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TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR, NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO

Direito contra Direito:
Direito, democracia e conflito social no mundo contemporâneo

José Rodrigo Rodriguez
Professor do PPG da UNISINOS e
Pesquisador Permanente do CEBRAP

UM

Hans Kelsen diferenciou os textos legais das normas jurídicas, um movimento conceitual crucial
para a compreensão da experiência social, política e jurídica do começo do século XX. Afinal, talvez
não seja exagero afirmar que este movimento nos leve a concluir que a identificação entre texto e
norma não se sustenta mais, não pode mais ser fundamentada racionalmente, nem seja capaz de
descrever o funcionamento real do sistema jurídico de sua época. Estamos diante, sem exagero,
não de uma proposta de teoria do direito entre tantas outras, mas do reconhecimento do colapso
de toda uma constelação conceitual nascida com o liberalismo.
A diferença entre texto e norma e entre ciência do direito e direito será responsável por
dissolver a ilusão ideológica do legalismo liberal, resultado do imperativo revolucionário, afirmado
pela Revolução Francesa, que exige respeito à letra da lei, expressão da vontade do povo
manifestada no Parlamento. Desrespeitar a lei, para os revolucionários franceses, significava
usurpar o poder do povo reunido no Parlamento: a criação do Código Civil francês e o surgimento
da escola da exegese seguem o mesmo espírito, que olhava com desconfiança extrema a
intepretação dos textos legais e afirmava a centralidade da lei sobre o ato de interpretar. Como
mostrou Bobbio O Positivismo Jurídico, os revolucionários chegaram a propor a extinção das
faculdades de direito e da profissão de juiz, convencidos de sua capacidade de produzir leis tão
claras e perfeitas que poderiam ser aplicadas a casos concretos por qualquer cidadão.
Em sentido semelhante, para Hegel, ir contra a lei é situar-se fora do contrato social, é
praticar um ato contrário ao direito, ou seja, fora dele, problema que permanece vivo, até hoje, na
dificuldade técnico-jurídica de definir o lugar conceitual da categoria de “ilícito”. Assim, seria o
ilícito um fenômeno jurídico, ou seja, uma negação determinada do direito, que faz parte deste
campo de inteligibilidade? Ou o ilícito é antijurídico, está fora do direito, ou seja, é alguma coisa
que simplesmente nega o direito, sem qualquer determinação possível?

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TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR, NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO

A formulação do problema da interpretação por Kelsen sugere que a ideologia legalista
liberal caducou e deve ser abandonada em favor de uma outra visão sobre o direito e de uma
maneira nova de praticar a ciência do direito. Nesta nova ordem, a indeterminação do ato de
interpretar os textos legais é um fenômeno natural e ajuda a demarcar a fronteira entre o que é
científico e o que não é científico. Nas palavras de Kelsen, o ideal liberal de segurança jurídica só
pode ser atingido por aproximação e não há nada que a ciência do direito possa fazer a respeito.
É fácil perceber que, por via de consequência, a demarcação entre lícito e ilícito perde em
nitidez juntamente com a força normativa do texto das leis. Se esta demarcação tiver, por alguma
razão, que permanecer funcionando, por exigências morais, políticas ou meramente pragmáticas,
ela precisará encontrar um outro lugar social para se expressar e se apoiar, qual seja, o ato de
interpretação. Não é por outra razão, aliás, que Kelsen irá se debruçar sobre o problema do
controle de constitucionalidade e ajudar a inventar as Cortes Constitucionais, mecanismo
institucional responsável por interpretar o direito em última instância e manter sua unidade e
coerência, para além do texto constitucional.
Neste momento, é importante notar, já foram transbordadas as barreiras levantadas contra
a atividade de refletir e agir contra a lei, criadas por Kant em textos como “O que é o
esclarecimento?” e “O conflito das faculdades”. Para Kant, é permitido discordar, questionar
publicamente, no âmbito acadêmico, mas não ventilar amplamente pensamentos contra a lei,
muito menos desobedecê-la. Reside aqui a importância crucial do uso público da razão entre
acadêmicos, um uso contido pelo dever de obediência e limitado a espaços controlados, que não
contribuam para pôr as instituições em risco.
Depois de Kelsen, parece ser necessário questionar o quanto este modo de conceber o uso
público da razão não seria dependente de uma visão legalista do direito, afinal, se a concordância
social sobre o sentido do texto se torna essencialmente problemática e o sentido do texto se
esfumaça e se deixar determinar por um sem número de atos de interpretação, oficiais e não
oficiais, a “desobediência” à lei deve ser encarada de outra forma: agir contra lei deve ter um outro
sentido, pois é justamente sobre a lei que passamos a divergir. Na mesma ordem de razões, é
razoável afirmar que o respeito deverá ser direcionado não mais ao texto da lei, que se tornou um
ponto de partida e não mais o ponto final do conflito social, mas à autoridade do ato que
interpretar a lei com força coercitiva, na formulação de Kelsen, a Corte Constitucional que decide
em última instância.

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ainda que sem atentar para seus pressupostos jurídicos e sociológicos e para a transformação na gramática da política que este deslocamento do poder legislativo efetiva. advogadas. direito contra direito. Seja como for. afinal. afirmar que algo é contra lei passa a ser altamente duvidoso. que lhe foi atribuído pelo Estado. por meio do processo judicial. Afinal. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO Os atos de cumprir a lei e de transgredi-la tornam-se menos demarcados. Em face dessa indeterminação essencial dos textos e da transformação no modo de exercer o poder legislativo. no que diz respeito à sua justificação. pertinentes à decisão do caso. uma juíza precisa decidir: ele pode até pretender assumir a posição de filósofo e se ocupar de todas as razões imagináveis. Afinal. pode formular alternativas variadas 3 . do lado desta acusação de transgressão. que tomam a forma da construção reiterada. Um juiz. um juiz ou uma juíza precisa bater o martelo e encerrar o caso. No momento oportuno. a tradição ocidental. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. das normas jurídicas adequadas para solucionar os inúmeros casos submetidos a este poder. portanto. exercendo o poder que lhe foi atribuído pelo Estado. fenômeno que Judith Butler abordou em O Clamor de Antígona. deixa de servir à crítica à lei e passa a ter papel constitutivo em sua definição. a partir deste momento. para além do poder-dever de decidir. as normas jurídicas não se confundem mais com os textos legais. A ciência do direito. de acordo com a racionalidade de nosso estado de direito. Temos um choque entre interpretações dos mesmos textos. nada garante que o desrespeito à lei esteja. a decisão se resolve na escolha subjetiva de uma das interpretações possíveis. Cabe notar que. não é admitido que o Judiciário deixe de julgar um caso ou adie sua apreciação indefinidamente. ou seja. O uso público da razão. com o cronômetro ligado. diz o autor. mas deve fazê-lo no prazo. não podem mais ser obtidas pela simples leitura das palavras da lei. mais triviais e passam a poder recorrer licitamente ao mesmo vocabulário e ao mesmo material legislativo sem soarem um para o outro como uma emissão sem sentido. para o autor. constante. no mínimo. que vão muito além da letra da lei. Insistimos. mas sim a partir delas no contexto de atos de interpretação realizados por juízes. cidadãos e cidadãs que podem ser justificados por argumentos variados. juízas. a visão kelseniana enfraquece a autoridade do juiz e da juíza em sua força interna. em uma atividade que passa a definir o direito e diferenciá-lo de outros campos sociais. em favor de um debate infinito sobre a melhor interpretação do conjunto de textos leiais pertinentes. passou a atribuir ao Judiciário a competência de produzir interpretações oficiais coercitivas. advogados. por razões políticas e pragmáticas. afinal.

