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II.1. O surgimento das Agncias entre ns no decorre (como chega a sustentar ferinamente parte da
doutrina1 ) de um modismo ou uma mudana perfunctria na estrutura da Administrao pblica.
Foi fruto, isto sim, de uma profunda mudana na relao do aparelho estatal com a sociedade,
particularmente com a ordem econmica.
II.2. O Estado, de alguma maneira, sempre interferiu nas relaes econmicas. Inicialmente, o fazia
editando leis para disciplinar genericamente a ao dos agentes privados, manejava o poder de
polcia ou, eventualmente, incumbia-se de algumas atividades de relevncia social, elevadas
condio de servios pblicos. Posteriormente, essa interveno se avulta e a interferncia estatal
no domnio econmico passa a envolver a prpria explorao de atividade econmica por ente
estatal (empresas estatais, sociedades de economia mista, etc.). Estas hipteses de interveno
sempre se fizeram a partir de decises polticas estratgicas e envolviam a subtrao do setor
especfico sujeito incidncia da ao estatal da regra de liberdade de iniciativa econmica.
Ou seja, definida a necessidade de interveno do Estado num domnio econmico, procedia-se a uma
reserva daquela atividade econmica iniciativa estatal, quer mediante a introduo de um regime de privilgio
da sua explorao (no caso dos servios pblicos, s explorveis pelo Estado ou por seus delegatrios), quer
mediante o regime de monoplio (nos casos de atividades econmicas consideradas estratgicas ou de relevncia
para o interesse nacional). Mesmo quando a interveno estatal direta se dava em setores onde havia o convvio
entre o operador estatal e operadores privados (como ocorria e ocorre no setor bancrio), a atuao do ente
pblico revestia-se de algumas prerrogativas ou vantagens competitivas2 , alm de uma certa imunidade ao
controle pblico3 .
II.b.. A Interveno estatal orientada pelos interesses do Estado-nao
II.b
II.3. O pressuposto da interveno estatal era o atingimento do interesse pblico justificador da atuao
direta do Estado no domnio econmico. Porm esse interesse pblico se revelava em interesses do
Estado-nao, consoante objetivos de desenvolvimento nacional, interesse estratgico, segurana
nacional, relevncia pblica da atividade, etc. Tal perseguio do interesse pblico era suficiente
para justificar a interdio da atuao dos atores privados no setor objeto da interveno (algo que
se concretizava tanto no monoplio de atividade econmica em sentido estrito, como no regime de
privilgio ou exclusividade na prestao de servio pblico pelo estado ou ente delegado seu), bem
como legitimava a imunidade aos instrumentos de controle do exerccio de atividade econmica.
Justificava ainda a prescindibilidade de um aparato estatal para controlar a atividade cometida ao
ente estatal. Se a atividade do operador pblico era controlada (via cadeia de controle 4) pelo
Estado, o interesse pblico estaria sempre consagrado na atuao deste operador, tornando sem
sentido outras formas de controle da atividade explorada pelo ente estatal.
II.3.1. Tal raciocnio servia tambm para sustentar a importncia menor que se dava proteo do
administrado, enquanto consumidor ou usurio de bens e servios produzidos ou
comercializados pelas empresas estatais. Assim como no faria sentido invocar regras de
proteo ao consumidor quando o Estado exerce sua autoridade (por exemplo, mediante
sujeies de ordem geral ou exerccio do poder de polcia), tambm no caberia exigir tal
proteo enquanto usurio de um servio pblico explorado por uma estatal ou enquanto
adquirente de um bem produzido ou comercializado em regime de monoplio estatal. Sendo
tais entes estatais meros instrumentos para consecuo do interesse pblico definido no
mbito do poder poltico, constitua uma aberrao sujeitar sua ao (e por conseqncia a
interveno estatal por meio dela concretizada) a interesses privados, mesmo que fosse o
interesse do indivduo (consumidor) suposto beneficirio da atuao estatal.
II.4. Neste processo, o beneficirio da interveno estatal direta no domnio econmico era o interesse
pblico traduzido no interesse do Estado-nao (cujo contedo haveria de ser definido e redefinido
permanentemente pelo poder poltico). O interesse do cidado, do administrado, do consumidor, da
sociedade em suma, somente seria consagrado como parte-beneficiria do interesse nacional.
Razo pela qual no havia muita razo tomar estes interesses (interpretados no como difusos,
mas como interesses privados contrapostos ao interesse pblico, estatal) como parmetro modelador
da interveno estatal.
Da mesma forma, os interesses dos demais agentes econmicos privados que travassem contato
com os entes de interveno estatal (seja estabelecendo com eles relaes comerciais, seja se
relacionando na cadeia econmica) tampouco haveriam de ser considerados. O ente estatal poderia
praticar condutas teoricamente contrrias s regras de direito concorrencial, abusar no preo dos
insumos necessrios a outras indstrias, exorbitar no exerccio de sua dominncia de mercado.
Afinal, sendo mero vetor de consecuo do interesse geral da coletividade, sua conduta no poderia
ser refreada por interesses menores (porque privados) de natureza empresarial.
II.5. De resto, a interveno direta na ordem econmica, predominante entre ns at o incio dos
anos 90, tinha por vis uma postura contrria ao mercado. Os interesses do Estado-nao eram
necessariamente contrrios aos interesses privados pois a realizao destes implicaria em
interdio consecuo daqueles. Nesta perspectiva, a absoro de atividade econmica pelo
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Entendendo-se por cadeia de controle as relaes hierrquicas de sujeio e subordinao que caracterizam a comunicao entre os agentes
polticos e os quadros dirigentes das empresas estatais operadoras no domnio econmico.
Estado se justificava pela incompatibilidade (ou desconformidade) dos agentes privados atuarem
no sentido da consagrao do interesse pblico. Como esse haveria de ter a supremacia sobre
aquele, justificada estava a supresso da iniciativa privada em setores relevantes da economia.
Da decorrer o carter predominantemente excludente da iniciativa privada nos setores onde
havia interveno estatal direta. Disso tambm advinha a presuno de que o interesse pblico
estaria automaticamente consagrado se um setor da atividade econmica fosse reservado
explorao estatal.
II.6. A lgica da interveno estatal prevalecente entre ns at h pouco tempo era, pois, centrada na
supremacia do interesse pbico (entendido como interesse do Estado-nao) sobre os interesses
privados. Ao governante de turno (investido ou no de legitimidade democrtica, pois, no perodo
mais intervencionista de nossa histria recente, os governos sequer eram eleitos) competia decidir,
a partir de sua leitura poltica dos interesses gerais da sociedade, quanto, de que modo e em
favor de quem dar-se-ia sua ao na ordem econmica. E, por definio, esse interesse pblico
era incontrastvel pelo indivduo (salvo, claro, quando seu exerccio se desse fora dos lindes da
lei e do Direito).
II.9. Bom exemplo para ilustrar essa forma do Estado operar no domnio econmico a poltica de
remunerao pelos bens e servios produzidos por entidades estatais.
No contexto em que a interveno se dava mediante assuno pelo Estado da explorao de
atividades econmicas relevantes ou essenciais, a poltica de preos (sejam tarifas no caso de
atividades consideradas servios pblicos sejam simples preos praticados por empresas estatais)
era definida no ambiente poltico, a partir da avaliao de fatores que pouco ou nada se
relacionavam com os interesses especficos do setor regulado. A majorao ou minorao de
preos podia ser determinada, diretamente, pela vontade poltica do governante, pautada por
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
razes de ordem monetria (conter a inflao), fiscal (aumentar a rentabilidade da estatal para
viabilizar o ingresso de recursos no tesouro mediante pagamento de dividendos ou operaes
creditcias), eleitoral (agradar o eleitor em perodos de disputa poltica), social (ampliar a fruio
de uma utilidade pblica essencial) ou mesmo econmica (desincentivar o consumo ou favorecer
o desenvolvimento de um setor que dependesse do bem ou servio como insumo).
Em um cenrio de forte interveno direta do Estado na economia no h muitas peias a limitar a
concretizao da vontade poltica de elevar ou reduzir o valor cobrado por ente estatal pelo bem ou servio
que produz ou comercializa. Porm, como conseqncia, inexistia muita preocupao com os impactos de
uma dada medida econmica sobre os agentes privados (operadores econmicos ou consumidores), nem
com seus reflexos de longo prazo no setor especfico. A conseqncia disso eram a instabilidade regulatria e
a inviabilidade da ao privada em setores sujeitos interveno estatal.
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Embora se pudesse falar, num contexto de interveno direta do Estado no domnio econmico, do exerccio de uma funo regulatria subjacente
atuao do operador pblico num determinado setor econmico, no creio ser correto utilizar o conceito de regulao neste contexto. Como
veremos, o conceito de regulao por mim adotado afasta os mecanismos de interveno direta como forma de regulao. Se atividade regulatria
estatal constitu uma espcie de interveno (indireta) na ordem econmica, a assuno pelo Estado ou por ente controlado seu da explorao de
atividade econmica no caracteriza interveno reguladora. A explorao direta pelo Estado de atividade econmica, verdade, influencia a
atuao dos atores privados, cumpre um papel de ordenao, algum controle e, eventualmente, estabelece algum padro de regulamentao sobre
o setor. Porm isso no suficiente para caracterizar uma atuao estatal de carter regulatrio pois: i) mesmo estatal, o interesse do agente
econmico tem como ncleo os interesses da empresa ou do seu controlador e no do sistema como um todo e muito menos dos utentes da
utilidade econmica explorada pelo agente econmico pblico; ii) o exerccio da funo regulatria pressupe, por bvio, a existncia de regulados;
a concentrao de papis de regulador e operador leva descaracterizao da atividade regulatria, pois faz com que a suposta regulao seja
exercida no em benefcio do indivduo e da sociedade, mas que torne a eles sujeitos da regulao; iii) os instrumentos regulatrios esto ligados
ao exerccio das funes pblicas o que no me parece compatvel nem com o regime jurdico das empresas estatais (configurao tpica dos entes
estatais que exploram atividade econmica), nem com os interesses econmicos prprios de quem opera uma atividade econmica (ainda que em
regime de privilgio, exclusividade ou monoplio); iv) o mximo que poderamos identificar num contexto de interveno estatal direta sobre o
domnio econmico que o agente estatal exercia atividade regulamentar sobre a atividade (o que nem mesmo pacfico, pois a regulamentao
no se voltava ao exerccio da atividade como um todo, mas especificamente se destinava a impor regras de fruio aos usurios dos bens e
servios, regras estas editadas pelo ente estatal muita vez em seu benefcio), o que veremos mais frente est longe de coincidir com todo o
plexo das atividades regulatrias.
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ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
de competio em setores sujeitos interveno estatal direta), o que leva alguns autores a caracterizar essa
nova regulao como regulao para a competio6.
II.11. A atividade estatal de regulao7 no deixa de ser uma forma de interveno estatal na economia.
Porm uma forma de interveno que nos seus pressupostos, objetivos e instrumentos difere
substancialmente da interveno direta no domnio econmico8.
II.11.1. Difere nos seus pressupostos porque a interveno regulatria muito mais pautada
pelo carter de mediao do que pela imposio de objetivos e comportamentos ditada
pela autoridade. prprio dessa concepo de regulao a permeabilidade do ente
regulador aos interesses dos regulados, sejam operadores econmicos, sejam usurios,
sejam mesmo os prprios interesses estatais enredados no setor regulado.
essencial noo de moderna regulao que o ente regulador estatal dialogue e interaja com os
agentes sujeitos atividade regulatria buscando no apenas legitimar a sua atividade, como tornar a regulao
mais qualificada porquanto mais aderente s necessidades e perspectivas da sociedade9. Fruto da prpria
dificuldade do Estado, hoje, de impor unilateralmente seus desideratos sobre a sociedade, mormente no domnio
econmico, faz-se necessrio que a atuao estatal seja pautada pela negociao, transparncia e
permeabilidade aos interesses e necessidades dos regulados. Portanto, o carter de imposio da vontade da
autoridade estatal (que impe o interesse pblico selecionado pelo governante) d lugar, na moderna regulao,
noo de mediao de interesses, no qual o Estado exerce sua autoridade no de forma impositiva, mas
arbitrando interesses e tutelando hipossuficincias10.
6
Asi, la liberalizacin y la reduccin do papel do Estado productor y director de la vida econmica (planificador en sentido tradicional) debe
compensarse con el nuevo sentido de regulacin para la competencia y para garantizar la prestacin de servicios esenciales. (Cf. Gaspar ARIO
ORTIZ, Principios de Derecho Pblico Econmico, Granada, Comardes, 2001, pgina 292).
7 De minha parte, entendo que por regulao deve-se compreender toda a atividade estatal sobre o domnio econmico que no envolva a
assuno direta da explorao de atividade econmica (em sentido amplo). dizer, toda a atividade do poder pblico no campo da economia que
no implique nem na assuno da titularidade da explorao de atividade econmica quer como servio pblico (artigo 175 da CF), quer como
monoplio de atividade econmica em sentido estrito (artigo 177 da CF) , e nem envolva a explorao destas atividades, em regime de mercado,
por meio de empresas estatais (artigo 173 da CF). No mbito da regulao estatal estariam compreendidas atividades como a de coordenar,
fiscalizar, dirigir, coibir ou desincentivar condutas, incentivar, fomentar, planejar, organizar, que sejam necessrias para atingimento de objetivos de
ordem pblica consentneos com os objetivos da ordem econmica constitucional (artigo 170 da CF). (CF. meu Regulao Setorial e Autoridade
Antitruste.. A Importncia da Independncia do Regulador, in Celso Fernandes CAMPILONGO, Jean Paul Cabral Veiga da ROCHA e Paulo
Antitruste
Todescan Lessa MATTOS, Concorrncia e Regulao no Sistema FFinanceiro inanceiro , So Paulo, Max Limonad, 2002, pgina 96).
8
Em outra oportunidade asseverei: De fato, a alterao no paradigma regulatrio e no modo do exerccio da autoridade estatal vivida por ns
implica em mudanas de vrias ordens. H uma primeira ordem de mudanas que se revela na mudana do foco principal da regulao, dizer, nos
objetivos pelos quais se justifica a atuao regulatria estatal. Um segundo plano se refere ao eixo da regulao, que perde um tanto de seu
carter autoritrio, deslocando-se de eixo impositivo, vertical (tpico das relaes de autoridade) para um eixo mais negocial, pautado por relaes
horizontais (adequado a uma regulao mais mediadora, reflexiva). Um terceiro plano se refere ao modo de se exercer a atividade regulatria,
operando-se no campo do mtodo de atuao estatal. Cuidam-se do que chamo de transformaes metodolgicas e que se mostram na crescente
procedimentalizao, transparncia e especialidade no exerccio da regulao. Por fim, est o plano das transformaes mais visveis, aquelas que
se do nos instrumentos jurdicos e administrativos, como a introduo de mecanismos de regulao contratual, o crescimento de normas quadro,
instrumentos de poltica tarifria inovadores. neste plano especfico em que se coloca a criao das agncias independentes, entendidas como
erspectiv as das Agncias Reguladoras no
erspectivas
instrumentos aptos a concretizar as mudanas narradas nos trs outros planos. (Cf. Balano e PPerspectiv
Brasil , in Conjuntura & Informao, Revista da ANP Agncia Nacional do Petrleo, julho a setembro de 2001, nmero 15, pgina 4).
9
No meu Regulao Estatal e Interesses Pblicos (So Paulo, Malheiros, 2002) pude assim explicar esse processo: A emergncia de entes
reguladores autnomos corresponde indubitavelmente necessidade do poder poltico de constituir espaos em que sejam possveis articulao
e a mediao de interesses, em que seja vivel a interlocuo com os diversos plos de poder poltico existentes na sociedade contempornea.
Mais ainda, traduz-se como uma resposta necessidade de flexibilidade e de comunicabilidade que revestem o intervencionismo hodierno (interveno
reguladora). (Cf. pgina 199).
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Em outra oportunidade, expliquei esse processo da seguinte forma: se pe, portanto, imprescindvel a capacitao do poder poltico para i)
assegurar a manuteno das regras do jogo que vo balizar os conflitos entre os interesses pblicos especiais ou assegurar o respeito aos direitos
individuais; ii) exercer sua capacidade regulatria de modo a preservar os interesses pblicos em geral mas com especial ateno aos hipossuficientes
(o que envolve no s o interesse dos excludos sociais, como tambm aquele plexo de interesses que, pela sua desagregao natural, no
conseguem ser auto-defendidos); e iii) manter uma permanente interlocuo, matizada por princpios de transparncia radical, do poder pblico
com os diversos atores sociais, erradicando-se o carter autoritrio da regulao. (Cf. meu A A Republicizao do Estado e os Interesses
Pblicos, pgina 188).
Pblicos
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
II.11.2. Difere dos seus objetivos porque, contrariamente ao que ocorre na interveno estatal
direta, os objetivos se deslocam dos interesses do Estado-nao e passam a se identificar
mais com os interesses da sociedade (tanto os interesses dos cidados consumidores
efetivos ou potenciais de bens econmicos quanto os interesses subjacentes s relaes
econmicas)11. A interveno estatal direta se justifica pela incompatibilidade suposta
entre interesses pblicos e a atuao privada. J a moderna regulao estatal procura
atuar no sentido de compor e articular os interesses pblicos com os interesses dos
particulares, partindo do pressuposto de que a atuao privada em setores sujeitos
regulao no s aceitvel como essencial para atingir o interesse pblico. Antes
objetivar suprimir espaos da atuao privada, procura condicionar, amoldar, incentivar e
coordenar (em uma palavra, regular) a atuao dos particulares12.
