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FUNDAO GETLIO VARGAS FGV

Os limites formais para a celebrao do acordo de lenincia (Lei 12.846/13)


em face das garantias do particular

DIOGO ALENCAR DE AZEVEDO RODRIGUES

RIO DE JANEIRO
2016
DIOGO ALENCAR DE AZEVEDO RODRIGUES

Os limites formais para a celebrao do acordo de lenincia (Lei 12.846/13)


em face das garantias do particular

Dissertao apresentada, como requisito


parcial para obteno do ttulo de Mestre, ao
Programa de Ps-graduao em Direito, da
Fundao Getlio Vargas. rea de
Concentrao: Direito Regulatrio.

Orientador: Prof. Thiago Bottino do Amaral

Rio de Janeiro
2016
FGV
DIOGO ALENCAR DE AZEVEDO RODRIGUES

OS LIMITES FORMAIS PARA A CELEBRAO DO ACORDO DE LENINCIA


(LEI 12.846/13) EM FACE DAS GARANTIAS DO PARTICULAR.

Dissertao apresentada ao Curso de Mestrado em Direito da Regulao da Escola


Direito Rio para obteno do grau de Mestre em Direito da Regulao.

Data da defesa: 25/02/2016

ASSINATURA DOS MEMBROS DA BANCA EXAMINADORA

Thiago Bottino do Amaral


Orientador (a)
Ficha catalogrfica elaborada pela Biblioteca Mario Henrique Simonsen/FGV

Rodrigues, Diogo Alencar de Azevedo


Os limites formais para a celebrao do acordo de lenincia (Lei 12.846/13) em face das
garantias do particular / Diogo Alencar de Azevedo Rodrigues. 2016.
91 f.

Dissertao (mestrado) - Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas.


Orientador: Thiago Bottino do Amaral.
Inclui bibliografia.

1. Direito penal. 2. Direito administrativo. 3. Governana. 4. Delao premiada (Processo


penal). 5. Anticorrupo Legislao. 6. Direito regulatrio. I. Amaral, Thiago Bottino do. II.
Escola de Direito do Rio de Janeiro da Fundao Getulio Vargas. III. Ttulo.

CDD 341.5
RESUMO

RODRIGUES, Diogo Alencar de Azevedo. Os limites formais para a celebrao do


acordo de lenincia (Lei 12.846/13) em face das garantias do particular.
Dissertao (Mestrado em Direito). Faculdade de Direito. Fundao Getlio Vargas
(FGV Direito Rio). Rio de Janeiro. 2016.

O presente trabalho apresenta um estudo sobre a recente Lei n. 12.846/13, em


especial sobre o instituto do acordo de lenincia, buscando estabelecer um marco
para a celebrao desses ajustes tendo em vista os direitos e garantias
estabelecidos pela Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988.
Inicialmente, aborda-se as intensas mudanas promovidas no Estado moderno e
no direito sancionador de forma geral, questiona-se, em seguida, a existncia de
um ncleo comum entre o direito penal e o direito administrativo sancionador.
Busca-se, por fim, propor solues para maximizar a eficcia do sistema de controle
e sano da Lei n. 12.846/13, tendo em vista a necessidade de se harmonizar a
Regulao Pblica com a segurana jurdica e os direitos constitucionais da pessoa
jurdica investigada, em especial quando ela celebra o acordo de lenincia.

Palavras-chave: Direito Penal. Direito Administrativo Sancionador. Governana


Pblica. Regulao Social. Lei 12.846/13. Acordo de Lenincia. Regulao.
ABSTRACT

This paper presents a study on the recent Law 12.846/13, in particular on the
institute's leniency agreement, seeking to establish a framework for the conclusion
of such adjustments in view of the rights and guarantees established by the
Constitution of the Federative Republic of Brazil in 1988. Initially, it approaches the
intense changes promoted in the modern state and sanctioning rights in general,
the question is, then, the existence of a common core between criminal law and the
sanctioning administrative law. Search is finally propose solutions to maximize the
effectiveness of the control system and sanction of Law 12.846/13, in view of the
need to harmonize the Public Regulation of legal certainty and the constitutional
rights of legal entities investigated, especially when she celebrates the leniency
agreement.

Keywords: Criminal Law. Administrative Law Sanctioning. Public governance. Social


regulation. Law 12.846/13. Leniency Agreement. Regulation.
Sumrio
Introduo................................................................................................................7
Captulo I - A eroso do Estado moderno e a expanso do direito punitivo
estatal em um mundo globalizado......................................................................12
1.1 Globalizao, crise do Estado Moderno e os novos riscos sociais..................12
1.2. Aparente paradoxo: a expanso dos sistemas punitivos em contraposio ao
aumento dos espaos para a autorregulao........................................................18
1.3 Aproximao do Direito Penal com o Direito Administrativo Sancionador: existe
unidade do ordenamento jurdico?.........................................................................28
1.4. Existe uma natureza penal na Lei anticorrupo?...........................................42
Captulo 2 - Referncias e histrico da Lei Anticorrupo...............................48
2.1 A racionalidade econmica e o precedente norte americano Lei anticorrupo
...................................................................................................................................... .48
2.2. A recepo brasileira s prticas internacionais: edio da Lei 12.846/13.....51
2.3.Processo legislativo envolvendo a Lei 12.846/13 e a insero do acordo de
lenincia (art. 16)....................................................................................................54
Captulo 3 - O acordo de lenincia estabelecido pela Lei 12.846/13................57
3.1. Precedentes do acordo de Lenincia na legislao ptria (Lei de Defesa da
Concorrncia):........................................................................................................57
3.2.Conceito do acordo de lenincia da Lei anticorrupo e a primeiras crticas. 59
3.3.A responsabilidade objetiva da pessoa jurdica como estmulo
colaborao............................................................................................................64
3.4.Limites formais para a aplicao do acordo de lenincia tendo em vista os
princpios inerentes ao direito administrativo sancionador....................................66
3.4.1.Princpios do contraditrio e ampla defesa e seus desdobramentos no
procedimento de lenincia......................................................................................67
3.4.2.O princpio da motivao dos atos administrativos e seus reflexos no acordo
de lenincia............................................................................................................76
Consideraes Finais............................................................................................82
Referncias Bibliogrficas....................................................................................85

6
INTRODUO

Um dia, os juristas vo se ocupar do direito


premial. E faro isso quando, pressionados pelas
necessidades prticas, conseguirem introduzir
matria premial dentro do direito, isto , fora da
mera faculdade e arbtrio. Delimitando- o com
regras precisas, nem tanto no interesse do
aspirante ao prmio, mas sobretudo no interesse
superior da coletividade (Rudolph Von Ihering, A
luta pelo Direito.)

Conforme previsto por Ihering o direito premial ocupa na atualidade relevante


espao nos debates jurdicos, fazendo-se tambm presente nos meios de
comunicao. Nesse contexto, as denominadas delaes premiadas so, muitas
vezes, louvadas como a grande soluo (quase mgica) para os casos de
corrupo.1
Todavia, um exame mais atento revela que ajustes so necessrios, e at
mesmo imprescindveis, para que tais ferramentas jurdicas possam no somente
atender ao ideal de eficincia e economia processual, mas tambm guardar
observncia com os preceitos estabelecidos no Estado Democrtico de Direito.
De forma geral, a cultura jurdica brasileira sempre primou pela oposio
irredutvel entre as partes, tanto no processo administrativo, quanto no judicial,
mas vem cedendo espao para um modelo negociado, dito consensual, sendo
impossvel prever quais sero as consequncias dessa profunda transformao
no direito ptrio.2
A presente dissertao tem por objeto analisar o instituto do acordo de
lenincia, trazido pela Lei 12.846/2013 (Captulo V, arts. 16 e 17), tambm
conhecida como Lei anticorrupo ou Lei da empresa limpa, instituto que
1 Basta ver que a regulamentao da Lei 12.846/13 (Lei anticorrupo) somente ocorreu mais de
um ano aps a entrada em vigor da Lei 12.846/13, em meio crise poltica diante da investigao
denominada Lava Jato, iniciada em maro de 2014 pela Polcia Federal em Curitiba, Paran, e
que acabou sendo reconhecida como a maior investigao de corrupo e lavagem de dinheiro
do pas. Esta investigao desenvolveu-se em vrias fases, desencadeadas principalmente a partir
de colaboraes de supostos envolvidos (vide http:www.lavajato.mpf.mp.br).
2
PRADO, Geraldo, Transao penal (O tempo e a norma). Coimbra: Almedina. 2015.

7
representa o chamado direito premial, buscando-se estabelecer, ainda que de
forma preliminar, um balizamento para a celebrao desse ajuste.
Vale destacar que, apesar de se ter pouco conhecimento sobre a aplicao
prtica dessa recente legislao, fato que tal lei tem despertado intensos debates,
principalmente por conta da adoo da responsabilidade objetiva da pessoa
jurdica, bem como pelas graves sanes que estabelece e, ainda, pela
possibilidade de concesso de benefcios, por meio do acordo de lenincia.
Todavia, a maior parte dos trabalhos disponveis aborda de forma
superficial seus institutos, limitando-se a interpretar os artigos da Lei anticorrupo
o que ocorre, de forma geral, ao se tratar os artigos 16 e 17, que tratam do acordo
de lenincia. Destaque-se que tais obras deixam de analisar, ainda, o contexto
normativo em que o supracitado instituto se insere.
Apesar disso, o presente estudo busca revisar a recente bibliografia sobre o
tema, analisando, em especial, as principais crticas e controvrsias apresentadas
pela doutrina ptria em relao ao acordo de lenincia, estabelecido pela Lei
12.846/13.
Um dos aspectos da referida norma que vem motivando discusses no
meio acadmico diz respeito uma suposta natureza penal da Lei anticorrupo3,
afirmando-se que tal norma representaria uma lei penal encoberta4 ou que teria
uma substncia penal ou quase penal5. Nesse aspecto, revisaremos a doutrina
selecionada, de modo a abordar os principais argumentos: tanto aqueles que
propugnam que a Lei 12.846/13 guarda natureza penal, quanto os que sustentam
que a norma possui carter administrativo sancionador. Aps tal exame,
poderemos melhor avaliar quais so os direitos, deveres, nus, poderes e
faculdades das partes que celebram a complexa negociao de
3 CARVALHOSA, Modesto. Consideraes sobre a Lei anticorrupo das pessoas jurdicas: Lei n.
12.846 de 2013.
4 BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A Lei Anticorrupo como lei penal encoberta. Neste artigo questiona-

se se a lei meramente administrativa ou se existem elementos de direito material em seus


dispositivos. Levanta-se a hiptese de que a lei apresentada como norma administrativa para
afastar possveis problemas de constitucionalidade, que poderiam surgir caso a Lei anticorrupo
definisse tipos penais e penas utilizando-se da responsabilidade objetiva de pessoas jurdicas.
5 SCAFF, Fernando Facury e SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Lei Anticorrupo

substancialmente de carter penal.

8
lenincia.

Para se ter uma plena compreenso do contedo da norma anticorrupo,


bem como de suas eventuais falhas e lacunas, tambm se deve ter em mente o
contexto de sua aprovao.
A Lei 12.846, de 1 de agosto de 2013, foi editada por fora de
compromissos internacionais, firmados pelo Estado brasileiro (o pas se
comprometeu na Conveno da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento
Econmico, OCDE, contra o suborno transnacional a responsabilizar, de maneira
ampla e universal, pessoas jurdicas por atos de corrupo pblica).
Tendo em vista esse contexto, realizaremos uma breve narrativa histrica da
Lei anticorrupo.
Oportuno considerar, de outra parte, que a tramitao do Projeto de Lei e
sua votao no Congresso Nacional se deu em um ambiente de intensa presso
popular, em meio s manifestaes de junho de 2013. Nessa ocasio, milhares
de pessoas saram s ruas para expor seu descontentamento com a corrupo e
m gesto de recursos pblicos, fator relevante para acelerao do trmite
legislativo e que explica, ao menos em parte, algumas das imperfeies da Lei
12.846/13.
A origem do acordo de lenincia preceituado pela Lei anticorrupo
merecer exame particular, tendo em vista que a modelagem legal utilizada na
norma teve influncia direta de instituto anlogo (acordo de lenincia utilizado no
direito concorrencial brasileiro).
O acordo de lenincia, inicialmente, foi utilizado no enfrentamento dos cartis
e teve como referncia o programa de lenincia Norte-Americano6. Destaque-se
que o incentivo da delao premiada, por meio do chamado Programa de
Lenincia, na seara concorrencial, se faz presente, atualmente, na frica do
Sul, Alemanha, Austrlia, Canad, Espanha, Frana, Grcia, Holanda, Hungria,
Irlanda, Israel, Japo, Nova Zelndia, Portugal, Reino Unido e Unio Europia.7
6
Segundo Anna Carolina Lamy, a poltica de concesso de lenincia nos E stados Unidos da
Amrica consiste na garantia de imunidade aos agentes cartelizados que delatarem a conduta
anticoncorrencial em estgio embrionrio. (LAMY, Anna Carolina Pereira Cesarino Faraco. Reflexos
do acordo de lenincia no processo penal: a implementao do instituto ao direito penal econmico
brasileiro e necessria adaptao ao regramento constitucional).
7
LAMY, Anna Carolina Pereira Cesarino Faraco.

9
Frise-se, uma vez mais, que o tema se apresenta muito atual no Brasil,
tendo em vista que se tem notcia de que a Administrao Pblica Federal, por meio
da Controladoria Geral da Unio (CGU), est negociando a celebrao dos
primeiros acordos de lenincia, na forma da Lei 12.846/2013.8

Indispensvel, assim, avaliar como o ordenamento jurdico ptrio est


absorvendo o instituto da lenincia e quais os critrios que sero utilizados pela
administrao pblica para compatibiliz-lo com as garantias constitucionais
inerentes ao acusado (no caso a pessoa jurdica), em especial, os princpios do
Devido Processo Legal, do Contraditrio e da Ampla Defesa, elencados no art. 5
da Constituio Federal.
Portanto, sem a pretenso de esgotar o tema, o trabalho segue
dedicando-se a analisar os parmetros para aplicao do acordo de lenincia
preceituado pela Lei anticorrupo, tendo em vista, principalmente, os princpios
constitucionais aplicveis ao processo administrativo sancionador.
Com base nesse estudo, pretende-se, ao fim, propor critrios mnimos para
a aplicao do acordo de lenincia, conciliando-se o interesse repressivo estatal,
principalmente a obteno de provas das condutas ilcitas, com as garantias
constitucionais inerentes ao investigado.
A metodologia escolhida para o trabalho incorpora a interdisciplinaridade
do tema, que sofre influncia no somente da lgica eminentemente jurdica,
realizando-se uma reviso das obras dos principais autores nacionais que
examinam a questo.
O marco terico da dissertao a concepo de que a Lei anticorrupo
deve ser analisada de forma racional e num contexto macro, ou seja, integrada
numa estrutura normativa (framework), de modo que seus institutos e prticas
possam se compatibilizar com os princpios e garantias constitucionais,
principalmente aqueles que tocam os direitos da pessoa jurdica investigada.
Tendo em vista esse exame estrutural, inicia-se o trabalho (Captulo 1) pelo
paradigma do Estado contemporneo, descrevendo-se, em especial, a tendncia
estatal de ampliar o controle social por meio do direito penal e do direito
administrativo. Tambm nesse primeiro tpico se examina as distines entre o

8
http://jota.uol.com.br/sbm-aceitou-pagar-r-1-bilhao-em-multas-para-reduzir-punicoes-pela-cgu.

10
Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, estudo que ser fundamental,
ao nosso sentir, para se examinar a natureza das punies estabelecidas na Lei
anticorrupo (suposta natureza penal da Lei 12.846/13).
O captulo seguinte (Captulo 2) dedicado a um breve esboo histrico da
Lei anticorrupo, o que permitir melhor compreender o contexto em que se
insere tal norma, sua origem e as influncias econmicas e polticas que
influenciaram sua utilizao no ordenamento jurdico brasileiro.
No ltimo captulo (Captulo 3), tendo por base algumas concluses ainda
que iniciais , extradas dos tpicos anteriores, passaremos a delinear os limites
para a celebrao do ajuste de lenincia, tomando por base as referncias ao
Princpio do Devido Processo Legal, do Contraditrio e da Ampla defesa (art. 5,
incisos LIV e LV, da Constituio Federal).
Por fim, busca-se apresentar nossas consideraes finais, dando conta dos
desafios que devero ser enfrentados pelos operadores do direito e celebrantes
do acordo de lenincia estabelecido pela Lei 12.846/2013.
Enfim, expostas as linhas gerais da presente dissertao, se passa a
abordar, mais detidamente, cada um dos assuntos acima referidos e o
desenvolvimento das questes supra sumariadas.

11
Captulo 1. A eroso do Estado moderno9 e a expanso do direito punitivo
estatal em um mundo globalizado.

1.1. Globalizao, crise do Estado moderno e os novos riscos sociais

A evoluo da era industrial originou uma verdadeira revoluo de ndole


tecnolgica, que alterou profundamente as relaes sociais, de modo que nessa
nova sociedade o protagonismo foi assumido, principalmente, pelas
comunicaes e pela difuso da tecnologia da informao.10
Boaventura de Souza Campos denomina o atual momento histrico como a
transio paradigmtica. Um momento de incerteza, de complexidade e de caos,
que repercute em todas as representaes sociais e, em especial, nos dispositivos
da regulao social. 11 O pensador portugus parte do pressuposto de que existe
na sociedade moderna uma pluralidade de ordens jurdicas, de formas de poder
e de formas de conhecimento, que longe de ser catica ou infinita estruturada e
relacional12.
Esse contexto de profundas mudanas tecnolgicas est intimamente ligado
ao fenmeno da globalizao, que, sob o aspecto econmico, se revela na
crescente integrao entre os mercados globais13.Uma das mudanas mais
9
Boaventura de Souza Santos afirma que a eroso do poder estatal no torna a forma do estado
menos fundamental para as funes polticas exigidas pelo sistema mundial, at mesmo porque a
eroso do poder estatal , quase sempre, fruto da prpria ao do Estado. (SANTOS, Boaventura
de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 3 ed. So Paulo:
Editora Cortez, 2004).
10
GIDDENS, Anthony. A terceira via: reflexes sobre o impasse poltico atual e o futuro da social-
democracia, p. 41.
11 SANTOS, Boaventura de Souza. Para um novo senso comum: a cincia, o direito e a poltica

uma transio paradigmtica, p. 257-258.


12Chama tambm ateno para o princpio de que o reconhecimento dessas pluralidades, no