para o autor. Todo este movimento conceitual. Não se pode esperar do jurista que ele diga o que a lei significa e. uma reflexão que pode ser estendida para o debate atual a respeito do papel duplo grau de jurisdição. a meu ver. em um texto genial. de sua condição de intérprete oficial para a sua legitimidade. pode levantar diversas possibilidades. completamente nu em seu momento de escolha subjetiva: fácil compreender a importância de sua autoridade. Franz Neumann mostrou como as leis começaram a regular fenômenos individuais. que colocavam o Judiciário na 4 . Afinal. que é a constatação de uma impotência. como em sua reflexão sobre o desenho do controle de constitucionalidade. Fica evidenciado assim um déficit de justificação no ato de interpretação. no registro de Kelsen. torna-se evidente e. O poder do Judiciário aparece. dedicando-se apenas a nos ajudar a refletir sobre a possibilidade de construir constrangimentos institucionais capazes de determinar a interpretação. pode ser explicado por transformações ocorridas na sociedade. mas não tem o poder de indicar a interpretação correta. O mesmo texto mostra também como as leis passaram a incorporar standards como “boa-fé” ou “bons costumes” os quais abriram espaço para a utilização de argumentos não legalistas. transformando o padrão geral e abstrato de sua formulação tradicional. sequer a mais razoável. no capítulo final da Teoria Pura do Direito. as quais solaparam os pressupostos objetivos do funcionamento das leis nos padrões imaginados pela ideologia legalista. incapaz de determinar completamente o ato de interpretação. fica evidente uma verdadeira impossibilidade justificar racionalmente tal ato. dos mecanismos institucionais destinados s formar jurisprudência. a perda de poder do povo e do jurista em favor do juiz. “A mudança de função da lei na sociedade burguesa”. como lembra Stanley Paulson. entre outros temas. autoconsciente. ambiguamente. a única qualidade capaz. talvez pela primeira vez. como os monopólios e oligopólios. da maneira de recrutar juízes e juízas. Hans Kelsen não desenvolveu uma teoria da aplicação das leis. Diante desta constatação. uma frustração que o autor externará. e a ciência jurídica não tem o condão sequer de indicar qual deve ser modelo de racionalidade adequado para obter respostas corretas. assim. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO para informar o ato de interpretar. nesse sentido. com efeito. de diferenciar a sua interpretação das demais interpretações possíveis dos textos legais. a lei não pode mais evitar e conter o ato de interpretação. longe de ser meramente teórico. Em um dos textos clássicos sobre o tema. Kelsen irá propor um modelo de ciência jurídica igualmente impotente. Não é por outra razão que. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR.

Transforma-se também o modo funcionar e interpretar o direito. favorecendo a construção de mercados livres. e passa a ter poder de examinar seu conteúdo e zelar pela justiça da troca. por exemplo. uma legislação que promove intervenções do estado sobre os contratos de trabalho com a finalidade de estabelecer uma situação de maior equilíbrio entre as partes. Reside aqui. alterando assim o padrão de regulação liberal. nesta possibilidade de examinar e intervir sobre o conteúdo dos contratos. sem estarem direcionadas a nenhuma pessoa em especial. diga-se. passa a promover determinados objetivos de justiça 5 . o conceito de “ boa-fé”. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. exclusivamente. Da mesma forma. Vejamos esta questão mais de perto. ao permitir que o juiz examine e se manifeste sobre a maneira de celebrar e as consequências para as partes. Ao assumirem esta forma. que passa a estar a serviço de determinados fins fixados pelo estado. pois tais normas passam a regular fenômeno individualizados. a uma única empresa: a Petrobrás. independentemente de seu conteúdo. ainda que não apareçam explicitamente em sua formulação do problema. antecipadamente. de um determinado contrato. por exemplo. A regulação de monopólios e oligopólios frustram a forma abstrata das normas. ou seja. nasceram da pressão social. O juiz deixa de ocupar o papel de garantir o cumprimento dos acordos entre as partes. e ajudam a explicar o movimento conceitual de Hans Kelsen. Tais reivindicações promoveram uma transformação profunda nas estruturas do estado no ocidente. Por exemplo. com a criação de cláusulas obrigatórias como o direito a férias e ao décimo-terceiro salário. educação e outros serviços. no que diz respeito à tributação. movimento que rompe radicalmente com a racionalidade do direito liberal. por exemplo. é fácil ver. saúde. As leis devem ser gerais e abstratas para que sejam capazes de sinalizar a todos e a todas. Estas mudanças. mecanicamente. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO posição de buscar fazer justiça no caso concreto e não apenas aplicar. protetiva de trabalhadores e trabalhadoras. que passaram a regular o trabalho. a raiz de toda a legislação trabalhista. a controlar a concorrência e a conceder serviços protetivos ao trabalhador como previdência sociais. posto que tais agentes passam a ser capazes de prever as reações do poder diante da conduta dos agentes sociais. a regulação sobre petróleo no Brasil refere-se. à garantia da propriedade e a garantia do cumprimento dos contratos. este ou aquele monopólio ou oligopólio. as consequências de seus atos. deixando a posição de estado mínimo. as leis são responsáveis por criar segurança jurídica para os agentes políticos e econômicos. de reivindicações em favor do controle sobre a livre concorrência e do controle sobre a exploração do trabalho. a norma ao caso.