II.11.3. Por fim, difere nos instrumentos porque a regulao vai demandar a construo de
mecanismos de interveno estatal que permitam efetivar essa nova forma de
relacionamento com os agentes econmicos. Os espaos de exerccio da regulao
devero ser aptos ao exerccio da mediao e da interlocuo com os agentes
regulado.. De outro lado, o manejo das competncias regulatrias
envolvidos no setor regulado
passa a seguir regras e procedimentos aptos a impedir que a atividade regulatria seja
capturada por interesses privados ou que seja cerceada pelos interesses das foras
polticas. A esse tema retornaremos mais frente.
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nesse contexto que a velha interveno pesada, pr-Estado, se transforma numa interveno leve, pr sociedade. O papel do Estado muda: de
agente monopolista, concorrente ou regulamentador, torna-se um agente regulador e fomentador. No se trata de um movimento para chegar ao
Estado mnimo, como se poderia pensar, mas para torna-lo um Estado melhor. (Cf. Diogo Figueiredo MOREIRA NETO, Direito Regulatrio, Rio
de Janeiro, Renovar, 2003, pgina 74).
12
Vital Moreira pondera que essa nova forma do Estado atuar em face do domnio econmico decorre de duas mudanas substanciais no paradigma
regulatrio. De uma lado, afirma o autor portugus, est o fato de que se passa de uma atuao estatal hostil ao mercado para uma postura
constitutiva e fomentadora do mercado. De outro lado, muda-se de uma viso de proteo do setor objeto da interveno (defesa dos interesses
pblicos exclusivamente alocados setorialmente) para uma regulao voltada para o interesse geral e para o interesse dos usurios. (Cf. Vital
MOREIRA e Fernanda MAS, Autoridades Reguladoras Independentes, Coimbra, Coimbra Editora, 2003, pgina 10).
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ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
um bem ou a obrigao de expandir o universo de atendimento de seus servios sem grande necessidade de
mediao (ainda que isso importasse, no mdio prazo, malefcios para a coletividade), num contexto de nova
regulao e de abertura de atividades relevantes explorao privada faz-se necessrio uma ponderao, um
sopesamento, um equilbrio enfim, entre as metas de interesse geral e os objetivos dos particulares envolvidos
(repita-se, sejam eles operadores econmicos ou consumidores). neste exato quadrante que se concebe a
moderna regulao estatal da economia nos termos do que se introduziu entre ns nos ltimos anos.
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
II.13.4. Neste sentido, temos que a atividade regulatria estatal no envolve apenas uma funo
estabilizadora (preservar o equilbrio do mercado), mas compreende tambm alguma
funo redistributiva. Tanto assim que o texto constitucional (artigo 174), ao prever o
papel do Estado como ente normativo e regulador da atividade econmica, lista dentre
suas incumbncias a funo de incentivar e planejar atividades econmicas, o que d
regulao uma conotao muito mais ampla do que a simples correo de falhas de
mercado. Porm, importante que se repita, esse carter redistributivo (ou, como
prefiro, de consecuo de objetivos pblicos extra sistema econmico) coloca-se pela
regulao a partir de uma perspectiva de mediao de interesses e de busca de equilbrio
interno ao sistema regulado.
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Esse parece ser o entendimento de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO para quem Agncia reguladora, em sentido amplo, seria o direito brasileiro,
qualquer rgo da Administrao Direta ou entidade da Administrao Indireta com funo de regular as matrias que lhe esto afetas. Neste
sentido, a nica coisa que constitui inovao o prprio vocbulo, anteriormente no utilizado para designar entes da Administrao Pblica. A
normativaa sempre foi exercida por inmeros rgos da Administrao Pblica, com maior ou menor alcance
funo normativ alcance,, com ou sem fundamento
constitucional. Tal como nos Estados Unidos, a prpria lei que instituiu esses entes j lhes confere poder normativo. (Cf. Direito Administrativo,
So Paulo, Atlas, 13 edio, 2001, pgina 394). H que se reconhecer que na seqncia a ilustre administrativista reconhece que as agncias
cumprem um papel novo ao assumir outras funes que no apenas as de carter normativo.
17 Neste sentido ver Edmir Netto de ARAUJO,
A Aparente Autonomia das Agncias Reguladoras, in Alexandre de MORAES, Agncias
Reguladoras, So Paulo, Atlas, 2002, pgina 40.
18
Vital MOREIRA e Fernanda MAS desvelam perfeitamente o equvoco da interpretao ora refutada: Alguns autores, sob a influncia do Direito
norte-americano, tendem a identificar autoridades de regulao com autoridades detentoras de poderes regulamentares, com vista a garantir a
ordenao de um dado setor da actividade social. Tal modo de ver as coisas no corresponde ou no traduz a realidade, na medida em que a
regulao no se identifica com a regulamentao. A regulamentao, ou seja, o estabelecimento de regras de conduta para os regulados, ,
somente uma das vertentes da regulao, latu sensu, que tambm abrange a implementao das regras, a sua superviso e o sancionamento das
infraces s mesmas. (in Autoridades Reguladoras Independentes, cit., pgina 16. Redao do original portugus).
19
Como mais uma vez nos ensina Vital MOREIRA o conceito de regulao deve abranger todas as medidas de condicionamento da actividade
econmica, revistam ou no de forma normativa. (Cf. Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica, Coimbra, Almedina, 1997,
pgina 36).
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ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
como aquelas consideradas servios pblicos20). Ora, se o Constituinte se arvorou no dever de distinguir os dois
papis do Estado em face da ordem econmica, separando a atividade regulamentar (normativa) da atividade
regulatria (esta ltima compreendendo o detalhamento dos aspectos de fiscalizao, incentivo e planejamento),
certo que, para a ordem constitucional brasileira, regular no sinnimo de regulamentar
regulamentar..
II.14.2. A outra posio, a nosso ver equivocada, aquela que identifica a regulao estatal
com os processos de desregulamentao da atividade econmica. Quem melhor expe
esse entendimento Eros GRAU quando afirma que como os norte-americanos usam
o vocbulo regulation para significar o que designamos regulamentao, deregulation,
para eles, assume o mesmo significado que indicamos ao usar o vocbulo regulao;
vale dizer: a deregulation dos norte-americanos est para a regulation assim como,
para ns, a regulao est para a regulamentao.21 No nos parece cabvel a
associao tanto pelos seus pressupostos, quanto pelos seus resultados.
II.14.2.1. Primeiro, o raciocnio falho na medida em que parte de uma identificao no
necessariamente correta, mesmo no direito americano, entre regulao e
regulamentao. O termo regulation dos americanos abrange no apenas a
atividade normativa (de regulamentao), mas uma ampla gama de atividades
de interveno no domnio econmico. Querer associar, como sinnimos,
regulation e regulamentao reduzir exageradamente a atividade regulatria
desenvolvida no direito americano22. Embora os rgos reguladores americanos
tenham como uma de suas principais funes regulamentar a indstria regulada,
a sua atividade (de regulao do setor) muito mais ampla.
II.14.2.2. Segundo, porque no h qualquer relao histrica entre os processos de
deregulation e de mera desregulamentao. Os defensores, no debate
americano, da desregulao da economia postulam a desmobilizao de todo
o aparato regulatrio (particularmente as agncias independentes). No
propugnam um singelo processo de desregulamentao. At porque os seus
defensores no descartam a remanescncia de algum papel normativo no
Estado, ainda que advoguem a reduo (ou mesmo a supresso) do aparato
regulatrio estatal.
II.14.2.3. Doutro lado, entre ns, querer identificar os processos de regulao da economia
(mormente em substituio interveno estatal direta) com os processos de
deregulation dos americanos implicaria em desconhecer que, nos setores que
passaram por uma reforma regulatria, houve, sim, um engrandecimento tanto
da superviso estatal (mediante o exerccio da autoridade regulatria), quanto
na atividade de regulamentao (normatizao) do setor regulado. Seria
contraditrio entender que regulao implica em desregulamentao ao mesmo
20 Ver neste sentido Eros Roberto GRAU: No que tange ao artigo 174, no entanto, a expresso atividade econmica utilizada em outro sentido.
Alude , o preceito, a atividade econmica em sentido amplo. Respeita globalidade da atuao estatal como agente normativo e regulador. (Cf.
Interpretao da Ordem Econmica na Constituio
Interpretao Constituio,, So Paulo, RT, 1990, pgina 142).
21
Eros Roberto GRAU, O Direito PPosto
osto e o Direito Pressuposto, So Paulo, Malheiros, 1996, pgina 93. Apesar dessa afirmao o ilustre professor
mais frente parece contrari-la afirmando que a proposta de regulao ambgua o movimento (a regulao) no postula a anomia dos
mercados, porm novas modalidades de regulao mais eficientes ....
22
Veja-se a ttulo de mera ilustrao o que assevera Bernard SCHWARTZ num dos mais difundidos manuais de Direito Administrativo americano:
These are powers of immense scope and represent na amalgam of functions devised with little to constitutional theory. The regulation of industry
cannot be carried out effectively under a rigid separation of powers. Concentrated industrial power must be controlled by concentrated governmental
power. Regulatory agencies like the ICC have been made the repositories of all types of governmental power: legislative, executive, and judicial.
Instead of being separated in the traditional way, these powers have been telescoped into a single agency. (Cf. Bernard SCHWARTZ, Administrative
Law, Boston, Little, Brown and Co., Third Edition, 1991, pginas 15 e 16).
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
23
Essa contradio no foi desapercebia pelo prprio Eros GRAU que, em texto j clssica e anterior afirmao ora em debate, consignava ao meu
ver com mais acerto que cumpre observar que a proposta de desregulamentao enquanto atine substituio de regras rgidas, dotadas de
sano jurdica, por regras flexveis, meramente indutoras de comportamentos, poder eventualmente no produzir a eficcia que a demanda, do
prprio capitalismo, da regulao de mercados requer. Isso, por outro lado, provavelmente conduza ampliao do contedo de regulamentos
(atos do Poder Executivo), instalando uma nova contradio: o exerccio pelo Estado do poder regulamentar tem sido vigorosamente repudiado, na
medida em que, segundo se argumenta, conflita com os princpios da separao dos poderes e da legalidade. (Interpretao
Interpretao da Ordem
Constituio,, cit., pginas 49 e 50).
Econmica na Constituio
24 verdade que em alguns setores submetidos a reforma regulatria se pretendeu introduzir mecanismos e instrumentos de desregulao ou de
auto regulao. No setor eltrico isso ocorreu no caso da criao do Operador Nacional do Sistema (ONS) ou do Mercado Atacadista de Energia
(MAE). Porm, estas experincias no so suficientes para se identificar na reforma regulatria um vis de desregulao.
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ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
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O que no implica olvidar que subjaz idia de regulao uma forte influncia do princpio da subsidiariedade, no sentido de que s se admitiria
a interveno regulatria com vistas a atingir objetivos de ordenao ou promoo econmica que os atores privados no logrem alcanar
autonomamente. Ver a respeito Maral JUSTEN FILHO, O Direito das Agncias Reguladoras Independentes, cit., pgina 21).
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Retomando o que acima expusemos, a introduo do papel do Estado como regulador pode se dar em setores em que se suprime a sua atuao
como operador da atividade econmica (supresso da interveno direta) ou em setores que embora abertos atuao privada o Estado permanece
operando como agente econmico (via empresas estatais ou empresas com participao do Estado no seu capital). Pode ainda haver casos em que
se introduzam mecanismos de regulao estatal sobre setores em que o Estado nunca atuou diretamente, mas cuja relevncia econmica ou o
interesse social nele existente justifique essa interveno. , por exemplo, o que ocorreu no setor de sade suplementar no Brasil em que houve um
reforo da atividade regulatria estatal (antes exercida em parte do sistema pela Susep) com a criao da Agncia Nacional de Sade Suplementar
ANS (Lei n 9.961/00).
27 Carlos Ari SUNDFELD,
Direito Administrativo Econmico, So Paulo, Malheiros-SBDP, 2000, pgina 23.
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
instrumentos aptos a viabilizar essa nova forma de interveno. Dentre estes instrumentos, as
Agncias talvez sejam o mais paradigmtico28.
III.2. A tal nova regulao estatal, vimos, determinada pela perspectiva de um Estado pretender
intervir em setores da economia: i) sem afastar a participao dos agentes privados; ii) separando
as tarefas de regulao das de explorao de atividade econmica, mesmo quando remanescer
atuando no setor por ente controlado seu; iii) orientando sua interveno predominantemente
para a defesa dos interesses dos cidados enquanto participantes das relaes econmicas
travadas no setor regulado; iv) procurando manter o equilbrio interno ao setor regulado de
modo a permitir a preservao e incremento das relaes de competio (concorrncia), sem
descurar da tarefa de imprimir ao setor pautas distributivas ou desenvolvimentistas tpicas de
polticas pblicas; e, por fim, v) exercendo a autoridade estatal por mecanismos e procedimentos
menos impositivos e mais reflexivos (permeveis composio e arbitramento de interesses), o
que envolve maior transparncia e participao na atividade regulatria.
III.3. Para dar cabo a essas tarefas (distintas, insistimos, nos objetivos, nos pressupostos e no modo
de atuao das antigas modalidades de interveno estatal na economia), mostra-se necessria
a constituio de um tipo especfico de rgos pblicos (pblicos tanto por serem dotados de
autoridade como por serem abertos ao controle e participao da sociedade), que enfeixem
ampla gama de competncias associadas a uma alta especializao tcnica, de modo a
intervir num determinado setor da economia (cuja relevncia ou essencialidade da atividade
econmica justifiquem essa interveno).
19
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
29 A esse respeito ver Carlos Ari SUNDFELD, Fundamentos de Direito Pblico, So Paulo, Malheiros, 1996, pginas 147 e seguintes.
30
Ver a esse respeito a defesa que fiz no sentido da existncia de rgos de macro regulao assim entendidos aqueles que exercem atividade de
caractersticas regulatrias sobre toda a economia mas com tutela de um dado interesse especfico (como ocorre com os rgos de defesa da
concorrncia ou do consumidor). Estes exercem uma regulao vertical sobre a economia, enquanto que os rgos de regulao setorial exerceriam
uma regulao horizontal, dentro de uma perspectiva que designei de bidimensional da moderna regulao. A esse respeito ver meu texto
Antitruste.. A importncia da independncia do Regulador, na obra Concorrncia e Regulao no
Regulao Setorial e Autoridade Antitruste
Sistema FFinanceiro
inanceiro , cit., pginas 98 a 100.
20
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
poder poltico de constituir espaos em que sejam possveis a articulao e a mediao de interesses,
em que seja vivel a interlocuo com os diversos plos de poder poltico existentes na sociedade
contempornea. Mais ainda, traduz-se como uma resposta necessidade de flexibilidade e de
comunicabilidade que revestem o intervencionismo hodierno (interveno reguladora).31
Esse carter de busca de equilbrio pela mediao de interesses dentro do sistema mediado decorre, de
um lado, da necessidade do Estado interagir com os atores privados como forma de legitimar sua interveno na
ordem econmica e, de outro, do fato de que a regulao exercida hoje em ambientes abertos competio.
Neste quadrante, a regulao deve favorecer no a imposio de pautas regulatrias, mas a busca do consenso
e da mediao de interesses, sem perder de vista a tutela dos interesses gerais da sociedade. Ou seja, o regulador
deve praticar aquilo que outra feita designei de mediao-ativa32 .
De outro lado o equilbrio se traduz tambm na necessria estabilidade que deve ser assegurada na
regulao. Voltando-se ela para setores em que se quer ver vicejar a competio e a atuao dos atores privados,
coloca-se como essencial que a regulao no s no obste como tambm promova a previsibilidade de
expectativas.
31
Novaa Regulao Estatal e as Agncias Independentes, in Carlos Ari SUNDFELD, Direito Administrativo Econmico, So Paulo,
Ver meu A Nov
Malheiros-SBDP, 2000, pgina 80.
32
Esse processo pode ser assim explicado: 11. A noo de atividade regulatria numa perspectiva de mediao ativa de interesses envolve uma
dupla atividade estatal. De um lado, o regulador tem de arbitrar interesses de atores sociais e econmicos fortes, como ocorre no equacionamento
de conflitos envolvendo compartilhamento de infra-estruturas ou interconexo de redes de suporte a servios essenciais. Doutro bordo, cumpre ao
regulador induzir ou coordenar as atividades em cada segmento especfico com vistas a proteger e implementar interesses de atores hipossuficientes.
o que tem lugar na defesa dos consumidores ou no atendimento de polticas pblicas (universalizao de servios, reduo de desigualdades
sociais ou regionais, entre outros). 11.1. O equilbrio entre estas duas vertentes da moderna atividade regulatria (acima denominada como
mediao ativa de interesses) faz com que o Estado, enquanto regulador, no seja apenas um mediador passivo das relaes sociais (o que
remeteria o Estado a uma posio de mero rbitro, impotente e meramente reativo, dos interesses hipersuficientes, um singelo bedel do mercado).
Porm, implica em uma atuao ativa marcadamente subsidiria, na qual a consagrao de metas de interesse social (consubstanciadas em
polticas pblicas) e a defesa dos setores hipossuficientes devem ser estabelecidas a partir das possibilidades de cada setor da economia e no
definida unilateral e exclusivamente a partir dos espaos decisrios estatais. (Cf. meu A NovNovaa Regulao dos Servios Pblicos, in RDA,
volume 228, abril a junho de 2002, pgina 17. Ver tambm Regulao Estatal e Interesses Pblicos , cit., pgina 180).
33 Autoridades Reguladoras Independentes, cit., pginas 29 e 30.
21
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
34 Embora criado num contexto em que ainda no se tinha claros os contornos da regulao estatal na economia, as competncias previstas nos
artigos 10 e 11 da referida Lei no me parecem deixar margem de dvidas de que o Bacen assume o papel de rgo regulador do sistema
financeiro.
