociedade simples se afiguram plenamente aplicveis. No tpico 4,
ao final, ser abordado o tema da responsabilidade dos administradores de fal-
sas cooperativas.

10
 2.2. A responsabilidade dos administradores no Cdigo Tributrio
Nacional. O art. 50 do NCC desconsiderao da personalidade jurdica.

Sempre que o administrador agir com dolo, violando a lei, o esta-

tuto ou o contrato social, o mesmo ser responsabilizado pelos dbitos tribut-
rios da sociedade. Essa a determinao do Cdigo Tributrio Nacional, que
disciplina, em dois artigos, a responsabilidade de terceiros na qual se insere
a espcie de que estamos a tratar (responsabilidade do administrador por dbi-
tos tributrios da sociedade). Confira-se:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cum-

primento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem soli-
dariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omis-
ses de que forem responsveis:
I os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tu-
telados ou curatelados;
III os administradores de bens de terceiros, pelos tributos
devidos por estes;
IV o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio;
V o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela mas-
sa falida ou pelo concordatrio;
VI os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio,
pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou pe-
rante eles, em razo do seu ofcio.
VII os scios, no caso de liquidao de sociedade de pes-
soas.
Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em ma-
tria de penalidades, s de carter moratrio.

Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos cor-

respondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos pratica-
dos com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou
estatutos:
I as pessoas referidas no artigo anterior;
II os mandatrios, prepostos e empregados;
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jur-
dicas de Direito Privado.

Desde j, importa notar que o art. 134 (que prev a responsabili-

dade subsidiria de terceiros que agem com culpa leve em suas obrigaes de
fiscalizar/gerir/administrar, sem excluir o contribuinte originrio do plo passivo
da relao tributria) no se presta atribuio de responsabilidade aos admi-
nistradores de empresas. Os administradores de bens de terceiros, referidos
no inciso III do art. 134, no so os profissionais contratados para conduzir os

11
negcios de uma sociedade, mas sim pessoas que, por um fato da vida, se tor-
nam responsveis pela manuteno e guarda de um bem pertencente a ou-
trem. So pessoas cuja conduta vem regulada no Cdigo Civil (como os gesto-
res de negcios, v.g.), no se confundindo com os administradores de empre-
sas.

Assim, podemos afastar, de plano, qualquer tentativa de aplica-

o, por parte do Fisco, do art. 134 do CTN para fins de responsabilizao tri-
butria de administradores de sociedades.

J o art. 135 elenca, dentre os que podem ser responsabilizados

pelo pagamento de tributos da sociedade, os diretores, gerentes e represen-
tantes de pessoas jurdicas de direito privado, definies estas que se amol-
dam de administrador de empresa, hiptese que estamos ora a cuidar.

O art. 135, ao contrrio do art. 134, no fala em solidariedade ou

subsidiariedade. A transferncia da responsabilidade por ele operada inte-
gral, repassando-a inteiramente para os terceiros e liberando a sociedade. A
responsabilidade passa ento a ser pessoal, plena e exclusiva desses tercei-
ros. Isto ocorrer quando eles procederem com manifesta malcia (mala fides)
contra aqueles que representam, toda vez que for constatada a prtica de ato
ou fato eivado de excesso de poderes ou com infrao de lei, contrato social ou
estatuto. Essa a posio unssona da doutrina (em que pese a existncia de
decises judiciais equivocadas, que tratam o art. 135 do Cdigo Tributrio co-
mo atributivo de responsabilidade solidria, o que no correto). Confiram-se,
para tanto, as lies da Professora MISABEL DERZI12:

(...) O art. 135 transfere o dbito, nascido em nome do con-

tribuinte, exclusivamente para o responsvel, que o substitui (...).
A nica justificativa para a liberao do contribuinte, que no inte-
gra o plo passivo, nas hipteses do art. 135, est no fato de que
os crditos ali mencionados correspondem a obrigaes resultan-
tes de atos praticados com excesso de poderes ou infrao de lei,
contrato social ou estatuto. O ilcito assim prvio ou concomi-
tante ao surgimento da obrigao (mas exterior norma tributria)
e no posterior, como seria o caso do no pagamento do tributo.
A lei que se infringe a lei comercial ou civil, no a lei tributria,
agindo o terceiro contra os interesses do contribuinte. Da se ex-
plica que, no plo passivo, se mantenha apenas a figura do res-
ponsvel, no mais a do contribuinte, que viu, em seu nome, sur-
gir dvida no autorizada, quer pela lei, quer pelo contrato social
ou estatuto.

12
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributrio Brasileiro, 11 ed. Atualizado por DERZI, Misabel A-
breu Machado. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 756.

12
 No mesmo sentido, ALEXANDRE TAVARES13:

Diferentemente do que sustentam alguns, data maxima veni-

a, de todo inaceitvel o entendimento de que a regra do art. 135
do CTN deita suas razes numa espcie de responsabilidade soli-
dria objetiva, pois, a toda evidncia, reflete a realidade jurdica
diametralmente oposta daquela encartada no art. 134 do mesmo
diploma legal.
Deveras, to-somente no art. 134 do CTN que podemos vis-
lumbrar a aludida responsabilidade solidria de terceiros, j que a
obrigao passa a ter mais de um sujeito passivo que, juntamente
com o devedor originrio, oferece maior segurana e garantia
satisfao do crdito tributrio.
J no art. 135 do CTN, falta um dos elementos nucleares da
referida responsabilidade solidria que, como bem ensina a re-
nomada civilista Maria Helena Diniz, reside na pluralidade de su-
jeitos ativos ou passivos (...).
Portanto, em tese, uma vez deflagrado o fenmeno da res-
ponsabilidade tributria por substituio, a pessoa jurdica fica ex-
cluda da responsabilidade pelos atos que, em seu nome, o scio-
gerente ou diretor praticara com excesso de poder, infrao lei,
contrato social ou estatuto.

No obstante a clareza do dispositivo e das razes trabalhadas

pela doutrina, parte das decises judiciais tem se inclinado no sentido de tratar
a responsabilidade do art. 135 do CTN como uma espcie de responsabilidade
solidria, onde tanto a sociedade como o administrador-fraudador respondem
pelos tributos e seus consectrios.

O correto, como j dito, a responsabilizao pessoal e exclusiva

do administrador, com a excluso da sociedade do plo passivo da relao ju-
rdico-tributria. O dispositivo tem razo em ser rigoroso, j que os respons-
veis tero agido sempre de m-f, merecendo, por isso mesmo, o peso inteiro
da responsabilidade tributria decorrente de seus atos, desde que tirem provei-
to pessoal da infrao, contra as pessoas jurdicas e em detrimento do Fisco.
Vale conferir novamente o art. 135 do CTN, agora somente com o inciso que
nos interessa:

Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos cor-

respondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos pratica-
dos com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou
estatutos:

13
TAVARES, Alexandre Macedo. Dvida Fiscal Societria e a Natureza Jurdica Especfica da
Responsabilidade dos Scios-Gerentes e Diretores: Solidariedade Inconteste ou Substitutivida-
de Excepcional?. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 75, dez-2001, p. 24.

13
 (...)
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jur-
dicas de Direito Privado.

Da leitura do dispositivo, outra questo avulta: o simples no-

recolhimento de tributo constitui para os fins do artigo infrao de lei pro-
piciadora da responsabilidade pessoal do agente (h espao para a simples
culpa, para o dolo especfico e tambm para o estado de necessidade, na me-
dida que os donos da empresa no tenham numerrio ou ordenem verbalmen-
te o no-pagamento).

Pois bem, o simples no recolhimento do tributo constitui, claro,

uma ilicitude, porquanto o conceito lato de ilcito o de descumprimento de
qualquer dever jurdico decorrente de lei ou de contrato. D-se que a infrao a
que se refere o art. 135 evidentemente no objetiva, e sim subjetiva, ou seja,
dolosa. Para os casos de descumprimento de obrigaes fiscais por mera cul-
pa, nos atos em que intervierem e pelas omisses de que forem responsveis,
basta o art. 134, anterior, atribuindo aos terceiros dever tributrio por fato gera-
dor alheio. No art. 135 o dolo elementar. Nem se olvide que a responsabilida-
de aqui pessoal (no h solidariedade); o dolo, a m-f ho de ser cumpri-
damente provados. No RE n 85.241 (RTJ 85/946), referendando acrdo do
TA-SP, ficou entendido no STF que:

A responsabilidade executria por dbito fiscal est, hoje,

disciplinada pelo Cdigo Tributrio Nacional.
Alm do sujeito passivo da obrigao tributria, responsvel
primrio, admite o Cdigo a responsabilidade solidria de tercei-
ros (art. 134) e a responsabilidade por substituio (art. 135).
Na questo da responsabilidade dos scios, por dvidas da
sociedade, disps o Cdigo que a solidariedade advm de sua in-
terveno nos atos ou pelas omisses de que forem responsveis
(art. 134) e que a substituio ocorre quando a obrigao tribut-
ria advm ou resultante de atos praticados com excesso de po-
deres ou infrao da lei, contrato social ou estatutos (art. 135). O
termo substituio utilizado no acrdo no foi no sentido de
substituto, como o estudaremos, mas no de personalizao da
dvida nos representantes dos contribuintes originrios.
Pretende a terceira embargada que a responsabilidade dos
scios advm de infrao lei, por no terem solvido a tempo a
obrigao tributria; labora em equvoco; a infrao lei diz com a
economia societria; a admitir-se o contrrio, os scios seriam
sempre responsveis pelas dvidas da sociedade, quer nas rela-
es de Direito Pblico, quer nos negcios jurdicos de Direito Pri-
vado, pois o inadimplemento de qualquer obrigao constitui o-
fensa lei; ofensa to arraigada que o legislador de Direito Civil
teve por dispensvel erigir o princpio em preceito legal, como ob-

14
 serva Agostinho Alvim, lembrando a lio de Clvis Bevilcqua:
ao legislador pareceu dispensvel exprimir esta regra, uma vez
que, segundo a doutrina, ela fundamental, em matria de efeitos
das obrigaes (Da Inexecuo das Obrigaes e suas Conse-
qncias, 4 ed., p. 6). (grifamos)

Isto posto, pode-se concluir que:

(a) o art. 134 do CTN, que prev a responsabilidade subsidiria dos tercei-
ros, inaplicvel ao administrador de empresa;
(b) a responsabilizao pessoal e ilimitada do administrador pelas dvidas
tributrias da sociedade (incluindo juros e multas de qualquer espcie)
possvel desde que ocorra uma das hipteses previstas no art. 135, III
do CTN, a saber:
(b.1) atuao dolosa do administrador, cumulativamente com
(b.2) infrao lei, estatuto ou contrato social, e
(b.3) prejuzo ao Errio Pblico e empresa.