voltado a realizar uma determinada visão de sociedade coletivamente debatido previsto nas leis. de salvar o direito da pluralidade de interpretações possíveis. da tentativa. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO social consagrados na legislação. ou seja. compreendido como instituição especializada em interpretar e aplicar as leis. veiculando um resultado teórico que parece apenas reproduzir a indiferenciação 6 . TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. sem abdicar de um procedimento que seja supostamente capaz de indicar a melhor forma de interpretar e aplicar as leis. e. Trata-se. que busca reafirmar a cientificidade da aplicação do direito. por dois caminhos principais. às quais Tércio Sampaio Ferraz Jr chamou de “cometimento” e “relato”. o pensamento jurídico tem procurado salvar-se na condição de saber-poder especializado. a mudança no modelo de racionalidade jurídica. Estas duas vias. ainda hoje. que se engajou em um debate para lá de agressivo com Richard Posner a respeito do critério de cientificidade do direito. a imensa dificuldade de diferenciar problemas éticos. Primeiro. quais sejam. atinente a profissionais e autoridades igualmente especializadas. Autores representativos destas disputas. primeiro. formadas por uma ciência do direito dotada de um modelo de racionalidade específico. um direito que Bobbio denominou de direito promocional. Seja como for. Segundo. DOIS As tentativas de salvar o textualismo e sua constelação conceitual desta verdadeira hecatombe passam. mesmo que a legitimidade da justificativa de suas decisões permaneça enfraquecida. segundo. em suma. tendem a cruzar-se o tempo todo na busca da efetivação do ideal de um Judiciário técnico. neste processo de desestabilização do liberalismo jurídico legalista. ou seja. a citação constante de autoridades científicas como fundamento de atos de interpretação e a disputa aberta e constante pelo critério de cientificidade do direito tendem a crescer na medida em que estas tentativas de salvamento forem se mostrando cada vez menos frutíferas. por tentativas de reforçar a autoridade da função judicial e do sistema jurídico. Esta valorização unilateral da técnica jurídica. tem afirmado. como Ronald Dworkin. morais e jurídicos. o reforço da autoridade dos juízes e juízas. um movimento procura salvar também a ligação entre lei. pela tentativa de transformar o modelo de racionalidade jurídica que sustenta a autoridade do Judiciário e dos juristas sobre o direito. interpretação e o conceito clássico de separação de poderes. de um Judiciário legitimado principalmente pela técnica jurídica. mais recentemente.

Esta dificuldade de identificar. Para Dworkin. se faz à custa de um embaçar de fronteiras entre moral. A despeito disso. a melhor forma de deixar para trás estes impasses conceituais talvez seja repensar em profundidade se ainda faz sentido postular uma técnica jurídica especializada e a autoridade exclusiva de um Judiciário igualmente técnico especializado sobre o direito. de fato. se. como clareza. ao salvar direito de uma abstrusa metafísica economicista de Richard Posner. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO argumentativa que vivenciamos no mundo da prática jurídica e sem problematizar o papel do Judiciário e dos juristas em sua condição de protagonistas e autoridade sobre a argumentação jurídica. fazendo referência expressa à Constituição e às leis do pais. pois as controvérsias jurídicas se explicam e se resolvem em diferentes posições de filosofia política. Como já dito. Nesse sentido. a sua dificuldade em demarcar argumentativamente o campo do direito parece expressar um fenômeno real e. depois de Kelsen. ou seja. as mais das vezes. insolúvel. encontraremos. encarregadas de decidir casos judiciais e refletir autorizadamente sobre os mesmos. Este enriquecimento argumentativo significativo do campo jurídico. continua a não ver motivos para questionar o lugar do judiciário e dos juristas na condição de instituições especializadas. De sua parte. especialmente em Justiça para Ouriços. problemas jurídicos morais e éticos surge também na ação e no discurso dos agentes sociais. o autor propõe também uma revisão no sentido da filosofia política contemporânea. 7 . a despeito de Dworkin reafirmar e aprofundar as reflexões de Kelsen sobre a indeterminação da intepretação do direito. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. que parece bem-vindo desde que tenha repercussão sobre o sentido da técnica jurídica e sobre o lugar e a racionalidade do Judiciário. construídas em torno de argumentos de princípio. que já formulam as suas demandas. insisto. política e direito. provavelmente. campo que também passa a considerar os textos legais em suas argumentações. tanto no campo do que chamarmos de “lícito” quanto no campo do “ilícito”. o autor não vê razão alguma para deixar de lado a separação de poderes tradicional ou para questionar o direito como setor especializado do saber e da prática social. ainda. interpretações dos textos legais contrapostas e igualmente possíveis. a afirmação da autoridade dos juristas e dos juízes sobre o direito soa arbitrária. que procurava demonstrar que os juízes e as juízas sempre decidiriam com fundamento em critérios de maximização de lucros e minimização de prejuízos. Ora. também a criação de um método único para a interpretação e a aplicação do direito. como diria Kelsen. o direito parece deixar de constituir uma técnica social específica. Dworkin. ao reconhecer que o direito é marcado por controvérsias que se resolvem por argumentos que vão além dos textos legais. no limite.

Este movimento de rebaixamento. repesar o sentido da técnica jurídica implica em repensar toda a gramática da política e do direito no contexto dos estados de direito. passa a ser uma disciplina e uma prática voltada para a ponderação entre razões de natureza variada. de um jurista. Ao contrário. seja pela dificuldade em ultrapassar a imaginação institucional característica desta tradição. pelo ideal de uma racionalidade jurídica democrática. dotada de um mínimo de ambição e percepção da confusão geral em que estamos metidos. trata-se de substituir a ideia de um juiz. coerência e amplitude da justificação das decisões e não com as características do estilo de argumentação empregada. um processo que se desenvolve pelas costas da prática jurídica. algum dia. é necessário que o direito se coloque ao nível do cidadão e da cidadã contra seu impulso na direção da especialização e da técnica. diga-se. que parece estar cada vez menos preocupada com o que dizem os juristas e a teoria do direito. não se sinta na posição de propor uma nova revolução metodológica para o direito ao elaborar uma nova visão sobre a racionalidade jurídica. Tal racionalidade estará preocupada com a densidade. Mas para que tal forma de pensar seja possível. apenas para começar. É duvidoso afirmar que. de uma jurista estritamente técnicas. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO Esta linha de investigação parece fazer ainda mais sentido ainda quando observamos o estado de guerra de todos contra todos em que se encontra a metodologia jurídica atual. atualmente. visto desta forma. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. impulso que tem sido responsável por empobrecer o campo de reflexão da ciência do direito e por limitar indevidamente o alcance e o escopo da argumentação jurídica. que 8 . É claro. seja pela resistência das forças sociais interessadas e beneficiadas por uma certa configuração institucional. capaz de levar em conta todos os argumentos pertinentes e relevantes para solucionar os casos concretos que venha a enfrentar. É cada vez mais difícil dar conta da velocidade com que a literatura nacional e mundial cria modelos de racionalidade jurídica novos. mais ao menos parecia ser possível identificar as feições de um modelo hegemônico e algumas posições discordantes. de uma juíza. praticamente todas as semanas um estudioso ou estudiosa. Não temos espaço para refletir aqui sobre esta nova configuração do direito. com as características do tipo de argumento utilizado pelas instituições oficiais e sociais. incapaz de oferecer à prática do direito um modelo minimamente hegemônico a respeito da interpretação e a aplicação das leis. este modelo tenha de fato existido. O direito. como se pode ver no citado livro de Bobbio. Não parece ser exagero afirmar que. processo de difícil execução. tendo em vista os textos legais e os casos concretos a serem decididos. não pretende apontar para uma eventual perda de complexidade e de densidade argumentativa do direito. ou seja.