35
Manuel Gonalves FERREIRA FILHO, por exemplo, identifica como primeiro ente regulador o Comissariado de Alimentao Pblica (criado pelo
Decreto n 13.069, de 12.06.1918) seguido pelo Instituto de Defesa Permanente do Caf (criado em 1923). Apesar dos precedentes, no se pode
identificar nestes rgos funo propriamente regulatria.
36
Sobre esse tema ver Joaquim Barbosa GOMES, Agncias Reguladoras: A Metamorfose do Estado e da Democracia, in Revista de Direito
aneiro, volume XI, pgina 93.
da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de JJaneiro,
37 Cf. artigo1000 do Novo Cdigo Civil (NCCB).
38
Cf. artigo 710 e seguintes do NCCB.
22
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
Segundo, porque a utilizao do termo do direito aliengena ensejou uma certa averso de parte da
doutrina no sentido de que tratava-se de instituto que no poderia ser aplicvel ao direito ptrio. A simples
existncia j recomendaria a no importao do termo americano.39
A terceira crtica designao utilizada decorre do fato de que quando a Constituio Federal (Cf.
artigo 21, XI e artigo 177, 2, III) fez referncia expressa a entes reguladores, utilizou do termo rgo
regulador e no agncias, o que acarreta alguma desconformidade entre as alteraes indicadas na Constituio
e sua concretizao na legislao ordinria.
IV.1.3.
IV.1.3. O fato que o nome no tem o condo de alterar a coisa. E o direito positivo introduziu,
definitivamente, entre ns o conceito de Agncia para a grande maioria de rgos
reguladores modelados nos termos acima. No obstante, h casos de entes de regulao
que no foram denominados de agncias como o caso da Comisso de Servio Pblico
de Energia do Estado de So Paulo.
IV.2.
IV.2. Menos por razes de purismo conceitual e mais por uma questo didtica e metodolgica, de
nossa parte preferimos utilizar o termo Autoridades Reguladoras Independentes para designar
estes entes reguladores de nova gerao. E isso por um singelo motivo. Essa designao (constante
na doutrina europia, portuguesa em particular) tem o mrito de nela embutir os trs aspectos
pblicos,, dotados de autoridade;
centrais para caracterizao das Agncias: serem elas i) rgos pblicos
ii) voltados ao exerccio da funo de regulao e iii) caracterizados pela independncia.
Se bem entendidos estes trs aspectos, estaro expostos os pressupostos das agncias no
direito brasileiro.
39
Inobstante, as crticas s Agncias pela sua simples proximidade nominal com o direito americano so, a meu ver, indevidas. Primeiro porque,
como bem lembra Carlos Ari SUNDFELD (DireitoDireito Administrativo Econmico
Econmico, cit., pgina 23), o direito ptrio importou do direito americano o
instituto do mandado de segurana, o qual hoje ningum duvida ser perfeitamente amoldado ao sistema jurdico brasileiro. Ademais, no que toca
estrutura de tripartio de poderes e do exerccio das funes estatais, o modelo americano (presidencialista e com clara diviso entre executivo,
legislativo e judicirio), no dista muito do nosso.
23
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
Naquela deciso ficou assentado pelo Ministro Relator que Inegavelmente, as agncias reguladoras
atuam com poder de polcia, fiscalizando, cada qual em sua rea, atividades reveladoras de servio pblico, a
serem desenvolvidas pela iniciativa privada. (...) Est-se diante de atividade na qual o poder de fiscalizao, o
poder de polcia, fazem-se com envergadura mpar, exigindo, por isso mesmo, que aquele que a desempenhe
sinta-se seguro, atue sem receios outros, e isso pressupe a ocupao de cargo pblico... [prprio] queles que
desenvolvam atividades exclusivas de Estado (...)40
IV.3.2. O fato das Agncias desenvolverem atividades tpicas de Estado decorre da inerncia para
IV.3.2.
a consecuo dos objetivos da regulao estatal da deteno de poderes e prerrogativas
inerentes autoridade estatal. Mas h tambm uma outra acepo que no vieram
enunciadas na deciso da Suprema Corte indicativa da natureza jurdica tomada por
estes rgos. Deveras, sabemos que as Agncias tomaram no direito brasileiro a
configurao de autarquias em regime especial41, que so espcies do gnero autarquia
s quais o legislador conferiu privilgios especficos ou maior grau de autonomia42 a tal
ponto que ela possa ser considerada dotada de independncia.
IV.3.3. Ocorre que as autarquias, quer pela definio doutrinria, quer pelo direito positivo ainda
IV.3.3.
vigente (Cf. artigo 5, I, do Decreto-Lei n 200), so caracterizadas como o servio autnomo,
criado por lei, com personalidade jurdica prpria, patrimnio e receita prprios, para
executar atividades tpicas da Administrao pblica que requeiram, para seu melhor
funcionamento, gesto administrativa e financeira descentralizada.
.3.4. A referncia ao objeto da autarquia ser a execuo de atividade tpica da Administrao
IV.3.4.
IV
Pblica refora, verdade, o carter pblico das agncias. Porm, acarreta alguma
desconformidade com o fato de que tais rgos iro deter, dentre suas funes,
competncias que no podem ser identificadas propriamente como tpicas da
Administrao, como o caso de suas funes normativas ou quase judiciais que logo
adiante abordaremos. Da por que entendemos que as funes das Agncias se
caracterizam muito mais como tpicas de Estado do que tpicas da Administrao. E esta
diferena estar respaldada exatamente no regime especial que a lei conferir a estas
autarquias, uma vez que a atribuio especfica de poderes que transcendem s
comezinhas funes administrativas poder ser feita por lei ordinria.
IV.3.5.
IV.3.5. Em suma, deixamos registrado o carter de rgo pblico das Agncias, dotadas que so
de autoridade e, conseqentemente, de poder extroverso. E, mais ainda, exercem as
Agncias funes tpicas de Estado tanto no que toca ao seu carter institucional
(essencialidade, estabilidade e indelegabilidade das funes pblicas que lhe so
cometidas), quanto no que tange ao carter mais amplo de suas funes, que desbordam
dos lindes de singelas funes administrativas.
IV.3.6. Porm, como visto nos tpicos anteriores, o fato de exercerem poder extroverso tpico de
IV.3.6.
autoridade pblica no implica dizer que as Agncias sejam rgos caracterizados pela
unilateralidade e impositividade. Como pretendemos ter demarcado acima, inerente
moderna regulao o exerccio da autoridade num ambiente de composio, negociao
e mediao perante os interesses envolvidos (o pressuposto do equilbrio acima indicado).
40
Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.310-1-DF, in Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro,
volume XI, pginas 443 a 445.
41
Lus Roberto BARROSO, Apontamentos sobre as Agncias Reguladoras, in Agncias Reguladoras, cit., pgina 121.
42 Ver Odete Medauar, Direito Administrativo Moderno, So Paulo, RT, 2003, pgina 80.
24
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
43
Regulao Estatal e Interesses Pblicos, cit., pgina 197.
44 Utilizamo-nos aqui do termo poder no sentido que lhe damos no Direito Administrativo. Trata-se na verdade de um poder-dever, na medida em
que o administrador a quem a Lei atribui um poder h de exerce-lo como um dever, no podendo dele dispor a partir de critrios de vontade. Todo
aquele que tm poder administrativo tem tambm a obrigao de manej-lo no estrito cumprimento da finalidade que justificou a sua atribuio.
25
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
pela Agncia. Parece que no seja esta a melhor alternativa. A dissociao entre poder concedente e Agncia conveniente pois, na regulao da
concesso, poder concedente, usurio e concessionrio estaro, todos, sujeitos atividade do regulador. Portanto, conveniente que, nos contratos
de concesso, a Administrao Central participe como poder concedente, o que refora a neutralidade do regulador. A Agncia pode, inobstante,
promover os atos e procedimentos de outorga e, doutro bordo, integrar o contrato de concesso como agente estatal encarregado de tutelar os
interesses envolvidos.
47
Como o caso, por exemplo, dos setores que fornecem infra-estrutura ou equipamentos no setor de telecomunicaes, ou dos operadores do
servio de gs canalizado com relao ao setor de petrleo.
48
Aqui, por uma questo de uniformidade adoto o termo poderpoder de recomendao embora mais adequado seja prerrogativas de recomendao.
Trata-se aqui da necessidade de integrao entre a atuao dos rgos de regulao com as instncias centrais do poder poltico pois aqueles
renem informaes sobre o setor regulado que so essenciais para a formulao de polticas pblicas. Nesta perspectiva, cria-se um poder-dever
para o regulador pois este no pode se furtar a fazer recomendaes ou responder consultas do poder poltico, da mesma forma como no me
parece lcito que o ncleo do poder desconsidere as informaes ou recomendaes do regulador para mais adequadamente decidir os objetivos
e orientaes que se pretende ver impressas no setor regulado.
49 Entre ns, j no incio da dcada de 40, Bilac PINTO (Cf. Efetivaa dos Servios de Utilidade Pblica, Rio de Janeiro, Forense,
Regulamentao Efetiv
2 edio, 2002, atualizada por Alexandre Santos de Arago, p. 119) j propugnava pela concentrao de funes tpicas dos trs poderes nos
rgos de regulao (que ele designada de comisses de fiscalizao e controle para os servios de utilidade pblica). Com extrema lucidez, aludia
ele ao fato de que as tais comisses deveriam ser autarquias com poderes semi-jurisdicionais, administrativos e normativos e constitudas por
peritos e juristas com elevado sentido pblico.
26
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
50 Marcos Augusto PEREZ, num dos primeiros textos doutrinrios sobre o tema publicado entre ns, ( As Agncias Reguladoras no Direito Brasileiro:
Origem, Natureza e Funo, in Revista Trimestral de Direito Pblico, volume 23, 1998, pgina 125) afirma a idia que presidiu a criao dessas
entidades fora dotar o Estado de rgos que possussem agilidade, especialidade e conhecimento tcnico suficientes para o direcionamento de
determinados setores da atividade econmica, segmentos estes que potencialmente representariam uma fonte de constantes problemas sociais.
51
No vemos grandes problemas no recrutamento de tcnicos que trabalhem ou tenham trabalhado em empresas submetidas regulao, desde
que, obviamente, estes indivduos cortem absolutamente todos os vnculos com o antigo empregador (isso envolve tambm planos de previdncia
privada ou aposentadoria complementar, pois a mantena destes cria necessariamente um vnculo de interesse que pode interferir no livre exerccio
da atividade regulatria). Creio que neste processo de recrutamento do agente de regulao no mercado existem riscos de contaminao de
interesses infinitamente menores do que no processo contrrio (transferncia do regulador para o regulado), situao que deve ser desincentivada
e obstada, para o que se prestam os mecanismos de quarentena que adiante, no texto, abordarei.
27
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
ensejem a participao efetiva. Se , ainda assim, ela se revelar insuficiente, a Agncia dever
reformular tais mecanismos (tornando-os mais acessveis).
A permeabilidade tem dois sentidos.
IV.4.3.1. De um lado, se revela no dilogo permanente, transparente e aberto do regulador
IV.4.3.1.
com os agentes sujeitos regulao. No ser porque o operador haver de se
submeter ao regulamento, licena, ao plano ou ao contrato que ele no dever ser
ouvido, participar, negociar e tentar fazer prevalecer seus interesses. Porm, que
isso no ocorra sorrelfa e sim de forma aberta, pblica. E a interlocuo dever se
dar indistintamente com todos os operadores, inclusive para contrapor interesses e
objetivos de atores econmicos que competem entre si.
A impermeabilidade do regulador em face dos interesses regulados pode pr em risco a legitimidade
regulao,, pois far com que a aceitao das pautas regulatrias repouse exclusivamente na imposio por
da regulao
fora da autoridade, cuja capacidade e eficcia limitada. Pode-se dizer que esta permeabilidade traz o risco da
captura pelo interesse dos regulados. Porm, o risco da captura inerente prpria regulao e no ao fato dela
se dar com abertura ao dilogo com o regulado. De outro lado, quanto mais aberta e institucionalizada for essa
permeabilidade, mais controle poder ter a sociedade para coibir a captura.
IV.4.3.2. Porm, a permeabilidade no pode se revelar apenas na interlocuo com os sujeitos
IV.4.3.2.
regulao. Ela deve se efetivar tambm perante os potenciais beneficirios da
atividade das Agncias. Ou seja, o rgo regulador dever buscar, permanentemente,
a participao dos demais atores da sociedade (consumidores, grupos de interesse,
associaes, entidades de classe, agentes econmicos outros que no os operadores
regulados). Isso envolve no s a abertura de canais institucionais com os administrados,
mas especialmente a promoo de espaos de interlocuo com entidades que buscam
representar os cidados. Isso envolve desde um estreitamento da relao com os
organismos de defesa do consumidor, at o incentivo criao de associaes de
usurios de um bem ou servio objeto da atividade regulatria da Agncia.
IV.4.3.3. A permeabilidade da atuao do rgo regulador ir se traduzir em vrios mecanismos
IV.4.3.3.
que tentaremos brevemente sumariar. Ela envolve i) mecanismos de participao nas
atividades dos rgos (Consultas Pblicas,Audincias, Sesses de Deliberao abertas,
forte incentivo ao contraditrio nas decises); ii) a institucionalizao de organismos
de representao da sociedade no cumprimento das funes do regulador (Conselhos
Consultivos, por exemplo); iii) a institucionalizao dos espaos de interlocuo entre
regulador e regulado (mesas de negociao, comits tcnicos, etc.); iv) na
disponibilidade aos interessados do acervo de informaes amealhado pelo regulador,
com facilitao de acesso e possibilidade de cruzamento com outros bancos de dados;
v) a instituio de agentes de promoo da permeabilidade e abertura do rgo como
as ouvidorias ou os conselhos de representantes dos operadores ou usurios; vi) a
formatao de convnios com rgos governamentais ou no governamentais que
permitam o intercmbio de experincias, demandas e informaes relevantes para o
setor regulado; vii) a difuso e incentivo da criao, na sociedade, de agrupamentos
voltados a participar da atividade regulatria (conselhos de usurios, comits de
acompanhamento dos regulados, etc.).
IV.c.iv.. A processualidade
IV.c.iv
.c.iv
.4.4. A quarta caracterstica a processualidade que deve caracterizar a atividade das Agncias. O
IV.4.4.
IV
manejo da ampla gama de poderes que detm as Agncias obriga que, no seu exerccio, estejam
28
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
elas absolutamente adstritas ao devido processo legal, na sua acepo mais ampla (devido
processo legal substantivo). No por outro motivo que a pea chave do direito administrativo
americano seja o Federal Administrative Procedure Act editado para disciplinar a atividade das
Agncias Reguladoras Independentes no direito americano. fato que, concentrando poderes
como acima demonstrado, coloca-se a necessidade de que a atividade das Agncias seja
rigorosamente submetida a normas processuais.
Observncia de prazos, procedimentos absolutamente detalhados, formas de assegurar os direitos dos
administrados, mecanismos para exerccio do contraditrio, critrios de aferio da proporcionalidade nas condutas
regulatrias, todos estes dispositivos tm de estar previstos (e garantidos) no exerccio das funes das Agncias.
O trao de processualidade, portanto, se manifesta tanto pela observncia da idia de processo (que
compreende a figura de partes e o respeito aos seus direitos e sua participao para o manejo da funo
pblica), quanto no aspecto procedimental (detalhamento do rito e dos procedimentos a serem necessariamente
observados pelo regulador para exerccio de suas atividades).
.d. A independncia
IV.d.
IV
IV.5.
IV.5. O terceiro e ltimo aspecto a ser destacado que estamos diante de autoridades reguladoras
dotadas de independncia52 . Esse talvez seja o aspecto mais polmico destes novos rgos de
regulao. O trao essencial de tais organismos naturalmente a sua autonomia ou independncia
dos respectivos membros. No esto organicamente integrados na administrao ordinria do
Estado, nem esto sujeitos a orientaes ou controle governamental quanto conduo da sua
atividade.53 Trata-se de uma decorrncia daquele requisito de neutralidade da regulao que
acima divisemos. Como afirma Sala ARQUER la independncia es la garantia de la neutralidad54.
IV.5.1.
IV.5.1.55 A independncia das Agncias constitui praticamente um elemento de sua definio56.
A razo para tanto no nos parece muito complexa. Dissemos h pouco que o surgimento
destes rgos coincide com um novo estgio da regulao estatal marcado pela
separao entre o prestador do servio essencial e o ente encarregado de regul-la. Em
se tratando de servios ou atividades de relevncia coletiva, de elevado impacto social,
teremos sempre uma relao tripartida. H i) o produtor da utilidade pblica; ii) o seu
consumidor; e iii) o poder pblico.
IV.5.1.1.
IV.5.1.1. A independncia se pe, portanto, essencial para que o regulador possa exercer
suas funes de forma eqidistante em relao aos interesses dos regulados
(operadores econmicos), dos beneficirios da regulao (os usurios,
consumidores, cidados) e ainda do prprio poder poltico, ficando protegido
tanto dos interesses governamentais de ocasio, quanto dos interesses estatais
52
Prefiro utilizar o termo independncia em vez de autonomia pois este ltimo poderia dar a entender que estamos diante das tradicionais autarquias
do direito brasileiro quando, como j expus, entendo serem as Agncia espcies muito particulares de autarquias. No obstante, o termo independncia
no deve dar a entender que se tratem estes rgos de entes absolutamente no submetidos a qualquer controle. De minha parte, entendo que a
submisso a mecanismos e instncias de controle, ao contrrio de ser rrito independncia, constitui trao essencial. Da porque independncia
das Agncias deve caracterizar o encaixe bastante especfico e excepcional destes rgos nos poderes do Estado, mas nunca a sua imunidade aos
controles institucionais, como adiante exporei.