Por fim, cumpre-nos anotar que o NCC trouxe nova disposio

que evita fraudes no meio societrio e permite, para tanto, a punio do admi-
nistrador, com a desconsiderao da personalidade jurdica da empresa e a
persecuo dos bens pessoais do scio, gerente ou diretor que de algum modo
se locupletou ilicitamente s custas da sociedade. Confira-se:

Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurdica, carac-

terizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial,
pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministrio P-
blico quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de
certas e determinadas relaes de obrigaes sejam estendidos
aos bens particulares dos administradores ou scios da pessoa
jurdica.

Sobre o tema, que dispensa maiores delongas, a lio de MARIA

HELENA DINIZ definitiva14:

A pessoa jurdica uma realidade autnoma, capaz de direi-

tos e obrigaes, independentemente de seus membros, pois efe-
tua negcios sem qualquer ligao com a vontade deles; alm
disso, se a pessoa jurdica no se confunde com as pessoas na-
turais que a compem, se o patrimnio da sociedade no se iden-
tifica com o dos scios, fcil ser lesar credores, mediante abuso
de direito, caracterizado por desvio de finalidade, tendo-se em vis-
ta que os bens particulares dos scios no podem ser executados
antes dos bens sociais, havendo dvida da sociedade. Por isso, o

14
FIUZA, Ricardo (organizador). Novo Cdigo Civil Comentado. So Paulo: Saraiva, 2003, p.
65.

15
 Cdigo Civil pretende que, quando a pessoa jurdica se desviar
dos fins determinantes de sua constituio, ou quando houver
confuso patrimonial, em razo de abuso da personalidade jurdi-
ca, o rgo judicante, a requerimento da parte ou do Ministrio
Pblico, quando lhe couber intervir no processo, esteja autorizado
a desconsiderar, episodicamente, a personalidade jurdica, para
coibir fraudes de scios que dela se valeram como escudo, sem
importar essa medida numa dissoluo da pessoa jurdica. Com
isso, subsiste o princpio da autonomia subjetiva da pessoa coleti-
va, distinta da pessoa dos seus scios; tal distino, no entanto,
afastada provisoriamente, para um dado caso concreto, esten-
dendo a responsabilidade negocial aos bens particulares dos ad-
ministradores ou scios da pessoa jurdica.

A inovao do Cdigo veio em boa hora e na linha do que os Tri-

bunais j vinham decidindo.

3. Os juros de mora e as obrigaes de natureza tributria.

O novo Cdigo Civil manteve como no poderia deixar de ser

a regra do dies interpellat pro homine (art. 367 do NCC, correspondente ao art.
960 do CC/1916) segundo a qual o inadimplemento da obrigao, positiva e
lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor, em tudo
aplicvel s obrigaes de natureza tributria, que so consideradas vencidas
caso no pagas no dia estipulado em lei.

No obstante, o NCC trouxe profunda inovao no que tange aos

juros de mora aplicveis s obrigaes nos quais os mesmos no so previa-
mente acordados entre as partes, substituindo a taxa de juros de 6% (seis por
cento) ao ano pela taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de im-
postos devidos Fazenda Nacional.

Confira-se a redao antiga e a atual do Cdigo Civil acerca dos

juros de mora:

Cdigo Civil de 1916:

Art. 1.062. A taxa dos juros moratrios, quando no conven-

cionada (art. 1.262), ser de 6% (seis por cento) ao ano.
Art. 1.063. Sero tambm de 6% (seis por cento) ao ano os
juros devidos por fora de lei, ou quando as partes os convencio-
narem sem taxa estipulada.

Novo Cdigo Civil:

16
 Art. 406. Quando os juros moratrios no forem convencio-
nados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de
determinao da lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em
vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda
Nacional.

Dessarte, os juros ditos legais, a partir do incio da vigncia do

NCC, passaram a ser aqueles utilizados pela Fazenda Nacional para atualiza-
o das dvidas tributrias dos contribuintes. Consoante preleciona DELGADO
RGIS15:

Aqui (art. 406), o novo Cdigo inovou profundamente o direi-

to anterior, ao substituir a taxa de juros fixa de 6% ao ano pela ta-
xa que estiver sendo cobrada pela Fazenda Nacional pela mora
no pagamento dos tributos federais.

Note-se, contudo, que o Cdigo Civil trata to-somente dos juros

aplicveis s relaes de direito privado, nas quais as partes no os tenham
fixado contratualmente. As obrigaes tributrias submetem-se no ao Cdigo
Civil, por bvio, mas sim s regras do Cdigo Tributrio Nacional, que limita em
1% ao ms os juros devidos em razo da mora no pagamento de tributos:

Art. 161. O crdito no integralmente pago no vencimento

acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante
da falta, sem prejuzo da imposio das penalidades cabveis e da
aplicao de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei
ou em lei tributria.
1. Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora
so calculados taxa de 1% (um por cento) ao ms.
(...).

Assim, em que pese o novo Cdigo Civil ter modificado a previso

dos juros legais, tal mudana no trar maiores reflexos para as obrigaes de
natureza tributria, posto que os juros a estas aplicveis submetem-se s re-
gras definidas no CTN. Confira-se, para tanto, a lio de PAULO ROBERTO
TAVARES16:

Se o crdito (tributrio) no for pago no vencimento, ser a-

crescido de juros de mora, se a lei no dispuser de modo diverso,
taxa de um por cento ao ms, nisto divergindo da taxa estipula-
da pelo CC. (grifos nossos)

15
FIUZA, Ricardo (organizador). Op. cit., p. 362.
16
PAES, Paulo Roberto Tavares. Comentrios ao Cdigo Tributrio Nacional. So Paulo: Sa-
raiva, 1981, p. 167.

17
 Dessarte, pode-se concluir que:

(a) antes e aps o advento do novo Cdigo Civil, os juros de mora aplic-
veis s obrigaes de natureza tributria sempre foram (e ainda so) de-
finidos em legislao prpria do ente poltico tributante. Na falta de lei
especfica, utiliza-se a regra do Cdigo Tributrio Nacional (juros de 1%
ao ms), no se aplicando qualquer disposio do Cdigo Civil;
(b) no CC/1916, os juros de mora montavam a 6% ao ano (0,5% ao ms).
Comparativamente com os juros previstos no CTN, os do antigo Cdigo
Civil eram menores (correspondendo metade dos juros de mora tribu-
trios);
(c) com o NCC, a taxa de juros supletiva das relaes privadas passou a
ser a mesma cobrada pela Fazenda Nacional em razo da mora no pa-
gamento de impostos.

Estabelecidas as premissas acima, cumpre indagar: qual a taxa

de juros em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda
Nacional? A resposta est na Lei n 9.065, de 20 de junho de 1995, in verbis:

Art. 13. A partir de 1 de abril de 1995, os juros de que tratam

a alnea c do pargrafo nico do art. 14 da Lei n 8.847, de 28 de
janeiro de 1994, com a redao dada pelo art. 6 da Lei n 8.850,
de 28 de janeiro de 1994, e pelo art. 90 da Lei n 8.981, de 1995,
o art. 84, inciso I17, e o art. 91, pargrafo nico, alnea a.2, da Lei
n 8.981, de 1995, sero equivalentes taxa referencial do Siste-
ma Especial de Liquidao e de Custdia SELIC para ttulos fe-
derais, acumulada mensalmente. (grifos nossos)

Desde abril de 199518, portanto, a SELIC o ndice de juros de

mora empregado pela Fazenda Nacional (e por diversos Estados e Municpios,
cujas legislaes prevem a utilizao da mesma taxa prevista na lei federal).
Logo, s obrigaes de direito privado nas quais os juros moratrios no te-
nham sido convencionados ser aplicvel a SELIC.

17
Assim dispunha o art. 84, I da Lei n 8.981/95:
Art. 84. Os tributos e contribuies sociais arrecadados pela Secretaria da Receita Fe-
deral, cujos fatos geradores vierem a ocorrer a partir de 1 de janeiro de 1995, no pa-
gos nos prazos previstos na legislao tributria sero acrescidos de:
I - juros de mora, equivalentes taxa mdia mensal de captao do Tesouro Nacional
relativa Dvida Mobiliria Federal Interna;
(...).
A Lei n 9.065/95, dessarte, substituiu a taxa mdia mensal de captao do Tesouro Nacional
relativa dvida mobiliria federal interna pela taxa SELIC, com efeitos a partir de abril de
1995.
18
A partir de 1 de janeiro de 1996, a taxa SELIC passou a ser tambm o ndice aplicvel
compensao e restituio de tributos (art. 39, 4 da Lei n 9.250, de 26 de dezembro de
1996).