ipso facto. não é porque um juiz. todos eles referidos aos mesmos textos legais. ainda. mas não terá o condão eliminar. sobre o desenho das instituições responsáveis por julgar casos concretos. jurados nas mais diversas instâncias. comportamentos em 9 . capaz de lidar com argumentos sociais. Afinal. política e sociedade juntamente com o desenho e a relação entre todas as instituições do estado de direito. contra o juiz herói dworkiniano. Nesse sentido. pela mera afirmação. por exemplo. Aquela decisão será dotada de força coercitiva. entre outros mecanismos institucionais capazes de trazer para dentro do Judiciário todas as razões pertinentes para decidir. sem mais nada. as quais deverão depender menos dos juízes e juízas individuais e. poderá ser imposta com o uso da violência legítima do estado. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO não escapará de se apresentar como um trabalho interdisciplinar. o abismo que caracteriza o ato de interpretar as leis diante de um caso concreto com a criação incessante de novas teorias sobre a racionalidade jurídica ou. é razoável afirmar que o uso e o sentido oficial do direito convivem com variados usos e sentidos sociais do direito. contar com a participação direta da sociedade. mediante a afirmação de um determinado sentido para as leis. para justificar seu modo de agir em relação aos demais agentes sociais. amicus curiae. TRÊS Um primeiro passo nesta direção exige reconhecer que os agentes sociais também interpretam os textos legais. inclusive em âmbito constitucional. ainda. econômicos e políticos ao mesmo tempo. Será preciso repensar o sentido do direito e da ciência do direito a partir desta nova perspectiva. seja para concordar com seu sentido oficial. deixando de se apresentar como uma atividade essencialmente interpretativa. ou seja. ao invés de tentar ocultar a fragilidade. cujo material sejam determinados textos e sua tradição. sem que um deles elimine os demais ou seja capaz de paralisar seu processo de surgimento. Ademais. por meio de audiência públicas. Nesse sentido. seja para instaurar controvérsias públicas a seu respeito com a intenção de transformá-los e. uma juíza ou uma corte superior tenha se manifestado sobre um problema que toda a sociedade irá concordar e se conformar automaticamente com a sua visão do direito. cortes colegiadas com a participação de representantes da sociedade. é preciso repensar a relação entre direito. que pode coincidir ou não com o seu sentido oficial. a indeterminação. esta nova racionalidade levantará também debates sobre o desenho do Judiciário. da autoridade do Judiciário e dos juristas na condição de legítimos possuidores da prática e da reflexão a respeito do direito.

a modificá-las. ainda. ainda que façam referência aos textos legais. A política e o direito se transformam na disputa entre legalidades alternativas. entre diversos projetos de legalidade os quais desenham as fronteiras entre sociedade e estado. seja como for. em outros casos. se lei e contra lei encontram-se agora confundidas e enredadas. e sobre as diversas configurações do poder. a mais das vezes. não terá o condão de transformar sua natureza de atos de intepretação. para começar. apenas eventualmente. exigir sua intervenção direta sobre as relações sociais? De novo. Ela deve consistir no estudo das variadas apropriações dos textos legais em argumentações públicas no contexto de controvérsias oficiais e sociais a respeito dos vários sentidos do direito 10 . em estado de conflito aberto? Com efeito. de um lado. não pode mais ser encarado como uma reflexão sobre o sentido das normas. as instituições formais. sem a necessidade de manifestação oficial. ao afirmar publicamente sua ilegalidade ou a sua inconstitucionalidade. os quais estarão. Mas outras controvérsias servirão apenas para orientar a conduta dos agentes sociais uns em relação aos outros. por exemplo. abre espaço para esta disputa sobre o sentido do conteúdo e do desenho das instituições. ou entre mundos constitucionais paralelos. a prática e a pesquisa em direito não pode girar exclusivamente ao redor dos textos legais. justamente. tanto em seu sentido oficial quanto em seu sentido social. para tais atos. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO desacordo com ela ou de fazer cessar o debate social sobre o sentido do direito. nesse registro. como pergunta Judith Butler em Clamor de Antígona. eventualmente. portanto. que disputa com outros projetos paralelos a proposta de afastar o Estado da regulação direta sobre determinado âmbito social ou. com efeito. um dos motores da gênese e da transformação do direito está. justamente. A indefinição essencial do que seja lícito e ilícito. com o objetivo de modificar a redação de um texto legal ou de elimina-lo do mundo do direito. há pessoas sem direito? Há amor ou família sem direito? Ou todos estes fenômenos já são a configuração de um determinado projeto de legalidade dotado de pretensões de moralidade e de coercibilidade. com o objetivo de convencer a opinião pública. seus pares e. Algumas dessas controvérsias e atos de desrespeito. mesmo quando estamos diante do direito posto. sujeitas. a reflexão sobre o direito e sobre a política não deveria se voltar. entre direito e política. O estudo do direito e da política. De novo. nas controvérsias em que os agentes sociais questionam os textos legais e/ou as normas jurídicas aplicadas a seu caso. à manifestação de um poder oficial que. há parentesco sem direito? E podemos acrescentar. Por isso mesmo. de formas as mais diferentes. como quer Judith Butler. serão levadas ao Judiciário ou ao Parlamento. como quer Robert Cover. de outro.