53
Vital MOREIRA Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica, cit., pgina 51.
54 Jose Manuel SALA ARQUER, El Estado Neutral. Contribuicin al Estdio de ls Administraciones Independentes, Revista Espaola de
Derecho Administrativo, volume 042, 1984, pgina 8.
55
Os pargrafos seguintes seguem, em linhas gerais, o que escrevi h mais de trs anos e que est publicado na obra coletiva organizada por Carlos
Ari SUNDFELD, Direito Administrativo Econmico, cit., pgina 72 e seguintes.
56
Cf. Rocco GALLI, Corso di Diritto Amministrativo, Padova, CEDAM, 2 edio, 1996, pgina 177.
29
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
30
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
58 Cabe aqui estabelecer uma distino extremamente relevante (ainda que pouco difundida) entre duas classes de consumidores que, de nossa parte,
vislumbramos quando a utilidade de consumo fruvel um servio essencial. Existe de um lado o consumidor efetivo do servio, ou seja, aquele que
tem acesso utilidade pblica e que se equipara definio tradicional de consumidor. Os direitos deste consumidor so os clssicos direitos inerentes
relao de consumo tal como a qualidade do servio, a responsabilidade do fornecedor ou a justeza do preo, traduzida aqui em modicidade tarifria.
Porm, em sede de servios essenciais, h uma outra categoria de consumidor que podemos divisar. Trata-se do consumidor potencial da utilidade
pblica, aquele que, por razes econmicas, geogrficas ou sociais no tm acesso ao servio essencial, em que pese este ser, por definio, fruvel por
todo e qualquer um. No caso do consumidor excludo da fruio do servio (que sendo essencial deve ser estendido a todos, pois que o caracteriza o
trao da universalizao) o principal direito a ser pelejado o acesso ao servio. Somente aps dele dispor que passaro a integrar sua pauta de
interesses a qualidade ou os custos. A distino entre estas duas categorias se coloca extremamente relevante na discusso em torno da noo de
preo justo pelo servio (modicidade tarifria). Quando a expanso da rede de suporte prestao de um servio essencial financiada internamente
pelos prprios recursos gerados com a prestao (sem investimentos externos, sem subsdios estatais) postular uma tarifa mdica pode significar
impedir a expanso do nmero de indivduos com acesso ao servio, pois que significa a reduo da capacidade de investimento do prestador. Neste
sentido, pode-se ter uma oposio de interesses entre os consumidores efetivos e os consumidores potenciais. E o risco aqui que esta oposio seja,
desafortunadamente, arbitrada em favor dos primeiros, via de regra mais articulados e mobilizados.
31
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
Um exemplo parece ser ilustrativo. Deve o rgo regulador deter suficiente independncia (apoiada
pelos instrumentos legais adequados) para, por exemplo, se opor ao interesse de um governante que, numa
jogada eleitoral, intente reduzir metade as tarifas praticadas para um determinado servio essencial. A
independncia aqui deve servir para que o rgo regulador seja um instrumento de poltica governamental e no
um instrumento de poltica de um governo. Ademais, pelo tanto que acima expusemos, o prprio provimento dos
postos chave de um rgo deste perfil deve se pautar por critrios tcnicos e a indicao destes agentes, ao nosso
ver, no pode ser ato exclusivo do chefe do executivo, mas deve envolver inclusive o legislativo, mediante sabatina
e aprovao dos nomes pela instncia parlamentar59 .
IV.5.2. Em suma, a independncia das Agncias as torna menos atreladas ao curso do devir poltico, em
IV.5.2.
especial das variveis eleitorais, muito mais dependentes da permanente comunicao, balizada
por objetivos previamente definidos, com o setor especfico objeto da sua atividade regulatria60.
IV.e
IV.e administrativaa
.e.. Duas espcies de independncia: orgnica e administrativ
IV.5.3.
IV.5.3. Podemos identificar duas espcies de independncia de que devem se revestir as Agncias. De um
lado, temos a independncia orgnica. De outro, a independncia administrativ
administrativa.a. Trata-se de
dimenses distintas, mas que se complementam particularmente porque a independncia orgnica
ser inviabilizada se o rgo regulador no possuir mecanismos que assegurem independncia
na sua gesto.
IV.e
IV.e.i. A independncia orgnica: estabilidade dos dirigentes e ausncia de controle hierrquico
.e.i.
IV.5.3.1. A independncia orgnica pertine ao exerccio das atividades-fim da Agncia e se
IV.5.3.1.
traduz na existncia de mecanismos aptos a assegurar que os agentes reguladores no
estaro subordinados vontade poltica do poder central para alm das metas, objetivos
e princpios constantes das polticas pblicas estabelecidas para o setor. J da percebe-
se que a independncia orgnica se presta a assegurar ampla autonomia no
manejo dos instrumentos regulatrios
regulatrios..
No se confunde tal independncia com uma liberdade conferida ao regulador para fazer o que bem
entender com o setor regulado. Sua atividade h de ser condicionada i) pelos princpios e objetivos previstos na
lei que o criou; ii) pelos princpios gerais que regem a Administrao pblica e em especial a atividade regulatria61;
iii) pelas polticas pblicas estabelecidas direta ou indiretamente (via reflexa62) para o setor.
No entanto, para alm destes condicionantes, haver que se respeitar a independncia do regulador,
entendida, pode-se dizer, como uma proteo especial contra ingerncias na atividade regulatria. Algo que se
afirma como essencial na separao entre a atividade regulatria e a funo governamental.
59
Esta sistemtica tem ensejado polmicas entre ns em funo da prescrio constitucional que comete ao chefe do executivo a competncia para
prover os cargos de direo da Administrao. Em que pese ter j o Supremo Tribunal Federal se manifestado, reiteradas vezes, no sentido de que
no pode a lei introduzir outra sistemtica de provimento destes cargos que prescinda da vontade do chefe do executivo, tenho c comigo que isso
no torna ilegal a previso legal de que a indicao do Presidente, Governador ou Prefeito ter de ser referendada pelo Parlamento. Isso porque,
neste caso, no se est manietando ou vinculando a vontade do governante eleito, mas criando um procedimento complexo do qual este participa
de forma determinante.
60 Acerca da importncia da democratizao nas relaes entre autoridade regulatria independente e os diversos atores sociais envolvidos, tendo
por foco de anlise o Banco Central, ver Maria das Graas RUA, A Independncia do Banco Central: Administrao ou PPoltica ?, in Eli DINIZ
oltica ?
e Srgio de AZEVEDO, Reforma do Estado e Democracia no Brasil, Braslia, Editora UNB, 1997, pginas 143 a 170.
61
Onde avultam com importncia destacada princpios como o da subsidiariedade, proporcionalidade, razoabilidade, transparncia, eficincia e
participao.
62
H polticas pblicas que incidem sobre um setor ainda que no se tratem de polticas pblicas para o setor. Bom exemplo so as polticas de
desenvolvimento tecnolgico ou industrial que, pela via dos insumos bsicos, acabam por ter relao com o setor regulado e, portanto, no
podero ser descumpridas pelo regulador. O mesmo ocorre com polticas setoriais incidentes no sobre o setor regulado, mas sobre atividade que
possui interface, na cadeia econmica, com o objeto da regulao. A estas hipteses designo de polticas pblicas de interferncia reflexa.
32
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
63
interessante notar que foi justamente este aspecto (estabilidade dos dirigentes das Agncias) que, levado apreciao da Suprema Corte
Americana, ensejou a deciso que passou a admitir a existncia destes rgos (protegidos face ao Chefe do Executivo). Trata-se do clebre caso
Humphrey Executor X EUA, julgado em 1935 (295, U.S. 602, 55 s. Cit., 869. 79, L. Ed., 1611) onde se discutia basicamente o direito do regulador
(William E. Humprey) seguir frente do Federal Trade Comission para a qual ele havia sido nomeado pelo Pres. Hoover por um mandato de 7
anos (que s se expiraria em setembro de 1938). As assumir o governo, o Pres. Roosevelt pretendia nomear algum prximo seu para substituir
Humphrey. Este porm no aceitando retirar-se do cargo, foi demitido por Roosevelt em outubro de 1933. Faltando-lhe ainda cerca de cinco
anos de mandato, assegurado por lei federal (o Federal Trade Comission Act), Humphrey recorre ao judicirio pedindo que fosse indenizado
pelo prazo restante. A questo chega Suprema Corte em 1935. E na oportunidade, decide-se por distinguir as executive agencies das
independent agencies, admitindo para estas a possibilidade de serem imunes ao controle do chefe do Executivo e a admissibilidade de que por
lei os seus dirigentes sejam investidos na funo por prazo de mandato. importante notar que o Presidente Roosevelt que iniciou seu
mandato confrontando a independncia da FTC, logo se apercebeu da importncia destes mecanismos de interveno estatal, passando para
a histria como o governante americano que mais alavancou a autonomia das agncias.
64
Cf. Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2.310-DF, cit..
65 Como bem lembra Alexandre Santos de ARAGO, a existncia do controle hierrquico deitaria por terra todo o arcabouo institucional traado
pelo ordenamento jurdico para as agncias reguladoras, tornando inqua, por exemplo, a vedao de exonerao ad nutum de seus dirigentes. O
esprito da disciplina destas entidades, que justamente o de afasta-las das injunes poltico-eleitorais fugases e casusticas, restaria totalmente
corrompido se o Ministro ou Presidente da Repblica pudesse a qualquer momento impor caso a caso sua vontade. (Cf. Agncias Reguladoras,
Rio de Janeiro, Forense, 2002, pgina 349).
33
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
executivo66, tanto a tutela dos atos praticados pelo regulador, quanto a sua
reviso de ofcio ou mediante recurso do interessado67.
IV.e
IV .ii. Independncia administrativ
.e.ii.
.e a: meios para exercer a regulao independente
administrativa:
IV.5.3.2. Tambm essencial a independncia administrativ
IV.5.3.2. a. Como dissemos, malgrado
administrativa.
toda a proteo institucional de que se reveste, a independncia orgnica poder
servir de nada se a Agncia no tiver meios para atuar. A independncia de gesto
cuida, portanto, de garantir uma liberdade de meios para a boa atuao do regulador.
Trata-se de dot-lo de recursos e instrumentos para exercer suas atividades sem
necessidade de recorrer ao poder central. Ela se traduz nos seguintes mecanismos i)
ii)autonomia financeira; iii) liberdade para organizar
a autonomia de gesto do rgo; ii)
seus servios; iv) regime de pessoal compatvel.
Autonomia de gesto
.5.3.2.1. A autonomia de gesto envolve dotar a Agncia da capacidade de
IV.5.3.2.1.
IV
organizar e gerir seus oramentos (claro que observadas as regras gerais
de direito financeiro e os mecanismos de controle da gesto pblica),
alocando os recursos disponveis nas atividades que, ao ver do rgo,
sejam prioritrias e necessrias ao bom exerccio de suas atividades. Tal
autonomia, no nosso entender, interdita contingenciamentos ou cortes
oramentrios que sejam feitos para atender a objetivos de poltica
monetria ou fiscal. Ela tambm torna absolutamente incompatvel com
as Agncias Reguladoras a previso de contratos de gesto como, por
exemplo, ocorre no caso da Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEEL
conforme previso do artigo 7 da Lei n 9.427/9668.
Autonomia financeira
.5.3.2.2. J a autonomia financeira se caracteriza pela garantia de que os recursos
IV.5.3.2.2.
IV
financeiras necessrios atividade da Agncia no dependero da gesto
do tesouro (ou seja, sua liberao no demandar boa vontade do poder
central).
66 Claro deve estar que estes atos so passveis de reviso pelo Judicirio. Demarco que a independncia orgnica no significa, de modo algum, a
ausncia de qualquer controle da atividade das Agncias. Tais rgos devem se submeter e de algum modo j se submetem a um conjunto de
mecanismos de controle. O que se quer afastar aqui o controle de tipo hierrquico, que levaria submisso do regulador cadeia de comando
do poder executivo.
67
Somente em duas hipteses entendo que seria possvel se cogitar de exerccio do poder de controle de vis hierrquico em face de ato do regulador
dotado de independncia. A primeira hiptese cuidaria de flagrante descumprimento de polticas pblicas pelo regulador quando ento calharia ao
particular atingido se socorrer do disposto no artigo 5, XXXIV, (direito de petio contra ilegalidade ou abuso de poder) para comunicar a
ilegalidade praticada pelo regulador e exigir que a mesma seja reparada. A segunda hiptese ocorreria em situaes em que, no mbito do
regulador, uma deciso tomada em carter originrio e definitivo pelo rgo mximo da Agncia, impedindo qualquer recurso vlido no seu
mbito. Nesta hiptese, creio que caberia ao particular, respaldado no disposto no artigo 5, LV, invocar o devido processo legal para fazer valer o
seu direito de ver a questo analisada pelo menos em uma instncia de recurso distinta daquela que praticou o ato. por esta segunda possibilidade
que se faz necessrio que as decises das Agncias sejam tomadas inicialmente nas suas instncias inferiores e de forma criteriosa e motivada,
permitindo que os rgos colegiados de direo superior da Agncia atuem como instncia recursal efetiva. Sem isso, creio, estar o particular
legitimado para procurar outras instncias administrativas para exercer seu direito de recorrer.
68
Em outra oportunidade escrevi: De outro lado, parece fora de dvida que as metas e objetivos do rgo regulador no devam estar previstos em
contratos. Eles correspondem prpria poltica pblica para o setor e, como tal, devero vir contidos na Lei ou nos instrumentos normativos por
ela indicados. Tambm no nos parece razovel atrelar a atividade dos dirigentes de uma agncia a metas de gesto em funo do atingimento das
quais possam receber bnus (!) ou ento perder o cargo. A estabilidade dos dirigentes de um rgo regulador, j dissemos, elemento central para
sua autonomia. E, alm das hipteses de desvio de conduta ou improbidade, estes dirigentes somente devem ser afastados se a agncia no estiver
cumprindo a poltica pblica definida nos termos da Lei para o setor. Em uma palavra, pretender adstrir as agncias a contratos de gesto significa
alm de uma ignorncia do que sejam e para que sirvam os dois instrumentos (agncia e contrato de gesto) quitar a independncia e a
Novaa Regulao Estatal e as Agncias Independentes ,
autonomia destes rgos, sem as quais no se exerce a atividade regulatria.(Cf. A Nov
in Carlos Ari SUNDFELD, Direito Administrativo Econmico, cit., pgina 88, 89).
34
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
Embora esse objetivo possa ser buscado mediante previso legal, o ideal e corrente serem criadas
fontes prprias de recursos para o rgo, se possvel geradas do prprio exerccio da atividade regulatria
(especialmente mediante a instituio de taxa para fazer frente s diversas manifestaes de poder de polcia
encontradias nas Agncias). Quando as receitas das Agncias provierem da cobrana de taxas, importante
dizer, os recursos auferidos devero ser necessariamente despendidos no exerccio da atividade regulatria.
O no emprego destes recursos pela Agncias (por serem exagerados em face das necessidades do rgo, ou por
serem objeto de medidas fiscais de contingenciamento ou bloqueio por parte dos rgos fazendrios) pode levar
os particulares sujeitos passivos destes tributos a recorrer ao Judicirio para deles se desonerar, alegando ou
excesso de tributao (a taxa tem valor maior do que o necessrio para exerccio da atividade regulatria, tanto
que no est sendo aplicado) ou desvio na finalidade do tributo (que no caso da taxa, imposto intrinsecamente
vinculado, leva inviabilidade de sua cobrana).
Da por que temos insistido que, inobstante a nobreza dos seus objetivos, o cerceamento da autonomia
financeira das Agncias pelas autoridades fazendrias, para alm de comprometer a atividade dos reguladores,
pode produzir um efeito deletrio para as finanas pblicas. A autonomia financeira, de resto, imprescindvel
para que o regulador tenha meios adequados para o exerccio de suas atividades. A pior captura que pode
acometer uma Agncia aquela de engessar suas funes por falta de meios adequados ao seu exerccio exerccio,,
transformando-a num simulacro
simulacro..
A liberdade para organizar seus servios
.5.3.2.3. A liberdade para organizar seus servios a caracterstica que mais se
IV.5.3.2.3.
IV
aproxima do conceito clssico de ente autrquico. Trata-se da liberdade
para determinar, internamente, como sero alocadas as competncias e
atribuies dos agentes para exerccio das atividades regulatrias. Isso
envolve (obviamente observadas as condicionantes previstas na Lei que
criou a Agncia) no s a prerrogativa de organizar-se funcionalmente, como
tambm de distribuir-se regionalmente. Envolve tambm a liberdade para
optar por firmar contratos ou convnios para obter o concurso de terceiros.
Regime de pessoal compatvel
IV.5.3.2.4.
IV.5.3.2.4. Por fim, est a prerrogativa (e a necessidade) das Agncias possurem um
regime de pessoal compatvel com a natureza das suas atividades. Neste
sentido compartilhamos com o entendimento dado pelo Ministro Marco
Aurlio sobre a necessidade de um regime funcional mais estvel para os
agentes encarregados da regulao. No faz qualquer sentido que os
dirigentes dos rgos de regulao tenham estabilidade (mandatos, no
indemissibilidade imotivada) e os demais agentes sejam demissveis por
ato de vontade quer dos dirigentes das Agncias, quer (o que pior) da
Administrao central. Isso significa dizer que nas Agncias haver trs
ordens de regimes de pessoal. Os dirigentes mximos (integrantes do rgo
de direo colegiada) que tero cargos de investidura por prazo certo. Os
demais agentes que exeram funes de direo (supervisores, gerentes,
superintendentes, coordenadores, etc.) que podero ocupar cargos de
confiana cuja nomeao, porm, dever caber ao rgo de direo da
Agncia (nunca ao chefe do Executivo ou seus auxiliares69 ). Por fim, os
69
Parece-me um despropsito que, particularmente nas Agncias estaduais, os cargos de confiana abaixo dos dirigentes sejam de nomeao do
Chefe do Executivo. Quando isso ocorre, introduz-se uma forte reduo da autonomia orgnica e funcional das Agncias, alm de se criar uma
instabilidade nos agentes de regulao sem os quais a direo superior da Agncia estar tolhida em sua autonomia.
