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CONSELHO EDITORIAL

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Revista da Escola Nacional da Magistratura - Ano I, n 2. --


Braslia: Escola Nacional da Magistratura, [2006].

Semestral
ISSN: 1809-5739

1. Direito - Peridicos. 2. Escola Nacional da Magistratura


- Artigos. I. Brasil. Associao dos Magistrados Brasileiros.
SUMRIO

1. Apresentao 9
Rodrigo Collao

2. A Formao do Juiz e as Escolas de Magistratura no Brasil 10


Lus Felipe Salomo

3. Escolas da Magistratura 18
Eliana Calmon Alves

4. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito 26


Lus Roberto Barroso

5. Obrigao de Emisso de Declarao de Vontade 73


J. E. Carreira Alvim

6. Os Valores do Direito Comercial e a Autonomia do Judicirio 82


Fbio Ulhoa Coelho

7. A Inuncia da Jurisprudncia dos Tribunais no Julgamento 90


Realizado na Instncia Revisora
Srgio Ricardo de Arruda Fernandes

8. A Audincia Preliminar como Fator de Otimizao do Processo 100


Luiz Rodrigues Wambier

9. Dano Moral e Mdia 107


Simone Lahorgue

10. Autoria e Participao Delitiva: da Teoria do Domnio do 128


Fato Teoria da Imputao Denitiva
Guilherme Guimares Feliciano

11. Efeitos da Aposentadoria Espontnea no Contrato de Trabalho 151


Nelson Ramalho
8
Apresentao

S
eis meses aps o lanamento da primeira edio da Revista da Escola
Nacional da Magistratura, chega a suas mos o segundo exemplar
da publicao, repleto de artigos sobre temas relevantes para a
magistratura nacional, em especial para os que se interessam pelo
aprimoramento da formao da categoria. Com esta segunda revista esperamos
replicar o sucesso da verso inaugural, bastante elogiada pelos leitores.
No entanto, preciso lembrar que o sucesso seria impossvel se no
fosse pela qualidade dos colaboradores. Nesta segunda edio, a excelncia
se repete. Seria injusto declinar nomes em detrimento daqueles que ainda
no contriburam com a revista, mas estou convicto de que estamos apenas
iniciando uma rme tradio em publicar artigos subscritos por prossionais
reconhecidos e de renome.
Mantm-se, tambm, o cuidado com a relevncia dos temas expostos
pelos articulistas. H discusses sobre o uso da audincia preliminar, sobre a
complicada relao entre o dano moral e a mdia, sobre os valores do direito
comercial e sobre a autonomia do Judicirio, entre tantos outros.
Em momento algum a revista descuida dos pontos principais defendidos
pela ENM, tais como o recrutamento, a seleo, a formao e o aperfeioamento
dos juzes. Se isso soa semelhante ao que foi exposto na introduo da primeira
edio, porque a meta da Escola Nacional da Magistratura no mudou;
antes, fortaleceu-se.
O propsito da revista tambm segue inalterado: fornecer textos que, com
profundidade e relevncia, mas sempre agradveis de serem lidos, contribuam
com o aperfeioamento e a atualizao dos magistrados.
Boa leitura!

Rodrigo Collao
Presidente
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB)

9
A FORMAO DO JUIZ
E AS ESCOLAS DE
MAGISTRATURA NO BRASIL
Luis Felipe Salomo
Desembargador do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro
e Diretor-Presidente da Escola Nacional da Magistratura - ENM

I. Introduo
A obra de Kafka imortalizou-se. Superou o seu tempo e apresenta um
painel rico em vrios temas da vida moderna. Direito, psicanlise e religio
so assuntos tratados com absoluta transparncia e objetividade.
O percurso surrealista de Joseph K, no magnco texto de O Processo,
homem indefeso e incrdulo dentro de um sistema judicial anacrnico e
corrupto, hierarquizado e inacessvel, cruel e injusto, o pano de fundo de
uma ampla reexo sobre o Judicirio que se iniciou no segundo ps-guerra e
ainda no terminou.
H momentos, na histria, em que os ns no mais se desamarram,
cortam-se.
Vejamos o que vem ocorrendo com o poder judicirio no mundo.
Na Alemanha, com uma enorme mquina burocrtica, o Judicirio passou
por grandes transformaes para repudiar o poder que foi dcil ao reich e
no atendia s exigncias da sociedade que se pretendia reconstruir.
A Itlia, com a ressaca da poltica de Mussolini, tinha um Judicirio
hierarquizado, empobrecido, proclamando seu neutro tecnicismo, que tivera
sido funcional ao fascismo. Recentemente, porm, a Itlia mostrou ao mundo a
fora de uma magistratura engajada, promovendo a operao mos limpas.

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Quando Espanha e Portugal estabeleceram regimes democrticos, situaram-
se diante de idnticos panoramas, com estruturas judicirias subordinantes e
que foram subservientes s ditaduras franquista e salazarista. Os dois pases
tm hoje os melhores modelos de seleo de juzes da Europa continental,
aperfeioando o sistema francs.
O que causou a necessidade das reformas empreendidas nos Judicirios
europeus no foi seu fracasso tcnico, mas o formidvel insucesso poltico da
formatao hierarquizada do poder.
Todavia, foi o grito de insatisfao da sociedade que despertou as cpulas
dos Judicirios daqueles pases, exigindo mais ecincia e acessibilidade.
A atual situao vivenciada pelo Judicirio brasileiro um desses raros
tempos de mudana. Visveis, perceptveis, que desaam o exame dos cientistas
sociais e reclamam apoio da sociedade organizada.
Anal, a corporao se transmuda para atender a exigncia do seu povo,
livre do autoritarismo a partir da Constituio de 1988.
possvel armar, sem medo de errar, que o Judicirio brasileiro est se
reinventando.
Para alm da necessria democratizao interna, o que certamente tornar o
poder mais transparente e sujeito a controles sociais, h tambm a necessidade
de se cuidar da preparao e formao dos juzes no Brasil, como corolrio
lgico para o aperfeioamento do Judicirio.

II. Perfil de ingresso na magistratura


Extensa e detalhada pesquisa realizada no ano de 2005 (www.amb.com.br)
pela professora Maria Tereza Sadeck (USP), uma das maiores especialistas em
estudos sobre o poder judicirio, aponta o perl dos juzes que ingressaram na
magistratura brasileira.
Conforme o estudo, 96,5% dos juzes ativos exerceram atividade
prossional anterior ao ingresso na magistratura, contra apenas 3,5% que no
a realizaram.
Constatou-se tambm na pesquisa que 71,1% dos magistrados tm
parentes em carreiras jurdicas pblicas, enquanto 52% tm parentes exercendo
advocacia privada.
O tempo mdio de formatura at o ingresso na magistratura de 7,2 anos.
Dentre os entrevistados, 37,8% prestaram apenas um concurso. A mdia
de concursos de 2,5.

11
Quanto ao exerccio de atividades acadmicas, 4,8% dos magistrados
lecionam em faculdade pblica de direito, 20,3% em faculdade privada de
direito, 17,1% ministram aulas em escolas de magistratura e 10,3% atuam
em outras instituies.
importante realar que o sistema brasileiro de seleo de juzes realizado
basicamente por concurso pblico, com as excees previstas na Constituio
(artigo 94, CRFB/88).
A tendncia, portanto, o recrutamento dos mais jovens, ainda no
inseridos completamente no mercado de trabalho.
Esse fenmeno da juvenilizao comum em toda a Europa ocidental,
como na Frana, Itlia, Portugal, Espanha e Alemanha.
Em todos os casos, a democracia de acesso que induz juvenilizao.
No sistema da commom law, nos Estados Unidos da Amrica e na Inglaterra,
o recrutamento diferente; em regra no h concursos pblicos, e a seleo
realizada ora por eleio, ora por indicao da Corte ou do Presidente da
Repblica, apontando os advogados mais antigos e experientes, e, claro,
prossionais com idade mais avanada.
Com os dados de 2005, ser til para a compreenso do tema a comparao
com os elementos extrados da signicativa e pioneira pesquisa O perl do
magistrado brasileiro, do Instituto Universitrio de Pesquisas do Rio de
Janeiro (IUPERJ) em conjunto com a Associao de Magistrados Brasileiros
(AMB), realizada em 1996 pelos socilogos Luiz Werneck Vianna, Maria Alice
Rezende de Carvalho, Manuel Palacios Cunha Melo e Marcelo Baumann
Burgos.
O exame comparado dos nmeros permite um olhar generoso quanto
evoluo da magistratura nos ltimos dez anos.
No estudo do IUPERJ indagou-se a opinio dos magistrados acerca da
forma de ingresso na carreira. Dentre os juzes de primeiro grau em atividade,
98,2% acreditam que o sistema de concurso pblico melhor assegura o Estado
democrtico de direito, contra 1,8% que pensam ser o processo eletivo um
meio de aproximar o poder judicirio aos valores da comunidade de maneira
mais efetiva.
A pesquisa apontou tambm que, para 62,9% dos juzes de primeiro grau
e 58% dos magistrados de segundo grau, o concurso pblico para ingresso
na magistratura, na forma pela qual vem sendo realizado, tem facultado o
acesso de todos os prossionais do direito aos seus quadros, possibilitando o

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recrutamento de pessoas de variadas faixas etrias, de diferentes regies e com
formaes culturais diversas.
Dentre os magistrados atuantes em primeiro grau, apenas 25,6%
concordam que essencial a vericao anterior da vocao para juiz e que o
concurso para a Escola da Magistratura e o cumprimento de seus requisitos
curriculares deve ser a via exclusiva de acesso carreira. O percentual elevado
para 32,1% entre os magistrados de segundo grau.
A assertiva de que as Escolas da Magistratura devem servir como
instrumento que favorea uma melhor seleo dos futuros juzes, oferecendo
ensino especializado queles que pretendem concorrer magistratura e
prevendo concesso de bolsas de estudo para os seus melhores alunos, conta
com a concordncia de 59,1% dos juzes de primeiro grau e 63,3% daqueles
de segundo grau.
Porm, os magistrados de primeiro e segundo grau, na proporo de 45%
e 54,2%, respectivamente, armam ser importante a passagem dos futuros
juzes pela Escola da Magistratura.
Dentre os magistrados que ingressaram na carreira mediante concurso, 32%
dos juzes de primeiro grau e 6,6% daqueles de segundo grau freqentaram a
Escola da Magistratura.
O percentual de 67,2% dos juzes de primeiro grau e 75,9% dos magistrados
de segundo grau acreditam na necessidade de idade mnima para a inscrio
no concurso.
A experincia prossional anterior na rea de direito vista como condio
indispensvel para ingresso na carreira por 74,4% dos juzes de primeiro grau
e 71,2% daqueles de segundo grau.
A maioria dos magistrados entrevistados (58,3% dos juzes de primeiro grau
e 58,9% daqueles de segundo grau) pensam que, nos dias atuais, a capacitao
do magistrado, alm de seu talento, est associada a sua qualicao tcnica,
percia cientca e formao especializada. Concordam que a carreira do juiz,
para se fazer independente de avaliaes subjetivas, deve ser institucionalizada
pelo poder judicirio, segundo critrios de titulao como ocorre em outras
prosses, a partir da criao de cursos orientados para qualicao progressiva
dos magistrados.
No tocante ao processo de promoo de magistrados, 94,2% dos juzes
de primeiro grau e 93,9% daqueles de segundo grau acreditam que a seleo
deve ocorrer por deciso exclusiva dos tribunais, pois ao garantir o critrio

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da excelncia jurdica e dos valores ticos da funo, constitui melhor
procedimento para defesa do Estado democrtico de direito. Em contrapartida,
5,8% dos juzes de primeiro grau e 6,1% dos de segundo grau pensam que
a participao do Executivo estadual na seleo confere aos tribunais uma
melhor comunicao com seu contexto poltico social, dicultando a formao
de identidades corporativas no interior do Judicirio.
Outra parte da pesquisa de 1996 procurou retratar a trajetria estudantil do
magistrado. Majoritariamente, os juzes concluram o segundo grau at os 18
anos (52,9% dos magistrados de primeiro grau e 37,8% dos juzes de segundo
grau). O ingresso na faculdade de direito ocorreu at os 20 anos de idade para
50,4% dos juzes de primeiro grau e 42,5% daqueles de segundo grau.
No tocante ao intervalo entre a concluso do segundo grau e o ingresso
na faculdade de direito, para a maioria dos juzes no houve lapso temporal
(56,9% dos juzes de primeiro grau e 62,9% dos juzes de segundo grau).
O curso de direito foi concludo entre 23 e 25 anos por 40,5% dos juzes
de primeiro grau e 49,3% dos magistrados de segundo grau.
Dentre os magistrados de primeiro grau entrevistados, a maior parte
graduou-se em faculdade de direito localizada no estado de So Paulo (20,9%).
Em segundo lugar, encontra-se o estado do Rio de Janeiro com 12,4% dos
magistrados. A proporo se mantm com relao aos juzes de segundo grau,
pois 25,5% formaram-se em faculdades de So Paulo e 17,1% em faculdades
do Rio de Janeiro.
As atividades prossionais dos magistrados anteriores ao ingresso na
carreira tambm foram objeto de questionamentos na pesquisa.
Dentre as diversas atividades, a advocacia corresponde principal
ocupao do atual juiz antes do ingresso na magistratura (42,9% dos juzes
de primeiro grau e 43,1% dos juzes de segundo grau advogaram por at 5
anos). A parcela dos magistrados que atuou como membro do Ministrio
Pblico por 5 anos corresponde a 9,4% dos juzes de primeiro grau e 10,5%
dos magistrados de segundo grau. Exerceram a atividade de defensores
pblicos pelo mesmo lapso de tempo 5,9% dos juzes de primeiro grau e
3% dos magistrados de segundo grau. Nas procuradorias atuaram 7,2% dos
juzes de primeiro grau e 5% dos de segundo grau.
A experincia prossional em magistrio superior foi realizada por 11,2%
dos magistrados de primeiro grau e 7,7% dos de segundo grau pelo perodo
de 5 anos.

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Atuaram na polcia pelo mesmo espao de tempo 3,5% dos magistrados de
primeiro grau e 4,4% dos de segundo grau.

III. A Escola Nacional da Magistratura (ENM/AMB)


A Escola Nacional da Magistratura (ENM), rgo vinculado Associao
da Magistratura Brasileira (AMB), em conjunto com as demais escolas de
magistratura, desenvolve o planejamento estratgico para a formao dos
magistrados, alm de oferecer cursos de especializao e aperfeioamento
cultural, jurdico e humanstico, no Brasil e no exterior.
Revela-se como frum nacional de debates para as escolas regionais e
setoriais, buscando o aprimoramento dos sistemas de preparao, seleo e
formao de magistrados e exerce sua funo aliada aos tribunais, escolas,
associaes e outros rgos e instituies do poder judicirio.
No curso de sua histria ganhou autonomia e legitimidade, valendo
mencionar, como exemplo de suas aes, a efetiva colaborao para elaborao
das recentes leis de aperfeioamento de toda a legislao processual civil.
No se pode olvidar a atuao da ENM junto ao Superior Tribunal de Justia
e ao Tribunal Superior do Trabalho, a partir da Emenda Constitucional 45/
2004, que consagrou as escolas ociais. A implantao das escolas no mbito do
STJ e TST ensejar certamente uma convivncia harmnica com a ENM, cuja
experincia est consolidada e cristalizada, sendo certo que poder contribuir
levando os anseios da base da magistratura a esses dois centros de deciso.
O estabelecimento de currculo mnimo para as escolas, sugestes quanto
a critrios objetivos de promoo e remoo, qualicao de professores,
unidade de material didtico, uniformizao para realizao de concursos de
seleo, so apenas alguns dos temas que as novas escolas ociais iro tratar.

IV. As Escolas Regionais e Setoriais da Magistratura


H grande diversidade em relao s escolas em funcionamento, algumas se
voltando para a formao de juzes, outras se dedicando preparao, seleo
e aperfeioamento.
De acordo com os dados colhidos da pesquisa da juza Maria Ins
Correa de Cerqueira Csar Targa (Diagnstico das Escolas de Magistratura
existentes no Brasil www.enm.org.br), realizada no ano de 2005, dentre as
escolas do pas, 54,54% so vinculadas a tribunais e 27,27%, a associaes de
magistrados; 18,18% no possuem vnculos.

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Analisando ainda os nmeros, majoritariamente (68,18%) as escolas
brasileiras exploram dplice atividade: formao do candidato magistratura
e formao inicial e continuada do magistrado j empossado. Dedicam-se
apenas ao aprimoramento do magistrado 22,72% das escolas e somente
formao do candidato, 9,09%.
A maior parte das escolas (72,72%) tm cursos regulares para candidatos
carreira e 13,63% ministram cursos regulares aos magistrados j empossados.
Em regra, os juzes que ingressaram na carreira recebem cursos espordicos
(68,18%).
A pesquisa tambm revela que a atividade de formao do candidato
magistratura tem sido desenvolvida de forma mais organizada do que aquela
destinada aos magistrados. A mdia dos cursos preparatrios de 703,56
horas-aula, ao passo que formao inicial e continuada dos magistrados
empossados so destinadas, em mdia, 133,50h e 22h, respectivamente.
Aponta o estudo que o corpo docente das escolas formado em grande
parte por juzes (60,75%), advogados (17,89%) e membros do Ministrio
Pblico (13,01%). Apenas 8,35% dos docentes no integram essas carreiras.
O grupo de professores inseridos nas escolas composto por 10,46% de
doutores, 22,14% de mestres e 29,31% de especialistas.
Em mdia, auferem R$96,66 por hora-aula.
Mais da metade das escolas (59,09%) obtm suas receitas dos cursos
preparatrios que ministram.

V. Concluses*
Destarte, urgente e importante pensar na formao do juiz do futuro,
adequando-a s aspiraes da sociedade.
o que se chama da busca das vocaes.
A implementao imediata das disposies previstas no artigo 105,
pargrafo nico, inciso I e artigo 101-A, inciso I da CRFB/88, com a criao
das Escolas Ociais no Superior Tribunal de Justia (STJ) e no Tribunal
Superior do Trabalho (TST), contando com a participao das escolas
existentes e com as sugestes da base da magistratura, ponto relevante no

* O texto integral da proposta da Escola Nacional da Magistratura para o estatuto da magistratura,


na parte relativa s escolas de formao e aperfeioamento dos magistrados, aprovada no II Encontro de
Diretores de Escola de Magistratura, ocorrido em 6 e 7 de abril de 2006, poder ser encontrado no stio
www.enm.org.br.

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atual estgio de evoluo quanto melhor formao dos juzes brasileiros.
Urge tambm que os concursos pblicos para seleo dos magistrados
sejam realizados pelas escolas de magistratura ou tenham sua participao,
de modo a que o recrutamento obedea mesma diretriz da preparao e
formao.
Parece importante, ademais, a insero de mecanismos de seleo, tendo
como parmetro o que vem sendo realizado por grandes conglomerados da
iniciativa privada, que contemplem a busca dos mais vocacionados para a
carreira, elementos que devem se somar ao conhecimento tcnico indispensvel
ao exerccio da prosso.
Alm disso, primordial que haja um peso especco para os aspectos
humansticos da formao dos quadros da magistratura.
Igualmente relevante se conferir autonomia administrativa e nanceira
s escolas de magistratura, pois somente com a possibilidade de planejar seus
objetivos estratgicos, a magistratura ampliar o acesso dos cidados a uma
justia gil, melhor aparelhada, informatizada e, portanto, mais transparente e
capaz de cumprir plenamente sua funo social.
Em suma, resumimos aqui, apenas alguns pontos relevantes para a formao
adequada dos quadros da magistratura.

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ESCOLAS DA MAGISTRATURA
Eliana Calmon Alves
Ministra do Superior Tribunal de Justia, formada em Direito pela Universidade
Federal da Bahia (UFBA), ex-professora da UFBA.

I. Introduo
At a primeira metade do sculo XX, no mundo civilizado, os pases cujo
poder judicirio seguiam a tradio romana conhecidos como pases da civil
law , aplicavam o direito segundo critrios cientcos, entendendo a ordem
jurdica plena dentro da concepo kelseniana da Teoria Pura do Direito.
A sentena era um ato de inteligncia, visto que o juiz era o intrprete do
legislador, agindo de forma inteiramente imparcial, sem envolver-se com os
fatos postos para sua apreciao. Era, no jargo jurdico, o convidado de
pedra da relao processual, aquele a quem competia solucionar os conitos
de interesse, pugnando pelo princpio maior da igualdade formal, legado da
Revoluo Francesa: Todos so iguais perante a lei.
A Europa, a partir da Frana e da Alemanha, seguida dos Estados
Unidos, iniciou, na dcada de 50, a reviso crtica do direito, partindo do
entendimento de que a igualdade formal no foi capaz de criar a igualdade
social. Ao contrrio, em nome da primeira, eram cometidas as mais absurdas
injustias, porque o legislador era, em verdade, representante do poder

18
econmico e, em nome desse poder, exercia a legislatura, deixando o Estado
comprometido com os interesses da classe dominante.
Passa-se, ento, fase dos direitos de terceira gerao, cujo marco foi a
interveno do Estado na realizao da igualdade substancial no lhe
bastava criar direitos e outorg-los por via legislativa se os cidados no
tinham condies de acesso a esses direitos. Era preciso criar mecanismos
de interveno, via polticas pblicas direcionadas para as chamadas aes
armativas, cuja caracterstica maior a criao, pelo Estado, de privilgios
para grupos minoritrios e socialmente fragilizados.
Dentro da nova viso, cai por terra o domnio da interpretao literal,
substituda pela interpretao sistemtica e de princpios. A sentena ato
de criao do direito como ato de inteligncia e de vontade, envolvendo-se
o magistrado com os fatos que esto postos para sua apreciao, que devem
ser interpretados com a valorao possvel, tomando-se como parmetros os
valores da sociedade nos quais esto postos os fatos.
Nesse novo contexto, assume a magistratura papel fundamental; a lei passa
a ter um novo direcionamento, sendo formada de tipos abertos, em que o
legislador faz a previso normativa da forma mais ampla possvel, para que
possa o magistrado ter maior liberdade na aplicao da lei, no momento da
incidncia, na soluo do caso concreto.
Naturalmente que o magistrado, para assumir o papel imposto pela alterao
estrutural, precisou adequar-se ao novo modelo. E os pases civilizados, a partir
dos Estados europeus, iniciaram o movimento das escolas de magistratura,
preparando os seus juzes para os novos tempos.
As primeiras escolas surgem na Europa, na dcada de 50, e, a partir de ento,
no parou mais o movimento, contando com escolas de nome internacional,
que servem de modelo para o Brasil, como a escola francesa, a portuguesa e a
espanhola, dentre outras, citando-se aqui os pases que, como o nosso, adotam
o modelo da civil law.

II. A Magistratura Brasileira


Uma das primeiras carreiras a exigir para ingresso o concurso pblico foi a
magistratura, com previso constante da Constituio Federal de 1934.
poca, a universidade era elitizada e poucos tinham acesso ao ensino
superior, de forma que a magistratura era recrutada dentre os melhores,

19
intelectual e socialmente, no sendo necessrio preparo especco alm do
esperado de um universitrio bem-nascido. Era o tempo em que se apostava nas
qualidades pessoais do magistrado, moral e tecnicamente apto a desempenhar
as funes do cargo.
O Brasil demorou a fazer a reviso crtica do seu direito, por razes polticas,
pois, na poca das mudanas na Europa e nos Estados Unidos, atravessvamos
uma fase difcil, qual seguiu-se o governo militar, que durou mais de uma
dcada. Da o atraso na poltica de preparao da magistratura, s iniciada no
nal da dcada de 60.
A situao poltico-institucional brasileira aconselhava a prudncia e a
manuteno do status quo, ou seja, a magistratura atrelada ao direito positivo,
intrprete do legislador, formando uma carreira burocratizada e previsvel,
facilmente controlada.
A estrutura estabelecida estagnou a magistratura, mantendo-a margem
da evoluo do direito. E os juzes brasileiros continuaram por quase trs
dcadas com a mesma formao emprica e romntica, distanciados da
realidade poltico-social do pas, alheios ao fenmeno econmico, inseridos
no modelo de intrprete do legislador, comprometidos com o direito positivo
e comodamente mantidos em uma neutralidade axiolgica incompatvel com
os tempos de mudana.
Os cursos de direito continuavam estruturados no mtodo discursivo dos
professores que, em grandes monlogos, esbanjavam conhecimentos loscos
e tericos, preocupados com o domnio do vernculo e da oratria, em que
o discurso era um m em si mesmo, sem preocupao com a efetividade
na aplicao do direito. Anal, a tarefa de dizer o direito era produto da
manifestao de soberania do Estado, prestada da forma que o mesmo, leia-se
classe dominante, entendia como certa e conveniente.
A magistratura brasileira, sada da universidade e direcionada para o terico,
aps aprovao em um concurso de provas e ttulos que exigia dos candidatos
apenas conhecimentos jurdico-tericos e especcos, parecia perfeitamente
adaptada ao modelo do Judicirio, que atravessou a primeira metade do sculo
XX sem alteraes radicais. Impensvel, nesse contexto, a preocupao do
Estado com a formao de seus juzes anal, tinham eles sado de uma escola
do Estado e sido selecionados entre os melhores, pelo concurso pblico.
O primeiro trabalho direcionado formao de magistrados de que se
tem notcia, no Brasil, foi o do desembargador Edgard Moura Bittencourt,

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intitulado O Juiz, editado em 1966, obra precursora na abordagem do
sistema de recrutamento e preparao prossional, seguindo no particular o
que j existia na carreira diplomtica: a escola de formao e preparao para
diplomatas, o Instituto Rio Branco, criado em 1946.
A primeira escola a surgir no Brasil foi a de Minas Gerais, criada em 13
de agosto de 1977 a Escola Judicial Desembargador Edsio Fernandes , a
que passou a ser freqentada pelos magistrados mineiros, aps aprovao no
concurso.
O exemplo fruticou e, nas dcadas de 80 e 90, multiplicaram-se as
escolas de preparao de magistrados. Para vencer a resistncia ao movimento
de preparao dos novos juzes e contornar o problema das despesas com
os investimentos para a manuteno das escolas, concebeu-se um modelo
misto: as escolas cavam juridicamente abrigadas na estrutura das associaes
e fundaes, as quais contavam com a segura estrutura do poder judicirio
em termos de instalaes, equipamento, pessoal, nome, etc., ao tempo em
que captavam recursos particulares, oferecendo cursos de preparao para
concurso e atualizao nas diversas reas do direito.
O modelo que proliferou tem por escopo ministrar cursos tericos,
suprindo as decincias dos cursos de graduao; e cursos prticos, para a
elaborao de sentenas, realizao de audincias, conduo burocrtica dos
cartrios, alm de outros, como alguns cursos de atualizao.
A concepo das escolas, assim estabelecidas, dispensa os tribunais de
investir na formao e na preparao dos magistrados, em um primeiro
momento, para, posteriormente, captar dos prprios tribunais recursos pelo
investimento dos cursos, quando compartilhados por magistrados, ou a eles
direcionados, de tal forma que passaram a terceirizar s associaes e fundaes
a tarefa de formar e preparar a magistratura.
Os cursos tornaram-se rentveis e custeavam programas magncos
voltados para a magistratura e para os tribunais, com reciclagens e informaes
importantes, tudo feito dentro de absoluta mobilidade o que no seria possvel
com dinheiro pblico, pelas exigncias da contabilidade sujeita ao controle
interno do rgo e ao controle externo do Tribunal de Contas da Unio.
Atualmente, temos no Brasil, sem contar as escolas eleitorais que
surgiram nos ltimos dois anos, cinqenta escolas de magistratura, vinte e
cinco estaduais, cinco federais, dezoito trabalhistas, uma Escola Nacional da
Associao dos Magistrados Brasileiros e o Centro de Estudos Judicirios, que

21
funciona em Braslia no Conselho da Justia Federal.
Poucas escolas esto inseridas na estrutura do poder judicirio, como
ocorre com as escolas de Minas Gerais e So Paulo, exemplos de que possvel
enfrentar o modelo ocial sustentando-as com verba pblica.

III. As Escolas de Magistratura na Emenda Constitucional n 45


A Emenda Constitucional n 45/2004, conhecida como a Reforma do
poder judicirio, deu nfase escola de magistratura, inserindo-a no texto
constitucional pela primeira vez. Denominou-a de Escola Nacional de
Formao e Aperfeioamento de Magistrados, que funcionar no Superior
Tribunal de Justia (artigo 105, pargrafo nico, inciso I).
Poderia o legislador optar por um dos dois modelos existentes no Brasil e
no estrangeiro: o modelo em que a escola se incumbe de formar os candidatos
ao concurso para a magistratura, como ocorre na Frana, na Espanha, em
Portugal e em outros pases, ou o modelo no qual s se preocupa a escola com
os que ingressam na magistratura aps o concurso de provas e ttulos.
Fazendo-se uma atenta leitura do texto constitucional, no se tem dvida
de que o modelo eleito pela Constituio foi o segundo, tanto que prev a
atuao da ENFAM a partir da nomeao dos magistrados, como deixa claro
o disposto nos incisos I, c , e IV, do artigo 93.
Para desincumbir-se da sua competncia constitucional, em fevereiro de
2005, constituiu o presidente do Superior Tribunal de Justia uma comisso
para elaborar o primeiro documento que daria vida ENFAM. Valeu-se da
experincia bem-sucedida do Ministro Slvio de Figueiredo, precursor de uma
Escola Nacional da Magistratura que, abrigada na estrutura da Associao dos
Magistrados Brasileiros, milagrosamente funcionou com excelncia, unindo
todas as escolas de magistratura existentes no pas. Da a indicao das duas
ministras para compor a comisso, as ministras Ftima Nancy Andrighi e
Eliana Calmon, partcipes da diretoria da antiga escola.
Buscou o presidente Edson Vidigal os rgos que do unidade Justia
estadual e Justia federal para tambm compor a comisso e pediu AMB
Associao dos Magistrados Brasileiros e AJUFE Associao dos Juzes
Federais a indicao de dois desembargadores e dois juzes de 1 grau, da
Justia estadual e da Justia federal, respectivamente, cabendo a ele prprio a
coordenao dos trabalhos. Porm, logo depois, delegou-a a mim, magistrada

22
mais antiga do grupo, diante das inmeras tarefas da presidncia.
Cabendo-me a coordenao, procurei, em primeiro lugar, ouvir juristas,
socilogos e professores interessados em estudar o Judicirio. Escolhi nomes que
freqentam jornais e revistas especializadas com artigos, diagnsticos e dados
histricos, para saber como concebiam eles uma escola, na dimenso dada
pela Constituio. As entrevistas foram proveitosas e todos, unanimidade,
disseram no haver um modelo pronto de escola.
necessrio, aos poucos, fazer nascer a idia de unidade, para da
construir-se a entidade, cujo objetivo constitucional ser no apenas preparar
a magistratura brasileira, mas tambm form-la para o exerccio do poder.
Anal, estamos tratando de agentes polticos, integrantes de um poder que
tem a tarefa de solucionar os conitos de interesse, inclusive aqueles entre o
cidado e o Estado.
Os membros da comisso comunicaram-se entre si e, por correio eletrnico,
compartilharam dvidas, amadureceram idias, assumiram posies, de tal
forma que bastou uma nica reunio para elaborar uma minuta de resoluo
o primeiro sopro de vida a ser dado pelo pleno do STJ.
Quando da elaborao da minuta, partiu a comisso, de algumas premissas
j amadurecidas, unanimidade:
a) a escola dever car eqidistante dos dois maiores males do Judicirio: a
verticalizao, comandada pelo critrio de antigidade, em todas as escolhas e
determinaes, fazendo prevalecer a vontade da minoria mais antiga sobre as
idias e vontades da base; e a politizao, diante da incompatibilidade de defesa
de interesses outros, seno os institucionais, entre os que detm o poder de
decidir sobre a liberdade dos cidados e sobre o destino dos seus patrimnios.
O pensamento de todos os integrantes da comisso foi o de que a escola deve
se constituir em um espao livre, no qual possa o pensamento uir sem as
amarras dos dois pontos negativos destacados.
b) as escolas ociais devero integrar-se na estrutura dos tribunais, como
rgos do poder judicirio, mantidas com verbas do prprio tribunal, ou com
repasse direto de verba pela ENFAM.
c) as escolas ociais devero estar cadastradas junto ENFAM, dela
recebendo autorizao de funcionamento e diretrizes na conduo da execuo
dos cursos e concursos.
d) as escolas existentes continuaro a desenvolver suas atividades, indepen-
dentemente das escolas ociais, sem sofrerem soluo de continuidade.

23
e) a ENFAM no ter funo de execuo, mas de orientao, conduo
institucional e penetrao na esfera da informao tcnica do direito nacional,
internacional e pretoriano, usando, para tanto, a informtica e as tcnicas do
ensino distncia e evitando afastar os magistrados de suas comarcas para
reciclagem e aperfeioamento.
f ) a fora poltica do STJ ser usada no sentido de propiciar a informatizao
de todos os magistrados, unindo-se todos os juzes em rede de computador,
interligados entre si e com a ENFAM, junto qual funcionar uma biblioteca
virtual de revistas e peridicos nacionais e estrangeiros.
g) a estrutura da ENFAM dever direcionar-se para a manuteno de uma
poltica duradoura e independente de seu dirigente, a m de evitar interrupo
do planejamento traado para mdio e longo prazos, mesmo havendo mudana
de diretoria.
h) a ENFAM ser formada por dois rgos bsicos: um poltico, incumbido
de cuidar da parte institucional oramento, receita, poltica externa com
os rgos pblicos, etc. , e outro tcnico, integrado por magistrados com
experincia acadmica direcionado para os planejamentos docentes,
programaes, parcerias, escolha de rea de investimento, prioridades.
Entendeu a comisso ser prudente no estabelecer currculo mnimo, mas
exigir-se um mnimo de experincia na rea do ensino.
i) a escolha dos integrantes dos rgos da ENFAM, a cargo do STJ,
dever contar com a participao de um rgo que esteja mais prximo dos
magistrados. Como os nicos rgos que lhes do unidade so as associaes,
concebeu a comisso fosse a escolha feita pelo STJ a partir de lista trplice por
elas formada.
j) a ENFAM ter modelo inteiramente novo, abandonando o modelo
posto, uma quebra de paradigma que enseje uma poltica de formao dos
juzes brasileiros inteiramente nova e adequada aos tempos atuais.
k) A minuta de resoluo foi entregue ao presidente do STJ, que nomeou
uma comisso de ministros para apreciar em preliminar o trabalho elaborado
antes de submet-lo ao plenrio da corte.

IV. Concluses
a) As diculdades encontradas para a implantao da ENFAM no so
pequenas, principalmente pela idia de deixar-se o modelo que hoje existe,
dito de grande vantagem, especialmente para as maiores escolas que seguem o

24
modelo de mistura entre o pblico e o privado.
b) Pretende-se com a ENFAM dar unidade ao ensino dos magistrados,
desde o ingresso por meio de concursos descentralizados, mas dentro de
critrios uniformes para toda a magistratura, passando pela formao poltica,
preparao para o exerccio de uma atividade eminentemente poltica, at os
programas de mera atualizao.
c) A atuao da ENFAM no impedir a continuidade das escolas
abrigadas nas fundaes e associaes, com condies de sobreviver no
mercado, oferecendo seus cursos. Afasta-se apenas a mistura entre o pblico
e o privado.
d) A escolha dos componentes da ENFAM no pode ter como parmetro a
antigidade, especialmente nos primeiros anos de implantao, por demandar
de seus integrantes e condutores conhecimento especco, experincia e
grande dedicao.
e) A criao do Colgio de Diretores de Escolas de Magistratura iniciativa
importante e merece aplausos porque congrega interesses convergentes,
apresentando solues discutidas e depuradas entre os interessados, o que
facilitar sobremodo o papel e as diretivas a serem traadas pela ENFAM.
f ) As diculdades so inmeras. No fcil romper modelos ultrapassados,
desarrumar grupos habituados a marcharem em uma s direo, sem disposio
para mudar, inclusive em nvel institucional.
Porm, estou certa de que, ao m, prevalecero os interesses institucionais,
quebrando-se o paradigma de origem anterior Constituio de 1988, para
podermos dizer um dia que no est longe: foi possvel fazer parar o moinho
de vento.

25
NEOCONSTITUCIONALISMO
E CONSTITUCIONALIZAO
DO DIREITO
(O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil1)
Lus Roberto Barroso
Professor Titular da UERJ2

INTRODUO

Chega de ao. Queremos promessas.


Annimo

Assim protestava o grate, ainda em tinta fresca, inscrito no muro de uma


cidade, no corao do mundo ocidental. A espirituosa inverso da lgica natural
d conta de uma das marcas dessa gerao: a velocidade da transformao, a
profuso de idias, a multiplicao das novidades. Vivemos a perplexidade
e a angstia da acelerao da vida. Os tempos no andam propcios para
doutrinas, mas para mensagens de consumo rpido. Para jingles e no para
sinfonias. O direito vive uma grave crise existencial. No consegue entregar
os dois produtos que zeram sua reputao ao longo dos sculos. De fato, a
injustia passeia pelas ruas com passos rmes3 e a insegurana a caracterstica
da nossa era4.

1
Este trabalho foi escrito, em sua maior parte, durante minha estada na Universidade de San Francisco
(USFCA). Sou grato a Jack Garvey pelo convite e por ter tornado a vida mais fcil durante minha estada
por l. Sou igualmente grato a Nelson Diz, Ana Paula de Barcellos e Cludio Pereira de Souza Neto por
terem lido os originais e formulado crticas e sugestes valiosas, bem como a Eduardo Mendona, Teresa
Melo e Danielle Lins pela ajuda inestimvel na pesquisa e na reviso do texto.
2
Mestre em Direito pela Yale Law School e doutor livre-docente pela UERJ - Universidade do Estado
do Rio de Janeiro.
3
Bertold Brecht, Elogio da dialtica. In: Antologia potica, 1977.
4
John Kenneth Galbraith, A era da incerteza, 1984.

26
Na aio dessa hora, imerso nos acontecimentos, no pode o intrprete
beneciar-se do distanciamento crtico em relao ao fenmeno que lhe cabe
analisar. Ao contrrio, precisa operar em meio fumaa e espuma. Talvez
esta seja uma boa explicao para o recurso recorrente aos prexos ps e neo:
ps-modernidade, ps-positivismo, neoliberalismo, neoconstitucionalismo.
Sabe-se que veio depois e que tem a pretenso de ser novo. Mas ainda no se
sabe bem o que . Tudo ainda incerto. Pode ser avano. Pode ser uma volta
ao passado. Pode ser apenas um movimento circular, uma dessas guinadas de
360 graus.
O texto seguinte procura estudar as causas e os efeitos das transformaes
ocorridas no direito constitucional contemporneo, lanando sobre elas uma
viso positiva e construtiva. Procura-se oferecer consolo e esperana. Algum
dir que parece um texto de auto-ajuda. No adianta: ningum escapa de seu
prprio tempo.

PARTE I
NEOCONSTITUCIONALISMO E TRANSFORMAES DO
DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO

Nos trs tpicos seguintes empreende-se o esforo de reconstituir, de


maneira objetiva, a trajetria percorrida pelo direito constitucional nas ltimas
dcadas, na Europa e no Brasil, levando em conta trs marcos fundamentais: o
histrico, o terico e o losco. Neles esto contidas as idias e as mudanas
de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudncia nesse perodo,
criando uma nova percepo da Constituio e de seu papel na interpretao
jurdica em geral.

I. MARCO HISTRICO
O marco histrico do novo direito constitucional, na Europa continental,
foi o constitucionalismo do ps-guerra, especialmente na Alemanha e na
Itlia. No Brasil, foi a Constituio de 1988 e o processo de redemocratizao
que ela ajudou a protagonizar. A seguir, breve exposio sobre cada um desses
processos.
A reconstitucionalizao da Europa, imediatamente aps a 2a. Grande
Guerra e ao longo da segunda metade do sculo XX, redeniu o lugar da

27
Constituio e a inuncia do direito constitucional sobre as instituies
contemporneas. A aproximao das idias de constitucionalismo e de
democracia produziu uma nova forma de organizao poltica, que atende
por nomes diversos: Estado democrtico de direito, Estado constitucional de
direito, Estado constitucional democrtico. Seria mau investimento de tempo
e energia especular sobre sutilezas semnticas na matria.
A principal referncia no desenvolvimento do novo direito constitucional
a Lei Fundamental de Bonn (Constituio alem5), de 1949, e, especialmente,
a criao do Tribunal Constitucional Federal, instalado em 1951. A partir da
teve incio uma fecunda produo terica e jurisprudencial, responsvel pela
ascenso cientca do direito constitucional no mbito dos pases de tradio
romano-germnica. A segunda referncia de destaque a da Constituio da
Itlia, de 1947, e a subseqente instalao da Corte Constitucional, em 1956.
Ao longo da dcada de 70, a redemocratizao e a reconstitucionalizao de
Portugal (1976) e da Espanha (1978) agregaram valor e volume ao debate
sobre o novo direito constitucional.
No caso brasileiro, o renascimento do direito constitucional se deu,
igualmente, no ambiente de reconstitucionalizao do pas, por ocasio da
discusso prvia, convocao, elaborao e promulgao da Constituio
de 1988. Sem embargo de vicissitudes de maior ou menor gravidade no seu
texto, e da compulso com que tem sido emendada ao longo dos anos, a
Constituio foi capaz de promover, de maneira bem sucedida, a travessia do
Estado brasileiro de um regime autoritrio, intolerante e, por vezes, violento
para um Estado democrtico de direito.
Mais que isso: a Carta de 1988 tem propiciado o mais longo perodo
de estabilidade institucional da histria republicana do pas. E no foram
tempos banais. Ao longo da sua vigncia, destituiu-se por impeachment um
Presidente da Repblica, houve um grave escndalo envolvendo a Comisso de
Oramento da Cmara dos Deputados, foram afastados Senadores importantes
no esquema de poder da Repblica, foi eleito um Presidente de oposio e

5
A Constituio alem, promulgada em 1949, tem a designao originria de Lei Fundamental, que
sublinhava seu carter provisrio, concebida que foi para uma fase de transio. A Constituio denitiva
s deveria ser raticada depois que o pas recuperasse a unidade. Em 31 de agosto de 1990 foi assinado o
Tratado de Unicao, que regulou a adeso da Repblica Democrtica Alem (RDA) Repblica Federal
da Alemanha (RFA). Aps a unicao no foi promulgada nova Constituio. Desde o dia 3 de outubro
de 1990 a Lei Fundamental vigora em toda a Alemanha.

28
do Partido dos Trabalhadores, surgiram denncias estridentes envolvendo
esquemas de nanciamento eleitoral e de vantagens para parlamentares, em
meio a outros episdios. Em nenhum desses eventos houve a cogitao de
qualquer soluo que no fosse o respeito legalidade constitucional. Nessa
matria, percorremos em pouco tempo todos os ciclos do atraso6.
Sob a Constituio de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da
desimportncia ao apogeu em menos de uma gerao. Uma Constituio no
s tcnica. Tem de haver, por trs dela, a capacidade de simbolizar conquistas
e de mobilizar o imaginrio das pessoas para novos avanos. O surgimento de
um sentimento constitucional no pas algo que merece ser celebrado. Trata-se
de um sentimento ainda tmido, mas real e sincero, de mais amplo respeito
pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. um grande progresso.
Superamos a crnica indiferena que, historicamente, se manteve em relao
Constituio. E, para os que sabem, a indiferena, no o dio, o contrrio
do amor.

II. MARCO FILOSFICO


O marco losco do novo direito constitucional o ps-positivismo. O
debate acerca de sua caracterizao situa-se na conuncia das duas grandes
correntes de pensamento que oferecem paradigmas opostos para o direito:
o jusnaturalismo e o positivismo. Opostos, mas, por vezes, singularmente
complementares. A quadra atual assinalada pela superao ou, talvez,
sublimao dos modelos puros por um conjunto difuso e abrangente de
idias, agrupadas sob o rtulo genrico de ps-positivismo7.
O jusnaturalismo moderno, desenvolvido a partir do sculo XVI,
aproximou a lei da razo e transformou-se na losoa natural do direito.
Fundado na crena em princpios de justia universalmente vlidos, foi o
combustvel das revolues liberais e chegou ao apogeu com as Constituies
escritas e as codicaes. Considerado metafsico e anticientco, o direito

6
V. Luis Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988: uma breve e acidentada
histria de sucesso. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002.
7
Autores pioneiros nesse debate foram: John Rawls, A theory of justice, 1980; Ronald Dworkin, Taking
rights seriously, 1977; Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, 1993. V. Albert Calsamiglia,
Postpositivismo, Doxa 21:209, 1998, p. 209: En un cierto sentido la teora jurdica actual se puede
denominar postpositivista precisamente porque muchas de las enseanzas del positivismo han sido
aceptadas y hoy todos en un cierto sentido somos positivistas. (...) Denominar postpositivistas a las teoras
contemporneas que ponen el acento en los problemas de la indeterminacin del derecho y las relaciones
entre el derecho, la moral y la poltica.

29
natural foi empurrado para a margem da histria pela ascenso do positivismo
jurdico, no nal do sculo XIX. Em busca de objetividade cientca, o
positivismo equiparou o direito lei, afastou-o da losoa e de discusses
como legitimidade e justia e dominou o pensamento jurdico da primeira
metade do sculo XX. Sua decadncia emblematicamente associada derrota
do fascismo na Itlia e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a
barbrie sob a proteo da legalidade. Ao m da 2a. Guerra, a tica e os valores
comeam a retornar ao direito8.
A superao histrica do jusnaturalismo e o fracasso poltico do positivismo
abriram caminho para um conjunto amplo e ainda inacabado de reexes
acerca do direito, sua funo social e sua interpretao. O ps-positivismo
busca ir alm da legalidade estrita, mas no despreza o direito posto; procura
empreender uma leitura moral do direito, mas sem recorrer a categorias
metafsicas. A interpretao e aplicao do ordenamento jurdico ho de ser
inspiradas por uma teoria de justia, mas no podem comportar voluntarismos
ou personalismos, sobretudo os judiciais. No conjunto de idias ricas e
heterogneas que procuram abrigo neste paradigma em construo incluem-
se a atribuio de normatividade aos princpios e denio de suas relaes
com valores e regras; a reabilitao da razo prtica e da argumentao jurdica;
a formao de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento
de uma teoria dos direitos fundamentais edicada sobre o fundamento da
dignidade humana. Nesse ambiente, promove-se uma reaproximao entre o
direito e a losoa9.

III. MARCO TERICO


No plano terico, trs grandes transformaes subverteram o conheci-
mento convencional relativamente aplicao do direito constitucional: a) o
reconhecimento de fora normativa Constituio; b) a expanso da jurisdi-

8
Para um estudo mais aprofundado do tema, com referncias bibliogrcas, v. Lus Roberto
Barroso, Fundamentos tericos e loscos do novo direito constitucional brasileiro. In: Temas de direito
constitucional, t. III.
9
V. Ricardo Lobo Torres, Tratado de direito constitucional, nanceiro e tributrio: Valores e princpios
constitucionais tributrios, 2005, p. 41: De uns trinta anos para c assiste-se ao retorno aos valores
como caminho para a superao dos positivismos. A partir do que se convencionou chamar de virada
kantiana (kantische Wende), isto , a volta inuncia da losoa de Kant, deu-se a reaproximao entre
tica e direito, com a fundamentao moral dos direitos humanos e com a busca da justia fundada no
imperativo categrico. O livro A Theory of Justice de John Rawls, publicado em 1971, constitui a certido
do renascimento dessas idias.

30
o constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmtica da interpre-
tao constitucional. A seguir, a anlise sucinta de cada uma delas.

1. A fora normativa da Constituio


Uma das grandes mudanas de paradigma ocorridas ao longo do sculo
XX foi a atribuio norma constitucional do status de norma jurdica.
Superou-se, assim, o modelo que vigorou na Europa at meados do sculo
passado, no qual a Constituio era vista como um documento essencialmente
poltico, um convite atuao dos poderes pblicos. A concretizao de suas
propostas cava invariavelmente condicionada liberdade de conformao
do legislador ou discricionariedade do administrador. Ao Judicirio
no se reconhecia qualquer papel relevante na realizao do contedo da
Constituio.
Com a reconstitucionalizao que sobreveio 2a. Guerra Mundial,
este quadro comeou a ser alterado. Inicialmente na Alemanha10 e,
com maior retardo, na Itlia11. E, bem mais frente, em Portugal12 e na
Espanha13. Atualmente, passou a ser premissa do estudo da Constituio
o reconhecimento de sua fora normativa, do carter vinculativo e
obrigatrio de suas disposies. Vale dizer: as normas constitucionais so
dotadas de imperatividade, que atributo de todas as normas jurdicas, e
sua inobservncia h de deagrar os mecanismos prprios de coao, de
cumprimento forado. A propsito, cabe registrar que o desenvolvimento
doutrinrio e jurisprudencial na matria no eliminou as tenses inevitveis
que se formam entre as pretenses de normatividade do constituinte, de
um lado, e, de outro, as circunstncias da realidade ftica e as eventuais
resistncias do status quo.
O debate acerca da fora normativa da Constituio s chegou ao Brasil,
de maneira consistente, ao longo da dcada de 80, tendo enfrentado as

10
Trabalho seminal nessa matria o de Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitucin. In:
Escritos de derecho constitucional, 1983. O texto, no original alemo, correspondente sua aula inaugural na
ctedra da Universidade de Freiburg, de 1959. H uma verso em lngua portuguesa: A fora normativa
da Constituio, 1991, trad. Gilmar Ferreira Mendes.
11
V. Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico. In: Miguel Carbonnel,
Neoconstitucionalismo(s), 2003.
12
V. J.J.Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 43 e ss..
13
Sobre a questo em perspectiva geral e sobre o caso especco espanhol, vejam-se, respectivamente,
dois trabalhos preciosos de Eduardo Garca de Enterra: La Constitucin como norma y el Tribunal
Constitucional, 1991; e La constitucin espaola de 1978 como pacto social y como norma jurdica, 2003.

31
resistncias previsveis14. Alm das complexidades inerentes concretizao
de qualquer ordem jurdica, padecia o pas de patologias crnicas, ligadas
ao autoritarismo e insinceridade constitucional. No surpresa, portanto,
que as Constituies tivessem sido, at ento, repositrios de promessas
vagas e de exortaes ao legislador infraconstitucional, sem aplicabilidade
direta e imediata. Coube Constituio de 1988, bem como doutrina e
jurisprudncia que se produziram a partir de sua promulgao, o mrito
elevado de romper com a posio mais retrgrada.