18
 Neste ponto, cumpre-nos buscar responder indagao que est
na ordem do dia: legtima a utilizao da taxa SELIC como juros de mora de
obrigaes tributrias? tambm legtima a previso do art. 406 do NCC que
determina ainda que por via indireta a aplicao da SELIC como juros de
mora supletivos para as obrigaes de direito privado?

A SELIC a taxa de juros mdia que incide sobre os financiamen-

tos dirios com prazo de um dia til (overnight) lastreados por ttulos pblicos
registrados no Sistema Especial de Liquidao e Custdia. A referida taxa no
reflete a desvalorizao da moeda, mas sim a remunerao do capital paga pe-
lo governo central para fins de rolagem de suas dvidas e obteno de novos
emprstimos. A funo dos juros de mora compensatria, ou seja, remunerar
a Fazenda Pblica pela indisponibilidade do dinheiro. A taxa SELIC no cum-
pre essa funo. Prova disso que, em direito tributrio, ela substitui tanto a
correo monetria como os juros de mora (em que pese no equivaler re-
munerao pela perda do valor da moeda acrescida de juros moratrios).

O papel da SELIC , essencialmente, manter a estabilidade da

moeda nacional. O aumento da taxa (decidido em reunies do Comit de Pol-
tica Monetria do Banco Central COPOM) decorre de uma gama de fatores,
que engloba desde guerras externas at eleies presidenciais, variando ainda
ao sabor do risco-pas e do grau de comprometimento dos investidores com a
manuteno de suas aplicaes no Brasil.

Trata-se, nessa linha, de um instrumento utilizado em prol da es-

tabilidade financeira nacional, que passa ao largo de ser meio idneo para fa-
zer as vezes dos juros de mora (seja nas obrigaes tributrias, seja nas civis).
A disparidade entre os ndices de inflao e a SELIC fala por si. Confira-se (em
percentuais):

ndice SELIC IGP-M IPCA INPC

Ms/Ano (BC) (FGV) (IBGE) (IBGE)
03/2003 1,78 1,53 1,23 1,37
04/2003 1,87 0,92 0,97 1,38
05/2003 1,97 -0,26 0,61 0,99
06/2003 1,86 -1,00 -0,15 -0,06
07/2003 2,08 -0,42 0,20 0,04
08/2003 1,77 0,38 0,34 0,18
09/2003 1,68 1,18 0,78 0,82
10/2003 1,64 0,38 0,29 0,39
11/2003 1,34 0,49 0,34 0,37
12/2003 1,37 0,61 0,52 0,54
01/2004 1,27 0,88 0,76 0,83
02/2004 1,08 0,69 0,61 0,39

19
 No se pode, portanto, adotar-se a SELIC como ndice de juros
de mora, uma vez que:

(a) a SELIC utilizada para manter a estabilidade da moeda, sendo

influenciada por uma conjuntura de fatores polticos e econmicos, no
servindo como parmetro para remunerar a mora em qualquer tipo de
obrigao (civil ou tributria);
(b) os juros moratrios so um plus acrescido correo monetria (que
evita a perda do valor da moeda), plus este que deve ser sempre pr-
determinado (como poderia algum assinar um contrato sem saber os
juros que dever pagar por determinado perodo de tempo?). Outrossim,
para as obrigaes tributrias a aplicao da SELIC fere o princpio da
anterioridade, vez que aumenta tributo sem a antecedncia mnima
exigida pela Constituio;
(c) para as obrigaes tributrias, outro agravante impede a utilizao da
SELIC como substituta da correo monetria e dos juros moratrios:
ela fixada por resolues internas do COPOM e no por lei (a
legislao sequer traa os parmetros que devero pautar sua
determinao). O CTN prev que apenas a correo monetria da base
de clculo no precisa ser estabelecida em lei (art. 97, 2 19), o que no
inclui os juros de mora, cuja definio legal exigida pelo Cdigo (art.
161, 120);
(d) por fim, quando o CTN estabelece que os juros de mora sero de 1% ao
ms salvo disposio diversa em lei, no abre ensanchas para que os
entes tributantes instituam juros superiores a 1%. De fato, aquilo que
vem previsto no Cdigo o limite mximo caso a Unio, Estados ou
Municpios desejem estabelecer ndices de juros de mora diversos do
disposto no CTN, podero faz-lo desde que observem a limitao de
1% ao ms (12% ao ano).

As lies de FABIO CARVALHO e MARIA INS DA SILVA 21

aplicam-se com perfeio tese ora defendida. Confira-se:

19
Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 97. (...).
(...)
2. No constitui majorao de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste arti-
go, a atualizao do valor monetrio da respectiva base de clculo.
20
Cdigo Tributrio Nacional:
Art. 161. (...)
1. Se a lei no dispuser de modo diverso, os juros de mora so calculados taxa de
1% (um por cento) ao ms.
21
CARVALHO, Fbio Augusto Junqueira de; SILVA, Maria Ins Pereira da. Da Impossibilidade
de se Utilizar a SELIC como Taxa de Juros Moratrios Incidentes sobre Dbitos de Natureza
Fiscal. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 14, nov-1996, p. 13.

20
 Resta claro o motivo da impossibilidade de se utilizar a taxa
de referncia SELIC como taxa de juros moratrios para os
crditos fiscais federais, como pretende a Lei n 9.065/95, j que
a mesma, tal como definido pelo seu Regulamento, no possui
caracterstica de indenizao, prpria dos juros moratrios. Como
bem elucidado pelo Min. Octavio Gallotti na ADIN n 493-0/DF,
seu clculo se baseia na variao do custo do dinheiro, que
influenciado pela liquidez do mercado. um meio de
remunerao e no de indenizao.

No mesmo sendeiro, pontua IVES GANDRA 22:

No (a SELIC), evidncia, ndice corretivo, mas ndice

que se constitui em parte de correo e em parte de rendimentos
de capital, numa economia que ainda no escapou ao espectro
da inflao e que s se mantm estvel, graas ao criticado
modelo do FMI, de juros elevadssimos, recesso permanente
para que os preos no ganhem flego (...).
A prpria Lei 9.250/95, que, em seus artigos 16, 39 4 e 14,
III, refere-se taxa SELIC, no estabelece padres de clculo ao
Executivo, reconhecendo carter remuneratrio taxa e no
apenas corretivo, em face da inflao.
Implica, pois, autntica delegao legislativa para definir
encargos tributrios, o que o princpio da estrita legalidade no
admite, nem tampouco o princpio da indelegabilidade de funes
entre os Poderes da Repblica, em razo do qual a delegao da
funo legislativa somente possvel por meio de veculo
especfico, e mediante balizamentos expressos do Parlamento,
nos termos dos artigos 62 ou 68 da Constituio Federal.

Seguindo a linha de raciocnio ora esposada, o STJ j reconheceu

a invalidade da taxa SELIC como ndice de juros de mora de obrigaes
tributrias. A ementa do REsp n 215.881, relatado pelo Ministro FRANCIULLI
NETTO, cujo voto foi acompanhado pelos Ministros PAULO MEDINA E
PEANHA MARTINS, esclarecedora:

TRIBUTRIO. EMPRSTIMO COMPULSRIO.

APLICAO DA TAXA SELIC. ARTIGO 39, 4, DA LEI 9.250/95.
ARGIO DE INCONSTITUCIONALIDADE.
(...)
7. O emprego da taxa SELIC provoca enorme discrepncia
com o que se obteria se, ao invs dessa taxa, fossem aplicados

22
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Ilegalidade e Inconstitucionalidade da Taxa Selic para Cor-
reo de Dbitos Tributrios. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n 58, jul-2000, p. 55.

21
 os ndices oficiais de correo monetria, alm de juros legais de
12% ao ano.
8. Aplicada a taxa SELIC h aumento de tributo, sem lei
especfica a respeito, o que vulnera o art. 150, inciso I, da
Constituio Federal, a par de ofender tambm os princpios da
anterioridade, da indelegabilidade de competncia tributria e da
segurana jurdica.
(...)
15. A taxa SELIC calculada sobre os juros cobrados nas
operaes de venda de ttulo negocivel em operao financeira
com clusula de compromisso de recompra e no sobre a
diferena entre o valor de compra e de resgate dos ttulos. A taxa
SELIC reflete a remunerao dos investidores pela compra e
venda dos ttulos pblicos e no os rendimentos do Governo com
a negociao e renegociao da Dvida Pblica Mobiliria Federal
interna (DPMFi).
16. Mencionando a lei que se aplica a taxa SELIC para
tributos e contribuies previdencirias, e deixando a fixao
dessa taxa ao alvedrio exclusivo do BACEN (que tem
competncia financeira mas no tributria), h tambm
inconstitucional delegao de competncia tributria. Assim
porque o quantum debeatur que afinal, repita-se, o que
interessa -, acaba por ser alterado margem da lei. Fixada a taxa
SELIC por ato unilateral da Administrao, fica vergastado o
princpio da indelegabilidade de competncia tributria. Alm
disso, o Comit de Poltica Monetria do Banco Central do Brasil
(COPOM) pode delegar ao Presidente do Banco Central a
prerrogativa de aumentar ou reduzir a taxa SELIC.
17. A taxa SELIC fixada depois do fato gerador e por ato
unilateral do Executivo, em matria de atribuio exclusiva do
Legislativo, que no fixou os nortes, as balizas e os critrios para
a sua mensurao, o que fere, alm do princpio da
indelegabilidade, o princpio da anterioridade.
(...) (STJ, 2 Turma, Resp n 215.881, Relator Min.
FRANCIULLI NETTO, DJ 30.06.2003, p. 163)

Nessa mesma linha cite-se ainda a deciso no REsp n

291.257/SC (2 Turma, Relatora Min. ELIANA CALMON, DJ 17.06.2002, p.
241).