35
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
V. Agncias e Governo
V.a. A legitimidade democrtica das Agncias
V.1. A nova regulao estatal e o seu principal instrumento de consecuo, as Agncias, suscitam
um importante debate acerca da distino, num Estado Democrtico de Direito, entre a dimenso
de governar e o exerccio das funes pblicas. Numa democracia, a atividade de governo cabe
queles democraticamente eleitos. A eles incumbe dirigir a mquina pblica de modo a perseguir
os objetivos e princpios que, apresentados sociedade, ensejaram-lhe os mandatos conferidos
por sufrgio. Restaria esvaziada a Democracia se os governantes fossem eleitos mas no
pudessem imprimir ao Estado seus pontos de vista, suas orientaes, os desgnios que concebem
como os melhores para o pas.
V.2. Porm, a legitimidade democrtica dos governantes no implica em dizer que, eleitos, tenham a seu
dispor toda a mquina do Estado para dela dispor como bem entendam. CIRNE LIMA, h bem mais
de meio sculo, nos ensinava: No tem o Poder Executivo a representao do Estado, respeito aos
negcios pblicos, seno restritamente para o efeito de administrao.71 . A Constituio e o ama-
durecimento democrticos vieram, ao longo do tempo, criando instituies e funes pblicas que,
se devem se articular com a atividade governamental, com ela no se confundem.
70
O que no implica em dizer que todos os que trabalham ou prestam servios nas Agncias devam ser servidores pblicos, estveis. Nada obsta que
para atividades meio (secretrias, pessoal operacional) no possa coexistir o regime de emprego pblico, ou que para atividades de suporte
(limpeza, segurana, etc) no possa haver a contratao de empresas terceirizadas.
71 Cf. Ruy CIRNE LIMA,
Princpios de Direito Administrativo Brasileiro, Porto Alegre, Editora Livraria Globo, 2 edio, 1937, pgina 21.
36
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
V.3. A prpria idia de Repblica afasta a noo de que a mquina pblica estaria, toda ela, desabri-
damente disposio do governante eleito. A estabilidade inerente s carreiras de Estado, a
criao de corpos orgnicos dentro da mquina pblica (as procuradorias e a advocacia pblica
so bons exemplos), a autonomia conferida s Universidades pblicas ou a rgos de controle
(como o Ministrio Pblico), todas estas conquistas serviram para reforar o carter pblico do
Estado, reduzindo a liberdade do governante de ocupar todos os espaos estatais ao seu alvedrio.
V.3.1. O itinerrio do Estado brasileiro, no seu processo de despatrimonializao ou de repu-
blicizao, aponta para lentos, mas constantes, avanos no sentido de dotar o pas de
uma mquina pblica profissional, estvel e capacitada, livre das vicissitudes das
alternncias do poder poltico. Isso nada tem de anti-democrtico. Muito ao contrrio.
Qualquer democracia desenvolvida no cogitaria de abrir mo dos seus rgos de Estado
(de seus instrumentos de Administrao pblica) em favor de uma vaga e indefinida
legitimao democrtica pela via eleitoral.
No por mera coincidncia que aquele que talvez seja o mais republicano de nossos juristas, Fbio
Konder COMPARATO, tenha sido um dos primeiros a destacar a importncia da introduo, entre ns, dos
rgos reguladores independentes. No Projeto de Constituio por ele elaborado para o Partido dos
Trabalhadores (nos idos de 1986) o professor introduzia tais rgos para exercer funes regulatrias, dotando-
os de plena autonomia em relao Administrao Pblica centralizada.72
V.4. No nos parece, portanto, que seja necessariamente contrrio democracia que existam dentro
do aparelho de Estado espaos pblicos (rgos pblicos, se quisermos) nos quais a ingerncia
governamental seja restrita e sobre os quais a influncia seja condicionada pela Lei. Associar a
autonomia ou a imunidade de rgos estatais da ingerncia governamental direta a um processo
de esvaziamento da legitimidade democrtica do governante (ou como dizem alguns mais
empolgados de fraude contra o povo73 ) implicaria em pressupor que s haveria Democracia se
o governante pudesse, ato contnuo assuno do mandato, dispor de toda a mquina pblica
(cargos, rotinas, polticas, procedimentos e atos) como se sobre ela assumisse o domnio pleno.
Atribuir s Agncias um papel intrinsecamente ilegtimo s seria possvel se partssemos de uma
concepo de que o eleito investido de legitimidade para fazer o que bem entende com a mquina pblica.
Isso pressuporia que o mandato popular fosse clausulado e minudentemente condicionado por programas
especficos. No compartilhamos dessa viso.
A democracia pressupe instrumentos para que, observados os ritos e o processo institucional, se
implementem os objetivos gerais da poltica macro do governante eleito (s os marcos gerais podem ser
eleitoralmente referendados), obrigando uma negociao com os outros setores da sociedade (mesmo os
derrotados eleitoralmente) e permitindo mecanismos de controle e validao do que ser implementado,
considerando todos os interesses envolvidos
V.5. Muito ao contrrio, a legitimidade democrtica pressupe no s o respeito Lei e Constituio,
mas o respeito s institucionalizaes. E o acmulo democrtico, num pas de tradies
patrimonialistas como o Brasil, tem sido feito em grande medida pelo fortalecimento das instituies.
A prpria possibilidade de contar com instituies estveis, ainda que restrinja um tanto a margem
de atuao do governante, por outro lado lhe confere a garantia de que as pautas polticas por ele
perseguidas tero respaldo e sustentao institucional quando implementadas.
72 Cf. Fbio Konder COMPARATO, Muda Brasil - Uma Constituio para o Desenvolvimento Democrtico, So Paulo, Brasiliense, 4 edio,
1987, pgina 45.
73
Como o caso do meu diletssimo mestre Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, So Paulo, Malheiros, 14
edio, pgina 136).
37
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
74
Pode-se em algum sentido envolver o prprio Poder Judicirio na formulao de polticas de Estado. Para tanto seria necessrio atribuir-lhe um
amplo poder de sindicar a atuao dos demais poderes na formulao destas polticas. Neste sentido ver Ensaio Sobre o Juzo de
Constitucionalidade de PPolticas Pblicas, in Revista de Informao Legislativa, Ano 35, n 138, abril a junho de 1998.
olticas Pblicas
38
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
estatal sobre um dado setor da economia, reservem de forma clara e objetiva as margens de formulao das
polticas de governo
governo,, evitando que seja restringida a possibilidade do governante eleito intervir na formulao
pblicas.. A poltica de governo condiciona (ainda que no elida) as polticas regulatrias. No
das polticas pblicas
mbito do setor de telecomunicaes as polticas de governo vm previstas no artigo 18 da LGT e, malgrado o
reduzido nmero de incisos l previsto, permite uma fortssima interferncia governamental nos rumos do setor.
.b.iii.
V.b olticas Pblicas
.iii. PPolticas
V.7.3. Juntamente com as polticas de Estado (e em respeito a estas), as polticas governamentais
compem as polticas pblicas 75 do setor. As polticas pblicas so compostas por normas,
princpios e atos voltados a um objetivo determinado de interesse geral76 . As polticas
pblicas ho de ser estabelecidas no espao governamental, conjugando os objetivos e
princpios das polticas de Estado previstas em Lei ou na Constituio com as metas
e orientaes de polticas governamentais. So elas definidas, necessariamente, a partir
de mediaes polticas.
regulatrias,, as polticas pblicas
Embora no se confundam com as polticas regulatrias pblicas,, nos setores sujeitos
nova regulao, sero implementadas, em grande medida, pelo manejo destas ltimas. Da ser inevitvel
reconhecer uma relao de dependncia e complementaridade entre ambas.
No setor de telecomunicaes a adstrio do regulador s polticas pblicas bastante ntida, seja do
artigo 19 (onde vemos no caput o carter vinculado das competncias da Agncia ao atendimento do interesse
pblico e no inciso I expressamente a competncia primacial de implementar, em sua esfera de atribuies,
a poltica nacional de telecomunicaes), seja na redao original do antigo artigo 26, 1, hoje revogado
pela Lei n 9.986/00 (que previa a exceo estabilidade dos membros do rgo de direo na hiptese de
descumprimento das polticas estabelecidas para o setor pelos Poderes Executivo e Legislativo).
.b.iii.
V.b oltica Regulatria
.iii. PPoltica
V.7.4. Por fim, as polticas77 regulatrias so caracterizadas pelas opes do ente incumbido da
atividade regulatria acerca dos instrumentos de regulao a seu dispor com vistas
consecuo das pautas de polticas pblicas estabelecidas para o setor regulado. A definio
de polticas regulatrias envolve a ponderao a respeito da necessidade e da
interveno.. Envolve a escolha dos meios e instrumentos que, no
intensidade da interveno
mbito das competncias regulatrias, melhor se coadunam para, de forma eficiente,
ensejar o atingimento das polticas pblicas setoriais.
No se admite que o manejo das polticas regulatrias contrarie, negue ou esvazie as polticas pblicas.
Porm, ser no mbito das polticas regulatrias que ser definido o timing e o resultado de uma poltica pblica
setorial. Como expusemos anteriormente, compete ao regulador introduzir no setor regulado as pautas de interesse
75
Tenho adotado uma definio de poltica pblica nos seguintes termos: polticas pblicas so metas, programas, princpios e objetivos da ao
governamental definidas a partir dos processos decisrios politicamente mediados com vistas a orientar, articular e coordenar a atuao de
agentes pblicos e privados e a alocao de recursos pblicos e privados para atingir interesses pblicos considerados relevantes num dado
momento histrico. Num sentido parecido, ainda que no exatamente igual, vide o brilhante trabalho de Maria Paula Dallari BUCCI, Direito
Administrativo e PPolticas
olticas Pblicas, So Paulo, Saraiva, 2002, especialmente p. 264 e ss.
76
Fbio Konder COMPARATO afirma que a poltica no se confunde com as normas ou os atos do poder, mas engloba a ambos como seus componentes.
olticas Pblicas
(Cf. Ensaio Sobre o Juzo de Constitucionalidade de PPolticas Pblicas, cit., pginas 44 e 45).
77 A utilizao do termo poltica aqui poder ensejar crticas ou confuses. Esclareo desde logo que o termo no se refere atribuio de poderes
polticos ao regulador, mas to somente a poltica como prerrogativa de definir estratgias de ao e selecionar instrumentos para tornar o mais
eficiente essa linha de atuao. Neste quadrante, pode-se falar em uma poltica regulatria na medida em que o regulador faz opes polticas
consistentes nos juzos de necessidade, convenincia, oportunidade e proporcionalidade no manejo de suas competncias. Neste sentido, incomparvel
a lio de Fbio NUSDEO: Ainda quando alicerada em dados e elaborao eminentemente tcnicos, ela [a deciso estatal tomada em sede de
interveno no domnio econmico] no se desvincula de metas ou parmetros polticos que passam a integrar aqueles dados e aquela elaborao
como um de seus elementos intrnsecos. (Cf. Fundamentos para a Codificao do Direito Econmico, So Paulo, RT, 1995, p. 88)
39
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
geral contidas nas polticas pblicas, atuando no sentido de que o sistema regulado absorva essas pautas,
retomando o seu equilbrio interno. Nesta perspectiva, a poltica regulatria envolver a margem de liberdade
do regulador em ponderar os interesses regulados e equilibrar os instrumentos disponveis no sentido de intervir
no sistema sem inviabilizar seus pressupostos. No exemplo do setor de telecomunicaes, temos que os lindes do
exerccio da poltica regulatria pela Anatel vieram definidos no artigo 19 da LGT.
40
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
de governar o pas no devem ser esvaziadas ou subtradas dos governantes eleitos. O modelo
de Agncias reguladoras no envolve necessariamente transferncia de poder. O processo de
reforma regulatria impacta, sim, a atividade governamental na medida em que foram criados
novos espaos de mediao (a tal filtragem institucional aludida acima) entre a definio da
poltica governamental e sua implementao.
Porm, a definio dos rumos polticos que o pas quer ver imprimidos num dado setor seguem sendo
prerrogativa dos governantes eleitos (que possuem legitimidade democrtica para tanto). Porm, num cenrio
de nova regulao, entre a definio da poltica governamental e a sua implementao sobre o setor regulado,
h hoje um processo de mediaes muito mais complexo.
V.10.1. fato. Num contexto de forte interveno direta no domnio econmico, a comunicao
entre a definio de uma poltica governamental e seu estabelecimento sobre o setor
regulado dava-se dentro da cadeia vertical de comando do operador pblico. Entre o
momento da definio poltica e o instante da sua implementao havia um pequeno
lapso correspondente ao exerccio do poder hierrquico que o governante possua sobre
o operador econmico estatal.
V.10.2. Num contexto de interveno regulatria, existem vrias passagens a dificultar (sem
impedir) que se alterem as polticas governamentais sobre o setor regulado. No so
apenas as Agncias que manietam a liberdade do poder poltico imprimir ao setor regulado
os rumos que imagina mais adequados.
H tambm toda uma gama de questes regulatrias que ho de ser superadas. Existem interesses (e
direitos) dos operadores privados atuantes no setor. Existem contratos firmados, licenas expedidas e
investimentos j realizados que devem ser respeitados (a menos que se opte por rupturas institucionais, o que
no guarda muita relao com um regime democrtico). Existem os interesses de grupos de consumidores
mais organizados ou mobiliados. E h a prpria preservao do sistema regulado, objetivo do qual no se
pode descurar sob pena de srios prejuzos para a prpria sociedade.
V.11. No nos parece que o novo contexto regulatrio, e as Agncias como parte dele, tenham o efeito
de subtrair dos governantes eleitos a prerrogativa de interferir nas polticas pblicas. No. A
legitimidade do governante de interferir (com papel destacado) na Economia segue inclume. O
que mudou so os mecanismos que o Estado dispe para efetivar as polticas pblicas. Dadas as
transformaes no papel do Estado, num contexto de nova regulao estatal, as polticas
pblicas no so mais impostas ao setor regulado e sim introduzidas mediante critrios
mediao,, ponderao e prudncia.
de mediao
41
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
a competncia para conceber e estabelecer as polticas pblicas setoriais. Se assim fosse, a sim
estaria em risco o princpio democrtico, porquanto interditada aos representantes eleitos a
possibilidade de definir os objetivos e prioridades a serem concretizados pela atividade regulatria.
Os rgos reguladores no so instncia institucional de definio de polticas. So sim espaos e
instrumentos para efetivao destas, previamente definidas pelo executivo e pelo legislativo
(eventualmente at com a participao e o suporte tcnico do rgo regulador, mas fora do campo
decisrio deste). A regulao apresenta-se, portanto, como o exerccio independente de competncias
para cumprir pressupostos e objetivos definidos nas polticas pblicas79.
V.13.1. Tenhamos claro, contudo, que o fato do regulador estar vinculado ao cumprimento das
polticas pblicas no impede que suas decises desagradem o governante. Muitas vezes,
buscando o equilbrio e em ateno s polticas de Estado, o regulador pode refrear ou
retardar uma meta de poltica governamental de objetivos mais curtos. O respeito s
polticas pblicas no compreende, pois, a adstrio ao timing poltico. Muita vez as
presses que recaem sobre o governante levam necessidade de dar respostas rpidas
demanda da mdia ou de setores da sociedade. O que predica mudanas bruscas no rumo
da regulao setorial. Porm, tais mudanas abruptas podem comprometer o setor regulado
e, a mdio prazo, serem desastrosas para a sociedade e mesmo para o Estado. Neste
contexto, a poltica regulatria poder ser um instrumento de ponderao e de
redimensionamento no tempo dos objetivos contidos numa poltica governamental.
V.13.2. Tomemos o exemplo da reduo de uma dada tarifa de um servio pblico que eventual
governo entenda necessria. Essa reduo poderia e no contexto de interveno
direta assim era ser cortada de forma drstica e abrupta. O que traria o desequilbrio
para o sistema regulado (e toda uma gama de conflitos, pleitos de reequilbrio,
precarizao de servios, suspenso de investimentos). Esse mesmo objetivo pode ser
perseguido dentro das polticas regulatrias mediante instrumentos de reviso tarifria
(exigindo dos operadores reduo tarifria para neutralizar benefcios decorrentes de
reduo de custos, incremento de receitas globais, racionalizao de investimentos,
queda de taxas de interesse, etc.), introduo de fator de produtividade capaz de repartir
os ganhos da decorrentes, redimensionamento de obrigaes e outras medidas que,
malgrado atingir o objetivo da poltica governamental (reduo de tarifas), tenha um
impacto muito menor sobre o setor regulado.
V.14. Eis aqui o engenho e arte da separao entre polticas pblicas e regulao. Polticas pblicas
ho de ser necessariamente de longo prazo, de implementao perene e com forte vis de
planejamento e ordenao da economia. No podem ser concebidas para atender objetivos
imediatos (legtimos ou no, pouco importa), influenciados pelas vicissitudes do embate poltico
eleitoral. No se nega a legitimidade democrtica da disputa poltica. Esse o mvel da
democracia. Porm, no se pode atrelar as polticas pblicas s conjunturas cambiantes dos
interesses das foras que embatem na arena poltica.