colide com a ideia de da centralidade do direito estatal, do poder estatal e do conhecimento estatal
e do conhecimento cientfico nas sociedades contemporneas, confirma-a e, ao mesmo tempo,
relativiza-a, ao integrar essas formas hegemnicas em novas e mais vastas constelaes de
ordens jurdicas, de poderes e de conhecimentos (SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da
razo indolente: contra o desperdcio da experincia, p. 262).
13
Oportuno citar um exemplo do fenmeno da globalizao, que se refere ao global sourcing, isto
, o abastecimento de uma empresa por meio de fornecedores que se encontram em vrias
partes do mundo, cada um produzindo e oferecendo as melhores condies de preo e qualidade
naqueles produtos que tm maiores vantagens competitivas. (SANDRONI, Paulo (org.).
Novssimo Dicionrio de Economia, p. 265).
12
Significativas desse processo se apresenta na ampliao dos mercadosfinanceiros
que operam cada vez mais em tempo real.14
O processo de globalizao, a bem da verdade, no se trata de fenmeno
inteiramente novo e apresenta dimenses no somente econmicas, mas tambm
sociais, tecnolgicas, polticas, culturais, religiosas e legais, de modo que o termo
global hoje utilizado tanto para se referir a processos como a resultados da
globalizao.15
Segundo o socilogo britnico Anthony Giddens, a globalizao no diz
respeito somente interdependncia econmica, mas se reflete em
transformaes do tempo e espao em nossas vidas, de modo que eventos
distantes, econmicos ou no, passam a nos afetar direta ou indiretamente.16
Como j sinalizado, uma consequncia relevante da globalizao para os
setores da sociedade que, quanto maior a velocidade de sua expanso, de
aumento e diversidade dos bens e servios, maior a possibilidade de resultados
no pretendidos e no previstos. Maiores tambm so as dvidas, incertezas,
perplexidades e perigos com relao aos efeitos e gesto dos desdobramentos
desse processo, especialmente em matrias relativas ao bem-estar social e
segurana econmica.17
Nesse aspecto, ganharam grande repercusso no meio acadmico os
estudos realizados pelo socilogo alemo Ulrich Beck, que cunhou a expresso
sociedade do risco, que pode ser caracterizada como uma sociedade ps-
14
GIDDENS, Anthony. A terceira via: reflexes sobre o impasse poltico atual e o futuro da social-
democracia, Rio de Janeiro: Record,1999.
15
MASI, Carlo Velho. A crise de legitimidade do direito penal na sociedade contempornea. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2014
16
GIDDENS, Anthony. A terceira via: reflexes sobre o impasse poltico atual e o futuro da social-
democracia, p. 41.
17
A ttulo de exemplo, Jos Eduardo Faria cita alguns dos denominados riscos modernos: quanto
mais as engenharia nuclear, a engenharia econmica, a biotecnologia e a biogentica avanam,
maiores so os riscos de terremotos financeiros, crises de liquidez, especulaes, golpes e
manipulaes em bolsas de valores, pnico no sistema securitrio, corridas no sistema bancrio
e choques estruturais nos mercados de capitais, levando inadimplncia generalizada de
empresas e famlias e/ou reduzindo a p tanto o peclio de pequenas e mdias poupadores
quanto o patrimnio dos grandes investidores; de desastres genticos, catstrofes tecnolgicas,
acidentes ecolgicos mudanas climticas e degradaes ambiental irreversvel, penalizando
comunidades inteiras e condenando ou comprometendo a qualidade de vida de geraes futuras;
e de ameaas potenciais sade humana, como chuvas cidas; a doena da vaca louca, destruio
da camada de oznio e os tumores decorrentes da contaminao atmosfrica provocada por
poluio, emisso incontrolada de gases, substncias txicas e incinerao de resduos industriais,
radiaes de urnio empobrecido e contaminao de reservas lacustres (FARIA, Jos Eduardo
e KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos? Estado, mercado e justia na reestruturao capitalista,
p. 61).
13
industrial, multicomplexa e global. Tal obra, paradigmtica, logo ao prlogo, afirma
que o tema deste livro o modesto prefixo ps. a palavra do nosso tempo.
Tudo ps.18
O autor identifica o que denomina como fratura dentro da modernidade,
separando a modernizao simples da modernizao reflexiva19. Tal diviso teria
abalado o equilbrio entre as condies de continuidade da modernidade, o que
refletiria nos contrastes entre a sociedade industrial clssica e a nova configurao
social, a qual Beck denomina sociedade mundial do risco.20
Sustenta Beck que o modelo de vida prprio da sociedade industrial
desapareceu, desagregando-se tudo que se considerava homogneo. Os papis
reciprocamente atribudos aos sexos, a unidade familiar e a prpria interrelao
entre as classes, que constituam a base de sustentao e o motor da dinmica
industrial, alteraram-se provocando o que ele denomina de desmoronamento do
edifcio social. 21
Vai adiante o autor, afirmando que, ao contrrio dos riscos empresariais e
profissionais do sculo XIX e XX, surgem os chamados novos riscos, que no se
limitam a lugares e a grupos, mas contm uma tendncia para a globalizao.
Abarcam a produo e a reproduo e no respeitam as fronteiras dos Estados
nacionais, surgindo ameaas globais, supranacionais, que no se limitam a uma
determinada classe social e impem uma nova dinmica social e poltica.22
Ou seja, o risco no se limita mais somente a um clculo ou um juzo
racional, mas passa a ser sinnimo de algo imprevisvel e incalculvel.
18 BECK, Ulrich. Sociedade de Risco-Rumo a uma outra modernidade, p. 11.
19 Segundo Marta Machado: Essa modernidade reflexiva pode ser definida como um estgio em
que as formas continuas de progresso tcnico-econmico podem se transformar em
autodestruio, em que um tipo de modernizao destri outro e o modifica (MACHADO, Marta
Rodriguez de Assis. Sociedade de risco e Direito Penal: uma avaliao de novas tendncias
poltico-criminais, p. 30).
20
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Idem, p. 19.
21
BECK, Ulrich. Sociedade de Risco Rumo a uma outra modernidade, p. 28.
22
Sobre os novos riscos, esclarece o autor: os riscos no so uma inveno moderna. Quem
como Colombo saiu em busca de novas terras e continentes por descobrir assumiu novos riscos.
Estes eram, porm, riscos pessoais, e no situaes de ameaa global, como as que surgem para
toda a humanidade com a fisso nuclear ou com o acmulo de lixo nuclear A palavra risco tinha,
no contexto daquela poca, um tom de ousadia e aventura, e no o da possvel autodestruio da
vida na Terra (importante referir que a teoria de Beck desenvolvida logo aps o acidente nuclear
de Chernobil, fazendo tambm indicao de outras catstrofes histricas do sculo que
influenciaram seus escritos, entre elas, as duas guerras mundiais, Auschiwitz, Nagasaki,
Harrisburg e Bhopal). (BECK, Ulrich. Sociedade de Risco Rumo a uma outra modernidade, p.
25).
14
Alm disso, o socilogo alemo chama ateno para um novo padro
de distribuio dos riscos. Segundo ele, mais cedo ou mais tarde, os riscos
alcanam inclusive aqueles que os produziram ou que lucraram com eles, de modo
que nem os ricos e poderosos estariam seguros diante deles. o que Beck
denomina de efeito bumerangue.23
No por acaso, o pensamento de Beck serviu como verdadeiro canto das
sereias para a produo penal contempornea, tornando-se fundamento para
incontveis escritos penais que defendem uma nova dogmtica em mbito
criminal.24
Ou seja, o diagnstico traado por Beck vem sendo incorporado ao debate
jurdico-penal e utilizado pelos doutrinadores tanto para analisar algumas das
tendncias importantes verificadas no sistema penal, a partir da ideia de risco,
quanto para fundamentar as propostas de um Direito penal da sociedade do risco.25
Carla Rahal Benedetti, nesse aspecto, afirma que comum ao empresrio
da chamada Sociedade Global do risco adotar medidas e decises quase que s
cegas. No dizer da autora, muito se tem discutido se uma economia globalmente
regulada no necessitaria tambm de um Direito Econmico globalizado, que
contaria com normas de Direito Penal e de Direito Administrativo Sancionador.26
Vale transcrever excerto, de autoria de Boaventura de Souza Santos, que
retrata de forma notvel a insegurana da sociedade contempornea:
H um desassossego no ar. Temos a sensao de estar na orla do tempo, entre
um presente quase a terminar e um futuro que ainda no nasceu. O desassossego
resulta de uma experincia paradoxal: a vivncia simultnea de excessos de
determinismo e de excessos de indeterminismo. Os primeiros residem na
acelerao da rotina. As continuidades acumulam-se, a repetio acelera-se. A
vivncia da vertigem coexiste com a do bloqueamento. A vertigem da acelerao
tambm a estagnao vertiginosa. Os excessos do indeterminismo residem na
desestabilizao das expectativas. A eventualidade de catstrofes pessoais e
coletivas parece cada vez mais provvel. A ocorrncia de rupturas e de
23
BECK, Ulrich. Sociedade de Risco Rumo a uma outra modernidade, p. 44.
24 Esta percuciente crtica realizada por Helena Regina Lobo Costa (COSTA, Helena Regina Lobo.
Direito Penal Econmico e Direito Administrativo Sancionador ne bis in idem como medida de
poltica sancionadora integrada, p.12).
25 MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade de risco e Direito Penal: uma avaliao de

novas tendncias poltico-criminais, p. 22.


26
Estabelece tal raciocnio com base nas teses propostas pelos juristas Winfried Hassemer e Jess-
Maria Silva Sanchez (BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal Compliance. Instrumento de Preveno
Criminal Corporativa e Transferncia de Responsabilidade Penal).

15
descontinuidades na vida e nos projetos de vida o correlato da experincia de
acumulao de riscos insegurveis. A coexistncia destes excessos confere ao
nosso tempo um perfil especial, o tempo catico onde ordem e desordem se
misturam em combinaes turbulentas. Os dois excessos suscitam polarizaes
extremas e as descontinuidades, de to frequentes, tornam-se rotina e a rotina,
por sua vez, torna-se catastrfica.27

Fundamental observar que essa nova realidade no guarda unicamente a


marca do Estado, ao revs, o carimbo estatal abrandado de forma significativa,
como se ver adiante.
Tambm se colocam em xeque as normas jurdicas e os mecanismos
jurdicos tradicionais de imputao, culpabilidade e punio, forjados pelo direito
positivo ao longo dos ltimos 150 anos.28
Nesse contexto global resta difcil, seno impossvel, responsabilizar os
agentes que criam riscos ou prejuzos, utilizando-se os mecanismos tradicionais
sancionatrios. Faz-se necessrio, desse modo, repensar mecanismos de
imputao e tcnicas de investigao, que viabilizem alcanar os agentes
responsveis por condutas ilcitas.
Jos Eduardo Faria, por outro lado, ao examinar a complexidade da
sociedade ps- industrial, afirma uma crescente especializao das condutas:
cada vez mais os sistemas administrativo, tcnico, cientfico, produtivo, comercial
e financeiro se subdividem e especializam continuamente, abrindo caminho para
novos subsistemas que, em sua dinmica, do margem a outros igualmente
especializados e autnomos no desempenho de funes e papis determinados.
Ao atuar em reas crescentemente especficas, cada subsistema tende a definir
suas prprias condies de operao, produzindo suas prprias racionalidades e
estabelecendo seus prprios cdigos comunicativos. 29

Constata-se, assim, que a sociedade contempornea caracterizada pela


hipercomplexidade, de modo que as aes individuais se inserem em complexas
organizaes pblicas e particulares, onde se atua numa verdadeira teia de
relaes e processos.
Como j se verificou, apesar do risco no ser uma criao propriamente da
modernidade, a partir do Sculo XIX, o risco assumiu espao preponderante nas
pesquisas e trabalhos acadmicos, surgindo, em contrapartida, a vontade de
27SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia,
p. 41.
28 FARIA, Jos Eduardo e KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos? Estado, mercado e justia na

reestruturao capitalista.
29 FARIA, Jos Eduardo e KUNTZ, Rolf. Idem, p. 66.

16
conter e domesticar o risco. De modo a reduzir a sua ocorrncia e sua gravidade,
surge o conceito do risco permitido.30
Naturalmente, o presente trabalho no tem a pretenso de examinar
profundamente to vasto e complexo processo, entretanto, as transformaes da
sociedade contempornea, em especial o fenmeno da globalizao, tm
influenciado mudanas drsticas no Estado e, por consequncia, nas formas
jurdicas em mbito mundial, optando-se por focar um especfico reflexo dessa
nova realidade: a expanso dos sistemas punitivos.
Ou seja, as instituies jurdicas, em especial o direito sancionador, passam
a ser destinatrias de considervel expectativa dos indivduos e dos grupos sociais
para limitar o chamado risco moderno.
Muitos autores indicam uma crise da modernidade, poucos, entretanto,
conseguiram observar de forma to percuciente essa realidade quanto Jacques
Chevallier. Em sua obra Ltat post-moderne31, o autor francs afirma no ser mais
possvel compreender o Estado com base nas referncias weberianas e realiza,
em especial, um exame das novas relaes entre sociedade e direito.
Chevallier afirma que o Estado ps-moderno acelerado, transformador e
inconstante, gerando os traos de ps-modernidade que o autor identifica como
pertencentes nova configurao estatal: incerteza, complexidade e
indeterminao.32
Por outro lado, o professor francs sustenta que a organizao das
sociedades modernas se baseia em dois pilares fundamentais: o individualismo e
o racionalismo. Nessa linha de raciocnio o indivduo o grande personagem das
relaes sociais modernas, a partir do qual as instituies devem ser desenhadas,
inclusive o Estado, ou seja, apresenta-se cada vez mais difcil e complexo adaptar
o indivduo s instituies.33
Segundo Chevalier, a globalizao da segunda metade do sculo e a nova
configurao da sociedade internacional aps a Segunda Guerra Mundial so
30 Boaventura dos Santos afirma que as instituies so instrumentos de controle do risco a da
imprevisibilidade; atravs delas que as sociedades estabilizam as expectativas dos indivduos e
dos grupos sociais. (A crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia. 2 ed. So
Paulo. Cortez, 2000. P. )
31
CHEVALLIER, Jacques. O Estado Ps-moderno.
32
CHEVALLIER, Jacques. Idem.
33
CHEVALLIER, Jacques. Idem.

17
dois acontecimentos fundamentais que abalaram as bases do Estado no sculo
XX e suas instituies jurdicas. Tendo em conta esse fator histrico, afirma que a
crise do direito moderno se relaciona com a prpria crise do Estado social (ou
Estado do bem-estar social), isto , a globalizao provocou uma intensa
acelerao nas relaes sociais em vrios aspectos e o Estado no pde
acompanhar.34
Como resposta a esses desafios, Jacques Chevallier aborda possibilidades
que vo alm da atuao tradicional do Estado. Uma relevante vertente de seu
estudo trata do fenmeno normativo, que no mais se limita configurao rgida
e piramidal que predominou at o sculo passado.35
Diogo de Figueiredo, ao examinar a relevncia da obra do historiador Jean
Jacques Chevallier, tece breves reflexes sobre a transformao do Estado
Moderno:
por meio da promoo da boa governana a sociedade poder exigir, de polticos
e administradores pblicos, uma atuao eficiente, e no apenas com referncia
aos agentes dos Estados isoladamente considerados, mas aos responsveis por
setores em que se ensaia o conceito de governana global; uma fiscalizao que
se faz cada vez mais necessria, explorando vias participativas, como a dos
mencionados modelos de autorregulao regulada, para mencionar uma soluo
presente em cada vez maior nmero de setores crticos econmicos e sociais,
mesmo em escala global. 36

Por tudo quanto visto, pode-se sinalizar nos autores referenciados, uma
linha de anlise comum, um fio condutor, em relao ao exame do Estado
contemporneo. Em especial os estudos de Ulrich Beck, Anthony Giddens,
Jacques Chevalier e Boa Ventura dos Santos, indicam uma transformao em
marcha, uma verdadeira ruptura no ente estatal tradicional, demandando-se uma
reconfigurao dos aparelhos do Estado contemporneo. Mudana estas que,
mais cedo ou mais tarde, iro se refletir no mundo jurdico.

1.2. Aparente paradoxo: a expanso dos sistemas punitivos em


contraposio ao aumento dos espaos para a autorregulao

34
CHEVALLIER, Jacques. Idem.
35
CHEVALLIER, Jacques. Idem.
36
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, direito e Estado: o direito administrativo em
tempos de globalizao, p. 66-70.

18
Pode-se afirmar que a complexidade da sociedade contempornea, exposta
linhas acima, se reflete num sistema jurdico tambm complexo, que busca
atender s exigncias dos diversos setores dessa sociedade.
O jurista espanhol Jess-Maria Silva Sanches, ao examinar a sociedade
global de risco, sinalizou uma crescente expanso do direito penal, afirmando a
existncia de uma demanda social por mais proteo, que termina por ser
canalizada, em termos mais ou menos irracionais, como uma demanda por mais
punio37.
Segundo o estudo do professor espanhol, a produo excessiva de leis
penais passou a ser a primeira resposta do Estado para a soluo dos problemas
sociais. Nessa linha de atuao, o ente estatal passa a tutelar intensamente
diversos setores da sociedade, o que se reflete em normas sancionatrias no
mbito do meio ambiente, das relaes de consumo, das regras de trnsito, das
relaes tributrias, das relaes familiares e de gnero.
Muitas so as justificativas expostas por Silva Snchez para explicar a
demanda por punio e a expanso do direito sancionatrio, valendo destacar,
entretanto, o que ele denomina: ausncia de uma tica social mnima, que torna
imprevisvel o comportamento dos integrantes da sociedade e gera uma angstia
que corresponde ao esforo permanente de asseguramento ftico das prprias
expectativas, ou a constante redefinio das mesmas38.
Ainda, segundo o autor, nas sociedades modernas os critrios tradicionais
de bom e de mau foram se degradando, isto , no so mais suficientes como
instncias autnomas de moralizao para nortear os comportamentos. A
sociedade carece, portanto, de tica social que possa resguardar, de forma
conveniente, os bens jurdicos por ela valorizados.39
Contudo, a expanso punitiva no se limitou ao mbito das normas penais,
como usualmente analisado, podendo-se destacar tambm uma expanso do
Direito Administrativo Sancionador.

37SNCHEZ, Jsus-Mara Silva. A expanso do direito penal. Aspectos da poltica criminal nas
sociedades ps-industriais, p. 30.
38 Esse fundamento tico parece ter uma relao direita com o exame das condutas ilcitas

descritas pela Lei anticorrupo, uma vez que os atos corruptos refletem a ausncia de uma tica
social mnima nas relaes entre os entes pblicos e os entes particulares (SNCHEZ, Jsus-
Mara Silva. Idem, p. 75).
39 SNCHEZ, Jsus-Mara Silva. Idem, ibidem.

19
Fabio Medina Osrio realiza profundo exame sobre essa especfica atuao
do Direito Administrativo por meio de sanes, observando que o Estado se
apresenta de modo progressivo na vida das relaes, com fora e vocao
regulatrias 40, o que se reflete na utilizao de uma quantidade considervel
de normas punitivas, por meio da fiscalizao e regulao do Estado nos mercados
de capitais, na ordem econmica, nos setores fiscais e tributrios e, mesmo, na
regulao dos mercados privados.
Tambm percuciente a observao do autor, ao constatar que o Direito
Administrativo pode incidir num espectro mais amplo da sociedade, em mltiplos
rgos e entidades, ou seja, pode atuar em qualquer campo que comporte a
atuao fiscalizadora e repressiva estatal, diversamente do que ocorre com o
Direito Penal.41
Alm do que j dito, vale assinalar que, diante do enfraquecimento do
Estado no contexto da globalizao, muitas atividades que antes eram praticadas
diretamente pelo Estado passam s mos das empresas privadas, concessionrias
e permissionrias, restando ao Estado a ingrata tarefa de regular, fiscalizar e
sancionar os ilcitos, atividades cada vez mais especializadas.
Mesmo em se tratando do atual Estado regulador42, que, dentre outros
aspectos, limita a interveno estatal direta nos mercados (Estado intervencionista
ou positivo), verifica-se um fortalecimento do poder normativo e, por consequncia,
da estratgia sancionatria. Desse modo, as funes estatais de regulao,
fiscalizao e punio terminam por fazer parte de uma cadeia de elos sucessivos:
o aumento da regulao termina por implicar no desenvolvimento dos elos
seguintes. Neste contexto, a sano administrativa aparece como um
40
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador, p. 35.
41
Nessa linha o Direito Administrativo sancionador pode atuar nos ilcitos fiscais, tributrios,
econmicos, de polcia, de trnsito, atentatrios sade pblica, urbanismo, ordem pblica.
(OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador).
42
Giandomenico Majone, no mbito de seus estudos sobre governana regulatria na Unio
Europeia examina a questo: Este artigo trata de mudanas estruturais significativas induzidas
por uma concatenao de vrias estratgias bsicas: a privatizao, a liberalizao e a
desregulao no sentido correto da reforma reguladora), a austeridade fiscal, a integrao
econmica e monetria e vrias inovaes em matria de polticas ligadas ao paradigma da nova
gesto pblica. A despeito de sua heterogeneidade, essas novas estratgias concorrem para
limitar o papel do Estado intervisionista ou positivo, especialmente ao restringir seu poder de
tributar e de despender, ao mesmo tempo em que aumentam o poder normativo e, assim, o papel
do estado regulador (MAJONE. Giandomenico. Do Estado positivo ao Estado regulador: causas e
consequncias de mudanas no modo de governana).

20
instrumento voltado essencialmente para o auxlio no desempenho da misso
estatal reguladora.
Todavia, a regulao pode no ocorrer, necessariamente, por meio de
sanes. Egon Bockmann Moreira apresenta uma distino relevante quanto
intensidade da regulao. Afirma o autor que a regulao pode ser soft ou hard,
isto , macia ou dura. A regulao soft seria estabelecida por meio de incentivos
e estmulos e daria origem a sanes positivas, premiais. Nesse caso, no se
utilizaria as chamadas ordens mandamentais ou sanes negativas. O agente
econmico, seguindo uma lgica de mercado, se assim o desejar, adotar
determinada conduta que a regulao busca atingir.43
Ainda segundo Egon Moreira, a liberdade a marca da regulao soft,
que pode dar-se, por exemplo, atravs de fomento econmico, subsdios e
benefcios fiscais. O autor, nessa linha de atuao, cita o ditado: se pode levar o
cavalo at a gua, mas no se pode fora-lo a beber, ou seja, nessa hiptese, o
agente econmico, por opo prpria (racionalidade econmica), se deixa induzir
e se submete ao padro regulamentar. J, na chamada hard regulation seria
diverso, a autoridade competente (pblica ou privada) estabeleceria ordens a
serem obedecidas pelos agentes econmicos, que seriam obrigados a cumpri-las.
Segundo o autor: proibir e obrigar so os verbos dos quais se ocupa a regulao
hard.44
Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que o enfraquecimento do Estado
nacional uma das consequncias da globalizao da economia e da difuso de
novos paradigmas na cincia e da tecnologia, por consequncia, coloca-se em
cheque os sistemas internos de controle e a prpria soberania dos Estados. 45
Entretanto, no se deve entender que a transformao da soberania e a
crise dos sistemas internos tradicionais de controle sejam, de per si, a diminuio
da fora e influncia dos governos. Segundo o pensamento do socilogo Anthony
Gibbens, verifica-se, na realidade, uma mudana no atuar das naes:
A soberania j no uma questo de tudo ou nada, se que j foi: as fronteiras
esto se tornando mais imprecisas do que constumavam ser, especialmente no
contexto da Unio Europia. Apesar disso o Estado-nao no est

43
MOREIRA, Egon Bockmann. Qual o futuro do direito da regulao no Brasil?
44
MOREIRA, Egon Bockmann. Idem, p. 117.
45 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Poder, Direito e Estado. O Direito Administrativo em

tempos de globalizao.

21
desaparecendo, e a rbita do governo, tomada no geral, se expande em vez de
diminuir medida que a globalizao avana. 46

Helena Regina Lobo da Costa, ao examinar a expanso do direito


administrativo sancionador, observa que a hipertrofia do mbito punitivo da
administrao pblica no veio acompanhada de um conjunto de regras e
princpios que possa delimitar e impor parmetros rigorosos aferio do ilcito e
imposio de sanes.47
Um dos pontos que sero abordados adiante diz respeito, justamente,
necessidade de um criterioso exame dos limites normativos, em especial no
aspecto punitivo, tendo em vista, principalmente, as garantias estabelecidas pela
Constituio Federal, para que se alcance um modelo punitivo razovel para o
Estado brasileiro.
Assim, a expanso do modelo punitivo por meio de sanes administrativas
apresenta-se to preocupante, ou mais, do que a prpria expanso do Direito
Penal, podendo-se sustentar que, ao menos, este ltimo ramo do Direito guarda
parmetros mais claros e rgidos para a tipificao das condutas e fixao das
punies, tema que ser desenvolvido nos prximos tpicos.
Entretanto, a expanso do aspecto sancionador do Estado de forma geral
(seja por meio do Direito Penal, seja atravs do Direito Administrativo), segundo a
viso crtica de Osrio, se assemelha a uma cortina de fumaa, que termina por
obscurecer o debate principal e urgente, direcionado uma crise de gesto.48
Frisa o autor que a normatizao punitiva no pode ser erigida categoria
de panaceia para todos os males, o que seria uma tentativa de simplificar uma
realidade complexa e termina por ocasionar numa inevitvel crise de qualidade e
eficincia do sistema punitivo. Oportuno trazer suas palavras:
(...) sempre que eclodem escndalos de impunidade, emergem solues
puramente normativas, com reformas pontuais na legislao penal ou noutras
searas, como na rea da improbidade. A culpa sempre tem nome: o legislador.
Muda-se a legislao, porque os operadores jurdicos apenas cumprem o que o que
est previamente descrito nas leis. Reforme-se a legislao punitiva ou a legislao
processual, pouco importa, a responsabilidade do legislador. Essa a falsa crise
descrita

46
GIDDENS, Anthony. A terceira via: reflexes sobre o impasse poltico atual e o futuro da social-
democracia, p. 42.
47
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Direito Penal Econmico e Direito Administrativo
Sancionador, ne bis in idem como medida de poltica sancionadora integrada, p.118.
48
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador.