Com fulcro nas razes at aqui expostas e nos precedentes do

STJ, foroso concluir que:

(a) a legislao federal que determina a utilizao da SELIC para a mora de

dbitos tributrios ilegtima, devendo ser aplicado em seu lugar o
disposto no art. 161, 1 do CTN (juros de 1% ao ms);

22
 (b) como o art. 406 do NCC remete, para a definio dos juros de mora no
previstos em contrato, ao ndice utilizado pela Fazenda Nacional, o NCC
estabelece, em ltima anlise, que os juros de mora ditos legais
(previstos no Cdigo Civil) so de 1% ao ms (12% ao ano), tendo em
vista que o art. 161, 1 do CTN o dispositivo vlido e vigente que
rege a mora dos impostos devidos Fazenda Nacional.

Essa a orientao que entendemos correta, a qual j foi inclusive

adotada pelo Conselho de Justia Federal, atravs do enunciado n 20 de seu
Centro de Estudos Jurdicos:

Enunciado 20 art. 406: a taxa de juros moratrios a que se

refere o art. 406 a do art. 161, 1, do Cdigo Tributrio
Nacional, ou seja, 1% (um por cento) ao ms.

4. Responsabilidade dos scios nas cooperativas.

As cooperativas so modalidade societria em voga desde a lti-

ma metade do sculo XX. O atual governo federal j manifestou sua inteno
de fomentar o cooperativismo como soluo para as mazelas sociais, em es-
pecial a do desemprego. Outrossim, a prpria Lei Maior determina que o ato
cooperativo dever ser tributado de forma diferenciada, de modo a estimular a
formao de sociedades dessa natureza:

Art. 146. Cabe lei complementar:

(...)
III estabelecer normas gerais em matria de legislao tri-
butria, especialmente sobre:
(...)
c) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo pratica-
do pelas sociedades cooperativas.

A Professora BETINA TREIGER GRUPENMACHER 23, em percu-

ciente estudo, analisou as origens do cooperativismo e sua adoo em nosso
pas:

O cooperativismo teve incio na Inglaterra, em 1843, quando

a indstria da flanela estava em plena ascenso, proporcionando
muito trabalho s mais importantes fbricas de Rochdale, no dis-
trito de Lancashire. Neste quadro, a frustrada pretenso de au-
mento salarial por parte dos operrios das mencionadas indstrias
levou-os a desenvolver uma atividade independente instalando,

23
GRUPENMACHER, Betina Treiger. ISS sobre Cooperativas de Trabalho. Problemas Atuais
do Direito Cooperativo. BECHO, Renato Lopes (org.). So Paulo: Dialtica, 2002, p. 39.

23
 em 1844, um armazm social que evoluiu para a Sociedade dos
Probos Pioneiros de Rochdale24.
No Brasil, o cooperativismo deu seus primeiros passos no in-
cio do sculo XX, sendo que a primeira norma a tratar do tema foi
o Decreto Legislativo 979, datado de 1903. At 1988 a matria vi-
nha recebendo tratamento jurdico por normas infraconstitucio-
nais, o que foi definitivamente alterado com o advento da Carta
Constitucional hoje vigente.

Acerca dos objetivos da sociedade cooperativa e do tratamento

especial da matria pela Constituio Federal, JOS EDUARDO SOARES DE
MELO25 preleciona:

Inquestionvel que o objetivo da Cooperativa consiste, ex-

clusivamente, em desempenhar atividades necessrias para po-
der proporcionar aos seus associados (cooperados) melhores
condies ao exerccio dos seus negcios profissionais ou eco-
nmicos; situao em que a associao age na qualidade de pro-
prietrio e de beneficirio da mesma Cooperativa.
A Constituio Federal realou a importncia das Cooperati-
vas, conforme consta de seus inmeros preceitos, a saber:
Autonomia e Associao das Cooperativas

XVIII a criao de associaes, e na forma da lei, a de

cooperativas, independem de autorizao, vedada a interfe-
rncia estatal em seu funcionamento.
Proteo das Cooperativas de Garimpo
Art. 21. Compete Unio:
(...)
XXV estabelecer as reas e condies para o exerccio
da atividade de garimpagem, em forma associativa.
Tributao
Art. 146. Compete lei complementar:
(...)
III estabelecer normas gerais em matria de legislao
tributria, especialmente sobre:
(...)
d) adequado tratamento tributrio ao ato cooperativo, pra-
ticado pelas sociedades cooperativas.
Atividade Econmica
Art. 174.

24
HOLYOAKE, George Jacob. Os 28 Teceles de Rochdale. 4 ed., Porto Alegre: WS, 2001, p.
21.
25
MELO, Jos Eduardo Soares de. PIS e COFINS sobre o Ato Cooperativo. Problemas Atuais
do Direito Cooperativo. BECHO, Renato Lopes (org.). So Paulo: Dialtica, 2002, pp. 158-60.

24
 (...)
2. A lei apoiar e estimular o cooperativismo e outras
formas de associativismo.
3. O Estado favorecer a organizao da atividade ga-
rimpeira em cooperativas, levando em conta a proteo do
meio ambiente e a promoo econmico-social dos garimpei-
ros.
Poltica Agrcola
Art. 187. A poltica agrcola ser planejada e executada
na forma da lei, com a participao efetiva do setor de produ-
o, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como
de setores de comercializao, de armazenamento e de
transporte, levando em conta especialmente:
(...)
VI o cooperativismo.
Crdito
Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de
forma a promover o desenvolvimento equilibrado do Pas e a
servir aos interesses da coletividade, ser regulado em lei
complementar, que dispor inclusive sobre:
(...)
VIII o funcionamento das cooperativas de crdito e os
requisitos para que possam ter condies de operacionalida-
de e estruturao prprias das instituies financeiras.
Assim, por decorrncia das superiores diretrizes constitucio-
nais, as diversas espcies de cooperativas (produo, habitacio-
nal, creditcia, prestao de servios, etc.) so dotadas de espec-
ficos direitos, garantias, privilgios, e peculiar tratamento tributrio
(...).

A legislao que regulamenta as sociedades cooperativas (e que

no foi revogada pelo NCC) a Lei n 5.764/71. O novel Cdigo Civil pouco se
ocupou da matria, tratando, em seus artigos 1.093 a 1.096, de alguns poucos
tpicos relativos s cooperativas, sobre os quais se discorrer abaixo (alm
dos referidos dispositivos, somente os arts. 982, 983 e 1.159 do NCC fazem
meno s cooperativas26). Ressalte-se desde j que no houve qualquer in-

26
Dispe o novo Cdigo Civil:
Art. 983. A sociedade empresria deve constituir-se segundo um dos tipos regulados
nos arts. 1.039 a 1.092; a sociedade simples pode constituir-se de conformidade com
um desses tipos e, no o fazendo, subordina-se s normas que lhe so prprias.
Pargrafo nico. Ressalvam-se as disposies concernentes sociedade em conta de
participao e cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que, para o
exerccio de certas atividades, imponham a constituio da sociedade segundo deter-
minado tipo.
(...)
Art. 1.159. A sociedade cooperativa funciona sob denominao integrada pelo vocbu-
lo cooperativa. (grifamos)

25
teno do legislador do novo Cdigo de regulamentar novamente as cooperati-
vas, uma vez que a Lei n 5.764/71 ainda cumpre com excelncia este papel.
Pertinentes, portanto, as observaes de GUILHERME KRUEGER 27:

O Novo Cdigo Civil evoca expressamente a Lei de regncia

das cooperativas28. Faz-se mister interpretar os dispositivos do
Novo Cdigo Civil num esforo de compatibilizao com a Lei n
5.764/71. No somente porque este modo o determinado pelo
prprio Cdigo Civil, mas porque contradies absolutas entre leis
no existem.

O NCC limitou-se a dispor que as cooperativas so consideradas

sociedades simples29, sendo-lhes subsidiariamente aplicvel a legislao re-
gente desta espcie societria (os arts. 997 a 1.038 do NCC regem o funcio-
namento e organizao das sociedades simples). Em seu art. 1.094 o NCC e-
lencou, ainda, as seguintes notas distintivas das cooperativas:

I variabilidade, ou dispensa do capital social;

II concurso de scios em nmero mnimo necessrio a
compor a administrao da sociedade, sem limitao de nmero
mximo;
III limitao do valor da soma de quotas do capital social
que cada scio poder tomar;
IV intransferibilidade das quotas do capital a terceiros es-
tranhos sociedade, ainda que por herana;
V quorum, para a assemblia geral funcionar e deliberar,
fundado no nmero de scios presentes reunio, e no no capi-
tal social representado;
VI direito de cada scio a um s voto nas deliberaes, te-
nha ou no capital a sociedade, e qualquer que seja o valor de
sua participao;
VII distribuio dos resultados, proporcionalmente ao valor
das operaes efetuadas pelo scio com a sociedade, podendo
ser atribudo juro fixo ao capital realizado;
VIII indivisibilidade do fundo de reserva entre os scios, a-
inda que em caso de dissoluo da sociedade.

De resto, a nica outra disposio do NCC que efetivamente regu-

lamenta a organizao das cooperativas versa sobre a responsabilidade dos

27
KRUEGER, Guilherme. A Disciplina das Cooperativas no Novo Cdigo Civil a Ressalva da
Lei 5.764/71. Problemas Atuais do Direito Cooperativo. BECHO, Renato Lopes (org.). So Pau-
lo: Dialtica, 2002, p. 118.
28
Estabelece o art. 1.093 do NCC que A sociedade cooperativa reger-se- pelo disposto no
presente captulo, ressalvada a legislao especial.
29
O NCC, como visto, dividiu as sociedades personificadas em simples e empresrias.