estaremos diante do uso oficial do direito. no segundo caso. por assim dizer. iremos nos deparar com variados usos sociais do direito nos quais argumentos jurídicos são mobilizados pelos agentes sociais com motivações diversas para atingir resultados também diversos. trata-se de estudar como os conflitos sociais são levados. um momento empírico que consiste na reconstrução dos variados projetos de legalidade que circulam nas instituições formais e na sociedade e disputam a adesão da esfera pública. ou seja. a par dos atos de autenticação que irão validar este ou aquele projeto de legalidade em determinado momento e contexto. sem se limitar a eles. para usar a formulação de Ronald Dworkin. Ainda nesta hipótese de uso do direito. Por isso mesmo. tradicionalmente estudado pela teoria da racionalidade jurisdicional. advogados. de uma determinada arena de debates. por exemplo. O exame das instituições formais permitirá identificar os variados usos oficiais do direito. girando em torno de textos legais. mediado necessariamente por profissionais do direito. motivações e resultados que ainda aguardam pesquisas empíricas mais detalhadas sob esta perspectiva. argumentos relacionados a finalidades de políticas públicas. como já dissemos. necessariamente. no mais das vezes. que também estarão. Quem toma esta decisão? Por quê e em que contexto ela é tomada? Além disso. a pesquisa do uso social do direito nos permite identificar as várias maneiras pelas quais os agentes sociais usam textos legais e normas jurídicas contidas em decisões judiciais. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. um uso direcionado aos organismos responsáveis por solucionar casos concretos com a utilização do material jurídico. Neste contexto. em especial as controvérsias públicas que eles instalam como a finalidade de disputar o sentido do direito. é importante levantar a hipótese de que os diversos usos sociais do direito não visam. em estado de disputa. neste caso. com a inclusão de argumentos de princípio e de política (pública). obter a autenticação oficial. afinal. Cada conjunto de problemas jurídicos será acompanhado de uma determinada tradição de disputas argumentativas relativamente sedimentadas. De outro lado. Contemporaneamente. como já dito. No primeiro caso. necessariamente. generalizações de cunho sociológico. mas. o direito terá. Em uma palavra. uma pergunta empírica relevante é aquela que visa identificar possíveis relações entre os agentes sociais e agentes jurídicos especializados. para investigar a existência ou não de estratégicas de litigância organizadas. a utilização de argumentos estritamente jurídicos e argumentos científicos. da sociedade. a reflexão neste campo tem discutido o significado e a conveniência da expansão da racionalidade jurídica para além de argumentos fundamentados em regras jurídicas. 11 . entre outros. até o poder judiciário. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO (textos legais e normas jurídicas). entre outros. De saída. ganham um sentido específico. defensores públicos.

também suas eventuais consequências. Em poucas palavras. por meio da obtenção do reconhecimento simbólico do judiciário e a consequente possibilidade de reivindicar o uso da violência estatal em favor de seu projeto normativo. Posto isto. ao contrário. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO os agentes sociais podem mobilizar o direito em seus discursos sem ter o objetivo prévio de propor uma ação judicial futura. Além disso. Em outras palavras. O movimento pelo qual os agentes sociais decidem levar seus conflitos até os mecanismos jurídicos formais para confirmar e fortalecer sua posição de poder pode ser chamada de uma busca por autenticação junto ao poder do estado. mas apenas para delimitar e articular sua relação com seus pares. o direito também pode ser utilizado para tentar enfraquecer ou eliminar adversários na disputa do espaço social. pode-se levantar uma segunda hipótese de pesquisa: os projetos normativos pretendem fazer avançar ou retrair o poder do estado sobre a ordem normativa controlada por determinados agentes sociais no âmbito das relações pessoais. fazer com que ele avance sobre ele e o regule em determinado sentido. a possibilidade de ativar o uso da violência estatal para efetivar um certo sentido atribuído a um texto legal. da família. normalmente. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. também para neutralizar ou destruir competidores na produção desta 12 . hipótese que chamaremos de uso bélico do direito. os projetos de legalidade parecem estar sendo utilizados para manter ou ampliar as fronteiras entre o direito positivo estatal e as regras criadas ou reconhecidas pelos diversos agentes sociais. Além disso. alterar as regras para a utilização dos argumentos que a informam. estes projetos também podem pretender fazer com que o direito estatal venha a coincidir com a visão deste ou daquele agente social sobre a regulação de um determinado tema em uma tentativa de colonizar o direito positivo. estes projetos normativos visam a promover ou criar obstáculos para a autorregulação das relações sociais. terá como objetivo fazer com que o estado deixe de intervir sobre determinado tema ou. Por meio da autenticação. das empresas e de tantos outros espaços de interação social. os agentes sociais pretendem afirmar sua posição como superior às demais participantes da controvérsia. é importante dizer. em especial. também pode ser obtida junto ao Parlamento. quais sejam. conceito utilizado por Otto Kirchheimer para compreender a função do Judiciário na segunda metade do século XX. A autenticação dos vários projetos normativos. por conseguinte. Um determinado episódio de uso social do direito pode culminar na proposição de uma ação judicial com a finalidade de mudar a arena da controvérsia e. O debate sobre este ou aquele texto. mesmo sem que uma determinada visão do direito seja levada à autenticação por uma instituição formal.

o conflito tenda a ser levado ao Poder Judiciário ou ao Parlamento para que se procure reafirmar ou questionar o desenho de tais fronteiras. Por exemplo. no âmbito das famílias. passassem a ser aplicadas obrigatoriamente a todos os trabalhadores e trabalhadoras. o direito abriu espaço para que estas cláusulas. das empresas. do padrão de estado até então vigente. aquelas que resultaram na construção dos Estados de Bem-Estar Social. das universidades. Ao tornar legal esta possibilidade. Um conflito limiar é algo grave. A existência de mundos constitucionais paralelos. logo a seguir. por exemplo. por exemplo. As práticas dos agentes sociais não são completamente determinadas pelo direito positivo. parecem procurar criar mundos constitucionais próprios que apenas em parte coincidem como a visão de sociedade. por restrições na jornada de trabalho. Para usar uma expressão de Robert Cover. portanto. por salário mínimo. da Constituição. no momento em que as fronteiras entre ordens normativas relativamente estáveis entrem em jogo. ou seja. de práticas sociais que podem mobilizar ou não os mesmos textos de maneiras variadas e em contextos variados. e aqui levantamos uma terceira hipótese de pesquisa. seja em razão de conflitos entre grupos ou da insatisfação de um ou mais indivíduos. para compor distintas narrativas sobre o mundo. por exemplo. portanto. por pagamento de horas extras etc. Nestes mundos constitucionais paralelos e em disputa. reafirmando ou transformando o sentido das leis e. ou melhor. especialmente. A legalização dos sindicatos. inicialmente contrária ao direito posto. não se limita a nenhum campo do conflito social. os agentes sociais. o direito positivo estatal ocupará (ou não) papéis diferentes e com sentidos diferentes. se tornassem. antes negociadas privadamente. tomando o material jurídico como referência. Legalizar um sindicato significava admitir que a troca entre trabalho e salário não era necessariamente justa: os trabalhadores poderiam lutar por mais direitos além da remuneração. presente em decisões judiciais. seja em razão do surgimento de uma nova ordem normativa. mas. lei e. a legalização dos sindicatos foi um passo decisivo na reforma de todo o direito privado de tradição europeia e. provavelmente um papel sempre secundário em relação às normas que regulam o comportamento das pessoas nestes variados ambientes. de comunidades tradicionais e assim em diante. a autenticação de seu projeto normativo. mas se relacionam com ele a partir de narrativas que é preciso reconstituir a partir de investigações empíricas. como já dito. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. foi o primeiro passo na transformação de toda uma gramática institucional a par de transformações sociais de grande transcendência. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO normatividade. 13 . É provável que. pois coloca em jogo a identidade daquela formação social e/ou de determinados agentes sociais.