2. A expanso da jurisdio constitucional


Antes de 1945, vigorava na maior parte da Europa um modelo de
supremacia do poder legislativo, na linha da doutrina inglesa de soberania
do Parlamento e da concepo francesa da lei como expresso da vontade
geral. A partir do nal da dcada de 40, todavia, a onda constitucional trouxe
no apenas novas constituies, mas tambm um novo modelo, inspirado
pela experincia americana: o da supremacia da Constituio. A frmula
envolvia a constitucionalizao dos direitos fundamentais, que cavam
imunizados em relao ao processo poltico majoritrio: sua proteo passava
a caber ao Judicirio. Inmeros pases europeus vieram a adotar um modelo
prprio de controle de constitucionalidade, associado criao de tribunais
constitucionais.
Assim se passou, inicialmente, na Alemanha (1951) e na Itlia (1956),
como assinalado. A partir da, o modelo de tribunais constitucionais se irradiou
por toda a Europa continental. A tendncia prosseguiu com Chipre (1960) e
Turquia (1961). No uxo da democratizao ocorrida na dcada de 70, foram
institudos tribunais constitucionais na Grcia (1975), na Espanha (1978) e
em Portugal (1982). E tambm na Blgica (1984). Nos ltimos anos do sculo
XX, foram criadas cortes constitucionais em pases do leste europeu, como
Polnia (1986), Hungria (1990), Rssia (1991), Repblica Tcheca (1992),
Romnia (1992), Repblica Eslovaca (1992) e Eslovnia (1993). O mesmo

14
Lus Roberto Barroso, A efetividade das normas constitucionais: por que no uma Constituio
para valer?. In: Anais do Congresso Nacional de Procuradores de Estado, 1986; e tb. A fora normativa da
Constituio: Elementos para a efetividade das normas constitucionais, 1987, tese de livre-docncia apresentada
na Universidade do Estado do Rio de Janeiro, publicada sob o ttulo O direito constitucional e a efetividade
de suas normas, 1990 (data da 1a. edio). Na dcada de 60, em outro contexto e movido por preocupaes
distintas, Jos Afonso da Silva escreveu sua clebre tese Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968.

32
se passou em pases africanos, como Arglia (1989), frica do Sul (1996) e
Moambique (2003). Atualmente na Europa, alm do Reino Unido, somente
a Holanda e Luxemburgo ainda mantm o padro de supremacia parlamentar,
sem adoo de qualquer modalidade de judicial review. O caso francs ser
objeto de meno parte.
No Brasil, o controle de constitucionalidade existe, em molde incidental,
desde a primeira Constituio republicana, de 1891. A denominada ao
genrica (ou, atualmente, ao direta), destinada ao controle por via principal
abstrato e concentrado , foi introduzida pela Emenda Constitucional
n 16, de 1965. Nada obstante, a jurisdio constitucional expandiu-se,
verdadeiramente, a partir da Constituio de 1988. A causa determinante
foi a ampliao do direito de propositura15. A ela somou-se a criao de
novos mecanismos de controle concentrado, como a ao declaratria de
constitucionalidade16 e a regulamentao da argio de descumprimento de
preceito fundamental17.
No sistema constitucional brasileiro, o Supremo Tribunal Federal pode
exercer o controle de constitucionalidade (i) em aes de sua competncia
originria (CF, artigo 102, I), (ii) por via de recurso extraordinrio (CF, artigo
102, III) e (iii) em processos objetivos, nos quais se veiculam as aes diretas18.
De 1988 at abril de 2005 j haviam sido ajuizadas 3.469 aes diretas de
inconstitucionalidade (ADIn), 9 aes declaratrias de constitucionalidade
e 69 argies de descumprimento de preceito fundamental. Para conter o
nmero implausvel de recursos extraordinrios interpostos para o Supremo
Tribunal Federal, a Emenda Constitucional n 45, que procedeu a diversas
modicaes na disciplina do poder judicirio, criou a gura da repercusso

15
Desde sua criao at a congurao que lhe foi dada pela Constituio de 1969, o direito de
propositura da representao de inconstitucionalidade era monoplio do Procurador-Geral da Repblica.
A Constituio de 1988 rompeu com esta hegemonia, prevendo um expressivo elenco de legitimados ativos
no seu artigo 103.
16
Introduzida pela Emenda Constitucional n 3, de 1993. V. ainda lei n 9.868, de 10.11.1999.
17
V. lei n 9.882, de 03.12.99. Antes da lei, prevalecia o entendimento de que o mecanismo no era
aplicvel.
18
As aes diretas no direito constitucional brasileiro so a ao direta de inconstitucionalidade (artigo 102,
I, a), a ao declaratria de constitucionalidade (arts. 102, I, a, e 103, 4) e a ao direta de inconstitucionalidade
por omisso (artigo 103, 2). H, ainda, duas hipteses especiais de controle concentrado: a argio de
descumprimento de preceito fundamental (artigo 102, 1) e a ao direta interventiva (artigo 36, III). Sobre
o tema do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, v. dentre muitos: Gilmar Ferreira Mendes,
Controle de constitucionalidade, 1990; Clmerson Merlin Clve, A scalizao abstrata de constitucionalidade
no direito brasileiro, 2000; Ronaldo Poletti, Controle da constitucionalidade das leis, 2001; Lnio Luiz Streck,
Jurisdio constitucional e hermenutica, 2002; Zeno Velloso, Controle jurisdicional de constitucionalidade, 2003;
e Lus Roberto Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004.

33
geral da questo constitucional discutida, como requisito de admissibilidade
do recurso19.

3. A nova interpretao constitucional


A interpretao constitucional uma modalidade de interpretao jurdi-
ca. Tal circunstncia uma decorrncia natural da fora normativa da Cons-
tituio, isto , do reconhecimento de que as normas constitucionais so nor-
mas jurdicas, compartilhando de seus atributos. Porque assim , aplicam-se
interpretao constitucional os elementos tradicionais de interpretao do
direito, de longa data denidos como o gramatical, o histrico, o sistemtico
e o teleolgico. Cabe anotar, neste passo, para adiante voltar-se ao tema, que
os critrios tradicionais de soluo de eventuais conitos normativos so o
hierrquico (lei superior prevalece sobre a inferior), o temporal (lei posterior
prevalece sobre a anterior) e o especial (lei especial prevalece sobre a geral).
Sem prejuzo do que se vem de armar, o fato que as especicidades das nor-
mas constitucionais (v. supra) levaram a doutrina e a jurisprudncia, j de muitos
anos, a desenvolver ou sistematizar um elenco prprio de princpios aplicveis
interpretao constitucional. Tais princpios, de natureza instrumental, e no
material, so pressupostos lgicos, metodolgicos ou nalsticos da aplicao das
normas constitucionais. So eles, na ordenao que se agura mais adequada para
as circunstncias brasileiras: o da supremacia da Constituio, o da presuno de
constitucionalidade das normas e atos do poder pblico, o da interpretao con-
forme a Constituio, o da unidade, o da razoabilidade e o da efetividade20.
Antes de prosseguir, cumpre fazer uma advertncia: a interpretao jurdi-
ca tradicional no est derrotada ou superada como um todo. Pelo contrrio,
no seu mbito que continua a ser resolvida boa parte das questes jurdicas,
provavelmente a maioria delas. Sucede, todavia, que os operadores jurdicos
e os tericos do direito se deram conta, nos ltimos tempos, de uma situa-
o de carncia: as categorias tradicionais da interpretao jurdica no so
inteiramente ajustadas para a soluo de um conjunto de problemas ligados
realizao da vontade constitucional. A partir da deagrou-se o processo
de elaborao doutrinria de novos conceitos e categorias, agrupados sob a

19
A EC n 45/2004 introduziu o 3 do artigo 102, com a seguinte dico: 3. No recurso
extraordinrio o recorrente dever demonstrar a repercusso geral das questes constitucionais discutidas
no caso, nos termos da lei, a m de que o Tribunal examine a admisso do recurso, somente podendo
recus-lo pela manifestao de dois teros de seus membros.
20
V. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003.

34
denominao de nova interpretao constitucional, que se utiliza de um arsenal
terico diversicado, em um verdadeiro sincretismo metodolgico21. Procede-
se, a seguir, a uma breve comparao entre os dois modelos.
A interpretao jurdica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes pre-
missas: (i) quanto ao papel da norma, cabe a ela oferecer, no seu relato abstrato,
a soluo para os problemas jurdicos; (ii) quanto ao papel do juiz, cabe a ele
identicar, no ordenamento jurdico, a norma aplicvel ao problema a ser
resolvido, revelando a soluo nela contida. Vale dizer: a resposta para os pro-
blemas est integralmente no sistema jurdico e o intrprete desempenha uma
funo tcnica de conhecimento, de formulao de juzos de fato. No modelo
convencional, as normas so percebidas como regras, enunciados descritivos
de condutas a serem seguidas, aplicveis mediante subsuno22.
Com o avano do direito constitucional, as premissas ideolgicas sobre
as quais se erigiu o sistema de interpretao tradicional deixaram de ser inte-
gralmente satisfatrias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, vericou-se que
a soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato abstrato
do texto normativo. Muitas vezes s possvel produzir a resposta consti-
tucionalmente adequada luz do problema, dos fatos relevantes, analisados
topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, j no lhe caber apenas uma funo
de conhecimento tcnico, voltado para revelar a soluo contida no enunciado
normativo. O intrprete torna-se co-participante do processo de criao do
direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valoraes de sentido
para as clusulas abertas e ao realizar escolhas entre solues possveis.
Estas transformaes noticiadas acima, tanto em relao norma quanto
ao intrprete, so ilustradas de maneira eloqente pelas diferentes categorias
com as quais trabalha a nova interpretao. Dentre elas incluem-se as clusulas
gerais, os princpios, as colises de normas constitucionais, a ponderao e a

21
No caso brasileiro, como no de outros pases de constitucionalizao recente, doutrina e jurisprudncia
ainda se encontram em fase de elaborao e amadurecimento, fato que potencializa a importncia das
referncias estrangeiras. Esta uma circunstncia histrica com a qual precisamos lidar, evitando dois
extremos indesejveis: a subservincia intelectual, que implica a importao acrtica de frmulas alheias
e, pior que tudo, a incapacidade de reexo prpria; e a soberba intelectual, pela qual se rejeita aquilo que
no se tem. Nesse ambiente, no possvel utilizar modelos puros, concebidos alhures, e se esforar para
viver a vida dos outros. O sincretismo desde que consciente e coerente resulta inevitvel e desejvel.
Em viso aparentemente diversa, v. Virglio Afonso da Silva, Interpretao constitucional e sincretismo
metodolgico. In: Virglio Afonso da Silva (org.), Interpretao constitucional, 2005.
22
Identicada norma aplicvel, procede-se ao enquadramento do fato no relato da regra jurdica,
pronunciando-se a concluso. Um raciocnio, portanto, de natureza silogstica, no qual a norma a
premissa maior, o fato relevante a premissa menor e a concluso a sentena.

35
argumentao. Abaixo uma breve nota sobre cada uma delas.
As denominadas clusulas gerais ou conceitos jurdicos indeterminados
contm termos ou expresses de textura aberta, dotados de plasticidade, que
fornecem um incio de signicao a ser complementado pelo intrprete, le-
vando em conta as circunstncias do caso concreto. A norma em abstrato no
contm integralmente os elementos de sua aplicao. Ao lidar com locues
como ordem pblica, interesse social e boa f, dentre outras, o intrprete pre-
cisa fazer a valorao de fatores objetivos e subjetivos presentes na realidade
ftica, de modo a denir o sentido e o alcance da norma. Como a soluo no
se encontra integralmente no enunciado normativo, sua funo no poder
limitar-se revelao do que l se contm; ele ter de ir alm, integrando o
comando normativo com a sua prpria avaliao23.
O reconhecimento de normatividade aos princpios e sua distino qualitati-
va em relao s regras um dos smbolos do ps-positivismo (v. supra). Princ-
pios no so, como as regras, comandos imediatamente descritivos de condutas
especcas, mas sim normas que consagram determinados valores ou indicam
ns pblicos a serem realizados por diferentes meios. A denio do contedo
de clusulas como dignidade da pessoa humana, razoabilidade, solidariedade e
ecincia tambm transfere para o intrprete uma dose importante de discri-
cionariedade. Como se percebe claramente, a menor densidade jurdica de tais
normas impede que delas se extraia, no seu relato abstrato, a soluo completa
das questes sobre as quais incidem. Tambm aqui, portanto, impe-se a atua-
o do intrprete na denio concreta de seu sentido e alcance24.
A existncia de colises de normas constitucionais, tanto as de princpios

23
As clusulas gerais no so uma categoria nova no direito de longa data elas integram a tcnica
legislativa nem so privativas do direito constitucional podem ser encontradas no direito civil, no direito
administrativo e em outros domnios. No obstante, elas so um bom exemplo de como o intrprete co-
participante do processo de criao do direito. Um exemplo real, amplamente divulgado pela imprensa:
quando morreu a cantora Cssia Eller, disputaram a posse e guarda do seu lho, poca com cinco anos, o
av materno e a companheira da artista. O critrio fornecido pela Constituio e pela legislao ao juiz era
o de atender ao melhor interesse do menor. Sem o exame dos elementos do caso concreto e sua adequada
valorao, no era possvel sequer iniciar a soluo do problema.
24
Tome-se, como exemplo, o princpio da dignidade da pessoa humana e veja-se a divergncia quanto
sua interpretao, manifestada por dois juristas da nova gerao, criados no mesmo ambiente acadmico.
Ana Paula de Barcellos situa o mnimo existencial no mbito da dignidade humana e dele extrai os direitos
educao fundamental, sade bsica, assistncia, no caso de necessidade, e ao acesso justia (A eccia
jurdica dos princpios constitucionais: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305). Dessa
posio diverge Daniel Sarmento, por entender inadequada a escolha de algumas prestaes sociais, com
excluso de outras que, a seu ver, so igualmente direitos fundamentais, como o direito sade curativa
(Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 114).

36
como as de direitos fundamentais25, passou a ser percebida como um fenme-
no natural at porque inevitvel no constitucionalismo contemporneo.
As Constituies modernas so documentos dialticos, que consagram bens
jurdicos que se contrapem. H choques potenciais entre a promoo do de-
senvolvimento e a proteo ambiental, entre a livre-iniciativa e a proteo do
consumidor. No plano dos direitos fundamentais, a liberdade religiosa de um
indivduo pode conitar com a de outro, o direito de privacidade e a liberdade
de expresso vivem em tenso contnua, a liberdade de reunio de alguns pode
interferir com o direito de ir e vir dos demais26. Quando duas normas de igual
hierarquia colidem em abstrato, intuitivo que no possam fornecer, pelo seu
relato, a soluo do problema. Nestes casos, a atuao do intrprete criar o
direito aplicvel ao caso concreto.
A existncia de colises de normas constitucionais leva necessidade de
ponderao27. A subsuno, por bvio, no capaz de resolver o problema, por
no ser possvel enquadrar o mesmo fato em normas antagnicas. Tampouco
podem ser teis os critrios tradicionais de soluo de conitos normativos hie-
rrquico, cronolgico e da especializao quando a coliso se d entre disposi-
es da Constituio originria. Neste cenrio, a ponderao de normas, bens ou
valores (v. infra) a tcnica a ser utilizada pelo intrprete, por via da qual ele (i)
far concesses recprocas, procurando preservar o mximo possvel de cada um dos
interesses em disputa ou, no limite, (ii) proceder escolha do direito que ir pre-
valecer, em concreto, por realizar mais adequadamente a vontade constitucional.
Conceito-chave na matria o princpio instrumental da razoabilidade.
Chega-se, por m, argumentao28, razo prtica, ao controle da

25
Note-se que h direitos fundamentais que assumem a forma de princpios (liberdade, igualdade) e
outros, a de regras (irretroatividade da lei penal, anterioridade tributria). Ademais, h princpios que no
so direitos fundamentais (livre-iniciativa).
26
Sobre o tema das restries aos direitos fundamentais, v. Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos
fundamentais e interpretao constitucional: Uma contribuio ao estudo das restries aos direitos fundamentais
na perspectiva da teoria dos princpios, 2004, tese de doutoramento apresentada ao programa de Ps-
graduao em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ.
27
Ronald Dworkin, Taking rights seriously, 1997; Robert Alexy: Teora de los derechos fundamentales,
1997, Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio Federal, 2000.
28
Sobre o tema, v. Chaim Perelman e Lucie Olbrechts-Tyteca, Tratado da argumentao: A nova retrica,
1996 (1a. edio do original Trait de largumentation: La nouvelle rhtorique, 1958); Robert Alexy, Teora
de la argumentacin jurdica, 1989 (1a. edio do original Theorie der juristischen Argumentation, 1978);
Manuel Atienza, As razes do direito. Teorias da argumentao jurdica, 2002; Margarida Maria Lacombe
Camargo, Hermenutica e argumentao, 2003; Antnio Carlos Cavalcanti Maia, Notas sobre direito,
argumentao e democracia. In: Margarida Maria Lacombe Camargo (org.), 1988-1998: uma dcada de
Constituio, 1999.

37
racionalidade das decises proferidas, mediante ponderao, nos casos
difceis, que so aqueles que comportam mais de uma soluo possvel e
razovel. As decises que envolvem a atividade criativa do juiz potencializam
o dever de fundamentao, por no estarem inteiramente legitimadas pela
lgica da separao de poderes por esta ltima, o juiz limita-se a aplicar,
no caso concreto, a deciso abstrata tomada pelo legislador. Para assegurar a
legitimidade e a racionalidade de sua interpretao nessas situaes, o intrprete
dever, em meio a outras consideraes: (i) reconduzi-la sempre ao sistema
jurdico, a uma norma constitucional ou legal que lhe sirva de fundamento
a legitimidade de uma deciso judicial decorre de sua vinculao a uma
deliberao majoritria, seja do constituinte ou do legislador; (ii) utilizar-se de
um fundamento jurdico que possa ser generalizado aos casos equiparveis, que
tenha pretenso de universalidade: decises judiciais no devem ser casusticas;
(iii) levar em conta as conseqncias prticas que sua deciso produzir no
mundo dos fatos29.
Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na
acepo aqui desenvolvida, identica um conjunto amplo de transformaes
ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio s quais podem ser
assinalados, (i) como marco histrico, a formao do Estado constitucional
de direito, cuja consolidao se deu ao longo das dcadas nais do sculo
XX; (ii) como marco losco, o ps-positivismo, com a centralidade dos
direitos fundamentais e a reaproximao entre direito e tica; e (iii) como
marco terico, o conjunto de mudanas que incluem a fora normativa da
Constituio, a expanso da jurisdio constitucional e o desenvolvimento
de uma nova dogmtica da interpretao constitucional. Desse conjunto de
fenmenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalizao
do direito.

PARTE II
A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO

I. GENERALIDADES
A locuo constitucionalizao do direito de uso relativamente recente na
terminologia jurdica e, alm disso, comporta mltiplos sentidos. Por ela se

Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade judicial, 2005. V. tb.
29

Neil Maccormick, Legal reasoning and legal theory, 1978.

38
poderia pretender caracterizar, por exemplo, qualquer ordenamento jurdico
no qual vigorasse uma Constituio dotada de supremacia. Como este
um trao comum de grande nmero de sistemas jurdicos contemporneos,
faltaria especicidade expresso. No , portanto, neste sentido que est
aqui empregada. Poderia ela servir para identicar, ademais, o fato de a
Constituio formal incorporar em seu texto inmeros temas afetos aos ramos
infraconstitucionais do direito. Trata-se de fenmeno iniciado, de certa forma,
com a Constituio portuguesa de 1976, continuado pela Constituio
espanhola de 1978 e levado ao extremo pela Constituio brasileira de 1988.
Embora esta seja uma situao dotada de caractersticas prprias, no dela,
tampouco, que se estar cuidando30.
A idia de constitucionalizao do direito aqui explorada est associada
a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e
axiolgico se irradia, com fora normativa, por todo o sistema jurdico31. Os
valores, os ns pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e
regras da Constituio passam a condicionar a validade e o sentido de todas as
normas do direito infraconstitucional. Como intuitivo, a constitucionalizao
repercute sobre a atuao dos trs poderes, inclusive e notadamente nas suas
relaes com os particulares. Porm, mais original ainda: repercute, tambm,
nas relaes entre particulares. Veja-se como este processo, combinado com
outras noes tradicionais, interfere com as esferas acima referidas.
Relativamente ao Legislativo, a constitucionalizao (i) limita sua
discricionariedade ou liberdade de conformao na elaborao das leis em
geral e (ii) impe-lhe determinados deveres de atuao para realizao de

30
Embora no se possa negar que a presena, na Constituio, de normas cujo contedo pertence a
outros ramos do direito (civil, administrativo, penal) inuencie a interpretao do direito infraconstitucional
correspondente. Voltar-se- ao ponto mais frente.
31
Alguns autores tm utilizado os termos impregnar e impregnao, que em portugus, no
entanto, podem assumir uma conotao depreciativa. V. Louis Favoreu notvel divulgador do direito
constitucional na Frana, falecido em 2004 , La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu
e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 191: Quer-se designar
aqui, principalmente, a constitucionalizao dos direitos e liberdades, que conduz a uma impregnao
dos diferentes ramos do direito, ao mesmo tempo que levam sua transformao. E, tambm, Ricardo
Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel,
Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 49: Por constitucionalizacin del ordenamiento jurdico propongo
entender um proceso de transformacin de um ordenamiento al trmino del cual el ordenamiento en
cuestin resulta totalmente impregnado por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurdico
constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin extremamente invasora, entrometida (pervasiva,
invadente), capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin
de los actores polticos, as como las relaciones sociales.

39
direitos e programas constitucionais. No tocante administrao pblica,
alm de igualmente (i) limitar-lhe a discricionariedade e (ii) impor a ela
deveres de atuao, ainda (iii) fornece fundamento de validade para a prtica
de atos de aplicao direta e imediata da Constituio, independentemente
da interposio do legislador ordinrio. Quanto ao poder judicirio (i), serve
de parmetro para o controle de constitucionalidade por ele desempenhado
(incidental e por ao direta), bem como (ii) condiciona a interpretao de
todas as normas do sistema. Por m, para os particulares, estabelece limitaes
sua autonomia da vontade, em domnios como a liberdade de contratar ou
o uso da propriedade privada, subordinando-a a valores constitucionais e ao
respeito a direitos fundamentais.

II. ORIGEM E EVOLUO DO FENMENO


O estudo que se vem empreendendo at aqui relata a evoluo do direito
constitucional na Europa e no Brasil ao longo das ltimas dcadas. Este processo,
que passa pelos marcos histricos, loscos e tericos acima expostos, conduz
ao momento atual, cujo trao distintivo a constitucionalizao do direito.
A aproximao entre constitucionalismo e democracia, a fora normativa da
Constituio e a difuso da jurisdio constitucional foram ritos de passagem
para o modelo atual32. O leitor atento j ter se dado conta, no entanto, de
que a seqncia histrica percorrida e as referncias doutrinrias destacadas
no so vlidas para trs experincias constitucionais marcantes: as do Reino
Unido, dos Estados Unidos e da Frana. O caso francs ser analisado um
pouco mais frente. Um breve comentrio pertinente sobre os outros dois.
No tocante ao Reino Unido, os conceitos no se aplicam. Embora tenha
sido o Estado precursor do modelo liberal, com limitao do poder absoluto e
armao do rule of the law, falta-lhe uma Constituio escrita e rgida, que
um dos pressupostos, como o nome sugere, da constitucionalizao do direito.
Poder-se-ia argumentar, certo, que h entre os britnicos uma Constituio
histrica e que ela , inclusive, mais rgida que boa parte das Cartas escritas
do mundo. Ou reconhecer o fato de que o Parlamento ingls adotou, em

32
Alguns autores procuraram elaborar um catlogo de condies para a constitucionalizao do
direito. o caso de Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso
italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 50 e ss., que inclui entre elas: (i) uma
Constituio rgida; (ii) a garantia jurisdicional da Constituio; (iii) a fora vinculante da Constituio;
(iv) a sobreinterpretao da Constituio (sua interpretao extensiva, com o reconhecimento de normas
implcitas); (v) a aplicao direta das normas constitucionais; (vi) a interpretao das leis conforme a
Constituio; (vii) a inuncia da Constituio sobre as relaes polticas.

40
1998, o Human Rights Act, incorporando ao direito interno a Conveno
Europia de Direitos Humanos33. Mas mesmo que se concedesse a esses
argumentos, no seria possvel superar um outro: a inexistncia do controle de
constitucionalidade e, mais propriamente, de uma jurisdio constitucional
no sistema ingls34. No modelo britnico vigora a supremacia do Parlamento,
e no da Constituio.
J quanto aos Estados Unidos, a situao exatamente oposta. Bero do
constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade, a Constitui-
o americana a mesma desde 1787 teve, desde a primeira hora, o carter
de documento jurdico, passvel de aplicao direta e imediata pelo Judicirio.
De fato, a normatividade ampla e a judicializao das questes constitucionais
tm base doutrinria em O Federalista e precedente jurisprudencial rmado
desde 1803, quando do julgamento do caso Marbury v. Madison pela Suprema
Corte. Por esta razo, a interpretao de todo o direito posto luz da Consti-
tuio caracterstica histrica da experincia americana, e no singularidade
contempornea35. O grande debate doutrinrio nos Estados Unidos acerca
da legitimidade e dos limites da atuao do Judicirio na aplicao de valores
substantivos e no reconhecimento de direitos fundamentais que no se encon-
trem expressos na Constituio (v. infra).
H razovel consenso de que o marco inicial do processo de constitucio-
nalizao do direito foi estabelecido na Alemanha. Ali, sob o regime da Lei

33
A nova lei somente entrou em vigor em 2000.
34
A propsito, e em desenvolvimento de certo modo surpreendente, deve ser registrada a aprovao
do Constitutional Reform Act, de 2005, que previu a criao de uma Suprema Corte (In: www.opsi.gov.
uk/acts/acts2005/20050004.htm, visitado em 08/08/05). Assinale-se a curiosidade de, no existindo uma
Constituio escrita, ter sido aprovado, no obstante, um ato que a reforma.
35
Veja-se, a este propsito, exemplicativamente, a jurisprudncia que se produziu em matria de
direito processual penal, pela submisso do common law dos estados aos princpios constitucionais. Em
Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643, 1961, considerou-se ilegtima a busca e apreenso feita sem mandado, como
exigido pela 4a. Emenda. Em Gideon v. Wainwright, 372 U.S. 335, 1963, entendeu-se que a 6a. emenda
assegurava a todos os acusados em processo criminal o direito a um advogado. Em Miranda v. Arizona, 384
U.S. 436, 1966, imps-se autoridade policial que, na abordagem de um suspeito, comunique a ele que
a) tem o direito de permanecer calado; b) tudo que disser poder e ser usado contra ele; c) tem direito a
consultar-se com um advogado antes de depor e que este poder estar presente ao interrogatrio; d) caso
no tenha condies nanceiras para ter um advogado, um poder ser-lhe designado. V. Kermit L. Hall,
The Oxford guide to United States Supreme Court decisions, 1999; Paul C. Bartholomew e Joseph F. Menez,
Summaries of leading cases on the Constitution, 1980; Duane Lockard e Walter F. Murphy, Basic cases in
constitutional law, 1992. Para uma anlise objetiva e informativa sobre este e outros aspectos, em lngua
portuguesa, v. Jos Alfredo de Oliveira Baracho Jnior, Interpretao dos direitos fundamentais na Suprema
Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: Jos Adrcio Leite Sampaio, Jurisdio constitucional e
direitos fundamentais, 2003.

41
Fundamental de 1949 e consagrando desenvolvimentos doutrinrios que
j vinham de mais longe, o Tribunal Constitucional Federal assentou que
os direitos fundamentais, alm de sua dimenso subjetiva de proteo de
situaes individuais, desempenham uma outra funo: a de instituir uma
ordem objetiva de valores36. O sistema jurdico deve proteger determinados
direitos e valores, no apenas pelo eventual proveito que possam trazer a
uma ou a algumas pessoas, mas pelo interesse geral da sociedade na sua sa-
tisfao. Tais normas constitucionais condicionam a interpretao de todos
os ramos do direito, pblico ou privado, e vinculam os poderes estatais. O
primeiro grande precedente na matria foi o caso Lth37, julgado em 15 de
janeiro de 195838.
A partir da, baseando-se no catlogo de direitos fundamentais da
Constituio alem, o Tribunal Constitucional promoveu uma verdadeira
revoluo de idias39, especialmente no direito civil. De fato, ao longo

36
Sobre a questo da dimenso objetiva dos direitos fundamentais na literatura em lngua portuguesa,
v. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976, 2001, p. 149,
Gilmar Ferreira Mendes, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 214, e Daniel
Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p. 371.
37
Os fatos subjacentes eram os seguintes. Erich Lth, presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo,
incitava ao boicote de um lme dirigido por Veit Harlan, cineasta que havia sido ligado ao regime nazista no
passado. A produtora e a distribuidora do lme obtiveram, na jurisdio ordinria, deciso determinando
a cessao de tal conduta, por consider-la em violao do 826 do Cdigo Civil (BGB) (Quem, de
forma atentatria aos bons costumes, inigir dano a outrem, est obrigado a reparar os danos causados).
O Tribunal Constitucional Federal reformou a deciso, em nome do direito fundamental liberdade de
expresso, que deveria pautar a intepretao do Cdigo Civil.
38
BverfGE 7, 198. Traduo livre e editada da verso da deciso publicada em Jrgen Schwabe,
Cincuenta aos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemn, 2003, p. 132-37: Os direitos
fundamentais so antes de tudo direitos de defesa do cidado contra o Estado; sem embargo, nas disposies
de direitos fundamentais da Lei Fundamental se incorpora tambm uma ordem objetiva de valores, que
como deciso constitucional fundamental vlida para todas as esferas do direito. (...) Esse sistema de valores
que encontra seu ponto central no seio da comunidade social, no livre desenvolvimento da personalidade
e na dignidade da pessoa humana... oferece direo e impulso para o legislativo, a administrao e o
judicirio, projetando-se, tambm, sobre o direito civil. Nenhuma disposio de direito civil pode estar
em contradio com ele, devendo todas ser interpretadas de acordo com seu esprito. (...) A expresso de
uma opinio, que contm um chamado para um boicote, no viola necessariamente os bons costumes, no
sentido do 826 do Cdigo Civil. Pode estar justicada constitucionalmente pela liberdade de opinio,
ponderadas todas as circunstncias do caso.
Esta deciso comentada por inmeros autores nacionais, dentre os quais: Gilmar Ferreira Mendes,
Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998, p. 220-2, onde descreve brevemente outros
dois casos: Blinkfer e Wallra; Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004, p.
141 e ss.; Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional: Uma contribuio
ao estudo das restries aos direitos fundamentais na perspectiva da teoria dos princpios, p. 416 e ss.; e Wilson
Steinmetz, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais, 2004, p. 105 e ss..
39
Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAlemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil et
constitution(s), 2005, p. 85.

42
dos anos subseqentes, a Corte invalidou dispositivos do BGB, imps a
interpretao de suas normas de acordo com a Constituio e determinou a
elaborao de novas leis. Assim, por exemplo, para atender ao princpio da
igualdade entre homens e mulheres, foram introduzidas mudanas legislativas
em matria de regime matrimonial, direitos dos ex-cnjuges aps o divrcio,
poder familiar, nome de famlia e direito internacional privado. De igual
sorte, o princpio da igualdade entre os lhos legtimos e naturais provocou
reformas no direito de liao40. Alm disso, foram proferidos julgamentos
interessantes em temas como unies homossexuais (homoafetivas)41 e direito
dos contratos42.
Na Itlia, a Constituio entrou em vigor em 1 de janeiro de 1948. O pro-
cesso de constitucionalizao do direito, todavia, iniciou-se apenas na dcada
de 60, consumando-se nos anos 70. Relembre-se que a Corte Constitucional
italiana somente veio a se instalar em 1956. Antes disso, o controle de consti-
tucionalidade foi exercido, por fora da disposio constitucional transitria
VII, pela jurisdio ordinria, que no lhe deu vitalidade. Pelo contrrio, re-
monta a esse perodo a formulao, pela Corte de Cassao, da distino entre
normas preceptivas, de carter vinculante e aplicveis pelos tribunais, e normas
de princpio ou programticas, dirigidas apenas ao legislador e no aplicveis
diretamente pelo Judicirio. Assim, pelos nove primeiros anos de vigncia, a
Constituio e os direitos fundamentais nela previstos no repercutiram sobre

40
Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAlemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil et constitution(s),
2005, p. 87-8, com identicao de cada uma das leis. A jurisprudncia referida na seqncia do pargrafo
foi localizada a partir de referncias contidas nesse texto.
41
Em um primeiro momento, em nome do princpio da igualdade, uma lei de 16 de fevereiro de 2001
disciplinou as unies homossexuais, pondo m discriminao existente. Em um segundo momento, esta
lei foi objeto de argio de inconstitucionalidade, sob o fundamento de que afrontaria o artigo 6, I da
Lei Fundamental, pelo qual o casamento e a famlia so colocados sob proteo particular do Estado, ao
legitimar um outro tipo de instituio de direito de famlia, paralelo ao casamento heterossexual. A Corte
no acolheu o argumento, assentando que a nova lei nem impedia o casamento tradicional nem conferia
unio homossexual qualquer privilgio em relao unio convencional (1 BvF 1/2001, de 17/07/2002,
com votos dissidentes dos juzes Papier e Hass, v. stio www.bverfg.de, visitado em 04/08/05).
42
Um contrato de ana prestada pela lha, em favor do pai, tendo por objeto quantia muitas
vezes superior sua capacidade nanceira foi considerado nulo por ser contrrio moral (BverfGE t.
89, p. 214, apud Sabine Corneloup, Table ronde: Le cas de lAlemagne. In: Michel Verpeaux, Code civil
et constitution(s), 2005, p. 90); um pacto nupcial no qual a mulher, grvida, renunciou a alimentos em
nome prprio e em nome da criana foi considerado nulo, por no poder prevalecer a liberdade contratual
quando h dominao de uma parte sobre a outra (1 BvR 12/92, de 06/02/01, unnime, v. stio www.
bverfg.de, visitado em 04/08/05); um pacto sucessrio que impunha ao lho mais velho do imperador
Guilherme II o dever de se casar com uma mulher que preenchesse determinadas condies ali impostas
foi considerado nulo por violar a liberdade de casamento (1 BvR 2248/2001, de 22/03/04, unnime, v.
stio www.bverfg.de, visitado em 04/08/05).

43
a aplicao do direito ordinrio43.
Somente com a instalao da Corte Constitucional e, alis, desde sua
primeira deciso as normas constitucionais de direitos fundamentais passa-
ram a ser diretamente aplicveis, sem intermediao do legislador. A Corte de-
senvolveu um conjunto de tcnicas de deciso44, tendo enfrentado, durante os
primeiros anos de sua atuao, a arraigada resistncia das instncias ordinrias
e, especialmente, da Corte de Cassao, dando lugar a uma disputa referida, em
certa poca, como guerra das cortes45. A exemplo do ocorrido na Alemanha, a
inuncia da constitucionalizao do direito e da prpria Corte Constitucional
se manifestou em decises de inconstitucionalidade, em convocaes atuao
do legislador e na reinterpretao das normas infraconstitucionais em vigor.
De 1956 a 2003, a Corte Constitucional proferiu 349 decises em
questes constitucionais envolvendo o Cdigo Civil, das quais 54 declararam
a inconstitucionalidade de dispositivos seus, em decises da seguinte natureza:
8 de invalidao, 12 interpretativas e 34 aditivas46 (sobre as caractersticas de
cada uma delas, v. nota no pargrafo anterior). Foram proferidos julgados em
temas que incluram adultrio47, uso do nome do marido48 e direitos sucessrios

43
Sobre o tema, v. Vezio Crisafulli, La Costituzione e le sue disposizione di principio, 1952; Jos Afonso
da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1968; Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del
ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003; e Therry
Di Manno, Code Civil e Constitution en Italie. In: Michel Verpeaux (org.), Code Civil et Constitution(s),
2005.
44
Alm das decises declaratrias de inconstitucionalidade, a Corte utiliza diferentes tcnicas, que
incluem: 1) decises interpretativas, que correspondem interpretao conforme a Constituio, podendo ser
(a) com recusa da argio de inconstitucionalidade, mas armao da interpretao compatvel ou (b) com
aceitao da argio de inconstitucionalidade, com declarao de inconstitucionalidade da interpretao
que vinha sendo praticada pela jurisdio ordinria, em ambos os casos permanecendo em vigor a disposio
atacada; 2) decises manipuladoras, nas quais se d a aceitao da argio de inconstitucionalidade e, alm
da declarao de invalidade do dispositivo, a Corte vai alm, proferindo (a) sentena aditiva, estendendo a
norma situao nela no contemplada, quando a omisso importar violao ao princpio da igualdade;
e b) sentena substitutiva, pela qual a Corte no apenas declara a inconstitucionalidade de determinada
norma, como tambm introduz no sistema, mediante declarao prpria, uma norma nova. Sobre o tema,
v. Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: El caso italiano. In: Miguel
Carbonnel, Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 63-7.
45
Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas de lItalie. In: Michel Verpeaux, Code civil et constitution(s),
2005, p. 107.
46
Thierry Di Manno, Table ronde: Le cas de lItalie. In: Michel Verpeaux, Code civil et constitution(s),
2005, p. 103.
47
Sentena 127/1968, j. 16/12/68, Rel. Bonifcio, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em
04/08/05. A Corte invalidou o artigo do Cdigo Civil (artigo 151, 2) que tratava de maneira diferente
o adultrio do marido e o da mulher. O da mulher sempre seria causa para separao, ao passo que o do
homem somente em caso de injria grave mulher.
48
Sentena 128/1970, j. 24/06/70, Rel. Mortati, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em
04/08/05. A Corte proferiu sentena aditiva para permitir mulher retirar o nome do marido aps a
separao (ocorrida por culpa do marido), o que no era previsto pelo artigo 156 do Cdigo Civil.

44
de lhos ilegtimos49, em meio a outros. No plano legislativo, sob inuncia
da Corte Constitucional, foram aprovadas, ao longo dos anos, modicaes
profundas no direito de famlia, inclusive em relao ao divrcio, no direito
adoo e no direito do trabalho. Estas alteraes, levadas a efeito por leis
especiais, provocaram a denominada descodicao do direito civil50.
Na Frana, o processo de constitucionalizao do direito teve incio
muito mais tarde e ainda vive uma fase de armao. A Constituio de
1958, como se sabe, no previu o controle de constitucionalidade, quer
no modelo europeu, quer no americano, tendo optado por uma frmula
diferenciada: a do controle prvio, exercido pelo Conselho Constitucional em
relao a algumas leis, antes de entrarem em vigor51. De modo que no h
no sistema francs, a rigor tcnico, uma verdadeira jurisdio constitucional.
No obstante, alguns avanos signicativos e constantes vm ocorrendo, a
comear pela deciso de 16 de julho de 197152. A ela seguiu-se a Reforma de
29 de outubro de 1974, ampliando a legitimidade para suscitar-se a atuao

49
Sentena 55/1979, j. 15/06/1979, Rel. Amadei, v. stio www.cortecostituzionale.it, visitado em
4 ago. 2005. A Corte declarou a inconstitucionalidade do artigo 565 do Cdigo Civil, na parte em que
exclua do benefcio da sucesso legtima os lhos naturais reconhecidos.
50
N. Irti, Let della decodiczione, 1989. V., tb., Pietro Perlingieri, Pers do direito civil, 1997, p. 5.
51
Em sua concepo original, o Conselho Constitucional destinava-se, sobretudo, a preservar as
competncias de um Executivo forte contra as invases do Parlamento. Suas funes principais eram trs:
a) o controle dos regimentos de cada uma das cmaras (Assemblia Nacional e Senado), para impedir que
se investissem de poderes que a Constituio no lhes atribui, como ocorrido na III e na IV Repblicas;
b) o papel de justia eleitoral, relativamene s eleies presidenciais, parlamentares e aos referendos; c)
a delimitao do domnio da lei, velando pela adequada repartio entre as competncias legislativas e
regulamentares. Esta ltima funo se exercia em trs situaes: a do artigo 41, relacionada invaso pela
lei parlamentar de competncia prpria do governo; a do artigo 61, alnea 2, que permitia ao primeiro-
ministro provocar o controle acerca da inconstitucionalidade de uma lei, aps sua aprovao, mas antes de
sua promulgao; e a do artigo 37, alnea 2, relativamente modicabilidade, por via de decreto, de leis que
possussem carter regulamentar. Com a reforma constitucional de 1974, o controle de constitucionalidade
das leis passou a ser a atividade principal do Conselho, aproximando-o de uma corte constitucional. V.
Louis Favoreu, La place du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: www.conseil-
constituitionnel.fr, visitado em 26/07/05; Franois Luchaire, Le Conseil Constitutionnel, 3 vs., 1997; John
Bell, French constitutional law, 1992.
52
Objetivamente, a deciso n 71-44 DC, de 16/07/71 (In: www.conseil-constitutionnel.fr/decision/
1971/1744dc.htm, visitado em 26/06/05), considerou que a exigncia de autorizao prvia, administrativa
ou judicial, para a constituio de uma associao violava a liberdade de associao. Sua importncia, todavia,
foi o reconhecimento de que os direitos fundamentais previstos na Declarao de Direitos do Homem e
do Cidado, de 1789, e no prembulo da Constituio de 1946, incorporavam-se Constituio de 1958,
por fora de referncia constante do prembulo desta, gurando, portanto, como parmetro para o controle
de constitucionalidade das leis. Esta deciso reforou o prestgio do Conselho Constitucional, que passou
a desempenhar o papel de protetor dos direitos e liberdades fundamentais. Alm disso, consagrou o valor
positivo e constitucional do prembulo da Constituio e rmou a idia de bloco de constitucionalidade.
Essa expresso signica que a Constituio no se limita s normas que integram ou se extraem do seu texto,
mas inclui outros textos normativos, que no caso eram a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado,*

45
do Conselho Constitucional53. Aos poucos, comeam a ser incorporados ao
debate constitucional francs temas como a impregnao da ordem jurdica pela
Constituio, o reconhecimento de fora normativa s normas constitucionais
e o uso da tcnica da interpretao conforme a Constituio54. Tal processo de
constitucionalizao do direito, cabe advertir, enfrenta a vigorosa resistncia
da doutrina mais tradicional, que nele v ameaas diversas, bem como a
usurpao dos poderes do Conselho de Estado e da Corte de Cassao55.

III. A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO NO BRASIL

1. O direito infraconstitucional na Constituio


A Carta de 1988, como j consignado, tem a virtude suprema de simbo-
lizar a travessia democrtica brasileira e de ter contribudo decisivamente para
a consolidao do mais longo perodo de estabilidade poltica da histria do
pas. No pouco. Mas no se trata, por suposto, da Constituio da nossa

*Continuao da nota 52: de 1789, e o Prembulo da Constituio de 1946, bem como os princpios
fundamentais das leis da Repblica, aos quais o referido prembulo fazia referncia. Sobre a importncia
dessa deciso, v. Lo Hamon, Contrle de constitutionnalit et protection des droits individuels, Dalloz,
1974, p. 83-90; G. Haimbowgh, Was it Frances Marbury v. Madison?, Ohio State Law Journal 35:910,
1974; J.E.Beardsley, The Constitutional council and Constitutional liberties in France, American Journal of
Comparative Law, 1972, p. 431-52. Para um comentrio detalhado da deciso, v. L. Favoreu e L. Philip, Les
grandes dcisions du Conseil Constitutionnel, 2003. Especicamente sobre bloco de constitucionalidade, v.
Michel de Villiers, Dictionaire du droit constitutionnel, 2001; e Olivier Duhamel e Yves Mny, Dictionnaire
constitutionnel, 1992.
53
A partir da, o direito de provocar a atuao do Conselho Constitucional, que antes recaa
apenas sobre o Presidente da Repblica, o Primeiro-Ministro, o Presidente da Assemblia Nacional e o
Presidente do Senado estendeu-se, tambm, a sessenta Deputados ou sessenta Senadores. O controle de
constitucionalidade tornou-se um importante instrumento de atuao da oposio parlamentar. Entre
1959 e 1974, foram proferidas apenas 9 decises sobre leis ordinrias (por iniciativa do Primeiro-Ministro
e do Presidente do Senado) e 20 sobre leis orgnicas (pronunciamento obrigatrio). De 1974 at 1998
houve 328 provocaes (saisine) ao Conselho Constitucional. Os dados constam de Louis Favoreu, La place
du Conseil Constitutionnel dans la Constitution de 1958. In: www.conseil-constitutionnel.fr, visitado em
26/07/05.
54
V. Louis Favoreu, La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La
constitutionnalisation des branches du droit, 1998, p. 190-2.
55
Veja-se a discusso do tema em Guillaume Drago, Bastien Franois e Nicolas Molfessis (org.), La
lgitimit de la jurisprudence du Conseil Constitutionnel, 1999. Na concluso do livro, que documenta o
Colquio de Rennes, de setembro de 1996, Franois Terr, ao apresentar o que corresponderia concluso
do evento, formulou crtica spera ascenso da inuncia do Conselho Constitucional: Les perptuelles
incantations que suscitent ltat de droit, la soumission de ltat des juges, sous linuence conjuge
du kelsnisme, de la mauvaise conscience de lAllemagne Fdrale et de lamericanisme plantaire sont
lassantes. Des contrepoids simposent. Puisque le Conseil constitutionnel est une juridiction, puisque la
rgle du double degr de juridiction et le droit dappel sont devenus paroles devangile, il est naturel et
urgent de faciliter le recours au referendum an de permettre plus facilement au peuple souverain de
mettre, l cs chant, un terme aux errances du Conseil constitutionnel (p. 409).

46
maturidade institucional. a Constituio das nossas circunstncias. Por vcio
e por virtude, seu texto nal expressa uma heterognea mistura de interesses
legtimos de trabalhadores, classes econmicas e categorias funcionais, cumu-
lados com paternalismos, reservas de mercado e privilgios corporativos. A
euforia constituinte saudvel e inevitvel aps tantos anos de excluso da
sociedade civil levaram a uma Carta que, mais do que analtica, prolixa e
corporativa56.
Quanto ao ponto aqui relevante, bem de ver que todos os principais
ramos do direito infraconstitucional tiveram aspectos seus, de maior ou menor
relevncia, tratados na Constituio. A catalogao dessas previses vai dos
princpios gerais s regras midas, levando o leitor do espanto ao fastio. Assim
se passa com o direito administrativo, civil, penal, do trabalho, processual
civil e penal, nanceiro e oramentrio, tributrio, internacional e mais alm.
H, igualmente, um ttulo dedicado ordem econmica, no qual se incluem
normas sobre poltica urbana, agrcola e sistema nanceiro. E outro dedicado
ordem social, dividido em numerosos captulos e sees, que vo da sade
at os ndios.
Embora o fenmeno da constitucionalizao do direito, como
aqui analisado, no se confunda com a presena de normas de direito
infraconstitucional na Constituio, h um natural espao de superposio
entre os dois temas. Com efeito, na medida em que princpios e regras
especcos de uma disciplina ascendem Constituio, sua interao com
as demais normas daquele subsistema muda de qualidade e passa a ter um
carter subordinante. Trata-se da constitucionalizao das fontes do Direito
naquela matria. Tal circunstncia, nem sempre desejvel57, interfere com os
limites de atuao do legislador ordinrio e com a leitura constitucional a ser
empreendida pelo Judicirio em relao ao tema que foi constitucionalizado.

2. A constitucionalizao do direito infraconstitucional


Nos Estados de democratizao mais tardia, como Portugal, Espanha e,
sobretudo, o Brasil, a constitucionalizao do direito um processo mais

56
Sobre o tema, v. Lus Roberto Barroso, Doze anos da Constituio brasileira de 1988. In: Temas de
direito constitucional, t. I, 2002.
57
Tanto a doutrina como a jurisprudncia, no plano do direito penal, tm condenado, por exemplo,
a constitucionalizao da gura dos crimes hediondos (artigo 5, XLIII). V., por todos, Joo Jos Leal,
Crimes hediondos A Lei 8.072 como expresso do direito penal da severidade, 2003.

47
recente, embora muito intenso. Vericou-se, entre ns, o mesmo movimento
translativo ocorrido inicialmente na Alemanha e em seguida na Itlia:
a passagem da Constituio para o centro do sistema jurdico. A partir de
1988, e mais notadamente nos ltimos cinco ou dez anos, a Constituio
passou a desfrutar j no apenas da supremacia formal que sempre teve, mas
tambm de uma supremacia material, axiolgica, potencializada pela abertura
do sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios. Com grande
mpeto, exibindo fora normativa sem precedente, a Constituio ingressou
na paisagem jurdica do pas e no discurso dos operadores jurdicos.
Do centro do sistema jurdico foi deslocado o velho Cdigo Civil. Veja-
se que o direito civil desempenhou no Brasil como alhures o papel de
um direito geral, que precedeu muitas reas de especializao, e que conferia
certa unidade dogmtica ao ordenamento. A prpria teoria geral do direito era
estudada dentro do direito civil, e s mais recentemente adquiriu autonomia
didtica. No caso brasileiro, deve-se registrar, o Cdigo Civil j vinha
perdendo inuncia no mbito do prprio direito privado. que, ao longo
do tempo, na medida em que o Cdigo envelhecia, inmeras leis especcas
foram editadas, passando a formar microssistemas autnomos em relao a
ele, em temas como alimentos, liao, divrcio, locao, consumidor, criana
e adolescente, sociedades empresariais. A exemplo do que se passou na Itlia,
tambm entre ns deu-se a descodicao do direito civil58, fenmeno que
no foi afetado substancialmente pela promulgao de um novo Cdigo Civil
em 2002, com vigncia a partir de 200359.

58
Sobre o caso italiano, v. Pietro Perlingieri, Pers do direito civil, 1997, p. 6: O Cdigo Civil
certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unicador do sistema, tanto nos seus aspectos mais
tradicionalmente civilsticos quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira cada
vez mais incisiva pelo Texto Constitucional. Sobre o caso brasileiro, vejam-se, dentre outros: Maria Celina
B. M. Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:21; e Gustavo
Tepedino, O Cdigo Civil, os chamados microssistemas e a Constituio: Premissas para uma reforma legislativa.
In: Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil-constitucional, 2001.
59
O novo Cdigo Civil, com incio de vigncia em 2003, foi duramente criticado por setores
importantes da doutrina civilista. Gustavo Tepedino referiu-se a ele como retrgrado e demaggico
acrescentando: Do Presidente da Repblica, espera-se o veto; do Judicirio que tempere o desastre(Revista
trimestral de direito civil 7, 2001, Editorial). Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk,
consideraram inconstitucional o projeto de Cdigo Civil, em parecer publicado sob o ttulo Um projeto
de Cdigo Civil na contramo da Constituio, Revista trimestral de direito civil 4:243, 2000, por no
traduzir a supremacia da dignidade humana sobre os aspectos patrimoniais e por violar o princpio da
vedao do retrocesso. Em sentido contrrio, v. Judith Martins Costa, O direito privado como um sistema
em construo. In: www.jus.com.br, visitado em 04/08/05; e Miguel Reale, Viso geral do novo Cdigo
Civil. In: www.jus.com.br, visitado em 04/08/05 e O novo Cdigo Civil e seus crticos. In: www.jus.com.
br, visitado em 04/08/05.

48
Nesse ambiente, a Constituio passa a ser no apenas um sistema em si
com sua ordem, unidade e harmonia mas tambm um modo de olhar e
interpretar todos os demais ramos do direito. Este fenmeno, identicado por
alguns autores como ltragem constitucional, consiste em que toda a ordem
jurdica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituio, de modo a realizar
os valores nela consagrados. Como antes j assinalado, a constitucionalizao
do direito infraconstitucional no tem como sua principal marca a incluso
na Lei Maior de normas prprias de outros domnios, mas, sobretudo, a
reinterpretao de seus institutos sob uma tica constitucional60.
luz de tais premissas, toda interpretao jurdica tambm interpretao
constitucional. Qualquer operao de realizao do direito envolve a aplicao
direta ou indireta da Lei Maior. Aplica-se a Constituio:
a) Diretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma do
prprio texto constitucional. Por exemplo: o pedido de reconhecimento de
uma imunidade tributria (CF, artigo 150, VI) ou o pedido de nulidade de
uma prova obtida por meio ilcito (CF, artigo 5, LVI);
b) Indiretamente, quando uma pretenso se fundar em uma norma
infraconstitucional, por duas razes:
(i) antes de aplicar a norma, o intrprete dever vericar se ela compatvel
com a Constituio, porque se no for, no dever faz-la incidir. Esta operao
est sempre presente no raciocnio do operador do direito, ainda que no seja
por ele explicitada;
(ii) ao aplicar a norma, o intrprete dever orientar seu sentido e alcance
realizao dos ns constitucionais.
Em suma: a Constituio gura hoje no centro do sistema jurdico, de
onde irradia sua fora normativa, dotada de supremacia formal e material.
Funciona, assim, no apenas como parmetro de validade para a ordem
infraconstitucional, mas tambm como vetor de interpretao de todas as
normas do sistema.