26
scios, tema que ora nos interessa. Vejamos, para tanto, o que dispunha a Lei
n 5.764/71, em anlise comparativa com o atual Cdigo Civil:

Lei n 5.764/71 Novo Cdigo Civil

Art. 1.095. Na sociedade cooperativa, a

responsabilidade dos scios pode ser
limitada ou ilimitada.

Art. 11. As sociedades cooperativas 1. limitada a responsabilidade na

sero de responsabilidade limitada,
quando a responsabilidade do associ-
ado pelos compromissos da sociedade
se limitar ao valor do capital por ele
subscrito.
cooperativa em que o scio responde
somente pelo valor de suas quotas e
pelo prejuzo verificado nas operaes
sociais, guardada a proporo de sua
participao nas mesmas operaes;30

Art. 12. As sociedades cooperativas 2. ilimitada a responsabilidade na

sero de responsabilidade ilimitada, cooperativa em que o scio responde
quando a responsabilidade do associ- solidria e ilimitadamente pelas obriga-
ado pelos compromissos da sociedade es sociais.
for pessoal, solidria e no tiver limite.

Como se v, a nica modificao perpetrada pelo NCC refere-se

s cooperativas de responsabilidade limitada: apesar de mantido o dispositivo
que responsabiliza o scio at o limite do valor de suas quotas (tal como previa
a Lei n 5.764/71), o novel Cdigo dispe que o cooperado ir responder pelo
prejuzo verificado nas operaes sociais, na proporo de sua participao
nas mesmas.

A inovao tem fomentado a discrdia na doutrina. H os que en-

tendem que houve transmudao da responsabilidade limitada em responsabi-
lidade ilimitada, desestimulando a formao de novas sociedades. De se notar
que no se est aqui falando da responsabilidade por atos ilcitos ou praticados
fora do objetivo social, mas sim de operaes lcitas e corriqueiras, que even-
tualmente podem redundar em perdas para a cooperativa. O NCC seria, ao
sentir de alguns, ilegal nesta parte. Confira-se a lio de VERGLIO PERIUS31:

(...) Art. 1.095.

a) 1. limitada a responsabilidade na cooperativa em que o
scio responde somente pelo valor de suas quotas...

30
A parte destacada corresponde modificao trazida pelo NCC.
31
PERIUS, Verglio Frederico. As Sociedades Cooperativas face o Novo Cdigo Civil. Proble-
mas Atuais do Direito Cooperativo. BECHO, Renato Lopes (org.). So Paulo: Dialtica, 2002, p.
291.

27
 O texto corresponde ao art. 11, da Lei n 5.764/71. Quanto
segunda disposio contida no pargrafo, a saber: ... e pelo pre-
juzo verificado nas operaes sociais, guardada a proporo de
sua participao nas mesmas operaes, j nos manifestamos
pela ilegalidade da norma, eis que contraria a Lei n 5.764/71, em
seu art. 49, e seu pargrafo nico. Esse conflito diminudo pela
disposio do prprio (nosso) Cdigo Civil, por seu art. 1.093, que
ressalva a legislao especfica (cooperativa); (grifamos)

O citado autor, como dito, pugna pela ilegalidade da inovao tra-

zida pelo NCC regulamentao da responsabilidade limitada das cooperati-
vas. Para tanto, fundamenta-se no art. 49, pargrafo nico, da Lei n 5.764/71,
que assim dispe:

Art. 49. Ressalvada a legislao especfica que rege as coo-

perativas de crdito, as sees de crdito das cooperativas agr-
colas mistas e as de habitao, os administradores eleitos ou con-
tratados no sero pessoalmente responsveis pelas obrigaes
que contrarem em nome da sociedade, mas respondero solida-
riamente pelos prejuzos resultantes de seus atos, se procederem
com dolo ou culpa.
Pargrafo nico. A sociedade responder pelos atos a que se
refere a ltima parte deste artigo se os houver ratificado ou deles
logrado proveito.

Com a devida venia, entendemos que no h incompatibilidade

entre o NCC e a Lei n 5.764/71 no que tange responsabilidade limitada dos
scios. O art. 49 da referida lei, invocado por alguns como gerador de antino-
mia jurdica, dispe acerca da responsabilidade dos administradores das coo-
perativas, mas no dos scios (cooperados).

O que o NCC prev, em verdade, no a transmudao da res-

ponsabilidade limitada em ilimitada. Apenas determina que, nos exerccios em
que a sociedade apurar prejuzos, o cooperado que os houver causado poder
ser chamado a responder pelos mesmos, mas apenas perante a sociedade e
na proporo em que houver contribudo para os resultados negativos. Perante
terceiros, entretanto, o scio da cooperativa de responsabilidade limitada no
ter qualquer responsabilidade, a no ser pela sua quota-parte e somente na
hiptese de o patrimnio da sociedade no ser suficiente para pagamento dos
credores.

Ao contrrio do que tem sustentado parte da doutrina, no h que

se falar em antinomia entre o NCC e a Lei n 5.764/71 no tema da responsabi-
lidade limitada dos scios. Ao revs, uma anlise mais acurada demonstra que
o que existe uma perfeita compatibilidade entre o novel Cdigo e a lei de co-
operativas. Tome-se como exemplo o art. 89 da Lei n 5.764/71, in verbis:

28
 Art. 89. Os prejuzos verificados no decorrer do exerccio se-
ro cobertos com recursos provenientes do Fundo de Reserva e,
se insuficiente este, mediante rateio, entre os associados, na ra-
zo direta dos servios usufrudos, ressalvada a opo prevista
no pargrafo nico do art. 80.

Assim, o rateio de prejuzos entre os associados, na proporo da

participao de cada scio nas operaes deficitrias, est em consonncia
com as regras vigentes para as sociedades cooperativas desde 1971 (ano de
edio da Lei n 5.764). Repise-se apenas o seguinte ponto: a responsabilida-
de prevista no art. 1.095, 1 do NCC pelo prejuzo verificado nas operaes
sociais deve ser entendida como responsabilidade do cooperado perante a co-
operativa, e no perante terceiros. Essa a interpretao que melhor acomoda
as disposies legais acerca do tema.

Por todos e corroborando o que ora se expe, confira-se a lio

do Professor e Juiz Federal RENATO BECHO32:

No nos parece, e esse o ponto primordial, que haja dife-

rena substancial entre o que est no Novo Cdigo Civil e o que
j constava na Lei das Sociedades Cooperativas.
(...)
O que nos parece ocorrer que, principalmente no caso da
responsabilidade nas sociedades cooperativas, podero os asso-
ciados responder pelas perdas operacionais em relaes internas
da cooperativa. dizer, nas relaes jurdicas entre o associado e
a cooperativa, poder aquele ser chamado a suportar as perdas
operacionais da sociedade. Se a pessoa jurdica resolver buscar
entre seus associados a sada para essas perdas, dever faz-la
proporcionalmente s operaes de cada um. Nessa hiptese, a
pessoa jurdica zera seu prejuzo operacional. Entretanto, se isso
no for possvel, mesmo se os associados no aceitarem tal ocor-
rncia e a sociedade for extinta, arcando os scios da cooperativa
com o valor de sua quota-parte, que poder ser totalmente absor-
vida pelos credores. Entretanto, mais do que isso por exemplo,
perdendo seus bens pessoais para os credores da pessoa jurdica
s quando a sociedade for de responsabilidade limitada.

De acordo com o raciocnio ora esposado, as modificaes perpe-

tradas pelo NCC no tero impacto na responsabilidade tributria dos scios
das cooperativas. Isso porque:

(a) nas cooperativas de responsabilidade ilimitada 33, nada mudou: os coo-

perados respondero com seus patrimnios pessoais pelas dvidas da
32
BECHO, Renato Lopes. Op. cit., pp. 198-200.

29
 cooperativa (inclusive as tributrias, portanto). O art. 1.095, 2 do NCC
no inovou com relao ao art. 12 da Lei n 5.764/71 (vide quadro com-
parativo supra);
(b) nas cooperativas onde a responsabilidade do scio limitada ao valor
de sua quota-parte, o mesmo no poder ser pessoalmente acionado
pelas dvidas tributrias da sociedade. A inovao do NCC restringe-se
consoante interpretao que se entende mais adequada ao caso
possibilidade de responsabilizao interna do cooperado perante a coo-
perativa, em razo da obteno de prejuzos em determinado exerccio,
aos quais o mesmo tenha dado causa (na linha, portanto, do que j pre-
via a prpria Lei n 5.764/71, como visto).

Nessa senda, a responsabilidade tributria do scio da cooperati-

va entendida esta como as hipteses nas quais o mesmo ter que responder
pelas dvidas tributrias da sociedade com seu patrimnio pessoal adstringe-
se a casos pontuais (abaixo destacados), previstos nos arts. 134 e 135 do C-
digo Tributrio Nacional34:

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigncia do cum-

primento da obrigao principal pelo contribuinte, respondem soli-
dariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omis-
ses de que forem responsveis:
I os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tu-
telados ou curatelados;
III os administradores de bens de terceiros, pelos tributos
devidos por estes;
IV o inventariante, pelos tributos devidos pelo esplio;
V o sndico e o comissrio, pelos tributos devidos pela mas-
sa falida ou pelo concordatrio;
VI os tabelies, escrives e demais serventurios de ofcio,
pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou pe-
rante eles, em razo do seu ofcio;
VII os scios, no caso de liquidao de sociedade de pes-
soas35.