De novo com Robert Cover. Mais do que interpretar e aplicar normas. ou mesmo a criação de ordens privadas de regulação que procuram simplesmente escapar ao controle do estado. que nada mais são. os quais problematizam sem trégua a legalidade ela mesma e as fronteiras entre as diversas ordens normativas que convivem em um mesmo espaço social. aquelas que ponham as referidas práticas e identidades em questão. que permaneçam funcionando ao lado e em relativa harmonia com o Estado. Este momento agônico e radical de conflito e criação de um novo direito está presente em potencial no conflito entre ordens normativas. a regulação do futebol ou da internet. mantendo tanto o sentido do direito quanto as identidades de indivíduos e grupos em constante fluxo. 14 . tais conflitos podem motivar a criação de ordens normativas relativamente autônomas. podem motivar determinados projetos de legalidade a romper com o estado em favor da tentativa de criar um verdadeiro novo direito. seria resultado do acúmulo de conflitos limiares. tanto no âmbito das arenas oficiais. juízes e juízas reconhecem ou negam coercibilidade para as várias legalidades alternativas em disputa. como os amish nos Estados Unidos. seja um dos motores decisivos para a transformação da jurisprudência e da legislação postas. ou. que o processo incessante de criação de novos mundos constitucionais e suas respectivas práticas e identidades. no limite. as quais tenderão a reagir a mudanças sociais significativas. QUATRO Com este instrumental conceitual é possível compreender melhor a configuração dos conflitos sociais contemporâneos. ainda. dotado de regras próprias para a criação de novas normas jurídicas e mecanismos próprios de coerção. Para falar com Robert Cover no âmbito do uso oficial. Parece ser possível reconstituir o histórico de conflitos limiares repetitivos que acumularam a pressão social capaz de promover determinadas mudanças no direito positivo. Ou a regulação de grupos indígenas ou religiosos. mas em paralelo à ordem estatal. que funcionam sob o abrigo. trata-se de investigar quais projetos de legalidade estão sendo autenticados ou rejeitados pelos juízes e juízas. portanto. do que a expressão de choques entre a legalidade oficial e novos projetos de legalidade. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO Podemos supor. há na sociedade direitos demais e não de menos. como mostrou Günther Teubner. ou seja. mesmo em casos que parecem extremamente simples do ponto de vista técnico-jurídico. portanto. A transformação do direito. quanto no âmbito das arenas sociais. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. por exemplo. Assim. aplicável a diversos países sem passar pela aprovação do parlamento dos estados.

ou seja. esta norma pode dizer respeito apenas a um indivíduo ou grupo. em um gesto que não depende. mostra-se como um embate entre projetos de legalidade os quais. Lembremos que tais situações não irão ocorrer necessariamente. que não ressoa sobre a esfera pública. Para sermos mais precisam. tais ordens normativas precisam do estado para que ele as deixe em paz e reconheça a força de suas normas. uma situação que poderia ser descrita como pluralismo normativo ou como a convivência de vários âmbitos de regulação escalonadas. de nenhuma instância soberana. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. criando obstáculos para que o ensino público. Tal reivindicação faz com esta norma não queira ceder diante de nenhuma outra. Por exemplo. mas pretendem valer para além dele. a literatura. manterão sua autodescrição como normas de direito. ainda que mantenham. portanto. também aquelas situações em que os embates constantes entre tais projetos levam um determinado agente social a buscar uma autenticação junto às autoridades oficiais. Um exemplo comum do último caso são as assim denominadas lex mercatória e a lex Fifa. seja por estarem protegidos por mecanismos capazes de obrigar a obediência. mesmo que seja com ela incompatível. a condição de projetos de legalidade. favorecendo uma ou outra forma de vida e seu projeto de legalidade. de fato. para se formar. reivindicando para elas várias delas o status de direito ao mesmo tempo. por si só. quando dotado de poder para tanto. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO cabendo ao Estado. não se contentam em regular a vida de seus fiéis. independentemente de sua origem. afinal. inclusive com a utilização da força de algum órgão dotado de poder coercitivo sobre todos e todas. quando ela pretende se impor à toda a sociedade. trata-se de investigar o surgimento e o conflito entre projetos de legalidade. Já no âmbito do uso social. Nesse momento. seja por serem dotados de alto grau de legitimidade. mas pode vir a reivindicar sua autenticação. É importante dizer que a afirmação de uma norma como obrigatória. Um projeto de legalidade. Um projeto de legalidade surge quando a afirmação desta(s) norma(s) demanda respeito universal. conferir força coercitiva a certas normas em detrimento de outras. Há projetos de legalidade que formam ordens normativas paralelas ou transcendentes aos Estados e outros organismos dotados de poder soberano. prescindindo da intervenção direta destas instituições para funcionar. põe as normas sociais em estado bélico. o humor ou mesmo falas privadas informais as violem ou as afrontem. a despeito de conter o germe de uma legalidade em potencial. muitas vezes. independentemente da autenticação por um organismo soberano. pode ser um ato arbitrário. podemos citar uma série de normas religiosas que não se contentam em habitar o espaço da diversidade religiosa. 15 . para utilizar a nomenclatura de Gunther Teubner. não faz nascer um projeto normativo.

NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO A colisão da autoafirmação de um projeto de legalidade auto-afirmado como direito contra o direito posto. da escolha da melhor maneira de apresentar uma demanda para que esta seja reconhecida e autenticada pelo Estado. auto-afirmado como direito. poderia resultar em desobediência civil. de uma nova ordem normativa institucionalizada. voz e lealdade” elaborado por Albert O. para que ele não seja ameaçado ou inviabilizado. na criação de novas ordens normativas institucionalizadas. estaremos diante de pessoas que passam a exigir a autenticação de seu projeto de legalidade. Em uma palavra. recolhimento para a esfera privada e. em uma relativamente (in)feliz metáfora orgânica. em violação do direito posto. seu valor intrínseco está de tal modo posto e auto-afirmado socialmente que o estado passa a ser chamado apenas para eliminar os obstáculos que este projeto de legalidade. este nome. inclusive. ou seja. não estamos diante de pessoas e grupos que se apresentem como carentes de reconhecimento para a sua condição de transexuais. Afinal. E não se trata aqui. justamente. Atingido este nível de tensão. de mera estratégia argumentativa. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. no simples abandono individual do âmbito de vigência de uma determinada normatividade. Para esta forma de se colocar na esfera pública. A negação de autenticação. podem resultar. mesmo sem a realização de cirurgia. a demanda é de tal modo evidente e justa. processo ao qual Robert Cover se refere. o qual pode nos ajudar a compreender a dinâmica destes conflitos de direitos contra direitos. pessoas que busquem convencer a esfera pública mediante razões de seu direito à autenticação estatal. ainda. migração individual. postas fora do alcance daquele organismo soberano específico. diante deste grau de agressividade. a radicalização da democracia tem como pressuposto a circunstância 16 . A ocorrência reiterada de conflitos limiares. portanto. está encontrando para alcançar seu âmbito de vigência pretendido. logo de saída. que negam a autenticação de legalidades em disputa. auto-afirmado como direito. neste caso. sob o risco de ruptura com as mesmas com a criação de um novo direito. novos direitos. uma “demanda” que tem sido apresentada por alguns indivíduos e grupos. Hirchmann no livro que leva. insisto. até onde posso ver. Outro exemplo possível poderia ser a demanda da comunidade transexual pela possibilidade de modificar seu nome de registro. manterá a esfera pública e as instituições formais em tensão constante. Torna-se relevante aqui lembrar do pouco explorado modelo teórico de “saída. ou seja. como um direito com a finalidade de deixar claro que qualquer decisão contrária a ela fará com que as instituições formais incorram em inconstitucionalidade. como “mitose normativa”. ou. em tentativas de criar ordens normativas institucionalizadas independentes do estado.

o que resultará em seu empobrecimento existencial e reflexivo. a opção de saída. Apenas se decidirem não mudar é que irão decidir reclamar. vai ficando claro aqui como a demanda por um direito. podem adiar a saída. assim. decidem se vão continuar a manter ou não uma relação com a empresa. Se os clientes estiverem muito convencidos de que a voz terá poder efetivo. uma dinâmica marcada por situações possíveis de “direito contra direito”. independentemente da eventual voz que possam vir a ter neste contexto. com riscos de fragmentação ou saída individual de uma determinada ordem normativa. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO de que indivíduos e grupos permaneçam no âmbito de validade de uma determinada ordem normativa e o enriqueçam com suas afirmações de auto-reconhecimento. na formulação clássica de Hanna Arendt. A voz. também a saída de indivíduos e grupos do âmbito de regulação de uma determinada ordem normativa. ao menos um espaço conceitual. ao contrário. que tem como marco a separação entre texto legal e norma jurídica. Ao lado de uma luta pelo reconhecimento de demandas conforme a linguagem do “direito a ter direitos”. ou seja. a desestabilização do sentido do que significa lícito e ilícito. pode funcionar como complemento da saída ou como substituto dela. desde e tímidos murmúrios até protestos violentos. no contexto de uma empresa. para que legalidades alternativas construam a pretensão de criar ordens normativas com poder exclusivo sobre determinado espaço ou tema. O fato do pluralismo. antes de qualquer coisa. Hirchmann define a voz como qualquer tentativa de modificação de um estado ao qual se 17 . utiliza o mercado para defender seu bem-estar ou para melhorar a sua situação. é menos um fato do que uma construção político-institucional que requer o trabalho constante de evitar a fragmentação do mundo político-jurídico pela criação de novos centros de produção normativa e legislação com pretensão totalizante. A opção de voz pode ser dita política por excelência. parece ter ficado claro como a dinâmica do conflito político se transformou. Os clientes. pode ser intensificada a ponto de se transformas em uma luta de “direito contra direito”. passamos a ter também uma dinâmica de possíveis enfrentamentos de afirmações de direito. contribuindo para transformar constantemente as instituições formais e para enriquecer a normatividade social nos mais diversos âmbitos. diante de um eventual declínio da qualidade do produto. também abre espaço. ou seja. mostra que o cliente insatisfeito com o produto muda para outra. A opção de voz. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. é a opção de permanecer naquela posição. Nesse sentido. Neste ponto da exposição. eventualmente. externando críticas à situação vigente. De acordo com Hirchmann. De fato. no sentido do conflito no registo do “direito a ter direitos”.

seja pelo aprofundamento do processo de globalização. inclusive os destinados a mobilizar a opinião pública. mantem as instituições formais sob tensão diante da necessidade de acolher as diversas afirmações de direito nascidas na sociedade em razão de sua promessa de igualdade de todos e de todas diante da lei. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. posto que a lealdade implica na resistência à saída mesmo diante do descontentamento. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO pode fazer objeções. como mostram os escritos de Franz Neumann. Marshall em seu escrito fundamental. como mostrou T. cabendo à voz toda a responsabilidade de alertar sobre as falhas. A lealdade consiste na disposição de trocar a saída pela incerteza da melhoria do produto degenerado e. Wolfgang Streeck. obrigando as pessoas a optar pela criatividade ou pela mera passividade. já evidente no começo do século XX. que não veiculam abertamente a saída de uma determinada ordem normativa. mantendo a aparência de cumprimento das leis. e mecanismos de perversão do direito e da democracia. A desmontagem relativa deste mecanismo 18 . apelos a superiores com a intenção de pressionar a direção ou. livros que nos ajudam a compreender o papel do estado do direito neste processo e o avanço de mecanismos de saída. enfraqueceu o ideal de construção de estados de direito. dando lugar à diversas ondas de direitos. como mostrou. enfraqueceram significativamente a lealdade aos estados e os mecanismos de voz dos cidadãos e cidadãs. em certos casos. O Império do Direito (1936) de Franz Neumann. ainda. e Direito e Democracia entre facticidade e validade (1991) de Jürgen Habermas. Aquele que não usa a saída é candidato à voz. A perda de força da legalidade oficial. entre outros. até o ponto onde a saída seja completamente impraticável. A lealdade facilita a retomada do equilíbrio ao aumentar o custo da saída. H. Qualquer indivíduo ou grupo que se sinta excluído de um determinado estado de direito. Este processo foi captado em dois livros chave para a sua compreensão. seja por sua contestação social intensa. para a década de 90. O estado de direito quando ligado a um regime democrático. para o começo do século. A presença de lealdade diminui a probabilidade de saída e pode ampliar a voz. através de petições individuais ou coletivas aos responsáveis. como a criação de ordens normativas paralelas ou transcendentes aos estados. especialmente em razão da dependência dos estados nacionais de recursos do mercado financeiro para se autofinanciaram. pela avaliação da força de sua voz. vários tipos de ação e protesto. ainda que. seja por injustiças distributivas seja por questões de status social pode formular sua insatisfação na forma de um direito que pretensa ser reconhecido pelo estado. e o volume da voz aumentará conforme diminuam as oportunidades de saída. ou seja. especialmente depois dos anos 90 do mesmo século. mas procuram sabotar seu poder coercitivo.

TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. O acesso e a 19 . NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO pela globalização. parece ser cada vez mais comum o movimento de virar as costas para a arena política oficial. ou seja. ao invés de permanecerem no estado. está alterando a gramática do conflito político contemporâneo. Para usar uma analogia com os anos 60. afinal. estados nacionais e os aplicativos “Airbnb” e “Über”. as quais podemos afirmar estejam localizadas no interior dos estados. que reivindicam mais autonomia de ação em relação ao estado. em favor de práticas sociais que apontam na direção da (re) apropriação social direta do poder legislativo ou. nascidas de determinadas práticas contratuais. como as já citadas lex mercatoria e lex FIFA. ter uma boa reputação é tudo. como estamos procurando mostrar. seja com a criação de ordens normativas transnacionais. talvez estejamos testemunhando um processo de proliferação de “comunidades hippies” parciais. por meio de avatares de si mesmas. embora casos assim não possam ser descartados. as quais formam verdadeiros ambientes com racionalidade própria no qual as pessoas trafegam e se relacionam. deixar de lado o direito de voto e a atividade político-partidária. marcado. Nem todas estas ordens normativas têm a pretensão de formar direitos autônomos. Ambos. Evidentemente. capa vez mais. cujo projeto inicial é apenas sobreviver ao poder do estado e das demais ordens normativas e. ao menos. votando e exercendo ativamente a sua voz. seja pela tentativa de construir práticas autonomistas. ou seja. substituir a regulação estatal em todos os seus detalhes ou mesmo prescindir de sua força coercitiva. podem ser considerados como verdadeiras ordens normativas relativamente autônomas. elas não pretendem. Os agentes sociais. este processo abre o risco de privatização da regulação com o respectivo aumento da arbitrariedade de poderes sociais e econômicos. estabelecem relações entre si e se avaliam mutuamente em função de sua conduta na utilização dos serviços. e tantos outros. A meu ver. Nestes mundos. as quais criam e efetivam regras próprias sobre a prestação do serviço e sobre a conduta de seus participantes. um fenômeno semelhante à formação de comunidades como os amish. Dois bons exemplos deste processo são aos recentes embates entre diversas cidades. é crucial para todos e todas ser bem avaliado ou avaliada pelos demais. uma má avaliação pode significar muito para a renda e para a forma de viver de pessoas que aluguem seus quartos e casas ou ponham seus carros à serviço do aplicativo. até onde posso ver. disputar com ele a hegemonia sobre a regulação da vida das pessoas. estão procurando maneiras sair de seu âmbito de regulação. adiante. por disputas de “direito contra direito”. criam verdadeiros mundos paralelos em que as pessoas. dotadas de normatividade própria. Mas de qualquer forma. necessariamente. agora despidos do controle dos mecanismos constitucionais do estado de direito. estes aplicativos.

a decisão jurisdicional deixará de ser vista como um ato de interpretação ou de aplicação de textos legais e passa a ser vista como um processo de interação democrático entre interesses e argumentos conforme uma outra racionalidade e uma outra institucionalidade que será preciso detalhar. gerenciadas pelos sites. que forma institucional seria capaz de controlar ou zelar para que a formação destas ordens normativas não se revele como meros atos arbitrários destinados a escapar do controle da sociedade civil dos vários estados coma afirmação de interesses sectários ou práticas violentas contra o controle do estado de direito? CINCO Todas estas questões. o que levanta uma séria de problemas quanto à sua legitimidade e à possibilidade de controlar sua ação por meio das estruturas tradicionais do estado de direito. ainda que decisões como estas possam vir a ser revistas pelos tribunais dos diversos países. neste caso. hospedes ou anfitriões que se comportem inadequadamente. sua execução será direta e imediata: os aplicativos podem simplesmente bloquear quem quer que seja do uso de suas facilidades. será necessário refletir sobre a possibilidade de uma ciência do direito para além da hermenêutica. especialmente aqueles citados neste texto. "bom papo". "limpeza". apontam para um amplo programa de pesquisa que demanda uma revisão profunda no modo de refletir sobre o direito. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO permanência nestes serviços dependem do cumprimento de uma série de regras. Nesse sentido. No limite. Nesse sentido. é necessário revisitar com mais profundidade uma série de autores clássicos da teoria do direito. Em primeiro lugar. alguns critérios de avaliação criados pelo Über. informado por argumentos de diversas naturezas. Há ganhos emancipatórios na apropriação de parte do pode legislativo estatal pela sociedade? Sob que critérios? Ainda. Motoristas. a noções abertas como a “boa educação”. que pense o direito como um espaço decisão democrático. 20 . Parece que estamos diante aqui de uma apropriação de fato da regulação da vida das pessoas por meio de ordens normativas que procuram impor suas regras a todos e a todas e postulam o status de direito. eles e elas podem ser excluídas do serviço e. como se vê. irão gozar de má-fama publicamente. as quais se referem. por meio do Judiciário. seja lá o que isso possa significar em cada contexto. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. que sejam mal-humorados ou mal-educados. em razão dos comentários e da classificação por meio de estrelas. inclusive. por exemplo. passageiros.

nos casos em que tais conflitos se configurarem na forma de “direito contra direito”. TEXTO EM ELABORAÇÃO: NÃO CITAR. Finalmente. de desobediência civil. para avaliar o grau de autonomia ou de perda de autonomia que tais ordens estejam provocando? Em uma palavram como ligar direito e democracia em uma ordem de coisas em que o estado não é mais o único centro de produção de normas jurídicas? 21 . as quais disputam tanto as instituições formais quando o uso social do direito. tendo em vista sua capacidade de ampliar ou diminuir a autonomia de homens e mulheres. um outro campo de investigação se abre a partir deste diagnóstico. atos de saída como a deserção de uma determinada ordem normativa por meio da migração ou o recolhimento à vida privada de indivíduos e grupos. um terceiro campo de investigação residem na reflexão sobre critérios para avaliar a formação de novas ordens normativas institucionalizadas. qual seja. ou seja. ou seja um estudo de legalidades em conflito. o uso oficial e o uso social do direito. ainda. a formação e os conflitos entre diversos projetos de legalidade. mas também a possibilidade de que eles se transformem em atos de perversão do direito. NÃO DIVULGAR SEM AUTORIZAÇÃO Além disso. ou seja. o impulso na direção da formação de novas ordens normativas institucionalizadas. Tal estudo deve observar e avaliar o potencial de tais conflitos para alterar as instituições formais e as relações sociais. Como diferenciar uma ordem normativa legítima de uma ordem normativa marcada exclusivamente pela dominação por meio da força? Que critérios utilizar para fazer essa diferenciação.

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