3. A constitucionalizao do direito e seus mecanismos de


atuao prtica
A constitucionalizao do direito, como j antecipado, repercute sobre os

60
J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituio, 1991, p. 45: A principal
manifestao da preeminncia normativa da Constituio consiste em que toda a ordem jurdica deve ser
lida luz dela e passada pelo seu crivo. V. tambm, Paulo Ricardo Schier, Filtragem constitucional, 1999.

49
diferentes poderes estatais. Ao legislador e ao administrador, impe deveres
negativos e positivos de atuao, para que observem os limites e promovam
os ns ditados pela Constituio. A constitucionalizao, no entanto,
obra precpua da jurisdio constitucional, que no Brasil pode ser exercida,
difusamente, por juzes e tribunais, e concentradamente pelo Supremo
Tribunal Federal, quando o paradigma for a Constituio Federal. Esta
realizao concreta da supremacia formal e axiolgica da Constituio envolve
diferentes tcnicas e possibilidades interpretativas, que incluem:
a) o reconhecimento da revogao das normas infraconstitucionais ante-
riores Constituio (ou emenda constitucional), quando com ela incom-
patveis;
b) a declarao de inconstitucionalidade de normas infraconstitucionais
posteriores Constituio, quando com ela incompatveis;
c) a declarao da inconstitucionalidade por omisso, com a conseqente
convocao atuao do legislador61;
d) a interpretao conforme a Constituio, que pode signicar:
(i) a leitura da norma infraconstitucional da forma que melhor realize o
sentido e o alcance dos valores e ns constitucionais a ela subjacentes;
(ii) a declarao de inconstitucionalidade parcial sem reduo do texto,
que consiste na excluso de uma determinada interpretao possvel da norma
geralmente a mais bvia e a armao de uma interpretao alternativa,
compatvel com a Constituio62.
Aprofunde-se um pouco mais o argumento, especialmente em relao
interpretao conforme a Constituio. O controle de constitucionalidade
uma modalidade de interpretao e aplicao da Constituio. Independen-
temente de outras especulaes, h consenso de que cabe ao Judicirio pro-
nunciar a invalidade dos enunciados normativos incompatveis com o texto
constitucional, paralisando-lhes a eccia. De outra parte, na linha do conhe-
cimento convencional, a ele no caberia inovar na ordem jurdica, criando
comando at ento inexistente. Em outras palavras: o Judicirio estaria auto-
rizado a invalidar um ato do Legislativo, mas no a substitu-lo por um ato de

61
Isso quando no prera o Supremo Tribunal produzir uma deciso integrativa, a exemplo da sentena
aditiva do direito italiano. Esta atuao envolve a sempre controvertida questo da atuao como legislador
positivo (v. infra).
62
Relativamente a esta segunda possibilidade, v. Lus Roberto Barroso, Interpretao e aplicao da
Constituio, 2004, p. 189.

50
vontade prpria63.
Pois bem. As modernas tcnicas de interpretao constitucional como
o caso da interpretao conforme a Constituio continuam vinculadas
a esse pressuposto, ao qual agregam um elemento inexorvel. A interpretao
jurdica dicilmente unvoca, seja porque um mesmo enunciado, ao incidir
sobre diferentes circunstncias de fato, pode produzir normas diversas64, seja
porque, mesmo em tese, um enunciado pode admitir vrias interpretaes, em
razo da polissemia de seus termos. A interpretao conforme a Constituio,
portanto, pode envolver (i) uma singela determinao de sentido da norma,
(ii) sua no incidncia a uma determinada situao de fato ou (iii) a excluso,
por inconstitucional, de uma das normas que podem ser extradas do texto. Em
qualquer dos casos, no h declarao de inconstitucionalidade do enunciado
normativo, permanecendo a norma no ordenamento. Por esse mecanismo
se reconciliam o princpio da supremacia da Constituio e o princpio da
presuno de constitucionalidade. Naturalmente, o limite de tal interpretao
est nas possibilidades semnticas do texto normativo65.

63
Nesse sentido, v. STF, DJU 15/04/1988, Rp 1.417-DF, Rel. Min. Moreira Alves: Ao declarar a
inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF em sua funo de Corte Constitucional atua como
legislador negativo, mas no tem o poder de agir como legislador positivo, para criar norma jurdica diversa
da instituda pelo Poder Legislativo. Passa-se ao largo, nesta instncia, da discusso mais minuciosa do
tema, que abriga inmeras complexidades, inclusive e notadamente em razo do reconhecimento de que
juzes e tribunais, em mltiplas situaes, desempenham uma atividade de co-participao na criao da
norma.
64
A doutrina mais moderna tem traado uma distino entre enunciado normativo e norma,
baseada na premissa de que no h interpretao em abstrato. Enunciado normativo o texto, o
relato contido no dispositivo constitucional ou legal. Norma, por sua vez, o produto da aplicao
do enunciado a uma determinada situao, isto , a concretizao do enunciado. De um mesmo
enunciado possvel extrair diversas normas. Por exemplo: do enunciado do artigo 5, LXIII da
Constituio o preso tem direito de permanecer calado extraem-se normas diversas, inclusive as
que asseguram o direito no auto-incriminao ao interrogado em geral (STF, DJU 14/12/01, HC
80.949, Rel. Min. Seplveda Pertence) e at ao depoente em CPI (STF, DJU 16/02/01, HC 79.812, Rel.
Min. Celso de Mello). Sobre o tema, v. Karl Larenz, Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 270 e
ss.; Friedrich Mller, Mtodos de trabalho do direito constitucional, Revista da Faculdade de Direito
da UFRGS, Edio especial comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha, 1999, p. 45 e ss.; Riccardo Guastini, Distinguendo. Studi di teoria e metateoria del diritto,
1996, p. 82-3; e Humberto vila, Teoria dos princpios, 2003, p. 13.
65
Na jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo: Ao juiz no permitido
mediante interpretao conforme a Constituio dar um significado diferente a uma lei cujo teor e
sentido resulta evidente (1 BvL 149/52-33, 11/06/58); na do Supremo Tribunal Federal brasileiro:
se a nica interpretao possvel para compatibilizar a norma com a Constituio contrariar o
sentido inequvoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, no se pode aplicar o princpio da
interpretao conforme a Constituio, que implicaria, em verdade, criao de norma jurdica, o
que privativo do legislador positivo (STF, DJU 15 abr. 1988, Rp 1.417-7/DF, Rel. Min. Moreira
Alves).

51
IV. ALGUNS ASPECTOS DA CONSTITUCIONALIZAO
DO DIREITO

1. Direito civil66
As relaes entre o direito constitucional e o direito civil atravessaram, nos
ltimos dois sculos, trs fases distintas, que vo da indiferena convivncia
intensa. O marco inicial dessa trajetria a Revoluo Francesa, que deu
a cada um deles o seu objeto de trabalho: ao direito constitucional, uma
Constituio escrita, promulgada em 1791; ao direito civil, o Cdigo Civil
napolenico, de 1804. Apesar da contemporaneidade dos dois documentos,
direito constitucional e direito civil no se integravam nem se comunicavam
entre si. Veja-se cada uma das etapas desse processo de aproximao lenta e
progressiva:

1a. fase: Mundos apartados


No incio do constitucionalismo moderno, na Europa, a Constituio
era vista como uma Carta Poltica, que servia de referncia para as relaes
entre o Estado e o cidado, ao passo que o Cdigo Civil era o documento
jurdico que regia as relaes entre particulares, freqentemente mencionado
como a Constituio do direito privado. Nessa etapa histrica, o papel da
Constituio era limitado, funcionando como uma convocao atuao
dos poderes pblicos, e sua concretizao dependia, como regra geral, da
intermediao do legislador. Destituda de fora normativa prpria, no
desfrutava de aplicabilidade direta e imediata. J o direito civil era herdeiro
da tradio milenar do direito romano. O Cdigo napolenico realizava

66
Pietro Perlingieri, Pers de direito civil, 1997; Maria Celina Bodin de Moraes: A caminho de um
direito civil constitucional, Revista de Direito Civil 65:23, 1993; A constitucionalizao do direito civil,
Revista de Direito Comparado Luso-brasileiro 17:76, 1999; Danos pessoa humana: Uma leitura civil-
constitucional dos danos morais, 2003; Conceito de dignidade humana: Substrato axiolgico e contedo
normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet, Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Gustavo
Tepedino: Temas de direito civil, 2004; Problemas de direito civil constitucional (coord.), 2000; O direito
civil e a legalidade constitucional. In: Revista Del Rey Jurdica 13:23, 2004; Luiz Edson Fachin: Repensando
fundamentos do direito civil brasileiro contemporneo (coord.), 1998; Teoria crtica do direito civil, 2000;
Helosa Helena Barboza, Perspectivas do direito civil brasileiro para o prximo sculo, Revista da Faculdade
de Direito, UERJ, 1998-99; Teresa Negreiros: Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio
da boa-f, 1998; Teoria do contrato: Novos paradigmas, 2002; Judith Martins Costa (org.), A reconstruo
do direito privado, 2002; Paulo Luiz Neto Lobo, Constitucionalizao do direito civil, Revista de Direito
Comparado Luso-brasileiro 17:56, 1999; Renan Lotufo, Direito civil constitucional, cad. 3, 2002; Michel
Verpeaux (org.), Code Civil et Constitution(s), 2005.

52
adequadamente o ideal burgus de proteo da propriedade e da liberdade de
contratar, dando segurana jurdica aos protagonistas do novo regime liberal:
o contratante e o proprietrio. Esse modelo inicial de incomunicabilidade foi
sendo progressivamente superado.

2a. fase: Publicizao do direito privado


O Cdigo napolenico e os modelos que ele inspirou inclusive o brasileiro
baseavam-se na liberdade individual, na igualdade formal entre as pessoas e
na garantia absoluta do direito de propriedade. Ao longo do sculo XX, com o
advento do Estado social e a percepo crtica da desigualdade material entre
os indivduos, o direito civil comea a superar o individualismo exacerbado,
deixando de ser o reino soberano da autonomia da vontade. Em nome da
solidariedade social e da funo social de instituies como a propriedade e o
contrato, o Estado comea a interferir nas relaes entre particulares, mediante
a introduo de normas de ordem pblica. Tais normas se destinam, sobretudo,
proteo do lado mais fraco da relao jurdica, como o consumidor,
o locatrio, o empregado. a fase do dirigismo contratual, que consolida a
publicizao do direito privado67.

3a. fase: Constitucionalizao do direito civil


Ontem os Cdigos; hoje as Constituies. A revanche da Grcia contra
Roma68. A fase atual marcada pela passagem da Constituio para o centro
do sistema jurdico, de onde passa a atuar como o ltro axiolgico pelo qual
se deve ler o direito civil. H regras especcas na Constituio, impondo
o m da supremacia do marido no casamento, a plena igualdade entre os
lhos, a funo social da propriedade. E princpios que se difundem por todo
o ordenamento, como a igualdade, a solidariedade social, a razoabilidade.
No o caso de se percorrerem as mltiplas situaes de impacto dos valores
constitucionais sobre o direito civil, especicamente, e sobre o direito privado

67
Sobre o tema, v. Orlando Gomes, Introduo ao direito civil, 1999, p. 26; e Caio Mrio da Silva
Pereira, Instituies de direito civil, v. I, 2004, p. 18.
68
A primeira parte da frase (Ontem os Cdigos; hoje as Constituies) foi pronunciada por Paulo
Bonavides, ao receber a medalha Teixeira de Freitas, no Instituto dos Advogados Brasileiros, em 1998.
O complemento foi feito por Eros Roberto Grau, ao receber a mesma medalha, em 2003, em discurso
publicado em avulso pelo IAB: Ontem, os cdigos; hoje, as Constituies. A revanche da Grcia sobre
Roma, tal como se deu, em outro plano, na evoluo do direito de propriedade, antes justicado pela
origem, agora legitimado pelos ns: a propriedade que no cumpre sua funo social no merece proteo
jurdica qualquer.

53
em geral69. Mas h dois desenvolvimentos que merecem destaque, pela
dimenso das transformaes que acarretam.
O primeiro deles diz respeito ao princpio da dignidade da pessoa humana
na nova dogmtica jurdica. Ao trmino da 2a. Guerra Mundial, tem incio
a reconstruo dos direitos humanos70, que se irradiam a partir da dignidade
da pessoa humana71, referncia que passou a constar dos documentos
internacionais e das Constituies democrticas72, tendo gurado na Carta
brasileira de 1988 como um dos fundamentos da Repblica (artigo 1, III).
A dignidade humana impe limites e atuaes positivas ao Estado, no
atendimento das necessidades vitais bsicas73, expressando-se em diferentes
dimenses74. No tema especco aqui versado, o princpio promove uma

69
Para este m, v. Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civil constitucional, 2000, obra coletiva
na qual se discute a constitucionalizao do direito civil em domnios diversos, incluindo o direito das
obrigaes, as relaes de consumo, o direito de propriedade e o direito de famlia. Sobre o tema especco
da boa-f objetiva, vejam-se Judith Martins-Costa, A boa-f no direito privado, 1999; e Teresa Negreiros,
Fundamentos para uma interpretao constitucional do princpio da boa-f, 1998.
70
Este o ttulo do celebrado trabalho de Celso Lafer, A reconstruo dos direitos humanos, 1988.
Sobre o tema, v. tb. Antnio Augusto Canado Trindade, A proteo internacional dos direitos humanos:
Fundamentos jurdicos e instrumentos bsicos, 1991.
71
O contedo jurdico da dignidade humana se relaciona com a realizao dos direitos fundamentais
ou humanos, nas suas trs dimenses: individuais, polticos e sociais. Sobre o tema, vejam-se Ana Paula de
Barcellos, A eccia jurdica dos princpios: O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002; Ingo Sarlet,
Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, 2004; Jos Afonso da Silva, Dignidade da pessoa
humana como valor supremo da democracia, Revista de Direito Administrativo 212:89, 1998; Carmen Lcia
Antunes Rocha, O princpio da dignidade da pessoa humana e a excluso social, Revista Interesse Pblico 4:2,
1999. Vejam-se dois excertos representativos do entendimento dominante: Jos Carlos Vieira de Andrade,
Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa, 1998, p. 102: [O] princpio da dignidade da pessoa
humana est na base de todos os direitos constitucionalmente consagrados, quer dos direitos e liberdades
tradicionais, quer dos direitos de participao poltica, quer dos direitos dos trabalhadores e direitos a
prestaes sociais; e Daniel Sarmento, A ponderao de interesses na Constituio brasileira, 2000, p. 59-60,
O princpio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiolgico da ordem constitucional,
irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurdico e balizando no apenas os atos estatais, mas tambm
toda a mirade de relaes privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado.
72
Como, e.g., na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, na Constituio italiana de
1947, na Constituio alem de 1949, na Constituio portuguesa de 1976 e na Constituio espanhola
de 1978.
73
Sobre o tema, v. Ana Paula de Barcellos, A eccia jurdica dos princpios constitucionais: O princpio
da dignidade da pessoa humana, 2002, p. 305: O contedo bsico, o ncleo essencial do princpio da
dignidade da pessoa humana, composto pelo mnimo existencial, que consiste em um conjunto de
prestaes materiais mnimas sem as quais se poder armar que o indivduo se encontra em situao
de indignidade. (...) Uma proposta de concretizao do mnimo existencial, tendo em conta a ordem
constitucional brasileira, dever incluir os direitos educao fundamental, sade bsica, assistncia no
caso de necessidade e ao acesso justia.
74
Em denso estudo, Maria Celina Bodin de Moraes, Conceito de dignidade humana: Substrato
axiolgico e contedo normativo. In: Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e
direito privado, 2003, decompe o contedo jurdico da dignidade humana em quatro princpios: igualdade,
integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade e solidariedade.

54
despatrimonializao75 e uma repersonalizao76 do direito civil, com nfase
em valores existenciais e do esprito, bem como no reconhecimento e
desenvolvimento dos direitos da personalidade, tanto em sua dimenso
fsica quanto psquica.
O segundo desenvolvimento doutrinrio que comporta uma nota especial
a aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes privadas77. O debate
remonta deciso do caso Lth (v. supra), que superou a rigidez da dualidade
pblico-privado ao admitir a aplicao da Constituio s relaes particulares,
inicialmente regidas pelo Cdigo Civil. O tema envolve complexidades e no
ser aprofundado aqui. As mltiplas situaes suscetveis de ocorrerem no
mundo real no comportam soluo unvoca78. Nada obstante, com exceo
da jurisprudncia norte-americana (e, mesmo assim, com atenuaes), h
razovel consenso de que as normas constitucionais se aplicam, em alguma
medida, s relaes entre particulares. A divergncia nessa matria reside,
precisamente, na determinao do modo e da intensidade dessa incidncia.
Doutrina e jurisprudncia dividem-se em duas correntes principais:

75
O termo foi colhido em Pietro Perlingieri, Pers do direito civil, 1997, p. 33. Aparentemente, o
primeiro a utiliz-lo foi Carmine Donisi, Verso la depatrimonializzazione del diritto privato. In: Rassegna
di diritto civile 80, 1980 (conforme pesquisa noticiada em Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes
privadas, 2004, p. 115).
76
Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, Um projeto de Cdigo Civil na contramo
da Constituio, Revista trimestral de direito civil 4:243, 2000: (A) aferio da constitucionalidade de
um diploma legal, diante da repersonalizao imposta a partir de 1988, deve levar em considerao a
prevalncia da proteo da dignidade humana em relao s relaes jurdicas patrimoniais. A respeito da
repersonalizao do direito civil, v. tambm Adriano de Cupis, Diritti della personalit, 1982.
77
Sobre este tema, v. duas teses de doutorado desenvolvidas no mbito do Programa de Ps-graduao
em Direito Pblico da UERJ, ambas aprovadas com distino e louvor e publicadas em edio comercial:
Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas, 2004; e Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos
fundamentais e interpretao constitucional, 2005. Alis, trabalhos de excelente qualidade tm sido produzidos
sobre a matria, dentre os quais Wilson Steinmetz, A vinculao dos particulares a direitos fundamentais,
2004; Ingo Wolfgang Sarlet (org.), Constituio, direitos fundamentais e direito privado, 2003; Rodrigo
Kaufmann, Dimenses e perspectivas da eccia horizontal dos direitos fundamentais, 2003 (dissertao de
mestrado apresentada Universidade de Braslia); Lus Virglio Afonso da Silva, A constitucionalizao do
direito: Os direitos fundamentais nas relaes entre particulares, 2004, mimeografado, tese de livre-docncia
apresentada na Universidade de So Paulo USP; Andr Runo do Vale, Eccia dos direitos fundamentais
nas relaes privadas, 2004; e Thiago Lus Santos Sombra, A eccia dos direitos fundamentais nas relaes
jurdico-privadas, 2004.
78
Vejam-se, exemplicativamente, algumas delas: a) pode um clube de futebol impedir o ingresso
em seu estdio de jornalistas de um determinado veculo de comunicao que tenha feito crticas ao time
(liberdade de trabalho e de imprensa)?; b) pode uma escola judaica impedir o ingresso de crianas no judias
(discriminao em razo da religio)?; c) pode o empregador prever no contrato de trabalho da empregada
a demisso por justa causa em caso de gravidez (proteo da mulher e da procriao)?; d) pode o locador
recusar-se a rmar o contrato de locao porque o pretendente locatrio muulmano (de novo, liberdade
de religio)?; e) pode um jornalista ser demitido por ter emitido opinio contrria do dono do jornal
(liberdade de opinio)?

55
a) a da eccia indireta e mediata dos direitos fundamentais, mediante
atuao do legislador infraconstitucional e atribuio de sentido s clusulas
abertas;
b) a da eccia direta e imediata dos direitos fundamentais, mediante um
critrio de ponderao entre os princpios constitucionais da livre iniciativa e
da autonomia da vontade, de um lado, e o direito fundamental em jogo, do
outro lado.
O ponto de vista da aplicabilidade direta e imediata agura-se mais adequado
para a realidade brasileira e tem prevalecido na doutrina. Na ponderao
a ser empreendida, como na ponderao em geral, devero ser levados em
conta os elementos do caso concreto. Para esta especca ponderao entre
autonomia da vontade versus outro direito fundamental em questo, merecem
relevo os seguintes fatores: a) a igualdade ou desigualdade material entre as
partes (e.g., se uma multinacional renuncia contratualmente a um direito, tal
situao diversa daquela em que um trabalhador humilde faa o mesmo); b)
a manifesta injustia ou falta de razoabilidade do critrio (e.g., escola que no
admite lhos de pais divorciados); c) preferncia para valores existenciais sobre
os patrimoniais; d) risco para a dignidade da pessoa humana (e.g., ningum
pode se sujeitar a sanes corporais)79.
O processo de constitucionalizao do direito civil, no Brasil, avanou de
maneira progressiva, tendo sido amplamente absorvido pela jurisprudncia
e pela doutrina, inclusive civilista. Alis, coube a esta, em grande medida, o
prprio fomento da aproximao inevitvel80. Ainda se levantam, aqui e ali,
objees de naturezas diversas, mas o fato que as resistncias, fundadas em
uma viso mais tradicionalista do direito civil, dissiparam-se em sua maior
parte. J no h quem negue abertamente o impacto da Constituio sobre o
direito privado81. A sinergia com o direito constitucional potencializa e eleva

79
Para um aprofundamento do tema, v. Daniel Sarmento, Direitos fundamentais e relaes privadas,
2004; e Jane Reis Gonalves Pereira, Direitos fundamentais e interpretao constitucional, 2005.
80
No caso da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, esta uma das principais linhas do Programa
de Ps-graduao em Direito Civil, onde foram pioneiros doutrinadores como Gustavo Tepedino, Maria
Celina Bodin de Moraes e Helosa Helena Barbosa. Na Universidade Federal do Paran, destacam-se os
trabalhos do Professor Luiz Edson Fachin. Na Universidade Federal do Rio Grande do Sul, da Professora
Judith Martins Costa. Na PUC de So Paulo, do Professor Renan Lotufo. Na Universidade Federal de
Alagoas, Paulo Netto Lbo.
81
Gustavo Tepedino, O direito civil e a legalidade constitucional, Revista Del Rey Jurdica 13:23,
2004: Ao contrrio do cenrio dos anos 80, no h hoje civilista que negue abertamente a eccia normativa
da Constituio e sua serventia para, ao menos de modo indireto, auxiliar na interpretao construtiva da norma
infraconstitucional. Em seguida, em preciosa sntese, identica o autor as quatro objees mais freqentes*

56
os dois ramos do direito, em nada diminuindo a tradio secular da doutrina
civilista.

2. Direito administrativo82
O direito constitucional e o direito administrativo tm origem e objetivos
comuns: o advento do liberalismo e a necessidade de limitao do poder
do Estado. Nada obstante, percorreram ambos trajetrias bem diversas, sob
inuncia do paradigma francs. De fato, o direito constitucional passou
o sculo XIX e a primeira metade do sculo XX associado s categorias da
poltica, destitudo de fora normativa e aplicabilidade direta e imediata (v.
supra). O direito administrativo, por sua vez, desenvolveu-se como ramo
jurdico autnomo e arrebatou a disciplina da administrao pblica. A
existncia de uma jurisdio administrativa dissociada da atuao judicial e o
prestgio do Conselho de Estado francs deram ao direito administrativo uma

*Continuao da nota 81 - aplicao da Constituio s relaes de direito civil: a) no cabe ao


constituinte, mas ao legislador, que constitui uma instncia mais prxima da realidade dos negcios, a
regulao da autonomia privada; b) a baixa densidade normativa dos princpios constitucionais propiciaria
excessiva discricionariedade aos magistrados; c) a estabilidade milenar do direito civil restaria abalada pela
instabilidade do jogo poltico-constitucional; d) o controle axiolgico das relaes de direito civil, para alm
dos limites claros do lcito e do ilcito, signicaria desmesurada ingerncia na vida privada.
82
Sobre as transformaes do direito administrativo na quadra atual, v. Diogo de Figueiredo
Moreira Neto: Sociedade, Estado e administrao pblica, 1996; Mutaes do direito administrativo, 2000;
e Direito regulatrio, 2003; Caio Tcito, O retorno do pndulo: Servio pblico e empresa privada. O
exemplo brasileiro, Revista de direito administrativo 202:1, 1995; Eros Roberto Grau, A ordem econmica
na Constituio de 1988, 1990; Odete Medauar, Direito administrativo moderno, 1998; Maria Sylvia di
Pietro, Parcerias na Administrao Pblica, concesso, permisso, franquia, terceirizao e outras formas, 1999;
Carlos Ari Sundfeld, Direito administrativo ordenador, 2003; Patrcia Batista, Transformaes do direito
administrativo, 2003; Marcos Juruena, Desestatizao, privatizao, concesses e terceirizaes, 2000; Paulo
Modesto, A reforma da previdncia e a denio de limites de remunerao e subsdio dos agentes pblicos
no Brasil. In: Direito pblico: estudos em homenagem ao professor Adilson Abreu Dallari, 2004; Humberto
vila, Repensando o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o particular. In: O direito
pblico em temos de crise Estudos em homenagem a Ruy Rubem Ruschel, 1999; Alexandre Arago, Agncias
Reguladoras, 2002; Gustavo Binenbojm, Da supremacia do interesse pblico ao dever de proporcionalidade:
Um novo paradigma para o direito administrativo, Revista de direito administrativo 239:1, 2005. V. tb.
Lus Roberto Barroso: Modalidades de interveno do Estado na ordem econmica. Regime jurdico
das sociedades de economia mista. In: Temas de direito constitucional, t. I, 2002; A ordem econmica
constitucional e os limites atuao estatal no controle de preos. In: Temas de direito constitucional, t. II,
2003; Regime constitucional do servio postal. Legitimidade da atuao da iniciativa privada. In: Idem;
Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e legitimidade democrtica. In: Idem; Para
a formao da doutrina administravista no Brasil, preste-se a homenagem devida e merecida a Miguel
Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo poder judicirio, 1a edio de 1957, e Hely Lopes
Meirelles, Curso de direito administrativo brasileiro, 1a edio de 1964. Caio Tcito, alm de escritos e
inmeros pareceres, dirige desde 1993 a Revista de Direito Administrativo, a mais antiga e prestigiosa
publicao na matria. Celso Antnio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1a edio de
1980, e, depois, Curso de direito administrativo, teve inuncia decisiva no desenvolvimento de um direito
administrativo na perspectiva da cidadania e no da administrao.

57
posio destacada no mbito do direito pblico83, associando-o continuidade
e estabilidade das instituies84. Somente aps a 2a. Guerra Mundial, com
o movimento de constitucionalizao, esta situao de preeminncia iria se
modicar.
No se vai reconstituir o histrico da relao entre o direito constitucional
e o direito administrativo, que feito pelos administrativistas em geral85 e
desviaria o foco da anlise que aqui se quer empreender. Na quadra presente,
trs conjuntos de circunstncias devem ser considerados no mbito da
constitucionalizao do direito administrativo: a) a existncia de uma
vasta quantidade de normas constitucionais voltadas para a disciplina da
administrao pblica; b) a seqncia de transformaes sofridas pelo Estado
brasileiro nos ltimos anos; c) a inuncia dos princpios constitucionais
sobre as categorias do direito administrativo. Todas elas se somam para a
congurao do modelo atual, no qual diversos paradigmas esto sendo
repensados ou superados.
A presena de dispositivos sobre a administrao pblica nas Constituies
modernas tem incio com as Cartas italiana e alem, em precedentes que
foram ampliados pelos textos portugus e espanhol. A Constituio brasileira
de 1988 discorre amplamente sobre a administrao pblica (v. supra),
com censurvel grau de detalhamento e contendo um verdadeiro estatuto
dos servidores pblicos. Nada obstante, contm algumas virtudes, como a
dissociao da funo administrativa da atividade de governo86 e a enunciao
expressa de princpios setoriais do direito administrativo, que na redao
original eram os da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.
A Emenda Constitucional n 19, de 04/06/98, acrescentou ao elenco o
princpio da ecincia87. A propsito, a tenso entre a ecincia, de um lado,

83
Sobre o tema, v. Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003, p. 36-7.
84
A propsito, v. o clebre artigo de Georges Vedel, Discontinuit du droit constitutionnel et
continuit du droit administratif. In: Mlanges Waline, 1974. Sobre o tema, v. tambm Louis Favoreu,
La constitutionnalisation du droit. In: Bertrand Mathieu e Michel Verpeaux, La constitutionnalisation des
branches du droit, 1998, p. 182.
85
V. por todos, Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, 1993, p. 31. Para uma viso
severamente crtica da origem e evoluo do direito administrativo, v. Gustavo Binenbojm, Da supremacia
do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo,
Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005.
86
V. Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003, p. 74.
87
A lei n 9.784, de 29/1/1999, que regula o processo administrativo no plano federal, enuncia como
princpios da administrao pblica, dentre outros, os da legalidade, nalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, o contraditrio, o de segurana jurdica, interesse pblico e
ecincia.

58
e a legitimidade democrtica, de outro, uma das marcas da administrao
pblica na atualidade88.
De parte isso, deve-se assinalar que o perl constitucional do Estado
brasileiro, nos domnios administrativo e econmico, foi alterado por um
conjunto amplo de reformas econmicas, levadas a efeito por emendas e por
legislao infraconstitucional, e que podem ser agrupadas em trs categorias:
a extino de determinadas restries ao capital estrangeiro, a exibilizao
de monoplios estatais e a desestatizao. Tais transformaes modicaram as
bases sobre as quais se dava a atuao do poder pblico, tanto no que diz respeito
prestao de servios pblicos como explorao de atividades econmicas.
A diminuio expressiva da atuao empreendedora do Estado transferiu
sua responsabilidade principal para o campo da regulao e scalizao dos
servios delegados iniciativa privada e das atividades econmicas que exigem
regime especial. Foi nesse contexto que surgiram as agncias reguladoras, via
institucional pela qual se consumou a mutao do papel do Estado em relao
ordem econmica89.
Por m, mais decisivo que tudo para a constitucionalizao do direito
administrativo, foi a incidncia no seu domnio dos princpios constitucionais
no apenas os especcos, mas sobretudo os de carter geral, que se irradiam
por todo o sistema jurdico. Tambm aqui, a partir da centralidade da
dignidade humana e da preservao dos direitos fundamentais, alterou-se a
qualidade das relaes entre administrao e administrado, com a superao
ou reformulao de paradigmas tradicionais90. Dentre eles possvel destacar:
a) a redenio da idia de supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado
Em relao a este tema, deve-se fazer, em primeiro lugar, a distino

88
V. Lus Roberto Barroso, Agncias reguladoras. Constituio, transformaes do Estado e legitimidade
democrtica. In: Temas de direito constitucional, t. II, 2003, p. 303-4.
89
As agncias reguladoras, como categoria abstrata, no receberam disciplina constitucional. O texto
da Constituio, todavia, faz meno a duas delas: a de telecomunicaes (artigo 21, XI) e a de petrleo
(artigo 177, 2, III).
90
Sobre este tema especco, v. os projetos de doutoramento de Gustavo Binenbojm, Direitos
fundamentais, democracia e Administrao Pblica, 2003, e de Arcia Corra Fernandes, Por uma releitura do
princpio da legalidade administrativa e da reserva de Administrao, 2003, ambos apresentados ao Programa
de Ps-graduo em Direito Pblico da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, sob minha orientao.
V. tb. Patrcia Batista, Transformaes do direito administrativo, 2003; e Gustavo Binenbojm, Da supremacia
do interesse pblico ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o direito administrativo,
Revista de Direito Administrativo 239:1, 2005.

59
necessria entre interesse pblico (i) primrio isto , o interesse da sociedade,
sintetizado em valores como justia, segurana e bem-estar social e (ii)
secundrio, que o interesse da pessoa jurdica de direito pblico (Unio,
estados e municpios), identicando-se com o interesse da fazenda pblica,
isto , do errio91. Pois bem: o interesse pblico secundrio jamais desfrutar
de uma supremacia a priori e abstrata em face do interesse particular. Se ambos
entrarem em rota de coliso, caber ao intrprete proceder ponderao desses
interesses, vista dos elementos normativos e fticos relevantes para o caso
concreto92.

b) a vinculao do administrador Constituio e no apenas lei


ordinria
Supera-se, aqui, a idia restrita de vinculao positiva do administrador
lei, na leitura convencional do princpio da legalidade, pela qual sua atuao
estava pautada por aquilo que o legislador determinasse ou autorizasse. O
administrador pode e deve atuar tendo por fundamento direto a Constituio
e independentemente, em muitos casos, de qualquer manifestao do
legislador ordinrio. O princpio da legalidade transmuda-se, assim, em
princpio da constitucionalidade ou, talvez mais propriamente, em princpio
da juridicidade, compreendendo sua subordinao Constituio e lei, nessa
ordem.

c) a possibilidade de controle judicial do mrito do ato administrativo


O conhecimento convencional em matria de controle jurisdicional do
ato administrativo limitava a cognio dos juzes e tribunais aos aspectos
da legalidade do ato (competncia, forma e nalidade) e no do seu mrito

91
Esta classicao, de origem italiana, pouco disseminada na doutrina e na jurisprudncia brasileiras.
V. Renato Alessi, Sistema Istituzionale del diritto administrativo italiano, 1960, p. 197, apud Celso Antnio
Bandeira de Mello, Curso de direito administrativo, 2003, p. 57. Depois de Celso Antnio, outros autores
utilizaram esta distino. V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Curso de direito administrativo, 1997, p.
429 e ss..
92
Para um aprofundamento dessa discusso, v. meu prefcio ao livro de Daniel Sarmento (org.),
Interesses pblicos versus interesses privados: Desconstruindo o princpio de supremacia do interesse pblico,
2005. V. tb., naturalmente, o prprio livro, do qual constam textos de grande valia sobre o tema, escritos
por Humberto vila, Paulo Ricardo Schier, Gustavo Binenbojm, Daniel Sarmento e Alexandre Arago.
O texto de Humberto vila foi pioneiro na discusso da matria. Sob outro enfoque, merece referncia o
trabalho de Fbio Medina Osrio, Existe uma supremacia do interesse pblico sobre o privado no direito
brasileiro?, Revista de Direito Administrativo 220:107, 2000.

60
(motivo e objeto), a includas a convenincia e oportunidade de sua prtica.
J no se passa mais assim. No apenas os princpios constitucionais gerais
j mencionados, mas tambm os especcos, como moralidade, ecincia
e, sobretudo, a razoabilidade-proporcionalidade permitem o controle da
discricionariedade administrativa (observando-se, naturalmente, a conteno
e a prudncia, para que no se substitua a discricionariedade do administrador
pela do juiz)93.
Um ltimo comentrio se impe nesse passo. H autores que se referem
mudana de alguns paradigmas tradicionais do direito administrativo como
caracterizadores de uma privatizao do direito pblico, que passa a estar
submetido, por exemplo, a algumas categorias do direito das obrigaes. Seria,
de certa forma, a mo inversa da publicizao do direito privado. Na verdade,
a aplicao de princpios constitucionais que leva determinados institutos
de direito pblico para o direito privado e, simetricamente, traz institutos de
direito privado para o direito pblico. O fenmeno em questo, portanto,
no nem de publicizao de um, nem de privatizao de outro, mas de
constitucionalizao de ambos. Da resulta uma diluio do rigor da dualidade
direito pblico-direito privado, produzindo reas de conuncia e fazendo
com que a distino passe a ser antes quantitativa do que qualitativa94.

3. Direito penal
A repercusso do direito constitucional sobre a disciplina legal dos crimes
e das penas ampla, direta e imediata, embora no tenha sido explorada de

93
Sobre princpios constitucionais da administrao pblica, v. Carmen Lcia Antunes Rocha,
Princpios constitucionais da Administrao Pblica, 1994; Romeu Bacellar, Princpios constitucionais do
processo administrativo disciplinar, 1998; Juarez Freitas, O controle dos atos administrativos e os princpios
fundamentais, 1999; Ruy Samuel Espndola, Princpios constitucionais e atividade jurdico-administrativa:
Anotaes em torno de questes contemporneas, Interesse Pblico 21:57, 2003.
94
No possvel aprofundar o tema, que rico e intrincado, sem um desvio que seria inevitavelmente
longo e descabido nas circunstncias. Vejam-se, sobre a questo: Pietro Perlingieri, Pers de direito civil,
1997, p. 17; Maria Celina Bodin de Moraes, A caminho de um direito civil constitucional, Revista de
Direito Civil 65:23, 1993, p. 25; e Gustavo Tepedino, Premissas metodolgicas para a constitucionalizao
do direito civil. In: Temas de direito civil, 2004, p. 19: Da a inevitvel alterao dos conns entre o direito
pblico e o direito privado, de tal sorte que a distino deixa de ser qualitativa e passa a ser quantitativa,
nem sempre se podendo denir qual exatamente o territrio do direito pblico e qual o territrio do
direito privado. Em outras palavras, pode-se provavelmente determinar os campos do direito pblico ou
do direito privado pela prevalncia do interesse pblico ou do interesse privado, no j pela inexistncia
de interveno pblica nas atividades de direito privado ou pela excluso da participao do cidado nas
esferas da administrao pblica. A alterao tem enorme signicado hermenutico, e preciso que venha
a ser absorvida pelos operadores.

61
maneira abrangente e sistemtica pela doutrina especializada. A Constituio
tem impacto sobre a validade e a interpretao das normas de direito penal,
bem como sobre a produo legislativa na matria. Em primeiro lugar, pela
previso de um amplo catlogo de garantias, inserido no artigo 5 (v. supra).
Alm disso, o texto constitucional impe ao legislador o dever de criminalizar
determinadas condutas95, assim como impede a criminalizao de outras96.
Adicione-se a circunstncia de que algumas tipicaes previamente existentes
so questionveis luz dos novos valores constitucionais ou da transformao
dos costumes97, assim como podem ser excepcionadas em algumas de
suas incidncias concretas, se provocarem resultado constitucionalmente
indesejvel98.
A constitucionalizao do direito penal suscita um conjunto instigante
e controvertido de idias, a serem submetidas ao debate doutrinrio e
considerao da jurisprudncia. Boa parte do pensamento jurdico descr das
potencialidades das penas privativas de liberdade, que somente deveriam ser
empregadas em hipteses extremas, quando no houvesse meios alternativos
ecazes para a proteo dos interesses constitucionalmente relevantes99. Os
bens jurdicos constitucionais obedecem a uma ordenao hierrquica, de

95
Como, por exemplo, nos casos de racismo, tortura, ao de grupos armados contra a ordem
constitucional, crimes ambientais e violncia contra a criana, dentre outras referncias expressas. V. arts.
5, XLI, XLII, XLIII, XLIV, 7, X, 225, 3 e 227, 4.
96
Como por exemplo: Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente, por
quaisquer de suas opinies, palavras e votos; Art. 5. (...) XVI todos podem reunir-se pacicamente, sem
armas, em locais abertos ao pblico, independentemente de autorizao (...); XVII plena a liberdade de
associao para ns lcitos, vedada a de carter paramilitar.
97
o caso de tipos previstos no Cdigo Penal (CP), como os de seduo (artigo 217), adultrio (artigo
240) ou de escrito obsceno, assim descrito: Art. 234. Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua
guarda, para m de comrcio, de distribuio ou de exposio pblica, escrito, desenho, pintura, estampa
ou qualquer objeto obsceno: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
98
Duas decises do Supremo Tribunal Federal exemplicam o argumento. Na primeira, concedeu-
se habeas corpus em favor de um jovem acusado de estupro, por haver mantido relao sexual com uma
menina de 12 anos. Por maioria, decidiu a Corte que a presuno de violncia do artigo 224 do CP
relativa e que o crime no se congurava, vista de elementos do caso concreto consentimento da vtima e
sua aparncia de ter mais de 14 anos que tornariam extremamente injusta a aplicao literal do dispositivo
do Cdigo Penal (STF, DJU 20 set. 1996, HC 73662-MG, Rel. Min. Marco Aurlio). Num outro caso, a
Corte trancou a ao penal promovida contra ex-Prefeita Municipal, pela contratao de boa-f, mas sem
concurso pblico, de um nico gari. O fundamento utilizado foi a insignicncia jurdica do ato apontado
como delituoso, gerando falta de justa causa para a ao penal (STF, DJU 11 set. 1998, HC 77003-4, Rel.
Min. Marco Aurlio). Sobre o tema da interpretao conforme a eqidade, de modo a evitar a incidncia
inqua de determinada regra, v. Ana Paula de Barcellos, Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional,
2005.
99
O presente pargrafo benecia-se da discusso de idias trazidas por Valria Caldi de Magalhes,
Constitucionalizao do direito e controle de constitucionalidade das leis penais: Algumas consideraes,*

62
modo que a gravidade da punio deve ser graduada em funo dessa lgica100.
A disciplina jurdica dada a determinada infrao ou a pena aplicvel no
deve ir alm nem tampouco car aqum do necessrio proteo dos valores
constitucionais em questo. No primeiro caso, haver inconstitucionalidade
por falta de razoabilidade ou proporcionalidade101; no segundo, por omisso
em atuar na forma reclamada pela Constituio102.
Uma hiptese especca de constitucionalizao do direito penal suscitou
candente debate na sociedade e no Supremo Tribunal Federal: a da legitimidade
ou no da interrupo da gestao nas hipteses de feto anenceflico. Na ao
constitucional ajuizada pediu-se a interpretao conforme a Constituio dos
dispositivos do Cdigo Penal que tipicam o crime de aborto, para declarar
sua no incidncia naquela situao de inviabilidade fetal. A grande questo
terica em discusso era a de saber se, ao declarar a no incidncia do Cdigo
Penal a uma determinada situao, porque isso provocaria um resultado

*Continuao da nota 99 - mimeografado, 2005, trabalho de nal de curso apresentado na disciplina


Interpretao Constitucional, do programa de ps-graduao em direito pblico da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro UERJ. Averbou a autora: Ao mesmo tempo em que o funda e autoriza, a Constituio
reduz e limita o direito penal, na medida em que s autoriza a criminalizao de condutas que atinjam de
modo sensvel um bem jurdico essencial para a vida em comunidade. Este o papel do direito penal: atuar
como ltima ratio, quando seja absolutamente necessrio e no haja outros mecanismos de controle social
aptos a impedir ou punir aquelas leses.
100
Lnio Luiz Streck e Luciano Feldens, Crime e Constituio, 2003, p. 44-5: No campo do Direito
Penal, em face dos objetivos do Estado Democrtico de Direito estabelecidos expressamente na Constituio
(erradicao da pobreza, reduo das desigualdades sociais e regionais, direito sade, proteo do meio-
ambiente, proteo integral criana e ao adolescente, etc.), os delitos que devem ser penalizados com
(maior) rigor so exatamente aqueles que, de uma maneira ou outra, obstaculizam/dicultam/impedem
a concretizao dos objetivos do Estado Social e Democrtico. Entendemos ser possvel, assim, armar
que os crimes de sonegao de tributos, lavagem de dinheiro e corrupo (para citar apenas alguns)
merecem do legislador um tratamento mais severo que os crimes que dizem respeito s relaes meramente
interindividuais (desde que cometidos sem violncia ou grave ameaa).
101
o caso da disciplina penal dada pela lei n 9.677/98 (Lei dos Remdios) adulterao de
cosmticos. O delito equiparado adulterao de medicamentos que, por sua vez, prev penas mnimas
superiores do crime de homicdio para a falsicao, corrupo, adulterao ou alterao de produto
destinado a ns teraputicos ou medicinais (CP, artigo 273 e 1, a). Sobre o tema, v. Miguel Reale Jnior,
A inconstitucionalidade da Lei dos Remdios, Revista dos Tribunais 763:415, 1999. Outro exemplo o
da lei n 9.437/97, que em seu artigo 10 pune com penas idnticas o porte de arma de fogo e o porte de
arma de brinquedo. Sobre a proporcionalidade no mbito do direito penal, v. Ingo Sarlet, Constituio e
proporcionalidade: O direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insucincia,
Revista de Estudos Criminais 12:86, 2003.
102
Valria Caldi de Magalhes, Constitucionalizao do direito e controle de constitucionalidade das leis
penais: algumas consideraes, mimeografado, 2005, p. 15, considera de duvidosa constitucionalidade a
previso legal de extino da punibilidade de crimes contra a ordem tributria, em razo do pagamento do
tributo antes e, at mesmo, aps o recebimento da denncia. A matria disciplinada pelo artigo 34 da lei
n 9.249/95 e pelo artigo 9 da lei n 10.684/2003.

63
inconstitucional, estaria o STF interpretando a Constituio que o seu
papel ou criando uma nova hiptese de no punibilidade do aborto, em
invaso da competncia do legislador103.
No propsito desse estudo, voltado para uma anlise panormica,
percorrer caso a caso o impacto da Constituio sobre os diferentes segmentos
do direito. A constitucionalizao, como j observado, manifesta-se de maneira
difusa pelos diferentes domnios, ainda que em graus variados. As idias gerais
apresentadas so vlidas, portanto, para todos os ramos, a includos o direito
do trabalho, o direito comercial, o direito ambiental, o direito processual e
assim por diante.

V. CONSTITUCIONALIZAO E JUDICIALIZAO DAS


RELAES SOCIAIS

A constitucionalizao, na linha do argumento aqui desenvolvido, expressa


a irradiao dos valores constitucionais pelo sistema jurdico. Esta difuso da
Lei Maior pelo ordenamento se d por via da jurisdio constitucional, que
abrange a aplicao direta da Constituio a determinadas questes; a declarao
de inconstitucionalidade de normas com ela incompatveis; e a interpretao
conforme a Constituio, para atribuio de sentido s normas jurdicas
em geral. No caso brasileiro, deve-se enfatizar, a jurisdio constitucional
exercida amplamente: do juiz estadual ao Supremo Tribunal Federal, todos
interpretam a Constituio, podendo, inclusive, recusar aplicao lei ou a
outro ato normativo que considerem inconstitucional104.

103
STF, ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio. Por 7 votos a 4, o STF decidiu conhecer da ao e
apreciar-lhe o mrito. Alguns dos argumentos apresentados pela autora da ao, a Confederao Nacional
dos Trabalhadores na Sade foram os seguintes: (i) atipicidade do fato: pelo direito positivo brasileiro, a
vida se extingue pela morte enceflica; o feto anenceflico no chega sequer a ter vida cerebral (princpio
da legalidade); (ii) excluso da punibilidade: o Cdigo Penal determina a no punio nos casos de risco
de morte para a me e de estupro; tais situaes, por envolverem feto com potencialidade de vida, so
mais drsticas do que a da anencefalia, que s no foi prevista expressamente por inexistirem recursos
tecnolgicos de diagnstico, quando da elaborao do Cdigo Penal, em 1940 (interpretao evolutiva);
(iii) violao do princpio da dignidade da pessoa humana, tanto na verso da integridade fsica quanto
psquica, pela imposio de sofrimento imenso e intil mulher, obrigando-a a levar a termo uma gestao
invivel.
104
A Constituio de 1988 manteve o sistema ecltico, hbrido ou misto, combinando o controle por
via incidental e difuso (sistema americano), que vinha desde o incio da Repblica, com o controle por via
principal e concentrado, implantado com a EC n 16/65 (sistema continental europeu). V. Lus Roberto
Barroso, O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, 2004.

64
Ao lado desse exerccio amplo de jurisdio constitucional, h um outro
fenmeno que merece ser destacado. Sob a Constituio de 1988, aumentou
de maneira signicativa a demanda por justia na sociedade brasileira. Em
primeiro lugar, pela redescoberta da cidadania e pela conscientizao das
pessoas em relao aos prprios direitos. Em seguida, pela circunstncia de
haver o texto constitucional criado novos direitos, introduzido novas aes e
ampliado a legitimao ativa para tutela de interesses, mediante representao
ou substituio processual. Nesse ambiente, juzes e tribunais passaram a
desempenhar um papel simblico importante no imaginrio coletivo. Isso
conduz a um ltimo desenvolvimento de natureza poltica, que considerado
no pargrafo abaixo.
Uma das instigantes novidades do Brasil dos ltimos anos foi a virtuosa
ascenso institucional do poder judicirio. Recuperadas as liberdades
democrticas e as garantias da magistratura, juzes e tribunais deixaram de ser
um departamento tcnico especializado e passaram a desempenhar um papel
poltico, dividindo espao com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstncia
acarretou uma modicao substantiva na relao da sociedade com as
instituies judiciais, impondo reformas estruturais e suscitando questes
complexas acerca da extenso de seus poderes.
Pois bem: em razo desse conjunto de fatores constitucionalizao,
aumento da demanda por justia e ascenso institucional do Judicirio ,
vericou-se no Brasil uma expressiva judicializao de questes polticas
e sociais, que passaram a ter nos tribunais a sua instncia decisria nal105.
Vejam-se abaixo, ilustrativamente, alguns dos temas e casos que foram objeto
de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal ou de outros tribunais, em
perodo recente:
(i) Polticas pblicas: a constitucionalidade de aspectos centrais da Reforma
da Previdncia (contribuio dos inativos) e da Reforma do Judicirio (criao
do Conselho Nacional de Justia);
(ii) Relaes entre poderes: determinao dos limites legtimos de

105
O tema ainda pouco explorado na doutrina. V., no entanto, o trabalho-pesquisa elaborado por
Luiz Werneck Vianna, Maria Alice de Carvalho, Manuel Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, A
judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, 1999. E tambm, para duas vises diversas, Luiz
Werneck Vianna (org.), A democracia e os trs Poderes no Brasil, 2002, e Rogrio Bastos Arantes, Ministrio
Pblico e poltica no Brasil, 2002. Para uma anlise crtica desses dois trabalhos, v. Dbora Alves Maciel e
Andrei Koerner, Sentidos da judicializao da poltica: Duas anlises, Lua Nova 57:113, 2002.