V.14.1. A regulao pelas Agncias portanto,, consagra a estabilidade e a permanncia
Agncias,, portanto
na consecuo das polticas pblicas
pblicas. Refreia, porm, a absoro destas pela poltica
governamental de mais curto prazo, aquela que no predique objetivos gerais de
governo, mas apenas os objetivos imediatos do governo. A regulao, portanto, i)
favorece o planejamento; ii) incrementa a estabilidade e a institucionalidade (no a
imutabilidade) das polticas; e iii) d consistncia mudana.
79
Ver meu Balano e PPerspectiv as das Agncias Reguladoras no Brasil, in Conjuntura & Informao, Revista da ANP Agncia Nacional do
erspectivas
erspectiv
Petrleo, julho a setembro de 2001, n 15, pgina 8.
42
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
V.15. Ou seja, as Agncias no podem ser vistas como um obstculo capacidade de um governo
eleito de imprimir interveno estatal na economia suas pautas polticas apenas porque
interditam o manejo poltico (aqui num sentido menor) dos instrumentos regulatrios. Se a
existncia de Agncias reguladoras, entrepostas entre o poder poltico e o setor regulado,
acarretam alguma dificuldade na imposio dos objetivos polticos selecionados para o setor,
ela permite um ganho de eficcia e, por conseqncia, de efetividade.
fato que a implementao das polticas pblicas num contexto de Estado regulador, depende da
mediao das Agncias (porquanto fica adstrita ao manejo dos instrumentos regulatrios a cargo dos entes
reguladores), reduzindo a capacidade do poder poltico de impor seus objetivos sociedade. Porm, a eventual
perda no imediatismo, exigibilidade ou coercitividade nas polticas pblicas compensada, com sobras, pelo
fato de que o regulador rene conhecimento do setor regulado e interlocuo com seus agentes, ensejando
que os objetivos de polticas pblicas sejam absorvidos com o menor impacto possvel sobre o setor e com
uma maior eficcia nos seus resultados.
V.16. Na medida em que as Agncias logrem ser instrumentos para tornar mais efetiva e mais eficaz
a interveno estatal no domnio econmico, mormente quando essa interveno se preste a
imprimir pautas de polticas pblicas no mbito do setor regulado, temos conosco que elas
republicano,, quanto no sentido de
apenas reforam o carter pblico (tanto no sentido republicano
permevel ao pblico
pblico, v.g., sociedade) da atuao estatal em face do domnio econmico.
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ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
VI.2.1.1.1. Nem se pode atribuir ao dispositivo bice a que o legislador ordinrio crie
regimes especiais de estabilidade aos agentes pblicos. Entender deste modo
seria pretender inconstitucionais os dispositivos legais que conferem mandato
aos Reitores de Universidades (que nada mais so do que dirigentes de
autarquias especiais) ou a Lei Orgnica do Ministrio Pblico da Unio (rgo
que, malgrado seu especial tratamento constitucional, no se constitui como
um poder do Estado) que, no seu artigo 25, prev que o chefe do Ministrio
Pblico da Unio tenha mandato de dois anos (Cf. Lei Complementar n 75).
VI.2.1.1.2. Portanto, no nos parece razovel interpretar o inciso II do artigo 84 da
Constituio no sentido de que a direo superior da Administrao
interditaria a conferncia, por lei, de regimes especiais de estabilidade a
agentes pblicos que exercem funes de Estado.
VI.2.1.1.3. Mesmo que no fosse pelas razes de ordem lgica acima divisadas, a tese
de inconstitucionalidade dos mandatos e da estabilidade dos dirigentes das
Agncias cai por terra diante do prprio texto constitucional. Como ensina
Eros Grau, a Constituio no se interpreta em tiras, aos pedaos80 . Pois
bem, se assim, temos que interpretar o seu artigo 84, II, conjugadamente
com o artigo 52, III, f, que prev a competncia tambm privativa do Senado
Federal para aprovar previamente, por voto secreto, aps argio pblica,
a escolha de (...) titulares de outros cargos que a lei determinar.
VI.2.1.1.4. Ora, seria um despropsito constitucional que a Constituio previsse a
hiptese de envolvimento do Senado da Repblica no processo de nomeao
de cargos dirigentes de rgo estatal para, ato contnuo, admitir que o
Presidente da Repblica os possa exonerar livremente. Temos , portanto, que
a Constituio, ao permitir que a lei preveja um regime de nomeao de
titulares de cargos mediante processo complexo, tambm admitiu que esta
mesma lei conferisse a estes cargos um regime de estabilidade (interdio
exonerao imotivada por ato exclusivo do chefe do Executivo).
VI.2.1.1.5. Poder-se-ia tentar afastar tal raciocnio alegando que o inciso XI deste mesmo
artigo 52 prev a competncia do Senado para aprovar, por maioria absoluta,
a exonerao do Procurador- Geral da Repblica (cuja nomeao tambm
demanda prvia aprovao pelo Senado artigo 52, III, e).
Ora, para que este dispositivo tivesse o condo de afastar a tese aqui esposada teramos que adotar
o seguinte raciocnio, deveras falacioso: como a CF s previu a necessidade de aprovao do Senado para o
caso do Procurador-Geral da Repblica, para todos os outros cargos cuja nomeao depender de sabatina e
aprovao senatorial, os nomeados poderiam ser destitudos sem maiores rigores ou formalidades. Isso levaria
ao despautrio de dizer que os juzes dos Tribunais Superiores (artigo 52, III, a) ou os Ministros do Tribunal de
Contas da Unio (artigo 52, III, b) pudessem ser demitidos pelo Presidente.
VI.2.1.1.6. A tese no se sustenta, pois. Muito ao contrrio, o que o inciso XI do artigo
52 determina justamente a necessidade de que o Senado seja envolvido
no s no processo de escolha, mas tambm possa deliberar no caso de
destituio daquele por ele referendado. A nica diferena que, no caso do
Procurador Geral da Repblica, tal regra protetiva veio expressa j na
80
Cf. A Ordem Econmica na Constituio de 1988, cit., pgina 188.
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
Constituio81 . Nada indica, muito ao revs, que a lei possa atribuir aos
cargos previstos no artigo 52, III, f, um regime de estabilidade consubstanciado
em mandatos. O artigo 52, pois, inviabiliza a interpretao que se pretende
dar ao artigo 84, II, pois coloca alguma reserva quela viso ampliada (e
bonapartista) do que seja direo superior da Administrao.
Releva destacar, neste sentido, que o Supremo Tribunal Federal ao julgar liminar na Ao Direta de
inconstitucionalidade n 1.949-RS, na qual se questionava, em ltima instncia, a independncia da Agncia
Estadual de Regulao dos Servios Pblicos Delegados do Rio Grande do Sul AGERGS, proferiu deciso consen-
tnea com o entendimento acima exposto. Naquela deciso, muito influenciada por voto do Min. Nelson Jobin,
restou assentada tanto a constitucionalidade do envolvimento do legislativo na indicao do membro dirigente
da Agncia, quanto a impossibilidade de que este seja demitido a qualquer tempo. A concesso da liminar para
suspender a obrigatoriedade do ato de destituio ser submetido ao Parlamento no altera em nada nosso
entendimento, haja vista que ficou ressaltada a constitucionalidade das restries demissibilidade imotivada.
VI.a.ii. O artigo 37, II, da CF
VI.2.1.2. Tampouco estaria o artigo 37, II, da CF a oferecer bice a que a Lei confira mandatos e
conseqente estabilidade aos dirigentes das Agncias. Pela tese ora refutada, a
Constituio vedaria a estabilidade pois o dispositivo prev que os cargos em comisso
sero de livre nomeao e exonerao. Sofisma. Aos cargos de dirigentes das Agncias
no se aplica o dispositivo simplesmente porque, como tais cargos no so de livre
provimento, no havero de ser de livre exonerao.
VI.2.1.2.1. Como dito, a sujeio da nomeao de titulares de cargos da Administrao
prvia aprovao pelo Senado, natural, importa num regime de
estabilidade que afasta a demissibilidade a qualquer tempo prpria dos
cargos em comisso. De resto, a Carta alude queles cargos que a lei declarar
de livre exonerao
exonerao. Tirar da que a lei no possa conferir estabilidade ao
cargo, com todo respeito, forar demais a exegese.
VI.2.1.2.2. Bem lida a Constituio, temos nela trs espcies de cargo pblico. Temos
os cargos de provimento efetivo cujo provimento depender de concurso
pblico (artigo 37, II, parte inicial) e ao qual corresponder a estabilidade
(artigo 41, caput). Temos, doutro lado, os cargos em comisso de livre
provimento, para os quais no se exige concurso pblico, mas que no
possuem qualquer garantia de estabilidade (artigo 37, II, in fine). Por fim
temos uma terceira categoria de cargos pblicos, os de investidura por prazo
certo, para os quais a Lei poder prever um processo complexo para
investidura (envolvendo inclusive a sabatina e aprovao por outro Poder)
e conferir algum regime de estabilidade, ainda que temporria e distinta
daquela referida no artigo 41 da CF.
VI.a.iii. A estabilidade dos dirigentes e o princpio democrtico
VI.2.1.3. Por fim, h o princpio democrtico. Ele s calharia para afastar a possibilidade da lei
conferir mandato e estabilidade aos dirigentes das Agncias se ns entendssemos que
a nica fonte de legitimidade nas modernas democracias aquela conferida pelo voto.
81
Outros poderiam dizer, ainda, que o fato dos dirigentes do Banco Central tambm terem o seus nomes submetidos ao Senado (artigo 52, III, d) seria
prova de que a proteo no encontra albergue na Constituio. Falso. Os dirigentes do Bacen no tem estabilidade e podem ser demitidos a
qualquer tempo porque a legislao no lhes conferiu mandato ou estabilidade. Lembre-se que aqui no estou sustentando que a estabilidade dos
dirigentes dos rgos reguladores garantida na Constituio, mas to somente que no contraria a Carta a lei vir a dispor neste sentido.
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ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
82
Trata-se do clebre voto do Ministro Victor Nunes Leal num dos mais belos arestos da histria da Suprema Corte onde o Ministro, malgrado
vencido, proferiu magistral ensinamento sobre o tema da legitimidade e da necessidade de se conferir estabilidade aos dirigentes de rgos com
poderes de interveno na ordem econmica. Ensinou o Ministro: O objetivo do legislador, com a investidura de prazo certo, justamente tornar
o titular do cargo independente das injunes do Chefe do Poder Executivo. Pode errar o legislador, ao adotar esse critrio, em relao a tal ou qual
servio a que concede autonomia, mas no cabe ao Judicirio corrigir a poltica do poder Legislativo. Se o que visa o Legislativo , justamente,
tornar determinado funcionrio independente, no exerccio da sua atribuio, como podemos ns, ao contrrio da lei, que esse funcionrio exerce
funo de confiana, que o tornria inteiramente submetido ao Chefe do Governo? E completa: Estou, portanto, convencido de que, mesmo do
ponto de vista da convenincia administrativa e poltica, seria um mal, no um bem, o retorno ao sistema de despojos, que ainda prevalece,
largamente, em nosso pas, e que, neste processo, se pretende reimplantar nas reas reduzidas em que a lei procurou cerce-lo (Cf. Mandado de
Segurana n 8.693 DF, julgado 17.11.1961, pginas 127 a 142, disponvel em www.stf.gov.br)
83
Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, antes de adotar postura crtica e avessa no geral s Agncias e no particular conferncia de mandato aos
seus dirigentes, por razes muito mais polticas que jurdicas, ensinava: a livre demisso de administrador de autarquia cabvel desde que no
se trate de investidura a prazo certo e a nomeao para o cargo se realize por livre escolha do Chefe do Executivo. comum, nas autarquias de
direo colegial, que o preenchimento destes lugares implique em atribuio de mandato a ser exercido por prazo certo. No caso, entendemos que
se trata de uma defesa, contra a livre demissibilidade do administrador. Visa continuidade administrativa e pretende resguardar o administrador
da autarquia contra ingerncias polticas. (Cf. Natureza e Regime Jurdico das Autarquias, So Paulo, T, 1968, pgina 455).
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
permite que se introduza mormente quando houver alternncia das foras polticas no governo a pluralidade
de linhas polticas no seio da a Agncia. Como nosso modelo no previu a introduo da pluralidade desde a
origem84, a descoincidncia dos mandatos um importante instrumento para, no sentido da pluralidade,
democratizar as Agncias.
84
O Joaquim Barbosa GOMES, hoje Ministro do STF, tece forte crtica ao modelo de Agncias no direito brasileiro no que tange reduzida pluralidade
de escolha dos seus dirigentes. Comparando com a experincia americana e francesa, assevera: Objeto de crticas acerbas e das mais variadas
naturezas, a principal delas sendo a de que constituem uma usurpao do poder que o Povo delega aos rgos representativos, as agncias norte-
americanas foram paulatinamente se adaptando s exigncias democrticas, evitando assim se livrar da pecha de que seriam uma espcie de
ditadura de uma elite tcnica, apoltica e irresponsvel do ponto de vista poltico. Para aplacar tais crticas as leis que instituram algumas das mais
recentes agncias americana impem um entendimento bipartidrio como condio para nomeao dos quadros dirigentes da entidade. J o
Direito francs foi ainda mais longe. Adotando, por analogia, a frmula escolhida pela Constituio da Quinta Repblica para a nomeao dos
membros da Jurisdio Constitucional, a legislao francesa sobre a matria invariavelmente atribui, em propores absolutamente idnticas, a
competncia para nomear os dirigentes das Autorits Administrative Indpendantes (denominao que tomam na Frana as agncias reguladoras)
s trs mais importantes autoridades polticas eleitas do Estado: Presidente da Repblica, Presidentes da Assemblia Nacional e do Senado. (...)
Confrontando a forma de nomeao escolhida pelo legislador brasileiro com esses exemplos do direito comparado, chega-se concluso de que
o Brasil manteve-se fiel sua tradio de pouco caso para com os princpios democrticos. (Cf. Agncias Reguladoras: A Metamorfose do
Estado e da Democracia, in Revista de Direito da Associao dos Procuradores do Novo Estado do Rio de JJaneiro, aneiro, cit., p. 99, 100)
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ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
VI.5.1. Ademais, sobre o tema, muito mais no conseguiramos agregar ao ensino de Bilac PINTO
que praticamente esgotou o assunto h mais de meio sculo86 para concluir que Estamos
sendo animados apenas pelo desejo de revelar que a outorga de funes jurisdicionais,
normativas e administrativas s Comisses de Servios de Utilidade Pblica no vai de
encontro aos princpios fundamentais do nosso direito constitucional.. E, desnecessrio
dizer, em sede do tema da tripartio de poderes, nossa Constituio no mudou
substancialmente desde 1941.
VI.d.i. Constitucionalidade dos poderes normativos das Agncias
VI.5.2. Sobre a outorga de poderes normativos para as Agncias a doutrina muito tem debatido.
Ns mesmos j pudemos defender tal prerrogativa em trabalho anterior87 . Cumpre-nos
apenas agregar um argumento, de ordem constitucional, para reforar a possibilidade
das Agncias exercerem poderes normativos.
VI.5.2.1. Alega-se que a Constituio de 88 interditou a possibilidade de delegao
normativa e que o artigo 84, IV, confere exclusivamente ao Presidente da
Repblica competncia para regulamentar as leis aprovadas pelo Parlamento.
A tese cai por terra quando vemos que no artigo 49, V, o constituinte, ao prever
a competncia do Congresso de sustar atos normativos infra-legais utilizou as
seguinte construo: sustar atos normativos do Poder Executivo, que exorbitem
do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa.
VI.5.2.2. Duas conseqncias podem ser extradas do dispositivo. Primeira: o poder
normativo pode ser exercido, na forma que a lei dispuser, pelo Poder Executivo
que, na Constituio, mais amplo que o seu Chefe (cf. artigo 76). Segunda: o
constituinte admitiu, ainda que genericamente, a possibilidade de delegao
legislativa (caso contrrio no haveria sentido em se referir a ela ao prever o
exerccio pelo Congresso do controle da atividade normativa delegada).
VI.d.ii. Constitucionalidade dos poderes quase judiciais das Agncias
VI.5.3. No tocante aos poderes quase judiciais, fato que no h a possibilidade destes poderes
importarem em interdio ao controle judicial dos atos do regulador. Isso sim seria
inconstitucional (Cf. artigo 5, XXXV, CF).
86 Efetivaa dos Servios de Utilidade Pblica, cit., pginas 151 a 191.
Cf. Regulamentao Efetiv
87
Afirmei: Deveras, na medida em que se coloca intrnseco ao rgo regulador o exerccio de uma forte atividade regulamentadora, interconectada
com as especificidades e complexidades prprias ao mbito de sua regulao, advm a incompatibilidade desta atividade com o pressuposto de
vinculao estrita da atividade administrativa lei. A incompatibilidade exposta aqui com relao legalidade decorre, justamente, do carter de
mediao e de articulao que os rgos reguladores cumprem em face dos diversos interesses pblicos enredados em sua atividade.. Disso advm
uma enorme dificuldade em operar dentro dos padres rgidos e hierarquizados do positivismo jurdico e do cnone da legalidade, centrais ao
paradigma at ento vigente. Da Sabino Cassese observar que as autoridades independentes no perdem seu carter de legitimidade, estando
subordinadas no ao princpio da legalidade, mas apenas rgle de droit. O fato que a atuao destes rgos reguladores reflete a crise vivida
pelo princpio da legalidade, crise esta que no decorre meramente do fenmeno do surgimento das agncias, mas da prpria profuso de fontes
normativas. Aqui parece se colocar a chave para superar a crtica, sempre presente, relativa suposta contraposio entre a nova regulao estatal
e o princpio da legalidade. A oposio no est entre as competncias e funes das agncias e a figura da lei como fonte necessria das
competncias do agente pblico. O que parece estar em questo a motriz da legalidade. Ou seja: o tipo de prescrio que dever estar contida no
comando legal. Presente parece estar a inviabilidade de se pretender que o princpio da legalidade imponha que a norma legal deva trazer,
precisamente, o contedo, a forma, a oportunidade e a ocasio do exerccio da atividade regulatria. Em crise est, no o princpio da legalidade,
mas o contedo totalizador da prescrio legal. Da porque assistimos ao advento de uma nova motriz normativa, marcada pelo surgimento do que
Eros Grau denomina por normas-objetivo. A relao das agncias reguladoras com o Direito se d em face de uma nova legalidade: a Lei define
as metas principais e os contornos da atividade do rgo regulador, cometendo-lhe (nestes limites e sob controle do judicirio e do prprio
Legislativo 87) ampla margem de atuao. Atuao esta que segue um novo tipo de discricionariedade, pautado fundamentalmente pelos objetivos
definidos na Lei para serem implementados no setor regulador. Operar neste contexto impe aos administrativistas desafios abissais, que, inobstante,
j tm sido enfrentados, como demonstra a construo do princpio da preferncia alinhavado por Alessandro Pizzorusso. (Cf. meu A Nov Novaa
Regulao Estatal e as Agncias Independentes, cit., pgina 94).