22
em muitos discursos, polticos ou corporativos, associada notria crise crnica e
estrutural das polcias e do sistema penitencirio. Os atores do sistema judicial
apenas cumprem as leis, certo, mas as leis comportam muitas alternativas, at
mesmo discricionrias, e ningum parece ser responsvel por suas opes, nem
as pessoas, nem as instituies.49

Por outro lado, segundo lio do Professor Diogo de Figueiredo Moreira


Neto, a globalizao imps uma lgica da eficincia, de modo que as sociedades
mais informadas exigem que seus problemas sejam, de fato, solucionados seja
por entes pblicos ou particulares. Diante desse desafio, a atuao pblica
segue uma tendncia a ceder espao a uma nova concepo de gesto pblica,
mais flexvel, descentralizada e negociada, de modo que:
o dilogo poltico e o dilogo administrativo se expandem, se imbrincam, se
democratizam e se processualizam, para ganhar segurana, preciso e visibilidade,
de modo a transformar, aos poucos uma deciso imposta em uma deciso
composta, e, assim o governo que era a nica soluo institucional imperativa
de direo poltica das sociedades, com seu mtodo exclusivista de deciso poltica
prprio das sociedades fechadas
, cada vez mais se torna governana como alternativa de soluo dialogada e
negociada: o mtodo optativo de deciso poltica para as sociedades abertas 50

Sendo assim, apesar da expanso das normas punitivas, deve-se


reconhecer que outros mecanismos de proteo no jurdicos e mesmo os
mecanismos jurdicos no sancionatrios esto sendo utilizados, cada vez mais (e
com mais eficincia), pelo Estado para coibir as prticas ilcitas (entre elas a
corrupo).
Outrossim, as tradicionais normas punitivas estatais restam limitadas e sem
efeito, diante de uma realidade dominada por foras complexas e dinmicas
globais que ultrapassam os marcos institucionais e nacionais tradicionais,
perdendo fora o direito positivo para ordenar, moldar, conformar, controlar e
regular a sociedade e a economia51.
Ou seja, alm do crescimento das solues negociadas, no mais
aliceradas unicamente na imperatividade do Estado, verifica-se o surgimento de
49 OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador, p. 46.
50
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, direito e Estado: O Direito Administrativo em
tempos de globalizao, p. 30.
51
Alguns estudos indicam uma baixssima eficcia do sistema criminal para punir prticas corruptas,
restando como alternativa a responsabilizao administrativa e civil dos supostos financiadores
da corrupo (Carlos Higino Ribeiro de Alencar e Ivo Gico Jr. Corrupo e judicirio a (in) eficcia
do sistema judicial no combate corrupo).

23
grandes blocos comerciais e econmicos transnacionais tem levado a uma partilha
de poderes legislativos, administrativos e jurisdicionais, antes considerados
exclusivos do Estado.52
Nesse cenrio, as fontes de produo normativa (em acepo ampla), cujo
controle sempre foi visto como primordial para existncia de uma nao soberana,
passam a no mais pertencer unicamente ao Estado, sofrendo intensa influncia
de organismos internacionais, contexto em que ganha fora tambm a chamada
autorregulao.53
Entretanto, apesar de se reconhecer uma limitao prpria do sistema
normativo tradicional para a produo de normas sancionadoras, o legislador ptrio
vem reafirmando a expanso punitiva, representada no somente pelo excesso de
normas penais, mas tambm, por normas sancionatrias de vis administrativo.
Outro aspecto que se observa no processo de expanso do direito punitivo
estatal a crescente convergncia e compartilhamento de instrumentos entre
os sistemas jurdicos internacionais, de modo que os mesmos instrumentos
jurdicos punitivos so utilizados e aplicados por diversos Estados, sendo suas
modelagens replicadas, muitas das vezes, sem qualquer adaptao s realidades
diversas.54
Assim, apesar de existir um razovel consenso de que o poder punitivo
estatal, de forma geral, vem se apresentando extremamente ineficiente para
direcionar e controlar os comportamentos sociais, verifica-se um paradoxo: de um
lado o poder punitivo sancionador encontra-se em franca expanso, com a
proliferao de leis punitivas; de outro, observa-se um crescente questionamento
da eficincia desses instrumentos, principalmente, para solucionar os litgios entre
a administrao pblica e os particulares. 55
O prprio direito positivo, de forma geral, criticado e caracterizado como
ineficiente e lento (na acepo que no consegue seguir a velocidade intensa das

52
NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Poder, Direito e Estado. O Direito Administrativo em tempos
de globalizao.
53 Aqui vale ressaltar a influncia da OCDE na confeco da Lei anticorrupo, como se observar

adiante.
54 Essa situao denominada por Diogo de Figueiredo como a universalizao do Direito

NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Poder, Direito e Estado. O Direito Administrativo em tempos
de globalizao, p. 135.
55 OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador.

24
demandas econmicas e sociais) e a legislao fica sujeita a ter sua efetividade
condicionada aceitao dos diversos sistemas que ela deveria regular e controlar.
Na linguagem popular a chamada lei que no pega, ou seja, que carece de
efetividade prtica.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, ao examinar essa realidade, sinaliza
uma crise das fontes tradicionais do Direito Administrativo, chamando ateno para
o fenmeno da migrao das fontes em direo aos centros de direito consensual
privados, destacando-se as normas flexveis, os acordos, as arbitragens e outras
instituies muito mais prximas do conceito de consensualidade que do conceito
de coercitividade.56
Na viso do autor, est em curso uma transformao do contedo normativo,
de modo que no cabe mais ao Estado, exclusivamente, definir o que se pe como
norma jurdica, coexistindo normas produzidas pelo Estado com normas no
estatais, admitindo-se uma permanente integrao e realimentao do sistema.57
Um dos aspectos dessa realidade se manifesta por meio da denominada
autorregulao, que resultado de uma organizao coletiva, que estabelece
uma ordem, um conjunto de regras ou procedimentos a seus membros58. Ou seja,
a autorregulao caracterizada pela normatizao pelo prprio agente, de modo
que o controle dos comportamentos e aplicao de sanes, se d pelo prprio
grupo e seus representantes.
56
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o direito administrativo em
tempos de globalizao.
57
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o direito administrativo em
tempos de globalizao, p. 115 e 124.
58
(...) a autorregulao difere do produto das foras de mercado, porque ela resulta de uma
organizao coletiva que impe uma ordem, um conjunto de regras ou procedimentos a seus
membros e, portanto, no nasce do conjunto de operaes - da mo invisvel -, mas de uma
estrutura que se destaca daquelas operaes e dos agentes que as realizam em que sobre eles
dever atuar. A essncia da autorregulao a de um processo de organizao coletiva ao qual
se submete um determinado grupo de participantes. Esse processo tem carter extraestatal, no
sentido de que desenvolvido por rgos coletivos privados. Como tambm ocorre com a regulao
estatal, a autorregulao se materializa em mais de uma dimenso. Por vezes, essa dimenso
abrange, unicamente, a autoridade para criar normas de conduta, recomendaes, pareceres
de orientao e outros documentos de contedo normativo, que passam a reger a atividade dos
participantes submetidos autorregulao; em outros caso, alcana ainda a fiscalizao e
superviso de grupos participantes. (TRINDADE, Marcelo; SANTOS, Aline de Menezes. Regulao
e autorregulao no Brasil e a crise internacional, p. 9).

25
Alexandre Santos de Arago vai alm no tema, acrescentando a crescente
relevncia da autorregulao, de modo que algumas de suas frmulas mais
caractersticas esto saindo da rbita privada em que foram engendradas para
alcanar uma inequvoca dimenso pblica. Ou seja, tais regras e
comportamentos, alm de serem uma referncia no mercado em que foram
estabelecidos, passam a ser tambm uma referncia para o prprio legislador. 59
Conforme j asseverou Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o Estado no
mais o protagonista exclusivo da criao do direito e as prticas da sociedade
passam a ser reconhecidas e incorporadas norma jurdica, que no mais
determina, taxativamente, qual deve ser o comportamento adotado pelos agentes
pblicos e privados, mas passa a orientar e direcionar tais condutas (utilizando-se
estmulos e, muitas vezes, a prpria racionalidade econmica).60
Ou seja, uma via de mo dupla: as regras podem surgir por meio da
autorregulao e, posteriormente, serem incorporadas ao direito positivo e, de
outra parte, a autorregulao passa a ser induzida, estimulada e controlada pelo
prprio Estado (atuao denominada como autorregulao regulada).
Novas legislaes vm utilizando a prpria capacidade de autorregulao
dos mercados e subsistemas para obter uma maior efetividade, como exemplo a
Lei 12.864/13, ao estimular a adoo dos chamados programas de integridade
(art.7, VIII). Desse modo, uma vez que o agente (pessoa jurdica) disponha de
uma estrutura interna de preveno de atos de corrupo, poder ver atenuada
sua punio.61
Essa regra, sem dvida, busca estimular a criao de sistemas de controle
interno, isto , estruturas internas nas pessoas jurdicas que possam permitir a
preveno e deteco dos comportamentos ilcitos previstos na Lei anticorrupo.
59
ARAGO, Alexandre Santos, Direito dos Servios Pblicos, p.393.
60 Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma a transformao do contedo normativo, de modo que
como ramo de direito estatal interno, tradicionalmente preceptivo de condutas, para isso dotado
de normas que definem de modo acabado e taxativo, com vistas ao comportamento dos atores
pblicos e privados, contemporaneamente, como ramo do direito globalizado, vale-se de normas
mais fluidas e flexveis, privilegiando o soft law e a negociao, assemelhando-se mais a um ramo
de direito preceptivo de valores e mtodos, portanto voltado predominantemente orientao de
condutas.(MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, Direito e Estado: o direito administrativo
em tempos de globalizao, p. 147).
61
Art. 7 Sero Levados em considerao na aplicao das sanes: (...)
VIII a existncia de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo
denncia de irregularidades e a aplicao efetiva de cdigos de tica e de conduta no mbito da
pessoa jurdica; (...)

26
Esses sistemas de controle interno passaram a ser denominados pelo termo
compliance (corporate governance), palavra originada no verbo ingls to
comply, que pode ser entendido como o dever de cumprir, estar em conformidade
com as leis, diretrizes, regulamentos internos e externos.62
Sem dvida a Lei anticorrupo abre um importante espao para a
autorregulao e aplicao dos programas de compliance, entretanto, somente
com a regulamentao da Lei anticorrupo, com a edio do Decreto Federal n.
8.420/2015, estabeleceu-se parmetros mnimos para a avaliao dos programas
de integridade.63

62
BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal Compliance. Instrumento de preveno criminal corporativa e
transferncia de responsabilidade penal, p. 75.
63 O art. 42 do Decreto 8.420/15 estabelece que: para fins do disposto no 4 do art. 5, o

programa de integridade ser avaliado, quanto a sua existncia e aplicao, de acordo com os
seguintes parmetros: I comprometimento da alta direo da pessoa jurdica, includos os
conselhos, evidenciando evidenciado pelo apoio visvel e inequvoco ao programa; II padres de
conduta, cdigo de tica, polticas e procedimentos de integridade, aplicveis a todos os
empregados e administradores, independentemente de cargo ou funo exercidos; III padres
de conduta, cdigo de tica e polticas de integridade estendidas, quando necessrio, a terceiros,
tais como, fornecedores, prestadores de servio, agentes intermedirios e associados; IV
treinamentos peridicos sobre o programa de integridade; V anlise peridica de riscos para
realizar adaptaes necessrias ao programa de integridade; VI registros contbeis que reflitam
de forma completa e precisa as transaes da pessoa jurdica; VII controles internos que
assegurem a pronta elaborao e confiabilidade de relatrios e demonstraes financeiras da
pessoa jurdica; VIII procedimentos especficos para prevenir fraudes e ilcitos no mbito de
processos licitatrios, na execuo de contratos administrativos ou em qualquer interao com o
setor pblico, ainda que intermediada por terceiros, tal como pagamento de tributos, sujeio a
fiscalizaes, ou obteno de autorizaes, licenas, permisses e certides; IX independncia,
estrutura e autoridade da instncia interna responsvel pela aplicao do programa de integridade
e fiscalizao de seu cumprimento; X canais de denncia de irregularidades, abertos e
amplamente divulgados a funcionrios e terceiros, e de mecanismos destinados a proteo de
denunciantes de boa-f; XI medidas disciplinares em caso de violao do programa de
integridade; XII procedimentos que assegurem a pronta interrupo de irregularidades e infraes
detectadas e a tempestiva remediao dos danos gerados; XIII diligncias apropriadas para
contratao e, conforme o caso, superviso, de terceiros, tais como, fornecedores, prestadores de
servio, agentes intermedirios e associados, XIV verificao, durante os processos de fuses,
aquisies e restruturaes societrias, do cometimento de irregularidades ou ilcitos ou da
existncia de vulnerabilidades nas pessoas jurdicas envolvidas; XV monitoramento contnuo
do programa de integridade visando seu aperfeioamento na preveno, deteco e combate
ocorrncia dos atos lesivos previstos no art. 5 da lei n. 12.846, de 2013; e XVI transparncia da
pessoa jurdica quanto a doaes para candidatos e partidos polticos. 1 Na avaliao dos
parmetros de que trata este artigo, sero considerados o porte e as especificidades da pessoa
jurdica, tais como: I a quantidade de funcionrios, empregados e colaboradores; II a
complexidade da hierarquia interna e a quantidade de departamentos, diretorias ou setores; III
a utilizao de agentes intermedirios, como consultores e representantes comerciais; IV o
setor do mercado em que atua; V os pases em que atua, direta ou indiretamente; VI o grau
de interao com o setor pblico e a importncia de autorizaes, licenas e permisses
governamentais em suas operaes; VII a quantidade e a localizao das pessoas jurdicas que
integram o grupo econmico; e VIII o fato de ser qualificada como microempresa ou empresa de
de pequeno porte. 2 A efetividade do programa de integridade em relao ao ato lesivo objeto
de apurao ser considerada para fins de avaliao de que trata o caput. 3 Na avaliao de
microempresas e empresas de pequeno
27
Portanto, a atual estratgia de enfrentamento da corrupo exige e estimula
que o setor privado, assim como o pblico, adote medidas preventivas, no
somente por conta dos princpios tico e morais, mas tambm em razo dos
elevados custos das sanes e prejuzos econmicos que tais prticas podem
ocasionar.
Nesse sentido, a Lei anticorrupo busca utilizar a prpria racionalidade do
mercado (econmica) a seu favor, procurando beneficiar aqueles empresrios que
adotarem preceitos de boa governana e de preveno s condutas ilcitas.
Para que seja possvel, todavia, passar ao estudo do instituto objeto do
presente trabalho (o acordo de lenincia estabelecido pela Lei n. 12884/13),
apresenta-se essencial melhor compreender a natureza das sanes estabelecidas
pela nova legislao, de modo a perquirir o nvel de proteo e quais as
garantias que sero outorgadas ao investigado, ou mesmo ao proponente do ajuste
de lenincia.

1.3. Aproximao do Direito Penal com o Direito Administrativo: existe


unidade do ordenamento jurdico?

O questionamento suscitado nesse tpico pertinente para o estudo que


se busca realizar, porque longe de constituir um debate estril e meramente
doutrinrio, influi na aplicao prtica das normas, em especial na definio do
regime jurdico a que se submetem as sanes administrativas e, por consequncia
os tipos penais e sanes estabelecidos na Lei 12.846/13.
No se proceder a um exame completo do desenvolvimento da discusso
acerca da distino quantitativa e qualitativa entre o ilcito penal e o ilcito
administrativo, porque esse complexo assunto j foi amplamente examinado pela
doutrina estrangeira e nacional, de modo que se pode adotar alguns pontos de

porte, sero reduzidas as formalidades dos parmetros previstos neste artigo, no se exigindo,
especificamente, os incisos III, V, IX, X, XIII, XIV e XV do caput. 4 Caber ao Ministro de Estado
Chefe da Controladoria-Geral da Unio expedir orientaes, normas e procedimentos
complementares referentes avaliao do programa de integridade de que trata o Captulo. 5 A
reduo dos parmetros de avaliao para as microempresas e empresas de pequeno porte de
que trata o 3 poder ser objeto de regulamentao por ato conjunto do Ministro de Estado Chefe
da Secretaria de Micro e Pequena Empresa e do Ministro de Estado Chefe da Controladoria da
Unio.

28
partidas, relativamente seguros para, aps, passarmos ao tema central da
dissertao.
De fato, a questo vem gerando intensos debates na doutrina nacional e
internacional desde muito tempo, questionando-se em diversas oportunidades se
existe, de fato, uma unidade que possa vincular o direito penal e direito
administrativo sancionador.
Fabio Medina Osrio, uma referncia relevante no exame da questo,
aborda a questo na obra Direito Administrativo Sancionador:64
Haver um unitrio ius puniendi do Estado, que alcance normas penais e
administrativas repressivas? Haver princpios gerais presidindo o poder punitivo
estatal de forma unitria? Haver diferenas substanciais entre os regimes jurdicos
do Direito Administrativo Sancionador e do direito penal?65

Em seguida o autor sinaliza a relevncia do tema ao afirmar que


O certo que vigora, fortemente, a idia de que o Estado possui um nico e unitrio
poder punitivo, que estaria submerso em normas de direito pblico. Essa
caracterizao terica do poder punitivo estatal tem mltiplas consequncias, e,
paradoxalmente, parcela das situaes que lhes servem de premissa so
extremamente problemticas. A mais importante e fundamental consequncia da
suposta unidade de ius puniendi do Estado a aplicao de princpios comuns ao
Direito Penal e aos Direito Administrativo Sancionador, reforando-se nesse passo,
as garantias individuais.66

Informa o autor que a ideia de que no existem diferenas substanciais


entre as normas penais e administrativas sancionadoras passou a defendida pelas
Cortes Constitucionais europeias e, mais adiante, pelo prprio Tribunal Europeu de
Direitos Humanos.67
Acrescenta que os critrios que distinguiam, no plano terico, a separao
entre os regimes jurdicos se revelavam falhos, com lacunas, de modo que o
legislador de um s golpe poderia derrubar bibliotecas inteiras, por conta da sua
discricionariedade, assentada em legitimao democrtica e soberana.68
Uma das linhas argumentativas que busca distinguir os regimes jurdicos diz
respeito diversidade de contedo das normas penais e administrativas. O direito
administrativo buscaria proteger os interesses da administrao (proteo do
ordenamento interno da Administrao), enquanto o direito penal teria uma
64
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador.
65
OSRIO, Fbio Medina. Idem, p. 119-120.
66
OSRIO, Fbio Medina. Idem, ibidem.
67
OSRIO, Fbio Medina. Idem, ibidem.
68
OSRIO, Fbio Medina. Idem, p. 121.

29
vocao mais geral e global. Entretanto, segundo Osrio, esse argumento no
se sustenta, porque a Administrao Pblica passou a utilizar uma frmula
abrangente e condicionante.69
No curso do debate realizado pelos autores europeus, buscou-se diferenas
substanciais (contedo) e qualitativas entre a norma penal e a norma
administrativa sancionatria. Todavia, a grande diversidade de usos e
transformaes dessas normas penais e administrativas sancionatrias no
permitiu que se firmasse um critrio seguro. 70
Tambm se observou, de outra parte, uma enorme dificuldade em se
diferenciar ilcitos penais e administrativos pelo critrio do contedo ou qualidade
das penas. Isso porque algumas sanes administrativas so mais rgidas do que
as sanes penais. Inclusive, o legislador possui plenos poderes discricionrios,
podendo transformar um ilcio penal em administrativo e vice-versa. 71
Ainda no tema o estudo de Fabio Medina Osrio passa a examinar a
jurisprudncia dos Tribunais Constitucional e Supremo espanhis72, informando
que a tese da unidade da pretenso punitiva do Estado aceita, de forma
geral73, afirmando-se uma suposta ausncia de distino ontolgica entre ambas
infraes (penal e administrativa), de modo que no haveria distines qualitativas
entre esses ilcitos.74
Jos Bermejo Vera, ao tratar do procedimento sancionador, cita
posicionamento do Tribunal Constitucional espanhol:
Son aplicables al procedimmiento sancionador todos los princpios que integram el
derecho fundamental a la tutela judicial esfectiva grantizado em la Constituicon (art.
24 CE), si bien em la medida em que sean compatibles com su natureza (STC de
6 de febrero de 1989. Esto significa que las solemnidades del processo penal no
pueden transladar se, sin ms, al procedimento administrativo sancionador 75

Osrio passa a expor, todavia, as crticas enfrentadas pelo Tribunal Supremo


e Tribunal Constitucional espanhis em relao teoria unitria.
69
OSRIO, Fbio Medina. Idem, p. 122.
70
OSRIO, Fbio Medina. Idem, p. 122-124.
71
OSRIO, Fbio Medina. Idem, p. 124.
72
OSRIO, Fbio Medina. Idem, p. 125.
73
Osrio afirma que Alejandro Nieto, diversamente da maioria dos autores espanhis, possui uma
viso bastante crtica sobre a possibilidade de uma unitria pretenso punitiva estatal (OSRIO,
Fbio Medina. Idem).
74
OSRIO, Fbio Medina. Idem, p. 127-128.
75
VERA, Jos Bermejo. La potestade sancionadora de la adminisatracin, p. 262.
30
Afirma que as decises dessas cortes superiores sustentam a aplicao de alguns
dos princpios penais ao direito administrativo sancionador, mas sempre com
matizes, com adequao s nuances da situao concreta, ou seja, segundo Fabio
Medina Osrio, a unidade da pretenso punitiva estatal uma frgil construo
terica, que se situa muito mais no campo retrico do que no mundo real.76
Nas pginas seguintes, o autor examina detidamente as crticas tese da
unidade do ius puniendi do Estado, todavia, nos deteremos na afirmao do autor
de que
(...) essa unidade no apenas admite, como supe diferenas substanciais,
lacunas, imperfeies, numa linha coerente com o que sempre ocorreu no interior
dos sistemas jurdicos positivos, ao menos desde o momento em que adquirem
determinados nveis de complexidade e sofisticao.77

O primeiro enfoque utilizado por Fabio Osrio para sustentar seu ponto
de que as pessoas jurdicas podem ser responsabilizadas objetivamente no direito
administrativo sancionador, diversamente do que ocorre no direito penal (cujo
dogma da responsabilidade subjetiva). Desse modo, sustenta que o direito
administrativo sancionador no parte da ideia de garantir direitos individuais,
parte da ideia de interesse pblico e utiliza at mesmo a responsabilidade
objetiva.78
Ainda, segundo o autor, o Direito Penal, por sua histria teria maior
vinculao com a proteo dos direitos humanos e individuais. Apesar disso
reconhece, recentemente, a possibilidade de responsabilizao de pessoas
jurdicas.79
Mais adiante, expe que o poder estatal sancionatrio, de forma geral,
deve obedincia s finalidades ordinrias de quaisquer penas, ou seja, h de
ser pblico, proporcional, razovel, mergulhado num universo normativo
garantista. Submete-se, indiscutivelmente, a princpios constitucionais que
norteiam o exerccio da pretenso punitiva estatal.80

76
OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador, p. 129.
77
OSRIO, Fbio Medina. Idem, p. 141.
78
OSRIO, Fbio Medina. Idem, ibidem.