65
atuao das Comisses Parlamentares de Inqurito (como quebra de sigilos
e decretao de priso) e do papel do Ministrio Pblico na investigao
criminal;
(iii) Direitos fundamentais: legitimidade da interrupo da gestao em
certas hipteses de inviabilidade fetal;
(iv) Questes do dia-a-dia das pessoas: legalidade da cobrana de assinaturas
telefnicas, a majorao do valor das passagens de transporte coletivo ou a
xao do valor mximo de reajuste de mensalidade de planos de sade.
Os mtodos de atuao e de argumentao dos rgos judiciais so,
como se sabe, jurdicos, mas a natureza de sua funo inegavelmente
poltica, aspecto que reforado pela exemplicao acima. Sem embargo
por desempenhar um poder poltico, o Judicirio tem caractersticas diversas
das dos outros poderes. que seus membros no so investidos por critrios
eletivos nem por processos majoritrios. E bom que seja assim. A maior
parte dos pases do mundo reserva uma parcela de poder para que seja
desempenhado por agentes pblicos selecionados com base no mrito e
no conhecimento especco. Idealmente preservado das paixes polticas,
ao juiz cabe decidir com imparcialidade, baseado na Constituio e nas
leis. Mas o poder de juzes e tribunais, como todo poder em um Estado
democrtico, representativo. Vale dizer: exercido em nome do povo e
deve contas sociedade.
Nesse ponto se coloca uma questo que s mais recentemente vem
despertando o interesse da doutrina no Brasil, que a da legitimidade
democrtica da funo judicial, suas possibilidades e limites. Relativamente ao
controle de constitucionalidade das normas, j h alguma literatura recente106.
No tocante ao controle de constitucionalidade de polticas pblicas, o tema s

106
No direito comparado, no qual o tema discutido de longa data, v., exemplicativamente: Hamilton,
Madison e Jay, The federalist papers, 1981 (a publicao original foi entre 1787 e 1788), especialmente O
Federalista n 78; John Marshall, voto em Marbury v. Madison [5 U.S. (1 Cranch)], 1803; Hans Kelsen,
Quin debe ser el defensor de la Constitucin, 1931; Carl Schmitt, La defensa de la constitucin, 1931; John Hart
Ely, Democracy and distrust, 1980; Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986; Ronald Dworkin, A
matter of principle, 1985; John Rawls, A theory of justice, 1999; Jrgen Habermas, Direito e democracia: Entre
facticidade e validade, 1989; Bruce Ackerman, We the people: Foundations, 1993; Carlos Santiago Nino,
La Constitucin de la democracia deliberativa, 1997. Na literatura nacional mais recente, vejam-se: Bianca
Stamato Fernandes, Jurisdio constitucional, 2005; Gustavo Binenbojm, A nova jurisdio constitucional
brasileira, 2004; Cludio de Souza Pereira Neto, Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade prtica,
2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, 2002.

66
agora comea a ser desbravado107. Vale a pena investir uma energia nal nessa
matria.
Em sentido amplo, a jurisdio constitucional envolve a interpretao e
aplicao da Constituio, tendo como uma de suas principais expresses
o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. No Brasil,
esta possibilidade vem desde a primeira Constituio republicana (controle
incidental e difuso), tendo sido ampliada aps a Emenda Constitucional
n 16/65 (controle principal e concentrado). A existncia de fundamento
normativo expresso, aliada a outras circunstncias, adiou o debate no pas
acerca da legitimidade do desempenho pela corte constitucional de um
papel normalmente referido como contra-majoritrio108: rgos e agentes
pblicos no eleitos tm o poder de afastar ou conformar leis elaboradas por
representantes escolhidos pela vontade popular.
Ao longo dos ltimos dois sculos, impuseram-se doutrinariamente
duas grandes linhas de justicao desse papel das supremas cortes/tribunais
constitucionais. A primeira, mais tradicional, assenta razes na soberania po-
pular e na separao de poderes: a Constituio, expresso maior da vontade
do povo, deve prevalecer sobre as leis, manifestaes das maiorias parlamen-
tares. Cabe assim ao Judicirio, no desempenho de sua funo de aplicar o
direito, armar tal supremacia, negando validade lei inconstitucional. A
segunda, que lida com a realidade mais complexa da nova interpretao ju-
rdica, procura legitimar o desempenho do controle de constitucionalidade
em outro fundamento: a preservao das condies essenciais de funciona-
mento do Estado democrtico. Ao juiz constitucional cabe assegurar deter-
minados valores substantivos e a observncia dos procedimentos adequados
de participao e deliberao109.
A questo do controle das polticas pblicas envolve, igualmente, a
demarcao do limite adequado entre matria constitucional e matria a ser

107
V. Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das polticas
pblicas, Revista de direito administrativo 240, 2005; e Marcos Maselli Pinheiro Gouva, O controle judicial
das omisses administrativas, 2003. Abordagens iniciais da questo podem ser encontradas em Lus Roberto
Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2003; e Ingo Wolfgang Sarlet, A eccia dos
direitos fundamentais, 2004.
108
A expresso diculdade contra-majoritria (the counter-majoritarian diculty) foi cunhada por
Alexander Bickel, The least dangerous branch, 1986, p. 16, cuja 1a. edio de 1962.
109
Sobre o tema, vejam-se Cludio Pereira de Souza Neto, Jurisdio, democracia e racionalidade prtica,
2002; Jos Adrcio Leite Sampaio, A Constituio reinventada pela jurisdio constitucional, 2002; Bianca
Stamato, Jurisdio constitucional, 2005.

67
submetida ao processo poltico majoritrio. Por um lado, a Constituio protege
os direitos fundamentais e determina a adoo de polticas pblicas aptas a
realiz-los. Por outro, atribuiu as decises sobre o investimento de recursos e
as opes polticas a serem perseguidas a cada tempo aos poderes legislativo e
executivo. Para assegurar a supremacia da Constituio, mas no a hegemonia
judicial, a doutrina comea a voltar sua ateno para o desenvolvimento de
parmetros objetivos de controle de polticas pblicas110.
O papel do Judicirio, em geral, e do Supremo Tribunal, em particular, na
interpretao e na efetivao da Constituio, o combustvel de um debate
permanente na teoria/losoa111 constitucional contempornea, pelo mundo
afora. Como as nuvens, o tema tem percorrido trajetrias variveis, em funo
de ventos circunstanciais, e tem assumido formas as mais diversas: ativismo
versus conteno judicial; interpretativismo versus no-interpretativismo;
constitucionalismo popular versus supremacia judicial. A terminologia acima
deixa trair a origem do debate: a discusso existente sobre a matria nos
Estados Unidos, desde os primrdios do constitucionalismo naquele pas. A
seguir uma palavra sobre a experincia americana.
A atuao pr-ativa da Suprema Corte, no incio da experincia
constitucional americana, foi uma bandeira do pensamento conservador. No
h surpresa nisso: ali se encontrou apoio para a poltica da segregao racial112

110
V., especialmente, Ana Paula de Barcellos, Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle
das polticas pblicas, Revista de direito administrativo 240, 2005. Em duas passagens, sintetiza a autora,
de maneira feliz, os dois plos da questo: Em um Estado democrtico, no se pode pretender que a
Constituio invada o espao da poltica em uma verso de substancialismo radical e elitista, em que as
decises polticas so transferidas, do povo e de seus representantes, para os reis lsofos da atualidade:
os juristas e operadores do direito em geral. Porm de outra parte: Se a Constituio contm normas
nas quais estabeleceu ns pblicos prioritrios, e se tais disposies so normas jurdicas, dotadas de
superioridade hierrquica e de centralidade no sistema, no haveria sentido em concluir que a atividade
de denio das polticas pblicas que ir ou no realizar esses ns deve estar totalmente infensa ao
controle jurdico. Em suma: no se trata da absoro do poltico pelo jurdico, mas apenas da limitao do
primeiro pelo segundo (grifos no original).
111
Os conceitos de teoria e de losoa constitucional no se confundem, mas vm se aproximando,
como notou Cludio Pereira de Souza Neto, A teoria constitucional e seus lugares especcos: Notas sobre
o aporte reconstrutivo. In: Direito constitucional contemporneo: estudos em homenagem ao professor Paulo
Bonavides, 2005, p. 87 e ss.: Tradicionalmente, a teoria da constituio se destinava identicao, anlise
e descrio do que uma constituio. Hoje, contudo, abrange tambm o campo das indagaes que
versem sobre o que a constituio deve ser, i.e., incorpora dimenses racional-normativas, as quais se
situam na seara do que se vem denominando losoa constitucional.
112
Em Dred Scott vs. Sandford [60 U.S. (10 How.) 393], julgado em 1857, a Suprema Corte considerou
serem inconstitucionais tanto as leis estaduais como as federais que pretendessem conferir cidadania aos
negros, que eram vistos como seres inferiores e no tinham proteo constitucional. Na mais condenada
deciso do constitucionalismo americano, a Suprema Corte alinhou-se com a defesa da escravido. Muitos*

68
e para a invalidao das leis sociais em geral113, culminando no confronto entre
o Presidente Roosevelt e a Corte114. A situao se inverteu completamente a
partir da dcada de 50, quando a Suprema Corte, nas presidncias Warren
e Burger, produziu jurisprudncia progressista em matria de direitos
fundamentais115, incluindo negros, presos e mulheres, bem como questes
relativas a privacidade e aborto116.
Pelos anos seguintes, o debate central na teoria constitucional norte-
americana contraps, de um lado, liberais (ou progressistas), favorveis ao
judicial review e a algum grau de ativismo judicial, e, de outro, conservadores,
favorveis auto-conteno judicial e a teorias como originalismo e no-
interpretativismo117. De algum tempo para c, em razo do amplo predomnio
republicano e conservador, com reexos na jurisprudncia da Suprema Corte,

*Continuao da nota 112 - anos se passaram at que o Tribunal recuperasse sua autoridade moral e poltica.
V. Nowack, Rotunda e Young, Constitutional law, 2000, p. 687.
113
A partir do nal do sculo XIX, a Suprema Corte fez-se intrprete do pensamento liberal, fundado na
idia do laissez faire, pelo qual o desenvolvimento melhor fomentado com a menor interferncia possvel
do poder pblico. A deciso que melhor simbolizou esse perodo foi proferida em 1905 no caso Lochner vs.
New York (198 U.S. 45), na qual, em nome da liberdade de contrato, considerou-se inconstitucional uma
lei de Nova Iorque que limitava a jornada de trabalho dos padeiros. Sob o mesmo fundamento, a Suprema
Corte invalidou inmeras outras lei. Esse perodo cou conhecido como era Lochner.
114
Eleito em 1932, aps a crise de 1929, Franklin Roosevelt deagrou o New Deal, programa econmico
e social caracterizado pela interveno do Estado no domnio econmico e pela edio de ampla legislao
social. Com base na doutrina desenvolvida na era Lochner, a Suprema Corte passou a declarar inconstitucionais
tais leis, gerando um confronto com o Executivo. Roosevelt chegou a enviar um projeto de lei ao Congresso,
ampliando a composio da Corte Court-packing plan , que no foi aprovado. A Suprema Corte, no
entanto, veio a mudar sua orientao e abdicou do exame do mrito das normas de cunho econmico e social,
tendo por marco a deciso proferida em West Coast vs. Parrish (300 U.S. 379), datada de 1937.
115
Veja-se o registro dessa mudana em Larry D. Kramer, Popular constitutionalism, cerca 2004,
California Law Review 92:959, 2004, p. 964-5: (The Warren Court), for the rst time in American history,
gave progressives a reason to see the judiciary as a friend rather than a foe. This had never been a problem
for conservatives. Going all the way back to the Federalist era, conservatives had always embraced an idea
of broad judicial authority, including judicial supremacy, and they continued to do so after Chief Justice
Warren took over. For them, the problem with the Warren Court was simply that its decisions were wrong.
() Beginning with Robert Borks 1968 attack on the Court in Fortune Magazine, many conservatives
started to assail the Court using the traditionally liberal rhetoric of countermajoritarianism.
116
Earl Warren presidiu a Suprema Corte de 1953 a 1969; Warren Burger, de 1969 a 1986. Algumas
decises emblemticas desses perodos foram: Brown vs. Board of Education (1954), que considerou inconsti-
tucional a poltica de segregao racial nas escolas pblicas; Griswold vs. Connecticut (1965), que invalidou lei
estadual que incriminava o uso de plula anticoncepcional, reconhecendo um direito implcito privacidade;
e Roe vs. Wade (1973), que considerou inconstitucional lei estadual que criminalizava o aborto, mesmo que
antes do terceiro ms de gestao. No domnio do processo penal, foram proferidas as decises marcantes j
mencionadas (v. supra), em casos como Gideon vs. Wainwright (1963) e Miranda vs. Arizona (1966)
117
A crtica de vis conservador, estimulada por longo perodo de governos republicanos, veio embalada
por uma corrente doutrinria denominada originalismo, defensora da idia pouco consistente de que a
interpretao constitucional deveria ater-se inteno original dos criadores da Constituio. Sobre o *

69
alguns juristas liberais vm questionando o que denominam supremacia
judicial e defendendo um ainda impreciso constitucionalismo popular, com
a retirada da Constituio dos tribunais118.
O debate, na sua essncia, universal e gravita em torno das tenses e
superposies entre constitucionalismo e democracia. bem de ver, no entanto,
que a idia de democracia no se resume ao princpio majoritrio, ao governo
da maioria. H outros princpios a serem preservados e h direitos da minoria a
serem respeitados. Cidado diferente de eleitor; governo do povo no governo
do eleitorado119. No geral, o processo poltico majoritrio se move por interesses,
ao passo que a lgica democrtica se inspira em valores. E, muitas vezes, s
restar o Judicirio para preserv-los120. O decit democrtico do Judicirio,
decorrente da diculdade contramajoritria, no necessariamente maior que
o do Legislativo, cuja composio pode estar afetada por disfunes diversas,
dentre as quais o uso da mquina administrativa, o abuso do poder econmico,
a manipulao dos meios de comunicao121.

*Continuao da nota 117 - tema, v. Robert Bork, The tempting of America, 1990, e William Rehnquist, The
notion of a living Constitution, Texas Law Review 54:693, 1976. Em sentido oposto, v. Morton J. Horwitz,
Foreword: the Constitution of change: legal fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review
107:30, 1993, e Laurence Tribe, American constitutional law, 2000, p. 302 e s. Para uma anlise ampla dessa
temtica em lngua portuguesa, v. Bianca Stamato, Jurisdio constitucional, 2005.
118
Vejam-se alguns textos escritos nos ltimos anos. Em favor do popular constitutionalism, v.: Larry
D. Kramer, The people themselves: Popular constitutionalism and judicial review, 2004; Mark Tushnet, Taking
the Constitution away from the courts, 1999; Jeremy Waldron, The dignity of legislation, 1999; Richard D.
Parker, Here the people rule: A popular constitutionalist manifest, 1994. Em defesa do judicial review, v.:
Cristopher L. Eisgrubers, Constitutional self-government, 2001; Erwin Chemerinsky, In defense of judicial
review: A reply to professor Kramer, California Law Review 92:1013, 2004; Frederick Schauer, Judicial
supremacy and the modest Constitution, California Law Review 92: 1045.
119
Christopher L. Eisgruber, Constitutional self-government and judicial review: A reply to ve critics,
University of San Francisco Law Review 37:115, 2002, p. 119-31.
120
A jurisdio constitucional legitimou-se, historicamente, pelo inestimvel servio prestado s duas
idias centrais que se fundiram para criar o moderno Estado democrtico de direito: constitucionalismo
(i.e., poder limitado e respeito aos direitos fundamentais) e democracia (soberania popular e governo da
maioria). O papel da corte constitucional assegurar que todos estes elementos convivam em harmonia,
cabendo-lhe, ademais, a atribuio delicada de estancar a vontade da maioria quando atropele o
procedimento democrtico ou vulnere direitos fundamentais da minoria. Um bom exemplo foi a deciso
do STF reconhecendo o direito pblico subjetivo, assegurado s minorias legislativas, de ver instaurada
Comisso Parlamentar de Inqurito (CPI dos Bingos). Diante da inrcia dos lderes partidrios em indicar
representantes de suas agremiaes, a Corte concedeu mandado de segurana para que o prprio Presidente
do Senado designasse os nomes faltantes. V. Inf. STF 393, MS 24.831, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22
jun. 2005.
121
V. Vital Moreira, O futuro da Constituio. In: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho,
Estudos em homenagem a Paulo Bonavides, 2001, p. 323: Na frmula constitucional primordial, todo*
*Continuao da nota 121 - poder reside no povo. Mas a verdade que, na reformulao de Sternberger,
nem todo o poder vem do povo. H o poder econmico, o poder meditico, o poder das corporaes
sectoriais. E por vezes estes poderes sobrepem-se ao poder do povo.

70
O papel do Judicirio e, especialmente, das cortes constitucionais e
supremos tribunais deve ser o de resguardar o processo democrtico e promover
os valores constitucionais, superando o decit de legitimidade dos demais
poderes, quando seja o caso. Sem, contudo, desqualicar sua prpria atuao,
o que ocorrer se atuar abusivamente, exercendo preferncias polticas em lugar
de realizar os princpios constitucionais122. Alm disso, em pases de tradio
democrtica menos enraizada, cabe ao tribunal constitucional funcionar como
garantidor da estabilidade institucional, arbitrando conitos entre poderes ou
entre estes e a sociedade civil. Estes so os seus grandes papis: resguardar os
valores fundamentais e os procedimentos democrticos, assim como assegurar
a estabilidade institucional.
No Brasil, s mais recentemente se comeam a produzir estudos acerca
do ponto de equilbrio entre supremacia da Constituio, interpretao
constitucional pelo Judicirio e processo poltico majoritrio. O texto prolixo
da Constituio, a disfuncionalidade do Judicirio e a crise de legitimidade
que envolve o Executivo e o Legislativo tornam a tarefa complexa. Os diversos
outros ingredientes da vivncia brasileira espantam os riscos de tdio ou
marasmo, embora provoquem sustos paralisantes. A difcil tarefa de construir
as instituies de um pas que se atrasou na histria exige energia, idealismo e
imunizao contra a amargura. No adianta: ningum escapa do seu prprio
tempo.

CONCLUSO
O novo direito constitucional ou neoconstitucionalismo desenvolveu-se
na Europa, ao longo da segunda metade do sculo XX, e, no Brasil, aps a

122
Lus Roberto Barroso, Disciplina legal dos direitos do acionista minoritrio e do preferencialista.
Constituio e espaos de atuao legtima do Legislativo e do Judicirio. In: Temas de direito constitucional,
t. III, 2005, p. 314-5: Como j referido, porm, a Constituio no ocupa, nem pode pretender ocupar
todos os espaos jurdicos dentro do Estado, sob pena de asxiar o exerccio democrtico dos povos em
cada momento histrico. Respeitadas as regras constitucionais e dentro do espao de sentido possvel dos
princpios constitucionais, o Legislativo est livre para fazer as escolhas que lhe paream melhores e mais
consistentes com os anseios da populao que o elegeu.
A disputa poltica entre diferentes vises alternativas e plausveis acerca de como dar desenvolvimento
concreto a um princpio constitucional prpria do pluralismo democrtico. A absoro institucional dos
conitos pelas diversas instncias de mediao, com a conseqente superao da fora bruta, d o toque de
civilidade ao modelo. Mas no possvel pretender derrotar a vontade majoritria, em espao no qual ela
deva prevalecer, pela via oblqua de uma interpretao jurdica sem lastro constitucional. Ao agir assim, o
intrprete estaria usurpando tanto o papel do constituinte quanto do legislador.

71
Constituio de 1988. O ambiente losco em que oresceu foi o do ps-
positivismo, tendo como principais mudanas de paradigma, no plano terico,
o reconhecimento de fora normativa Constituio, a expanso da jurisdio
constitucional e a elaborao das diferentes categorias da nova interpretao
constitucional.
Fruto desse processo, a constitucionalizao do direito importa a
irradiao dos valores abrigados nos princpios e regras da Constituio
por todo o ordenamento jurdico, notadamente por via da jurisdio
constitucional, em seus diferentes nveis. Dela resulta a aplicabilidade direta
da Constituio a diversas situaes, a inconstitucionalidade das normas
incompatveis com a Carta Constitucional e, sobretudo, a interpretao das
normas infraconstitucionais conforme a Constituio, circunstncia que ir
conformar-lhes o sentido e o alcance. A constitucionalizao, o aumento da
demanda por justia por parte da sociedade brasileira e a ascenso institucional
do poder judicirio provocaram, no Brasil, uma intensa judicializao das
relaes polticas e sociais.
Tal fato potencializa a importncia do debate, na teoria constitucional,
acerca do equilbrio que deve haver entre supremacia constitucional,
interpretao judicial da Constituio e processo poltico majoritrio. As
circunstncias brasileiras, na quadra atual, reforam o papel do Supremo
Tribunal Federal, inclusive em razo da crise de legitimidade por que passam
o Legislativo e o Executivo, no apenas como um fenmeno conjuntural, mas
como uma crnica disfuno institucional.

72
OBRIGAO DE EMISSO
DE DECLARAO
DE VONTADE
J. E. Carreira Alvim
Doutor em Direito pela UFMG, coordenador acadmico do Curso de Mestrado
em Direito da Universidade Iguau (UNIG) e do Instituto de Pesquisa e Estudos
Jurdicos (IPEJ-RJ), membro do Tribunal Regional Federal da 2 Regio.
www.carreiraalvim.com.br

1. Introduo
A dogmtica tradicional sempre teve grande diculdade em lidar com
as obrigaes tendentes emisso de declarao de vontade, em vista do
ortodoxismo que sempre girou em torno do assunto, mostrando-se a doutrina
bastante constrangida quando se trata de constranger algum, em sede
judicial, a exprimir sua vontade.
Essa matria no sofreu qualquer modicao com o advento da lei n
11.232/05, tendo apenas mudado de lugar, deixando de residir na Seo I do
Captulo III do Ttulo II do Livro II (Do processo de execuo), passando a
compor a Seo I do Captulo VIII do Ttulo VIII do Livro I (Do processo de
conhecimento), com alterao topogrca tambm dos preceitos.

II. Condenao em emitir declarao de vontade


O contedo do atual artigo 466-A do CPC reproduo literal do revogado
artigo 641, que apenas muda de lugar, sendo mais adequada a sua localizao
atual, onde vem disciplinada tambm a sentena e a coisa julgada, bem como
os requisitos e efeitos da sentena.
Dispe o artigo 466-A, com a redao imposta pela lei n 11.232/05, que
Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez

73
transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida.
Muitas vezes, os contratantes celebram um contrato preliminar (pr-
contrato ou promessa de contratar), recusando-se, depois, uma delas, a
celebrar o contrato denitivo, surgindo, da, o tormentoso problema de fazer
com que o contrato seja cumprido sem qualquer constrangimento fsico ao
recalcitrante. A esse desiderato almeja o artigo 466-A pois a sentena, uma vez
transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida.
Em tais circunstncias, num contrato de promessa de compra e venda de
imvel, por exemplo, a sentena do juiz substitui a vontade do vendedor,
valendo a sua transcrio, no ofcio de registro de imveis, como se fosse a sua
(dele, devedor) prpria vontade.
Tal no signica, porm, que a obrigao a que o devedor foi condenado
s possa ser satisfeita aps o trnsito em julgado da sentena, pois, tratando-
se da obrigao de fazer emitir declarao de vontade, ou seja, transferir
a propriedade (ou domnio) da coisa , admite a tutela liminar especca,
desde que presentes os requisitos de que trata o 3 do artigo 461. Isso ocorre
inclusive porque os efeitos da sentena tm a ver com a sua eccia, e no com
a sua imutabilidade, que uma qualidade dessa eccia.
A doutrina distingue, e com ela a jurisprudncia, as obrigaes fungveis
das obrigaes infungveis, e, dentre estas, as obrigaes sicamente infungveis
das obrigaes juridicamente infungveis. Diz-se fungvel a obrigao em
que pode e infungvel aquela em que no pode a vontade do obrigado ser
substituda pela vontade de outrem (nem mesmo a do juiz). Fala-se, tambm,
em vontade personalssima, para qualicar aquela que s possa provir do seu
titular, no admitindo, assim, substituio.

III. Promessa de contratar


O contedo do artigo 466-B do CPC reproduo literal do revogado
artigo 639, disciplinando a situao anterior ao contrato denitivo, ou seja, o
contrato preliminar, pr-contrato ou promessa de contratar, em que as partes
no celebram, desde logo, um contrato denitivo, mas se comprometem a
celebr-lo (no futuro). A promessa de contratar, que tambm um contrato,
tem a mesma natureza do contrato denitivo, sendo, ambos, bilaterais e
sinalagmticos.
Estabelece o artigo 466-B, com a redao dada pela lei n 11.232/05,
que Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir
a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo,

74
poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser
rmado.
A localizao do artigo 466-B mais adequada que a anterior, pois se trata
de uma regra pertinente ao processo de conhecimento e que estava deslocada
no processo de execuo. Tanto isso verdade que o preceito cuida da obteno
de uma sentena (condenatria) portanto, a ser obtida no processo de
conhecimento que produza o mesmo efeito do contrato a ser rmado.
Mesmo antes da atual reforma, o pr-contrato ou promessa de contratar
j era objeto de cumprimento (e no de execuo), atravs da tutela especca,
disciplinada pelo artigo 461, dispondo sobre a ao que tenha por objeto a
obrigao de fazer, sendo que a promessa de contratar consubstancia tpica
obrigao de fazer, consistente na celebrao do contrato denitivo.
A novidade do artigo 466-B, na sua nova localizao, poderia correr por
conta da ressalva expressa sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo
mas tambm essa ressalva, por to evidente, poderia ter sido dispensada.
Muitas vezes, as partes celebram um contrato preliminar prometendo
uma obrigao que, por ocasio do seu cumprimento, se mostra impossvel
pela impossibilidade do seu objeto; ou, ao celebr-lo, pactuam clusula (de
arrependimento) ou condies (suspensivas ou resolutivas) que, inseridas no
contrato, podem afetar, transitria ou denitivamente, seu cumprimento.
Assim, se, por exemplo, uma das partes promete retratar certa celebridade,
sob condio de a outra obter o seu consentimento, mas, antes de ser cumprida
a obrigao, a pessoa a ser retratada vem a falecer, tem-se a hiptese de
impossibilidade fsica do cumprimento do prprio ajuste. O mesmo ocorre se
um pintor promete retratar certa pessoa e sofre um acidente, vindo a perder a
mo. Tm-se, nesses casos, hipteses de impossibilidade fsica da obrigao.
Podem tambm as partes pactuar que seja facultado a ambas, ou a uma
delas, arrepender-se antes do cumprimento do contrato, com ou sem outras
conseqncias (indenizao, multa, etc.); como, ainda, acordarem que, sob
determinada condio (suspensiva), a obrigao que suspensa ou que,
sobrevindo determinada condio (resolutiva), resolver-se- o prprio contrato.
Nesses casos, tem-se a inexigibilidade da obrigao em razo do prprio ttulo,
quer dizer, da prpria promessa de contratar.

IV. Obrigao de transferir propriedade


O contedo do artigo 466-C do CPC, com a alterao promovida pela

75
lei n 11.232/05, reproduo literal do revogado artigo 640 que apenas
muda tambm de lugar, dispondo que tratando-se de contrato, que tenha
por objeto a transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de outro
direito, a ao no ser acolhida se a parte, que a intentou, no cumprir a
sua prestao, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda no
exigvel.
O artigo 461-A, por seu turno, acrescentado ao CPC pela lei n 10.444/
02, consagrou a tutela especca na ao que tenha por objeto a entrega de
coisa (mvel ou imvel), tratando, no seu caput, da entrega de coisa (mvel)
certa e, no 1, da entrega de coisa (mvel) incerta, dispondo, no 2o, sobre
as medidas de apreenso da coisa (mvel ou imvel), quando no cumprida a
obrigao no prazo estabelecido pelo juiz.
O artigo 466-C disciplina, no processo de conhecimento antes era
pertinente ao processo de execuo a ao tendente a obter, judicialmente,
a transferncia da propriedade da coisa, dando ao preceito a mesma aparncia
cominatria que tinha no CPC-39, cujo objetivo era exatamente o de
compelir o vendedor a transferir ao comprador a propriedade da coisa
(mvel ou imvel) vendida, para, posteriormente, operada a sua transferncia
jurdica pela sentena, torn-la efetiva no mundo dos fatos, se necessrio,
coercitivamente, atravs da imisso na posse (se imvel) ou busca e apreenso
(se mvel).
No fundo, disciplina este artigo o cumprimento do contrato de compra e
venda, pelo qual um dos contraentes se obriga a transferir o domnio de certa
coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em dinheiro (artigo 481, Cdigo
Civil). Como o domnio da coisa, segundo o Cdigo Civil, se transfere pela
tradio, se mvel (artigo 1.267), e pelo registro imobilirio, se imvel (artigo
1.245), a ao de que trata o artigo 466-C tem por objetivo realizar a tradio
em favor do comprador, num caso, e o registro, no outro; apenas, em vez
de falar em transferncia de domnio, como diz o Cdigo Civil, fala em
transferncia de propriedade. Porm, como no direito brasileiro domnio e
propriedade se equivalem, vale a equivalncia.
O novo preceito, tanto quanto o anterior, alude transferncia da
propriedade de coisa determinada ou de outro direito, deixando dvida
se essa ltima expresso teria o sentido estrito, de outro(s) direito(s) sobre a
coisa, ou o amplo, de qualquer outro direito tout court. Resolvida a dvida,
em favor da primeira exegese, surge outra, sobre se compreenderia apenas os

76
direitos reais; e resolvida favoravelmente segunda, sobre se compreenderia
tambm os direitos pessoais e de crdito.
Penso que a soluo mais razovel deve inclinar-se em favor da exegese
estrita, de modo a compreender apenas a propriedade de coisa determinada,
ou de outro direito real sobre ela, desde que objeto de um contrato bilateral
(penhor, hipoteca, etc.).
Em harmonia com o artigo 269, I, estabelece ainda o artigo 466-C que a
ao no ser acolhida se a parte que a intentou no cumprir sua prestao,
nem a oferecer nos casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel.
No particular, incompreensvel a dico da lei, pois o preceito processual
constante do artigo 466-C bate de frente com o preceito material constante
do artigo 476 do Cdigo Civil, que estabelece: nos contratos bilaterais,
nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o
implemento da do outro. Isso porque se o comprador no cumprir a sua
prestao, deixando de efetuar o pagamento do preo, estar inadimplente e,
como tal, jamais poder exigir do vendedor a transferncia da propriedade da
coisa adquirida por no ocorrer no caso uma das condies da ao que a
possibilidade jurdica do pedido (ou, mais exatamente, da causa de pedir).
Apesar de o contrato de compra e venda se aperfeioar com o consentimento
das partes sobre a coisa e o preo, deve cada um dos contraentes cumprir a sua
obrigao, nos termos ajustados, no estando o vendedor obrigado a transferir
a propriedade da coisa ao comprador e fazer-lhe a entrega, sem que tenha
antes recebido o preo. A compra e venda a prazo tambm denominada em
prestaes obedece ao que tiverem convencionado os contratantes.
Anteriormente tal no acontecia, porquanto o preceito do revogado artigo
640 cujo contedo era exatamente o mesmo do artigo 466-C inseria-se no
processo de execuo, pelo que, a essa altura, os direitos e deveres das partes
j estavam denidos (julgados) pela sentena condenatria no processo de
conhecimento e a ao nele referida era a ao de execuo. Mas, transferido
esse preceito do processo de execuo para o processo de conhecimento, surge
a indiscutvel incompatibilidade entre essa norma processual e a norma de
direito material; isso, tanto luz do Cdigo Civil de 1916 quanto do novo
Cdigo Civil. Antes da atual reforma, a sentena condenatria j operara a
transferncia da coisa do vendedor para o comprador, pelo que se cuidava no
processo de execuo apenas de realizar no mundo dos fatos essa transferncia,
resultante de uma demanda decidida (julgada) sob o crivo do contraditrio e,

77
portanto, do devido processo legal.
A partir da reforma operada pela lei n 11.232/05, o artigo 466-C passa a
regular a situao do comprador que apesar de no ser ainda titular de ttulo
executivo judicial (nem extrajudicial), vem a propor a sua ao de conhecimento
contra o vendedor para haver a transferncia da propriedade da coisa comprada
sem ter at ento cumprido (satisfeito) sua prestao o que, por si s, seria
suciente para que fosse julgado carecedor da ao (artigo 267, VI) , caso se
disponha a oferec-la, nos casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel.
Vrias dvidas assaltam o intrprete quando trilha o tortuoso caminho
traado pela norma em apreo, sob o prisma da sua eccia no processo de
conhecimento. At ento, o normal tem sido a lei processual estabelecer
as condies da ao (artigo 267, VI, do CPC), determinando que haver
resoluo de mrito quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor,
mas a partir do novo artigo 466-C tem-se, consoante certa linguagem
doutrinria, verdadeira condio inversa da ao pois a mesma determina
as circunstncias em que a ao no ser acolhida se a parte, que a intentou,
no cumprir a sua prestao, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo
se ainda no exigvel.
Dispondo como disps, o artigo 466-C no foi el prpria sistemtica
do Cdigo de Processo Civil pois, de um lado, alude parte que intentou a
ao quando quem intenta a ao denomina-se autor e que, por sinal, nem
intenta a ao, mas prope (ajuza) a ao (artigo 263, CPC) e, de outro
lado, fala em oferecer a prestao, quando esta no objeto de oferta, mas
de cumprimento na medida em que o devedor no a oferece, mas a cumpre,
ou, no mnimo, se dispe a cumpri-la. Alis, no contrato, nada objeto de
oferecimento dos contraentes, justo por ser a relao jurdica contratual um
repositrio de direitos e obrigaes recprocas, dado o seu carter bilateral e
sinalagmtico.
Mais de uma situao pode ser extrada do contexto do artigo 466-C,
supondo-se um contrato de compra e venda (de coisa determinada).
Suponha-se, por exemplo, que o autor da ao (comprador) tenha
cumprido a sua prestao material (pagou o preo), mas o ru (vendedor)
no tenha cumprido a sua (no transferiu a propriedade da coisa ao autor).
Neste caso, tem o autor interesse de agir em juzo, podendo compelir o
ru a transferi-la judicialmente mesmo antes do disposto no artigo 466-
C, que reproduz o revogado artigo 640 inclusive com pedido de tutela

78
especca, conforme o artigo 461-A, que disciplina a ao que tenha por
objeto a entrega de coisa.
Suponha-se, porm, que o autor da ao (comprador) no tenha cumprido
a sua obrigao (no pagou o preo), caso em que, sendo a venda vista,
no se pode falar em inadimplncia do ru (vendedor) no cumprimento
da sua obrigao (transferir-lhe a propriedade). Assim, no pode o autor
demandar o ru para haver a propriedade da coisa, por falta de interesse de
agir porquanto um dos contraentes, antes de cumprir a sua obrigao, no
pode exigir o implemento da do outro (artigo 476 do Cdigo Civil). Nesta
hiptese, o vendedor que teria interesse de agir para rescindir o contrato por
inadimplncia do comprador.
Diversamente mas ainda na venda vista , se o pagamento no tiver sido
efetuado pelo autor (comprador) por recusa (injusticvel) do ru (vendedor)
em receber o preo, tem o primeiro interesse de agir para, oferecendo-o
ao segundo oferecimento que deve ser real, mediante depsito em juzo
propor contra este a ao para haver a transferncia da propriedade.
Esta ltima hiptese se enquadra na moldura do artigo 466-C, porquanto
no seria razovel exigir do autor valer-se da ao de consignao em pagamento
(artigo 890, CPC), pois esta no lhe proporcionaria a imediata satisfao do
seu direito (a transferncia da propriedade), a depender da propositura de
nova ao (cominatria).
A condicionante imposta pelo artigo 466-C, de que o oferecimento do
preo deve ocorrer nos casos e formas legais, no signica o engessamento da
tutela legal nos modelos de ao codicados a exigir, por exemplo, que, havendo
recusa do credor em receber, se socorra o devedor da ao consignatria, pois
pode a oferta em juzo, no bojo da prpria ao cominatria (de transferncia
da propriedade), revelar-se mais adequada.
Corpo estranho ao preceito agura-se a parte nal do artigo 466-C, salvo
se ainda no exigvel, alis, totalmente dispensvel, pois, se a prestao
ainda no exigvel, evidente que no se h que falar em no-cumprimento
(descumprimento) da prestao pelo autor da ao e, muito menos, em no-
acolhimento de sua ao por esse motivo.
A hiptese prevista na parte nal do artigo 466-C no exigibilidade da
prestao devida pelo autor s se concebe nas vendas a prazo (em prestaes),
em que, inobstante no tenha ainda o comprador (autor na ao) pago o
preo, ou todo o preo, pode exigir do vendedor (ru na ao) a transferncia

79
da propriedade da coisa vendida, se assim foi convencionado.
Mais tcnico teria sido o artigo 466-C, em vez de dizer o que disse, e da
forma como disse, ter dito:
Artigo 466-C. Na ao fundada em contrato, que tenha por objeto a
transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito sobre
ela, o pedido do autor s ser acolhido se cumprida a sua prestao, ou,
havendo injusticada recusa do ru em receber o preo, mediante oferta deste
em juzo.
Teria, por certo, o artigo 466-C dito o bvio, mas, pelo menos, de forma
mais compatvel com o sistema do Cdigo Civil, que o Cdigo de Processo
Civil deve respeitar.
A ressalva da recusa injusticada do ru faz-se necessria porquanto, se
no o for, a ao de transferncia no pode ser acolhida. Alis, em todos os
casos em que defeso a um contraente, antes de cumprida a sua obrigao,
exigir o implemento da do outro, a satisfao da prestao pelo devedor
s poder divergir da estabelecida no ttulo executivo, se ele mediante a
contraprestao do credor se dispuser a prest-la com meios considerados
idneos pelo juiz e o credor, sem justo motivo, recusar a oferta (artigo 582).
Tal no signica que possa o vendedor (futuro ru na ao), em qualquer
circunstncia, recusar-se a receber o preo e deixar de fazer a transferncia da
coisa vendida, mas, em circunstncias especiais, isso pode de fato acontecer.
Suponha-se que o proprietrio tenha vendido sua Ferrari ao comprador para
custear o tratamento de sade do lho no exterior, ajustando com ele que o
preo seria pago dentro de cinco dias, quando se daria a entrega da mquina.
No entanto, ao cabo do trigsimo dia da assinatura do contrato, e no tendo o
comprador pago o preo, apesar de cobrado pelo vendedor, o lho deste vem
a falecer justo porque o pai no teve condies de trat-lo onde pretendia, por
no ter recebido o preo da venda. Nessa circunstncia, e tendo se recusado a
receber o pagamento extemporneo, o vendedor citado numa ao movida
pelo comprador, com apoio no artigo 466-C, o qual, apesar de no haver
adimplido sua obrigao no tempo ajustado no efetuou ele o pagamento
do preo pede a transferncia da propriedade da Ferrari, mediante oferta,
em juzo, do preo contratado. evidente que, em tal hiptese, no tem o
comprador direito transferncia do veculo, em sede judicial, em que pese a
literalidade da disposio processual em que se apia. A oferta a que alude o
artigo em questo, h de ser oportuna e tempestiva, e a recusa de recebimento

80
h de ser injusticvel pois, do contrrio, ca desfeito o negcio jurdico,
afetado na sua nalidade por fato superveniente. Se o preo houvesse sido
pago tempestivamente, a sim teria o comprador o direito transferncia da
propriedade do veculo, mesmo que o lho do vendedor viesse a falecer antes
de ser tratado no exterior.

V. Concluso
No trato da matria processual, preciso que se tenha maior cuidado na
disciplina do processo e do procedimento, para que as normas instrumentais
no se choquem com as normas substanciais, nos transplantes de solues
de um sistema para outro. Isso, porque um sistema material em que a
propriedade mvel se transra pela tradio, como o brasileiro, no pode
tomar por modelo um sistema processual em que essa transferncia se opera
pelo consentimento (solo consensu), como o italiano.
Estas consideraes tm o propsito apenas de reavivar algumas
consideraes em torno do tema emisso de declarao de vontade, em sede
processual, mesmo porque, com o advento da lei n 11.232/05 houve apenas
uma mudana topogrca e no substancial dos preceitos que compem os
atuais artigos 466-A, 466-B e 466-C do Cdigo de Processo Civil.

81
OS VALORES DO DIREITO
COMERCIAL E A AUTONOMIA
DO JUDICIRIO
Fbio Ulhoa Coelho
Professor Titular de Direito Comercial
da Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo
Advogado

Naquele m de manh de uma quinta-feira, o Boeing 737, que fazia o vo


2415 proveniente de Congonhas, pousou normalmente no Santos Dumont.
Mas no taxiou como estava acostumado a fazer. Seu piloto, Marcelo Soares,
parou o aparelho frente do hangar da Varig, abriu a janela da cabine e atravs
dela ergueu e fez tremular uma bandeira brasileira. Foi aplaudido por vrias
pessoas que se encontravam no local. E havia muitas l naquela manh: cerca
de mil. Eram empregados, jornalistas, advogados, investidores, curiosos todos
interessados no leilo destinado venda de unidades da empresa, feito com o
objetivo de promover a recuperao judicial da Varig.
Isso, claro, no se faz de improviso. Nenhum piloto vai taxiando o avio
pela pista livremente. Na verdade, pretendeu-se evocar um gesto marcante na
memria nacional o desembarque da vitoriosa seleo brasileira de futebol,
tetracampe nos Estados Unidos em 1994. O taxiamento diferente ao lado do
discurso ufanista do Dr. Luiz Roberto Ayoub, juiz titular da 8 Vara Empresa-
rial do Rio de Janeiro, em que tramita o processo de recuperao judicial, e da
execuo do hino nacional, na gravao feita por Faf de Belm foi uma das
medidas destinadas a criar um clima favorvel aos objetivos do leilo. Como se

82
ali naquele hangar, naquele ensolarado 8 de junho de 2006, estivesse ocorrendo
algo de transcendental importncia para a ptria e no somente para os empre-
gados, credores e consumidores de uma empresa em crise.
A Varig parece uma empresa feita sob medida para o instituto da recuperao
judicial introduzido no direito brasileiro pela lei de falncias de 2005. No tinha
vez qualquer soluo de mercado para a superao de sua crise porque o contro-
lador atribua ao negcio valor idiossincrtico um valor que ningum mais
reconhecia e, portanto, no estava disposto a pagar1. Quem o controlador da
Varig? Uma fundao benecente de seus empregados. O instituto da recupera-
o judicial serve exatamente para empresas assim; isto , aquelas em que a solu-
o de mercado no se viabiliza porque contrariaria os interesses do controlador.
Quando uma das muitas administraes contratadas para reverter o estado crti-
co da Varig demitiu algumas dezenas de pilotos, com vistas a aproximar nume-
ricamente o quadro de pessoal da empresa com os da concorrncia, a fundao
controladora agiu rpido: substituiu a diretoria e suspendeu a demisso.
Na verdade, a recuperao judicial da Varig apenas se tornou possvel depois

1
Se as estruturas do livre mercado esto, em termos gerais, funcionando de modo adequado, as empresas
em crise tendem a recuperar-se por iniciativa de empreendedores ou investidores, que identicam nelas,
apesar do estado crtico, uma alternativa de investimento atraente. Imagine-se que uma indstria lder de
mercado e lucrativa esteja com dois problemas: a sua planta reclama urgente modernizao tecnolgica e h
excesso de pessoal. Se signicativos investimentos no forem feitos na construo de uma nova fbrica e no
houver reduo na folha de pagamentos, em poucos anos a sua posio econmica confortvel pode reverter-
se. Se o empreendedor no dispe de capital e vontade para implementar essas mudanas, a sobrevivncia
da empresa, a mdio ou longo prazo, depende de algum (outro empreendedor ou investidor) vislumbrar
nela uma oportunidade de ganhar dinheiro e, motivado por essa perspectiva, procurar o controlador da
sociedade empresria para propor algum tipo de negcio: alienao do controle, trespasse, assuno de
ativos, ingresso na sociedade, incorporao etc. Pois bem, se prevalecer a racionalidade nos dois lados, quer
dizer, se ambos considerarem vantajosa a transao, a empresa recapitaliza-se e reorganiza-se, continuando
a operar, e deve at mesmo crescer. Nesse exemplo, a recuperao da empresa foi fruto do normal funcio-
namento das foras do livre mercado. Isso se costuma chamar de soluo de mercado. Nesse contexto,
pode-se armar que, em princpio, se no h soluo de mercado para a crise de determinada empresa,
porque ela no comporta recuperao. Se nenhum empreendedor ou investidor viu nela uma alternativa
atraente de investimento, e a recapitalizao e a reorganizao do negcio no estimulam nem mesmo
os seus atuais donos, ento o encerramento da atividade, com a realocao dos recursos nela existentes,
o que mais atende economia. Quando no h soluo de mercado, aparentemente no se justicaria
a interveno do estado (poder judicirio) na tentativa de recuperao da empresa. O prprio instituto
jurdico da recuperao parece, prima facie, um despropsito no sistema econmico capitalista. Se ningum
quer a empresa, a falncia a soluo do mercado, e no h por que se buscar fora a sua recuperao. No
bem assim, contudo. Quando as estruturas do sistema econmico no funcionam convenientemente, a
soluo de mercado simplesmente no ocorre. Nesse caso, o estado deve intervir, atravs do poder judicirio,
para zelar pelos vrios interesses que gravitam em torno da empresa (dos empregados, consumidores, sco,
comunidade etc.). Exemplo caracterstico de desfuno do sistema o do valor idiossincrtico da empresa
(Fbio Ulhoa Coelho, Curso de direito comercial. 6 edio. So Paulo: Saraiva, 2006, pgs. 234/235).

83
da deciso do Dr. Ayoub de afastar a fundao do controle da empresa. Um
tanto tarde demais, porm. Desperdiou-se a oportunidade mpar, proporcio-
nada pelo deferimento do processamento da recuperao judicial, de suspenso
da exigibilidade das obrigaes por seis meses e com planos nos quais no se
enfrentava direta e corajosamente a questo do inchao do quadro de pessoal. A
situao crtica chegou a tal nvel que nem a performance do Boeing 737, nem
a de Faf de Belm, estimularam empresrios do setor a apresentar qualquer
lance consistente no leilo. Ningum apresentou proposta na primeira fase, em
que havia um valor mnimo a ser respeitado. Na segunda, um solitrio lance foi
feito. Deu-o a TGV (Trabalhadores do Grupo Varig), uma entidade criada em
2003 por algumas das associaes de pilotos, comissrios e outros empregados
da empresa em crise. A proposta foi recebida com ceticismo, mesmo pelos mais
ardorosos defensores da sobrevivncia da Varig a qualquer custo.
O malogro da hasta judicial surpreendeu ingnuos e otimistas (embora mui-
tas vezes me indague se, no enfrentamento das questes de direito comercial,
pode haver otimismo sem ingenuidade...). Anal, diversas empresas de trans-
porte areo haviam, desde a semana anterior, se habilitado a participar do leilo,
pagando para tanto a nada mdica taxa de R$60.000,00. TAM, Gol, Oceanair e
Brookseld podiam apresentar propostas, mas no o zeram. Mesmo a TGV no
parecia to segura dos seus objetivos: o envelope dela chegou mesa no ltimo
minuto do prazo para os lances livres.
Conto essa histria cujo nal todos conhecem por uma razo simples:
mais importante do que a lembrana do regresso triunfante dos nossos tetra-
campees soldados de chuteira foi outro smbolo o marcante daquela manh.
Nunca antes do frustrado leilo da Varig se pde exemplicar com tanta feli-
cidade o impacto negativo que a instabilidade do marco institucional produz nos
investimentos. Quem sustenta que as decises judiciais desconformes com o di-
reito positivo acabam afastando investidores da economia brasileira nem sempre
bem compreendido porque lhe faltava uma prova histrica, uma situao de
fato em que essa relao se materializasse de modo claro.
Para entender como o fracasso da venda das unidades produtivas da Varig
ilustra a instabilidade do marco institucional repelindo investimentos preciso pen-
sar um pouco sobre as alternativas de que dispunham as concorrentes antes do
leilo. Para qualquer uma delas contar com a fortssima marca Varig visando
a aumentar sua participao no mercado de transporte areo representaria ine-
gavelmente uma excepcional vantagem. Certamente cada uma das habilitadas

84
entrou no processo pensando em explorar essa alternativa como plano A. Por
que, ento, se desinteressaram? fcil entender: o preo no compensava. Note-
se que o plano B de todas elas tambm no era ruim; fao meno disputa
pela fatia do mercado que a Varig vinha progressivamente deixando de atender
(e que abandonaria por completo no caso de falir). Se o preo a pagar pela marca
Varig compensasse, no tenho dvidas de que elas teriam se engalnhado fe-
rozmente na disputa pelas unidades oferecidas na hasta judicial porque o plano
A muito melhor que o B.
Quando se diz que o preo da marca Varig no compensaria a alavanca-
gem da participao no mercado no est se fazendo nenhuma referncia aos
valores envolvidos no leilo judicial. O que dene esse preo so as responsa-
bilidades assumidas pelo adquirente. Se a empresa arrematante das unidades
produtivas leiloadas tiver que assumir o passivo trabalhista da Varig, a marca
Varig no lhe trar lucro nenhum. Alis, a imprensa publicou que uma das
habilitadas mais entusiasmada com o negcio desistiu de oferecer qualquer lance
com medo especicamente da sucesso trabalhista. Nenhum outro motivo a
afastou da hasta judicial.
E aqui chegamos ao ponto central da discusso. A lei de falncias clara, cla-
rssima, ao estabelecer que o adquirente das unidades da empresa em recupera-
o, quando feita a venda em hasta judicial, no se torna sucessor (LF, artigo 60,
pargrafo nico). Nenhum falencista interpreta a norma em sentido diverso2.
O juiz da recuperao judicial proferiu despacho explicitando, de forma ine-
quvoca, a inexistncia da sucesso. Mas apesar disso, nenhum empresrio se
interessou pelo que ainda havia de valioso na Varig. Sabiam ser muito elevada a

2
Manoel Justino Bezerra Filho, comentando o artigo 60, pargrafo nico, da LF, assenta: Como in-
centivo existncia de interessados na compra, esse pargrafo afasta o bem de quaisquer nus ou sucesso,
criando o que o jargo jurdico-econmico convencionou chamar de blindagem, ou seja, cercar o bem
de todas as garantias de que no ser atingido por qualquer outro tipo de nus, incluindo expressamente
os de natureza tributria (Nova lei de Recuperao e Falncias Comentada. 3 edio. So Paulo: RT, 2005,
pgs. 171/172).
Silvnio Covas, por sua vez, anota: Caso o plano de recuperao judicial aprovado pela assemblia
geral de credores relacione a alienao judicial de liais ou de unidades produtivas isoladas como medida
tendente a retirar a empresa da situao de crise, o objeto alienado deve estar livre de qualquer nus e o
arrematante no deve suceder o devedor em suas obrigaes, inclusive as de natureza tributria ou traba-
lhista e as decorrentes de acidentes de trabalho. [...] A inovao garante aos interessados mais segurana,
uma vez que no devem se sub-rogar nos nus que eventualmente gravem os bens, o que, usualmente, torna
desinteressante a aquisio de bens em hasta pblica e representa uma das principais razes da inecincia
de tais procedimentos, sob o comando legal anterior (Comentrios nova lei de recuperao de empresas e
de falncias. Coordenado por Newton de Lucca e Adalberto Simo Filho. So Paulo: Quartier Latin, 2005,
pg. 310).*

85
probabilidade de a Justia do Trabalho afastar-se dos ditames da lei falimentar,
ignorar as lies da doutrina e simplesmente imputar ao adquirente o pesadssi-
mo passivo trabalhista da empresa em recuperao3.
A instabilidade do marco institucional manifesta-se por vrios modos. Um
deles a jurisprudncia desconforme ao texto legal. Se a lei diz x, mas sua apli-
cao pelo Judicirio implica no-x, os investimentos se retraem. O investidor
busca outros lugares para empregar seu dinheiro; lugares em que ele tem certeza
das regras do jogo e pode calcular o tamanho do risco (que sempre existe em
qualquer empreitada econmica). Numa economia globalizada, ele os encontra
com facilidade. Tanto o investidor estrangeiro comea a evitar o pas com marco
institucional instvel, como o nacional passa a considerar outros pases como
alternativa melhor para seus investimentos (a menos que sejam risk makers).
Voltando ao caso Varig, a frustrao do leilo tem uma s causa: a instabilida-
de do marco institucional brasileiro. Os investidores avaliaram que a Justia do
Trabalho brasileira no iria respeitar a letra da lei de falncias e cobraria de quem
arrematasse as unidades oferecidas em hasta judicial as estratosfricas obrigaes
passivas da Varig com seus empregados e ex-empregados. Muito provavelmente
tambm avaliaram que a sucesso poderia se estender ao campo dos direitos dos
consumidores e dos da previdncia complementar. No nal, o preo da marca

*Continuao da nota 2 - Eduardo S. Munhoz tambm interpreta a norma no mesmo sentido: uma
das inovaes mais importantes da lei atual a de desonerar de todos e quaisquer nus e obrigaes a alie-
nao de liais ou unidades produtivas do devedor no processo de falncia ou de recuperao. A sucesso
das obrigaes trabalhistas e, sobretudo, das tributrias, no sistema anterior, inviabilizava a manuteno da
unidade produtiva (da empresa) vivel nas mos de terceiro, em detrimento do interesse dos trabalhadores e
credores (inclusive do prprio sco) do devedor anterior. A orientao adotada no regime anterior revelava
que a legislao no distinguia empresa de empresrio, punindo-se a primeira pelas obrigaes inadimplidas
pelo segundo. O modelo adotado conduzia a um jogo em que todos perdiam; em vista da sucesso tribut-
ria e trabalhista, a unidade produtiva no era alienada, comprometendo-se a manuteno dos empregos e o
pagamento de novos tributos; o prprio pagamento das obrigaes inadimplidas pelo empresrio anterior
tambm era impossibilitado, j que no se levantavam os recursos que agora podero ser auferidos com a
alienao (Comentrios Lei de Recuperao de Empresas e Falncia. Coordenado por Francisco Satiro de
Souza Jr. e Antnio Srgio A. de Moraes Pitombo. So Paulo: RT, 205, pg. 294).
Jorge Lobo, por m, assevera: Para viabilizar a execuo do plano de recuperao, que contemple
alienao judicial de estabelecimento, a LRE prev, taxativamente, que o arrematante no ser responsvel,
como sucessor, das dvidas trabalhistas, de acidentes de trabalho, scais, previdencirias, comerciais, civis,
etc. [...] (Comentrios lei de recuperao de empresas e falncia. Coordenado por Paulo Fernando Campos
Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrao. So Paulo: Saraiva, 2005, pg. 61).
3
Como adverte Julio Kahan Mandel, comentando o pargrafo nico do artigo 60 da LF: Resta saber
se a nova legislao ser respeitada, ou se ser letra morta em algumas dcadas. Bastar que um credor scal
ou trabalhista consiga em uma ao judicial responsabilizar o comprador de uma lial do devedor pelas
dvidas scais deste para que o instituto perca a eccia por falta de segurana jurdica (Nova lei de falncias
e de recuperao de empresas anotada. So Paulo: Saraiva, 2005, pg. 133).