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ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
VI.5.3.1. Porm, no nos parece que seja rrito Constituio que rgos no judiciais
exeram a composio de interesses e que tais decises tenham carter de
exigibilidade. Isso j ocorre com os Tribunais Arbitrais e com as comisses de
conciliao, sem questionamentos quanto sua constitucionalidade.
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
51
ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
Agncias a existncia de uma pluralidade de vises e posturas polticas no seu seio, refutando
assim as crticas que se tem feito sobre o dficit democrtico das Agncias.
VII.f.. O incremento da transparncia e participao popular
VII.f
VII.6. Parece muito importante o incremento nos mecanismos de permanente transparncia e
participao da sociedade na atividade das Agncias. Isso pode ser obtido tanto por mecanismos
procedimentais (obrigar que todas as sesses ou reunies deliberativas das Agncias sejam
abertas ao pblico) como pela adoo de uma postura mais ativa das Agncias no sentido de
incentivar a participao dos grupos interessados na regulao (e no apenas os operadores
econmicos) nos processos de consulta e audincia pblicas.
VII.g. A descentralizao territorial
VII.7. Importante tambm a descentralizao da atividade das Agncias, particularmente as federais.
Aumentar a capilaridade e a penetrao dos rgos de regulao favorece tanto a percepo
pelo indivduo da atividade do regulador, quanto torna mais eficiente a atividade reguladora,
particularmente na sua dimenso de fiscalizao e proteo do consumidor. Neste sentido o
modelo praticado na regulao do setor eltrico (convnios da ANEEL com reguladores estaduais)
parece um bom paradigma.
VII.h. As Agncias e os consumidores
VII.8. Na esteira das duas ltimas sugestes, cremos ser necessrio introduzir mecanismos de
institucionalizao dos consumidores na atividade regulada. Isso deve ser feito pelas Agncias,
a quem caberia incentivar90 , favorecer e, no limite, obrigar os agentes econmicos regulados a
criar comits de usurios ou grupos de representao para atuar como agentes de fiscalizao,
controle e informao para a prpria Agncia. Neste sentido a regra constante da Lei de Proteo
aos Usurios de Servios Pblicos do Estado de So Paulo parece-nos boa.
VII.i. A explicitao das fronteiras entre polticas
VII.9. Outro problema de que o modelo ressente, em muitos setores, a indefinio, nos marcos legais,
das fronteiras entre polticas pblicas e polticas regulatrias. necessrio (e aqui no se pode
fazer de forma unificada para todos os setores, mas segregadamente para cada ordenamento
setorial) que a Lei aparte competncias e delimite os marcos das polticas de Estado e os papis
do governo e das Agncias em face do setor regulado. Com isso, haver um embate forte no
processo legislativo, mas, cremos, uma melhora na relao institucional governo - Agncia da
para adiante.
VII.j. A imprescindibilidade de se garantir meios
e recursos para o funcionamento das Agncias
VII.10. Deixamos para o final a sugesto talvez mais relevante. necessrio assegurar s Agncias no
s os meios para atuar (recursos financeiros, pessoal, etc.), como tambm dot-las de garantias
de que no sero esvaziadas na sua independncia administrativa e de gesto. Por mais que se
debatam temas referentes independncia orgnica, na seara administrativa que vem residindo
a maior ameaa ao funcionamento das Agncias. Contingenciamentos de verbas, corte de pessoal,
polticas de reduo salarial, indefinio dos critrios de contratao de funcionrios, tudo isso
ameaa muito mais o modelo regulatrio do que qualquer outra discusso jurdica ou institucional.
90 O que, alis, vem previsto, para o caso dos servios pblicos objeto de concesso, como obrigao do poder concedente, no artigo 29, XII, da lei
8.987/95.
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
VIII. Concluso
VIII.1. Aps termos discorrido sobre pontos demasiadamente intrincados que envolvem a reestruturao
do papel do Estado e a criao das Agncias de regulao no Brasil, eventual debate que surja em
torno do tema, tal como asseverado no incio da presente anlise, no seria surpreendente.
O tema naturalmente polmico, pois envolve no apenas reformas estruturais nas instituies do
nosso pas e no modelo poltico de desenvolvimento econmico, como fundamentalmente reflete a mudana
de paradigma nas relaes entre Estado e sociedade. Nada obstante, a despeito das crticas, no resta dvidas
de que sobreviver s severas contestaes que vem sofrendo.
O atual estgio da insero e desenvolvimento regulatrio em nosso pas nos remete ao perodo
vivido nos Estados Unidos no incio da dcada de 30.
VIII.2. Neste perodo, ao assumir o governo norte americano, o Presidente Roosevelt protagonizou um
momento que poderia ter sido derradeiro na histria das Agncias independentes. Como acima
divisado, foi a partir da resistncia de Roosevelt em aceitar um dirigente de rgo regulador
(Federal Trade Comission - FCC) indicado pelo seu antecessor e adversrio poltico (o ex-presidente
Hoover) que levou a Suprema Corte a afirmar, pela primeira vez, a constitucionalidade da
independncia das Agncias de regulao (entendimento consagrado no clebre caso EEUU x
Humphrey91 ) e a possibilidade de investidura por prazo certo para seus dirigentes.
VIII.3. Contraditoriamente, foi no governo Roosevelt (durante o que se convencionou chamar de New
Deal), que as Agncias de regulao assistiram ao seu perodo de maior fortalecimento,
constituindo-se num dos principais instrumentos de ao do Estado durante a reconstituio da
economia norte americana.
Naturalmente o Brasil um pas com caractersticas distintas dos EUA e a importao do modelo das
Agncias de regulao impe adaptaes ao nosso sistema jurdico, bem como aos nossos objetivos polticos,
econmicos e sociais. Nada obstante, as Agncias no deixam de ser um instrumento de fortalecimento do
Estado em relao sociedade e ao mercado, pois so instrumentos eficientes para lidar com as particularidades
das sociedades complexas, globalizadas do ponto de vista econmico, cultural e social, neocorporativista do
ponto de vista organizacional e pluralistas do ponto de vista poltico.
Nesta perspectiva, como mencionado nesta anlise, a estrutura institucional das Agncias reguladoras
orientam a interveno estatal para identificar, filtrar e consagrar os interesses da sociedade, em detrimento
do ultrapassado modo de interveno autoritrio, orientado pela necessidade em consagrar o interesse
pblico, que marcou a atuao estatal em nosso pas at meados da dcada de 90.
Ademais, o modo autoritrio de interveno do Estado na sociedade, especialmente no campo da
produo, foi responsvel durante dcadas por intervenes conjunturais, que criavam um ambiente de alta
instabilidade para decises econmicas.
Da uma das principais caractersticas das Agncias de regulao ser a independncia em relao ao
governo central
central. Como afirmado anteriormente, a independncia dos rgos reguladores no representa a
excluso da interveno estatal, mas apenas a substituio da interveno direta do Estado na ordem econmica.
O Estado estar presente, porm definindo os marcos regulatrios. O que ser substancialmente distinto, ser
a forma de interveno, seja no que concerne aos seus pressupostos, como objetivos e instrumentos.
No lugar da postura autoritria e hierrquica do Estado na definio de metas e escolha dos
instrumentos, temos uma estrutura heterrquica que privilegia a negociao e mediao entre agentes
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ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
econmicos (Estado, prestadoras e consumidores). Em vez do monoplio estatal nos setores de utilidade
pblica, temos a competio como instrumento e a universalizao como meta.
Da a noo de regulao como o instrumento pelo qual se mantm o equilbrio dentro de um dado
sistema a partir do balanceamento entre sua racionalidade interna e a racionalidade externa ao seu ambiente,
sem que isso inviabilize ou destrua o setor regulado. Esta concepo de regulao notadamente mais ampla
do que a atribuda pelas escolas liberais, as quais a identificam com os processos de desregulao, reduzindo-
a mero instrumento para correo das falhas de mercado.
De outra sorte, a definio da regulao como mecanismo de preservao do equilbrio dentro de um
dado setor explica o arqutipo das Agncias. A sua estrutura institucional ser o instrumento pelo qual as
demandas internas e externas ao setor regulado sero captadas e filtradas (permeabilidade), transformando-
se, ao final de um processo (ou procedimento) transparente e neutro, em decises sobre o setor regulado.
Deste modo, a estrutura institucional pelas quais as Agncias foram e so concebidas refletem a
necessidade de munici-las com os instrumentos necessrios para a consecuo dos seus fins. Da sua
competncia ampla sobre o setor que regula; a concentrao de funes adjudicatrias, normativas e
administrativas; a especializao tcnica instrumento indispensvel para que as agncias possam filtrar
as demandas internas e externas ao sistema regulado e detenham capacidade para processar as mesmas,
respondendo sociedade em tempo real e de modo pragmtico; a sua independncia orgnica e administrativa,
o que permite insul-las de polticas conjunturais; e sua autonomia de gesto, autonomia financeira e liberdade
para auto-organizar-se (servios, regime de pessoal, etc.).
Por fim, se por um lado a criao de Agncias de regulao em nosso pas produto da mudana de
paradigma pelo qual se reestrutura a relao entre Estado e sociedade, por outro, tal mudana no fere o
modelo de Estado Democrtico de Direito. A legitimidade democrtica das Agncias est no processo de sua
criao
criao, cujos foros so o Poder Executivo e Legislativo, poderes pelos quais se manifesta a soberania do
povo; na sua afirmao
afirmao, cujo foro so as decises proferidas no mbito do Poder Judicirio, especialmente nos
Tribunais Superiores; e na sua confirmao
confirmao, cujo foro a prpria sociedade, a qual participa do processo de
produo das decises no mbito das Agncias, sejam estas decises normativas ou adjudicatrias, dando
eficcia social ao instituto. Neste momento, as Agncias se confirmam como instrumentos pelos quais, em
ltima instncia, consagram polticas de Estado.
VIII.4. Resta evidente que o que tentamos fazer aqui foi menos uma defesa das Agncias e mais um
esforo para demonstrar a sua importncia no processo de fortalecimento do Estado. Por isso,
a preocupao em demonstrar o risco causado pela crtica visceral e irrefletida ao modelo de
regulao por meio de Agncias.
Aqueles que vem as Agncias como um mal, no vislumbram sua dimenso como instrumento hbil
para superar a crise do Estado contemporneo. Com isso, eliminam uma via alternativa, abrindo espao para
que ecoe apenas o pensamento econmico conservador (diria at, neoliberal), que v nas Agncias um mal,
defendendo no um novo tipo de interveno estatal, mas a supresso total da interveno, substituda por
mecanismos de regulao pelo mercado. Ao fazermos a crtica pelo ngulo do fortalecimento do Estado, o que
se pretende justamente advogar o enfraquecimento daquele (mercado). Talvez o profcuo debate que ora se
trava seja o preldio do nosso New Deal. A ver.
54
Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
ANEXO - SUMRIO
1. A criao de Agncias de Regulao foi fruto de uma profunda mudana na relao do aparelho estatal com
a sociedade, particularmente com a ordem econmica. A lgica da interveno estatal prevalecente entre ns
at h pouco tempo era centrada na supremacia do interesse pbico (entendido como interesse do Estado-
nao) sobre os interesses privados. Esse interesse pblico era incontrastvel pelo indivduo. Os objetivos
perseguidos pelo Estado eram de natureza geral, mormente sem grande preocupao com o equilbrio especfico
do setor onde recaia essa interveno;
2. Neste contexto, em que a interveno se dava mediante assuno pelo Estado da explorao de atividades
econmicas relevantes ou essenciais, a poltica de preos (sejam tarifas no caso de atividades consideradas
servios pblicos sejam simples preos praticados por empresas estatais) era definida no ambiente poltico,
a partir da avaliao de fatores que pouco ou nada se relacionavam com os interesses especficos do setor
regulado. A conseqncia disso eram a instabilidade regulatria e a inviabilidade da ao privada em setores
sujeitos interveno estatal;
3. As transformaes ocorridas nos ltimos anos apontam para uma reduo da interveno direta e do
incremento de uma nova forma de interveno. Tem lugar entre ns o fortalecimento do papel regulador do
Estado em detrimento do papel do Estado produtor de bens e servios, de modo que o que relevante para
o advento da atividade regulatria estatal no , pois, a supresso da interveno estatal direta na ordem
econmica mas basicamente i) a separao entre o operador estatal e o ente encarregado da regulao do
respectivo setor e ii) a admisso do setor regulado da existncia de operadores privados competindo com o
operador pblico (introduo do conceito de competio em setores sujeitos interveno estatal direta);
4. A atividade estatal de regulao uma forma de interveno estatal na economia, que nos seus pressupostos,
objetivos e instrumentos difere substancialmente da interveno direta no domnio econmico; difere nos
seus pressupostos porque a interveno regulatria muito mais pautada pelo carter de mediao do
que pela imposio de objetivos e comportamentos ditada pela autoridade do Estado, de modo que este
exerce sua autoridade no de forma impositiva, mas arbitrando interesses e tutelando hipossuficincias;
difere dos seus objetivos porque, contrariamente ao que ocorre na interveno estatal direta, os objetivos
se deslocam dos interesses do Estado-nao e passam a se identificar mais com os interesses da sociedade
(tanto os interesses dos cidados consumidores efetivos ou potenciais de bens econmicos quanto os
interesses subjacentes s relaes econmicas); difere nos instrumentos porque a regulao vai demandar
a construo de mecanismos de interveno estatal que permitam efetivar essa nova forma de relacionamento
com os agentes econmicos. Os espaos de exerccio da regulao devero ser aptos ao exerccio da mediao
e da interlocuo com os agentes envolvidos no setor regulado;
5. A moderna noo de regulao remete idia de equilbrio dentro de um dado sistema regulado, o qual
poder envolver a introduo de interesses gerais, externos ao sistema, que devero ser processados
pelo regulador de forma que a sua consecuo no acarrete a inviabilidade do setor regulado. Por isso,
a ao estatal passa a depender do equilbrio entre os interesses privados (competio, respeito aos
direitos dos usurios, admisso da explorao lucrativa de atividade econmica) e as metas e objetivos
de interesse pblico (universalizao, reduo de desigualdades, modicidade de preos e tarifas, maiores
investimentos, etc.);
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ABAR - Associao Brasileira de Agncias de Regulao
6. Diante da concepo de regulao apresentada acima (item 5), descabe integralmente a tese de se associar
a quebra de monoplios, a desestatizao ou a abertura de setores competio como mecanismos
necessariamente desregulatrios. Estes processos propelem o desenvolvimento de uma nova forma de
regulao, possivelmente mais firme e consistente. Absolutamente improcedente querer associar as
transformaes no papel regulador do Estado aos processos de supresso da interveno estatal sobre o
domnio econmico. A reforma regulatria por ns vivenciada vai no sentido exatamente contrrio dos
processos de desregulao ou de auto-regulao pelo mercado;
7. A atividade regulatria estatal no envolve apenas uma funo estabilizadora (preservar o equilbrio do
mercado), mas compreende tambm alguma funo redistributiva. Tanto assim que o texto constitucional
(artigo 174), ao prever o papel do Estado como ente normativo e regulador da atividade econmica, lista
dentre suas incumbncias a funo de incentivar e planejar atividades econmicas, o que d regulao
uma conotao muito mais ampla do que a simples correo de falhas de mercado. Porm, importante
que se repita, esse carter redistributivo (ou, como prefiro, de consecuo de objetivos pblicos extra sistema
econmico) coloca-se pela regulao a partir de uma perspectiva de mediao de interesses e de busca de
equilbrio interno ao sistema regulado;
9. O artigo 174 da CF imputa ao estado o papel de agente normativo e regulador da atividade econmica (a
qual aqui utilizada no sentido amplo, compreendendo tanto as atividades econmicas em sentido estrito
como aquelas consideradas servios pblicos). Logo, tal funo reguladora deve se dar tanto sobre atividades
econmicas em sentido estrito (aquelas cuja explorao est sujeita ao regime privado, de mercado), quanto
sobre aquelas atividades que tenham sido eleitas pela Constituio ou pela Lei como servios pblicos. Se
nestas ltimas a regulao estatal inerente ao prprio regime de prestao, naquelas a regulao tambm
se justificar caso estejamos diante de um setor relevante ou essencial da vida econmica. Ora, se o Constituinte
se arvorou no dever de distinguir os dois papis do Estado em face da ordem econmica, separando a
atividade regulamentar (normativa) da atividade regulatria (esta ltima compreendendo o detalhamento
dos aspectos de fiscalizao, incentivo e planejamento), certo que, para a ordem constitucional brasileira,
regular no sinnimo de regulamentar;
10. O Estado, no exerccio da sua atividade regulatria orientada pela perspectiva de intervir em setores da
economia: i) sem afastar a participao dos agentes privados; ii) separando as tarefas de regulao das de
explorao de atividade econmica, mesmo quando remanescer atuando no setor por ente controlado seu;
iii) orientando sua interveno predominantemente para a defesa dos interesses dos cidados enquanto
participantes das relaes econmicas travadas no setor regulado; iv) procurando manter o equilbrio interno
ao setor regulado de modo a permitir a preservao e incremento das relaes de competio (concorrncia),
sem descurar da tarefa de imprimir ao setor pautas distributivas ou desenvolvimentistas tpicas de polticas
pblicas; e, por fim, v) exercendo a autoridade estatal por mecanismos e procedimentos menos impositivos
e mais reflexivos (permeveis composio e arbitramento de interesses), o que envolve maior transparncia
e participao na atividade regulatria;
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
11. Em sntese as caractersticas essenciais dos entes estatais que devero se incumbir da regulao estatal a
saber: i) serem rgos pblicos; ii) que concentrem vrias funes e competncias; iii) voltadas para um
setor da economia que demande significativa especializao; iv) marcados pela busca de equilbrio entre
interesses envolvidos com a atividade regulatria e v) que atuem com significativa neutralidade em relao
a estes interesses;
12. O carter pblico destes entes reguladores tem dupla acepo. So pblicos porque ho de ser rgos do
Estado (pois, reitere-se, estamos tratando de regulao estatal que no deve ser confundida com regulao
pelo mercado ou auto-regulao), dotados de autoridade e revestidos das prerrogativas e condicionantes
inerentes a todos rgos pblicos (v.g., que manejam poder extroverso). Porm, so pblicos tambm no
sentido de abertos ao pblico, dizer, transparentes na sua forma de atuao e permeveis participao
dos administrados (regulados ou cidados) no exerccio da autoridade;
13. A concentrao de funes decorre do carter pragmtico e finalstico da regulao (o que legitima a
atuao do regulador sua capacidade de, eficientemente, combinar o equilbrio do sistema regulado com o
atingimento de objetivos de interesse geral predicados para o setor);
especializao,, elemento tpico da atividade regulatria, exige que o ente regulador seja detentor de
14. A especializao
profundo conhecimento sobre o setor regulado e que, portanto, sua atuao seja focada na sua rea de
especialidade. Neste sentido, a especialidade se presta no apenas a garantir maior eficincia regulatria,
como tambm se pe como um instrumento para reduzir a assimetria informacional;
15. O Equilbrio entre os interesses envolvidos deve se manifestar tambm em duas acepes. De um lado, o
equilbrio traduzido na mediao, sopesamento e interlocuo entre os vrios interesses existentes no setor
regulado. De outro lado o equilbrio se traduz tambm na necessria estabilidade que deve ser assegurada
na regulao. Voltando-se ela para setores em que se quer ver vicejar a competio e a atuao dos atores
privados, coloca-se como essencial que a regulao no s no obste como tambm promova a previsibilidade
de expectativas;
16. A neutralidade (eqidistncia) exige que o ente regulador mantenha-se imparcial em face dos interesses
regulados, includos a tambm os interesses do poder pblico, de modo que deve exercer com prudncia e
proporcionalidade suas competncias, de forma a melhor atingir aos objetivos visados com a regulao;
17. O termo Agncia gera trs problemas conceituais na tradio jurdica brasileira. O primeiro decorre da
indefinio terminolgica ditada desde logo pela origem americana do nome, onde o termo agencies
utilizado para designar o gnero rgos pblicos, envolvendo tanto aqueles rgos que aqui se quis designar
(as independent regulatory agencies ou independent regulatory commission) quanto outros rgos no dotados
das caractersticas de rgos reguladores (o que l nos EUA designam-se executive agencies. O segundo,,
problema se relaciona dificuldade de encaixe do termo na tradio do direito brasileiro, pois no
necessariamente os entes incumbidos de regulao carecem de se constituir na configurao jurdica de
agncias. A terceira crtica designao utilizada decorre do fato de que quando a Constituio Federal (Cf.