31
Distingue tambm o elemento formal das sanes penais (o processo penal)
e o elemento formal da sano administrativa (o processo judicial ou
administrativo).81
Quanto interpretao, afirma que embora a pena seja distinta da
interpretao administrativa, existe um movimento de aproximao, eis que o
Direito Penal vem ganhando contornos funcionalistas e o Direito Administrativo
Sancionador se aproxima do iderio humanista82
Com base nesses argumentos, sustenta Osrio a existncia de diferenas
em grau acentuado. Justifica a invocao de regimes jurdicos distintos para
realidades tambm distintas, mas sustenta que no se pode ignorar a possibilidade
dos chamados ncleos duros (ponto fundamental de seu raciocnio).
Segundo ele, determinadas realidades normativas deveriam reportar-se,
residindo eventual sentido de uma perspectiva unitria ou hierarquizada. Ou seja,
segundo sua tese, inexiste um unitrio ius puniendi estatal em base rgidas, o que
no impede que seja reconhecida um tipo de unidade. Essa tese reconhece as
diferenas, mas estabelece um ncleo bsico de fundamentao das regras e
princpios, que teriam contedos comuns, dentro do mbito do chamado Direito
Punitivo. 83
Portanto, segundo a Teoria do Direito Punitivo Sancionador84, estruturada
por Osrio, fica estabelecida uma base comum, um ncleo de limites bsicos,
entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, conferindo-se um
novo sentido unidade desses sistemas:
(...) os dois regimes jurdicos acabam adentrando ncleos estruturantes dos
direitos fundamentais do acusado em geral, na perspectiva de submisso s
clusulas do devido processo legal e do estado de Direito. O Direito Punitivo,
assim, encontra um ncleo bsico na Constituio Federal, ncleo normativo do
qual emanam direitos constitucionais de contedos variveis, embora tambm com
pontos mnimos em comum. Assim que deve compreender a unidade do Direito
Sancionador: h clausulas constitucionais que dominam tanto o Direito Penal,
quanto o Direito Administrativo Punitivo. Tais clausulas, se bem que veiculem
contedos distintos, tambm veiculam contedos mnimos obrigatrios, onde
repousa a ideia de unidade85
81
OSRIO, Fbio Medina. Idem, p. 145.
82
OSRIO, Fbio Medina. Idem, ibidem.
83
OSRIO, Fbio Medina. Idem, p. 146-148.
84 OSRIO, Fbio Medina. Idem, ibidem.
85
OSRIO, Fbio Medina. Idem, p. 153.

32
Verifica-se, por tudo quanto visto do estudo do autor, que apesar de
sustentar uma unidade nuclear, originada da Constituio, reafirma Osrio a
distino entre o regime jurdico do Direito Administrativo Sancionador e o regime
dispensado ao Direito Penal, sustentando, entretanto, uma nova ideia de unidade,
por conta de contedos mnimos obrigatrios presentes nos dois regimes.
Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi salientam, por sua vez, que o
debate no recente na doutrina estrangeira e tem sido estimulado, recentemente,
em virtude da ampliao do direito penal para tratar de condutas tradicionalmente
reguladas pelo direito administrativo sancionador. Da mesma forma, os
questionamentos tornaram-se mais intensos porque ocorreu um agravamento das
sanes administrativas, que se aproximam da gravidade penal.86
Os autores abordam a diferenciao entre o direito penal e o direito
administrativo sancionador tendo em vista duas teses bsicas: 1) tese
diferenciadora, ontolgica ou qualitativa; e 2) a tese unitria, normativa ou
quantitativa.87
Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi estabelecem uma clara
diferenciao entre essas duas interpretaes, tomando por base a discusso
histrica do tema:
De acordo com tese diferenciadora, proposta inicialmente por James Goldschimidt,
e aprofundada por Erick Wolf e Eberhard Schmidt, direito penal e direito
administrativo sancionador possuiriam uma diferena essencial, ontolgica,
decorrente do fundamento das sanes das duas reas. Segundo Goldschmidt, a
desvalorao tico-social seria algo inerente ao direito penal, e as condutas
tuteladas por essa rea seriam mala in se, ou seja, reprovveis eticamente antes
mesmo (e independentemente) de serem includas no rol de condutas punveis.
Esse desvalor tico seria intrnseco ao direito penal, e exclusivo dessa rea, ao
passo que as sanes administrativas seriam eticamente neutras, respondendo s
demandas imediatas de regulao e ordenao por parte do Estado. As infraes
administrativas, na interpretao de Goldschimidt, seriam meras contrariedades s
ordenaes do Estado, e no contariam com a identificao social de injusto.88

86
GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. O Combate corrupo e comentrios lei de
responsabilidade de pessoas jurdicas, p. 105.
87
GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. O Combate corrupo e comentrios lei de
responsabilidade de pessoas jurdicas. Saraiva, p. 105.
88
Os autores acrescentam, tambm, que a teoria ontolgica foi praticamente superada pela doutrina
aps o Projeto de Cdigo Penal Alemo, tendo prevalecido por dcadas a teoria unitria. (GRECO
FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. O Combate corrupo e comentrios lei de
responsabilidade de pessoas jurdicas, p. 106).

33
J a teoria unitria, que se tornou majoritria89, defende que existe a unidade
dos sistemas sancionadores, de modo que no existe uma caracterstica valorativa
suficientemente capaz de distinguir o ilcito penal do ilcito administrativo.
Gustavo Binenbojm, no alheio ao debate, sinaliza que existe uma tendncia
no direito ptrio no sentido de sujeitar o exerccio do direito punitivo pela
Administrao Pblica s mesmas balizas que guiam a aplicao do Direito penal
pelo Poder Judicirio.90 Sustenta, desse modo, que os regimes penal e
administrativo exibem ncleos mnimos de garantias ancoradas na prpria
Constituio. Verifica-se, assim, que Gustavo Binenbojrn se filia ao mesmo
raciocnio apresentado por Fabio Medina Osrio, isto , de que os regimes penal e
administrativo possuem ncleos mnimos ou ncleos estruturantes dos direitos
fundamentais dos acusados, que devem submeter-se aos princpios
constitucionais, em especial s clusulas do devido processo legal e do Estado de
Direito.91
Ao abordar o direito sancionador espanhol92 relevante base para o
raciocnio desses autores afirma Gustavo Binenbojn que as construes
doutrinrias partem da noo de que o poder punitivo estatal um s, ou seja, a
penalidade, independentemente do nomem iuris, emana do mesmo poder punitivo
estatal.93
Sobre o tema, Maral Justen Filho tambm reconhece a similitude entre
certas sanes administrativas e as sanes penais:
as sanes administrativas apresentam configurao similar s de natureza penal,
sujeitando-se a regime jurdico seno idntico, ao menos semelhante. Os
princpios fundamentais de direito penal vm aplicados no mbito do direito
administrativo repressivo94

Oportuno frisar, entretanto, que o jurista espanhol Jesus-Maria Silva


Snchez, um dos autores contemporneos que ainda sustentam a tese
89
Conforme observamos nos estudos de Fabio Medina Osrio.
90
BINENBOJM, Gustavo. Estudos de direito pblico- artigos e pareceres, p. 622.
91
Opinio tambm apresentada por Jos dos Santos Carvalho Filho (Carvalho Filho, Jos dos
Santos. Manual de Direito Administrativo, p. 85.)
92
Um exame atento revela que Fabio Medina Osrio e Gustavo Binenbojn receberam considervel
influncia da doutrina espanhola, principalmente pela ideia de que o Direito punitivo estatal pode se
manifestar pelas duas vias, penal ou administrativa.
93 O autor cita a lio de Garcia de Enterra a Toms-Ramn Fernandez [e]l mismo ius puniendi

del Estado puede manofestar-se tanto por la va judicial como por la va administrativa.
94 JUSTEM FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo, p. 571.

34
ontolgica de diferenciao entre o direito penal e o direito administrativo, baseado
no especial carter axiolgico e tico que comporia as leis penais.
Silva Snchez reconhece a controvrsia da questo e afirma que,
atualmente, estaria consolidado entendimento, amplamente dominante, de que a
diferenciao entre ilcito penal e administrativo seria meramente quantitativa95.
Entretanto, segundo o professor espanhol, o fator decisivo para distino entre o
ilcito penal e o ilcito administrativo seria o critrio teleolgico, ou seja, a finalidade
que perseguem. Nessa linha de raciocnio, o Direito Penal perseguiria a proteo
de bens concretos e seguiria critrios de lesividade ou periculosidade concreta
e de imputao individual do injusto prprio. J o direito administrativo sancionador
perseguiria a ordenao de setores especficos da sociedade.96
Frise-se, uma vez mais, que, atualmente, a maior parte da doutrina
posiciona-se a favor da tese unitria, apesar das nuances apresentados pelos
autores (vide tese apresentada por Fabio Medina Osrio) segundo a qual no
existiria qualquer diferena ontolgica entre delito e sano administrativa,
tratando-se exclusivamente de uma escolha normativa.97
Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi expem, ainda, a existncia de uma
teoria intermediria, intitulada teoria quantitativo-qualitativa ou teoria mista.
Segundo essa linha de raciocnio, existiria uma diferena ontolgica entre os
95 Segundo o autor espanhol, haveria uma especial desvalorao social em relao s condutas
includas no direito penal, que no est presente nas regras de direito administrativo (SNCHEZ,
Jsus-Mara Silva, A expanso do direito penal. Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-
industriais, p. 149).
96 Em outra passagem relevante de sua obra o autor espanhol afirma uma relevante mudana de

perspectiva relacionada expanso do Direito Penal, que seria a administrativizao do direito


penal, de modo que o Direito Penal se converteria em um direito de gesto (punitiva) de riscos
gerais, criando-se uma dificuldade em se delimitar a fronteira exata entre o ilcito penal e o ilcito
administrativo (SNCHEZ, Jsus-Mara Silva, Ibidem, p. 148-150). Um exemplo da utilizao do
direito penal para regular determinado setor da sociedade: a instrumentalizao do direito penal
para auxiliar a regulao do sistema financeiro que, ao longo do tempo, desconectou-se da poltica
econmica que pretendia defender, transformando-se em norma incua do ponto de vista do bem
jurdico que visava proteger, restando apenas o efeito perverso inerente a qualquer norma penal,
consistente na possibilidade de punio e privao de liberdade. (Thiago Bottino, Regulao
econmica e direito penal econmico: eficcia e desencontro no crime de evaso de divisas, in
Regulao No Brasil: uma viso multidisciplinar (org) Sergio Guerra).
97 Alejandro Nieto menciona que, quer se aceite a tese unitria ou no, um fato que chama

ateno de que de que tanto a sano administrativa quanto a penal so figuras normativas que
esto disposio do legislador, de tal forma de que o que hoje considerado sano administrativa
pode amanh tornar-se tipo penal. NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho administrativo
sancionador. Madrid: Tecnos, 2012, p. 128. (Apud GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. O
Combate corrupo e comentrios lei de responsabilidade de pessoas jurdicas. Saraiva. So
Paulo.2015. p. 110).

35
delitos e ilcitos administrativos somente nos extremos que integram as duas
reas, isto , as condutas proibidas pelo ncleo do direito penal, protetoras de
bens jurdicos individuais fundamentais (vida, integridade fsica, liberdade)
manifestam evidente diferena ontolgica em relao s sanes do direito
administrativo sancionador.98
Seguindo-se essa linha de pensamento, haveria um espao de transio
entre as infraes mais graves de direito administrativo sancionador e as mais
brandas do direito penal (sempre fora do ncleo duro de proteo penal), dentro
do qual no h nenhuma diferena ontolgica entre as condutas, sendo esta
meramente normativa. A diferena qualitativa somente seria evidente nos extremos
de gravidade das sanes que compe as penas do ncleo do direito penal e
das leves multas impostas pelo poder de polcia da administrao.99
Os autores destacam, ainda, que o processo de expanso do direito penal
estimula a aceitao da teoria unitria, pois essa posio preceitua que tanto o
direito penal, quanto o direito administrativo sancionador, so ramos protetores de
bens jurdicos, em diferentes nveis de proteo, de modo que ambos estabelecem
padres de cuidado e de conduta e exercem uma funo preventiva geral, com a
cominao depenas e multas. Um argumento relevante apresentado pelos
defensores dessa tese de que existem condutas penais que no contam com a
reprovabilidade tico-social necessria para diferenci-las o suficiente das normas
administrativas sancionadoras.100
Desde j, oportuno registrar que entendemos que a simples gravidade da
sano no pode ser um fator preponderante para a distino entre a sano
penal e a sano administrativa, tendo em vista que existem punies
administrativas que geram considervel abalo na vida dos particulares. A
Administrao, muitas vezes, impe sanes que afetam de forma severa a esfera
de direitos dos particulares, de modo to grave quanto as sanes impostas pelo
Direito penal.101
98
GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. O Combate corrupo e comentrios lei de
responsabilidade de pessoas jurdicas.
99
GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel, Idem.
100
GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. O Combate corrupo e comentrios lei de
responsabilidade de pessoas jurdicas.
101
Nesse aspecto Demian Guedes afirma que falsa a impresso de as sanes administrativas
componham uma classe menor de punies pelo Estado, tendo em vista a persecuo criminal.

36
No tema nos filiamos ao enfoque desenvolvido pela professora Helena
Regina Lobo da Costa, em sua tese apresentada perante a Universidade do Estado
de So Paulo (USP). Segundo a autora, no faz sentido buscar diferenas
ontolgicas entre o ilcito penal e o ilcito administrativo, mas apenas as distines
normativas.102
A autora sustenta que, sob o aspecto normativo, os ilcitos podem ser
diferenciados por meio dos requisitos impostos ao legislador para suas criaes e
pela estrutura jurdica em que se inserem.103 Nesse caminho, o legislador deve
seguir os requisitos para a criminalizao das condutas (sob o enfoque penal) e
na criao dos ilcitos administrativos o legislador deve respeitar os espaos de
exerccio do ncleo de direitos fundamentais, a legalidade e a
proporcionalidade.104
Afirma que a estrutura na qual se inserem tambm distinta, pois a estrutura
do direito penal gera maior estigmatizao, mas vem acompanhada de garantias
tpicas do exerccio da jurisdio, reforadas por se tratar de matria penal.
Adiciona-se o fato de que os ilcitos penais (e suas consequncias) so
trabalhados pelos rgos do sistema penal (Polcia, Poder Judicirio, Ministrio
Pblico e sistema prisional).105
Defende tambm a autora que as garantias referentes apurao do ilcito
e imposio de sanes no tm emprego somente no campo penal, de modo
que tais garantias podem ser mais detalhadas no direito penal, mas deve-se
observar os princpios limitadores da atuao estatal na esfera administrativa.106
Por fim, sustenta a necessidade de se adotar limites e garantias mais
rigorosos no mbito da administrao, que possam gerar um maior grau de
formalizao.107

As sanes administrativas podem causar drsticos impactos na vida privada, tais como o
descredenciamento de instituies de ensino superior, o fechamento de estabelecimentos
comerciais e fabris, a proibio de contratar com o Poder Pblico, a demisso de funcionrios
estveis, a imposio de multas em valores excessivos etc. (GUEDES, Demian. O Estado
Democrtico de Direito e os seus castigos: uma reavaliao do ato sancionador, p. 299).
102
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Direito penal econmico e direito administrativo
sancionador: ne bis in idem como medida de poltica sancionadora integrada, p. 119
103
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Idem, p. 145.
104
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Idem, p. 146.
105
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Idem, ibidem.
106
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Idem, p. 147-148.
107
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Idem, ibidem.

37
Mais adiante, a autora debate se existiria de fato uma unidade do ius punitivo,
concepo de ampla aceitao na doutrina e jurisprudncia espanhola.108
Informa a autora que no Brasil a concepo de um nico ius puniendi vem
sendo aceita por vrios autores109, sustentando que deveria incidir o mesmo regime
jurdico.110
A autora faz indicao da crtica realizada por Alejandro Nieto Garcia, na
Espanha, teoria unitria, valendo destacar passagem desse autor na qual afirma
que o direito administrativo est vinculado diretamente ao direito pblico e no se
configura como um direito penal envergonhado.
Em outra passagem da mesma obra, Alejandro Nieto Garcia111 afirma que
os princpios penais se aplicam, nessa seara, com as cores do Direito
Administrativo, ou seja, com contedo diverso daquele comumente reconhecvel
na esfera penal.
Helena Regina Lobo da Costa sustenta que ao se reconhecer diferenas
entre o direito penal e o direito administrativo, ainda que de natureza quantitativa,
abre-se caminho para a ideia de que as garantias so as mesmas, mas devem
sofrer nuances e adaptaes. Com esse raciocnio, segundo a autora, boa parte
da fora retrica da ideia de unidade do ius puniendi se esvai.112
Por fim a autora sustenta sua posio sobre o tema:
(...) afastar a concepo unitria do ius puniendi resulta em no aceitar a simples
transposio do regime do direito penal ao direito administrativo sancionador.
Todavia, a exigncia de normas mais rigorosas para a aplicao de sanes
administrativas no decorre, diretamente, da (inexistente) identidade com o campo
penal. Ela fruto do fato de as sanes administrativas consistirem em relevante
imisso estatal na esfera de direitos fundamentais, em decorrncia da prtica de
atos ilcitos113

108
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Idem, p. 173.
109
Cita Miguel Reale Junior (REALI JUNIOR, Miguel. Ilcito administrativo e o ius puniendi geral. In:
PRADO. Luiz Reis (coord.) Direito Penal contemporneo. Estudos em homenagem ao Professor
Jos Cerezo Mir. So Paulo: Revista Brasileira dos Tribunais, 2007.p 93-1000 e Rafael Munhoz de
Mello (MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios constitucionais de direito administrativo sancionador:
as sanes administrativas luz da Constituio Federal de 1988. So Paulo: Malheiros, 2007.
110
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Idem, p. 174.
111 NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador, p. 23.
112
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Direito penal econmico e direito administrativo
sancionador: ne bis in idem como medida de poltica sancionadora integrada. p. 175.
113
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Idem, p. 176.

38
Oportuno, ainda, mencionar que o mesmo debate tambm se desenvolveu
no direito portugus.
Segundo Figueiredo Dias, no possvel distinguir os ilcitos penal e
administrativo com base em uma reprovao tica, pois nenhum ilcito tico-
socialmente indiferente, para o autor a conduta que seria merecedora de
reprovao social114.
Figueiredo Dias e Faria da Costa sustentam, ainda, que existe uma diferena
qualitativa entre os ilcitos penal e administrativo. Jos de Faria Costa, em especial,
indica que existe uma relevncia especial no exame dos bens jurdicos-penais e
sustenta que, ao se lidar com o direito administrativo sancionador, no tem sentido
se exigir o mesmo rigor que deve existir quando se define um comportamento como
crime115.
Vale mencionar, ainda, o trabalho de Paulo de Souza Mendes116, professor
da Universidade de Lisboa, que ao examinar o direito concorrencial, concluiu que
existe um novo regime legal de procedimento sancionatrio, que se afasta, sob
muitos aspectos, das garantias da defesa do processo penal e do processo de
mera ordenao social. Segundo ele: legtimo, mais do que bradar ao
escndalo, perguntar se no estaremos a assistir ao nascimento de um novo ramo
de Direito, uma espcie de Direito de interveno a cargo das autoridades
reguladoras independentes.
Ou seja, o doutrinador diante do exame da realidade do direito
concorrencial portugus, pondera a viabilidade de um novo ramo do direito que
corte as amarras com o Direito Penal e o Direito de mera ordenao social.
Raul Soares da Veiga, por sua vez, expressa a existncia de uma tenso e
queixas contra o regime vigente em Portugal, tendo em vista que alguns autores
defendem que existe um excesso de garantismo, que estaria impregnando o
114
DIAS, Figueiredo. Direito Penal, parte geral. Tomo I.
115
DIAS, Figueiredo. Idem, p. 161-162.
116 Paulo de Souza Mendes trata especificamente do direito de no se auto incriminar ante o dever

de cooperao das empresas, imposto pela Lei de Concorrncia portuguesa. (MENDES, Paulo de
Souza. O procedimento sancionatrio especial por infraes s regas de concorrncia, p. 223- 224.)