86
Varig se tornou impagvel; ela incapaz de agregar a qualquer negcio de
aviao, neste mundo, valor suciente para compensar a assuno do passivo da
empresa em recuperao.
Entender as razes dessa instabilidade institucional imprescindvel para co-
mearmos a mudar esse cenrio. No se pode esquecer que, no nal, perdeu-se a
oportunidade de gerar recursos para o pagamento de parte do passivo da Varig,
com o produto da venda daquilo que ela ainda tinha de valioso. Como a insta-
bilidade do marco institucional tornou impagvel o preo do que ela ainda tinha
de valioso, nem mesmo parte do passivo poder ser satisfeita. Quem, no nal,
est no prejuzo? Se o marco institucional brasileiro fosse estvel, o beneciado
no seria somente o empresrio arrematante do leilo judicial; alis, os maiores
beneciados seriam alguns dos empregados da empresa em crise (em geral, os
mais competentes, que preservariam seus empregos) e seus consumidores. E, na
medida em que se afastassem os temores dos investidores quanto imprevisibi-
lidade da ordem jurdica, a economia nacional como um todo se beneciaria.
Quer dizer, o Brasil (e no somente os investidores nacionais e estrangeiros) tem
interesse na estabilizao do marco institucional.
No caso especco que estou considerando, a instabilidade do marco institu-
cional deve-se ao esgarar dos valores do direito comercial.
Os valores cultivados pelo direito comercial esto to esgarados que sequer
tarefa fcil divis-los. Mas a importncia para a sociedade do investimento feito
pelo empresrio numa atividade produtiva certamente um deles. Se a ordem
jurdica de um certo pas no garantir o mnimo de previsibilidade de que ne-
cessita o investidor para decidir em que e quanto investir, ele investir em outro
pas (mais previsvel); deixar de gerar empregos, tributos e riquezas no pas de
marco institucional instvel, para os gerar no de marco estvel. A sociedade
quem mais perde com a instabilidade institucional; no o empresrio que, numa
economia globalizada, sempre encontrar alhures uma alternativa de investi-
mento atraente.
Pois bem, a falta de percepo de que protegendo os interesses imediatos do
empresrio protegem-se os mediatos de toda a sociedade deve-se ao esgarar dos
valores de direito comercial. Quando esse valor da importncia para a sociedade
do investimento feito pelo empresrio numa atividade produtiva choca-se, por
exemplo, com o da proteo do hipossuciente, nutrido pelo direito do traba-
lho, o resultado previsvel: prevalecer este ltimo. O juiz do trabalho no est
minimamente convencido de que proteger o investimento (no sentido restrito

87
de garantir a previsibilidade do direito) atender indiretamente ao interesse
pblico; pelo contrrio, est convicto de que o empregado no pode suportar as
conseqncias da falncia do empregador, j que no dele o risco empresarial.
No alimentemos iluses. No choque de dois valores como os indicados o
de direito comercial, de um lado, e o de direito do trabalho, de outro no h
como conciliar os interesses de todos os envolvidos. Ou bem se garante a previ-
sibilidade do direito que atrai investimentos (negando-se a natureza de sucessor
ao adquirente das unidades produtivas da empresa em crise, quando feita a aqui-
sio em hasta judicial) ou bem se amparam alguns empregados desafortunados
(permitindo que cobrem do adquirente o devido pelo empregador quebrado).
A idia de que o direito um todo uno e harmnico falsa. Cada ramo jurdico
cultiva seus prprios valores (que traduz em princpios gerais, expressos ou im-
plcitos), que nem sempre so conciliveis.
O esgarar dos valores do direito comercial resulta do aumento da complexi-
dade das relaes econmicas e sociais. Os comercialistas no souberam detectar
a tempo o processo de corroso e, assim, no se lanaram urgente tarefa de os
recoser. A sociedade tornou-se muito mais complexa e os valores do direito co-
mercial no foram recontextualizados, para continuarem norteando a superao
de conitos de interesses.
H duzentos anos atrs, um valor caro ao direito comercial o da liberdade
de iniciativa e de competio estava apto a nortear a superao dos conitos de
interesses na questo da qualidade dos produtos vendidos ao consumidor, por
exemplo. Considerava-se, ento, que a livre-iniciativa e a concorrncia criavam
as condies para que os consumidores naturalmente optassem pelo melhor
produto. O empresrio que oferecesse ao mercado produto de baixa qualidade
iria falncia. No se deveria temer o desabastecimento porque sempre haveria
algum que identicaria no oferecimento do produto de melhor qualidade uma
alternativa de ganhar dinheiro. A mo invisvel do mercado ajustaria as coisas,
de modo que os consumidores, no nal, cariam bem atendidos.
Evidentemente, essa forma de ver a questo da qualidade dos produtos ofe-
recidos ao mercado de consumo no consegue mais dar conta da complexidade
que hoje em dia a cerca. A liberdade de iniciativa e de concorrncia um valor
a ser recontextualizado pelos comercialistas, para que todos se convenam de
sua pertinncia e atualidade. Essa recontextualizao ser tanto mais frutfera
quanto mais se demonstrar o quanto , no sistema capitalista, diretamente be-
neciado pela livre competio a sociedade como um todo. Se os comercialistas

88
no conseguirem fazer essa relao de forma convincente, no recosero o valor
esgarado. Seu discurso parecer duzentos anos envelhecido. Ningum lhes dar
ouvidos.
Para encerrar, quero dizer que h valores jurdicos que transcendem os re-
gados por ramos especcos do direito. E um deles certamente o da indepen-
dncia do Judicirio. O recoser dos valores do direito comercial tarefa a ser
desenvolvida em paralelo com o prestigiar dessa importante baliza da ordem
jurdica nacional.
O juiz no pode se tornar um escravo do mercado. O empresrio, com seus
investimentos, certamente cria empregos, riquezas e tributos que beneciam
toda a sociedade, mas continua sendo um agente motivado principalmente por
interesses egostas. A questo qual o Judicirio deve ter sua ateno chamada
diz respeito no ao conito entre um particular empresrio, de um lado, e seus
empregados, consumidores e credores, de outro. Deve-se atentar que o conito
se estabelece entre um interesse geral (previsibilidade do direito atraindo in-
vestimentos) e interesses particulares. Por mais vulnerveis, hipossucientes ou
desafortunados que sejam os empregados, consumidores e credores, eles titulam
interesses privados, que no devem prevalecer sobre o interesse pblico.
Em suma, quando armo que necessrio recoser os valores do direito co-
mercial, isso signica que urge convencer a sociedade, advogados e magistrados
acerca da importncia dos princpios jurdicos nele desenvolvidos (tais como o
da limitao da responsabilidade dos scios pelas obrigaes sociais, autonomia
privada, livre-iniciativa e concorrncia, importncia do investimento em ativi-
dade produtiva para toda a sociedade, etc.). Somente com a observncia desses
princpios, com o recoser desses valores, ser estabilizado o marco institucional.
Os juzes brasileiros no devem decidir pela aplicao desses princpios, presti-
giando tais valores, se no estiverem realmente convencidos de sua pertinncia e
atualidade. Se o zerem sem convico, ter-se- posto em risco um valor jurdico
de maior envergadura: o da independncia do Judicirio. A perda seria indubi-
tavelmente mais lastimvel. muito melhor para o Brasil conviver um tempo
mais com a instabilidade do marco institucional do que ver sacricada a inde-
pendncia dos seus magistrados. Quando aplicarem a lei, tal como editada pelo
legislador, devem estar absolutamente certos de que assim mesmo que devem
proceder. Valores esgarados no se recosem do dia para a noite, nem pelas mos
de um s arteso trabalho demorado e para muitos.

89
A INFLUNCIA DA
JURISPRUDNCIA DOS
TRIBUNAIS NO JULGAMENTO
REALIZADO NA INSTNCIA
REVISORA
Srgio Ricardo de Arruda Fernandes
Juiz de Direito da 21 Vara Cvel
(Juiz Auxiliar da 3 Vice-Presidncia)

Na tentativa de tornar mais gil o procedimento recursal e, pois, mais


clere o julgamento realizado na instncia revisora, alteraes vm sendo
implementadas na disciplina do Cdigo de Processo Civil, no mbito de suas
reformas parciais.
A primeira importante modicao foi implementada por intermdio da
lei 9.139, de 30 de novembro de 1995, que ampliou os poderes do relator do
recurso, atribuindo-lhe no artigo 557 do CPC competncia para decidi-lo
monocraticamente quando for manifestamente inadmissvel, improcedente,
prejudicado ou a sua tese for contrria smula do respectivo tribunal ou
tribunal superior.
A existncia de entendimento sumulado na jurisprudncia do prprio
tribunal ao qual foi endereado o recurso, ou de tribunal superior, tornou-

90
se um dos fundamentos a autorizar o julgamento da matria recursal pelo
seu relator, como forma de se obter o mais rpido desfecho do procedimento
deagrado na instncia revisora.
Essa disciplina veio a ser ampliada por fora da lei 9.756, de 17 de dezembro
de 1998, conferindo nova redao ao artigo 557, que passou a prever entre os
fundamentos que ensejam o julgamento do recurso pelo relator a sua contrarie-
dade jurisprudncia dominante do prprio tribunal ou de tribunal superior.
Assim, para a deciso monocrtica do relator deixou de ser necessrio que o en-
tendimento da jurisprudncia do tribunal, contrrio tese recursal, esteja sumu-
lado, sendo suciente que represente o pensamento dominante a seu respeito.
Tambm por fora da lei 9.756/98, criando a regra do 1-A do artigo 557
do CPC, o legislador atribuiu ao relator a competncia para isoladamente dar
provimento ao recurso, quando a deciso recorrida for contrria smula ou
jurisprudncia dominante de tribunal superior.
Em suma, do exame da disciplina do artigo 557 pode-se extrair a
assertiva de que a existncia de entendimento sumulado ou predominante na
jurisprudncia de tribunal superior permite ao relator do recurso, conforme
o caso, dar-lhe ou negar-lhe provimento. E no caso de existir smula ou
jurisprudncia dominante do prprio tribunal competente para apreciar o
recurso, a lei autoriza o relator apenas a negar-lhe provimento1.
O fato que a construo jurisprudencial sobre a matria discutida na via
recursal, tendo formado a seu respeito entendimento dominante ou mesmo
sumulado no mbito dos tribunais, inui no procedimento a ser observado
para o julgamento do mrito do recurso. Na hiptese, permite-se ao relator
julg-lo de plano, deixando a cargo da parte vencida o nus de submeter a
questo apreciao do rgo colegiado por intermdio do agravo previsto no
1 do artigo 557, inclusive sob o risco de v-lo considerado manifestamente
inadmissvel ou infundado, para efeito de aplicao da multa processual de
1% a 10% do valor da causa (2).
Vale acrescentar que o Superior Tribunal de Justia consolidou o
entendimento de que a disciplina do artigo 557 tambm aplicvel ao reexame
obrigatrio (artigo 475), conforme o enunciado n 253 de sua smula2. No

1
Vide, sobre o tema, Barbosa Moreira, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, vol. V, 12 ed.,
Forense, 2005, p. 666.
2
Smula 253 do STJ: O artigo 557 do CPC, que autoriza o relator a decidir o recurso, alcana o
reexame necessrio.

91
menos certo que a partir do advento da lei 10.352, de 26 de dezembro de 2001
(que acrescentou o 3 ao artigo 475), afastou-se a exigncia do duplo grau
de jurisdio obrigatrio para a sentena proferida em conformidade com a
jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou com entendimento
sumulado do tribunal superior competente (includo, naturalmente, o
prprio Supremo Tribunal Federal). Assim, nessa hiptese, no ser o caso do
relator (se os autos lhe chegarem s mos) reexaminar monocraticamente a
sentena, mas to-somente de declarar que, diante da ausncia de interposio
de recurso, a sentena transitou em julgado. Portanto, conjugando-se as
disciplinas dos artigos 475 e 557, temos que na hiptese do artigo 475, 3,
simplesmente a sentena no estar sujeita a reexame necessrio. Nas demais
hipteses contempladas no artigo 557, poder o relator reexaminar a sentena,
para ns de conrm-la (porque, por exemplo, proferida de acordo com a
jurisprudncia sumulada do prprio tribunal) ou de modic-la (se estiver
em posio antagnica jurisprudncia dominante ou sumulada de tribunal
superior).
Outra importante mudana empreendida no sistema processual ocorreu
em nvel constitucional, a partir da EC 45/2004, introduzindo no texto
da Constituio Federal a regra do artigo 103-A e, assim, criando a gura
conhecida como smula vinculante. Objetivou-se, por esse caminho,
atribuir s decises sumuladas do Supremo Tribunal Federal fora cogente,
diminuindo-se-lhe o encaminhamento de recursos.
De acordo com o artigo 103-A da Constituio Federal, o Supremo
Tribunal Federal passou a dispor de competncia para aprovar novas smulas,
atendidos os pressupostos estabelecidos no dispositivo constitucional, com
efeito vinculante em relao aos demais rgos do poder judicirio e
administrao pblica direta e indireta, nas trs esferas de governo3.
Quando vierem a ser aprovadas as smulas com efeito vinculante, haver
alterao na forma de sua inuncia no julgamento realizado na instncia
revisora. Assim porque, na hiptese da deciso recorrida vir a contrariar o
entendimento sumulado e vinculante, no mais ser o caso de sua reforma pelo

3
Nos termos do artigo 8 da Emenda Constitucional 45/2004, as smulas anteriormente editadas
pelo Supremo Tribunal Federal dependero de sua conrmao por dois teros de seus membros para que
passem a produzir efeito vinculante. At l os seus entendimentos sumulados continuaro produzindo os
mesmos efeitos anteriores, servindo de precedentes para novos julgamentos e inuindo no julgamento
monocrtico pelo relator de recursos e de causas submetidas ao reexame obrigatrio.

92
relator (artigo 557, 1-A) ou pelo rgo colegiado, mas de sua anulao. Diante
do novo sistema acolhido no texto constitucional, as decises sumuladas do
Supremo Tribunal Federal, aprovadas na forma do artigo 103-A, impem aos
demais rgos do poder judicirio a sua observncia obrigatria. A tese jurdica
adotada pelo Supremo Tribunal Federal no h de ser discutida nos demais
julgamentos; to-somente, aplicada. Deixa de ser da competncia dos rgos
judiciais em geral o enfrentamento da questo relativa melhor tese jurdica
aplicvel ao caso concreto. Cabe-lhes apenas dar a soluo ao caso mediante
aplicao da tese jurdica estabelecida na smula. Fenmeno anlogo ao que
ocorre nos julgamentos dos incidentes de argio de inconstitucionalidade
(artigo 480) e de uniformizao de jurisprudncia (artigo 476), nos quais
o rgo fracionrio ca vinculado deciso proferida pelo rgo superior,
competindo-lhe apenas prosseguir no julgamento da causa, servindo-lhe
como premissa inafastvel a tese jurdica adotada na soluo do incidente. O
mesmo se diga quanto aos efeitos das decises proferidas em sede de controle
concentrado de constitucionalidade (artigo 102, 2 da CF/88).
A deciso que inobserva a eccia vinculante incorre em error in procedendo,
e no em error in iudicando. Inclusive, a anulao do ato judicial que contraria
a smula vinculante pode ser obtido na instncia revisora por meio do recurso
cabvel ou diretamente junto ao Supremo Tribunal Federal, por intermdio
de reclamao, a qual, se procedente, importar a cassao do ato decisrio
impugnado, impondo-se a prolao de nova deciso.
Cabe mencionar, ainda, que no julgamento do recurso pela instncia
revisora, como no caso da apelao contra sentena que contraria o disposto
na smula vinculante, a conseqncia natural seria o provimento do recurso
para ns de anulao do ato decisrio impugnado. Mas fortes razes de ordem
prtica levam a admitir a possibilidade do erro ser corrigido na prpria instncia
recursal, mediante simples reforma da deciso recorrida, adequando a soluo
do caso concreto ao comando emergente da smula. E essa possibilidade
encontra-se reforada pela regra legal a ser introduzida no 4 do artigo 515
do CPC, por fora da lei 11.276, de 7 de fevereiro de 20064, que, anada com
o princpio da instrumentalidade das formas (artigo 244), recomenda, sempre
que possvel, a correo de eventual vcio do processo na prpria instncia
recursal, evitando-se sua anulao e o retorno ao juzo de origem.

4
Publicada no DOU em 8 de fevereiro de 2006, com vacatio legis de 90 dias.

93
Temos, at ento, que os entendimentos dominantes ou sumulados pelos
tribunais inuem no procedimento a ser observado na instncia revisora,
autorizando o julgamento do mrito do recurso (ou quando a sentena estiver
sujeita a reexame obrigatrio) pelo prprio relator, deixando de submet-lo
apreciao do rgo colegiado. No caso de smula do Supremo Tribunal
Federal, aprovada com efeito vinculante, a inuncia bem mais forte,
impondo a todos os rgos judiciais a sua observncia, sob pena de nulidade
do ato decisrio.
Ainda no satisfeito com o estgio atual na evoluo do sistema processual
em matria de recursos, o legislador, no seu intento de tornar mais clere
o desfecho do processo e desonerar os tribunais, assoberbados pelo grande
volume de feitos que lhes so dirigidos, traz mais uma nova e importante
alterao na disciplina do Cdigo de Processo Civil. Mediante a lei 11.276/
2006, acrescentada ao artigo 518 a regra de seu 1, dispondo que: o juiz
no receber o recurso de apelao quando a sentena estiver em conformidade
com smula do Superior Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal.
Trata-se, aqui, da chamada smula impeditiva de recurso.
A inuncia do entendimento sumulado dos tribunais superiores (STF e
STJ), na hiptese retratada no 1 do artigo 518, d-se de maneira diversa. Ao
invs de recomendar o julgamento monocrtico do relator, negando provimento
apelao (artigo 557), estabelece a nova regra legal a inadmissibilidade do
recurso de apelao. Ou seja, a inuncia no ocorre quanto ao julgamento
do mrito do recurso, mas no campo da sua admissibilidade. curiosa essa
interpenetrao de razes meritrias no aspecto da admissibilidade do recurso;
mas no isolada.
No mbito dos recursos extraordinrio e especial tem sido comum
associar-se a sua inadmissibilidade a razes compreendidas no seu mrito.
A prpria Constituio Federal contribui para essa tendncia, estabelecendo
no seu artigo 102, III, alnea a, o cabimento do recurso extraordinrio
quando a deciso recorrida contrariar algum dispositivo constitucional. A
rigor, como bem assevera Barbosa Moreira5, para superar o mal-entendido
basta que se utilize, por simples meio interpretativo, a tcnica apropriada ao
juzo de admissibilidade do recurso extraordinrio: para o seu cabimento,
suciente que o recorrente arme que a deciso impugnada contrariou norma

5
Comentrios..., p. 584.

94
constitucional; e se a deciso recorrida realmente ofendeu o dispositivo da
Constituio, ento ser o caso de ser dado provimento ao recurso (juzo de
mrito).
No obstante, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia
tm adotado o entendimento de que os recursos excepcionais no devem
ser admitidos quando a tese neles veiculada for contrria s suas posies
jurisprudenciais. Assim, por exemplo, no caso do enunciado n 83 da Smula
do Superior Tribunal de Justia, segundo o qual no se conhece do recurso
especial, interposto ao fundamento de divergncia jurisprudencial (artigo
105, III, alnea c da CF/88), se a deciso recorrida estiver em harmonia com
sua linha de interpretao jurisprudencial.6 Ou ainda no caso do enunciado
n 400 da Smula do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento do
recurso extraordinrio quando a deciso recorrida tiver dado soluo razovel
controvrsia7.
A despeito da tendncia jurisprudencial em matria de recursos excepcionais,
autorizando incurso no exame do objeto da impugnao recursal para ns
de aferir a sua admissibilidade, no havia em nosso sistema processual regra
legal fazendo a abstrao dos limites que separam o juzo de admissibilidade
do juzo de mrito do recurso. A norma do artigo 518, 1 do CPC vem
inaugurar no ordenamento positivo essa nova tcnica na esperana de abreviar
o curso do processo, desestimulando a interposio de recursos sem maior
chance de xito.
Com efeito, diante da norma legal introduzida no CPC, se a sentena tiver
julgado a causa em conformidade com o enunciado da smula do Superior

6
Inclusive, o STJ tem estendido a aplicao da Smula 83 tambm aos recursos especiais fundados
na alnea a do artigo 105, III da CF/88: 1. A jurisprudncia deste Superior Tribunal de Justia decidiu
ser possvel o juzo de admissibilidade adentrar no mrito do recurso, na medida em que o exame da sua
admissibilidade, pela alnea a, em face dos seus pressupostos constitucionais, envolve o prprio mrito da
controvrsia. (...) 3. A jurisprudncia desta Corte Superior de Justia rmou j entendimento no sentido de
que o enunciado n 83 de sua Smula no se restringe aos recursos especiais interpostos com fundamento
na alnea c do permissivo constitucional, sendo tambm aplicvel nos recursos fundados na alnea a.
(AgRg no Ag 615.731/DF, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, sexta turma, julgado em 26.04.2005, DJ
01.07.2005 p. 667).
7
O enunciado da Smula 400, editada antes da CF/88, ao se referir apenas matria infraconstitucional,
fomentou o entendimento de que no teria mais aplicao pelo Supremo Tribunal Federal aps a
Constituio Federal de 1988 (Assim, STF, 1 Turma, AI-AgR 145680/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ
30.04.93). Contudo, comum encontrarmos na jurisprudncia mais atual do STF a aplicao do enunciado
em matria constitucional. Vide: STF, AI 171913/RS, Rel. Min. Sydney Sanches, DJ 13.09.2000; STF, AI
163521/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 25.11.2004.

95
Tribunal de Justia ou do Supremo Tribunal Federal, ser a mesma irrecorrvel.
Isto , se a parte vencida vier a interpor apelao contra a sentena, a mesma
simplesmente no dever ser recebida pelo juiz. Ou, se a apelao chegar ao
tribunal, no dever ser por este conhecida. Em outras palavras, a sentena
que estiver fundamentada em entendimento sumulado na jurisprudncia
dos tribunais superiores est fadada ao trnsito em julgado. Assim porque,
mesmo que a apelao seja encaminhada ao tribunal, ou ainda que o exame da
questo venha a lhe ser submetido por intermdio de agravo de instrumento
(interposto contra a deciso do juiz que no recebeu a apelao), o rgo ad
quem ir limitar-se ao no-conhecimento da apelao, uma vez que se estar
aferindo se a sentena foi adequadamente proferida de acordo com a smula.
Como conseqncia da nova disciplina, a matria enfrentada na sentena e
decidida em observncia jurisprudncia sumulada, no dever ser apreciada
pelas instncias superiores. No julgamento da apelao, o tribunal simplesmente
no ir conhecer o recurso. Por sua vez, se a parte vencida interpuser recursos
excepcionais contra o acrdo que no conheceu a apelao, o tribunal
superior ir examinar se a sentena foi ou no proferida em conformidade
com sua smula. Se o tiver sido, conrmar o acrdo recorrido, raticando
o trnsito em julgado da deciso de primeiro grau. Do contrrio, o tribunal
superior ir prover o recurso excepcional para que o mrito da apelao seja
analisado pelo tribunal local.
Mais uma vez sentimos a forte inuncia da jurisprudncia sumulada pelos
tribunais superiores no julgamento em matria recursal. Se o juzo de primeiro
grau proferiu sua sentena de acordo com a smula, o tribunal no poder
modicar-lhe o resultado, visto que a apelao no poder ser conhecida. Ou
seja, nessa hiptese no poder o tribunal local mudar a deciso de primeira
instncia, a qual irrecorrvel. E se o zer, a parte vencida dever obter xito,
em sede de recurso excepcional, para o m de substituir a deciso de mrito
proferida pelo tribunal local no julgamento da apelao pela deciso de seu
no-conhecimento (importando, assim, o reconhecimento do trnsito em
julgado da sentena).
Sobressai, aqui, o maior desestmulo da parte sucumbida em primeiro grau,
pois no poder obter pela via da apelao a alterao do resultado do processo.
Em outras palavras, reconhecendo que a sentena encontra-se fundada em
enunciado de smula de tribunal superior, de nada adiantar parte vencida
pleitear na apelao a reforma da sentena, vez que seu recurso no poder

96
ser conhecido pelo tribunal, ainda que eventualmente alguns de seus rgos
estivessem adotando entendimento contrrio smula. Trata-se de outra
forma pela qual a jurisprudncia sumulada dos tribunais superiores adquire
maior eccia, pois os tribunais de segundo grau no podero modicar a
sentena proferida de acordo com a smula. Assim, a smula deixa de ser
simples precedente que serve de parmetro no julgamento de outras causas,
transformando-se em bice modicao da sentena pelo rgo de segundo
grau de jurisdio.
Cabe, desde logo, uma observao crtica. O novo sistema somente dever
apresentar bons resultados prticos se a deciso de no-conhecimento da
apelao, quando interposta contra sentena respaldada em jurisprudncia
sumulada, vier acompanhada da imposio da multa prevista no artigo 18 (c/c
artigo 17, VII do CPC)8. Do contrrio, em nosso sentir, pouco trabalho ser
economizado dos tribunais e pequena ser a otimizao em termos de reduo
do tempo de durao do processo. De fato, no julgamento da apelao, o
tribunal dever vericar se a sentena est ou no em conformidade com a
smula, isto , se seu fundamento corresponde a enunciado das smulas dos
tribunais superiores e se o mesmo foi devidamente aplicado no caso concreto.
Em caso positivo, ao invs de normalmente conhecer da apelao e negar-lhe
provimento, o tribunal dever apenas no conhecer do recurso. Extrai-se daqui
algum ganho em termos de simplicidade, pois a deciso do tribunal consistir
basicamente na exposio dos fundamentos pelos quais entendeu aplicvel a
regra do artigo 518, 1 e, assim, deixou de conhecer da apelao. Mas, salvo
melhor juzo, no havendo efetivo desestmulo interposio de recursos, o
ganho em matria de celeridade e de diminuio da carga de trabalho do
tribunal no dever ser de grande monta.
Outra observao que se pode inferir da nova regra legal diz respeito
sua harmonizao com a norma do artigo 475, 3, no tocante ao reexame

8
importante observarmos que no sistema ainda em vigor, o fato da sentena estar amparada por
entendimento sumulado de tribunal superior no impede que o rgo ad quem conhea e d provimento
apelao da parte vencida. At porque comum, em determinadas questes jurdicas, o tribunal local,
por intermdio de parte de seus rgos fracionrios, adotar entendimento diverso daquele constante da
smula de jurisprudncia de tribunal superior. Todavia, inaugurada a vigncia da regra do artigo 518, 1,
a parte vencida no poder aspirar modicao da sentena proferida em conformidade com smula do
STF ou do STJ, cabendo-lhe apenas sustentar, se for o caso, sua inadequada aplicao no caso concreto.
Portanto, se a impugnao recursal limitar-se defesa de tese contrria quela j sumulada, seu recurso
manifestamente inadmissvel, sendo de rigor, em nosso sentir, a aplicao da sano processual prevista no
artigo 18 do CPC.

97
necessrio. Se a sentena estiver fundada em smula de tribunal superior,
no ser a mesma recorrvel (artigo 518, 1). E mesmo que proferida nas
hipteses do artigo 475, I e II, tambm no estar sujeita a reexame necessrio
(3).9 Portanto, estaremos diante de deciso que ir transitar em julgado no
primeiro grau de jurisdio.
Por ltimo, vale anotar que a sentena pode conter vrios captulos e
apenas algum (ou alguns) deles pode estar fundamentado em smula do
Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justia. Por exemplo,
em sede de ao de indenizao decorrente de responsabilidade civil
extracontratual, o juiz, ao dispor sobre o termo inicial dos juros moratrios
em sua sentena, poder ter decidido a questo luz do enunciado n 54 da
smula de jurisprudncia do STJ10. Caso a parte vencida interponha apelao
impugnando todos os captulos decisrios, inclusive o concernente ao termo
a quo dos juros, a apelao no dever ser conhecida nesse particular. Ou,
em outro exemplo, se o autor formulou dois pedidos diversos e um deles foi
decidido em conformidade com entendimento sumulado11, a apelao no
dever ser conhecida no tocante impugnao deste captulo.
Assim, se o juiz, aps analisar o teor da impugnao recursal, vericar que
a parte apelante impugna captulo da sentena proferido com base em smula
do STF ou do STJ, no dever receber a apelao quanto ao tema. E, com
isso, caber ao recorrente o nus de interpor agravo12 contra essa deciso, sob
pena de precluso.
A seu turno, passando a questo despercebida pelo exame inicial de
admissibilidade da apelao, a parte contrria poder destacar em sua resposta as
causas que, a seu ver, impedem o conhecimento do recurso, total ou parcialmente,
de acordo com o 2 do artigo 518. Desde a anterior incluso desta regra no

9
Art. 475, 3: Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada
em jurisprudncia do plenrio do Supremo Tribunal Federal ou em smula deste Tribunal ou do tribunal
superior competente.
10
Smula n 54: Os juros moratrios uem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade
extracontratual.
11
Por exemplo, se o juiz julga improcedente um dos pedidos ao fundamento de que o participante
que se retira de plano de previdncia privada no faz jus ao recebimento das importncias pagas pela
entidade empregadora (Smula 290 do STJ: Nos planos de previdncia privada, no cabe ao benecirio
a devoluo da contribuio efetuada pelo patrocinador).
12
Agravo de instrumento, na forma do artigo 522 do CPC, embora a adoo do regime de sua reteno
seja tambm compatvel, pois os autos do processo chegaro ao tribunal, visto que a apelao foi, em parte,
recebida na instncia de origem. Sobre este ponto especco, vide Barbosa Moreira, in Comentrios..., p.
505.

98
artigo 51813, a questo concernente ao recebimento da apelao passou a ser
passvel de reapreciao pelo juiz aps a apresentao das contra-razes.
E, de qualquer modo, sendo a apelao integralmente recebida pelo juiz,
o rgo da instncia revisora, vericando que o efeito devolutivo da apelao
alcana questo decidida na primeira instncia com fundamento em smula
do STF ou do STJ, no ir apreciar novamente o tema, limitando-se a, nesse
particular, deixar de conhecer da apelao14.
Para ns de facilitar a visualizao do nosso sistema processual, a partir
da vigncia da lei 11.276/2006, no tocante inuncia da jurisprudncia
dominante ou sumulada dos tribunais no julgamento em sede revisora,
traamos o seguinte quadro explicativo.
Smula vinculante do STF vincula todos os rgos do poder judicirio,
impondo-se-lhes a aplicao da tese jurdica sumulada na soluo dos casos
concretos, sob pena de anulao do ato decisrio (artigo 103-A, 3 da
Constituio Federal).
Smula do STF e STJ afasta o reexame obrigatrio da sentena proferida
nos casos do artigo 475, I e II (de acordo com seu 3); impede o conhecimento
da apelao interposta contra a sentena que aplicou a smula (artigo 518,
1); permite ao relator do recurso15 julg-lo de forma monocrtica com ns
de negar-lhe (artigo 557) ou dar-lhe (artigo 557, 1-A) provimento.
Jurisprudncia do plenrio do STF - afasta o reexame obrigatrio da
sentena proferida nos casos do artigo 475, I e II (de acordo com seu 3);
permite ao relator do recurso julg-lo de forma monocromtica com ns de
negar-lhe (artigo 557) ou dar-lhe (artigo 557, 1-A) provimento16.
Jurisprudncia dominante do STF e do STJ - permite ao relator do recurso
julg-lo de forma monocromtica com ns de negar-lhe (artigo 557) ou dar-
lhe (artigo 557, 1-A) provimento.
Jurisprudncia sumulada ou dominante do tribunal de competncia
recursal - permite ao relator do recurso julg-lo de forma monocrtica com
ns de negar-lhe provimento (artigo 557).
13
A referida regra foi includa no pargrafo nico do artigo 518 por intermdio da lei 8.950/94. E
agora, por fora da lei 11.276/2006, a regra passa para o seu 2, apenas sendo-lhe acrescentado o prazo de
cinco dias para o juiz reexaminar os pressupostos de admissibilidade da apelao.
14
Em suma, compete ao tribunal apenas examinar se o juiz aplicou o enunciado da smula do tribunal
superior adequadamente ao caso concreto, hiptese em que no lhe caber o reexame da matria decidida,
cando limitado, assim, ao juzo de inadmissibilidade.
15
No caso da apelao, o relator ir apenas declarar a sua inadmissibilidade (artigo 518, 1).
16
Entendendo-se aqui, como parece razovel, que a atual deciso proferida pelo Plenrio do STF
representa a jurisprudncia dominante na corte.

99
A AUDINCIA PRELIMINAR
COMO FATOR DE
OTIMIZAO DO PROCESSO.
O SANEAMENTO COMPARTILHADO E A
PROBABILIDADE DE REDUO DA ATIVIDADE
RECURSAL DAS PARTES.
Luiz Rodrigues Wambier
Advogado no Paran; mestre em Direito pela UEL; doutor em
Direito pela PUC/SP; professor do curso de mestrado em Direito
das Faculdades Integradas Curitiba e dos cursos de especializao em
direito processual civil da UEL, da PUC/SP e da Universidade Tuiuti
do Paran. Ex-professor da Universidade Estadual de Ponta Grossa.

Desde a reforma de 1994, h armaes na doutrina, no sentido de que a


introduo da audincia preliminar em nosso sistema tem profunda relao
com os anseios por maior celeridade dos feitos que tramitam junto aos rgos
do poder judicirio.
Sua criao est intimamente vinculada questo da efetividade da prestao
da tutela jurisdicional que, em ltima anlise, engloba todos os esforos em
favor de solues ligadas ampliao dos meios de acesso justia, isto , a
provimentos dotados de aptido para a tempestiva produo de efeitos com
menor custo.
A incluso da audincia preliminar em nosso sistema processual se deu

100
sob expressa (e confessa) inspirao do Cdigo Modelo de Processo Civil
para a Amrica Latina, idealizado pelo Instituto Ibero-americano de Direito
Processual e que se revela um extraordinrio modelo de lei processual,
construdo sob os expressivos fundamentos da efetividade e da integrao dos
diversos sistemas processuais da Amrica Latina e da pennsula ibrica.
O que se buscou, com sua incluso no CPC, foi modicar a sistemtica do
saneamento do processo e, com isso, criar-se ocasio apropriada (e oportuna,
sob o aspecto temporal) para que o juiz efetuasse a tentativa de conciliao,
antes do incio da fase instrutria.
A grande demanda da sociedade por solues do poder judicirio para
seus multifacetados conitos, tem causado, de forma notria, impressionante
sobrecarga no volume de trabalho dos juzes. Soma-se a isso como outro
fator que justica o aplauso idia da adoo de um momento procedimental
prematuro para a tentativa de conciliao a histrica e evidente falta de
preparo (e, muitas vezes, de disposio) dos operadores, para a busca da
composio. Esses dois elementos zeram com que, ao longo da histria do
CPC de 1973, fosse deixada de lado a possibilidade de se levar a efeito a
tentativa de conciliao a qualquer tempo, prevista no artigo 125, IV, do
CPC.
Por certo, o sistema anterior a 1994 era inadequado, pelo menos sob o
enfoque temporal, pois parecia ser absolutamente fora de hora lanar mo
dos primeiros minutos da audincia de instruo e julgamento, para realizar a
primeira tentativa de conciliao entre as partes.
Sempre consideramos verdadeiro despropsito realizar a primeira
aproximao das partes, sob a conduo do magistrado diretor do processo,
num momento como o da audincia de instruo e julgamento.
Isso porque, nessa fase, no processo j se ter desencadeado a fase instrutria,
com todos os seus custos econmicos, sem que, antes de seu incio, tivesse sido
conferida ao juiz a oportunidade de ter contato direto com as partes, para ns
de exort-las composio dos interesses capaz de pr m ao processo.
A verdade que, nessa tardia ocasio, o gasto de energia e o desembolso
de recursos nanceiros j ter ocorrido, por exemplo, com eventual prova
pericial (e a prtica mostra que a percia costuma ser o episdio em que mais
se investem recursos nanceiros no processo).
Trata-se de ocasio logicamente mais prxima do momento da prolao
da sentena do que do incio do processo. E s esse fator, de ordem temporal,

101
j permite inferir que, nesse momento, as partes provavelmente tm pouca
motivao para realizar acordo. Isto porque j se encontram na iminncia da
prestao da tutela jurisdicional (com a sentena), porque j efetuaram todo o
tipo de investimento (gastos com a produo da prova pericial, por exemplo)
necessrio, restando apenas a prova oral e, logo depois, a sentena.
, portanto, extremamente interessante e oportuna a idia de se criar uma
ocasio no processo que, dentre vrias nalidades, tenha essa, especca, de
proporcionar um dilogo do juiz com as partes, para a busca da conciliao.
E a audincia preliminar nasceu, em nosso sistema, com esse propsito claro:
servir de ocasio para a exortao do juiz s partes, em favor da conciliao,
num momento bem anterior ao do incio da instruo.
Tratou-se, como dissemos, de iniciativa legislativa extremamente elogivel,
porque pretendeu atender a uma srie de reclamos da sociedade e da doutrina,
em favor da rpida soluo dos litgios, medida que se requer no contexto da
busca da efetividade do processo.
Apesar de tudo isso, surpreendentemente, a audincia preliminar sofreu
inmeras crticas e foi destinatria da m vontade de muitos, especial e
infelizmente de vrios setores da prpria magistratura. Extremamente
preocupados com a carga de trabalho a que esto submetidos, em razo da
falta de estrutura (no poder judicirio) capaz de absorver toda a avalanche
de aes que, dia aps dia, aportam nas varas, muitos juzes nela viam
nada alm de um fator de abarrotamento do poder judicirio. Eis que,
segundo muitos sustentam, a audincia preliminar serviria apenas para
assoberbar ainda mais a difcil pauta de audincia das varas cveis. De
acordo com raciocnio simplista, com essa nova audincia preliminar, alm
da audincia de instruo e julgamento, haveria mais uma audincia em
cada processo de conhecimento, duplicando, por assim dizer, a pauta
destinada a essa atividade processual presidida pelo magistrado condutor
do processo.
Em nosso sentir, h vrias causas para tanta indisposio diante da audincia
preliminar.
Muito provavelmente a primeira delas deve ter sua origem num erro de
denominao da nova audincia, quando de sua insero no sistema processual
brasileiro, em 1994. Naquela ocasio, o legislador se serviu da expresso
audincia de conciliao, ao invs de audincia preliminar. A correo,
feita pela lei 10.444, de 7 de maio de 2002, fez com que a esse momento

102
procedimental fosse dada denominao muito mais apropriada e correta.
A denominao equivocada audincia de conciliao colaborou para
o insucesso do novo momento de aproximao das partes no processo, pois
favoreceu a que se formulassem interpretaes no sentido de empobrecer seu
contedo, como se apenas de momento para a tentativa de conciliao se
tratasse. Isso, todavia, nunca correspondeu interpretao que devesse ser tida
como correta, nem mesmo antes da reforma de 2002.
Mesmo em sua redao original, inserida no CPC em 1994, a audincia de
conciliao j se prestava, alm de se constituir no momento oportuno para a
tentativa de conciliao, a ser a sede de uma srie de atos tendentes a facilitar
o curso do procedimento, desse momento em diante. Essa circunstncia,
todavia, foi extremamente mal compreendida, especialmente por aqueles que
da nova audincia deveriam extrair o maior rendimento possvel, ou seja, os
prprios magistrados.
Outro fator do insucesso da inovao ( expressivamente pequeno o nmero
de casos em que da audincia os juzes se sirvam para efetivamente aproximar
as partes com vistas ao acordo) est ligado ao despreparo dos operadores do
direito para tratar ecazmente da conciliao e falta de estrutura auxiliar que
pudesse suprir a falta de habilidade dos juzes e advogados.
A formao do bacharel em direito no prepara o prossional para esse
tipo de situao, em que muito mais prepondera a capacidade psicolgica de
aproximar, pacicar, convencer e, enm, promover a conciliao dos interesses
em disputa.
Esse despreparo gera m vontade e, infelizmente, todo o esforo da
doutrina, traduzido em primoroso texto de lei, ca merc da disposio
quase herica de poucos, que se dispem a efetivamente realizar a audincia
preliminar com cuidado e ateno.
Poucos se deram conta do fato de a audincia preliminar ter sido trazida para
o direito brasileiro como a oportunidade, desde que frustrada a tentativa de
conciliao, de se realizar aquilo que nos permitimos chamar de saneamento
compartilhado.
Cabem aqui algumas informaes sobre o saneamento do processo.
Tradicionalmente o saneamento atividade concentrada realizada pelo juiz,
que dir se o processo precisa ou no seguir adiante e quais as conseqncias
de concluso num ou noutro sentido.
Esse momento processual destina-se substancialmente a que o juiz extraia

103
do processo todos os eventuais vcios de que o mesmo padea.
Serve tambm para que o juiz decida a respeito das questes processuais
que ainda se achem pendentes e para a preparao da instruo probatria,
com a nalidade de torn-la a mais objetiva (e produtiva) possvel.
Na sistemtica anterior a 1994, o saneamento do processo era, sempre, um
ato absolutamente solitrio do juiz, realizado em gabinete, sem que houvesse
qualquer contato com as partes. Do mesmo modo se dava com a importante
fase da xao dos pontos controvertidos, funo ento atribuda unicamente
ao juiz.
Com a criao da audincia de conciliao, na reforma de 1994, passou
a constar do CPC previso no sentido de que, no obtida a conciliao das
partes, deveria o juiz desde logo decidir as questes processuais pendentes,
xar os pontos controvertidos e determinar as provas a serem produzidas,
designando, se necessria, a audincia de instruo e julgamento.
A audincia preliminar , a nosso ver, um momento extraordinariamente
relevante para que se d um contato mais direto do magistrado com as partes
e ou seus procuradores, justamente naquela delicada fase do saneamento, em
que, com a vericao da ausncia de vcios processuais relevantes, ou com sua
correo, se denem os limites dentro dos quais deve permanecer a discusso
no processo, mediante a xao dos pontos sobre os quais incidir a atividade
probatria1.
No ocorrendo a conciliao, que, se vericada, determina a extino do
processo, passa-se fase de saneamento, por fora do que determina o 3 do
artigo 331.
O primeiro aspecto a destacar, quanto a essa fase, que a seo do Cdigo
de Processo Civil destinada especialmente ao saneamento do processo foi
excluda do Cdigo, por fora da regra do artigo 3 da lei 10.444 de 7 de
maio de 2002.
De fato, a seo antes denominada Do saneamento do processo passou a
chamar-se Da audincia preliminar.
Na verdade foi um equvoco do legislador. Parece que teria sido melhor
que a seo mantivesse denominao abrangente tambm do saneamento
do processo (poderia ser Da audincia preliminar e do saneamento do

1
Deste tema j tratamos em outra ocasio (LUIZ RODRIGUES WAMBIER, A nova audincia preli-
minar artigo 331 do CPC, Revista de Processo, vol. 80, S.Paulo, RT, out./dez., 1995, p. 31).

104
processo), justamente porque essa atividade organizadora do processo no
foi eliminada.
Ao contrrio, o novo pargrafo 3 do artigo 331 prev especicamente
essa possibilidade, sempre que no se tratar de hiptese em que a audincia
preliminar se deva realizar.
O saneamento do processo, da forma como conhecimento em nosso
sistema, contemporaneamente, tem suas origens no antigo despacho saneador
do CPC de 1939 que, por sua vez, foi inspirado no modelo processual civil
portugus.
Em Portugal e aqui, no Cdigo de 1939, essa deciso (equivocadamente
denominada de despacho saneador) destinava-se ao expurgo de irregularidades
e ou nulidades de que padecesse o processo. Destinava-se, portanto, a corrigir os
rumos do procedimento, mediante o suprimento das eventuais irregularidades
e o afastamento das nulidades.
Na verdade, a disciplina do saneamento do processo, como posta no
CPC, tanto em 1973, quanto agora em 2002, est equivocada. Isso porque
a atividade saneadora do juiz no se desenvolve s naquele momento, como
fazem crer os dispositivos, tanto o anterior quanto o atual.
Na fase das providncias preliminares ocorre verdadeiro saneamento do
processo. Veja-se, por exemplo, que o artigo 324 prev que o juiz analisar
se ocorreram ou no os efeitos da revelia; o artigo 325 fala da declarao
incidental, necessria para o julgamento do pedido formulado pelo autor;
o artigo 326 faz referncia oposio, pelo ru que reconhece os fatos que
fundam o pedido do autor, de fatos impeditivos, modicativos ou extintivos
desse direito.
O artigo 327 faz meno s preliminares do 301, determinando que um
juiz faculte ao autor sobre elas, manifeste-se e produza prova documental.
O mesmo artigo 327 dispe que o juiz, vericando a existncia de
irregularidades sanveis, mandar supri-las. Ora, o que isso seno o
saneamento?
Mesmo os artigos 329 e 330, ao possibilitarem ao juiz a extino do
processo, permitem certo saneamento do procedimento, que ser abreviado,
com evidente economia de esforos e de energia.
Mas, na verdade, no CPC de 1973, antes da reforma de 2002, havia uma
seo logo abaixo dessa, destinada especicamente ao saneamento.
A nica explicao razovel, a nica interpretao possvel, a no sentido

105
de que o momento dado pelo legislador como o do saneamento , na verdade,
o momento em que se tem por saneado o processo, com a vericao de que
as providncias foram tomadas e que no o caso de extino do processo.
Voltando audincia preliminar, muito provvel que, bem aplicadas
as diversas possibilidades que ela oferece (conciliao ou, incorrendo esta, o
saneamento compartilhado), estar-se- diante de grande esforo em favor
da efetividade. Isso porque amplia-se a possibilidade da reduo do volume
de processos pendentes, a exigir custosa instruo, sentena e eventual fase
recursal. Teoricamente ao menos, parece proporcionar a diminuio das
hipteses de agravos, com a alegao de cerceamento de defesa, por exemplo,
que muito provavelmente seriam interpostos em razo de falta de sintonia
entre a posio adotada pelo magistrado e o interesse das partes, na xao
dos pontos controvertidos e denio do conjunto de provas de que se lanar
mo na instruo.
Por bvio, parece que faltaria interesse recursal s partes, nesse preciso
momento, se da denio dos rumos do processo tivessem efetivamente
participado, junto com o magistrado, e posio uniforme tivessem chegado,
no que diz respeito s questes e aos respectivos meios de prova.
Enm, em temas como celeridade e efetividade, o Cdigo de Processo
Civil dispe de mecanismos extremamente teis para que se alcancem os dois
objetivos (processo clere e efetivo). A audincia preliminar e o saneamento
compartilhado so exemplos disso. Basta aos operadores deles se servirem com
mais operosidade, competncia e boa vontade.

106
DANO MORAL E MDIA
ANOTAES SOBRE O APARENTE CONFLITO
ENTRE PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS

Simone Lahorgue
Diretora Jurdica das Organizaes Globo.
Formada na Universidade Federal do Rio
Grande do Sul (UFRGS), especialista em Direito
Comercial pela Fundao Getlio Vargas (RJ),
Mestre em Direito Econmico e Financeiro pela
Universidade de So Paulo (USP).

A escolha do tema deste artigo deve-se ao fato de ser a questo do dano


moral no direito brasileiro ainda controvertida1, especialmente quando se trata
da indenizao por danos morais em funo de atos praticados no exerccio
da atividade jornalstica, matria essa freqentemente objeto de querelas nos
tribunais, mas ainda sem contornos bem denidos.
Hoje em dia, deixados no passado os aterrorizantes momentos da histria

1
O tema vem sendo objeto de debate em diversos seminrios como o ocorrido em outubro p.p.
Liberdade de Imprensa e Direito Privacidade, organizado pela Academia Paulista de Magistrados e
a Rede Record de Televiso, com a presena de ministros do STJ e desembargadores do TJ-SP. O tema,
controverso e polmico, no consegue agradar a gregos e troianos. Prevalece a vontade de escancarar, denunciar,
de um lado, e impor limites para evitar comportamentos abusivos que invadam privacidade e gerem danos, de
outro. No artigo Justia miditica, o desembargador Jos Renato Nalini, do TJ-SP, pondera que a mdia ofe-
rece a iluso da democracia direta, mas a instantaneidade da informao miditica aprofunda o fosso entre
o tempo da sociedade e o tempo da Justia. Para ele, mesmo com eventuais exageros a mdia necessria: Sem
ela, quantos desmandos no restariam ignorados pela eternidade? Percival de Souza. Tribuna do Direito, ed.
novembro de 2005.
Igualmente, em seminrio realizado em novembro p.p., em comemorao ao aniversrio de 180
anos do Dirio de Pernambuco, foram discutidos temas como a necessidade de mudana na atual Lei de
Imprensa, a credibilidade dos meios de comunicao, o direito de defesa e danos morais, tendo o ministro
Edson Vidigal citado a experincia da legislao de outros pases como subsdio para tal discusso em mat-
ria publicada no site www.stj.gov.br/webstj/noticias/detalhes_noticias.asp?seq_noticia=15663.