artigo 21, XI e artigo 177, 2, III) fez referncia expressa a entes reguladores, utilizou do termo rgo
regulador e no agncias;
18. Por uma questo didtica e metodolgica, de nossa parte preferimos utilizar o termo Autoridades Reguladoras
Independentes para designar estes entes reguladores de nova gerao. Essa designao (constante na doutrina
europia, portuguesa em particular) tem o mrito de nela embutir os trs aspectos centrais para caracterizao
pblicos,, dotados de autoridade
das Agncias: serem elas i) rgos pblicos autoridade; ii) voltados ao exerccio da funo de
regulao e iii) caracterizados pela independncia;
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
mais aberta e institucionalizada for essa permeabilidade, mais controle poder ter a sociedade para coibir a
captura. Por fim, a impermeabilidade do regulador em face dos interesses regulados pode pr em risco a
legitimidade da regulao,, pois far com que a aceitao das pautas regulatrias repouse exclusivamente na
imposio por fora da autoridade, cuja capacidade e eficcia limitada;
23. A atuao das Agncias deve ser marcada pela processualidade
processualidade. O manejo da ampla gama de poderes
que detm as Agncias obriga que, no seu exerccio, estejam elas absolutamente adstritas ao devido processo
legal, na sua acepo mais ampla (devido processo legal substantivo). O trao de processualidade, portanto,
se manifesta tanto pela observncia da idia de processo (que compreende a figura de partes e o respeito
aos seus direitos e sua participao para o manejo da funo pblica), quanto no aspecto procedimental
(detalhamento do rito e dos procedimentos a serem necessariamente observados pelo regulador para exerccio
de suas atividades);
24. O aspecto da independncia constitui trao essencial destes rgos. Os instrumentos asseguradores da
independncia so os que permitiro o exerccio da regulao com vistas ao equilbrio do sistema regulado
e impresso (ponderada e prudente) das pautas de polticas pblicas definidas para o setor.A independncia
se demarca a partir de instrumentos jurdicos, mas s se consagra se o regulador detiver meios e instrumentos
para bem exercer suas funes e tiver rigor e transparncia para assegurar sociedade que os objetivos da
regulao continuam sendo pblicos. A independncia das Agncias deve se manifestar em relao a todos
os interesses envolvidos com a atividade regulatria. Porm, do ponto de vista jurdico e institucional
perante os rgos de governo que a independncia se mostra mais polmica;
25. Identificamos duas espcies de independncia. De um lado, temos a independncia orgnica. De outro, a
independncia administrativ a. Trata-se de dimenses distintas, mas que se complementam particularmente
administrativa.
porque a independncia orgnica ser inviabilizada se o rgo regulador no possuir mecanismos que
assegurem independncia na sua gesto.
26. A independncia orgnica pertine ao exerccio das atividades-fim da Agncia e se traduz na existncia de
mecanismos aptos a assegurar que os agentes reguladores no estaro subordinados vontade poltica do
poder central para alm das metas, objetivos e princpios constantes das polticas pblicas estabelecidas
para o setor. J da percebe-se que a independncia orgnica se presta a assegurar ampla autonomia no
manejo dos instrumentos regulatrios e se compe a partir da estabilidade dos dirigentes e da no
subordinao hierrquica das Agncias ao PPoder administrativaa
oder Executivo central. A independncia administrativ
ou de gesto cuida de garantir uma liberdade de meios para a boa atuao do regulador. Trata-se de dot-lo
de recursos e instrumentos para exercer suas atividades sem necessidade de recorrer ao poder central. Ela se
ii)autonomia financeira; iii) liberdade
traduz nos seguintes mecanismos i) a autonomia de gesto do rgo; ii)
para organizar seus servios; iv) regime de pessoal compatvel;
27. A autonomia de gesto do rgo
rgo: envolve dotar a Agncia da capacidade de organizar e gerir seus oramentos
(claro que observadas as regras gerais de direito financeiro e os mecanismos de controle da gesto pblica),
alocando os recursos disponveis nas atividades que, ao ver do rgo, sejam prioritrias e necessrias ao bom
exerccio de suas atividades. Tal autonomia, no nosso entender, interdita contingenciamentos ou cortes
oramentrios que sejam feitos para atender a objetivos de poltica monetria ou fiscal. Ela tambm torna
absolutamente incompatvel com as Agncias Reguladoras a previso de contratos de gesto como, por
exemplo, ocorre no caso da Agncia Nacional de Energia Eltrica - ANEEEL conforme previso do artigo 7
da Lei n 9.427/96;
28. A autonomia financeira: se caracteriza pela garantia de que os recursos financeiras necessrios atividade
da Agncia no dependero da gesto do tesouro (ou seja, sua liberao no demandar boa vontade do
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Agncias Reguladoras - Instrumentos do Fortalecimento do Estado
35. As polticas regulatrias so caracterizadas pelas opes do ente incumbido da atividade regulatria acerca
dos instrumentos de regulao a seu dispor com vistas consecuo das pautas de polticas pblicas
estabelecidas para o setor regulado. A definio de polticas regulatrias envolve a ponderao a respeito
da necessidade e da intensidade da interveno
interveno.. Envolve a escolha dos meios e instrumentos que, no
mbito das competncias regulatrias, melhor se coadunam para, de forma eficiente, ensejar o atingimento
das polticas pblicas setoriais. No se admite que o manejo das polticas regulatrias contrarie, negue ou
esvazie as polticas pblicas. Porm, ser no mbito das polticas regulatrias que ser definido o timing e o
resultado de uma poltica pblica setorial. Nesta perspectiva, a poltica regulatria envolver a margem de
liberdade do regulador em ponderar os interesses regulados e equilibrar os instrumentos disponveis no
sentido de intervir no sistema sem inviabilizar seus pressupostos;
36. Funes de Estado e Funes de Governo: A Constituio contempla princpios e fundamentos do Estado
que no se confundem com os objetivos de governo. Vemos isso, somente a ttulo de exemplo, no artigo 1,
no artigo 3, no artigo 170 da CF. De outro lado, a Constituio contempla vrias referncias a polticas de
Estado que vinculam qualquer poltica de governo
governo. o que encontramos no artigo 194 (a seguridade social
como um conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos); no artigo 196 (a promoo de
polticas de sade como dever do Estado); no artigo 205 (que predica a promoo do direito Educao
tambm como um dever do Estado); no artigo 217 (onde at mesmo o fomento ao desporto elevado
condio de uma poltica de Estado). Todas estas disposies estabelecem polticas de Estado que, malgrado
dependerem de polticas de governo para serem implementadas, vinculam a liberdade do governo na definio
das polticas governamentais na medida que impem que estas sejam formuladas obrigatoriamente com
vistas consecuo daquelas;
37. Temos, em suma, que quem elabora pautas polticas so os poderes pblicos (aqui entendido no apenas o
Poder Executivo, como tambm o Poder Legislativo quando estabelece, mediante Lei, os princpios estruturantes
de um dado setor). O Estado tem instituies que, consoante o princpio republicano, havero de obedecer
Constituio, Lei e s polticas pblicas (definidas no espao governamental). As polticas de governo
devem ser processadas no ambiente institucional de modo a serem implementadas. A questo, portanto,
estar no papel em que os rgos do Estado (que tambm no tm vontade prpria, mas exercem suas
funes e competncias predicadas na Constituio e na Lei) tero no exerccio da filtragem institucional das
polticas de governo, para ensejar sua assuno como polticas de Estado;
38. Dadas as transformaes no papel do Estado, num contexto de nova regulao estatal, as polticas pblicas
mediao,, ponderao
no so mais impostas ao setor regulado e sim introduzidas mediante critrios de mediao
e prudncia;
39. Sero as leis que definem as polticas de Estado e os marcos regulatrios para cada setor (e que instituem as
regulatrias.. Na
respectivas Agncias) que delimitaro os limites entre as polticas pblicas e as polticas regulatrias
medida em que dotamos os rgos reguladores de independncia e de amplas competncias de interveno
num dado setor, no se pode pretender atribuir-lhes tambm a competncia para conceber e estabelecer as
polticas pblicas setoriais;
40. Os rgos reguladores no so instncia institucional de definio de polticas. So sim espaos e instrumentos
para efetivao destas, previamente definidas pelo executivo e pelo legislativo (eventualmente at com a
participao e o suporte tcnico do rgo regulador, mas fora do campo decisrio deste). A regulao apresenta-
se, portanto, como o exerccio independente de competncias para cumprir pressupostos e objetivos definidos
nas polticas pblicas. Polticas pblicas ho de ser necessariamente de longo prazo, de implementao
perene e com forte vis de planejamento e ordenao da economia A regulao pelas Agncias portanto,,
Agncias,, portanto
consagra a estabilidade e a permanncia na consecuo das polticas pblicas;
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50. No verdade que as Agncias no se submetam a qualquer tipo de controlecontrole. Elas esto submetidas a
quatro espcies de controle: i) o controle de gesto (exercido principalmente pelos Tribunais de Contas) e
referente aplicao dos bens e servios pblicos a seu cargo; ii) controle quanto ao cumprimento das
polticas pblicas que, no nosso modo de ver, deve ser exercido predominantemente pelo Poder Legislativo
mediante exigncia de relatrios semestrais e argies em Comisses especficas do Parlamento; iii) controle
contra abusos e ilegalidades, que deve ficar predominantemente a cargo do Poder Judicirio, podendo ainda,
no caso de exorbitncia do poder normativo delegado, ser exercido pelo Legislativo que, como mostramos,
tem competncia constitucional para sustar tais atos quando exorbitantes; e por derradeiro iv) o controle
quanto ao atingimento das finalidades e metas da regulao que deve ser exercido pelo Legislativo, pelo
Executivo e principalmente pela sociedade. Portanto, parece-nos falacioso pretender questionar o modelo
das Agncias sob a alegao genrica de que elas se constituem como entes estatais no submetidas a
qualquer controle;
51. Dez sugestes para o Aperfeioamento do Modelo de Agncias: (i) necessidade de uma lei geral sobre o
regime jurdico das agncias; (ii) aprimorar os mecanismos de controle das atividades das Agncias; (iii)
maior articulao entre os rgos reguladores setoriais e os rgos de tutela dos interesses gerais (difusos)
da sociedade; (iv) a efetivao do juzo tcnico no processo de indicao dos dirigentes das Agncias; (v)
maior pluralismo nas Agncias; (vi) o incremento da transparncia e participao popular; (vii) a
descentralizao territorial da atividade das Agncias, particularmente as federais; (viii) introduzir mecanismos
de institucionalizao dos consumidores na atividade regulada; (ix) a explicitao das fronteiras entre polticas;
(x) a imprescindibilidade de se garantir meios e recursos para o funcionamento das Agncias.
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Regulao setorial: regulao sanitria
A ANVISA surge nesse novo contexto como uma agncia executiva. Esse
tipo de agncia pode, por exemplo, licenciar, fiscalizar e arbitrar controvrsias
entre os usurios e os concessionrios ou at mesmo entre os entes privatizados
e os usurios. Essas agncias so autarquias especiais, j que tm mais autonomia,
maior flexibilidade para contratar quer seus funcionrios, quer com terceiros, etc.
Tal tipo de autarquia tem independncia administrativa, estabilidade de seus
dirigentes e autonomia financeira(art. 3, par. nico da MP 1791/98, que criou a
ANVISA).
Todo esse processo passou a ser conhecido como descentralizao
institucional autrquica e demanda personalidade jurdica de direito pblico, com
a flexibilidade negocial, que proporcionada por uma ampliada autonomia
administrativa e financeira e pela simplificao das burocracias tpicas da
administrao direta. As autarquias especiais, de acordo com Diogo de Figueiredo
Moreira Neto13, tem uma relativa independncia no tocante a quatro importantes
aspectos :
1) Independncia poltica dos gestores, investidos de mandatos e com estabilidade
nos cargos durante um termo fixo;
2) Independncia tcnica decisional, predominando as motivaes apolticas para
seus atos;
3) Independncia normativa, necessria para o exerccio de competncia
reguladora dos setores de atividades de interesse pblico a seu cargo; e
4) Independncia gerencial, oramentria e financeira ampliada atravs de contratos
de gesto celebrados com o respectivo rgo supervisor da administrao direta.
As entidades reguladoras receberam a competncia normativa sobre o setor
que administram. Essa competncia o passo fundamental para uma atuao
clere e flexvel para a soluo, em abstrato e em concreto, de questes em que o
primordial fosse a escolha tcnica, escapando de fatores comuns na poltica como
as disputas partidrias e ideolgicas, assim como evita questes de escolhas
administrativas discricionrias, que prevalecem na ao dos rgos burocrticos da
administrao direta.
Esse novo sistema de autarquias especiais funcionam pela tcnica de
delegaes legislativas, o que evita que decises tcnicas ficassem cristalizadas
numa lei que poderia ficar obsoleta rapidamente. Porm, devido a premissa
lockeana da indelegabilidade de funes entre os poderes, temos que o exerccio
da delegao no pode criar normas equivalentes que produz o poder delegante.
por esse princpio, que decorre do princpio da reserva legal, que chegamos a
concluso de que a delegao legislativa s pode produzir norma subordinada, ou
seja, sem fora de lei.
A tcnica de delegao usada nas agncias reguladoras a de
deslegalizao, que significa a retirada, pelo legislador, de certas matrias do
domnio da lei passando-as ao domnio do regulamento.
A lei de deslegalizao no necessita, assim, sequer penetrar na
matria de que trata, bastando-lhe abrir a possibilidade a outras fontes
normativas, estatais ou no, de regula-la por atos prprios que, por bvio, no
sero de responsabilidade do poder legislativo, ainda que sobre eles possa
continuar a ser exercido um controle poltico sobre eventuais
exorbitncias.14