33
A escolha entre cooperativa de responsabilidade limitada ou ilimitada caber aos scios-
fundadores da mesma.
34
Ressalte-se que aqui se cuida estritamente da responsabilidade dos scios das cooperati-
vas, que no se confunde com a responsabilidade dos administradores de sociedades, a qual,
alis, j foi tratada no item 2 do presente trabalho.
35
A cooperativa sociedade de pessoas, consoante explica WALDIRIO BULGARELLI:
Nas sociedades cooperativas (...), a affectio societatis est em funo do intuitus per-
sonae, j que a sociedade gira em torno das pessoas que a compem; tanto que a par-
ticipao do associado dupla: como associado e como cliente, ou seja, como usurio
dos servios da sociedade, e a sua estrutura plenamente democrtica, sendo a con-

30
 Pargrafo nico. O disposto neste artigo s se aplica, em ma-
tria de penalidades, s de carter moratrio. (grifamos)

Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos

correspondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos
praticados com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato
social ou estatutos:
I as pessoas referidas no artigo anterior;
II os mandatrios, prepostos e empregados;
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurdicas de direito privado. (grifamos)

O art. 134 rege a denominada responsabilidade por transferncia

(sujeio passiva indireta). A obrigao tributria surge originariamente contra
o contribuinte. Os terceiros so responsveis subsidiariamente: somente se as
sociedades de pessoas (art. 134, VII caso das cooperativas) no forem capa-
zes de responder pelo pagamento dos tributos que os cooperados sero co-
brados pelos mesmos (a responsabilizao, contudo, ser limitada aos atos em
que intervierem ou s omisses de que foram responsveis). As notas dessa
modalidade de responsabilidade so:

(a) subsidiariedade em relao responsabilidade do contribuinte (inexis-

tindo patrimnio deste suficiente para a quitao do dbito, o respons-
vel ser acionado);
(b) solidariedade com relao aos responsveis entre si, caso haja mais de
um deles no plo passivo da obrigao;
(c) extenso, em matria de penalidades, apenas s multas moratrias (a
teleologia do disposto no pargrafo nico do art. 134 CTN a de que o
atraso no pagamento decorre de ato imputvel ao responsvel, que pos-
sui a obrigao de zelar pelo adimplemento no prazo das obrigaes do
contribuinte).

Ressalta-se que a responsabilidade do art. 134 do CTN caracteri-

za-se com a culpa leve do scio da cooperativa. Se este agiu com dolo, passa-
r a responder pessoal e diretamente pelas dvidas da sociedade (eximindo es-
ta de qualquer pagamento), nos termos do art. 135 do CTN.

De fato, graduando o grau de culpa dos responsveis, o CTN pre-

v a responsabilidade pessoal e direta daqueles elencados no art. 134 (tercei-
ros com dever de fiscalizar, administrar ou representar), caso ajam com dolo.

tribuio patrimonial limitada e at inexistente, em muitos casos, como nas cooperati-

vas, em que no h capital social.
(...)
A tal respeito, pode-se ento concluir que, semelhana da sociedade por cotas de
responsabilidade limitada, a sociedade cooperativa sociedade de pessoas (...).
(BULGARELLI, Waldirio. Sociedades Comerciais, 8 ed. So Paulo: Atlas, 1999, pp.
254-5)

31
Nessa hiptese, restar excluda a responsabilidade do contribuinte. assim
que o cooperado que age com dolo, contrariando a lei, o estatuto ou eventual
mandato outorgado, torna-se, no lugar da sociedade, o nico responsvel pelo
pagamento do tributo devido. Ressalte-se, entretanto, que o mero no paga-
mento de tributo no prazo, sem dolo nem violao lei, ao estatuto e ao contra-
to social, no configura ilcito apenvel com a responsabilidade pessoal do art.
135 CTN (consoante vimos no item 2 supra).

A responsabilizao prevista no art. 135 do CTN, com a conse-

qente excluso da responsabilidade do contribuinte pessoa fsica ou jurdica,
pressupe36 (para a hiptese que nos toca, a saber, a das cooperativas):

(a) a prtica de ilcito doloso pelo scio-cooperado (causa externa do surgi-

mento da obrigao tributria);
(b) violao lei, estatuto, ou mandato (violao norma que rege a rela-
o contribuinte-responsvel, estranha regra-matriz tributria);
(c) a atuao da norma bsica (que rege a obrigao tributria do contribu-
inte) e da norma secundria (prevista no art. 135 CTN, determinando a
responsabilidade de terceiro);

De se notar ainda que a responsabilidade tributria prevista nos

arts. 134, VII e 135, I do CTN somente se aplicar aos scios das cooperativas
na hiptese de liquidao das mesmas (o que torna a aplicao de ambos os
dispositivos uma excepcionalidade, que somente ocorrer em ocasies raras e
pontuais). Caso a sociedade esteja em regular funcionamento, no h como se
pretender aplicar o dispositivo em tela.

RENATO BECHO37 lana luzes sobre o tema:

(...) Para que o associado de cooperativa possa estar sujeito

responsabilidade do artigo 134 do Cdigo Tributrio Nacional,
preciso:
1. Que exista impossibilidade jurdica da prpria sociedade
responder por suas obrigaes tributrias;
2. Somente em hiptese de liquidao da cooperativa. Se a
empresa estiver operante, no se pode aplicar a norma.
3. Responde o scio pelos atos que intervier ou pelas omis-
ses de que for parte.
4. Excluir-se- penalidades punitivas.
Todos estes elementos tm que estar presentes para que es-
ta lei seja aplicada. Faltando algum deles, no ocorreu o que juri-
dicamente chamamos como fenmeno da subsuno do fato
norma, e a responsabilidade no se configurar. (...). Ausente

36
BALEEIRO, Aliomar. Op. cit., p. 757.
37
BECHO, Renato Lopes. Op. cit., pp. 231-4.

32
 qualquer desses requisitos, no possvel ao scio ser nomeado
e citado em processo judicial.
(...)
O mesmo exerccio podemos fazer para a responsabilidade
que consta do artigo 135 do Cdigo Tributrio Nacional (CTN).
(...)
Dito de forma direta, os scios de sociedades de pessoas,
que tenha sido irregularmente liquidada, sero pessoalmente res-
ponsveis pelos crditos correspondentes s obrigaes tribut-
rias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou in-
frao de lei que regia suas aes, bem como em infrao dos es-
tatutos da cooperativa.
(...)
Se essa liquidao foi realizada de acordo com os trmites
legais, no se pode aplicar o artigo 135 do CTN. Mas se o scio
realizou alguma ao que caracteriza a aplicao dessa regra,
durante a liquidao ou antes dela, pode estar sujeito a respon-
sabilidade por tais atos.
(...)
A aplicao do artigo 135 do CTN faz com que a sociedade
deixe de responder ao processo judicial, deixe de ser parte, para
que o scio passe a responder, sozinho e com seu prprio patri-
mnio, pela obrigao tributria.

Por fim, e em que pese se tratar de questo atinente responsa-

bilidade dos administradores (e no dos scios de cooperativas), cumpre-nos
abordar o tema da responsabilidade tributria nas denominadas falsas coope-
rativas. So elas sociedades formalmente constitudas como cooperativas mas
que, na prtica, no apresentam as notas distintivas dessa modalidade societ-
ria. Os cooperados so, em verdade, empregados da sociedade, exceo
da diretoria da mesma, composta pelos empregadores (estando presentes
nessa relao, via de regra, os requisitos para caracterizao do contrato de
trabalho, como pessoalidade, no-eventualidade, onerosidade e subordinao).
A distino entre cooperado e empregado clara: ambos no se confundem
e nem poderiam confundir-se. Afinal, o empregado possui uma srie de direitos
dos quais os cooperados (por serem estes os donos do prprio negcio) no
gozam. A prpria CLT, ciente da distino necessria entre cooperado e em-
pregado, averba que no existe vnculo empregatcio entre a cooperativa e
seus scios (art. 442, pargrafo nico). Contudo, a presuno da Consolidao
a de que, existente uma relao verdadeiramente cooperativista, no haver
como o cooperado pleitear o pagamento de direitos trabalhistas por parte da
sociedade. Por outro lado, caso se trate de uma falsa cooperativa, criada para
que os scios-fundadores se beneficiem do regime especial concedido a essa
modalidade de sociedade, a relao cooperativista ser desconsiderada para

33
nela alcanar-se a relao empregatcia verdadeiramente existente. MAURCIO
GODINHO38 assim tratou da questo:

(...) A lei favoreceu o cooperativismo, ofertando-lhe a pre-

suno de ausncia de vnculo empregatcio; mas no lhe confe-
riu um instrumental para obrar fraudes trabalhistas. Por isso,
comprovado que o envoltrio cooperativista no atende s finali-
dades e princpios inerentes ao cooperativismo (princpio da dupla
finalidade e princpio da retribuio pessoal diferenciada, por e-
xemplo), fixando, ao revs, vnculo caracterizado por todos os e-
lementos ftico-jurdicos da relao de emprego, esta dever ser
reconhecida, afastando-se a simulao perpetrada.

Restando caracterizada a simulao na criao da sociedade co-

operativa, os scios-fundadores que participem da administrao, bem como
eventuais terceiros administradores, podero ser responsabilizados pelas dvi-
das da sociedade, respondendo pessoal e ilimitadamente com seu patrimnio
particular. Especificamente quanto aos dbitos tributrios, aplicar-se- hip-
tese o disposto no art. 135, III do CTN, in verbis:

Art. 135. So pessoalmente responsveis pelos crditos cor-

respondentes a obrigaes tributrias resultantes de atos pratica-
dos com excesso de poderes ou infrao de lei, contrato social ou
estatutos:
(...)
III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jur-
dicas de direito privado.