107
de restrio das liberdades individuais, ningum ousaria discutir a importncia
e a necessidade de uma imprensa livre para a construo e permanncia do
Estado democrtico de direito2, motivo pelo qual tal princpio ganhou sede no
novo texto constitucional brasileiro de 1988. Por outro lado, como em todo
exerccio prossional, no exerccio da atividade jornalstica, imprecises, erros
e at mesmo abusos so cometidos pelos agentes deste importante papel para a
sociedade, o que pode ocasionar uma afronta a garantias individuais igualmente
previstas no texto constitucional: eis a a intrincada questo que desaa no s
os operadores do direito, como os intrpretes autnticos3 da lei.
Com intuito introdutrio, faremos referncia s espcies de dano que
reclamam reparao no ordenamento jurdico brasileiro, que so o dano
patrimonial e o dano moral. A noo do primeiro data de mais tempo e,
portanto, mais conhecida; j a de dano moral (ou extrapatrimonial, como
querem alguns autores) mais recente4.

2
Existe um paradoxo na histria da comunicao. H dois sculos, reforada pela revoluo das tcnicas,
ela o smbolo da abertura contra todos os fechamentos inicialmente contra a censura, depois contra os regimes
autoritrios, depois contra as ditaduras. Se bem que a idia de tcnica de comunicao fosse, desde o incio, identi-
cada com o fato de afastar para mais longe as fronteiras de todos os tipos. Essa abertura parece triunfar hoje com
a internacionalizao da economia, a aproximao dos continentes, a revoluo dos transportes, a constituio
de uma economia mundial da informao e os uxos transfronteiras de dados, e, em termos mais gerais, com o
desenvolvimento das indstrias culturais. Nessa ampliao, o papel das tcnicas de comunicao foi essencial, as
capacidades fsicas substituram as aspiraes abertura e forneceram-lhe mesmo uma garantia de legitimidade.
E, hoje em dia, no momento em que triunfa a abertura, percebemos a importncia do quadro nacional que
acreditvamos ultrapassado. A palavra nacionalismo no tem mais o mesmo sentido que tinha no passado.
Ele uma reao a um crescente movimento de internacionalizao, que faz o cidado perder toda referncia.
A pletora de informaes vem do mundo inteiro, quase simultaneamente, colocando hoje um problema bsico:
o cidado no tem mais o meio de integr-las, supondo que ele esteja mesmo interessado por tudo o que se passa
em toda parte. De qualquer forma, existe uma desproporo entre o que ele pode saber e o que ele pode fazer. Se
queremos evitar um fenmeno evidente de esquizofrenia dos cidados ocidentais inundados de informaes e no
dispondo, na esmagadora maioria deles, de meios de ao, preciso preservar um quadro limite de interpretao,
seno o risco de rejeio total torna-se real. preciso ter a coragem de dizer que a televiso, e, em termos mais
gerais, as tcnicas de comunicao, no questionam o quadro nacional, mas, ao contrrio, o tornam mais til!
Dominique Wolton, Elogio do Grande Pblico Uma Teoria Crtica da Televiso, p. 139-140
3
[...] Mas autntica, isto , criadora de Direito, a interpretao feita atravs de um rgo aplicador do
Direito ainda quando crie Direito apenas para um caso concreto [...] Da interpretao atravs de um rgo
aplicador do Direito distingue-se toda e qualquer outra interpretao pelo facto de no ser autntica, isto , pelo
facto de no criar Direito. Hans Kelsen. Teoria Pura do Direito, p. 471.
4
Os intrpretes do Cdigo de Napoleo tinham admitido a possibilidade de indenizao do dano moral.
Nos sculos XVII e XIX, especialmente por inuncia da losoa da ilustrao, no se permitiu em muitos pases a
reparao deste tipo de dano, pois se pensava que a soluo dada pelo Direito Penal a estas hipteses era suciente.
Em certas regies da Europa, onde o Cdigo de Napoleo foi recebido havia, por vezes, uma resistncia repara-
o do prejuzo moral; no se tratava somente da diculdade em estim-lo, mas tambm de uma repugnncia em
admitir que o pagamento de uma soma pudesse desfazer o prejuzo causado honra de um indivduo. Clovis V.
do Couto e Silva, O Conceito de Dano no Direito Brasileiro e Comparado, RT-667, maio de 1991.

108
Eduardo Zannoni5 oferece uma boa denio de dano moral armando
existirem danos cujo contedo no dinheiro, nem uma coisa comercialmente
reduzvel a dinheiro, seno a dor, o espanto, a emoo, a afronta, a aio fsica ou
moral e, em geral, uma sensao dolorosa experimentada pelas pessoas atribuindo
palavra dor seu mais extenso signicado. Estamos no umbral do dano moral que,
apesar de ser traduzido em ressarcimento pecunirio, no afeta valores econmicos.
Como sabido, o dano moral recebeu tratamento na Constituio brasileira
de 1988:
Art. 5,
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da
indenizao por dano material, moral ou imagem; [...]
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das
pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente
de sua violao.
certo que com o novo texto constitucional, que ps m discusso sobre
a possibilidade de indenizao do dano puramente moral, o nmero de aes
solicitando reparao cresceu demasiadamente, fazendo com que os tribunais
tivessem que decidir muitas vezes sobre situaes que nem de longe ensejariam
reparao6.
Tendo em vista que no mbito do direito civil a reparao do dano
representa a proteo especial contra as violaes que atingem os direitos
da personalidade, a matria, que j estava em sede constitucional,
recebeu tratamento especial tambm no novo Cdigo Civil, dentro do
captulo intitulado Dos Direitos da Personalidade, nos artigos a seguir
transcritos:
Art. 12 - Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito da perso-
nalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei.

5
El Dao en la Responsabilidad Civil, p. 22. Apud Antonio Jeov Santos, Dano Moral Indenizvel, p.
18.
6
Nota-se nos pretrios uma avalanche de demandas que pugnam pela indenizao de dano moral, sem
que exista aquele substrato necessrio para ensejar o ressarcimento. Est-se vivendo uma experincia em que todo
e qualquer abespinhamento d ensanchas a pedidos de indenizao. No assim, porm. Conquanto existam
pessoas cuja suscetibilidade aorem na epiderme, no se pode considerar que qualquer mal-estar seja apto para
afetar o mago, causando dor espiritual. Quando algum diz ter sofrido prejuzo espiritual, mas este conseq-
ncia de uma sensibilidade exagerada ou de uma suscetibilidade extrema, no existe reparao. Para que exista
dano moral, necessrio que a ofensa tenha alguma grandeza e esteja revestida de certa importncia e gravidade.
Antonio Jeov dos Santos, ob. cit., p. 34-35.

109
[...]
Art. 20 - Salvo se autorizadas, ou se necessrias administrao da justia ou
manuteno da ordem pblica, a divulgao de escritos, a transmisso da palavra,
ou a publicao, a exposio ou a utilizao da imagem de uma pessoa podero
ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuzo da indenizao que couber, se
lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a ns
comerciais.
Desnecessrio aqui mencionarmos a indispensvel conformao dos
dispositivos do novo Cdigo Civil aos preceitos constitucionais antes
transcritos.
tambm no Cdigo Civil que encontramos disposies gerais sobre
a obrigao de indenizar; o artigo 927 que hoje agasalha o princpio da
responsabilidade civil7:
Art. 927 - Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
ca obrigado a repar-lo.
Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente
de culpa, nos casos especicados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos
de outrem.
O ato ilcito a que se refere o artigo acima transcrito e disposto no artigo
186 do mesmo diploma enseja reparao do dano que causou, pelo regime da
responsabilidade subjetiva, sendo requisitos necessrios para que haja o dever
de indenizar: (i) o ato; (ii) o dano; (iii) o nexo de causalidade entre o ato e
dano e (iv) o dolo ou a culpa do agente causador do dano.
J na lei de imprensa lei 5.250 de 09/02/67 encontramos o delineamento
da responsabilidade civil no exerccio da atividade jornalstica:
Art. 49 Aquele que no exerccio da liberdade de manifestao de pensamento
e de informao, com dolo ou culpa, viola direito, ou causa prejuzo a outrem, ca
obrigado a reparar:
I os danos morais8 e materiais, nos casos previstos no artigo 16, ns II e IV, no

7
Em nossa ordem jurdica, no plano geral, o Cdigo Civil j continha os pilares de sustentao da repara-
bilidade do dano moral. Clvis Bevilqua apontava para a norma do artigo 76, entendendo outros eminentes
civilistas, entretanto, que o fundamento mais consistente se encontrava mesmo no artigo 159. Paulo Roberto
Saraiva da Costa Leite, Dano Moral no Direito Brasileiro.
8
A nova legislao de imprensa portanto, inovou, e bem, colocando o ilcito moral ao lado do ilcito civil,
para efeito de reparao do dano. Darcy Arruda Miranda. Comentrios Lei de Imprensa, p. 718

110
artigo 18 e de calnia, difamao ou injria;
II os danos materiais, nos demais casos.
1 - Nos casos de calnia e difamao, a prova da verdade, desde que
admissvel na forma dos arts. 20 e 21, excepcionada no prazo da contestao,
excluir a responsabilidade civil, salvo se o fato imputado, embora verdadeiro, diz
respeito vida privada do ofendido e a divulgao no foi motivada em razo de
interesse pblico.
[...]
Art. 53 No arbitramento da indenizao em reparao do dano moral, o
juiz ter em conta, notadamente:
I a intensidade do sofrimento do ofendido, a gravidade, a natureza e
repercusso da ofensa e a posio social e poltica do ofendido;
II a intensidade do dolo ou o grau da culpa do responsvel, sua situao
econmica e sua condenao anterior em ao criminal ou cvel fundada em abuso
no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e informao;
III a retratao espontnea e cabal, antes da propositura da ao penal ou
cvel, a publicao ou transmisso da resposta ou pedido de reticao, nos prazos
previstos na Lei e independentemente de interveno judicial, e a extenso da
reparao por esse meio obtida pelo ofendido.
Elemento indiscutvel e necessrio para a ocorrncia do dano moral
indenizvel a certeza da ocorrncia do dano; a leso tem que ser real,
em contraposio quela eventual ou hipottica. A subsistncia do dano
igualmente elemento importante para a determinao do potencial de
pagamento de indenizao do mesmo; se a leso desapareceu, seja pela prpria
conduta reparadora do agente, seja pelas circunstncias externas, no mais
subsiste o dever de indenizar.
Em meticuloso estudo sobre o dano moral, Antnio Jeov dos Santos, explica
que no existir dano que no chegue a afetar o patrimnio econmico ou moral de
algum, pois o dano pressuposto da obrigao de indenizar. Onde no houver dano,
no haver a correspondente responsabilidade jurdica. Embora nem todo dano cause
prejuzo na rbita patrimonial, o ressarcimento ocorre em pecnia. 9
Como j visto, o ato ilcito decorre da violao de um dever de conduta; o
modo como se posiciona o autor do delito que ir determinar se a hiptese
de culpa ou dolo.

9
Antonio Jeov dos Santos, ob. cit., p. 18.

111
Segundo enfatiza Enas Costa Garcia, a culpa caracterizada pela
violao de um dever, sendo que no caso do jornalista sua culpa decorre
da violao de um dever prossional e o erro de conduta decorre da
inobservncia das regras que so exigveis no exerccio desta atividade
prossional. Continua o autor explicando que os elementos objetivos que
circundam a conduta do agente devem ser apreciados e sopesados na aferio
da culpa. Hipoteticamente sempre possvel dizer que alguma cautela poderia
ser empregada para evitar o dano. No basta esta anlise retrospectiva.
preciso determinar se, no momento do ato, as condies objetivas exigiam e
permitiam a adoo da diligncia que foi omitida. Somente nesta hiptese
h culpa [...] De outro lado, no se deveria reconhecer culpa na conduta
do jornalista, que publicou determinada matria sem realizar uma especca
diligncia, se na aferio da culpa car estabelecido que mesmo um jornalista
de prudncia normal no poderia deixar de fazer a publicao, em considerao
das circunstncias de tempo, sob pena de perder a oportunidade de noticiar o
fato 10.
, entretanto, no mesmo artigo 5 do texto constitucional, sede escolhida
para agasalhar o direito indenizao por dano moral, que se encontra
o direito liberdade de imprensa. Tais direitos encontram-se elencados no
captulo intitulado Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos.
Art. 5
IV - livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato;
[...]
IX - livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientca e de
comunicao, independentemente de censura ou licena; [...]
XIV - assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da
fonte, quando necessrio ao exerccio prossional.[...]
Estamos aqui a falar da liberdade de expresso e do direito-dever11
informao e histria, ou seja, do interesse pblico na revelao dos fatos.
Srgio Cavalieri Filho enfatiza os dois componentes da liberdade de
informao jornalstica, que so o direito de livre pesquisa e divulgao e o
direito da coletividade de receber notcias que correspondam a uma realidade

10
Responsabilidade Civil dos Meios de Comunicao, p. 262.
11
Olvidar no se pode, porm, que o meio de comunicao no tem apenas o direito de informar. Tem,
tambm, a obrigao de informar ao pblico os acontecimentos (grifo nosso). Apelao n 080-108.4/3,
TJSP, voto n 11.490 Desembargador Relator: Marcio Marcondes Machado, 1999.

112
ftica12, esclarecendo que os rgos de comunicao no esto obrigados a
apurar, em todos os casos, a veracidade dos fatos antes de torn-los pblicos.
Se tal lhes fosse exigido, arma o ilustre autor, a coletividade caria privada
do direito informao, que deve ser contempornea s ocorrncias, sob pena de
tornar-se caduca e desatualizada, perdendo a sua nalidade. 13
Celso de Mello, em brilhante voto, adverte que a liberdade de imprensa,
enquanto projeo da liberdade de manifestao de pensamento e de
comunicao, engloba (i) o direito de informar; (ii) o direito de buscar a
informao; (iii) o direito de opinar e (iv) o direito de criticar, armando
que a crtica jornalstica, quando inspirada pelo interesse pblico, no
importando a acrimnia e a contundncia da opinio manifestada, ainda
mais quando dirigida a guras pblicas, com alto grau de responsabilidade na
conduo dos negcios de Estado, no traduz nem se reduz, em sua expresso
concreta, dimenso de abuso da liberdade de imprensa, no se revelando
suscetvel, por isso mesmo, em situaes de carter ordinrio, possibilidade
de sofrer qualquer represso estatal ou de se expor a qualquer reao hostil do
ordenamento positivo[...] 14.
Adicionalmente, para que possamos abordar o tema objeto desse breve
estudo, necessrio que se considere tambm outro dispositivo constitucional,
que traz em seu bojo o alicerce da atividade jornalstica: a prestao de
informao sem sujeio censura, expressa no artigo 220.
Art. 220 - A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao,
sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer restrio, observado
o disposto nesta Constituio.
1 - Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena
liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social,
observado o disposto no artigo 5, IV, V, X, XIII e XIV.

12
Talvez os acontecimentos sejam fundamentais para aqueles que os vivem, mas no necessariamente para
os espectadores a milhares de quilmetros. E se o so, cabe ento aos jornalistas fazer o papel de intermedirios, de
ltros, sem o qual a informao no seno uma onda ininteligvel de som e fria na sala de jantar dos cidados.
como se o progresso tcnico desculpasse o jornalista por suas funes essenciais: a seleo da informao, sua
construo, sua interpretao. Ao contrrio, ele o refora. O discurso demaggico que consiste em dizer que, graas
s tcnicas de comunicao, no haver mais intermedirio entre os acontecimentos e os cidados, constitui, na
verdade, uma incitao superao prossional do papel do jornalista. Quanto mais informao existe, mais o
papel do jornalista, sem dvida, arbitrrio, consiste em organizar e no em se esquivar, deixando esse trabalho
para ser feito pelo destinatrio nal, o espectador. Dominique Wolton, ob. cit., p. 145.
13
Programa de Responsabilidade Civil, p. 123.
14
Petio Inicial n 3.486, STF, Deciso Monocrtica, j. 22/08/05. Relator: Min. Celso de Mello.

113
2 - vedada toda e qualquer censura de natureza poltica, ideolgica e
artstica.
Como referido anteriormente, j eram freqentes e, aps a Constituio
de 1988, cresceram em nmero as aes de indenizao contra empresas de
mdia - escrita e falada, no exerccio da atividade de jornalismo15, decorrentes
de matrias onde h a informao de notcias denominadas ofensivas,
causadoras de injria ou difamao, ameaadoras, portanto, dos direitos da
personalidade.
As aes so propostas pelos ofendidos contra os veculos de comunicao
social, baseadas nos princpios constitucionais antes referidos (artigo 5,
incisos V e X) sendo que, em defesa, tais empresas utilizam-se igualmente de
princpios constitucionais (desta vez, artigo 5, incisos IV, IX e XIV e artigo
220, pargrafos 1 e 2), alm da lei de imprensa.
Como se pode observar, estamos diante de preceitos constitucionais
aparentemente conitantes que devem ser interpretados de forma harmnica,
sendo o primeiro passo para o sucesso de tal tarefa abdicar-se de interpretar
cada um dos princpios de maneira isolada e absoluta. indispensvel nunca
perder-se de vista a regra da unicidade da Constituio16.
Como nos ensina Eros Roberto Grau, jamais se interpreta um texto
normativo, mas sim o direito; no se interpreta a Constituio em tiras, aos
pedaos, mas sim a Constituio no seu todo17.
Diferentemente das regras, onde no h que se falar em maior ou menor
importncia, no que diz respeito aos princpios, h que se levar em conta,

15
Braslia, 20/05/02 [...] Francisco Mesquita Neto, presidente da Associao Nacional de Jornais, disse
na abertura do Seminrio que os jornais brasileiros esto preocupados com as aes por danos morais. Na verdade,
esto extremamente preocupados. No se trata apenas do crescimento excessivo das aes deste gnero, mas das
elevadas quantias pretendidas a ttulo de indenizao, e, com freqncia cada vez maior, acolhidas em sentenas.
Para ele, o crescimento do nmero de aes judiciais por dano moral aponta na direo do surgimento de uma in-
dstria de indenizaes. A tendncia crescente dos valores sinaliza uma ameaa de asxia econmica dos jornais,
revistas e emissoras, abalando ou eliminando as condies de sobrevivncia das empresas de comunicao social.
De acordo com levantamento feito pela ANJ entre seus associados, mais de 50 jornais brasileiros enfrentam hoje
aes por alegados danos morais e j se registra um histrico de sentenas condenatrias, com efeitos extremamente
prejudiciais aos meios de comunicao. Artigo disponibilizado no site www.liberdadedeimprensa.org.br.
16
Conforme salienta Sergio Cavalieri Filho, tarefa do intrprete encontrar o ponto de equilbrio entre
princpios constitucionais em aparente conito, porquanto, em face do princpio da unidade constitucional,
a Constituio no pode estar em conito consigo mesma, no obstante a diversidade de normas e princpios
que contm; deve o intrprete procurar as recprocas implicaes de preceitos e princpios at chegar a uma
vontade unitria na Constituio, a m de evitar contradies, antagonismos e antinomias. Programa de
Responsabilidade Civil, p. 121.
17
Eros Roberto Grau, A Ordem Econmica na Constituio de 1988, p. 166.

114
quando em aparente conito, o peso de um e do outro princpio envolvido,
de modo a determinar o juiz, qual deles, naquelas circunstncias, dever
prevalecer, por ter um maior peso quando analisado face ao outro.
Conforme ensinamento de Robert Alexy Cuando dos principios entran en
colisin tal como es el caso cuando segn un principio algo est prohibido y, segn
otro principio, est permitido uno de los dos principios tiene que ceder ante el
otro. Pero, esto no signica declarar invlido al principio desplazado ni que en el
principio desplazado haya que introducir una clusula de excepcin. Ms bien lo
que sucede es que, bajo ciertas circunstancias uno de los principios precede al otro.
Bajo otras circunstancias, la cuestin de la precedencia puede ser solucionada de
manera inversa18.
Enas Costa Garcia reconhece a diculdade da questo do conito
[ponderao, como por ele referido] entre os princpios e, utilizando-se de um
exemplo prtico, faz um contraponto entre o interesse pblico da imputao da
matria jornalstica versus o direito privacidade. Trata o exemplo hipottico do
caso de um jornalista que em plena campanha eleitoral publique matria na qual
relate que um dos candidatos foi, na juventude, condenado criminalmente por
ter agredido sua esposa numa briga domstica: h um interesse pblico a justicar
esta imputao ou o fato da vida privada em nada inui na campanha eleitoral e
no h interesse na sua divulgao?, indaga o autor, respondendo, logo a seguir:
Neste ponto j h uma mudana no critrio de aferio do abuso da liberdade de
informao, que deixa de ser a veracidade para se fundar no interesse pblico.
preciso estabelecer uma relao de necessidade e adequao entre o dever de informar
e a tutela da vida privada. inegvel que somente as peculiaridades do caso vo
determinar se h interesse na divulgao do fato. Mas, mesmo assim, no se pode
perder de vista a necessidade e adequao da informao para atingir a nalidade
a que se prope a matria. O julgador deve ser bastante tolerante no reconhecimento
deste interesse pblico, uma tolerncia diretamente proporcional notoriedade e ao
grau de importncia das funes exercidas pela vtima. H, neste campo, uma certa
preponderncia da liberdade de imprensa. Porm, no deve o magistrado tolerar que,
por mero pretexto de informar, seja a vida privada exposta sem qualquer utilidade.
Direito de informao no se confunde com bisbilhotice 19.
Assim, vericamos a importncia do papel do Judicirio na anlise das

18
Teoria de Los Derechos Fundamentales, p. 89.
19
Ob. cit., p. 195.

115
caractersticas extrnsecas e intrnsecas do ato lesivo de modo a qualic-lo ou
no como um ato ilcito ensejador da reparao. Em tal ofcio, necessrio que o
intrprete autntico sopese os princpios constitucionais envolvidos na questo
(nesse estudo mencionados) para, ao nal, interpret-los harmonicamente,
solucionando o conito por meio da valorao dos princpios envolvidos.
Como salienta Orlando Gomes, o ato pode ser lesivo e no ser ilcito, nas
palavras do autor: H certos atos que, embora causem prejuzo a outrem no so
considerados ilcitos. S-lo-iam, se no cometidos em determinadas circunstncias,
que a lei leva em conta para autorizar sua prtica, ou para escus-la20.
A esse respeito, menciona Enas Costa Garcia que o animus narrandi (a
inteno de narrar, que para muitos autores um dever21) seria uma causa
justicadora da conduta, uma causa que afastaria a caracterizao da ilicitude,
impedindo, assim, o nascimento do dever de indenizar. Arma o ilustre autor
que nem por isso se pode negar que houve a ofensa honra de forma dolosa.
A imputao foi ofensiva, atingiu o bem jurdico. Mas, no basta o dano. Na
anlise dos princpios constitucionais em questo, conclui o autor que em
razo do exerccio regular da liberdade de informao a conduta no considerada
ilcita22.
Lembra, por m, o mesmo autor que para ns de responsabilidade civil
basta demonstrar que o agente tinha conscincia da ilicitude de sua conduta e que
almejou e aceitou o resultado 23.
De uma anlise mais cuidadosa dos julgados sobre o assunto, percebe-se
uma tendncia na direo da doutrina acima referida, no sentido de priorizar
o carter informativo da atividade jornalstica quando cotejado com outros
princpios, como parecem demonstrar os casos abaixo transcritos, trazidos a
ttulo ilustrativo.
O TEXTO JORNALSTICO QUE SE RESTRINGE A REPRODUZIR
ACUSAES DEVIDAMENTE FORMALIZADAS POR FEDERAO DE
SINDICATOS, PERANTE O TST, DE MAU USO DE VERBAS PBLICAS,

20
Introduo ao Direito Civil, p. 505.
21
No se verica, na notcia apontada, qualquer ilicitude, no se podendo falar em danos morais. Como
nos ensina Darcy Arruda de Miranda, o dever de narrar exclui o dolo e a culpa e a narrao de fato verdadeiro
afasta qualquer considerao de ordem pessoal e poltica. [grifo nosso] Trecho de sentena proferida em
21/12/2004, pelo Juiz Regis Rodrigues Bonvicino da 36 Vara Cvel Central (proc. 000.04.081504-8) em
ao de dano moral contra o Dirio de So Paulo. Disponibilizada no site www.conjur.com.br
22
Ob. cit., p. 191.
23
Ob. cit., p. 190

116
PRTICA DE NEPOTISMO E TRFICO DE INFLUNCIA, NO PODE
ENSEJAR RESPONSABILIDADE POR DANO MORAL PORQUE NO
CONSTITUI ABUSO DE DIREITO DE INFORMAR
Relatora: Min. Ellen Gracie RE 208.685-I RJ 2.T. j. 24/06/2003
- DJU 22/08/2003.
LIBERDADE DE IMPRENSA (CF, ART. 5, IV, C/C O ART.
220). JORNALISTAS. DIREITO DE CRTICA. PRERROGATIVA
CONSTITUCIONAL CUJO SUPORTE LEGITIMADOR REPOUSA NO
PLURALISMO POLTICO (CF, ART. 1, V), QUE REPRESENTA UM
DOS FUNDAMENTOS INERENTES AO REGIME DEMOCRTICO. O
EXERCCIO DO DIREITO DE CRTICA INSPIRADO POR RAZES DE
INTERESSE PBLICO: UMA PRTICA INESTIMVEL DE LIBERDADE A
SER PRESERVADA CONTRA ENSAIOS AUTORITRIOS DE REPRESSO
PENAL. A CRTICA JORNALSTICA E AS AUTORIDADES PBLICAS. A
ARENA POLTICA: UM ESPAO DE DISSENSO POR EXCELNCIA.
Relator: Min. Celso de Mello Pet. 3486 DF Deciso Monocrtica j.
22/08/05 DJU 29/08/05.

DANO MORAL INDENIZAO NO CABIMENTO


ALEGAO DE PREJUZOS DE ORDEM MORAL E FINANCEIRA,
ALM DE M-F, NEGLIGNCIA, IMPRUDNCIA E DOLO DA
APELADA PELA PUBLICAO DE NOTCIA EM JORNAL, VISANDO
INFORMAR SOBRE A PRTICA DE CRIME IMPUTADO AO APELANTE
REPORTAGEM DE CARTER INFORMATIVO, ASSUMINDO UMA
POSIO TOTALMENTE INDIFERENTE AO QUE FOI EXPOSTO
DECISO MANTIDA RECURSO IMPROVIDO

Trecho do julgado:
[...] Com efeito, cou demonstrado nos autos, que o Jornal A Tribuna de
Santos, limitou-se a informar os seus leitores sobre fatos relativamente ocorrncia
de prtica de crime de trco de drogas, na qual se encontrava envolvido o indiciado
apelante.
A referida notcia foi fundamentada em inqurito policial instaurado, bem
como nos atos praticados pelas autoridades policiais. Evidentemente, no houve o
desejo de ofender, caluniar ou injuriar, apenas visando o jornal, dar conhecimento
ao pblico sobre fatos policiais. Em face de somente cumprir sua misso, no cabe

117
a imputao de dano moral ao ru, mesmo porque no houve qualquer abuso de
direito. E h de se destacar que as informaes foram obtidas de forma lcita e
no h qualquer informao nos autos, de que os fatos no correspondam com a
verdade, no cabendo a condenao pleiteada [ ...]
Relator: Des. Sebastio Amorim Apelao Cvel n. 125.058.4/0-00
TJSP j. 09/05/2002.

AO DIVULGAR FATOS DE SONEGAO FISCAL, EM QUE SE


TRATA DE NOTCIA VERDADEIRA, REPORTAGEM COMUM, MERO
REPASSE DE INFORMAES OBTIDAS DE FORMA LCITA, NO
CABE INDENIZAO POR DANO MORAL, POIS NENHUM ILCITO
COMETEU A EMPRESA JORNALSTICA, SENDO INAPLICVEL
ESPCIE O ART. 53, I, DA LEI N 5.250/67.

Trechos do julgado:
[...] No fez o autor, como lhe cabia, prova de que a reportagem leviana,
fruto de m-f do reprter que colheu informaes do Delegado encarregado da
priso civil. Trata-se de notcia verdadeira e que deveria mesmo ser publicada
para conscientizar os contribuintes dos riscos da inadimplncia tributria e da
inobservncia dos deveres processuais. [...] Eventual constrangimento pessoal do
autor com a repercusso negativa da publicidade das fases coativas da execuo
scal no enseja reparao de dano moral. Impor sigilo absoluto acerca desses eventos
seria restringir o exerccio da cidadania, retirando, mediante censura dos meios de
comunicao de massa, dos interessados o direito de exigir dos agentes pblicos
observncia dos princpios da moralidade e da impessoalidade administrativa.
[...] Diante da fundamentao que ora se encerra, foroso admitir que a rejeio
do pedido no fomente a violao do artigo 5, V e X, da Constituio Federal.
Da mesma forma que existem, na rea criminal, excludentes da antijuridicidade
de um ato tpico, no direito civil concorrem fenmenos impeditivos, extintivos e
liberatrios do dever de indenizar, como quando o receptor das chamadas policiais
dos grandes jornais o nico culpado de gurar no centro da pgina respectiva.
Relator: Des. nio Zuliani, v. u. AC n. 274.956-1/0 TJSP, 2 C. D.
Privado j. 19/02/1997.

Tendo em vista que nem sempre a doutrina e nem mesmo a jurisprudncia


so capazes de denir elementos precisos para o estabelecimento de uma

118
regra para a soluo do conito gerado ao serem confrontados os princpios
constitucionais neste tema envolvidos, importante se torna o estabelecimento
de critrios a serem considerados no deslinde da questo.
Escolhemos aqui analisar a experincia do direito norte-americano onde
vigora o critrio da actual malice.
Como sabido, nos Estados Unidos da Amrica a proteo liberdade de
imprensa se deu com a primeira emenda24 (a seguir transcrita), aprovada em
1789, a qual faz parte do documento conhecido como Bill of Rights25.
Amendment I:
Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting
the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the
right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a
redress of grievances.26
O landmark case no direito norte-americano a respeito da liberdade de
imprensa foi o caso New York Times Co. v. Sullivan27, onde, em 1964, inovando,
a Suprema Corte introduziu a regra da actual malice, que, resumidamente,
uma pr-condio requerida para que pessoas pblicas possam obter xito em
uma ao pleiteando danos morais em processos de indenizao por ofensa
honra.
Conforme veremos adiante, o caso New York Times v. Sullivan trouxe
o standard da actual malice para aes por danos morais propostas por
funcionrios pblicos. O avano da jurisprudncia norte-americana fez com
que o estabelecimento da actual malice fosse contemplado tambm em casos
onde o autor da ao era uma pessoa pblica (public gure)28. Assim, pessoas

24
A Primeira Emenda foi aprovada num movimento de reao aos exageros do antigo direito ingls
que se mostrava extremamente rigoroso quanto crtica ao governo e liberdade de expresso, de uma
forma geral.
25
O documento conhecido como Bill of Rights compreende as dez primeiras emendas Constituio
norte-americana e diz respeito a limitaes ao poder do governo federal que poderia se tornar tirnico, no dizer
dos crticos. As emendas foram propostas pelo Congresso em nmero de 12 em setembro de 1789, sendo
que em dezembro de 1791 os estados raticaram dez e o Bill of Rights tornou-se parte da Constituio. No
obstante a Primeira Emenda proba expressamente apenas o Congresso de restringir os direitos nela abrigados,
com o tempo as cortes decidiram que tal vedao aplica-se igualmente ao Executivo e ao Judicirio.
26
Traduo livre: Primeira Emenda: O Congresso no dever fazer nenhuma lei estabelecendo uma
religio, ou proibindo seu livre exerccio; ou cercear a liberdade de expresso ou da imprensa; ou o direito
das pessoas pacicamente se reunirem, e de peticionarem ao Governo para reparao por ofensas.
27
New York Times Co. v Sullivan - 376 U.S. 254 (1964)
28
Para mais detalhes vide Gertz v. Robert Welch Inc., 418 U.S. 323 (1974), caso julgado pela Suprema
Corte norte-americana e que a espinha dorsal da discusso doutrinria sobre as pessoas pblicas (public
gures).

119
pblicas tambm necessitam provar a actual malice para obter xito quando
da propositura de indenizao por danos morais.
A idia de incluir-se tambm as pessoas pblicas no rol daqueles que
precisam da pr-condio actual malice para processar algum por danos
morais tem fundamento no fato de que, num contexto de processos por danos
morais por ofensa honra, uma pessoa pblica tem mais acesso aos meios de
comunicao do que um cidado comum, o que lhe possibilita rechaar mais
facilmente falsas imputaes; e ainda, por ter se exposto voluntariamente
mdia, conseqentemente, esta pessoa aumentou seu risco de dano por uma
falsidade difamatria uma vez que assumiu um status pblico.
Entretanto, faz-se necessrio destacar que o sistema norte-americano ainda
confuso, visto que no h uma regra uniforme que dena quem so pessoas
pblicas29. Isto posto, temos que, caso a caso, as cortes de instncias inferiores
interpretando os preceitos da Suprema Corte em Gertz v. Robert Welch Inc.
e outros casos exemplicam quais pessoas so qualicadas como pessoas
pblicas.
De acordo com os comentrios de Robert D. Sack30, algumas pessoas se
encaixam na denio de pessoas pblicas simplesmente por ocuparem posies de
grande persuaso [...] ou porque seus nomes so facilmente reconhecidos por uma
grande quantidade da relevante populao, cujas atividades so seguidas por tal
grupo com interesse e cujas opinies ou condutas, em virtude destes fatos, podem
ser razoavelmente esperadas de serem conhecidas e consideradas por este grupo no
curso de suas tomadas de decises individuais31. Uma atriz famosa, um cantor
notrio, um empresrio de renome, ou um jornalista de um peridico bastante
conhecido assim o so. Tambm so consideradas pessoas pblicas candidatos
a cargos pblicos.
Outra categoria de pessoas pblicas so aquelas que, como num rodamoinho
(vortex), so arrastadas por um fato pblico e, por conseqncia, acabam

29
Conforme arma Robert D. Sack: The law pursuant to which courts determine who is and who is not
a public gure, however, is chaotic. Sack on Defamation, Third Edition, Copyright 2005 by Practising Law
Institute, pargrafo 5.3.1 Gertzs Criteria.
30
Sack on Defamation, Third Edition, Copyright 2005 by Practising Law Institute, pargrafo 5.3
Public Figures.
31
Alguns outros exemplos de Robert D. Sack, todos retirados de decises das cortes americanas, so:
um advogado conhecido em suas redondezas que participou como advogado de defesa em um caso de
homicdio e em vrias atividades sociais e prossionais; uma organizao religiosa polmica; algum que
participara de agresso a uma multido, etc..

120
por se tornarem pblicas tambm. a hiptese do advogado desconhecido
que advoga em um caso poltico, de um autor que j publicou vrias obras, de
artistas em eventos pblicos, do tcnico de um atleta, do vencedor do prmio
Nobel, dentre outros32.
Uma vez enfrentada a questo da caracterizao das pessoas pblicas, cumpre
analisar o leading case New York Times v. Sullivan33, no qual um funcionrio
pblico do Departamento de Polcia do Estado do Alabama entrou com uma
ao contra o jornal New York Times pleiteando danos por ter se sentido
difamado com a publicao de um anncio que inclua declaraes de que a
polcia daquele estado teria agido de forma violenta ao reprimir manifestaes
de lderes do movimento de direitos civis dos cidados negros.
A Suprema Corte do Alabama entendeu que, de acordo com a lei de seu
estado, tais declaraes constituam uma difamao per se, j que nos casos
envolvendo ociais pblicos o dano se caracterizava atravs da simples prova
de que as declaraes constavam da publicao em questo, sendo que o ru
somente obteria xito em sua defesa se conseguisse provar a veracidade dos
fatos alegados em todas as suas particularidades.
A Suprema Corte entendeu que a lei do estado do Alabama feria a liberdade
de imprensa e era, portanto, inconstitucional, j que os crticos da conduta de
um funcionrio pblico poderiam ser dissuadidos em seu criticismo por temer
no poder provar a veracidade dos fatos ou no ter condies de arcar com as
despesas decorrentes de um processo judicial, muito embora acreditassem que
os fatos fossem verdadeiros e, muitas vezes, at tivessem a certeza de que eles
fossem verdadeiros.

32
Outros exemplos retirados das decises norte-americanas por Sack seriam: a mulher que arma que
j teve relaes sexuais com o presidente Bill Clinton, um estrategista poltico do governo nacionalmente
conhecido, um arquiteto envolvido em uma variedade de projetos pblicos, o treinador de um time de
futebol, etc. As sociedades empresrias tambm podem se encaixar no rol de pessoas pblicas. Entende-se
que uma sociedade de capital aberto, por exemplo, ser uma pessoa pblica para ns de comentrios sobre
suas relaes corporativas. Ora, quando uma sociedade vai a pblico (goes public) e coloca suas aes no
mercado de capitais ela sabe que estar aumentando a anlise pblica de seus atos corporativos. Sack on
Defamation, Third Edition, Copyright 2005 by Practising Law Institute, pargrafos 5.3.5 - Vortex Public
Figures: Examples; e 5.3.7 - Corporations as Public Figures.
33
[...] o j mencionado caso New York Times v. Sullivan xou algumas diretrizes relevantes para a soluo
da coliso entre a liberdade de expresso e os direitos honra e imagem dos agentes pblicos, e aqui sim a
dimenso coletiva (ou instrumental) da liberdade de expresso foi especialmente considerada. O imprescindvel
papel desempenhado pela imprensa de dar visibilidade atuao dos agentes pblicos, permitindo a scalizao
e controle destes pela populao, levou a Suprema Corte a reduzir o mbito de proteo da honra e imagem
destes diante de fatos eventualmente falsos e danosos que lhes forem imputados pelos jornais. Simone Schreiber.
Contedo e Justicativa Terica da Liberdade de Expresso.

121
Em assim sendo, decidiu que The constitutional guarantees require ... a
federal rule that prohibits a public ocial from recovering damages for a defamatory
falsehood relating to his ocial conduct unless he proves that the statement was
made with actual malice that is, with knowledge that it was false or with
reckless disregard of whether it was false or not34.
A partir dessa deciso, pessoas pblicas somente obtm condenaes por
danos morais se provarem que o autor da notcia supostamente difamatria
agiu com actual malice35, ou seja, (i) tinha conhecimento prvio da falsidade
dos fatos (knowledge of falsity), ou (ii) agiu de forma grosseiramente
irresponsvel (reckless disregard; no direito brasileiro, com negligncia) na
apurao da veracidade dos mesmos36.
A jurisprudncia norte-americana determinou que se caracteriza o
knowledge of falsity quando o ru reconhece que no tem elementos para
sustentar a acusao formulada, seja porque usa uma fonte sabidamente
no convel, seja porque j tem informaes sucientes para saber que a
informao no verdadeira .
Como se percebe, o segundo aspecto a ser considerado na apurao
da actual malice est intimamente ligado ao primeiro, eis que trata da
irresponsabilidade na apurao da matria jornalstica, sendo que se havia
dvidas quanto veracidade da notcia; e o jornalista no atua no sentido
de afastar tais dvidas, publicando a notcia falsa, caracterizada est a actual
malice37.
Esse novo standard do direito norte-americano tambm tem sido utilizado

34
376 U.S. 254 1964.
35
Em cuidadoso estudo sobre o assunto, Enas Costa Garcia comenta sobre a regra da actual malice:
No momento cabe considerar que a regra avanou para alm do campo civil, passando a actual malice a ser
exigida nos processos criminais e posteriormente transposta para aes envolvendo pessoas pblicas, no apenas
os funcionrios pblicos. Sintetizando os efeitos da deciso no caso Sullivan, observa Emerson que a imprensa
passou a ser livre para criticar o Governo no importando quo severa, injuriosa ou injusta a crtica pudesse ser.
E mais: a imprensa livre para publicar a respeito de assuntos do governo, mesmo incorretamente, sujeitando-se
ao civil de indenizao apenas quando houvesse conhecimento da falsidade da notcia ou agisse de modo
imprudente. Enas Costa Garcia, ob. cit., p. 62.
36
Conforme salienta Enas Costa Garcia, para lograr xito na ao o queixoso no poder limitar-se
a demonstrar que a informao falsa. At mesmo uma publicao falsa pode estar protegida. A imunidade do
jornalista somente desaparece se car provado que houve actual malice. Ob. cit., p. 142.
37
O standard jurdico exige mais do que a simples culpa, a negligncia ligeira. Na realidade aproxima-se
muito do dolo eventual, do ato praticado com indiferena em relao ao resultado nal. Tambm englobaria a culpa
grave, a falta imperdovel de diligncia, um absoluto desprezo pelo cuidado em relao veracidade da informao.
No interessa o que o jornalista efetivamente sabia, tal como ocorre no knowledge of falsity, mas o que ele deveria
ter sabido se houvesse conduzido uma investigao responsvel. Enas Costa Garcia, ob. cit., p. 147.

122
pela Corte Interamericana de Direitos Humanos38, como resta demonstrado
nas decises desta corte em dois casos de aes criminais por difamao (Herrera
Ulloa v. Costa Rica, de 2 de julho de 2004 e Canese v. Paraguay de 31 de agosto
do mesmo ano) nas quais encontramos de forma explcita armaes jamais
feitas por uma corte internacional sobre o conito entre leis de difamao e
princpios de liberdade de expresso 39.
Os autores do artigo, que advogaram em um dos casos estudados,
armam que as decises dos casos acima referidos afetam na reparao dos
danos por difamao tambm na esfera civil, seja por entender que no caso
La Nacin o jornalista no poderia ter sido forado a provar a veracidade das
alegaes originariamente apresentadas nas publicaes europias, seja por
ter entendido a corte que no caso Canese a punio criminal foi desnecessria
e excessiva e, portanto, poderia ensejar um aumento desproporcional da
indenizao cvel.
As decises desta corte supranacional, ricas na anlise do conito dos
princpios aqui tratados, indicam uma tendncia no sentido da valorizao
do princpio da liberdade de imprensa vis--vis outras garantias individuais

38
A Corte Interamericana de Direitos Humanos foi criada pela Conveno Americana de Direitos
Humanos em 22/11/69, tendo sido raticada pelo Brasil em 25/09/92 e promulgada pelo Decreto
n 678 de 06/11/92. De acordo com o artigo 62 da Conveno supracitada e com o artigo 1 do
Decreto Legislativo n 89, de 3 de dezembro de 1998, reconhecida Corte Interamericana de Direitos
Humanos a competncia obrigatria em todos os casos relativos interpretao ou aplicao da
Conveno Americana de Direitos Humanos.
Dispe o artigo 13 da referida Conveno: Art. 13 Liberdade de pensamento e de expresso. 1. Toda
pessoa tem o direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito inclui a liberdade de procurar, receber
e difundir informaes e idias de qualquer natureza, sem consideraes de fronteiras, verbalmente ou por es-
crito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer meio de sua escolha. 2. O exerccio do direito previsto
no inciso precedente no pode estar sujeito censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser
expressamente previstas em lei e que se faam necessrias para assegurar: a) o respeito dos direitos e da reputao
das demais pessoas; b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas. 3.
No se pode restringir o direito de expresso por vias e meios indiretos, tais como o abuso de controles ociais ou
particulares de papel de imprensa, de freqncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso
de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de idias e opi-
nies. 4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a
eles, para proteo moral da infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2. 5. A lei deve proibir
toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua
incitamento discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia .
39
No caso Herrera v. Costa Rica, a Corte Interamericana ordenou a Costa Rica a anular a condenao
de um jornalista que teria ofendido um diplomata, tendo a corte enfatizado que funcionrios pblicos
e outras pessoas pblicas se expem naturalmente mais s crticas do que as demais princpio este que
diversos sistemas legais latino-americanos tm demorado a reconhecer. Erik Bierbauer e Pablo Valverde. Inter-
American Court Rules for Defendants in Two Criminal Defamation Cases A Step Forward for the Press
in Latin America. MLRC MediaLawLetter, October 2004, p. 41-45.

123
igualmente protegidas pela Conveno Americana de Direitos Humanos
indo, assim, ao encontro do sistema norte-americano da actual malice.
J no que diz respeito ao sistema brasileiro, vericamos algumas identidades
com o sistema jurdico norte-americano como, por exemplo, no tratamento
diferenciado atribudo lide que tem por objeto o pedido de reparao
de danos morais, dependendo do nvel de exposio pblica do ofendido.
Como ensina Sergio Cavalieri Filho: Costuma-se ressalvar, no tocante
inviolabilidade da intimidade, a pessoa dotada de notoriedade, principalmente
quando exerce vida pblica. Fala-se, ento, nos chamados direitos informao
e direito histria, a ttulo de justicar a revelao de fatos de interesse pblico,
independentemente da anuncia da pessoa envolvida. Entende-se que, nesse caso,
existe reduo espontnea dos limites da privacidade (como ocorre com os polticos,
atletas, artistas e outros que se mantm em contato com o pblico). Mas o limite
da condencialidade persiste preservado; sobre fatos ntimos, sobre a vida familiar
etc., no lcita a divulgao sem o consentimento do interessado40.
Da mesma forma, Gilmar Mendes, referindo-se jurisprudncia de outros
pases, arma que aqui tambm se admite o estabelecimento de critrios
diversos para a aferio de possvel leso honra, tendo em vista a maior ou a
menor exposio pblica das pessoas, citando ementa de acrdo proferido no
habeas corpus n 78.426, abaixo transcrito:
Crime contra a honra e a vida poltica. certo que, ao decidir-se pela
militncia poltica, o homem pblico aceita a inevitvel ampliao do que a
doutrina italiana costuma chamar a zona di iluminabilit, resignando-se a uma
maior exposio de sua vida e de sua personalidade aos comentrios e valorao
do pblico, em particular, dos seus adversrios; mas a tolerncia com a liberdade
da crtica ao homem pblico h de ser menor, quando, ainda que situado no
campo da vida pblica do militante poltico, o libelo do adversrio ultrapasse a
linha dos juzos desprimorosos para a imputao de fatos mais ou menos concretos,
sobretudo se invadem ou tangenciam a esfera da criminalidade: por isso, em tese,
pode caracterizar delito contra a honra a assertiva de haver o ofendido, ex-Prefeito,
deixado o Municpio com dvidas causadas por suas falcatruas.
Prossegue o Ministro observando que o Supremo Tribunal Federal dene
tpicos que ho de balizar o complexo de ponderao, xando-se que os homens
pblicos esto submetidos exposio de sua vida e de sua personalidade e,

40
Ob. cit., p. 122,123.

124
por conseguinte, esto obrigados a tolerar crticas que, para o homem comum,
poderiam signicar uma sria leso honra. Todavia, essa orientao, segundo
o Supremo Tribunal Federal, no outorga ao crtico um bill de idoneidade,
especialmente quando imputa a prtica de atos concretos que resvalam para o
mbito da criminalidade41.
Por outro lado, observamos que quanto ao estabelecimento dos elementos
do caso concreto, necessrios para a caracterizao do ato ilcito ensejador na
hiptese ora estudada, o direito brasileiro ainda difere do norte-americano
j que nesse ltimo basta a comprovao de que o autor do dano (i) tinha
conhecimento prvio da falsidade dos fatos ou (ii) agiu de forma grosseiramente
irresponsvel, para que seja ilidida a reparao, enquanto que no direito
brasileiro os conceitos no so to bem delineados.
Vericamos, entretanto, que a doutrina e a jurisprudncia brasileiras tm
reconhecido a necessidade de uma maior exibilizao quanto aos critrios
de valorao da conduta do agente do ilcito, asseverando Luiz Gustavo
Grandinetti Castanho de Carvalho que nos casos concretos, torna-se difcil
estabelecer o que verdade e o que falsidade42. Qualquer que seja o critrio
adotado h que levar em conta essa diculdade e h que ser exvel. O que se deve
exigir dos rgos de informao a diligncia em apurar a verdade; o que se deve
evitar a despreocupao e a irresponsabilidade em publicar ou divulgar algo que
no resista a uma simples aferio43.
Podemos, assim, armar que o direito brasileiro tem exigido uma postura
diligente do agente que comunica e informa, e no a comprovao da verdade
dos fatos; o que, no nosso entender, faz acertadamente, uma vez que tal

41
Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade Estudos de Direito Constitucional, pp. 104
e 105.
42
Ao nalizar este estudo, deparei-me com interessante artigo de autoria do jornalista Ali Kamel,
onde analisada a atuao da jornalista Judith Miller do New York Times, no famoso caso das reportagens
por ela publicadas informando que Saddam Hussein possua armas de destruio em massa. Por serem
apropriadas e muito bem lanadas, transcrevo [parte] das idias do jornalista autor do artigo, que tratam
dessa diculdade: Independentemente do comportamento pessoal de Miller, na anlise das matrias dela nada
encontro que as desabone. Ela certamente estava convencida de que havia armas, mas deu as informaes que
existiam no momento e as contextualizou, abrindo espao a quem as contradizia. Isso me leva a discutir uma
noo de jornalismo que volta e meia vem tona: o bom jornalismo teria o condo de chegar realidade de
uma maneira inequvoca. Se no existem armas de destruio em massa no Iraque, o bom jornalismo jamais
produzir uma reportagem sugerindo o contrrio. Seria como se jornalistas fossem pitonisas. Nada mais falso. A
verdade sempre construda num processo longo de idas e vindas, numa marcha contnua de reportagens,
umas aperfeioando as outras, s vezes umas desmentindo as outras. [grifo nosso] O Globo, 15/11/2005,
A demisso de Judith Miller, p. 7
43
Direito de Informao e Liberdade de Expresso, p. 97.

125
exigncia constituiria uma prova diablica, com o que restariam seriamente
comprometidos os princpios constitucionais agasalhados nos incisos IV, IX e
XVI do artigo 5 e o artigo 220 da Constituio Federal Brasileira.
Conforme salienta Luiz Roberto Barroso, no mundo atual, no qual se exige
que a informao circule cada vez mais rapidamente, seria impossvel pretender
que apenas verdades incontestveis fossem divulgadas pela mdia. Em muitos
casos, isso seria o mesmo que inviabilizar a liberdade de informao, sobretudo de
informao jornalstica, marcada por juzos de verossimilhana e probabilidade.
Assim, o requisito da verdade deve ser compreendido do ponto de vista subjetivo,
equiparando-se diligncia do informador, a quem incumbe apurar de forma
sria os fatos que pretende tornar pblicos44.
Por m, tendo em vista a complexidade e a importncia do tema objeto
desse breve estudo, esperamos que a doutrina e o Judicirio brasileiros
continuem persistentes no trabalho de construo de um modelo, adequado
s circunstncias do sistema jurdico nacional, que balize as decises em aes
de reparao de dano moral oriundas de matrias jornalsticas, de modo a
proporcionar maior segurana jurdica, bem como tutelar os princpios
constitucionais aqui estudados 45.