39
Direito de mera ordenao, que seria desvirtuado por regimes de defesa anlogos
aos processos penais.117
Ao ver desse autor, no direito jurdico portugus o Direito de mera
ordenao social ou o Direito das contra-ordenaes estaria mais prximo do
Direito Penal do que do Direito Administrativo.118
Para Raul Veiga uma das consequncias possveis para o agravamento
constante das punies administrativas a de que cada vez mais este ramo do
Direito (Direito de mera ordenao social) se aproximar, quer substantiva, quer
adjetivamente do Direito Penal119
Para concluir o presente tpico, tendo em vista a apresentao de
argumentos favorveis e contrrios denominada unidade do ius puniendi estatal,
oportuno registrar que nos filiamos ao entendimento contrrio a tese unitria, ou
seja, de que no aceitvel a mera transposio das garantias do direito penal
para o direito administrativo sancionador.
De outra parte, cremos que o Direito Administrativo Sancionador tem pela
frente o desafio de criar seu prprio sistema de garantias, sendo fundamental a
aplicao de normas mais rigorosas para a aplicao de sanes administrativas.
117
VEIGA, Raul Soares da. Legalidade e oportunidade no direito sancionatrio das autoridades
reguladoras, p. 140-142.
118
Isso fica claro para o autor, ao afirmar que o regime geral do Direito de mera ordenao social
estabelece como Direito subsidirio da sua parte substantiva o Direito Penal (v. art. 32 do Dec-Lei
n 433/82, de 27 de Outubro) e como Direito subsidirio da sua parte adjectiva o Direito processual
penal (art. 41, n. 1, do mesmo diploma). (Raul Soares da Veiga. Legalidade e oportunidade no
direito sancionatrio das autoridades reguladoras. In Direito Sancionatrio das autoridades
reguladoras. PALMA, Maria Fernanda; DIAS, Augusto Silva e MENDES, Paulo de Souza (coords).
Direito Sancionatrio das Autoridades Reguladoras. Coimbra Editora. 2009. P. 140-142).
119
a tendncia que se vem imputando, segundo o autor, chamada Escola de Frankfurt. Sobre
a chamada Escola de Frankfurt, Carlo Velho Mais explica que, ainda hoje, no h consenso sobre
a efetiva existncia de uma Escola Penal de Frankfurt (nomenclatura atribuda originalmente
por Schnemann), em funo da convivncia de enfoques bastante distanciados, que vo desde
os abolicionistas (Lderssen e Albrecht), at minimalistas ou reducionistas (Hassemer, Naucke,
Prittwitz, Herzog e Kargl). O elemento que aglutina esses autores seria, alm de um prosito de
romper barreiras entre o Direito Penal, as Cincias Sociais e as Cincias Empricas, um
contorno especfico quanto crtica do Direito Penal contemporneo. (MASI, Carlos Velho. A crise
de legitimidade do direito penal na sociedade contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2014, p. 216). Segundo Hassemer, para combater as formas modernas de provocao de danos,
deveria pensar-se na construo de um sistema jurdico que tenha elementos absolutamente
penais, mas que esteja orientado em termos estritamente penais e, em todo o caso, renuncie
reprovao pessoal e imposio de penas privativas de liberdade. Uma classe de direito de
interveno, assim configurado, poderia integrar formas de imputao colectiva (Hassemer apud
Silva Sanches, SNCHEZ, Jsus-Mara Silva. A expanso do direito penal. Aspectos da poltica
criminal nas sociedades ps-industriais, p. 119 - 120).

40
Sem dvida, a Constituio representa o cerne e o limite para a atuao do
Estado, seja por meio do direito penal, seja por meio do direito administrativo
sancionador, entretanto isso no infere que eles devam seguir os mesmo mtodos
e caminhos. 120
Assim, adotaremos a tese de que existe de fato uma distino entre o ilcito
penal e o ilcito administrativo baseada, fundamentalmente, no nvel das garantias
e dos direitos constitucionais incidentes a cada ramo do Direito, embora muitas
das vezes, os mesmos princpios sejam aplicveis ao direito penal e administrativo
sancionador.
Por tudo quanto visto, confiamos que os princpios constitucionais bsicos
fundamentais, em especial as clusulas do devido processo legal e do contraditrio,
elencadas na Constituio Federal121, devam ser observados no Direito
Administrativo sancionador, por conta da gravidade das consequncias das
sanes por ele estabelecidas para o campo de direitos do particular.
Por consequncia, os investigados e proponentes de acordos de lenincia
devem merecer, por conta da gravidade das sanes estabelecidas na Lei
anticorrupo, o grau mximo de proteo outorgado ao direito administrativo
sancionador por parte da Carta Constitucional.
Assim, na hiptese em exame, se faz imperiosa uma exigente observncia
dos direitos e garantias dos investigados (sim porque os proponentes da lenincia,
ao nosso entender, gozam da posio de investigados, apesar de no ser
indispensvel a existncia de processo administrativo para a possibilidade de
acordo de lenincia), mesmo que essa acepo seja mais utilizada no processo
penal.

120
Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rossi afirmam que a consequncia da adoo da tese
unitria ganha contornos bastante prticos, pois permitiria a transposio de regras de processo
penal e da parte geral do direito penal para as sanes mais graves do direito administrativo
sancionador, como as multas previstas s pessoas jurdicas que praticarem corrupo (GRECO
FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. O Combate corrupo e comentrios lei de
responsabilidade de pessoas jurdicas, p. 114).
121
Art. 5 (...) LIII ningum ser processado nem sentenciado seno pela autoridade
competente; Art. 5 (...) LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal; e Art. 5 (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a
ela inerentes.

41
Tal fato no contraria o posicionamento ora adotado contrrio tese
unitria , mas reflete interpretao de acordo com as garantias e limites impostos
na Constituio ao poder sancionador administrativo.
Nesse particular a Professora Helena Regina Lobo da Costa ensina que:
o fato de alguns dispositivos constitucionais que merecem aplicao no direito
administrativo sancionador se referirem somente a expresses caractersticas do
direito penal em nada altera essa concluso, at porque o direito constitucional
funciona como fundamento do regime jurdico do direito administrativo, isto e,
como seu ponto de partida, no como seu limite. Alm disso, no se pode admitir a
adoo de viso to positivista do direito constitucional, reduzindo-o ao que est
expressamente enunciado na Constituio Federal.122

De forma anloga, Rafael Munhoz de Mello afirma que:


verdade que alguns dos dispositivos constitucionais acima mencionados fazem
referncia a expresses prprias do direito penal (crime, pena, lei penal) o que
no significa que os princpios nele vinculados no se apliquem tambm no campo
do direito administrativo sancionador. Tais princpios, corolrios que so do
princpio fundamental do Estado de Direito, nem mesmo careceriam de previso
expressa no texto constitucional.123

Tendo sido exposto os argumentos principais do debate acerca da suposta


unidade do direito sancionador, passaremos a abordar o questionamento que vem
sendo reiterado por balizada doutrina ptria, que diz respeito natureza da Lei n.
12.846/13.

1.4. Existe uma natureza penal na Lei anticorrupo?

Como j observamos, todo e qualquer estudo da Lei 12.846/13 realizado


no atual momento apresenta-se inicial, uma primeira impresso sobre os seus
dispositivos. Assim, sem qualquer demrito, cremos que as reais implicaes da
nova lei somente podero ser melhor examinadas e refletidas com a aplicao
prtica dessa legislao.
Apesar disso, afigura-se relevante analisar um aspecto dessa norma que
vem sendo abordado, de forma reitera, por grande nmero de juristas e que diz

122
LOBO DA COSTA, Helena Regina. Direito penal econmico e direito administrativo sancionador:
ne bis in idem como medida de poltica sancionadora integrada. Tese (Livre- Docncia)
apresentada perante a Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo (USP), So Paulo, 2013.
p. 177.
123
MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios constitucionais de direito administrativo sancionador: as
sanes administrativas luz de da Constituio Federal de 1988. So Paulo. Malheiros, 2007. p.
102-106.

42
respeito suposta natureza penal ou prxima ao direito penal da Lei
anticorrupo. Neste tpico, buscaremos apresentar alguns dos argumentos que
embasam essa afirmao124 para aps expor breves consideraes.
Pierpaolo Cruz Bottini125 chama ateno para a questo, qualificando a Lei
anticorrupo como lei penal encoberta. Indaga, nesse sentido, qual seria a real
natureza da Lei 12.846/13, ou seja, se norma administrativa ou se teria elementos
do direito penal material.
Segundo Bottini, existiriam caractersticas do direito penal nessa norma. Em
primeiro lugar, afirma que os atos ilcitos estabelecidos no artigo 5 da Lei teriam
(quase todos) correspondncia na seara penal. Adiante, expe que as sanes
e consequncias, por sua gravidade, so equiparadas penais.
Tendo essas informaes em vista, Bottini destaca que a Lei anticorrupo,
possui um ntido carter sancionador, razo pela qual legtimo exigir que as
garantias do direito penal e do processo penal sejam utilizadas em sua aplicao.
Adiante, o autor, ao examinar questes concretas, sustenta que a lei teria
natureza penal, ou quase penal, o que demandaria uma interpretao restritiva
da lei, semelhante a aquela utilizada nos textos penais.

Outro aspecto salientado que o investigado, parte no polo passivo do


processo sancionador, teria o direito de no produzir provas contra si mesmo
(nemo tenetur se detegere), de forma semelhante regra estabelecida no processo
penal.
Todavia, apesar das crticas j assinaladas, Pierpaolo Cruz Bottini,
juntamente com Igor Tamasaukas, sugere aspectos positivos da nova legislao,
em especial o estmulo ao compliance:
(...) j veio tarde uma lei com esse esprito de dotar a administrao de mecanismos
para combater a prtica de ilcitos contra seu patrimnio. No se trata de lei penal,
pois no cria crimes ou penas. No tem a contundncia intil da ameaa de
priso, mas a racionalidade efetiva da inibio de comportamentos pela
identificao inteligente e represso dos principais beneficirios do ilcito. Ao trazer
instrumentos que facilitam a identificao dos responsveis pelos atos, organizar
informaes sobre investigaes e incentivar a delao e mecanismos para que as
prprias empresas incorporem prticas ticas, a lei em comento ser

124
Optamos por trazer a posio de alguns desses juristas e mesmo nesse caso somente os
argumentos que se distinguem em alguma medida, tendo em vista que os argumentos muitas vezes
so repetidos.
125
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A Lei Anticorrupo como lei penal encoberta. e BOTTINI, Pierpaolo
Cruz; TAMASAUSKAS, Igor. A controversa responsabilidade objetiva na Lei Anticorrupo.

43
muito mais eficaz para prevenir e reprimir condutas que, h muito, deveriam ser
extirpadas da relao entre o ente privado e o gestor pblico.126

Renato de Mello Jorge Silveira e Fernando Facury Scaff127 tambm abordam


a questo, sob o ttulo Lei Anticorrupo substancialmente de carter penal.
Nesse texto sustentam os autores que a gravidade das sanes administrativas
seria indicativo da lgica penal da norma. Alm disso, a responsabilidade objetiva
da pessoa jurdica resultaria no cerceamento da defesa. Em relao ao acordo de
lenincia, previsto no artigo 16 da Lei anticorrupo, afirmam que similar ao
instituto do direito concorrencial (lenincia tratada no mbito do CADE),
apresentando-se como uma ingerncia administrativa em esfera penal.

O professor Renato de Mello Jorge Silveira, em obra conjunta com Eduardo


Saad-Diniz128, examina com maior vagar a Lei 12.846/13, reafirmando que:
No Brasil, em clima de agitao popular e j se aproximando o momento de
eleies presidenciais, entrou em vigor a mencionada Lei n. 12.846/2013 de
pronto alcunhada como Lei Anticorrupo. A nova legislao no descuidou desses
novos padres de mercado, nem mesmo se prope a desalinhar-se frente fontes
normativas internacionais. Muito embora no se trate propriamente de uma lei
formalmente penal, representa contedo material penal, seus efeitos e formas
sancionatrias tm forte incidncia na restrio de direitos e repercutem seriamente
na aplicao de condenaes criminais.

Mais adiante, prosseguem os autores, reafirmando a lgica penal da


norma, que poderia ser observada pelo:
(1) Combate prvio de situaes de corrupo, mencionando os termos do criminal
compliance e prescrevendo sanes administrativas nem sempre proporcionais;
dada a natureza sancionatria, (2) dficit na verificao constitucional do direito
de defesa, (3) meno expressa aos mecanismos e procedimentos internos de
integridade, auditoria e incentivo denncia de irregularidades e a aplicao efetiva
de cdigos de tica e de conduta no mbito da pessoa jurdica; (4) disposies
sobre acordos de lenincia; (5) punio de atos que obstruam a investigao ou
fiscalizao; (6) cadastro de empresas punidas.129

J segundo Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi ocorreu por parte do
legislador ptrio na Lei anticorrupo uma escolha administrativa proveitosa, eis
126
BOTTINO, Pierpaolo; TAMASAUHAS, Igor. Nova Lei Anticorrupo vai estimular compliance.
127
SCAFF, Fernando Facury e SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Lei anticorrupo
substancialmente penal.
128 SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei

anticorrupo. So Paulo, Saraiva, 2015, p. 308.


129
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge, SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei
anticorrupo, p. 308.

44
que optou-se por utilizar o direito administrativo sancionador, e no o penal, para
punir a corrupo das pessoas jurdicas.130
Os autores vo alm e observam que as regras trazidas pela Lei
anticorrupo inauguram uma nova fase no debate nacional sobre as
possibilidades de integrao de normas de direito penal e administrativo
sancionador. 131
Acreditam os autores que, diante da Lei anticorrupo, seria possvel realizar
uma modulao de regras do processo penal para a conduo dos processos
investigatrios administrativos.132
Modesto Carvalhosa133 afirma que a lei anticorrupo instituiria o processo
penal-administrativo. Desse modo, a norma apresentaria ntida natureza penal,
substncia penal, na medida em que as condutas ilcitas e suas sanes
correspondem (se justapem, segundo o autor) aos tipos penais. Conclui, nessa
linha, que a Lei somente se distinguiria da Lei Penal quanto ao processo e no
quanto sua substncia.
Em suas palavras: no institui a presente Lei processo administrativo
sancionatrio, mas processo penal-administrativo em que as regras do devido
processo legal devem ser rigorosamente observadas134
Leonardo Ruiz Machado e Karina da Guia Leite afirmam que a Lei
anticorrupo possui todas as caractersticas de uma lei penal, devendo-se, por
consequncia, aplicar os princpios e preceitos protetivos da seara penal.135
Entretanto, os mesmos autores reconhecem que alguns preceitos e
dispositivos do direito penal seriam contrrios s disposies da Lei anticorrupo,
por exemplo, ao se fixar a responsabilidade objetiva da pessoa jurdica ou a
desconsiderao da personalidade jurdica, institutos que no seriam aceitos pelo
Direto Penal.

130
Segundo os autores elogivel a escolha, eis que uma previso penal na hiptese traria
resultados pouco diferentes e problemas de ordem prtica e dogmtica para o direito penal
131
GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. O Combate corrupo e comentrios lei de
responsabilidade de pessoas jurdicas, p. 104.
132
GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. Idem, p. 114.
133
CARVALHOSA, Modesto. Idem, p. 32-33.
134
CARVALHOSA, Modesto. Idem, p. 34.
135 MACHADO, Leonardo Ruiz; LEITE, Karina da Guia. A responsabilidade dos scios,

administradores e conselheiros perante a Lei Anticorrupo. Revista do Advogado n 125, So


Paulo, 2014, p. 51-58.

45
Diante dos argumentos acima relacionados possvel sintetizar trs pontos
comuns que servem como indicativo da suposta natureza penal da Lei
anticorrupo: a) os ilcitos estabelecidos no artigo 5 da Lei teriam (todos, ou
quase todos) correspondncia no direito penal e b) a extrema gravidade das
sanes estabelecidas na norma (art. 6) e c) o acordo de lenincia seria uma
ingerncia administrativa na esfera penal.
Por conta da natureza penal da norma, seria exigvel: a) a incidncia das
garantias do direito penal e do processo penal; b) uma interpretao restritiva dos
dispositivos da lei, em especial quanto aos tipos estabelecidos no art. 5, sendo
vedada a analogia. A pessoa jurdica teria tambm o direito de no produzir provas
contra si.
Apesar de concordarmos que a Lei anticorrupo possui uma expressiva
carga sancionatria para a pessoa jurdica, em algumas hipteses superior a
sanes de ndole penal, sustentamos que melhor ser reconhecer a Lei
anticorrupo como norma caracterstica do Direito Administrativo Sancionador. 136
inegvel a proximidade dos institutos da lei com o direito penal. Ao nosso
ver, trata-se de uma lei quase penal, entretanto, nos alinhamos ao raciocnio
exposto pela Professora Helena Regina Lobo da Costa no trabalho Direito Penal
Econmico e Direito Administrativo Sancionador:
Nessa linha, cumpre indagar, ento, se se deve abandonar a hiptese de se
aplicarem os princpios do e as garantias penais ao direito administrativo
sancionador, j que essa seria a mais importante e fundamental consequncia da
suposta unidade da ius puniendi do Estado. De fato, afastar a concepo unitria
do ius puniendi resulta em no aceitar a simples transposio do regime jurdico
do direito penal ao direito administrativo sancionador. Todavia, a exigncia de
normas mais rigorosas para a aplicao de sanes administrativas no decorre,
diretamente, da (inexistente) identidade com o campo penal. Ela fruto do fato de
as sanes administrativas consistirem em relevante imisso estatal na esfera de
direitos fundamentais, em decorrncia da prtica de atos ilcitos137

Desse modo, o Direito Administrativo Sancionador, aqui representado pela


Lei anticorrupo, deve, em um plano ideal, ter seu prprio sistema de garantias e
o fundamento desse regime jurdico no seria penal, mas sim, constitucional.
Ainda no dizer de Helena Regina Lobo da Costa:
O fato de alguns dispositivos constitucionais que merecem aplicao no direito
administrativo sancionador se referirem somente a expresses caractersticas do
direito penal em nada altera essa concluso, at porque o direito constitucional
funciona como fundamento do regime jurdico do direito administrativo, isto ,
Adotando-se como parmetro o estudo realizado no item anterior.
136

LOBO DA COSTA, Helena Regina. Direito Penal Econmico e Direito Administrativo


137

Sancionador, ne bis in idem como medida de poltica sancionadora integrada, p. 176.

46
como seu ponto de partida, no como seu limite. Alm disso, no se pode admitir a
adoo de viso to positivista do direito constitucional, reduzindo-o ao que est
expressamente enunciado na Constituio Federal.138

Acreditamos que a tese apresentada pela autora apresenta fundamentos


tericos vigorosos. Alm disso, a aplicao, simples e imediata, dos princpios do
direito penal e processo penal na Lei anticorrupo pode apresentar srias
contradies, diante da adoo de responsabilidade objetiva da pessoa jurdica
estabelecida na Lei 12.84613.
Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi, ao examinar a Lei 12.846/13,
tambm identificam a necessidade de se desenvolver uma formulao terica e
prtica para o Direito Administrativo Sancionador:
A relao prxima entre os delitos contra a administrao pblica, exclusivamente
voltados para as pessoas fsicas e as infraes administrativas agora previstas para
as pessoas fsicas e as infraes administrativas agora previstas para as
pessoas jurdicas, concretiza, no cenrio nacional, a importncia do debate sobre
as fronteiras do direito penal e do direito administrativo sancionador, sobre a
necessria incorporao de garantias adicionais ao procedimento sancionador da
administrao, ao mesmo tempo que chama ateno para a insuficiente
formulao terica e prtica desse ltimo ramo no Brasil.139

Portanto, como concluso parcial, sem a pretenso de esgotar tema to


complexo, sustentamos que a Lei anticorrupo representa norma administrativa
sancionadora, sendo fundamental a observncia dos direitos e garantias legais
estabelecidas na Constituio, em especial, aquelas que restringem o mbito de
atuao do ente estatal em face do particular.

Por fim, acreditamos que o caminho a ser trilhado ser desenvolver uma
estrutura prpria e garantista para o direito sancionador. Segundo a lio de
Ferrajoli, no somente possvel, mas desejvel que outros setores do
ordenamento adotem os chamados elementos de uma teoria geral do
garantismo.140

138 LOBO DA COSTA, Helena Regina. Idem, p. 177.


139 GRECO FILHO, Vicente; RASSI, Joo Daniel. O Combate corrupo e comentrios lei de
responsabilidade de pessoas jurdicas, p. 103.
140
o carter vinculado do poder pblico no Estado de direito; a divergncia entre validade e vigor
produzida pelos desnveis das normas e um certo grau irredutvel de ilegitimidade jurdica das
atividades normativas de nvel inferior; a distino entre o ponto de vista externo (ou tico-poltico)
e ponto de vista interno (ou jurdico) e a conexa divergncia entre justia e validade; a autonomia e
a prevalncia do primeiro e em certo grau irredutvel de ilegitimidade poltica com relao a ele das
instituies vigentes. Estes elementos no valem apenas para o direito penal, mas tambm para
outros setores do ordenamento. Inclusive para estes , pois possvel elaborar, com referncia a

47
Captulo 2. Referncias e histrico da Lei Anticorrupo

2.1 A racionalidade econmica e o precedente norte americano Lei


anticorrupo

Segundo a Organizao das Naes Unidas (ONU), o termo corrupo


significa o abuso da funo pblica para ganho pessoal direto e indireto, ou seja,
intuitivamente pode-se concluir que um alto ndice de corrupo gera prejuzos
sob o aspecto econmico, social e poltico.
Entretanto, mensurar o prejuzo econmico ocasionado pela prtica corrupta
no tarefa simples. Alm disso, as prticas corruptas so complexas e
diversificadas e envolvem agentes pblicos e privados, de modo que o termo
corrupo encerra uma gama de possibilidades.
Alguns estudos buscaram estimar o custo da corrupo para o Brasil.
Segundo informaes da Federao das Indstrias do Estado de So Paulo
(FIESP), em estudo de 2008141, o custo da corrupo para o pas, naquele perodo,
em termos anuais, estaria entre 1,38% a 2,3% do Produto Interno Bruto, ou seja,
nmero da ordem de dezena de bilhes.
Em outro estudo elucidativo, realizado pela Transparncia Brasil142,
organizao independente e autnoma fundada em 2000 e comprometida com o
combate corrupo brasileira, apresenta resultados tambm assustadores: 21%
das empresas aceitam o pagamento de subornos para conseguir favores; 25%
das companhias tm despesas de at 10% de suas receitas com subornos; 70%
das empresas gastam at 3% do faturamento anual com propinas; 50% dos
empresrios pesquisados j foram achacados por fiscais tributrios; e 87% das
empresas relatam que a cobrana de propina ocorre com alta frequncia.

outros direitos fundamentais e a outras tcnicas e critrios de legitimao, modelos de justia e


modelos garantistas de legalidade de direito civil, administrativo, constitucional, internacional, do
trabalho estruturalmente anlogos quele penal aqui elaborado. E ainda para essas categorias
supramencionadas, nas quais se exprime a abordagem garantista, representam instrumentos
essenciais para a anlise cientfica e para a crtica interna e externa das antinomias e das lacunas
jurdico e polticas que permitam revelar FERRAJOLI, Luigi. Idem, p. 788.
141 Disponvel em http://www.oecd.org/cleangovbiz/49693613.pdf.
142 Disponvel em http://www.transparencia.org.br/noticias.