Como dito alhures, a responsabilidade tributria nas falsas coope-

rativas no se confunde com a responsabilidade do scio, uma vez que este
somente ser responsvel nos casos de liquidao da cooperativa, de acordo
com os arts. 134, VII e 135, I do CTN (hipteses que raramente ocorrem, como
tem demonstrado a prxis). Nas falsas cooperativas, repise-se, a responsabili-
dade existente a do administrador (seja ou no scio), a qual sempre pes-
soal e ilimitada (posto que decorrente da prtica de ato ilcito).

5. ITBI inter vivos e as novas disposies do Cdigo Civil.

Reza o Cdigo Tributrio Nacional:

Art. 35. O imposto, de competncia dos Estados, sobre a

transmisso de bens imveis e de direitos a eles relativos tem
como fato gerador:

38
DELGADO, Maurcio Godinho. Curso de Direito do Trabalho, 2 ed. So Paulo: LTr,
2003, p. 327.

34
 I a transmisso, a qualquer ttulo, da propriedade ou do
domnio til de bens imveis, por natureza ou por acesso fsica,
como definidos na lei civil;
II a transmisso, a qualquer ttulo, de direitos reais sobre
imveis, exceto os direitos reais de garantia;
III a cesso de direitos relativos s transmisses referidas
nos incisos I e II.
(...)

O CTN est superado. No caso do ITBI, diferentemente do

imposto sobre heranas e doaes de quaisquer bens ou direitos (ITCD), o fato
gerador cinge-se s transmisses entre vivos de bens imveis e de direitos a
eles relativos. A competncia j no dos Estados, mas sim dos Municpios. A
transmisso, a seu turno, s a entre vivos. Estas modificaes advieram com
a Constituio de 1988, que cindiu os impostos de transmisso em dois, a
saber:

(a) o imposto sobre transmisso de direitos reais e bens imveis ficou a

cargo dos Municpios (art. 156, II), ao passo que
(b) aos Estados foi outorgada competncia para instituir imposto sobre
transmisso causa mortis e doao de quaisquer bens ou direitos (art.
155, I).

Confira-se a redao da Lei Maior:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir

impostos sobre:
I transmisso causa mortis e doao, de quaisquer bens ou
direitos;

Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre:

(...)
II transmisso inter vivos, a qualquer ttulo, por ato oneroso,
de bens imveis, por natureza ou acesso fsica, e de direitos
reais sobre imveis, exceto os de garantia, bem como cesso de
direitos a sua aquisio; (grifamos)

Nessa linha, para a adequada compreenso dos fatos geradores

do ITBI, a remisso lei civil obrigatria, uma vez que o Cdigo Civil que
define bens imveis por natureza e por acesso fsica, bem como os direitos
reais sobre imveis, cuja transmisso ou cesso fato gerador da exao em
tela.

Em um primeiro momento, portanto, devemos nos ater seguinte

indagao: o NCC manteve os conceitos de imvel por acesso fsica e por
natureza existentes na legislao civil anterior?

35
 Fundando-se nas disposies do CC/1916, a doutrina assim
classificava as diferentes espcies de imveis:

(a) imveis por natureza: o solo com sua superfcie e seus acessrios
naturais, o subsolo e o espao areo (art. 43, I do CC/1916);
(b) imveis por acesso fsica: tudo o que o homem incorporar
permanentemente ao solo e que no puder ser retirado sem dano ou
modificao (art. 43, II do CC/1916);
(c) imveis por acesso intelectual: aquilo que o proprietrio
intencionalmente empregar para maior comodidade, decorao ou para
explorao industrial do imvel (art. 43, III do CC/1916);
(d) imveis por definio legal: so aqueles expressamente previstos como
tais pela lei civil. No CC/1916 eram: os direitos reais sobre imveis
(incluindo-se o penhor agrcola), as aplices da dvida pblica oneradas
com clusula de inalienabilidade e o direito sucesso aberta (art. 44 do
CC/1916).

Para o ITBI, importa to-somente analisar, em um primeiro mo-

mento, se houve modificao (restritiva ou ampliativa) dos conceitos de imvel
por natureza e por acesso fsica, posto que tanto o CTN como a CR/88 pos-
suem disposio expressa no sentido de que o fato gerador do imposto munici-
pal in examen a transmisso de bens imveis por natureza ou acesso fsica
(alm da transmisso dos direitos reais sobre imveis, os quais sero posteri-
ormente analisados).

O Novo Cdigo Civil, ao disciplinar os direitos reais, no manteve

a clssica distino do CC/1916 entre imveis por natureza, por acesso fsica
e por acesso intelectual. Em verdade, o NCC aglutinou esses trs conceitos
em uma nica definio: consideram-se bens imveis o solo e tudo aquilo que
se lhe incorporar, natural ou artificialmente. Os imveis por definio legal, a
seu turno, continuaram sendo disciplinados de modo apartado. O quadro abai-
xo demonstra com clareza a evoluo legislativa:

Cdigo Civil de 1916 Novo Cdigo Civil

Art. 43. So bens imveis: Art. 79. So bens imveis o solo e tudo
I o solo com a sua superfcie, os quanto se lhe incorporar natural ou arti-
seus acessrios e adjacncias natu- ficialmente.
rais, compreendendo as rvores e fru-
tos pendentes, o espao areo e o
subsolo;
II tudo quanto o homem incorporar
permanentemente ao solo, como a
semente lanada terra, os edifcios e
construes, de modo que se no
possa retirar sem destruio, modifica-

36
o, fratura ou dano;
III tudo quanto no imvel o propriet-
rio mantiver intencionalmente empre-
gado em sua explorao industrial, a-
formoseamento ou comodidade.

Art. 44. Consideram-se imveis para Art. 80. Consideram-se imveis para os
os efeitos legais: efeitos legais:
I os direitos reais sobre imveis, in- I os direitos reais sobre imveis e as
clusive o penhor agrcola, e as aes aes que os asseguram;
que os asseguram; II o direito sucesso aberta.
II as aplices da dvida pblica one-
radas com a clusula de inalienabili-
dade;
III o direito sucesso aberta.

Assim, no que tange transmisso ou cesso de bens imveis

por natureza ou acesso fsica, que pode ser considerada fato gerador do ITBI
distinto da transmisso ou cesso de direitos reais sobre imveis (que ser tra-
tada mais frente), o NCC trouxe importante modificao: aboliu a distino
entre imveis por natureza, por acesso fsica e por acesso intelectual.

A questo que se coloca, portanto, : os imveis por acesso inte-

lectual (bens que o proprietrio intencionalmente emprega para maior comodi-
dade, decorao ou explorao industrial do imvel) passaram, com o advento
do NCC, a integrar a base de clculo do ITBI?

Entendemos que no. A nosso sentir, o conceito de imvel por

acesso intelectual foi extinto pelo NCC. De fato, a definio da nova lei de que
so imveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou artificialmente,
em que pese parecer inicialmente abrangente, redundou em limitao dos con-
ceitos de bem imvel at ento em vigor. O que se incorpora naturalmente ao
solo corresponde ao denominado imvel por acesso natural; o que se incorpo-
ra artificialmente equivale ao imvel por acesso fsica. No h meno, no
NCC, quilo que no se incorpora ao solo mas utilizado pelo proprietrio para
aformosear, trazer comodidade ou explorar industrialmente o imvel (antiga de-
finio do imvel por acesso intelectual). Assim, no mais existe o denomina-
do imvel por acesso intelectual na nova lei civil.

Dessarte, em que pesem as modificaes trazidas pelo NCC ao

conceito de imvel, a manuteno das definies de imvel por natureza ou
acesso fsica, ainda que sob nova roupagem (art. 79 do NCC), no autoriza
qualquer concluso no sentido da modificao do fato gerador do ITBI incidente
sobre a transmisso ou cesso onerosa de bens imveis por natureza ou aces-
so fsica.

37
 Com relao ao segundo fato gerador do ITBI, a saber, a
transmisso ou cesso onerosa de direitos reais sobre imveis exceto os de
garantia o NCC trouxe mudanas, extinguindo dois dos antigos direitos reais
(enfiteuse e rendas expressamente constitudas sobre imveis) e acrescendo
dois novos ao rol taxativo dos mesmos (o direito real de superfcie, que no
encontra paralelo no antigo Cdigo Civil, e o direito do promitente comprador
do imvel, que, a seu turno, j era previsto como direito real na legislao
complementar ao CC/1916). Vejamos o quadro comparativo das disposies
legais, para melhor elucidao da questo:

Cdigo Civil de 1916 Novo Cdigo Civil

Art. 674. So direitos reais, alm da Art. 1.225. So direitos reais:
propriedade:
I a propriedade;
I a enfiteuse; (direito real no previsto no NCC)
(o CC/1916 no previa o direito real de II a superfcie;
superfcie)
II as servides; III as servides;
III o usufruto; IV o usufruto;
IV o uso; V o uso;
V a habitao; VI a habitao;
VI as rendas expressamente (direito real no previsto no NCC)
constitudas sobre imveis;
(o direito do promitente comprador do VII o direito do promitente comprador
imvel no era previsto no CC/1916, do imvel;
mas o era no art. 22 do Decreto-lei n
58/1937)
VII o penhor; VIII o penhor;
VIII a anticrese; X a anticrese ;
IX a hipoteca; IX a hipoteca ;

A vetusta enfiteuse foi, portanto, extinta com o advento do NCC.