44
Temas de Direito Constitucional, pp. 110-111.
45
Enas da Costa Garcia, comentando o sistema norte-americano, enfatiza que malgrado a enorme
variedade de decises e distines, observa-se uma certa coerncia no sistema, uma harmonia, de modo que os
vrios componentes guardam entre si uma relao de unidade, formando uma regulamentao homognea e bem
determinada. O nosso sistema, que se aproxima do sistema fechado e como tal deveria proporcionar uma
segurana maior, no consegue alcanar o mesmo efeito. Como se ver a seguir, no se consegue identicar
na doutrina ou na jurisprudncia brasileiras critrios claros e precisos como os ostentados no sistema norte-
americano. Isto demonstra como a noo de segurana jurdica no exclusividade do sistema fechado, se
que se pode dizer que o sistema fechado consiga alcanar o grau de segurana jurdica que seria desejvel.
De outro lado, no porque o sistema aberto, dotado de maior liberdade de atuao para os operadores, que ele
perde em segurana, torna-se absolutamente e inconvenientemente imprevisvel[grifo nosso]. Ob. cit., p. 150.

126
BIBLIOGRAFIA

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madri. Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.
BARROSO, Luiz Roberto Barroso. Temas de Direito Constitucional, Tomo III, Renovar, Rio de Janeiro,
2005.
BIERBAUER, Erik [et al.]. Inter-American Court Rules for Defendants in Two Criminal Defamation
Cases A Step Forward for the Press in Latin America. MLRC MediaLawLetter, October 2004, p. 41-
45.
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CASTANHO DE CARVALHO, Luiz Gustavo Grandinetti. Direito de Informao e Liberdade de
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127
AUTORIA
E PARTICIPAO DELITIVA:
DA TEORIA DO DOMNIO
DO FATO TEORIA DA
IMPUTAO OBJETIVA
Guilherme Guimares Feliciano
Juiz do Trabalho

1. Autoria, co-autoria e participao (1): a leitura clssica. O


Cdigo Penal brasileiro
Na conhecida dico de S. Soler1, autor, em direito penal, quem executa
a ao expressa pelo verbo tpico da gura delituosa. Na preleo de von Liszt2
que designava pela expresso ato principal (Tterschaft), em oposio a
participao (Teilnahme), toda realizao iniciada ou terminada do(s) ato(s)
de execuo da infrao penal3, autor aquele que executa, por si mesmo, o
ato do ilcito penal denido na lei (autor nico), assim como o aquele que se
serve, como instrumento de ao, de outro homem, qui a prpria vtima,
e que comete, mediante esse, o ato de execuo (autor mediato, falando-se,

1
Derecho Penal argentino, Buenos Aires, TEA, 1978, t. 2, p. 244.
2
Tratado de Derecho Penal, trad. Luis Jimenez de Asa, 4 ed., Madri, Reus, 1999, tomo III, pp. 71 e ss.
3
A doutrina mais recente controverte a premissa e o conceito de Liszt, observando que possvel
o encadeamento concreto de uma srie de autores por trs de autores, reconhecendo-se no intermdio
a autoria da ao tpica, ainda quando o sujeito no tenha cooperado nem no princpio e tampouco
no nal do fato, limitando sua interveno ao elo intermedirio da cadeia, como no caso Eichmann
(cf. Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 274, citando Servatius), criminoso
nazista, responsabilizado pelo extermnio de incontveis judeus durante a 2a Guerra Mundial; ocial
intermedirio, recebia ordens de instncias superiores e as fazia cumprir, mas tambm dava ordens a*

128
nesse caso, de ato principal mediato ou de atos do autor intelectual intellektuelle
Urheberschaft).
A autoria mediata, ainda no magistrio de von Liszt, d-se quando o
instrumento no imputvel (e.g., alienado mental ou pessoa menor ante a lei
penal); quando atua sem liberdade (e.g., na coao moral irresistvel artigo 22,
1a parte, do Cdigo Penal brasileiro); quando no age dolosamente (e.g., na
induo a erro de tipo ou de proibio escusvel); quando o delito exige uma
inteno ou qualidade determinada que no se encontra no instrumento (e.g.,
nos tipos penais que encerram dolo especco); ou ainda quando o instrumento
est obrigado a executar o ato, por deveres de servio ou disposio legal (e.g.,
na obedincia hierrquica: artigo 22, 2a parte, do Cdigo Penal brasileiro).
Autor tambm aquele que, em colaborao consciente com outros, inicia
ou termina um ato de execuo da infrao penal; do-se, nesse caso, os atos
do co-autor (Mittterschaft), que pressupem a interveno direta no ato de
execuo. J os executantes de atos meramente acessrios, no descritos no tipo
penal, seriam simplesmente partcipes. A diferena entre autoria e participao
estabelecer-se-ia, pois, objetivamente.
Nas infraes penais complexas, basta para a co-autoria a realizao de um
dos atos de execuo de ato principal que integram a descrio tpica; assim, se
A emprega violncia contra a mulher C ou ameaa D com perigo atual
para sua pessoa, mas B quem mantm conjuno carnal com C ou que
subtrai a carteira de D, sero ambos, A e B, co-autores dos delitos de
estupro e roubo, pois a violncia e a ameaa so, respectivamente, elementos
dos crimes citados, assim como o so a prpria relao sexual e a subtrao
patrimonial. J se A permanece em vigilncia e B emprega violncia e
subtrai o bem alheio, o primeiro no co-autor, por no ser a vigilncia ato
de execuo do roubo; haver, pois, participao ou, mais especicamente,
cumplicidade, vez que A no realizou um ato principal. Dessarte, os atos do
co-autor no so uma forma de participao acessria na conduta do outro,
seno ao prpria, independente.

*Continuao da nota 3: seus subordinados, no sendo mero executor. Alegara, em sua defesa, que ainda
que houvesse recusado as ordens superiores, seu ato em nada seria aproveitado pelos judeus, j que o aparato
estatal as faria cumprir por intermdio de outrem; frente ordem do todo-poderoso coletivo, conclua, o
sacrifcio carece de sentido, vez que, ali, o crime no seria obra do indivduo, mas do prprio Estado (Claus
Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, pp. 271-272). Diante da declarada diculdade em
denir, tecnicamente, quem havia auxiliado quem, os juzes do tribunal qualicaram de crimes de massa os
delitos em questo, de modo a excluir a aplicao das categorias normais de participao.

129
A participao, para Liszt, corresponde ao fato de tomar parte no ato de exe-
cuo iniciado ou terminado por outro4; o partcipe no realiza o ato principal,
mas seus atos a ele acedem. Liszt referia-se a duas modalidades de participao,
a saber: a instigao (determinao dolosa de outrem a um ato doloso punvel)
e a cumplicidade (auxlio doloso prestado a outrem em infrao penal intencio-
nalmente praticada por esse ltimo)5. Da a mxima segundo a qual somente a
instigao ou a cumplicidade dolosas para um ato doloso so participao no senti-
do jurdico-penal6, traduzindo a inadmissibilidade da participao dolosa em ato
culposo ou da participao culposa em ato doloso. V-se, pois, que a mxima em
comento mera derivao das noes originais de participao acessria.
O pensamento de von Liszt, que sedimentou as elucubraes at ento
cogitadas, espraiou-se pela doutrina universal, chegando aos dias de hoje; a
teoria respectiva objetivo-formal da autoria alou, em meio aos doutos, foros
de hegemonia7. Da a referncia freqente, na doutrina ptria, s teorias
sobre a autoria de uma restritiva pela qual o autor quem realiza a conduta
tipicamente descrita, e outra extensiva, pela qual o autor quem d causa
ao evento, determinando, por seu comportamento, uma modicao no
mundo exterior (no seria apenas aquele que realiza a conduta tipicamente
descrita, mas tambm aquele que, de qualquer modo, contribui para a
produo do resultado) e o acolhimento, pela legislao vigente, da teoria
restritiva; com efeito, o artigo 29 do Cdigo Penal brasileiro, em seu caput e
pargrafos, distinguiu nitidamente as guras do autor e do partcipe8. Assim,
na co-autoria, os vrios agentes realizam a conduta descrita pela gura tpica.
Na participao, os agentes no cometem o comportamento positivo ou negativo
descrito pelo preceito primrio da norma penal incriminadora, mas concorrem, de
qualquer modo, para a realizao do delito 9.
O Cdigo Penal brasileiro acatou, ainda, a teoria monista da co-delinqncia,

4
Idem, p. 87.
5
O autor no distingue entre induzimento e instigao. Na mesma linha, em obra mais recente, Julio
Fabbrini Mirabete (Manual de Direito Penal, Penal, 6 ed., So Paulo, Atlas, 1991, v. 1, p. 222), analisando
que, se variadas as formas de participao (ajuste, determinao, instigao, organizao e chea, auxlio
moral, adeso sem prvio acordo, etc.), a doutrina atm-se a duas espcies bsicas a saber: a instigao e a
cumplicidade.
6
Idem, p. 92.
7
Contrapem-se a ela a teoria objetivo-material e a teoria subjetiva, a que faremos referncia, en passant,
adiante.
8
Damsio E. de Jesus, Direito Penal, 15 ed., So Paulo, Saraiva, 1991, v. 1, p. 355.
9
Idem, p. 356.

130
reconhecendo, a despeito da pluralidade de condutas, um nico delito, sem
prejuzo do carter acessrio da participao10, que acede conduta principal
(autoria); nesse sentido, os artigos 26, 27, 45 e 48 da Parte Geral de 1940 e,
com o advento da lei 7.209/84, o artigo 29, que emprega a expresso crime,
no singular, em clara aluso unidade do fato tpico em relao a todos os
concorrentes. Pontica a doutrina, portanto, o fato de serem os seguintes
os requisitos para a congurao do concurso de agentes: 1. pluralidade de
condutas; 2. identidade de infrao para todos os participantes; 3. relevncia causal
de cada conduta; 4. liame intersubjetivo de natureza volitivo-cognitiva, orientado
para o resultado danoso (nos contextos dolosos, que so a regra), ou de natureza
normativa (nos contextos culposos, de formulao praticamente acadmica.
E.g.: suponha-se o caso de dois pedreiros que, numa construo, tomam uma
trave e a atiram rua, alcanando um transeunte. (...) Para ambos houve vontade
atuante e ausncia de previso.11).
A participao, estribada no artigo 29 do Cdigo Penal brasileiro, uma
modalidade de adequao tpica de subordinao mediata por extenso espacial
e pessoal, uma vez que, com o auxlio do art. 29, h ampliao espacial e
pessoal da gura tpica, abrangendo ela no somente os fatos denidos no preceito
primrio da norma, mas tambm aqueles que, de qualquer modo, concorrem para
a realizao do crime12. Diz-se, entre ns, da adoo da teoria da acessoriedade
limitada, com respeito natureza da participao. Listam-se quatro teorias,
a saber: teoria da acessoriedade mnima (basta, para a participao, que a
conduta do partcipe aceda a um comportamento principal que constitua fato

10
Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1965, v. II, p. 309.
Note-se que o ajuste, como prvio acordo de vontades, dispensvel na co-autoria: basta que haja em cada
um dos concorrentes o conhecimento de concorrer ao de outrem (Francisco de Assis Toledo, Princpios
Bsicos de Direito Penal, 4 ed., So Paulo, Saraiva, 1991, p. 305). Assim, e.g., h co-autoria na ao de
servial que, ciente da presena de um ladro nas imediaes, escancara portas e janelas do imvel espera
do larpio, na inteno de prejudicar o empregador.
11
E. Magalhes Noronha, Do Crime Culposo, 3a ed., So Paulo, Saraiva, 1974, p. 105. Essa concepo
refutada por segmento expressivo da doutrina alem, que nega a possibilidade da co-autoria em delitos
culposos, por inocorrente, na espcie, o domnio do fato. Cada pedreiro, no exemplo citado, seria autor
acessrio ou paralelo e no co-autor do delito; cf., por todos, Hans-Heinrich Jescheck (Tratado de Derecho
Penal: Parte General, trad. Jos Luiz Manzanares Samaniego, 4 ed., Granada, Comares, 1993, p. 617), in
verbis: No hay, consecuentemente, coautora alguna en los hechos por imprudencia, puesto que falta entonces la
resolucin comn. Si varias personas cooperan de modo imprudente, cada uno de los que intervienen es autor
paralelo y las diversas contribuciones al hecho tienen que ser examinadas por separado en cuanto a su contenido de
imprudencia. Isso se deve, na correta ilao de Cezar Roberto Bitencourt (Manual de Direito Penal, 6 ed.,
So Paulo, Saraiva, 2000, v. 1, p. 391), adoo da teoria do domnio do fato, que a seguir destrinaremos.
12
Damsio E. de Jesus, Direito Penal, v. 1, p. 360.

131
tpico); teoria da acessoriedade limitada (a conduta principal qual acede a
ao do partcipe deve ser tpica e antijurdica); teoria da acessoriedade extrema
(o comportamento principal, ao qual acede a conduta do partcipe, deve ser
tpico, antijurdico e culpvel) e teoria da hiperacessoriedade (devem concorrer,
em relao ao partcipe, as mesmas circunstncias de agravao e atenuao
que existem em relao ao autor principal). A opo pela acessoriedade limitada
encontra-se no magistrio de Hans Welzel13, patriarca da teoria nalista da
ao, para quem o fundamento da punibilidade da participao, no mbito
interno da acessoriedade, est em provocar ou favorecer a prtica de uma
ao tpica e antijurdica; e no mbito externo, em ter ao menos iniciada sua
execuo. Encontra-se, ainda, a opo pela acessoriedade limitada, na grande
maioria dos autores contemporneos14.

II. Participao (2): modalidades. A figura do ajuste


Tambm quanto s modalidades de participao, a despeito da evoluo
doutrinria, seguem-se ainda os passos de Liszt, aprimorando-se-lhe a
terminologia.
Distingue-se entre participao moral e participao material: na primeira,
o partcipe incute na mente do autor principal o propsito criminoso
(determinao ou induzimento), ou refora o desiderato preexistente
(instigao); na segunda, o partcipe insinua-se no processo de causalidade
fsica, auxiliando materialmente o autor principal (auxlio).
Francesco Carrara15 traz minudncia terminologia, distinguindo ainda
outras modalidades de participao moral: o mandato (acomete-se a perpetrao
da infrao penal a outrem, em proveito e utilidade do partcipe); o conselho
(acomete-se a perpetrao da infrao penal a outrem, em proveito e utilidade

13
Derecho penal alemn, 12 ed., trad. Bustos Ramrez e Ynez Perez, Santiago, Jurdica de Chile, 1987,
pp. 161-165.
14
Na doutrina alem, conra-se Hans-Heinrich Jescheck (Tratado de Derecho Penal, p.419), em aluso
a latere no discurso sobre discriminantes putativas (erro sobre causas de justicao ou erro indireto de
proibio): La doctrina dominante y la jurisprudencia (...) adotan una posicin eclctica que desemboca en
una conclusin similar a la de la doctrina de los elementos negativos del tipo, si bien la fundamenten de otro
modo (teora restringida de la culpabilidad). Ciertamente, el error vencible sobre los presupuestos de una causa de
justicacin no se considera error de tipo, pero se aplica analgicamente el 16, porque la semejanza estructural
con el autntico error de tipo parece decisiva. Se exclui as el injusto del hecho doloso, de forma que desaparece
tambin la posibilidad de la participacin (g.n.). Noutras palavras, coarctada a ilicitude da conduta principal,
no se reconhece participao penalmente relevante na conduta adesiva (teoria da acessoriedade limitada).
15
Programma del corso di diritto criminale: del dellito, della pena, Bologna, il Mulino, 1993, pp. 278-
283.

132
de quem a executar); a ordem (mandato imposto pelo superior hierrquico ao
seu subordinado, com abuso de autoridade16); a coao (mandato imposto por
meio de ameaa de grave mal); e a sociedade (pacto entre vrias pessoas para
a perpetrao da infrao penal, em utilidade e proveito comuns e privativos
dos associados), tambm dita ajuste.
O artigo 31 do Cdigo Penal brasileiro alude, incidentalmente, a essa
ltima modalidade de participao, que aqui merecer tratamento apartado
por predispor o texto introduo coerente do tema seguinte.
O ajuste, ali referido textualmente, denido como o acordo que entre si
fazem dois ou mais indivduos para praticarem a ao criminosa, pressupondo
em todos uma resoluo determinada e consubstanciado na promessa de ajuda
material e ou moral ao executor aps o delito17. Em face da teoria acolhida
pelo direito positivo brasileiro (monista), o partcipe, nesse caso, poder ser
condenado mesma pena impingida ao executor. Nada obstante, luz dos
conceitos clssicos de von Liszt, ter sido partcipe e no co-autor18, ainda que
a cogitao do delito e a iniciativa de procurar e contratar o executor tenham
sido exclusivamente sua (como, e.g., no homicdio mercenrio), o que arrefece
inegavelmente, do ponto de vista jus-losco e sociolgico, a carga de desvalor
que informa sua conduta19: no ter ele praticado o ato principal, mas apenas
concorrido para sua realizao, porquanto o ato de execuo foi realizado pelo
agente contratado. No obstante, no fosse a iniciativa do partcipe em rmar
o ajuste com terceiro, a leso ao bem jurdico jamais se teria vericado, o que

16
Hiptese diversa daquela alhures referida, de autoria mediata, em que a ordem emanada no
manifestamente ilegal, no havendo, portanto, abuso (cf. Damsio E. de Jesus, Direito Penal, 1o v., p. 363).
Carrara observa que o mandato e sociedade podem ser punidos como delitos autnomos ( o caso, no
Brasil, do crime de bando ou quadrilha: artigo 288 do Cdigo Penal), mas um erro crasso reconhecer
na hiptese a forma tentada da infrao penal qual se destinam, porque a tentativa pressupe, como
condio essencial de existncia, o incio da execuo da infrao colimada (prtica de atos preparatrios ou
executrios), o que poder no ocorrer no mandato ou no ajuste (op.cit., p. 280, nota 1).
17
Jos Frederico Marques, Tratado de Direito Penal, v. II, pp. 318-319.
18
Nesse sentido, Jos Frederico Marques (Tratado de Direito Penal, v. II, p. 319), ilustrando a gura da
participao com a coao de outrem, a execuo material do crime forma de participao e, a seguir, com
a execuo mercenria por paga ou promessa de recompensa.
19
Nem sempre os tipos penais descrevem com clareza o injusto da ao, dicultando a distino entre
a autoria e participao, especialmente nos crimes de resultado. A teoria objetivo-material procurou suprir os
defeitos da formal-objetiva, considerando a maior periculosidade que deve caracterizar a contribuio do
autor em comparao com a do partcipe; em outras palavras, considerando a maior importncia objetiva da
contribuio do autor em relao contribuio do partcipe (Cezar Bitencourt, Manual de Direito Penal,
p.380 g.n.). Nos casos de autoria intelectual, a contribuio do mentor, partcipe na construo clssica,
usualmente superior, em importncia, do executor.

133
demonstra que, em circunstncias tais, o aspecto psicolgico prepondera sobre
o aspecto causal, no que diz respeito congurao semntica da atividade de
cada qual, i.e., ao seu signicado contextual.
Partindo dessa observao (com inglrio registro na histria recente alem,
sob os auspcios do nacional-socialismo hitlerista, em que agentes polticos e
militares comandavam o extermnio de pessoas sob suas ordens hierrquicas,
exercendo o domnio da organizao e dirigindo o curso dos fatos, em toda
sua extenso, sem praticar qualquer ato executrio, o que lhes carreou a
alcunha de assassinos de escrivaninha20), como de outras similares, a doutrina
germnica contempornea reformulou as teorias de concurso de agentes,
concebendo diversas construes alternativas, dentre as quais se celebrizou a
teoria do domnio do fato, sobre a qual passamos a discorrer21.

III. A teoria do domnio do fato


A noo de domnio do fato contempornea ao nalismo de Hans Welzel
(1939), que propugnava ser autor, nos crimes dolosos, aquele que detm o
controle nal do fato.
Superando as teorias puramente objetivas (objetivo-formal, pelo qual
autor aquele cujo comportamento amolda-se ao crculo abrangido pela
descrio tpica, e objetivo-material, que privilegia a maior periculosidade que
caracteriza a contribuio do autor) e a teoria subjetiva (aliada ao conceito
extensivo de autor, que no distingue objetivamente autoria de participao. A
diferena repousaria no fato de que o autor quer o fato como prprio, agindo
com animus auctoris, enquanto que o partcipe quer o fato como alheio,
agindo com animus socii.), a teoria do domnio do fato parte do conceito
restritivo de autor para sintetizar os aspectos objetivos e subjetivos da conduta,
tal qual teoria ecltica, de ordem objetivo-subjetiva22. Antes de Claus Roxin,

20
Johannes Wessels, Direito Penal: Parte Geral, trad. Juarez Tavares, Porto Alegre, Srgio Antonio
Fabris, 1976, p. 124.
21
A teoria equaciona o problema jurdico dos criminosos nazistas, ante a gura do domnio de vontade
por estruturas organizadas de poder; no soluciona a contento, porm, a questo da execuo mercenria, ao
menos na concepo de seu maior idealizador, Claus Roxin (para quem o mandante mero partcipe).
22
Cezar Roberto Bitencourt, Manual de Direito Penal, pp. 379-381. Cf. tambm Claus Roxin (Autora
y Dominio del Hecho en Derecho Penal, trad. Joaqun Cuello Contreras, Jos Lus Serrano Gonzlez de
Murillo, Madri, Marcial Pons, 1998, pp. 51-77), mais exaustivo, refere-se teoria objetivo-formal de Beling,
Mayer e Liszt; s teorias objetivo-materiais (teoria da necessidade do aporte causal, de Baumgarten, Liepmann
e Kohlrausch; teoria da cooperao anterior e simultnea ao fato, ou teoria da simultaneidade, de Fuchs,
reconhecendo a participao na cooperao anterior aos atos de execuo e a co-autoria na cooperao
simultnea; teorias de causalidade fsico-psquica, arrimadas em Feuerbach e divulgadas por Horn; teoria da

134
porm, no havia propriamente uma teoria, seno um cipoal de postulados
de contedos amide contraditrios e raquticos23, que seriam sistematizados
pelo catedrtico de Munique e condensados em quatro critrios: domnio da
ao (para casos de autoria direta e infraes penais de mo prpria24), domnio
de volio e cognio (para casos de autoria mediata como, respectivamente,
coao e erro. Aglutinadamente, diz-se domnio de vontade.) e domnio
funcional (para a co-autoria em geral).
O domnio do fato pressupe, em suma, o controle nal do ponto de vista
subjetivo, mas no lhe basta a nalidade, prpria de toda ao propriamente
humana (Nikolai Hartmann), necessrio, ainda, que a posio objetiva do
sujeito determine o efetivo domnio das circunstncias. Desse modo, autor
no apenas aquele que executa o ato principal de Liszt (conduta tpica),
mas tambm aquele que se utiliza de outrem, como instrumento, para a exe-
cuo da infrao penal (autoria mediata), ou aquele que controla o curso
dos fatos mediante planicao e gestes intelectuais (autoria intelectual),
como no caso j mencionado dos assassinos de escrivaninha. A importncia

supremacia do autor, de Dahm e Schmidt, dinstinguindo entre a co-autoria e a participao com fulcro,
respectivamente, na nota da coordenao ou da subordinao), s teorias subjetivas (teorias do dolo, que
distinguem entre a vontade do autor e a vontade do partcipe, como em Wachter; teorias do interesse, de
Feuerbach, Henke e Geib, que distinguem entre o interesse autnomo do autor e o interesse acessrio do
partcipe, que no pode ter interesse independente na causao do resultado) e teorias mistas ou subjetivo-
objetivas (Haupt e Tjaben. Este ltimo props considerar autores os que executam uma ao tpica teoria
objetivo-formal assim como todos os cooperadores imbudos de animus auctoris).
23
Manuel Cobo del Rosal, no Prlogo obra de Claus Roxin (Autora y Dominio del Hecho en Derecho
Penal, p. 3).
24
Damsio E. de Jesus (Direito Penal, 1o v., p. 166) conceitua os crimes de mo prpria, de conduta
infungvel ou de atuao pessoal como sendo os que s podem ser praticados pelo sujeito ativo em pessoa.
So exemplos a contraveno penal de direo perigosa, os crimes de falso testemunho, de prevaricao e
de desero e o delito de incesto, nos pases que o admitem. A testemunha noticada a depor no pode
pedir a terceiro que deponha falsamente em seu lugar, assim como o funcionrio pblico no pode solicitar
a terceiro que deixe de realizar ato de ofcio em seu lugar e o condutor no pode fazer com que outrem
dirija perigosamente em seu lugar ou divida consigo a conduo simultnea do veculo. Os extranei, nos
crimes de mo prpria, podem intervir como partcipes, jamais como autores; da a ilao, na teoria do
domnio do fato, de que o sujeito ativo, nos crimes de mo prpria, seja invariavelmente o dominus da
ao. Rolf-Dietrich Herzberg (apud Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 712)
divisa, entre os delitos de mo prpria, delitos referidos ao prprio autor (o tipo penal apresenta, em primeiro
plano, uma conduta tpica voltada ao prprio corpo do agente, como na contraveno de direo perigosa),
delitos em que a possvel consumao por terceiros no pode encarnar a leso ao bem jurdico (prevaricao,
gesto fraudulenta) e delitos de prpria mo dependentes do direito processual (falso testemunho, perjrio).
Roxin denomina de delitos de mo prpria inautnticos aqueles que consubstanciam a desobedincia a um
dever institucional (delitos de infrao de dever), porque o aspecto decisivo para a aferio da autoria no
a constatao de um determinado comportamento, mas a vulnerao de um dever especial extrapenal
(caso da desero, do perjrio, do falso testemunho etc). O conjunto de tais delitos tem sido designado,
didaticamente, de direito penal administrativo ou de ordenao.

135
material de cada interveniente no contexto ftico no se resume realizao
dos atos preparatrios ou executrios, abrangendo outros aspectos igual-
mente relevantes, como o planejamento, a determinao, a organizao e a
funcionalidade. Da seus principais consectrios:
1. a realizao pessoal e plenamente responsvel de todos os elementos do
tipo fundamentam, sempre, a autoria (domnio da ao);
2. tambm autor quem executa o fato empregando outrem como
instrumento (autoria mediata domnio de volio e ou de cognio);
3. autor, enm, aquele que realiza uma parte necessria do plano global,
desde que o faa predisposto resoluo delitiva comum, e ainda quando
no descrita a sua conduta no preceito penal primrio (co-autoria: domnio
funcional).
No esclio de Claus Roxin, o domnio do fato pode ser escalonado
em graus, conforme a natureza e a intensidade da dominao (adiante,
citar-se-o exemplos de dominao de primeiro, segundo, terceiro e
quarto graus). Fala-se em domnio da ao na determinao da autoria de
quem realiza a conduta tipicamente descrita pessoalmente, dolosamente
e sem estar sob coao; recusa ainda, nesse particular, relevncia
subordinao da vontade como critrio de aferio da modalidade
concursual (i.e., reconhecimento da participao quando a vontade do
agente est subordinada de outrem, ou da autoria quando a vontade
do agente atua com supremacia): assim que, verbi gratia, o indivduo
que, sob estado de necessidade, v-se compelido realizao da conduta
tpica, no por coero humana mas pela premncia das circunstncias
objetivas, no deixa de ser, apenas por isso, autor da conduta, que obra
sua (ainda que lhe tenha sido arrancada por compulso factual, com
eliso da antijuridicidade da conduta). A anlise no h de ser distinta
em se tratando de compulso pessoal, proveniente de terceiro coator: se
o executor no detm o domnio da vontade, detm o domnio da ao,
sendo ambas as manifestaes do domnio do fato que, em concorrendo,
determinam a prelao do domnio da ao, que sobrepuja o domnio da
vontade25. Da se reconhecer, no agente coator, a figura do autor mediato.
Nada obstante, tambm o coagido autor (imediato), conquanto
inculpvel (entre ns, artigo 22, 1a parte, do Cdigo Penal causa legal

25
Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, pp. 675-676.

136
de exculpao, por elidir a exigibilidade de conduta diversa26), no se
justificando atribuir-se-lhe a condio de partcipe, como pretendera
Hans Welzel. A hiptese abarca, ainda, todas as modalidades de infraes
penais de mo prpria.
O chamado domnio de vontade alcana todas as hipteses conhecidas de
autoria mediata:
a. Domnio de vontade em virtude de coao. Atribui-se ao agente coator o
domnio da vontade, pelo princpio da responsabilidade27, quando o legislador
exime o executor, em virtude da coero exercida, da responsabilidade penal
pelos atos tpicos praticados.
b. Domnio da vontade em virtude de erro ou domnio do conhecimento.
O executor, incorrendo em erro, atuar conforme uma das seguintes
contextualizaes28: realizao de conduta isenta de dolo ou culpabilidade29;
realizao do tipo com culpa inconsciente; realizao do tipo com culpa
consciente; realizao dolosa do tipo, sem conscincia da antijuridicidade30;
realizao dolosa do tipo, com convico errnea de coexistncia de causa
dirimente de culpabilidade; realizao intencional, sob erro, de determinada
conduta, que todavia atpica ou lcita; realizao tpica, antijurdica e culpvel
da conduta, a despeito do erro31.

26
Cf., sobre culpabilidade e liberdade, Francisco de Assis Toledo, Princpios Bsicos de Direito Penal,
pp. 242-250.
27
O princpio da responsabilidade, haurido por Roxin do ordenamento legal alemo, no reconhece o
domnio do fato, em sentido jurdico, quele que simplesmente exerce sobre o agente prximo (executor)
inuncia mais ou menos intensa, desde que se mantenha a responsabilidade penal do executor; prevalece,
aqui, o domnio da ao, como consignado no texto principal. Atribui-se, todavia, a condio de titular do
domnio da vontade (e, por extenso, do domnio do fato) quele que inui na ao de outrem de maneira
que o agente prximo de jure veja-se exonerado de responsabilidade penal (cf. Claus Roxin, Autora y
Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 170).
28
Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 192.
29
A pede a B que acenda as luzes pressionando o interruptor, no que inocentemente atendido por
B, que deagra inadvertidamente explosivo que, noutro local, d a morte a C. A no agiu com dolo
ou culpa e tampouco se lhe exigiria agir de outro modo; remanesce evidente, pois, a autoria mediata de A,
assim como sua responsabilidade penal exclusiva (Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho
Penal, p. 193).
30
Erro de proibio prpria ou erro sobre os pressupostos materiais de causas de justicao, com
excluso da culpabilidade (Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, pp. 216-231).
31
A hiptese subdivide-se: erro sobre o sentido concreto da ao (e.g., error in persona; para Roxin,
o sujeito que induz ao erro o executor autor mediato, exercitando domnio do fato de quarto grau) e
erro sobre o risco (e.g., A e B encontram num sto uma granada no detonada, desejando o primeiro
desfazer-se imediatamente do artefato para preservar a integridade do ltimo piso; teme, porm, lan-
la ao jardim, j que ali v C trabalhando; delibera, porm, faz-lo porque B, desafeto de C e
expert em explosivos, assevera ser pequeno o risco da detonao com a queda, conquanto o saiba
elevado). Tambm nesse ltimo caso, entende Roxin haver autoria mediata, baseada no engano sobre*

137
c. Domnio da vontade no emprego de menores e inimputveis em geral32.
A esse respeito, a doutrina vem distinguindo, no plo ativo da execuo,
entre a inimputabilidade e a imputabilidade diminuda33; entre crianas e
adolescentes34; entre autoleso e leso a outrem35.

*Continuao da nota 31 - a probabilidade de produo do resultado lesivo, causal (do ponto de


vista psquico) para a deciso do executor; a criao ou o aproveitamento do erro alheio o tornam
autor mediato, no se justicando a qualicao de partcipe (ainda mais porque haveria, nesse caso,
participao dolosa em conduta culposa). Cf. Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho
Penal, pp. 235-249.
32
Esse modus operandi tornou-se encontradio nas capitais brasileiras, sobretudo na ltima dcada,
como forma de eliso ou atenuao da responsabilidade penal em quadrilhas e, notadamente, no trco
de entorpecentes, em que os menores so empregados como vapor. Vicejando, com efeito, a teoria mais
ortodoxa (teoria formal-objetiva, de von Liszt), os mentores intelectuais da ao criminosa, se identicados,
responderiam como meros partcipes, sendo inimputveis os executores.
33
A expresso imputabilidade diminuda, para signicar semi-imputabilidade, acertadamente
criticada por Damsio E. de Jesus (Direito Penal, 1o v., p. 442), sob o argumento de que a expresso
incorreta, pois o agente imputvel. H diminuio de responsabilidade (a pena diminuda) e no de
imputabilidade. Assim, podemos falar em responsabilidade diminuda e no em imputabilidade diminuda.
Volvendo a Roxin, se o agente prximo, no instante do fato, incapaz de compreender o carter ilcito
da conduta ou de se determinar por essa compreenso, o terceiro que o predispe agente remoto detm o
domnio do fato, em qualquer sorte de cooperao. Se, por outro lado, o agente prximo no percebe com
clareza a ilicitude do ato, mas age com dolo no sentido da teoria da culpabilidade e com domnio do fato
de primeiro grau (domnio da ao), pode ser considerado autor, ainda que no se lhe aplique pena (e.g.,
artigo 98 do Cdigo Penal brasileiro). Nada obstante, o agente remoto ser, ainda aqui, autor mediato.
De outra parte, se o agente remoto, imputvel, incorre em erro sobre o injusto material do fato, ser
reputado partcipe, ainda quando o agente prximo seja inimputvel, porque tampouco o primeiro detinha,
na hiptese, a compreenso de sentido necessria para o domnio do fato em segundo grau (Claus Roxin,
Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 259).
34
Pela lei 8.069/90 (Estatudo da Criana e do Adolescente), so crianas as pessoas com at doze anos de
idade incompletos; adolescentes so as pessoas cuja idade est entre doze e dezoito anos (artigo 2o). Para Hans
Welzel, apenas na ao preordenada de crianas, que executam a vontade alheia sem manifestao paupvel
de vontade prpria, dar-se-ia a autoria mediata; j em relao aos adolescentes, capazes de auto-determinao,
a atuao do agente remoto conguraria to-somente a participao. J para Roxin, nos atos de menores de
quatorze anos o agente remoto seria, em qualquer circunstncia, autor mediato; j nos atos de adolescentes,
a autoria mediata vericar-se-ia apenas quando o executor no fosse penalmente responsvel, consoante
o pargrafo 3o da JGG (Jugendgerichtsgesetz Lei dos Tribunais para a Juventude de 11.12.74). A distino
tem espeque na poltica criminal tedesca de preveno e represso delinqncia juvenil, que concebe a
imputabilidade relativa do menor em determinados contextos; no Brasil, a absoluta inimputabilidade do
menor de dezoito anos, prevista no artigo 27 do Cdigo Penal, alcanou status constitucional em 1988
(artigo 228 da CRFB), sugerindo-se at mesmo sua natureza ptrea, em doutrina como em jurisprudncia
(cf. STF, ADIn 939-07/DF, in RDA 198/123 e RTJ 151/755, reconhecendo no princpio da anterioridade
tributria uma garantia fundamental do indivduo e, por conseguinte, admitindo a existncia de direitos e
garantias individuais, para os ns do artigo 60, 4o, IV, fora do rol do artigo 5o: direitos sociais, direitos de
nacionalidade). Conseqentemente, a soluo jurdica para a vexata quaestio admite, no mbito domstico,
notria simplicao em comparao ao caso germnico: sendo inimputvel tanto a criana como o
adolescente. O agente remoto ser sempre, luz da teoria do domnio do fato, autor mediato.
35
No primeiro caso (autoleso), cabe aseverar en general: como autor mediato es punible todo aquel que
posibilita que otro se autodae o le determina a hacerlo, siempre que a ste le falte la comprensin del signicado
moral y social del hecho (Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 262). Nas leses
praticadas por intermdio de inimputveis em detrimento de outrem, valem as ilaes j consignadas nas
notas anteriores.

138
d. Domnio da vontade em virtude de mecanismos de poder organizados.
D-se nas hipteses relacionadas com o crime organizado, com os crimes
societrios ou, genericamente, com instituies fortemente hierarquizadas36.
A idia deve-se extensa casustica, recolhida na Alemanha do ps-guerra, em
que se constatou a disponibilidade, ao agente remoto, de aparatos de controle
pessoais, organizados institucionalmente, com cujo auxlio o mandante estava
apto a perpetrar ilcitos penais sem condicion-los deciso autnoma do
executor. O dado diferencial dessa gura est na fungibilidade do executor,
uma vez que a hesitao de um dos rgos de execuo no cumprimento da
ordem superior no prejudica, em absoluto, o plano global (como ocorreria,
por exemplo, no domnio em virtude de erro ou coao): outro rgo de
cooperao, integrado estrutura organizacional, tende a suprir-lhe a falta,
automtica e imediatamente37. Assim, a recusa de um executor no tem o
condo de impedir o resultado desvalido, pois h sempre um executor de
reserva.
Em suma: o domnio de vontade do agente remoto baseia-se, em contextos
de coao, no controle da formao de vontade do executor e, em contextos
de erro, na capacidade de dirigir o evento em virtude da supradeterminao
conguradora de sentido38. J nas estruturas de poder organizadas, os conceitos
ortodoxos de autoria mediata e participao no tm guarida, recorrendo-
se a um conceito aberto de domnio do fato39, adequado aos escopos de
poltica criminal: embora no falte ao executor nem a liberdade tampouco
a responsabilidade penal (trata-se, pois, de autor culpvel). Ainda assim, o

36
Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 679.
37
Idem, p. 270. Caso rumoroso da jurisprudncia alem (BGH 18, 87 (95)) remonta dcada de
sessenta, em que o agente Staschynskij foi processado pela morte de dois polticos exilados no territrio
tedesco, assassinados mediante veneno, pessoalmente e sem auxlio direto de outrem, por ordem de uma
potncia estrangeira. Conquanto negados os requisitos do estado de necessidade penal, alm de factvel e
exigvel a conduta diversa (o acusado poderia, desde logo, entregar-se s autoridades alems, antecipando-se
prtica do fato e reclamando proteo e asilo poltico), foi condenado o acusado como mero partcipe, em
considerao ao reconhecimento de que seus superiores estrangeiros, desconhecidos, seriam os verdadeiros
autores do delito. O desate judicial, insatisfatrio, contraps as ento recentes elucubraes da doutrina
sobre o domnio da vontade em virtude de mecanismos organizados de poder (a primeira edio da obra
de Roxin data de junho de 1963; o julgado de outubro de 1962), o que levou armao de que la
penetracin de la idea objetiva del dominio del hecho en la jurisprudencia no va a pasar de ser episdica
(Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 125, nota 52). Nada obstante, la jurisprudencia ms
reciente ha entreverado con criterios objetivos la anterior teora puramente subjetiva, acudiendo para ello a una
valoracin global en la que interesan como puntos de referencia el inters y el dominio del hecho o, al menos, la
voluntad orientada a dicho dominio. As se ha logrado un compromiso utilizable en la prctica (Hans-Heinrich
Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 595).
38
Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 267.
39
Idem, p. 277.

139
agente remoto assume o papel de autor mediato porquanto o agente prximo
no se apresenta, no contexto organizacional, como individualidade livre e
responsvel, mas como gura annima e substituvel40.
O domnio do fato funcional, enm, diz respeito ao elenco de hipteses
jungidas zona perifrica das regies at aqui exploradas (domnio da ao,
conduta exterior e domnio da vontade, predisposio psquica), alcanando
o espectro de atividades delitivas nas quais o agente no detm uma ou outra
classe de domnio e, no obstante, deve ser considerado autor da infrao
penal41. Distinguem-se, nesse nterim, a cooperao em fase executiva e a
cooperao em fase de preparao.
Na primeira espcie (cooperao em fase executiva), cada agente pode,
separadamente, comprometer o plano comum, desde que retire, na fase
executiva do delito, seu aporte causal. Por outro lado, s podem realizar o
plano comum atuando conjuntamente. A co-autoria identica-se, pois, pela
posio-chave de cada interveniente, que confere a cada qual o domnio do
fato. Essa posio evoca noes de diviso de trabalho, caras tambm teoria
da imputao objetiva (mormente na leitura de Gnther Jakobs): atendendo
diviso de papis mais apropriada consecuo do m proposto, haver co-
autoria ainda quando uma dada contribuio no ingresse formalmente no
marco da ao tpica, desde que se trate de uma parte necessria da execuo
do plano global, consoante os ajustes comuns de diviso de trabalho42. Assim,
e.g., se A no imobilizar os funcionrios do banco, esses investiro contra
B e impediro o acesso ao cofre; da mesma forma, se B no subjugar
o funcionrio responsvel pela abertura do cofre e no providenciar o
transporte do numerrio subtrado, os esforos de A sero inteis, j que no
se pode, a um tempo, manter rendidos os demais funcionrios e transportar
o enorme volume de cdulas. Da mesma forma, a ao de C, que interfere
nos sistemas de comunicao e segurana da agncia para evitar o alarme
silencioso acionado pela abertura extempornea do cofre, fundamental
para a execuo do plano global, ainda que sua conduta no esteja descrita
no tipo penal respectivo (no est, com efeito, empregando violncia ou
ameaa, e tampouco est subtraindo; nada obstante, co-autor). O co-autor
tem consigo mais que o domnio sobre sua poro do fato, porque o dirige,

40
Idem, p. 271.
41
Idem, p. 303.
42
Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal, p. 595.

140
em sua integralidade, conjuntamente com os demais43. O mesmo no ocorre
com o partcipe, uma vez que seu aporte causal no imprescindvel ao
xito do plano comum (aes secundrias, como a monitorao das rotinas
do estabelecimento bancrio ou o municiamento prvio das armas). Nesse
contexto, a subordinao interna de um co-autor aos desgnios de outro,
no sentido da teoria do dolo, absolutamente irrelevante; interessa, to-
somente, a cooperao essencial na fase executiva.
J na segunda espcie (fase dos atos preparatrios, logicamente anteriores
aos atos de execuo), a equao ligeiramente diversa. No centro do evento
tipicamente relevante, encontram-se os atos de execuo; portanto, a gura
central do evento, o autor, no pode ser algum que no tenha tomado parte na
realizao daqueles atos, atendo-se criao de condies prvias para o ilcito.
Tampouco razovel armar esteja aquele que apenas cooperou na preparao
do delito dominando o curso dos eventos. Na ilustrao de Bockelmann,
partcipe o bancrio que subministra ao ladro prossional dados sobre as
datas em que o cofre est repleto e os horrios de ronda do vigilante, estando, a
partir de ento, eliminado do contexto. O que ir ocorrer e como se haver de
executar a subtrao, deve-se deixar a critrio do ladro, sob pena de se agregar
ao plano global como posio-chave e assumir a condio de co-autor44.
Hans-Heinrich Jescheck45 analisa que os preceitos penais primrios da
Parte Especial do StGB46 assim como, de regra, dos cdigos penais em geral
descrevem geralmente condutas de uma s pessoa (exceto nas chamadas
infraes penais de concurso necessrio, como o crime de quadrilha ou bando
do artigo 288 do Cdigo Penal brasileiro, e nos crimes bilaterais, como a
bigamia e o adultrio, artigos 235 e 240), sendo o autor o annimo quem
(wer) encontradio no comeo da maioria das descries delitivas. E sendo
o autor o sujeito que realiza, por si mesmo, todos os elementos tpicos da
ao punvel, convm reconhecer que a teoria da autoria e da participao
constitui uma parte da teoria do tipo penal; essa , com efeito, a tese dominante
(Hans Welzel, Johannes Wessels, Hermann Blei, Peter Cramer, Rolf-Dietrich
Herzberg). Nada obstante, o conceito de autoria no se limita ao autor
individual que realiza a conduta tpica por si mesmo; abrange, ainda, aquele

43
Idem, pp. 304-310.
44
Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, pp. 323-324.
45
Tratado de Derecho Penal, pp. 585-586; 594-595.
46
Strafgesetzbuch (Cdigo Penal alemo).

141
que realiza o delito por intermdio de outrem (autoria mediata 25, 1, do
StGB), todos os que colaboram como autores em um mesmo fato (co-autoria
25, 2) e todos os que intervm em um mesmo fato como autores, embora
com recproca independncia (autoria paralela, gnero abrangente da autoria
incerta e da autoria colateral47). J o indutor, que determina dolosamente a
realizao dolosa do fato tpico pelo terceiro (participao moral lato sensu),
assim como o cmplice, que dolosamente presta auxlio a outrem no fato tpico
doloso de sua realizao (participao material), no atendem descrio
tpica, sendo contemplados por preceitos penais especcos (respectivamente,
no StGB, 26 e 27).
Jescheck pondera ainda, com todo acerto, que a classicao das
manifestaes de interveno na ao punvel no algo que esteja sujeito
ao livre talante do legislador ou do juiz; trata-se, ao contrrio, da descrio
de processos vitais que, providos de sentido social prprio, encontram-se
completamente determinados para o juzo jurdico. Dessarte, conceitos como
autoria, autoria mediata, co-autoria e participao aparecem cunhados de
antemo pela natureza das coisas, devendo ser intudos pelo operador jurdico
de molde a conservar, na leitura legal ou judicial, um contedo que corresponda
sua compreenso natural. Nesse diapaso, sobressai a excelncia da teoria do
domnio do fato, que atende melhor ao sentido social dos processos vitais
de cooperao ao privilegiar a congurao material das relaes sociais, em
detrimento do tecnicismo formal da teoria de von Liszt ou da precariedade
das teorias subjetivas; assim, quem executa pessoalmente uma pessoa autor
do assassinato e no cmplice, ainda que atue por determinao de um servio
secreto estrangeiro. Compreender diversamente como fez o Supremo Tribunal
Federal alemo no caso Staschynskij, com espeque na teoria subjetiva
vilipendiar o sentido social da conduta, negando a ordem lgica dos processos
vitais envolvidos48.
De um modo geral, a realizao pessoal e plenamente responsvel de todos os

47
Modalidades usualmente citadas pela doutrina ptria: a autoria colateral ocorre quando os agentes,
desconhecendo cada um a conduta do outro, realizam atos convergentes produo do evento a que todos visam,
mas que ocorre em face do comportamento de um s deles; j a autoria incerta d-se quando, na autoria
colateral, no se apura a quem deva atribuir a produo do evento. Assim, se dois sujeitos postam-se de
emboscada, ignorando cada um o comportamento do outro, e deagram simultaneamente projteis contra
a vtima que vem a cair morta, e em no se apurando qual dos projteis provocou o evento letal, cabe puni-
los como autores de tentativa de homicdio, abstraindo-se o resultado, cuja autoria no se apurou (Damsio E.
de Jesus, Direito Penal, 1o v., pp. 368-378) .
48
A meno crtica ao caso Staschynskij de Jescheck (Tratado, p. 586).

142
elementos do tipo fundamenta, sempre, a autoria; entretanto, a teoria formal-
objetiva tende a engessar o processo cognitivo do intrprete por circunscrev-
lo literalidade da lei, enquanto que as teorias subjetivas relegam o arbtrio
judicial ao sabor das circunstncias e ideologias, com prejuzo segurana
jurdica. A interpretao mais adequada dos tipos penais revela que, no
concurso de agentes, a descrio da ao penal tpica deve ser entendida de
um modo material que exibilize o seu sentido literal. Da concluir-se que
o tipo penal, sob certas condies, pode ser realizado tambm por quem,
posto no execute uma ao tpica em sentido formal, possui o domnio do
fato ou o compartilha com outrem49; conram-se, a propsito, os exemplos
de ajuste).
A teoria do domnio do fato est circunscrita ao mbito das infraes
penais dolosas, eis que os ilcitos culposos caracterizam-se, justamente, pela
perda do domnio factual; da porque a construo alem tende a manejar
dois conceitos distintos de autor, a saber, um restritivo para as infraes penais
dolosas (desaando os postulados da teoria do domnio do fato) e outro, mais
amplo e unitrio, para as infraes penais culposas, em que no se admite a
teoria do domnio do fato, no se concebe o concurso de agentes e no se
distingue autoria de participao. Essa ciso compromete a coerncia nsita
teoria do concurso de agentes, pelo que no atende, em nossa concepo, ao
desiderato de unidade cientca do direito penal, alvitrado desde os escritos
de Liszt50. Nessa medida, parece-nos que a teoria do domnio do fato, se por
um lado engenhosa e operacional, ope-se por outro tendncia universal de
simplicao e unicao teortica, de que a teoria da imputao objetiva
a manifestao mais convincente e atual. Demanda, por isso, reformulao e
elastecimento, talvez para reconhecer, nos ilcitos penais culposos, o domnio
factual da ao corrente sem o elemento teleolgico preordenado ao resultado
lesivo (discrepando, desse modo, as violaes do dever objetivo de cuidado,
com a conseqente imputao objetivo-subjetiva da conduta ao tipo penal
culposo, das hipteses em que o agente no deteve qualquer domnio da ao

49
Tratado, pp. 594-595.
50
Tratado de Derecho Penal, tomo I, p. 6: Como ciencia eminentemente prctica que trabaja continuamente
para satisfacer las necesidades de la administracin de justicia, creando siempre nuevos frutos, la ciencia del
Derecho es y debe ser una ciencia propiamente sistemtica; pues solamente la ordenacin de los conocimientos,
en forma de sistema, garantiza aquel dominio seguro y diligente sobre todas las particularidades, sin el que la
aplicacin del Derecho, entregada al arbitrio o al azar, no pasara de ser un eterno diletantismo.

143
corrente caso fortuito e ou fora maior)51.
V-se, pois, que o domnio do fato um conceito aberto, como alhures
ponticado. Dele no se espera, por isso, a mesma consistncia cartesiana da
teoria formal-objetiva, de von Liszt. Com efeito, a expresso domnio do fato
no admite uma denio conceitual exata em sentido tcnico, indicativa do
genus proximum (conceito genrico superior) e da dierentia specica (diferena
caracterizadora da espcie). Antes, remete a uma construo descritiva, baseada
em elencos contextuais no-exaustivos. A construo descritiva privilegiada
por Roxin, por ser sensiblemente ms prxima a la vida que una meramente
abstrata52. Doutra feita, se por um lado a descrio delimita com preciso
diversos casos tpicos de interveno de agentes mltiplos em uma mesma
ao delitiva (permitindo, assim, a formulao de juzos genricos); por outro,
no oferece uma soluo generalizadora, cabendo-lhe, como conceito aberto,
a funo de subministrar ao julgador princpios reguladores que o orientem,
por induo, no vcuo dos modelos de conduta. Eis, pois, os dois elementos
do conceito aberto, na preleo de Claus Roxin: o procedimento descritivo e os
princpios reguladores informativos.