48
Existe, portanto, um razovel consenso de que a corrupo prejudica o
progresso das naes e debilita as instituies e a moral pblica. Entretanto,
apesar dos nmeros apresentados, nem sempre se raciocinou que a corrupo
seria deletria para as relaes econmicas.143
Nos idos de 1950, acreditava-se que algumas prticas corruptas no seriam
necessariamente prejudiciais ao bem-estar social. Tal raciocnio se assentava na
premissa de que as propinas implicariam apenas em transferncia de renda entre
os agentes econmicos, ou seja, uma parte do lucro do capitalista terminaria nas
mos do burocrata.
Em outros cenrios, a corrupo at mesmo poderia aumentar a chamada
eficincia alocativa, na medida em que diminuiria a burocracia administrativa e
facilitaria o funcionamento dos mercados.144
Essas linhas de raciocnio terminaram por postergar o tratamento da
matria, de modo que a corrupo figurava num plano secundrio no cenrio
internacional.
Na atualidade, todavia, medida que cresce a interdependncia econmica,
grande parte dos economistas passou a reconhecer que o tema assumiu posio
preponderante, apontando-se a corrupo como um fator claramente pernicioso,
que altera o funcionamento do livre mercado e o fluxo dos investimentos. As
prticas corruptas passam a ser responsabilizadas por relevantes distores no
sistema econmico, que ocasionam ineficincias no mercado, superando-se assim
vises meramente romnticas ou moralistas sobre os aspectos negativos da
corrupo.

143
Susan Rose-Ackeman, inicialmente, questiona o tema sob a seguinte tica: Mas ser que ela
(corrupo) deve ser motivo de preocupao? Alguns pases com fama de muito corruptos tiveram
altas taxas de crescimento econmico. Na Indonsia, na Tailndia e na Coria, a corrupo e o
crescimento caminharam lado a lado. Talvez os pases pobres e em fase de transio no devessem
preocupar-se com a corrupo generalizada ao planejar polticas de reformas econmicas. Talvez
os pases vitimados pela corrupo e com altos ndices de crescimento devessem simplesmente
aceitar o desvio de verbas como algo normal. ACKEMAN, Susan Rose. A economia poltica da
corrupo. p. 74.
144 PAGOTTO, Leopoldo. Esforos globais anticorrupo e seus reflexos no Brasil, p. 24-25.

Nesse aspecto, Susan Rose Ackeman ensina que h quem defenda a tese de que os subornos
ajudam as companhias e os indivduos a driblar requisitos do governo, com isso reduzindo demoras
e evitando leis e impostos onerosos. Tem-se a impresso de que as propinas no passam
do leo necessrio para azeitar as transaes feitas em um contexto difcil. A corrupo no pode
necessariamente ser restrita, entretanto, h situaes em que as leis so ineficientemente
restritivas. Se no for atacado de forma impetuosa o suborno em pequena escala pode virar uma
bola de neve ACKEMAN, Susan Rose. A economia poltica da corrupo. p. 94-95.

49
O estudo da economista norte americana Susan Rose-Ackeman, citado por
muitos como verdadeiro divisor de guas na matria, serve para desmistificar
aquele pensamento at ento condescendente em relao s prticas corruptas,
analisando-se o tema sob a tica da eficincia das polticas pblicas:
A corrupo pode produzir ineficincia e injustia. Esse mal tem o poder de minar
a legitimidade do Estado. A corrupo evidencia tambm a existncia de
problemas mais profundos nas relaes do Estado com o setor privado. Os custos
mais graves no so os subornos em si, e sim as distores inerentes que
revelam; distores essas que podem ter sido criadas pelas autoridades a fim de
gerar propinas145

Passou-se a reconhecer que a corrupo pode criar uma relevante falha de


mercado (market failure), originando uma competio imperfeita, isto ,
determinado agente econmico obtm sucesso perante os concorrentes no por
conta de uma tecnologia ou vantagem competitiva legitimamente adquirida, mas
porque se utiliza de propinas ou outras manobras ilegais, podendo inclusive
disseminar tal comportamento no setor econmico no qual atua.
Ainda segundo Susan Rose-Ackeman, existe um cenrio ainda pior, no
qual, por conta da percepo e uma corrupo sistmica, os cidados acabam
por acreditar que o governo simplesmente se encontra venda para aquele que
der um lance maior, comprometendo-se a prpria legitimidade dos governos.146
No tocante aos estatutos legais de combate corrupo, pode-se afirmar
que os Estados Unidos da Amrica foram pioneiros, estabelecendo o chamado
Foreign Corrupt Program Act (FCPA), promulgado em 1977, tido por muitos como
um diploma inovador no tratamento das prticas corruptas.
Leopoldo Paggoto contextualiza o surgimento do FCPA, que surge como
parte da reao da opinio pblica ao escndalo de propinas pagas pela Lockheed
Aircraft Corporation a funcionrios pblicos estrangeiros de vrios pases aliados
durante a Guerra Fria.147

145 ACKEMAN, Susan Rose. A economia poltica da corrupo, p. 74.


146 ACKEMAN, Susan Rose. Idem, p. 79.
147A Lockheed Aircraft Corporation era uma empresa norte-americana que desenvolvia e produzia

aeronaves, msseis e embarcaes, entre outros produtos de alto valor agregado, muitos dos quais
adquiridos por governos. No incio da dcada de 1970, a empresa enfrentava dificuldades
financeiras e precisou ser resgatada pelo governo norte-americano. Durante o perodo de auxlio
financeiro, a empresa foi investigada por suspeita de pagamentos irregulares estivessem sendo
feitos. As investigaes concludas em 1976 mostraram que a Lockheed Aircraft Corporation havia
pago aproximadamente US$ 22 milhes a funcionrios de governos estrangeiros entre as dcadas
de 1950 e 1970, a fim de garantir ou manter contratos para venda de aeronaves PAGOTTO,
Leopoldo. Esforos globais anticorrupo e seus reflexos no Brasil, p. 24.

50
Segundo o autor, o caso Lockheed Aircraft Corporation exps uma grave
brecha no ordenamento repressivo anticorrupo norte americano, tendo em vista
que o ato de subornar funcionrio pblico estrangeiro no era considerado crime,
razo pela qual os responsveis no foram punidos na ocasio.
O Foreign Corrupt Practives Act (FCPA) visa preencher essa lacuna,
proibindo o pagamento, oferta ou promessa de qualquer quantia em dinheiro ou
coisa de valor para funcionrios pblicos estrangeiros com o intuito de obter ou
manter negcios ou exercer qualquer influncia indevida. Impe, desse modo, s
pessoas fsicas e jurdicas por ele atingidas a proibio da prtica de atos de
corrupo ou o pagamento de propinas que atinjam ou beneficiem membros da
administrao pblica tambm de outros pases, sendo o primeiro estatuto legal a
sancionar a conduta de corromper agentes estrangeiros.148
Entretanto, somente nos idos de 2008, com a ocorrncia de inmeros
escndalos de corrupo, fraudes econmicas e a instabilidade financeira da
Economia global, especialmente acelerada com os efeitos da crise dos subprimes
no ambiente corporativo, os Estados Unidos intensificassem a aplicao da antiga
Foreign Corrupt Pratices Act (FCPA).149

2.2. A recepo brasileira s prticas internacionais: edio da Lei 12.846/13

No tardou para os Estados Unidos perceberem que o combate a tais


prticas, tanto nas relaes com rgos pblicos internos, quanto em relao s
autoridades pblicas no exterior, colocaria as empresas americanas, no plano

148 78dd-1 Seo 30 da lei de Mercados de Capitais (Securities & Exchange Act) dos EUA, de
1934. Prticas comerciais proibidas a emissores no exterior.
149 Renato de Mello Jorge Silveira e Eduardo Saad Diniz (SILVEIRA, Renato de Mello Jorge,

SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticorrupo, p. 307) realizam breve sntese
a respeito da evoluo recente nos EUA e no Reino Unido, citando texto publicado no Jornal
Valor Econmico (Novo padro tico muda as relaes corporativas: as reas de compliance
fecham as portas s velhas prticas, de 28-10-2011, p. B9): A primeira estocada na Lei americana
se tornou o foco das investigaes da Securities Exchange Commission (SEC) a CVM americana
e do United States Departamento f Justice (DOJ), o Ministrio Pblico Local. Em 2008, os dois
rgos aplicaram 33 sanes e empresas a empresas locais e estrangeiras relacionadas
FCPA, que prev punies a empresas que corrompem funcionrios pblicos estrangeiros,
americanos ou no. Na sequncia, os EUA criaram o Dodd- Frank Act, incentivando denncias de
fraudes contbeis e violaes s normas por empresas que negociavam aes no pas. Em julho
deste ano (2011), O Reino Unido ps em vigor a UK Bribery Act, punindo a corrupo entre
empresas privadas e governos, locais e estrangeiros, e o pagamento de propina no setor privado.

51
internacional, em desvantagem competitiva em relao aos demais pases
industrializados, que no possuam legislao semelhante. 150
A partir dessa constatao iniciou-se uma intensa atuao dos EUA nos
rgos polticos e econmicos internacionais, buscando que outras naes
adotassem diplomas legais semelhantes ao FCPA. Tal situao fez com que os
EUA passassem a pressionar fortemente a comunidade internacional e outros
pases, em particular os da Europa Ocidental, a adotar medidas que punissem
suas empresas pela corrupo de agentes pblicos estrangeiros.151
Apesar de todo o poder de influncia dos Estados Unidos da Amrica, sem
o apoio da comunidade internacional, os debates foram abandonados em 1979 em
mbito internacional (a prpria FCPA era pouco aplicado em seus primeiros anos
de vigncia).152
J em 1989 a diplomacia americana reiniciou sua campanha anticorrupo
dentro da OCDE, pressionando os demais membros a debater e subscrever um
acordo.
A partir de 1993, na administrao Clinton, a atuao americana alcanou
resultados mais relevantes, influenciando os pases membros da Organizao para
a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) a assinar o primeiro acordo
internacional anticorrupo. 153

150 O cenrio pode ser compreendido a partir da teoria dos jogos, as autoridades envolvidas no
combate corrupo em um pas devem indagar o que as autoridades de outros pases faro diante
de uma ao ou omisso sua. Em outras palavras, a sua ao racional se condiciona diretamente
pela ao ou reao de outros pases, ou ainda pela expectativa de ao, ou reao destes outros
pases. PAGOTTO, Leopoldo. Esforos globais anticorrupo e seus reflexos no Brasil, p. 23.
151 Renato de Mello Jorge Silveira e Eduardo Saad Diniz apontam no episdio a clara influncia de

direitos nacionais de estados mais poderosos, no caso os Estados Unidos da Amrica do Norte,
frente aos direitos de outros pases, o que fica, na viso dos autores, absolutamente claro quando
se observa a presso realizada por aquele pas no que diz respeito a modelos de legislao
anticorrupo, utilizando-se como exemplo de fundo a prpria lei estadunidense de 1977.
(SILVEIRA, Renato de Mello Jorge e SAAD-DINIZ, Eduardo, Compliance, direito penal e lei
anticorrupo, p. 51.)
152
PAGOTTO. Idem, p. 28.
153 Relevante observar a narrativa realizada pelo secretrio-assistente de Estado para Assuntos

Econmicos e Comerciais dos EUA, Alan Larson, que participou diretamente das negociaes
perante a Organizao para Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE): Os Estados
Unidos envidaram esforos episdicos para tratar desses interesses vitais ainda em 1978.
poca, esse esforo perdeu a fora dado o pouco apoio a iniciativas contra a corrupo por parte
da Organizao para a Cooperao e o Desenvolvimento Econmico (OCDE) e da Organizao
das Naes Unidas (ONU). As emendas feitas FCPA, na lei comercial de 1988 continham uma
sugesto para que o presidente articulasse um acordo internacional que proibisse a prtica do
suborno no exterior. Em 1989, coordenei a delegao dos EUA para a proposta de tal articulao
na OCDE. Embora um Grupo Especial sobre Pagamentos Ilcitos tinha sido criado para estudar a

52
Com o seguimento das negociaes, em 1997, foi promulgada a Conveno
sobre Combate Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em
Transaes Comerciais Internacionais da Organizao para Cooperao e
Desenvolvimento Econmico OCDE154. Todavia, o Brasil somente ratificou e
promulgou esse acordo internacional em 30 de novembro de 2000.155
A Conveno dispe que os pases signatrios devero criminalizar a
conduta de corromper agentes pblicos estrangeiros e, no campo da
responsabilizao das pessoas jurdicas, impe que cada parte dever tomar as
medidas necessrias ao estabelecimento das responsabilidades de pessoas
jurdicas pela corrupo de funcionrios pblico de acordo com seus princpios
jurdicos.156
Vale ressaltar que o Brasil tambm firmou outros compromissos
internacionais, no mbito da Conveno das Naes Unidas contra Corrupo e da
Corrupo157 e da Conveno Interamericana contra a Corrupo158, que
estabelecem a necessidade de responsabilizao de pessoas fsicas e jurdicas
pelo ato de suborno cometidos contra funcionrios pblicos estrangeiros.
Sob o aspecto penal, a lei brasileira buscou adequar-se aos compromissos
internacionais, por meio da edio da Lei n. 10.467/2003, que acrescentou o

questo as negociaes avanaram em ritmo lento. Para manter as negociaes ativas organizei
duas reunies com negociadores estadunidenses e outras delegaes-chaves durante meu
mandato de embaixador na OCDE. Entretanto, a luta contra a corrupo obteve progressos
expressivos no incio do governo Clinton. O secretrio de Estado, Warren Christopher, examinou
os dados acerca dos pagamentos ilcitos e decidiu que era hora de se imprimir mais densidade
poltica ao empenho dos EUA na OCDE. Dan Turullo, meu ex-chefe, elevou a questo a esfera da
legislao. Menos de um ano mais tarde os Estados Unidos haviam obtido sucesso em convencer
os membros da OCDE a aprovar a Recomendao sobre a Prtica do Suborno em Transaes
Comerciais Internacionais: um notvel avano na batalha contra a corrupo. A recomendao
conclama os Estados-membros a tomar medidas concretas e efetivas para combater o suborno
(MAURO, Paolo. Os efeitos da corrupo sobre o crescimento, investimentos e gastos do
governo: uma anlise de pases representativos. In. ELLIOT, K.A. (Org.), A corrupo e a economia
global. Braslia: UNB, 2002)
154 Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em
Transaes Comerciais Internacionais, cujas negociaes foram encerradas em 17 de dezembro
de 1997, em Paris.
155
BRASIL. Decreto n 3.678, de 30 de novembro de 2000, que promulga a Conveno sobre o
Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes Comerciais
Internacionais, cujas negociaes foram encerradas em 17 de dezembro de 1997, em Paris. Dirio
Oficial da Unio da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 1 de dez. 2000.
156Disponvel em http://www.cgu.gov.br/assuntos/articulacao-internacional/convencao-da-
ocde/arquivos/cartilha-ocde.
157
BRASIL. Decreto n 6.687, de 31 de janeiro de 2006. Promulga a Conveno das Naes
Unidas contra a Corrupo, adotada pela Assembleia Geral das Naes Unidas em 31 de outubro
de 2003e assinada pelo Brasil em 9 de dezembro de 2003. Dirio Oficial da Unio da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, DF, 1 de fev. 2000.
158 BRASIL. Decreto n 4.411, de 7 de outubro de 2002. Promulga a Conveno Interamericana

contra a Corrupo, de 29 de maro de 1996, com reserva para o art. XI, pargrafo 1, inciso c.
Dirio Oficial da Unio da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 08 de out de 2002.

53
Captulo II-A ao Cdigo Penal (artigos 337 B, C e D), que trata dos Crimes
praticados por particulares contra a administrao pblica estrangeira, ao Ttulo XI
do Cdigo Penal.159
Entretanto, a responsabilizao das pessoas jurdicas tardou em ocorrer,
somente vindo a ser estabelecida pela Lei 12.846, de 1 de agosto de 2013, que
passou a responsabilizar as pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a
administrao pblica, nacional ou estrangeira, em mbito administrativo e civil.160

2.3. Processo legislativo envolvendo a Lei 12.846/13 e a insero do acordo


de lenincia (art. 16)

Com visto, o Projeto de Lei n 6.826/10, que originou a Lei anticorrupo,


buscava-se, nitidamente, atender aos compromissos internacionais firmados pelo
Brasil, dispondo sobre a responsabilizao administrativa e civil de pessoas
jurdicas pela prtica de ato contra a administrao pblica, nacional ou
internacional.
Na exposio de motivos restavam expressos seus objetivos:
atender aos compromissos internacionais de combate corrupo assumidos pelo
Brasil ao ratificar a Conveno das Naes Unidas contra a Corrupo (ONU), a
Conveno Interamericana de Combate Corrupo (OEA) e a Conveno sobre
o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros em Transaes
Comerciais Internacionais da Organizao para Cooperao e Desenvolvimento
Econmico.161

A tramitao do Projeto de Lei n 6.826/10 foi longa e sua votao no


Congresso Nacional se deu em um ambiente de intensa presso popular, j se

159 Estabeleceu-se como conduta tpica a conduta de Prometer, oferecer ou dar, direta ou
indiretamente, vantagem indevida a funcionrio pblico estrangeiro, ou a terceira pessoa, para
determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio relacionado transao comercial
internacional (art. 337-B) e de Solicitar, exigir, contar ou obter, para si ou para outrem, direita ou
indiretamente, vantagem ou promessa de vantagem a pretexto de influir em ato praticado por
funcionrio pblico estrangeiro no exerccio de suas funes, relacionado a transao comercial
internacional (art. 337-C).
160 Somente a partir de 29 de janeiro de 2014 iniciou-se a vigncia dessa norma.
161 BRASIL. Cmara dos Deputados. Projeto de Lei n 6826 de 2010. Dispe sobre a

responsabilizao administrativa e civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a


administrao pblica, nacional ou estrangeira e d outras providncias. rgo de origem: Poder
Executivo.Disponvel.em
ttp://www.ca,ara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=466400. Acesso em: 12
de nov. 2015.

54
aproximando o momento das eleies presidenciais e em meio s manifestaes
de junho de 2013162.
A Lei n 12.846/13 seguiu o mesmo caminho da Foreign Corrupt Practices
Act (FCPA) e da UK Bribary Act163, apresentando instrumentos semelhantes aos
diplomas estrangeiros e teve como foco responsabilizar o financiador da corrupo.
Tal norma inovou o ordenamento jurdico ptrio, optando o legislador pela
responsabilizao objetiva da pessoa jurdica164, em mbito civil e administrativo,
estabelecendo punies para as empresas que financiariam a corrupo.
Entretanto relevante indicar que o Projeto de Lei n 6.826/2010, que deu
origem Lei n 12.846/2013, no tratava, inicialmente, da possibilidade de
realizao de acordos de lenincia. A redao original do projeto se limitava a
afirmar que a cooperao na apurao das infraes seria levada em considerao
na ocasio da aplicao das sanes165. Adotou, assim, o legislador brasileiro um
modelo peculiar; baseado em partes na lei de Defesa da Concorrncia166.
No ponto, Modesto Carvalhosa expe dura crtica opo do legislador,
afirmando que o texto normativo transps, literalmente e sem nenhum cuidado,

162 Ocasio em que milhares de pessoas saram s ruas para expor seu descontentamento com a
corrupo e a m gesto de recursos pblicos. Segundo Renato de Oliveira Capanema, fruto de
uma viso superficial afirmar que a Lei 12.846/13 foi elaborada s pressas, somente em resposta
s manifestaes populares que afloraram no Brasil no final do primeiro semestre de 2013 e
acrescenta que a Lei Anticorrupo correspondeu a uma necessidade de se preencher lacunas do
ordenamento jurdico ptrio (CAPANEMA, Renato de Oliveira. Inovaes da Lei 12.846/2013, p.
13-15)
163 Diploma legal em vigor na Inglaterra que segue a mesma linha do FCPA.
164
Neste aspecto, ao meu ver, um dos grandes objetivos da Lei anticorrupo responder s
presses poltico-criminal diante da ausncia de responsabilizao criminal das pessoas jurdicas
no Direito ptrio (societatis delinquere non potest), salvo exceo dos crimes ambientais.
165 AYRES, Carlos Henrique da Silva e MAEDA, Bruno Carneiro. O acordo de lenincia como

ferramenta de combate corrupo. Lei anticorrupo, p. 244.


166 AYRES, Carlos Henrique da Silva e MAEDA, Bruno Carneiro. Idem, p. 245. (No mbito do

Direito Concorrencial, o acordo de lenincia tem previso no art. 86 da Lei 12.529, de 30 de


novembro de 2011: art. 86. O CADE, por intermdio da Superintendncia-Geral, poder celebrar
acordo de lenincia, com a extino da ao punitiva da administrao pblica ou reduo de
1(um) a 2/3 (dois teros) da penalidade aplicvel, nos termos deste artigo, com pessoas fsicas e
jurdicas que forem autoras de infrao ordem econmica, desde que dessa colaborao resulte:
I a identificao dos demais envolvidos na infrao ; e II a obteno de informaes e
documentos que comprovem a infrao noticiada ou sob-investigao. 1 O acordo de que trata o
caput deste artigo somente poder ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes
requisitos: I a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito infrao noticiada ou sob
investigao; II a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito infrao noticiada ou
sob investigao a partir da data de propositura do acordo.