Andou bem o legislador neste ponto, vez que o direito real que estabelecia o
pagamento de foros e laudmios ao senhor-proprietrio era instituto arcaico e
em absoluto desuso. Em seu lugar, foi institudo o direito real de superfcie,
seguindo o modelo j posto no Cdigo Civil de Portugal 39 (art. 1524 e
seguintes). A soluo do NCC (extino da enfiteuse e criao do direito de
superfcie) foi a consagrao daquilo que a doutrina sugeria h algum tempo,
como demonstram as seguintes observaes de ORLANDO GOMES 40
(anteriores, portanto, ao NCC):

Incisos invertidos para melhor visualizao.

39
THEODORO JR., Humberto. Notas de atualizao obra de GOMES, Orlando. Direitos Re-
ais, 13 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 280.
40
GOMES, Orlando. Direitos Reais, 13 edio. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 279.

38
 Enquanto predominante o pensamento favorvel
extino da enfiteuse, reclama-se a introduo do direito de
superfcie, principalmente sob a forma de concesso ad
aedificandum. Por esse direito real temporrio de ter uma
construo em solo alheio opera-se uma ciso nas faculdades
elementares do domnio: o terreno pertence a um proprietrio, o
prdio a outro; anulando-se, por este modo, o princpio da
acesso imobiliria. A superfcie na modalidade de direito a
construir tem sido apontada como excelente instrumento jurdico
para a crise de habitao.

A enfiteuse era direito real que somente podia recair sobre terras
no cultivadas e terrenos destinados edificao (art. 680 do CC/1916). Era
perptua (caracterstica que denota seu absoluto anacronismo com os dias
atuais) e transferia ao enfiteuta (foreiro) o domnio til do bem (art. 678 do
CC/1916). O enfiteuta ficava obrigado ao pagamento dos tributos incidentes
sobre o imvel (art. 682 do CC/1916) e do foro anual ao senhorio (art. 678 do
CC/1916). Na hiptese de venda do domnio til pelo enfiteuta a terceiro que
no o senhorio, este ltimo adquiria o direito de receber do alienante 2,5%
sobre o valor da alienao a ttulo de laudmio, salvo previso diversa
constante do ttulo de aforamento (art. 686 do CC/1916).

O direito de superfcie, acrescido ao rol de direitos reais pelo NCC

com o fito de substituir a enfiteuse, claramente mais adequado aos tempos
hodiernos. Trata-se, em sntese, do direito que o proprietrio do imvel tem de
outorgar a outrem, de modo gratuito ou mediante paga, o direito de construir ou
plantar em seu terreno, por tempo determinado (art. 1369 do NCC). O
superficirio, por sua vez, pode transferir a terceiros o direito de superfcie,
sendo vedado o estabelecimento de clusula que preveja qualquer tipo de
pagamento ao proprietrio em decorrncia da transmisso a terceiros do direito
de superfcie (art. 1372 do NCC impediu-se, com tal dispositivo, o
ressurgimento do antigo laudmio, ainda que sob nova roupagem). Extinta a
concesso, o proprietrio volta a ter plenos direitos sob sua propriedade, com
todos os acrscimos feitos pelo superficirio (podero as partes, se assim
desejarem, estipularem o pagamento de indenizao ao superficirio art.
1375 do NCC).

Acerca do direito de superfcie, assim planteou JOEL DIAS

FIGUEIRA JR. 41:

O novo instituto jurdico, inserto como direito real, vem

tambm solucionar e prevenir inmeros conflitos, porquanto o
vetusto Cdigo, at ento, no oferecia qualquer regulamentao
adequada ou mesmo o sistema positivo brasileiro, ficando as
41
FIUZA, Ricardo (organizador). Op. cit., pp. 1.207-8.

39
 partes limitadas ao arrendamento, locao ou prtica
dissimulada (informal) daquilo que poderamos denominar de
pseudo direito de superfcie, donde se terminava por realizar atos
que equiparados concesso, com resultados via de regra
insolveis, que acabavam, quando muito, em perdas e danos.
(...)
Funda-se (o direito de superfcie) em limitao espontnea ao
direito de propriedade por intermdio de concesso por escritura
pblica registrada no Cartrio de Registro Imobilirio, na qual o
titular do direito real mais amplo concede outra parte
contratante, doravante denominado superficirio, o direito (real)
de construir ou plantar em seu terreno.

A novel previso merece aplausos. Regula hipteses como a

seguinte: Joo possui uma fazenda de 10.000 hectares no Mato Grosso, mas
no tem capital para faz-la produzir. Transfere, ento, a Osvaldo, rico
empresrio rural da regio, o direito real de superfcie sobre a fazenda, pelo
prazo de 08 anos e de modo gratuito. Nesse nterim, Osvaldo ir investir e
explorar a propriedade, devolvendo-a novamente a Joo, 08 anos depois,
totalmente formada e preparada para a colheita de mais uma safra.

A par da extino da enfiteuse e da instituio do direito de

superfcie, o NCC tambm extinguiu as rendas constitudas sobre imveis,
direito real que se encontrava em pleno desuso. Segundo CLVIS
BEVILAQUA42, renda constituda sobre imvel o direito real temporrio que
grava determinado bem de raiz, obrigando seu proprietrio a pagar prestaes
peridicas, de soma determinada. Apesar de no possuir a nota da
perpetuidade, como ocorria com a enfiteuse, dita modalidade de direito real no
era mais utilizada. Como nota ORLANDO GOMES 43, este instituto jurdico foi,
no passado, largamente empregado, pois configurava expediente que
possibilitava a obteno de lucros com o capital imobilirio sem a possibilidade
de condenao como negcio usurrio. Como se tornou um direito real
anacrnico (tal como a enfiteuse), sua extino pelo NCC foi bem-vinda.

A ltima alterao no rol de direitos reais foi a incluso, no NCC,

do direito do promitente comprador, que j existia em legislao apartada do
antigo Cdigo Civil, por fora do disposto no art. 22 do Decreto-lei n 58/1937 44

42
Apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil Direito das Coisas, 5 ed.
So Paulo: Saraiva, 1963, p. 308.
43
GOMES, Orlando. Op. cit., p. 313.
44
Decreto-lei n 58/1937 (loteamento e venda de terrenos):
Art. 22. Os contratos, sem clusula de arrependimento, de compromisso de compra e
venda e cesso de direitos de imveis no loteados, cujo preo tenha sido pago no ato
de sua constituio ou deva s-lo em uma ou mais prestaes, desde que inscritos a
qualquer tempo, atribuem aos compromissrios direito real oponvel a terceiros, e lhes

40
e modificaes posteriores. SILVIO VENOSA45 assim aborda a questo, sob
um enfoque histrico-jurdico:

At seu ingresso em nossa legislao, pelo Decreto-lei n

58/37, o compromisso de compra e venda de imveis conferia aos
adquirentes apenas direitos obrigacionais. Findos os pagamentos
das parcelas, extinta a obrigao, se o imvel no fosse entregue
ao adquirente, apenas lhe restaria a via indenizatria. Muitos
foram os lesados por loteadores inescrupulosos, poca, pois na
venda de lotes no edificados situava-se ento a problemtica.
(...). A senda inaugurada pelo Decreto-lei n 58/37, permitindo
eficcia real ao compromisso de imveis loteados, foi estendida,
em diplomas posteriores, generalidade dos imveis.

Nessa linha, andou bem o legislador ao positivar no novo Cdigo

Civil, dentre os direitos reais, a promessa de compra e venda irretratvel:

Art. 1.225. So direitos reais:

(...)
VII o direito do promitente comprador do imvel;

Mais frente, o NCC, em disposies sem correspondncia no

Cdigo Civil de 1916, pontifica:

Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que

se no pactuou arrependimento, celebrada por instrumento
pblico ou particular, e registrada no Cartrio de Registro de
Imveis, adquire o promitente comprador direito real aquisio
do imvel.
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real,
pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os
direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de
compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar;
e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicao do imvel.

Apesar de no se tratar propriamente de uma inovao no que

tange ao rol de direitos reais, vez que o direito do promitente comprador j era
considerado direito real pela legislao esparsa, o NCC foi feliz ao consolidar,
em seu corpo, todos os direitos reais hoje existentes.

Ao exposto, pode-se concluir que:

conferem o direito de adjudicao compulsria nos termos dos arts. 16 desta Lei, 640 e
641 do Cdigo de Processo Civil.
45
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: Direitos Reais. So Paulo: Atlas, 2001, p. 458.

41
 (a) o NCC manteve os conceitos de imvel por natureza e por acesso
fsica, referidos no CTN e na CR/88 para fins de definio do fato
gerador do ITBI, no gerando, neste ponto, reflexos na tributao pela
exao municipal;
(b) no que tange transmisso ou cesso onerosa de direitos reais,
tambm fatos geradores do ITBI, o NCC criou o direito de superfcie e
elencou, no rol de direitos reais, o direito do promitente comprador.
Nessa linha, a transmisso ou cesso onerosa de ambos ser tributada
pela exao municipal (de se notar apenas que, como o direito do
promitente comprador j era considerado direito real pela legislao
anterior Decreto-lei n 58/1937 o NCC no alterou a tributao pelo
ITBI com relao ao mesmo). Outrossim, o NCC extinguiu a enfiteuse e
as rendas constitudas sobre imveis (que no mais existem, no sendo,
por razes bvias, passveis de tributao pelo ITBI).

6. Consideraes finais.

No presente estudo procuramos abordar os temas que nos foram

gentilmente confiados pela Professora BETINA TREIGER GRUPENMACHER,
coordenadora da obra ora trazida a lume, de modo a suscitar as discusses
entre os doutos.

Aps quase um sculo de vigncia do antigo Cdigo Civil, o

recente advento da nova codificao ainda trar controvrsias ao longo dos
anos, as quais somente sero dirimidas com o estudo e discusso sistemtica
das questes emergentes.

42