IV. Teoria do domnio do fato e teoria da imputao objetiva:


confluncias
Como se sabe, a teoria da imputao objetiva foi paulatinamente

51
Cf. Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, pp. 397-399, in verbis: si el sujeto
de detrs entrev el hecho, no es posible imaginar la induccin a un delito no doloso, puesto que en este caso nos
encontramos ante un autor que, por falta de dominio nal del curso del suceso, precisamente no puede ser autor,
segn se desprende de la denicin; junto a l est un partcipe que es seor del hecho, y por tanto, a partir de los
principios de esta teora en ningn caso puede ser partcipe. Lo inadmisible de una construccin en tal sentido
no se deduce, pues, de la naturaleza de las cosas, sino de la lgica de la formacin razonable de conceptos. O
argumento irrebatvel; da compreendermos que, tal como outrora ponticado pelos squitos da teoria
formal-objetiva, no h participao dolosa em delito culposo ou vice-versa, ao contrrio do que propugna
Gnther Jakobs (cf. Claudia Lpez Daz, Introduccin a la imputacin objetiva, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 1996, p. 94). No obstante, a teoria da dominabilidade pode ser manejada de
maneira a acolher a gura da co-autoria nas infraes culposas (domnio funcional), reconhecendo-se a
posio-chave de cada sujeito na ao corrente (domnio factual), com abstrao do elemento teleolgico;
aproximar-se-iam, desse modo, as doutrinas espanhola e germnica sobre concurso de agentes, imprimindo-
se teoria do domnio do fato a desejvel universalidade. Conra-se em Gnther Jakobs (La imputacin
objetiva en Derecho penal, trad. Manuel Cancio Meli, Madri, Civitas, 1996, p. 165): (...) cuando al poner
orden en una habitacin uno de los participantes abre la ventana para que otro pueda lanzar fuera una tabla,
alcanzando sta de modo imprevisto a un peatn, ambos intervinientes han organizado la lesin imprudente del
peatn en rgimen de reparto de trabajo, porque al lanzar fuera la tabla de modo descuidado han llevado a cabo,
a travs de una organizacin comn, un comportamiento que constituye un riesgo no permitido.
52
Claus Roxin, Autora y Dominio del Hecho en Derecho Penal, p. 145.

144
desenvolvida pela doutrina alem a partir das construes de Karl Larenz
para o direito civil e do seu traslado, por Honig, para o direito penal com
vistas revitalizao da cincia jurdico-penal, contaminada por excessivas
doses de subjetivismo que j comprometiam a segurana do tipo. Para tanto,
lanou mo de conceitos como a criao do risco permitido, o incremento
e a diminuio do risco proibido e a esfera de proteo da norma penal,
concretizando uma abordagem funcional do direito penal. No esclio de
Gnther Jakobs, determinada conduta carece de imputao ao tipo penal se,
apesar da leso ao bem jurdico-penal, no frustrou as legtimas expectativas
sociais que se impunham ao sujeito em face de seu rol pessoal de deveres e
obrigaes (assim, e.g., o boxer golpeia e fere seu oponente).
Mas apresentar ao leitor a teoria da imputao objetiva no o objetivo
deste artigo, que pressupe o conhecimento bsico de seus termos. O que
interessa saber, nos restritos limites deste artigo, se os elementos teorticos
que informam a teoria do domnio do fato so compatveis com a teoria do
domnio do fato.
A exposio at aqui empreendida revela, desde logo, os pontos de
conuncia entre a teoria da imputao objetiva e a teoria do domnio do
fato. Destaquemo-los, porm, para efeitos didticos.
a. Os princpios reguladores da teoria do domnio do fato so,
inegavelmente, critrios de imputao pessoal (imputa-se o fato tpico ao agente
na condio de autor, co-autor ou partcipe).
b. O rol de deveres e obrigaes a que acede cada cidado, segundo as
expectativas sociais criadas em torno de suas competncias (em virtude de
instituio e ou em virtude de organizao), tem esteio nos papis que ocupa em
sociedade, i.e., na diviso social do trabalho, fenmeno sociolgico universal que
espraia desdobramentos em praticamente todos os setores do conhecimento
humano. Essa percepo, de dimenso macrossocial, devemo-la a Gnther
Jakobs, que enuncia o princpio da conana como pressuposto de existncia
daquela diviso53. No plano microssocial, o fenmeno da diviso social do
trabalho ganha novo flego na teoria do domnio do fato, como fundamento

53
El principio de conanza est destinado a hacer posible la divisin del trabajo; por consiguiente, concluye
cuando el reparto de trabajo pierde su sentido, especialmente, cuando puede verse que la otra parte no hace, o
no ha hecho, justicia a la conanza de que cumplimentar las exigencias de su rol. En tales casos, ya no resulta
posible repartir el trabajo para alcanzar un resultado exitoso (Gnther Jakobs, La imputacin objetiva en
Derecho penal, p. 106).

145
remoto da autoria e de suas modalidades. Com efeito, a participao consiste
exatamente naquilo que, nos demais casos, pode-se denominar repartio de
trabalho: o trabalho para obter uma obra nica partilhado entre vrias pessoas,
cada uma das quais aportando sua contribuio observando-se que, no direito
penal, a obra cuja realizao objeto de diviso constitui um delito54.
Tal cotejo demonstra que h um imo sociolgico comum a ambas
as teorias, a saber: a diviso social do trabalho no mbito macrossocial,
engendra e justica as expectativas sociais, de ordem geral (institucional e
ou organizacional), que constituem o rol de deveres e obrigaes de cada
cidado; no mbito microssocial, engendra e justica a imputao objetiva do
fato ao agente, na condio de autor, diante das expectativas sociais, de ordem
local (interativa), nutridas pelos demais agentes no contexto do plano global
ajustado. O fundamento remoto comum exsurge, pois, como fator indicirio
da compatibilidade teortica.
c. Ambas as construes repudiam, na teoria do crime como na teoria
do concurso de agentes, a retrica fria e cartesiana do discurso jurdico. Esse
discurso, sob o plio do tecnicismo formal, reconhece, ali, fato tpico na ao
do sobrinho que convence seu tio, com animus necandi, a embarcar em avio
cujo vo adiante tolhido por acidente absolutamente fortuito; aqui, nega
a condio de autor a quem no realizou atos compreendidos no marco da
descrio tpica, mas os determinou com absoluto controle do curso causal.
Pela teoria da imputao objetiva, a morte do tio no se imputa ao nefasto
sobrinho, por no ter ele criado ou incrementado, com sua conduta, risco
juridicamente reprovado. Pela teoria do domnio do fato, o fato tpico imputa-
se ao agente remoto, na condio de autor, por deter o domnio da volio e
ou da cognio no contexto delitivo.
Privilegia-se, em ambas as teorias, o sentido social da conduta e a percep-
o objetiva dos processos vitais envolvidos. Privilegia-se, ainda, o elemento
nomolgico-abstrato em detrimento do elemento causal (na primeira ilustrao,
conquanto a ao determinante do sobrinho seja causa-condio para o evento
morte, recusa-se-lhe, pela teoria do risco, o nexo jurdico-normativo com o re-
sultado; na segunda, malgrado a atuao do agente remoto seja meramente in-
telectual, reconhece-se-lhe, luz da teoria do domnio e da interpretao exvel
dos respectivos preceitos legais, pargrafo 25, 1, 2a parte, do StGB, artigo 29 do

54
Idem, p. 149.

146
Cdigo Penal brasileiro, a condio de autor do fato). Na metodologia jurdica,
doutra feita, ambas as teorias primam pelo mtodo indutivo, partindo do dado
emprico e de seu sentido social para consolidar casusmos e emitir postulados;
abdicam, nesse passo, das inexes dedutivas que partem de premissas tericas
incensurveis mas que conduzem a juzos injustos. Ambas do guarida, portan-
to, conhecida mxima alem, cara ao patrimnio cultural daquele povo: Das
mag in der Theorie richtig sein, taugt aber nicht fr die Praxis55.
d. A imputao objetiva, tal como o domnio do fato, um conceito aberto.
No admite denio estritamente tcnica, parametrada pelo genus proximum
e pela dierentia specica (como se espera de todo conceito precisamente
cientco). Admite to-s uma noo consistente e uma ubiquao (em
ambos os casos, no mbito do fato tpico penal). E os autores, com efeito,
evitam denir concretamente o que seja a imputao objetiva (teoria,
mtodo, relao normativa, etc.). Mas a sua noo haurida, por induo,
da casustica; a-se, pois, em um procedimento descritivo que operacionaliza a
teoria a partir de elencos contextuais no exaustivos. Para as hipteses que no
admitem adequao aos casusmos mais freqentes, a noo subministra ainda
princpios reguladores que iluminam os juzos autorizados (diminuio, criao
e incremento do risco, mbito de proteo da norma, princpio da conana
etc.). , pois, um conceito aberto, naquela acepo de Roxin: procedimento
descritivo + princpios reguladores informativos.
So, como se v, teorias tecnicamente compatveis; mais que isso, reclamam-
se reciprocamente, dadas as similitudes apontadas (fundamento sociolgico,
eliso da forma com vistas ao justo material, metodologia, natureza conceitual
aberta).
Esse diagnstico, todavia, no compartilhado pela doutrina majoritria.
Em sentido contrrio, Gnther Jakobs preconiza a incompatibilidade entre
as teorias, vaticinando, em contrapartida adoo da teoria da imputao
objetiva, o abandono do domnio do fato como critrio para delimitao
concreta de autoria, co-autoria e participao, uma vez que o domnio do fato,
enquanto teoria mista de autoria, est baseado em um conceito nal de ao,
insustentvel para os padres da imputao objetiva, em que o conceito de
ao compreende um esquema de interpretao do evento determinado pela
sociedade e no pela valorao individual que dele tem o autor. Mais alm,

55
Ainda se correto em teoria, no serve, porm, para a prtica.

147
observa que a acessoriedade na participao independe da existncia de um fato
principal doloso, preconizando a reconstruo da teoria da acessoriedade com
autonomia em relao ao dolo. A mxima, acima reportada, de que somente
haveria participao no favorecimento doloso da ao dolosa de outrem, no
resistiria nova perspectiva, em que tanto se admitem as formas clssicas de
participao (determinao e cumplicidade) no delito culposo, possibilidade
visceralmente refutada pelos fautores da teoria do domnio do fato como a
participao culposa no delito doloso56. O eixo central da acessoriedade no seria
o dolo, mas sim a teoria da proibio de regresso, pela qual um comportamento
que de modo estereotipado incuo no constitui participao em uma organizao
no permitida57 (assim, e.g., o taxista que transporte indivduo imbudo de
nimo assassino at o local em que comete o crime, ainda quando saiba ou
cogite das intenes do passageiro, no responde pelo delito na condio de
partcipe, por excluda a imputao).
Aduza-se ainda, aos argumentos de oposio, as crticas de Reyes Alvarado58
ao conceito de dominabilidade. Contrapondo Karl Larenz e Richard Honig,
Alvarado observa que, para a imputao objetiva, no relevante se os eventos
poderiam ser dominados ou conduzidos pelo autor, isto , se o sujeito poderia
ou no ter evitado o resultado desvalido. Importa saber, to-somente, como
deveria ter se comportando diante das circunstncias concretas, enquanto
abstrato portador de funes sociais (o rol de Gnther Jakobs); interessa, pois,
o que deve fazer e no simplesmente o que lhe possvel realizar. Os conceitos
de evitabilidade, dominabilidade e condutibilidade teriam importncia
como pressupostos tericos ou empricos para a consolidao normativa das
expectativas de comportamento cuja defraudao cria riscos juridicamente
reprovados, mas no desempenhariam qualquer funo na ulterior etapa de
realizao dos riscos.

V. guisa de concluso: superao da crtica


O vis crtico, todavia, no convence. Por primeiro, cremos no sejam
conitantes o conceito nal de ao exerccio de atividade nalista, qualicada
pela colimao de um m59 e a teoria de imputao objetiva, que no pretende

56
Claudia Lpes Daz, op.cit., pp. 94-95.
57
Gnther Jakobs, La imputacin objetiva en Derecho penal, p. 107.
58
Yesid Reyes Alvarado, Imputacin Objetiva, 2 ed., Santa F de Bogot, Temis, 1996, p. 265.
59
Francisco de Assis Toledo, Princpios Bsicos de Direito Penal, p. 97.

148
construir um novo conceito jus-losco de ao, mas subministrar, a partir do
reconhecimento de um nexo nomolgico-abstrato entre o fato e a norma penal,
instrumentos formalmente seguros e materialmente justos para a imputao de
condutas desvalidas. A teoria nal da ao e a teoria da imputao objetiva, que
no uma teoria da ao, podem, em sntese, conviver60. Nessa ordem de idias,
a objeo de Jakobs teoria do domnio do fato queda falaciosa: ainda que o
domnio do fato esteja imbricado com o conceito nal de ao, no restar, desde
logo, excludo se esse ltimo convive com a teoria da imputao objetiva.
Por segundo, insta reconhecer, com delidade prpria natureza da teoria
do domnio do fato, que as modalidades concursuais: autoria imediata, autoria
mediata, co-autoria e participao ostentam um aspecto objetivo e outro
subjetivo, qual dupla face da mesma moeda; isso porque ao intrprete no
dado imputar ao sujeito certo fato, na condio de autor ou partcipe, sem
antes formular, na sua completude, o juzo de imputao (objetiva e subjetiva).
Para o desate condenatrio, assim como a conduta increpada deve estar referida
ao tipo penal objetivo (imputao objetiva), h de estar tambm referida ao
tipo subjetivo (imputao subjetiva), culminando com a emisso do juzo
positivo de imputao plena, em que se reconhece congurado o fato tpico.
Agregam-se-lhe, em seguida, os juzos de antijuridicidade, de culpabilidade e
de punibilidade (todos de natureza negativa ou impeditiva), para a prestao
ntegra da jurisdio penal. Da mesma forma, uma vez reconhecido o crime
(fato tpico, antijurdico e culpvel) e vista da conduta compartilhada, parte-se
considerao das responsabilidades compartidas, tomando-se em considerao
os aspectos objetivos e subjetivos da atuao conjunta, merc dos princpios
retores do domnio do fato que incluem, a seu modo, a teoria de proibio de
regresso61. Sobre a possibilidade jurdica da participao em delitos culposos,
manifestei-me alhures (supra), introduzindo a idia de domnio factual da ao

60
Cf. Damsio E. de Jesus, Imputao Objetiva, So Paulo, Saraiva, 2000, p. 150: A adoo da
imputao objetiva no signica abandono da teoria nalista da ao, de modo que continuamos nalistas
(...). As duas teorias podem coexistir, tanto que muitas regras, mtodos e critrios da imputao objetiva tm
fundamento no nalismo, como a inobservncia do cuidado objetivo necessrio, que corresponde realizao de
conduta criadora de risco juridicamente reprovado.
61
No exemplo do taxista, no h qualquer aporte causal relevante ao evento delituoso e tampouco
lhe cabe qualquer forma de domnio do fato (ao, vontade ou funo); no h, pois, elementos factuais
indicativos de autoria ou co-autoria. De outra parte, tampouco remanesce a condio de partcipe, eis que o
taxista no defraudou, com sua conduta, qualquer expectativa de comportamento (ao taxista cabe, mesmo,
conduzir o passageiro de um ponto a outro, a despeito de suas boas ou ms intenes), alm de no aderir
ao propsito criminoso. Por essa via, como pela de Gnther Jakobs (proibio de regresso), chega-se
mesma concluso: irresponsabilidade penal do condutor.

149
corrente sem preordenao ao resultado desvalido. De qualquer modo, assiste
razo a Jakobs nesse particular: em tal matria, a teoria do domnio do fato pede
reformulao pontual62 (o que no lhe priva, porm, dos demais mritos).
Por terceiro, a propsito das crticas de Reyes Alvarado (que no denega
importncia ao conceito de dominabilidade, mas o expurga, por prejurdico,
da teoria da imputao objetiva), consideramos que, a par da reconhecida
utilidade no processo de elaborao legislativa, a dominabilidade recupera
signicncia hermenutica aps completado o juzo de imputao da conduta
ao tipo penal, ganhando relevo no mbito da responsabilidade penal compartida
(com vista distino entre autores, co-autores e partcipes, com reexos
legais na esfera da punibilidade). Para alm disso, a dominabilidade poder
ter, ocasionalmente, papel fundamental na prpria imputao da conduta, se
por ela afastarem-se todas as hipteses de imputao ao sujeito mediato (e.g., o
suposto mentor do fato) porque recusar-lhe, a um tempo, a condio de
autor, de co-autor e de partcipe signicar exclu-lo do plo de imputao63.
Dessarte, rechaadas as crticas mais veementes que proigam a convivncia
teortica, de rigor admitir, pelas razes apontadas, que os princpios retores
da teoria do domnio do fato so compatveis com os postulados da teoria da
imputao objetiva e, mais que isso, que os complementam. Da, porque nada
tolhe boa doutrina o caminho da convergncia, propiciando tratamento mais
adequado e unvoco aos supostos da co-delinqncia. Anal, no apenas na
Fsica que certos modelos64, quando aparentam repelir-se, funcionam melhor
em conjunto. Isso se d tambm no Direito e, no direito penal, este um
exemplo propcio.

62
No por outra razo, a doutrina espanhola, que acolhe a teoria do domnio do fato, critica a
resistncia germnica admisso da participao em infraes penais culposas (cf., por todos, Santiago Mir
Puig, Derecho Penal: Parte General, Barcelona, PPU, 1985, pp. 316-317).
63
Assim, e.g., ainda no caso do taxista que conduz o delinqente ao local do crime, supra. Presumindo-
se que as condutas de autor, co-autor e partcipe sejam sempre objeto de um mesmo processo (conexo ou
continncia: artigos 76, I, e 77, I do Cdigo de Processo Penal), o juiz cuidar de aferir, primeiramente, a
natureza do fato principal, reconhecendo-lhe ou no o carter delitivo, para somente ento analisar o fato
acessrio (mormente porque, para reconhecer relevncia participao, dever ter formulado juzos prvios
a propsito da tipicidade e da ilicitude do fato principal, em face da teoria da acessoriedade limitada, que
reputamos vlida ainda quando acolhida a teoria do domnio do fato). Nesse estgio, ao negar a relevncia
causal, normativa ou subjetiva da conduta acessria, estar automaticamente isentando de imputao o
sujeito mediato, por via oblqua (conquanto possa ser necessrio, no contexto, o emprego de rudimentos
da teoria da imputao objetiva para excluir, pela via objetiva, a mera participao).
64
Veja-se, e.g., o caso da teoria geral da relatividade, de Albert Einstein, e da fsica quntica, de Max
Plank.

150
EFEITOS DA APOSENTADORIA
ESPONTNEA NO
CONTRATO DE TRABALHO
Nelson S Gomes Ramalho
Gerente Jurdico do Corporativo da Petrobras

Questo debatida cotidianamente na Justia especializada diz respeito


aposentadoria espontnea do empregado extinguir o contrato de trabalho
e, nesse caso, se tem ou no o trabalhador direito ao recebimento da multa
de 40% (quarenta por cento) do Fundo de Garantia por Tempo de Servio
(FGTS)1.
Por outro lado, conseqncia ftica decorrente a questo que emerge,
no caso do trabalhador integrar a administrao pblica direta ou indireta:
uma vez considerada a hiptese de que a aposentadoria seria causa da resciso
do contrato, teria o empregado que fazer novo concurso ou processo seletivo
pblico, para continuar no emprego?
Cumpre ressaltar que o entendimento pacicado no Tribunal Superior do
Trabalho (TST) a respeito do tema o de que a concesso de aposentadoria

1
Percentual incidente sobre o saldo de todos os depsitos realizados pelo empregador durante o curso
do pacto laboral, acrescido de correo e juros regulamentares e no sobre o total do valor existente poca
da dispensa do empregado. Assim, ainda que o trabalhador tenha sacado valores do FGTS em uma das
hipteses permitidas em lei, por exemplo para aquisio da casa prpria, o eventual saque havido no ser
computado, quando da incidncia dos 40% (quarenta por cento) aludidos. Inteligncia do Art. 9, 1 do
Decreto n 99.684, de 08.11.90: Art. 9 ... 1 - No caso de despedida sem justa causa, ainda que indireta,
o empregador depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS importncia igual a quarenta por cento
do montante de todos os depsitos realizados na conta vinculada durante a vigncia do contrato de trabalho
atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros, no sendo permitida, para este m a deduo
dos saques ocorridos (Redao dada pelo Decreto n 2.430, de 1997).

151
importa a extino do vnculo empregatcio, demandando celebrao de
novo contrato para o prosseguimento da prestao de servios (Smula
363 e Orientao Jurisprudencial 177, da Seo de Direitos Individuais
1 (SDI -1)).
Todavia, faz-se necessrio acentuar que, no obstante a existncia da citada
OJ 177, h divergncia entre os prprios Tribunais Regionais do Trabalho
(TRT), apesar da matria no mbito jurdico/trabalhista encontrar-se
pacicada, repita-se, pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST).
Porm, o Supremo Tribunal Federal (STF), recentemente, por trs vezes,
decidiu contrariamente ao Tribunal Superior Trabalho (TST) entendendo
que a aposentadoria espontnea no se encontra elencada dentre as causas
motivadoras da resciso do contrato de trabalho.
Vale destacar que duas de suas trs decises so em sede cautelar2. A terceira,
ocorrida na reclamao trabalhista n 2.368/98, que sob o fundamento
de que o julgamento do agravo pelo C. TST, com suporte na orientao
jurisprudencial n 177 da SDI, violou os artigos 5, II e XXXVI3; 64, 7,
I, VI e XXIX5; 102 26 e 2027 da Constituio Federal, teve provimento
concedido por maioria dos votos.

2
Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADIn) n 1.721 e Ao Direta de Inconstitucionalidade
(ADIn) n 1.770.
3
Art. 5 - Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e propriedade, nos termos seguintes:
II - ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei;
XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
4
Art. 6 - So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a
previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta
Constituio.
5
Art. 7 - So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua
condio social:
I - relao de emprego protegida contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que prever indenizao compensatria, dentre outros direitos;
VI - irredutibilidade do salrio, salvo o disposto em conveno ou acordo coletivo;
XXIV - aposentadoria;
6
Art. 102 - Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio,
cabendo-lhe:
2 As decises denitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eccia contra todos e
efeito vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e
indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.
7
Art. 202. O regime de previdncia privada, de carter complementar e organizado de forma autnoma
em relao ao regime geral de previdncia social, ser facultativo, baseado na constituio de reservas que
garantam o benefcio contratado, e regulado por lei complementar.

152
Observe-se, porm, que no tendo sido a matria objeto de anlise pelo
plenrio do STF, mantm o TST seu entendimento, conforme podemos
vericar em recente acrdo publicado8.
Na esfera doutrinria, ambas as teses ainda so objeto de discusso.
Antes de iniciarmos estudo das duas correntes que se apresentam, vale
registrar uma sucinta evoluo legal das modicaes ocorridas quanto
aposentadoria espontnea em relao extino do contrato de trabalho: lei n
5.890, de 08.06.73 (DOU 11.6.73); lei n 6.204, de 29.04.75; lei n 6.887,
de 10.12.80 (DOU 11.12.80); lei n 6.950, de 04.11.81 (DOU 6.11.81); lei
n 8.213, de 24.07.91 (DOU 25.07.91); (lei n 9.032, de 28.04.95); medidas
provisrias: n 381, de 06.12.93; n 408, de 06.01.94; n 425, de 04.02.94; e,
n 446, de 09.03.94 - estas MPs no foram convertidas em lei pelo Congresso
Nacional; lei n 8.870, de 15.04.94 (DOU 16.04.94); medida provisria n
1.523, de 11.10.96 (DOU 14.10.96) - esta MP foi convertida na lei n 9528/
97 (DOU 11.12.97).
Como anteriormente demonstrado, o artigo 453 da Consolidao
das Leis do Trabalho (CLT) teve sua redao dada pela lei n 6.204, de
29.04.75, dispondo que sero computados os perodos descontnuos
de servio do empregado, a menos que ele, dentre outras situaes, se
aposente espontaneamente9.
O artigo em epgrafe, na sua disposio primitiva no dispunha sobre
empregados que se aposentam e voltam a trabalhar na mesma empresa.

8
APOSENTADORIA ESPONTNEA. EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO.
CONTINUIDADE DA PRESTAO DE SERVIOS. EFEITOS DA NULIDADE DO SEGUNDO
CONTRATO. EMPRESA PBLICA.
A extino do contrato de trabalho de empregado de empresa pblica e os efeitos decorrentes da nulidade
do segundo contrato, em face da concesso da aposentadoria espontnea, continua sendo interpretada por esta
Corte luz da Smula n 363 do TST e da Orientao Jurisprudencial n 177 da SBDI1. Precedente: E-RR-
518.016/1998, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ de 03.09.04. Embargos conhecidos e parcialmente
providos.(TST-E-ED-RR-30559/2002-900-02-00.7)
9
Art. 453. No tempo de servio do empregado, quando readmitido, sero computados os perodos,
ainda que no contnuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido
por falta grave, recebido indenizao legal ou se aposentado espontaneamente.
1. Na aposentadoria espontnea de empregados das empresas pblicas e sociedades de economia
mista permitida sua readmisso, desde que atendidos os requisitos constantes do artigo 37, inciso XVI, da
Constituio, e condicionada prestao de concurso pblico. (pargrafo suspenso por ADIn n 1.770-4).
2. O ato de concesso de benefcio de aposentadoria a empregado que no tiver completado 35 anos
de servio, se homem, ou trinta, se mulher, importa extino do vnculo empregatcio (pargrafo suspenso
pela ADIn n1721-3).

153
Diante desta realidade, muitos empregados no se aposentavam, pois a
inatividade proporciona proventos bem inferiores aos ganhos do empregado
antes da aposentadoria.
Nessa poca o TST editou a Smula n 21 estabelecendo que o empregado
aposentado tem direito ao cmputo do tempo anterior aposentadoria, se
permanecer a servio da empresa ou a ela retornar.
Porm, a maior parte da doutrina e dos julgados (com exceo dos
julgados proferidos pelo TST) condenava tal entendimento. Para aqueles,
esta orientao jurisprudencial criava inconveniente social, pois aumentava
as dificuldades no aproveitamento ocupacional do aposentado.
Houve, ento, o advento da lei n 6.204/75, acrescentando as hipteses
expressas em que o tempo no era contado, pretendendo o legislador
colocar um paradeiro orientao jurisprudencial existente. A Smula
n 21, citada, foi cancelada posteriormente pela Resoluo n 30/94
expressamente.
J os pargrafos do artigo supra foram acrescentados pela lei n 9528, de
10.12.97.
O 1 do Artigo 453, transcrito (nota de rodap 9), trata da
aposentadoria espontnea de empregados das empresas pblicas e
sociedades de economia mista e os critrios necessrios para que haja a
readmisso dos mesmos.
J no 2, do mesmo artigo, encontra-se disposto que a aposentadoria
do empregado de empresa privada, antes de completar 35 anos de servio,
se homem, ou 30, se mulher, acarreta a automtica extino da relao de
emprego.
Porm, ambos tiveram a eccia suspensa, repita-se, liminarmente at o
julgamento nal das ADIns nmeros 1.770-A e 1.721-3.
Desde 29.04.75, data da promulgao da lei n 6.204/75, que, repita-se,
deu nova redao ao caput do artigo 453 da Consolidao das Leis do Trabalho
(CLT) foram editadas diversas leis que se modicavam sucessivamente: umas,
admitindo que os proventos da aposentadoria por idade ou tempo de
servio (agora, por tempo de contribuio) somente seriam pagos depois
do desligamento da empresa e outras sustentando que esse pagamento seria
efetuado desde a data do requerimento, caso o interessado no se afastasse
da empresa.
Dentre esta srie de leis, vale destacar a lei n 8.213, de 24.07.91, mais

154
especicamente o artigo 4910.
Ressalta-se que a lei n 8.213/91 tem natureza previdenciria, e o teor de
seu artigo 49 contrrio ao entendimento prevalente no Tribunal Superior do
Trabalho (TST), j que a retro-mencionada lei arma que o empregado pode
aposentar-se sem precisar abandonar o emprego.
A Orientao Jurisprudencial n 177 da Eg. Seo de Dissdios Individuais
- SDI-1, inserida em 08.11.2000 pelo Tribunal Pleno (ERR 628600/00) do
Tribunal Superior do Trabalho (TST), que trata da aposentadoria espontnea,
arma que a aposentao extingue o contrato de trabalho.
Em 28.10.03, o Tribunal Pleno decidiu, por maioria, manter o entendi-
mento contido na Orientao Jurisprudencial n 177, de que a aposentadoria
espontnea extingue o contrato de trabalho, mesmo quando o empregado
continua a trabalhar na empresa11, de onde se conclui acerca da necessidade
de celebrao de novo pacto laboral.
Embasando este posicionamento, temos os Enunciados do TST 331 e
36312.
A aposentadoria uma das causas de extino do vnculo empregatcio,
quando requerida pelo empregado. Este o entendimento at agora prevalen-
te, na esfera do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

10
Artigo 49 - A aposentadoria por idade ser devida:
I ao segurado empregado, inclusive o domstico, a partir:
a) da data do desligamento do empregado, quando requerida at essa data ou at 90 dias depois dela;
b) da data do requerimento quando no houver desligamento do emprego ou quando for requerida aps o
prazo previsto na alnea a.
11
Por bvio a Orientao Jurisprudencial n 177 da Eg. Seo de Dissdios Individuais - SDI-1 refere-se
aos trabalhadores da iniciativa privada ou seria claramente inconstitucional, tendo em vista o entendimento
pacicado no Supremo Tribunal Federal (STF) em relao interpretao conferida ao Artigo 37, inciso
II, da Constituio Federal.
12
Enunciado n 331 do TST
I - .......
II - A contratao irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, no gera vnculo de emprego
com os rgos da administrao pblica direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - ........
IV - O inadimplemento das obrigaes trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade
subsidiria do tomador dos servios, quanto quelas obrigaes, inclusive quanto aos rgos da administrao
direta, das autarquias, das fundaes pblicas, das empresas pblicas e das sociedades de economia mista,
desde que hajam participado da relao processual e constem tambm do ttulo executivo judicial (art. 71
da lei n 8.666, de 21.06.1993).
Enunciado 363 do TST -
A contratao de servidor pblico, aps a CF/1988, sem prvia aprovao em concurso pblico, encontra
bice no respectivo art. 37, II e 2, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestao
pactuada, em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salrio mnimo, e dos
valores referentes aos depsitos do FGTS.

155
Assim, entendendo o Tribunal Superior do Trabalho (TST) que h
afetao do contrato laboral pela aposentadoria, a SDI-1/TST proferiu
acrdo no julgamento do AG-E-RR 531.799/1999-0 (DJU de 11.10.02),
nesse sentido13.
O artigo 453 da CLT14, com a redao que lhe foi dada pela lei n 6.204/
75, excluiu a possibilidade do empregado assimilar no novo contrato de
trabalho o tempo de servio relacionado ao vnculo anterior, extinto por efeito
de aposentadoria espontnea.
Em Acrdo prolatado pela 3 Turma do Tribunal Regional do Trabalho da
Sexta Regio, RO n 6.756/95 observa-se entendimento idntico15.
Nesse mesmo sentido, Joo de Lima Teixeira Filho, em Instituio do
Direito do Trabalho, s. 585, expe o mesmo entendimento16.
Aposentadoria, em termos trabalhistas o exerccio de um direito, cujo
titular o empregado, sendo sua conseqncia inarredvel o exaurimento das

13
Aposentadoria espontnea - Contrato de trabalho Extino da multa de 40%(quarenta por cento)
do FGTS. Aplicao da Smula n 333 do TST. A controvrsia alusiva extino do contrato de trabalho,
pelo advento da multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS, aps reiteradas decises no mbito desta Corte,
concesso do benefcio previdencirio. Assim sendo, pacicou-se pelo Precedente de n 177 da E. SDI-1, cuja
orientao a seguinte: A aposentadoria espontnea extingue contrato de trabalho, mesmo quando o empregado
continua a trabalhar na empresa aps a indevida a multa de 40% (quarenta por cento) do FGTS em relao ao
perodo anterior aposentadoria.
14
Art. 453. No tempo de servio do empregado, quando readmitido, sero computados os perodos,
ainda que no contnuos, em que tiver trabalhado anteriormente na empresa, salvo se houver sido despedido
por falta grave, recebido indenizao legal ou se aposentado espontaneamente. (CAPUT)
15
Observe-se que o artigo 453 da CLT, aplicvel por subsidiaridade ao trabalhador rural, aps o
advento da Carta Magna de 1988 no autoriza o cmputo de tempo de servios do empregado, quando
readmitido, se houver o mesmo se aposentado espontaneamente.
Presentemente, considerando-se que a aposentadoria no exige o afastamento do trabalhador, impe-se
que seja interpretado o perodo que a ela se segue como o de um novo contrato de trabalho.
Desta forma, a regra do artigo 477 da CLT, que impe ao empregador o pagamento de indenizao
do empregado, quando da terminao do contrato de trabalho sem prazo, sem que o trabalhador tenha
dado motivo, no compreende a hiptese de aposentadoria, a qual traz por conseqncia o rompimento
do contrato sem envolvimento da vontade do empregador. Desta forma, mantenho a deciso nestes
aspectos.(grifo nosso).
16
A aposentadoria, em termos laboralistas, o exerccio de um direito pblico subjetivo de que
titular o empregado, cuja conseqncia inarredvel o exaurimento das obrigaes contratuais at ento
vigentes. Extingue-se, pois, o contrato de trabalho no momento em que a aposentadoria concedida.
E mais s s. 586:
O trao distintivo que a lei 8.213/91 introduziu, em relao sistemtica anteriormente adotada, foi
possibilidade do trabalhador, uma vez aposentado, continuar vinculado empresa. Isto, porm, a nosso
ver, sob um novo enlace contratual.
Desta forma, sobrevindo o afastamento denitivo do emprego, a quitao pelo desfazimento do
vnculo considerar apenas o perodo em que o aposentado prosseguir na empresa. O pedido anterior
jubilao j est compreendido no contrato de trabalho extinto concomitantemente com o deferimento da
aposentadoria.

156
obrigaes contratuais at ento vigentes.
Para esta corrente, extingue-se pois o contrato de trabalho no momento
em que a aposentadoria concedida.
Retornando o empregado a trabalhar no se admite, em razo disto, que
a aposentadoria una contratos descontinuados pelo deferimento do benefcio
previdencirio, retomando obrigaes anteriores a este evento para ambas as
partes, notadamente as relacionadas ao tempo de servio.
A aposentadoria tem efeitos jurdicos liberatrios das partes em relao ao
contrato que, nesse momento, nda. O prosseguimento na atividade equivale
a uma readmisso.
De acordo com o entendimento hoje prevalente no possvel atrelar-
se, o direito aposentadoria ao direito de continuidade numa relao
empregatcia.
Os artigos 49, I, b e 54 da lei n 8.213/91, evidenciam estas
concluses17.
Os aludidos preceitos legais apenas consideram a hiptese do empregado
continuar trabalhando aps pedido de aposentadoria e determinam que, neste
caso, o termo inicial do benefcio ser a data do requerimento.
Esta lei, a par de sua natureza previdenciria, no modicou o sistema
vigente, somente traduziu um avano no sentido de no ser preciso, para
concesso do benefcio, formalizar a extino do contrato. Os efeitos so to-
s previdencirios, nenhum reexo novo produz sobre o contrato de trabalho,
que continua a extinguir-se quando deferida a aposentadoria havendo ou no
o afastamento do trabalhador do servio.
Verica-se, portanto, da leitura do artigo 453, consolidado, que a
aposentadoria faz cessar o contrato de trabalho.
E esta seria a interpretao, dentro da corrente ora analisada, mais correta
a se dar para estes dispositivos, pois, caso contrrio, no teria o legislador
feito referncia ao instituto da readmisso, que pressupe a extino de um
contrato anteriormente existente.
Ademais, a jurisprudncia reiterada do Tribunal Superior do Trabalho

17
Art. 49 A aposentadoria por idade ser devida:
I- ao segurado empregado, inclusive o domstico, a partir :
b) da data do requerimento, quando no houver desligamento do emprego ou quando for requerida aps o
prazo previsto da alnea a.
Art. 54. A data do incio da aposentadoria por tempo de servio ser xada da mesma forma que a da
aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.

157
(TST) rmou posicionamento neste sentido18. Havendo resilio deste ltimo
sem justa causa, a multa incidente sobre o saldo do Fundo de Garantia por
Tempo de Servio (FGTS) somente ser devida sobre os valores depositados
aps a aposentadoria19.
De se ressaltar a existncia de dois julgados do TST20 Proc. N TST-RR-
451.145/1998.9 e Proc. TST-RR-AIRR-781.323/2001.1, ambos posteriores
s Aes Diretas de Inconstitucionalidade (ADIns) ns 1.721 e 1.770, o que
comprova que, inobstante as decises do STF, o TST mantm inclume seu
entendimento.

18
OJ n 177- Aposentadoria Espontnea. Efeitos. A aposentadoria espontnea extingue o contrato
de trabalho, mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa aps a concesso do benefcio
previdencirio. Assim sendo, indevida a multa de 40% do FGTS em relao ao perodo anterior
aposentadoria. (08.11.2000)
Smula n 295, do TST - A cessao do contrato de trabalho em razo de aposentadoria espontnea
do empregado exclui o direito ao recebimento de indenizao relativa ao perodo anterior opo. A
realizao de depsito na conta do Fundo de Garantia do Tempo de Servio, de que trata o 3 do art.
14 da lei n 8.036, de 11.05.1990, faculdade atribuda ao empregador. Resoluo do TST n 121
de 28.10.2003, DJU 19.11.2003 que revisou o Enunciado n 295. Redao original - Res. 5/1989, DJ
14.04.1989.
19
Podemos citar tambm Portaria n1 do MTE/SRT, de 22.03.02 a qual corrobora com nossa tese:
Ementa n. 8 - Homologao. Empregado aposentado por tempo de servio que continuou no
emprego e depois foi dispensado sem justa causa. Multa de 40% do FGTS. cabvel a homologao da
resciso de contrato de trabalho de empregado que continuou na empresa aps aposentadoria por tempo
de servio quando o recolhimento da multa de 40% do FGTS incidir apenas sobre os depsitos realizados
aps a aposentadoria. Dever ser feita ressalva especca no Termo de Resciso do Contrato de trabalho se o
empregado entender devida a multa sobre a totalidade do seu tempo de servio na empresa.
Referncia: art. 453, da CLT; art. 21, da Instruo Normativa n 2 de 12 de maro de 1992.
20
Proc. N TST- RR- 451.145/1998.9.
Acrdo
5 Turma
Recurso de Revista Sociedade de Economia. Aposentadoria Espontnea. Efeitos no Contrato de Trabalho.
Concurso Pblico. Ausncia. Nulidade da 2 contratao.
..................................
esta Corte j pacicou o entendimento de que a aposentadoria espontnea extingue o contrato de trabalho,
mesmo quando o empregado continua a trabalhar na empresa aps a concesso do benefcio previdencirio
(Orientao Jurisprudencial n 177 da SDI-1/TST).
Com relao ao empregador privado, o vnculo jurdico que se segue aposentadoria congura um novo
contrato de trabalho. Todavia, diferente quando se trata da Administrao Pblica Direta ou Indireta, vez que
a readmisso do empregado condicionada aprovao em concurso pblico, a teor do inciso II do artigo 37 da
Constituio Federal, sob pena de nulidade do ato e punio da autoridade responsvel, nos termos da lei (CF/88,
art. 37, 2). Faz jus o prestador de servio apenas ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a
contraprestao pactuada, de forma simples. Na espcie, constata-se que no houve condenao a pagamento de
salrios. Oportuno observar que a concesso de liminar, em ao direta de inconstitucionalidade, que suspendeu a
eccia dos 1 e 2 do artigo 453 da CLT, no inrma o entendimento adotado na Orientao Jurisprudencial
n 177 do TST. Isto porque, as liminares oriundas do STF, proferidas em ADIn, no vinculam os Tribunais, o
que ocorre somente com deciso denitiva de mrito; esta, sim, tem eccia vinculante e efeito erga omnes, ex vi
do art. 102, 2, da Constituio Federal.

158
A propsito, o professor Srgio Pinto Martins, em sua obra Comentrios
CLT, Ed. Atlas S.A -2002, 5 edio, pgina 381, ratica o entendimento de
que a aposentadoria voluntria uma das causas da resciso do pacto laboral21.
Atente-se que a edio atualizada (conforme consta impresso no livro) desta obra
deu-se em ano posterior edio das Aes Diretas de Inconstitucionalidade,
o que demonstra a mantena do entendimento do renomado autor.
Entretanto, h corrente que entende diversamente, sendo agora reanimada
pela existncia de duas ADINS22 nas quais foram proferidas liminares suspen-
dendo a eccia dos 1 e 2 do Art. 453 da CLT.

* Continuao da nota 20 - Proc. N TST-AIRR-781.323/2001.1


Acrdo
5 Turma
Aposentadoria Espontnea. Extino do Contrato de Trabalho. Novo Contrato Laboral. Empresa
Pblica Federal. Nulidade do Contrato de Trabalho. Efeitos. A aposentadoria um benefcio de natureza
jurdica previdenciria que aps determinado nmero de anos de prestao de servios possibilita ao
empregado deixar de exercer suas atividades laborais. A aposentadoria, portanto, uma forma de cessao
do contrato de trabalho, pois o segurado, ao se aposentar, deixa de receber salrio para perceber prestao
previdenciria. Caso o empregado continue prestando servios na empresa, inicia-se novo pacto laboral.
O ingresso do empregado, aps a promulgao da CF/88, no quadro de empresa, cuja natureza jurdica
de uma empresa pblica, depende de aprovao em concurso pblico, sob pena de o ato ser inquinado
de nulidade. O ato nulo, em regra, no gera efeitos. Mas, na seara trabalhista, ao ser declarada a nulidade
contratual, ao trabalhador ser devida uma indenizao, nos termos do artigo 158 do Cdigo Civil,
anulado o ato, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e no sendo possvel
restitu-las, sero indenizadas com o equivalente, ante a impossibilidade do retorno das partes ao status quo
anterior. Observando essa peculiaridade, e para se evitar o enriquecimento ilcito por parte do empregador,
a jurisprudncia trabalhista rmou-se no sentido de ser devido o pagamento da contraprestao pactuada,
em relao ao nmero de horas trabalhadas, respeitado o salrio-mnimo/hora. Tal entendimento encontra-
se sedimentado no Verbete Sumular de n 363, desta corte. No caso vertente no h pedidos das parcelas
acima elencadas, devendo, portanto, ser mantido o despacho agravado. Agravo de Instrumento a que se nega
provimento.
21
No se pode dizer que a indenizao de 40% do FGTS devida na cessao do contrato de trabalho
por aposentadoria espontnea, pois esta implica a impossibilidade da soma de tempos descontnuos do empregado
na empresa e o equipara a pedido de demisso do obreiro. Quando do segundo desligamento da empresa, a
indenizao de 40% do FGTS dever ser calculada apenas sobre os depsitos do segundo contrato de trabalho
e no sobre o primeiro, pois o prprio artigo 453 da CLT indica que a aposentadoria espontnea do empregado
impede a soma do tempo de servio anteriormente prestado na empresa. No far jus indenizao de perodo
anterior opo do FGTS, pois no foi dispensado mas pediu aposentadoria.
22
Adin 1721-3 O Tribunal, por votao majoritria, deferiu o pedido de medida cautelar, para
suspender, at deciso nal, a eccia do 2 do artigo 453, da Consolidao das Leis do Trabalho,
introduzido pelo artigo 3 da Lei n 9.528, de 10.12.97, em que se converteu a Medida Provisria n
1.596-14, 10.11.97, vencidos os Ministros Nelson Jobim, Octvio Galloti, Sydney Sanches e Moreira
Alves, que o indeferiam. Votou o Presidente. Plenrio, 19.12.97.
Adin 1770-4 Prosseguimento no julgamento, o Tribunal, tambm por votao unnime, conhecendo,
no ponto, da ao direta, deferiu o pedido de medida cautelar, para suspender, com eccia, ex nunc, a
execuo e aplicabilidade do 1 artigo 453, da Consolidao das Leis do Trabalho, na redao dada pela
Lei n 9.528, de 10.12.97. Votou o Presidente. Ausentes justicadamente, os Ministros Sydney Sanches,
Seplveda Pertence e Nelson Jobim. Plenrio, 14.05.98.

159
Para os defensores desta corrente os argumentos que aliceram seu enten-
dimento seguem a seguinte lgica: a lei previdenciria, anterior, conquanto
permitisse o labor aps a aposentadoria, exigia o desligamento do emprego
como condio essencial sua concesso.
Assim, extino do contrato de trabalho era condio para se obter a apo-
sentadoria, por imposio previdenciria. Porm, o legislador excluiu do texto
da lei n 8.213/91 o antigo requisito do desligamento do emprego.
Portanto, com base neste fundamento, defende esta corrente que a aposen-
tadoria no importa extino de vnculo empregatcio. Caso contrrio, estaria
se instituindo modalidade de despedida arbitrria ou sem justa causa, sem
indenizao.
Com entendimento nesse sentido, o Min. Seplveda Pertence se manifes-
tou nos julgados, conforme segue: AI 439920 ED/SP - So Paulo - Relator(a)
Min. Seplveda Pertence - Julgado em: 06.12.05; AI 461639 AgR/SP - So
Paulo - Relator(a) Min. Seplveda Pertence - Julgado em: 06.12.05; AI
543602 AgR/SP - So Paulo - Relator(a) Min. Seplveda Pertence - Julgado
em: 06.12.2005; AI 533998 AgR/DF - Distrito Federal - Relator(a) Min.
Seplveda Pertence - Julgado em: 17.11.05.
Em relao ao tema aposentadoria e extino do contrato de trabalho
pertinente que se faa as seguintes ponderaes: o STF vem caminhando para
a consolidao do entendimento contrrio ao adotado pelo TST; no caso, a
no extino do contrato de trabalho decorrente de pedido de aposentadoria.
Segundo o Ministro Gilmar Mendes, depois de deferida a liminar em ADIN,
devem ser sustados todos os processos e decises cujo julgamento dependa da
aplicao da lei suspensa.23
As decises proferidas pela Corte Suprema, na ADIN 1721-3 e ADIN
1770-4, cuja eccia erga omnes, limitam-se a suspender a eccia dos par-
grafos 2 e 1, respectivamente, do mencionado artigo 453.
Ratica esta concluso acrdo do prprio STF, em recente julgamento
(24.03.06) de AG.REG. na RECLAMAO 3.940-4 Rio de Janeiro que, por
unanimidade de votos, negou provimento a agravo24.

23
Armou o Ministro Gilmar Mendes : Em outras palavras, a suspenso cautelar da norma afeta sua
vigncia provisria, o que impede que os tribunais, a Administrao e outros rgos estatais apliquem a
disposio que restou suspensa.
24
EMENTA:RECLAMAO: alegao de desrespeito dos julgados do Supremo Tribunal nas ADIns
1.770-4 (Moreira Alves, DJ 06.11.98) e 1.721-3 (Galvo, DJ 11.04.03): improcedncia.
A deciso reclamada, com base na OJ 177, da SDI 1, do TST, aplicou o caput do art. 453 da CLT,*

160
Portanto, tendo em vista que a suspenso do previsto nos 1 e 2, do
artigo 453 da CLT, visa a reexaminar exceo do previsto no caput deste, o
entendimento de resciso do contrato de trabalho encontra-se inclume,
estando apenas suspenso o contido nos mencionados pargrafos 1 e 2, do
citado dispositivo legal, sem se ter afetado o princpio geral, este previsto no
caput do artigo 453.
De qualquer forma, embora tenha havido mudana na sua composio,
o STF parece caminhar para considerar que a aposentadoria espontnea no
extingue relao contratual de trabalho. Mas, repita-se, trata-se de ilao baseada,
apenas, em medidas liminares cujo mrito ainda no foi examinado.
Em passado recente houve situao assemelhada que ocorre presentemente.
O Tribunal Superior do Trabalho (TST) mantinha o entendimento de que o
denominado Plano Collor era devido.
Apesar do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) ser distinto,
no sentido de que o citado Plano Collor era indevido, o Tribunal Superior do
Trabalho somente alterou o seu entendimento depois que o STF consolidou o
entendimento nesse sentido.
Com efeito, cada vez que o STF tenda atravs, por exemplo, de concesso de
liminares25, a provisoriamente adotar posicionamento distinto da Corte Superior
Trabalhista, e esta alterar desde logo sua jurisprudncia pacicada, correr-se-
o risco de criar intranqilidade jurdica no seio da sociedade, alterando suas
decises, ao sabor de liminares do STF para, caso ocorra, voltar atrs se a Corte
Maior (STF) ao julgar os processos no mantiver as liminares concedidas.
A funo do Judicirio, brao do Estado, exatamente manter o equilbrio e
a tranqilidade nas relaes sociais, pelo que temos o instituto da prescrio, da
decadncia, do ato jurdico perfeito, da coisa julgada etc..
Frisemos, o entendimento pacicado no Tribunal Superior do Trabalho
(TST) a respeito do questionamento relativo extino ou no do contrato

* Continuao da nota 24 - para considerar extinto o contrato de trabalho pela aposentadoria


espontnea.
As decises das aes diretas invocadas no cuidaram do caput do art. 453, CLT, no impugnado. No
h desrespeito deciso vinculante do Supremo Tribunal se o paradigma normativo invalidado diverso do
dispositivo legal aplicado ao caso pela autoridade reclamada. Precedentes.
Ademais, a discusso acerca da interpretao do caput do artigo 453 da CLT ou do teor da OJ 177
SDI 1/TST extrapola os limites da via processual eleita. (grifo nosso).
25
Atente-se neste ponto que foram concedidas antecipaes de tutela, porm liminares, cuja
provisoriedade e precariedade so bem mais acentuadas que no retromencionado instituto processual civil
(antecipao de tutela).

161
de trabalho (Orientao Jurisprudencial 177- SDI-1) o de que a concesso
de aposentadoria importa a extino do vnculo empregatcio, demandando
celebrao de novo contrato para o prosseguimento da prestao de servios.
As decises proferidas pela Corte Suprema, na ADIN 1721-3 e ADIN 1770-
4, cuja eccia erga omnes, limitam-se a suspender a eccia dos pargrafos
2 e 1, respectivamente, do mencionado artigo 453. Ou seja, tratam-se de
decises ainda em sede liminar no vinculando assim os tribunais. Ademais, no
determinam igualmente a suspenso do respectivo caput do j citado artigo 453,
da Consolidao das Leis do Trabalho.
Outro aspecto que refora ainda mais o posicionamento da resciso do
contrato de trabalho, quando da ocorrncia de aposentadoria, diz respeito
justamente sociedade de economia mista, que disciplinada pelo direito
privado; porm, sendo abrangida tambm pelas limitaes previstas no artigo
37, inciso II da Constituio Federal (CF/88).
Diante de todo o exposto, conclumos que, no obstante os pargrafos 1 e
2 do artigo 453 da CLT se encontrarem com eccia suspensa pelas liminares
anteriormente apontadas, somos de entendimento que a aposentadoria persiste
como causa extintiva do contrato de trabalho, com base no caput do artigo 453
da CLT.
Via de conseqncia, indevido o pagamento indenizatrio de 40% (quarenta
por cento) sobre o FGTS, caso a resciso se d em virtude da aposentadoria.
Fortalece este entendimento o fato de que a OJ n 177 da SBDI-1 do TST
tem por fundamento o caput do artigo 453 da CLT e no seus pargrafos, estes
objetos das ADIns j referidas, pois esta orientao foi mantida com sua redao
original mesmo aps a supervenincia da lei n 9.528/97, pela qual foram
acrescidos os pargrafos 1 e 2 do artigo 453.
Essa a razo tambm pela qual a jurisprudncia, no TST, continua no
sentido da extino contratual com aposentadoria espontnea.
Assim, somos de opinio que, at que tenhamos posicionamento denitivo
do STF, mais seguro manter-se a posio majoritria seguindo o entendimento
sedimentado pelo Tribunal Superior do Trabalho, pois tambm as liminares
oriundas do STF, proferidas em ADIn, no vinculam os tribunais, o que ocorre
somente com deciso denitiva de mrito; esta, sim, tem eccia vinculante e
efeito erga omnes, ex-vi do artigo 102, 2, da Constituio Federal.

162
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