55
as disposies concernentes prtica de cartel (Lei 12.529/2011), soluo essa
que no observa a finalidade distinta da Lei anticorrupo167.
Desse modo, o acordo de lenincia no , de fato, uma novidade no
ordenamento jurdico brasileiro pois, desde o ano de 2000, possvel que um
participante de cartel ou de outra prtica anticoncorrencial denuncie a conduta s
autoridades antitruste e seja beneficiado com esse tipo de acordo168. Ou seja, da
colaborao no acordo de lenincia deve necessariamente resultar a identificao
dos demais envolvidos na infrao e a obteno de provas que a demonstrem.
Entendemos oportuno realizar um breve exame do acordo de lenincia
estabelecido no direito concorrencial para que se possa distinguir esses dois
institutos.

167 CARVALHOSA, Modesto. Idem, p. 370.


168 CARVALHOSA, Modesto. Idem, p. 244.

56
Captulo 3 - O acordo de lenincia estabelecido pela Lei 12.846/13

3.1 Precedentes do acordo de lenincia na legislao ptria (Lei de Defesa


da Concorrncia)

Como j sinalizado linhas acima, o acordo de lenincia estabelecido pela


Lei 12.846/13 no uma inteira novidade no ordenamento jurdico ptrio. Nossa
legislao prev trs hipteses de acordos de lenincia: o acordo de lenincia
na Lei de Defesa da Concorrncia, o acordo de lenincia ora em exame (art. 16
da Lei 12.846/13) e o acordo estabelecido pelo art. 17 da mesma Lei, que pode
ser celebrado pela pessoa jurdica responsvel pela prtica de atos ilcitos
previstos na Lei 8.666/93, Lei de Licitaes.169
Conforme esclarecem Vicente Greco e Filho e Joo Daniel Rassi170:
O primeiro diploma legal a tratar do acordo de lenincia, portanto, foi a anterior
Lei de Defesa da Concorrncia (Lei 8.884/94), com a introduo, no ano de 2000,
do art. 35-B, que autorizava a Secretaria de Direito Econmico SDE, do Ministrio
da Justia, a celebrar acordos de lenincia com pessoas jurdicas ou fsicas, com
a extino total ou parcial das penalidades administrativas aplicveis prtica do
cartel, mediante a confisso da parte requerente e sua colaborao na
investigao. No mbito da persecuo penal, o art. 35-C tambm autorizava a
automtica extino da punibilidade no que se refere aos crimes previstos na Lei de
Crimes contra a Ordem Econmica (Lei n. 8.137/90)

Prosseguem os autores, esclarecendo que a posterior Lei de Defesa da


Concorrncia (Lei n. 12.529/2011), substituiu a Secretaria de Defesa Econmica
(SDE) na investigao de condutas pela Superintendncia-Geral do CADE
(Conselho Administrativo de Defesa Econmica), permanecendo a possibilidade de
celebrao do acordo de lenincia em benefcio de pessoas fsicas e jurdicas
autoras de infraes contra a ordem econmica que colaborarem efetivamente com
a investigao e o processo administrativo.171
Segundo informaes obtidas no endereo eletrnico do CADE (Conselho
Administrativo de Defesa Econmica), o programa de lenincia tem sido
169
GRECO FILHO, Vicente e RASSI, Joo Daniel. O combate corrupo e comentrios lei de
Responsabilidade de Pessoas Jurdicas (Lei n. 12.846, de 1 de agosto de 2013) atualizada de
acordo com o Decreto n. 8.420, de 18 de maro de 2015, p. 185. Oportuno observar que no Direito
Penal temos outra figura assemelhada, a chamada colaborao premiada.
170 GRECO FILHO, Vicente e RASSI, Joo Daniel. Idem, Ibidem.
171
GRECO FILHO, Vicente e RASSI, Joo Daniel. Idem, Ibidem.

57
extremamente importante para os esforos de combate aos cartis no sistema
brasileiro de defesa da concorrncia. De 2003 at 2014 foram assinados 40
(quarenta) acordos de lenincia e 9 (nove) aditivos acordos de lenincia.
Atualmente, outras lenincias estariam sendo negociadas, em que figuram, tanto
cartis nacionais quanto internacionais172.
No plano administrativo cobem-se os atos, de pessoas fsicas e jurdicas,
que possam produzir prejuzo livre concorrncia ou livre iniciativa; domnio de
mercado relevante de bens ou servios; aumento arbitrrio de lucros; ou exerccio
abusivo de posio dominante (art. 36 da Lei n. 12.529/2011).
J sob o aspecto penal, so incriminadas as seguintes condutas dolosas
de pessoas fsicas: abuso do poder econmico, com dominao do mercado ou
eliminao, total ou parcial, da concorrncia mediante qualquer forma de acordo
entre empresas; formao de acordo de entre ofertantes viando; 1) fixao artificial
de preos ou quantidades vendidas ou produzidas de mercadorias ou servios; 2)
controle regionalizado de mercado; ou 3) controle de rede de distribuio ou de
fornecedores173
Ou seja, no mbito do direito concorrencial o acordo de lenincia pode ser
aplicado tanto para os ilcitos penais quanto para os ilcitos administrativos e tem
por objetivo principal desmantelar grupos de empresas e de administradores e
funcionrios que se unam para prejudicar a livre concorrncia.174
Na forma da Lei de Defesa da Concorrncia, so requisitos bsicos para a
celebrao do acordo de lenincia que a pessoa jurdica: 1) ser a primeira a
comunicar a infrao; 2) cessar qualquer envolvimento nesta; 3) no disponibilidade
por parte da Superintendncia-Geral de provas suficientes para assegurar a
condenao de pessoas jurdicas envolvidas; e 4) confisso da prtica da infrao
e compromisso de participar de todos os atos da instruo (art. 86, I a IV, da Lei n.
12.529/2011)
172 Dados obtidos atravs do site do CADE, em 18 de julho de 2015. Disponvel em:
http://www.cade.gov.br/Default.aspx?fd3efe010f0d0f2b391a31.
173
GRECO FILHO, Vicente e RASSI, Joo Daniel. O combate corrupo e comentrios lei
de Responsabilidade de Pessoas Jurdicas (Lei n. 12.846, de 1 de agosto de 2013), p. 186.
174
GRECO FILHO, Vicente e RASSI, Joo Daniel. Idem, Ibidem.

58
J em relao pessoa fsica, bastam os trs ltimos requisitos para a
celebrao do acordo de lenincia, no sendo necessrio que seja a primeira a
comunic-la autoridade (art. 86, 2).
Importante salientar que na esfera penal, a celebrao do acordo de
lenincia impede o oferecimento de denncia em desfavor da pessoa fsica que o
celebrou e implica a suspenso do prazo prescricional dos crimes contra a ordem
econmica (art. 4, I e II, a, b e c, da Lei n. 8.137/90) e correlatos, como os de
fraudes licitao (arts. 89 a 98 da Lei n. 8.666/93) e de associao criminosa
(art. 288 do Cdigo Penal) (art. 87, caput, da Lei n. 12.529/2011).
O cumprimento do acordo de lenincia no direito concorrencial importa na
extino da punibilidade dos referidos crimes atribudos s pessoas fsicas que o
celebrarem (art. 87, pargrafo nico, da Lei n. 12.529/2011).

3.2. Conceito do acordo de lenincia da Lei anticorrupo e a primeiras


crticas

Conforme ser visto, os efeitos do ajuste de lenincia estabelecido no artigo


16 da Lei anticorrupo difere de seu instituto anlogo acima tratado por conta
de dois fatores: no pode ser celebrado com pessoas fsicas e no gera efeitos no
mbito penal.
O artigo 16 da Lei 12.846/13 estabelece o acordo de lenincia, nos seguintes
termos:
Art. 16. A autoridade mxima de cada rgo ou entidade pblica poder celebrar
o acordo de lenincia com as pessoas jurdicas responsveis pelas prtica dos
atos previstos nesta Lei que colaborem efetivamente com as investigaes e o
processo administrativo, sendo que dessa colaborao resulte:
I - a identificao dos demais envolvidos na infrao, quando couber; e
II - a obteno clebre de informaes e documentos que comprovem o ilcito sob
apurao.
1 O acordo de que trata o caput somente poder ser celebrado se preenchidos,
cumulativamente, os seguintes requisitos:
I a pessoa jurdica seja a primeira a se manifestar sobre seu interesse em
cooperar para a apurao do ato ilcito;
II a pessoa jurdica cesse completamente seu envolvimento na infrao
investigada a partir da data da propositura do acordo;
III a pessoa jurdica admita sua participao no ilcito e coopere plena e
permanentemente com as investigaes e o processo administrativo,
comparecendo sob suas expensas, sempre que solicitada, a todos os atos
processuais at o seu encerramento.
2 A celebrao do acordo de lenincia no exime a pessoa jurdica da obrigao
de reparar integralmente o dano causado;

59
4 O acordo de lenincia estipular as condies necessrias para assegurar a
efetividade da colaborao e o resultado til do processo.
5 Os efeitos do acordo de lenincia sero estendidos s pessoas jurdicas que
integram o mesmo grupo econmico, de fato e de direito, desde que firmem o
acordo em conjunto, respeitadas as condies nele estabelecidas.
6 A proposta de acordo de lenincia somente se tornar pblica aps a efetivao
do respectivo acordo, salvo no interesse das investigaes e do processo
administrativo.
7 No importar em reconhecimento de da prtica do ato ilcito investigado a
proposta de acordo de lenincia rejeitada.
8 Em caso de descumprimento de do acordo de lenincia, a pessoa jurdica
ficar impedida de celebrar novo acordo pelo prazo de 3 (trs) anos contados do
conhecimento pela administrao pblica do referido descumprimento.
9 A celebrao do acordo de lenincia interrompe o prazo prescricional dos atos
ilcitos previstos nesta Lei;
10 A Controladoria-Geral da Unio CGU o rgo competente para celebrar os
acordos de lenincia no mbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de
atos lesivos praticados contra a administrao pblica estrangeira.

Segundo Diogo Figueiredo Moreira Neto e Rafael Vras de Freitas, o acordo


de lenincia um acordo substitutivo, um ato administrativo complexo, pelo
qual a Administrao Pblica, pautada pelo princpio da consensualidade,
flexibilizaria sua conduta imperativa e celebra com o administrado um acordo, que
tem por objeto substituir, em determinada relao administrativa, uma conduta
primariamente exigvel por outra secundariamente negocivel.175
Pode-se tambm abordar o acordo de lenincia como,
um pacto de colaborao firmado entre a autoridade processante e a pessoa
jurdica indiciada ou j processada, atravs do qual se estabelece a promessa
de serem abrandadas as penalidades aqui institudas (art. 6), uma vez alcanada
a maior abrangncia do concurso delitivo em termos de pessoas jurdicas e/ou de
agentes pblicos envolvidos, sabendo-se que estes ltimos no integram, como
sujeito ativo, o devido processo penal-administrativo, como reiterado.176

Outra conceituao, estabelecida por Carolina Barros Fidalgo e Rafaela


Coutinho Canetti, afirma que tais pactos,
so acordos celebrados entre o Poder Pblico e um agente envolvido em uma
infrao, com vista sua colaborao na obteno de informaes, em especial
sobre outros partcipes e autores, com a apresentao de provas materiais de
autoria, tendo por contrapartida a liberao ou diminuio das penalidades que
seriam a ele impostas com base nos mesmos fatos.177

175
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo e FREITAS, Rafael Vras. A juridicidade da Lei
Anticorrupo: Reflexes e interpretaes prospectivas.
176 CARVALHOSA, Modesto. Idem, p. 371.
177 FIDALGO, Carolina Barros e CANETTI, Rafaela Coutinho. Os acordos de lenincia na lei de

combate corrupo. Lei Anticorrupo, p. 254.

60
Desse modo, o acordo de lenincia previsto pela Lei anticorrupo
representa um instrumento consensual, alternativo sano tradicional,
estabelecido em face do agente particular envolvido no ato ilcito (pessoa jurdica),
que visa estender a aprofundar as investigaes, obtendo-se elementos de prova
que sirvam para implicar outros agentes, particulares e pblicos.
Entretanto, oportuno ressaltar que sobre o procedimento de lenincia
estabelecido pela Lei anticorrupo paira, ainda, uma certa desconfiana da
comunidade jurdica brasileira, j que a delao premiada (instituto semelhante
adotado no direito penal) sempre foi mal vista por alguns doutrinadores, que
interpretavam que seria o Estado estimulando traies.
No ponto, Renato de Jorge Melo Silveira afirma que a Lei Anticorrupo
traz baila um j antigo - mas nem sempre querido conhecido do Direito Penal:
o acordo de lenincia.178
Alm disso, existe certo ceticismo sobre o sucesso e viabilidade dos acordos
de lenincia. Questiona-se, neste aspecto, se existiriam incentivos suficientes para
a autodelao, ou seja, para a colaborao das empresas nos pactos de lenincia
estabelecidos no art. 16 e 17 da Lei 12.846/13.
Ana Paula Martinez observa que a Lei Anticorrupo no prev a imunidade
penal para o signatrio do acordo, sem falar na resistncia cultural figura do
delator. Afirma que se deve considerar a perda econmica, que poder sofrer o
delator, e um dano reputacional para a pessoa jurdica. Ou seja, a deciso de
delatar poderia at mesmo isol-lo no futuro, no apenas dos arranjos lucrativos
ilcitos, mas inclusive de iniciativas legtimas. Por fim, acrescenta que a confisso
do delator expe a companhia a aes privadas de indenizao para reparar o
dano causado (art. 16, 3, da Lei 12.846/13).179
Vicente Greco Filho e Joo Daniel Rassi chamam ateno para o fato de
que o acordo de lenincia no prev a possibilidade de celebrao por parte de
pessoas fsicas e tambm no prev efeitos benficos na persecuo penal. Pelo
178
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge e SAAD-DINIZ, Eduardo, Compliance, direito penal e lei
anticorrupo, p. 343.
179 MARTINEZ, Ana Paula. Desafios do acordo de lenincia da Lei 12.846/2013, p.25-30.

61
contrrio, de forma gravosa, o instituto prev a suspenso do prazo prescricional
dos crimes.180
Pierpaolo Bottini tambm sustenta que a colaborao da empresa no
suficientemente estimulada pela nova legislao, porque ainda que a corrupo
tenha sido detectada e investigada pela prpria corporao e comunicada por ela
aos rgos pblicos, ser aplicada a pena.
Modesto Carvalhosa, por sua vez, afirma que no se deve entender a
celebrao do acordo de lenincia como um direito subjetivo da pessoa jurdica,
ou seja, sustenta que a finalidade e objetivo do acordo de lenincia no estaria
ligada proteo da pessoa jurdica, mas ao interesse pblico181
Outro ponto relevante diz respeito ao fato de que o pedido de lenincia da
pessoa jurdica deve ser espontneo e facultativo, no podendo a autoridade
processante constranger a pessoa jurdica indiciada ou a r a requerer o benefcio
em nenhum momento das investigaes.
Crtica tambm relevante suscitada por Carvalhosa de que a Lei isola a
pessoa jurdica daquelas de seus dirigentes como sujeito ativo do deleito
corruptivo, uma vez que no dispe sobre imunidade penal da pessoa fsica.
Desse modo, apesar da Lei Anticorrupo no gerar consequncias penais
para a pessoa jurdica, gera efeitos sobre a responsabilizao criminal dos
dirigentes, funcionrios da pessoa jurdica, bem como sobre os agentes pblicos
implicados (art. 3 2).
Diversamente dos outros autores, acima referenciados, Carvalhosa afirma
no proceder as crticas de que a estrutura da lenincia proposta na Lei
anticorrupo no estimularia a colaborao a pessoa jurdicas, tendo em vista
que seus efeitos no podem ser estendidos tambm as esferas criminal, civil e
administrativa.
Quanto ao sigilo do acordo de lenincia, oportuno verificar o quanto
consignado no 6, do artigo 16 da Lei 12.846/13, de modo que a proposta de
180 GRECO FILHO, Vicente e RASSI, Joo Daniel. O combate corrupo e comentrios lei de
Responsabilidade de Pessoas Jurdicas (Lei n. 12.846, de 1 de agosto de 2013) atualizada de
acordo com o Decreto n. 8.420, de 18 de maro de 2015, p. 197.
181
O que se buscar evidenciar mais adiante que o respeito processualizao do pacto de
lenincia benfico no somente para a empresa proponente mas para a prpria segurana e
previsibilidade desse ato administrativo, sem os quais no ocorrer a adeso da pessoa jurdica.

62
acordo de lenincia somente se tornar pblica aps a efetivao do respectivo
acordo.
Outro ponto que merece ser tratado tem relao ao exame do acordo de
lenincia como um acordo de resultados182. Neste aspecto, o artigo 16 estabelece
que somente ser obtido o abrandamento das penalidades se forem alcanados
a identificao dos demais envolvidos na infrao e a obteno de informaes
e documentos que comprovem o ilcito sob apurao.
Segundo Modesto Carvalhosa, trata-se uma promessa pactuada de
diminuio das penalidades vinculada a uma condio resolutiva de resultado.
Vai alm, acrescentando que o resultado da denncia pactuada, para os fins da
lenincia instituda lei anticorrupo, se verifica com a consistncia das provas
oferecidas pelo pactuante, ou seja, por se apresentarem acima de qualquer dvida
razovel e no pela condenao das pessoas objeto de tais provas.
A doutrina ptria tambm vinha afirmando a necessidade de regulamentao
dos dispositivos da Lei Anticorrupo, o que veio a ocorrer com o Decreto n.
8.420/2015183, que, ao tambm tratou do acordo de lenincia, em seu no Captulo
III. O Decreto busca introduzir incentivos adicionais colaborao das pessoas
jurdicas, seguindo com proposta de iseno ou atenuao das sanes (art.
28), desde que o acordo de lenincia celebrado auxilie tanto para a identificao
dos demais envolvidos na infrao administrativa, quanto na obteno clere de
informaes e documentos que comprovem a infrao sob apurao.184
Outra alterao legislativa recente que foi objeto de exame pela doutrina
diz respeito Medida Provisria editada pelo Poder Executivo federal, que busca
facilitar os acordos de lenincia, estabelecendo que as empresas que
182
Viso exposta por Modesto Carvalhosa (CARVALHOSA, Modesto. Consideraes sobre a Lei
anticorrupo das pessoas jurdicas: Lei n. 12.846 de 2013).
183 A regulamentao ocorreu h mais de um ano aps a entrada em vigor da Lei 12.846/13, em

meio crise poltica diante da investigao chamada Lava Jato, iniciada em maro de 2014 pela
Polcia Federal em Curitiba, Paran, e que acabou sendo reconhecida como a maior investigao
de corrupo e lavagem de dinheiro do Brasil. A investigao desenvolveu-se em vrias fases,
desencadeadas principalmente a partir de colaboraes premiadas (vide
http:www.lavajato.mpf.mp.br).
184
SILVEIRA, Renato de Mello Jorge e SAAD-DINIZ, Eduardo, Compliance, direito penal e lei
anticorrupo, p. 349.

63
participarem do acordo de lenincia podero continuar firmando contrato com a
Administrao Pblica.185
Alm disso, a Medida Provisria estabelece que haveria a possibilidade de
mais de uma entidade, em caso de conluio, participar do acordo, que a partir de
agora poder ser celebrado pela Controladoria-Geral da Unio (CGU) e demais
rgos de controle, em conjunto com o Ministrio Pblico.

3.3 A responsabilidade objetiva da pessoa jurdica como estmulo


colaborao

Como j visto, a Lei 12.846/2013 adota a responsabilidade objetiva,


administrativa e civil, da pessoa jurdica em relao a atos lesivos ao errio186.
Desse modo, o legislador fez uma clara opo pela responsabilizao fundada na
chamada teoria do risco, que substitui a investigao da culpa por critrios
objetivos, ou seja, no se faz necessria a anlise subjetiva da conduta do
causador do dano.
A questo da adoo de responsabilidade objetiva, inclusive, constou no
veto emenda apresentada no Congresso Nacional ao Projeto de Lei apresentado
pelo Poder Executivo, emenda essa que desfigurava os fins e a efetiva
aplicabilidade da presente lei.187
O Projeto de Lei aprovado pelo Congresso e levado sano presidencial
introduziria um pargrafo segundo ao artigo 19, determinando que depender da
comprovao de culpa ou dolo a aplicao das sanes previstas nos incisos II a
IV do caput do artigo.188
Tal emenda foi objeto de veto da Presidncia da Repblica, nos seguintes
termos,
Tal como previsto, o dispositivo contraria a lgica norteadora do projeto de lei,
centrado na responsabilidade objetiva das pessoas jurdicas que cometam atos
contra a administrao pblica. A introduo da responsabilidade subjetiva
anularia os avanos apresentados pela nova

185
Tal medida, segundo noticiado, tem clara inteno de permitir que as empresas envolvidas na
chamada operao Lava Jato permaneam celebrando contratos com a Unio.
186 Art. 1 da Lei 12.846/13 - Esta lei dispe sobre a responsabilizao objetiva administrativa e

civil de pessoas jurdicas pela prtica de atos contra a administrao pblica, nacional ou
estrangeira.
187 CARVALHOSA, Modesto. Idem p. 46.
188 CARVALHOSA, Modesto. Idem, Ibidem.

64
lei, uma vez que no h que se falar na mensurao da culpabilidade de uma
pessoa jurdica.189

Na realidade, a responsabilidade objetiva no inteiramente nova no


ordenamento brasileiro e vem sendo aceita em muitas legislaes estrangeiras.
Conforme esclarece Anderson Schreiber190, a responsabilidade civil baseada na
culpa vem, progressivamente, sendo substituda pela responsabilidade objetiva no
ordenamento ptrio, indicando-se que o Cdigo Civil de 1916 j admitia uma
hiptese de responsabilidade sem culpa (art. 1529), porm a responsabilidade
objetiva ingressou efetivamente no ordenamento positivo por diplomas especiais,
como a Lei n 6.453/77, relativa s atividades nucleares, o Cdigo Brasileiro de
Aeronutica (Lei n 7.565/86), o Cdigo de Defesa do Consumidor, que instituiu a
responsabilidade objetiva do fornecedor de produtos e servios (art. 12 da Lei
8.078/90) e a Lei de Estradas de Ferro (Decreto n 2.681/12), do mesmo modo a
Constituio de 1988 permitiu sua aplicao em hipteses especficas (art. 7,
XXVIII; art. 21, XXIII; art. 37, 6).
Vale destacar, tambm, a inovao trazida pelo Cdigo Civil de 2002, que
consolidou e ampliou a responsabilizao objetiva, por meio do artigo 927, que
trata da responsabilidade objetiva por atividades de risco e do artigo 931, que
trata da responsabilizao empresarial pelos danos causados pelos produtos
postos em circulao.
Pode-se afirmar que a ampla aceitao da responsabilidade objetiva na
esfera civil se deve, principalmente, ideia de que uma pessoa deve responder
pelos riscos derivados de sua atividade (seja ela culposa ou no).
Em relao responsabilizao administrativa, vale destacar que a mesma
decorre do poder outorgado administrao pblica para impor ao administrado e
a seu prprio corpo funcional regras de conduta que, ao serem desobedecidas,
geram para o transgressor sanes de natureza administrativa (multa, interdio,
suspenso, embargo, descontinuidade de benefcios e etc.)191.
Existe, assim, na Lei anticorrupo uma dupla responsabilizao. A empresa
poder responder civilmente por eventuais danos que a conduta
189
CARVALHOSA, Modesto. Idem, Ibidem.
190 SCHREIBER, Anderson, Novos Paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da
reparao diluio dos danos, p. 19 - 20.
191 PETRELLUZZI, Marco Vinicio; RIZEK JUNIOR Rubens Naman, Idem, p. 51 - 52.

65
imprpria de seus agentes tenha gerado administrao por meio do pagamento
de indenizaes e, ainda, responder administrativamente, pela conduta imprpria
de seus prepostos, cuja punibilidade pode vir em forma de multa pecuniria,
reteno de depsitos e proibies diversas estabelecidas pela Lei 12.846/13
(arts. 6 e 7).

3.4 Limites formais para a aplicao do acordo de lenincia tendo em vista os


princpios constitucionais inerentes ao Direito Administrativo Sancionador

De incio, relevante observar a interessante matriz de anlise proposta por


Carlos Ari Sundfeld, intitulada Teoria dos Antagonismos, que foca justamente o
exame do jogo de oposies a circundar as leis, as regras, as prticas, os casos,
as decises, os princpios e os institutos.
Segundo essa viso, o administrativista deve ser, antes de tudo, um detetive
de antagonismos, de modo que sua funo mapear os contrariedades em cada
situao, para o jogo ser jogado com todos em campo.
A Teoria dos antagonismos no cr na soluo dos casos pela incidncia
direta de elementos fixos (sejam princpios ou institutos). Os opostos convivem no
Direito Administrativo e, para cada caso, armam seus jogos: liberalismo x
autoridade, liberdade x poltica, privatismo x estatismo, publicismo x estatismo,
centralizao x descentralizao, principismo x consequencialismo, formalismo x
resultados, direito dos administradores x direito da toga, direito das regras x direito
dos princpios, nacionalismo x mundialismo, burocracia x gesto, direito legal x
direito constitucionalizado, direito dos juristas x direito das normas etc.
Segundo Sundfeld, o administrativista deve ser, antes de tudo, um detetive
de antagonismos; sua funo primeira mape-los em cada caso, para o jogo
ser jogado com todos em campo.192
Necessrio, portanto, que se apure quais os antagonismos que envolvem a
questo sob exame. Nos parece cabvel um paralelo com o pndulo que ora est
mais voltado para o formalismo, ora gira no sentido dos resultados.

192
A lei constri figuras, a doutrina as tenta classificar e definir, o operador as testa ao decidir; eis
os institutos, um modo inevitvel do direito como norma, teoria e prtica SUNDFELD, Carlos Ari. O
direito administrativo entre os clips e os negcios, p. 88.

66
Sem dvida a opo legislativa para o direito premial indica que o pndulo
se volta, no presente momento, para os resultados (a busca da eficincia).
Entretanto, entendemos que essa rota merece correo, isto , faz-se necessrio
examinar-se a relevncia das formas processuais, cuja adequao e respeito so
fundamentais para o processo administrativo sancionador, em especial, em se
tratando do acordo de lenincia da Lei anticorrupo.
Relevante, assim, observar quais so os princpios constitucionais que
regem o direito administrativo sancionador, em particular aqueles que limitam e
direcionam a atuao do Estado na celebrao dos ajustes de lenincia.
No ponto, adota-se como referncia as definies principiolgias de limites
aplicao de normas punitivas, estabelecidas pelo Professor Diogo de
Figueiredo Moreira Neto193.
Expe o eminente administrativista uma lista, no taxativa, dos princpios
limitativos e condicionantes da atuao administrativa: 1) Princpio da legalidade;
2) Princpio da processualidade; 3) Princpio da tipicidade; 4) Princpio do non bis
in idem; 5) Princpio da pessoalidade; 6) Princpio da individualizao da sano;
7) Princpio da culpabilidade; 8) Princpio da presuno de Inocncia; 9) Princpio
do contraditrio e da ampla defesa e 10) Princpio da motivao.194
Mais adiante, iremos focar nossos esforos no exame do Princpio do
contraditrio e da ampla defesa e no Princpio da motivao, que influenciam
especialmente o elemento formal dos acordos de lenincia, que entendemos
fundamentais para estruturar as garantias mnimas para a atuao das partes
envolvidas no acordo de lenincia.195

3.4.1. Princpios do contraditrio e ampla defesa e seus desdobramentos no


procedimento de lenincia

193 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Discricionariedade Administrativas das Autoridades


Reguladas e Aplicao das normas Punitivas. Revista de Direito Administrativo
194
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Discricionariedade Administrativas das Autoridades
Reguladas e Aplicao das normas Punitivas. Revista de Direito Administrativo. p. 104-105.
195
Naturalmente, no temos a pretenso de esgotar todos os conceitos e acepes desses princpios
constitucionais.

67
No resta dvida da necessidade imperiosa de se observar o princpio do
devido processo legal e do contraditrio ao ajuste de lenincia, na forma
estabelecidos pela Carta Constitucional, em seu a artigo 5, incisos LIV e LV:

Art. 5, LIV ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido
processo legal
(...)
Art. 5, LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados
em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos
a ela inerentes.

Incialmente, oportuno tambm registrar que no objeto desse estudo, por


no se entender til para as finalidades desse trabalho, um exame que se detenha
sobre todas as vrias conceituaes e vertentes doutrinrias que tratam o princpio
do devido processo legal, o que sem dvida tomaria todo o exguo espao
desse texto e muitos outros mais. Desse modo, limitaremos nosso exame em
abordar o princpio do devido processo legal, sob a tica de suas consequncias
formais e materiais bsicas para o direito do acusado.
Necessrio dizer que o princpio do devido processo legal, por sua largueza
de significados, engloba vrios outros princpios processuais e, segundo Barbosa
Moreira, funciona como uma norma de encerramento, ou seja, se porventura os
demais princpios no forem suficientes para resguardar determinada garantia
processual no prevista de modo expresso na lei. Ainda, segundo Barbosa Moreira,
os princpios do contraditrio, da ampla defesa, da publicidade, da motivao e do
juiz natural constituem aspectos complementares do devido processo legal.196
Assim, a abordagem que se pretende realizar enfatiza os efeitos processuais
concretos da clusula em exame e em que medida sua aplicao limita e
condiciona a atuao do poder estatal no processo administrativo sancionador, que
envolve o acordo de lenincia.
De outro giro, vale destacar que o princpio da processualidade, que exige o
devido processo legal, no se limita a uma garantia formal, mas estabelece uma
196BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Aspectos processuais civis na Constituio. Revista de
Direito da Procuradoria-Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro, v. 15, n. 19, p. 56-66,
jan./jun. 1989, p.102-103.

68
garantia material, substancial, uma espcie de interdio geral arbitrariedade.197
Ao tratar os benefcios e a relevncia do processo administrativo para a
visibilidade do poder, Odete Medauer apresenta um aspecto fundamental do devido
processo legal:
o procedimento tambm meio para que os diversos interesses aflorem antes da
tomada de decises; permite o confronto objetivo e mesmo a coexistncia de
interesses. Com isso propicia, ainda, o controle dos indivduos e grupos sobre a
atividade administrativa.198

Portanto, por sua extenso e relevncia, compreende-se que o devido


processo legal tem como consequncia e aspectos complementares, o princpio do
contraditrio, da ampla defesa, da publicidade, da motivao e do juiz natural.
Princpios estes que, apesar de apresentarem forte elo com o princpio do devido
processo legal exercido perante o Judicirio, apresentam autonomia formal no
mbito da Constituio Federal.199
Desse modo, segundo a construo realizada nos captulos anteriores, em
especial no captulo, entendemos plenamente adequada a observncia desses
princpios (quando compatveis) com o Direito Administrativo Sancionador.
Segundo Ada Pellegrine Grinover, a clusula do devido processo legal deve
ser compreendida como o direito a um procedimento adequado, de modo que no
somente seja conduzido sob o plio do contraditrio, mas que tambm
corresponda realidade social e relao de direito material controvertida.200
Ou seja, a mera formalidade do ato administrativo no garante, de per si,
que que estejam atendidas as ideias de um processo justo, com limites rgidos e
claros atuao das autoridades pblicas.
Humberto vila201, por sua vez, chama ateno para a euforia do que afirma
ser o estado principiolgico, que, atribuindo superpoderes frmula
197 NETO, Diogo de Figueiredo Moreira. Discricionariedade administrativa das autoridades
reguladas e aplicao das normas punitivas. Revista de Direito Administrativo, p. 105.
198 MEDAUER, Odete. Idem, p. 225.
199 OSRIO, Fbio Medina. Ibidem, p. 203.
200 CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrine e DINAMARCO, Cndido

Rangel. Teoria Geral do Processo. So Paulo. Editora Malheiros. 2013, p. 91.


201
VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios jurdicos. So

69
constitucional, minimiza a necessidade, bvia, de apontar os caminhos a serem
seguidos para se obter a sua efetividade.202
Indispensvel, portanto, que a observncia do devido processo legal possa
refletir limites rgidos e claros autuao dos agentes pblicos, sob pena de se
ingressar num debate estril, sem efeitos prticos.
Neste aspecto, boa parte da doutrina ptria sustenta ser necessrio a
observncia do chamado devido processo legal substancial, no qual estejam
atendidos os preceitos de um julgamento justo e razovel, sob pena de se adotar
uma regra incua.
Oportuna a lio de Fabio Medina Osrio:
A aplicao das normas de Direito Administrativo Sancionador exige um processo
judicial ou administrativo, sabido, mas esta espcie de clausula se revela
demasiadamente abstrata, e at incua, dependendo do sentido que se lhe
empreste. Em qualquer caso, sempre se revela necessrio o respeito ao princpio
ou clausula constitucional do devido processo legal, assegurado aos acusados
em geral, norma da qual, j veremos, derivam regras e princpios, direta e
indiretamente, para a produo do conjunto de garantias e direitos fundamentais
inerentes a todo e qualquer processo punitivo, seja ele judicial ou administrativo.203

Portanto, tendo-se em mente que a clusula do devido processo legal se


apresenta extremamente aberta e, por consequncia, sujeita a interpretaes
diversas, afigura-se indispensvel examinar quais so as valoraes
adequadas204, que se adequam s situaes fticas.
Gustavo Binenbojm, por sua vez, acentua que toda atividade administrativa
deve observncia, primeira e precipuamente, aos princpios e regras
constitucionais, assim, com maior razo, devem ser observadas as regras
constitucionais, em especial do devido processo legal, em se tratando do poder
punitivo da Administrao Pblica.205

202
Exatamente essa a necessidade imperiosa que se observa no direito administrativo
sancionatrio, de modo que deve ser apresentados de forma clara e transparente quais os
caminhos a serem seguidos at a deciso final, que poder ser a imposio de sano pela
autoridade administrativa.
203 OSRIO, Fbio Medina. Ibidem, p. 37.
204 OSRIO, Fbio Medina. Ibidem, p. 209.
205
BINENBOJM, Gustavo. Estudos de Direito Pblico. Artigos e pareceres. Rio de janeiro.
Renovar. 2015. p. 622.

70
Odete Medauer explica que na concepo atual, o processo administrativo
configura meio de atendimento de requisitos de validade do ato administrativo206,
ou seja, o ato administrativo final se forma e se legitima pelo processo.
Ter presente tal lio, logicamente, no significa que o processo resta
desvirtuado em sua finalidade, ou seja, o caminho processual permanece sendo
um meio para se alcanar a soluo final, porm a deciso final somente se
legitimar com a observncia de garantias mnimas.
A ilustre professora da USP afirma, ainda, que o artigo 5, inciso LV, da
Constituio Federal , pois, dispositivo chave em matria de processo
administrativo.207
Trazendo tal raciocnio para a Lei 12.846/13208, pode-se sustentar, sem
receios, que a Lei anticorrupo exemplo claro do Direito Administrativo
sancionador, disso derivando uma srie de consequncias que sero examinadas
mais adiante.
Primeiramente, sustenta-se que o princpio da tipicidade deve incidir de
forma plena s condutas descritas no art. 5 da Lei 12.846/13, ou seja,
embora questionado por parte da doutrina, cremos na prevalncia do princpio da
tipicidade, eis que no existe razo para que condutas ilcitas no sejam descritas
de forma taxativa. Ademais prprio legislador, quando julga conveniente e
necessrio, mesmo no mbito penal, utiliza-se da complementao de sentido das
normas em mbito criminal (denominada norma penal em branco).
Marcelo Madureira Prates, entretanto, sustenta que vivel e at mesmo
desejvel um grau mnimo de indeterminao no tipo administrativo, de modo que
o agente estatal possa adequar o direito sancionador ao interesse pblico.209
Reafirmamos no trilhar tal curso de raciocnio, tendo em vista que a funo
primordial do Direito Administrativo Sancionador seja limitar o espao de
discricionariedade do agente pblico, de modo que a adoo de uma tipicidade
mais flexvel poder gerar uma insegurana no desejvel para o administrado.
Vale referir que no so poucas as normas que simplesmente perdem sua
eficcia por conta da instabilidade de seus contedos, o que diminui
206 MEDAUER, Odete. O direito administrativo em evoluo. So Paulo, p.
207 MEDAUER, Odete. Idem, p. 165.
208 E tendo em vista o exame realizado no Captulo 1 do presente trabalho.
209
PRATES, Marcelo Madureira. Sano Administrativa geral: anatomia e autonomia.

71
sobremaneira o carter simblico, realidade tambm presente no direito
administrativo sancionador.
Resta incontroverso, todavia, que o procedimento estabelecido pela Lei
12.846/13, em especial as regras estabelecidas para o acordo de lenincia (art.
16 e 17), devem ser examinadas sob a tica do devido processo legal e dos
demais princpios que vinculam o processo administrativo sancionador.
Conforme assinalado por Egon Bockmann Moreira: Os princpios
analisados neste captulo (devido processo legal, ampla defesa e contraditrio) tm
maior incidncia naqueles processos que poderiam ser qualificados de litigiosos
ou sancionadores.210
Deve-se considerar, ainda, por conta das graves punies estabelecidas
pela Lei anticorrupo, que as pessoas jurdicas, que porventura realizem a
proposta de lenincia, passam a figurar como acusadas, valendo destacar a
conceituao do termo:
Na esfera administrativa o termo acusados designa as pessoas jurdicas fsicas ou
jurdicas s quais a Administrao atribui determinadas atuaes, das quais
decorrero consequncias punitivas; por exemplo: imposio de sanes
decorrentes do poder de polcia, inclusive sanes de trnsito; atuaes
disciplinares sobre servidores e alunos de escolas pblicas; atuaes disciplinares
que, por delegao, cabem s ordens profissionais; aplicao de sanes por
m execuo de contratos administrativos. 211

De fato, essa a posio da pessoa jurdica (seja ela parte ou no do


processo administrativo), tendo em vista que de sua posio decorre a
possibilidade de sofrer sanes administrativas.
Ou seja, no curso do processo administrativo de responsabilizao,
evidencia-se a presena de duas posies antagnicas, de um lado o agente
sancionador que busca a efetivao da autoridade e dos mecanismos para fazer
prevalecer o poder administrativo e a punio, de outro, a pessoa jurdica que
busca exercer seu direito ampla defesa e ao contraditrio e afastar sua
responsabilidade.
Frise-se que o antagonismo processual permanecer tambm na
celebrao do ajuste de lenincia, no sendo razovel supor que a negociao
210
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. Princpios Constitucionais e a Lei
9.784/1999, p. 213.
211 MEDAUER, Odete. Idem, p. 165.

72
do ajuste se dar sem controvrsia, sendo fundamental que se resguarde a posio
do proponente e do rgo pblico em perspectivas razoavelmente equilibradas.
Como desdobramento do devido processo legal, h de se ter em voga,
tambm, a presuno de inocncia, princpio este que se aplica aos processos
administrativos que possam ter como desfecho a imposio de sanes ao
administrado, como expe Miguel Beltran de Felipe:
a presuno da inocncia rege sem excees o ordenamento sancionador e
h de ser respeitada na imposio de quaisquer sanes, sejam penais, sejam
administrativas..., pois o exerccio do ius puniendi em suas diversas manifestaes
est condicionado (...) ao jogo da prova e a um procedimento contraditrio (...). Em
tal sentido, o direito de presuno de inocncia comporta: que a sano baseada
em atos e meios probatrios de cargo ou incriminadoras da conduta reprovada,
que a carga da prova corresponda a quem acusa, sem que ningum esteja
obrigado a provar sua prpria inocncia, e que qualquer insuficincia no resultado
das provas praticadas (...) deve traduzir-se em um pronunciamento absolutrio
212

Indispensvel, portanto, que se proteja a posio do proponente do acordo


de lenincia, tendo em vista que ele precisa no somente ser orientado a respeito
de seus direitos, garantias e deveres legais (art. 31 do Decreto n 8.420/2015), mas
dever ter o direito de ser assistido por advogado, habilitado nos autos do
processo sancionador, at mesmo para esclarecer seu constituinte (pessoa
jurdica) da gravidade da celebrao do acordo de lenincia.213
No ponto, por tratar-se da imputao de ilcitos ao particular exige-se,
firmemente, a defesa tcnica, que dever ser advogado devidamente habilitado.
Assim, tendo em vista que as pessoas jurdicas que prope o acordo de
lenincia figuram como acusadas nesse procedimento, reveste-se da maior
importncia a observncia dos Princpios do contraditrio e da ampla defesa, e a
presuno de inocncia, garantia esta da qual o proponente no abre mo pelo
simples fato de realizar proposta de lenincia.214

212 ARAGO, Alexandre Santos. Algumas notas crticas sobre o princpio da presuno de
veracidade, Revista de Direito Administrativo n 259, Editora FGV Direito Rio. p. 80
213
Com a celebrao do acordo de lenincia a pessoa jurdica poder dispor de direitos e garantias que lhe
so inerentes no processo sancionador.
214
Por observncia presuno de inocncia, Vale dizer que o artigo 33 do Decreto 8.420/15
observa que: No importar em reconhecimento da prtica do ato lesivo investigado a proposta
de acordo de lenincia rejeitada, da qual no se far qualquer divulgao, ressalvado o disposto
no 1 do art. 31. (o proponente autoriza a divulgao).

73
Alm disso, para que o particular possa exercer, substancialmente, seu
direito ao contraditrio, deve restar clara a obrigao do rgo pblico de informar
(no caso a Controladoria Geral da Repblica e demais entes pblicos com
competncia definida em lei). Ou seja, o proponente da lenincia, pessoa jurdica,
tem o direito de receber as informaes indispensveis para celebrar o acordo de
lenincia. Por exemplo, o rgo pblico ter que notificar o particular da data,
hora e local onde sero realizadas as tratativas do acordo.
Espera-se, tambm, que as reunies realizadas entre as partes (proponente
do acordo de lenincia) e o ente pblico (sendo possvel a participao de
outros entes com interesse: Ministrio Pblico, Tribunal de Contas) sejam
registradas por algum meio confivel, de modo que se garanta um mnimo de
formalidade, informao e segurana. Na absurda hiptese dessa garantia no
restar observada, restar um amplo espao para a atuao arbitrria do agente
pblico.
Oportuno recordar que o artigo 8 da Lei 12.846/13 estabelece que a
conduo do processo administrativo de responsabilizao caber autoridade
mxima ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, em mbito
municipal, estadual e federal. Portanto a indefinio sobre a formalidade mnima
exigida para a realizao do procedimento de lenincia permite, ainda, que o
particular seja tratado de forma no isonmica, dependendo dos humores do
agente pblico.215
Segundo estabelece o 1 do art. 30 do Decreto n. 8.420/15216, o
procedimento de lenincia se inicia quando a pessoa jurdica em tese responsvel
pelo ilcito, por meio de seu representante, prope o acordo de lenincia
autoridade competente.
Tambm por meio do Decreto n. 8.420/15 fica claro que a proposta de
lenincia pode se dar durante ou mesmo antes do Processo Administrativo de
Responsabilizao (PAR), entretanto, a proposta ter como prazo limite para ser

215
Art. 8 A instaurao e o julgamento de processo administrativo para a apurao da
responsabilidade de pessoa jurdica cabem autoridade mxima de cada rgo ou entidade dos
Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio, que agir de ofcio ou mediante provocao, observados
o contraditrio e ampla defesa.
216 1 do art. 30 do Decreto n. 8.420/2015: pela pessoa jurdica, por seus representantes, na forma

de seu estatuto ou contrato social, ou por meio de procurador com poderes especficos para tal ato.

74
realizada, na forma do 2 do art. 30 do Decreto n. 8420/15, a data da concluso
do relatrio a ser elabora no PAR.
O artigo 32 do Decreto n. 8.420/15217, por sua vez, estabelece que a
celebrao do acordo de lenincia dever ser concluda no prazo de 180 dias de
sua apresentao, prazo passvel de prorrogao, a depender das circunstncias.
Oportuno ressaltar que o acordo de lenincia estabelecido na Lei anticorrupo
(art. 16) aplica-se somente s pessoas jurdicas, e seu cumprimento enseja to
somente a mitigao das sanes administrativas.

Alm disso, a pessoa jurdica proponente poder desistir da proposta de


acordo de lenincia a qualquer momento que anteceda a assinatura do acordo
(art. 34 do Decreto n. 8.420/15). Caso a proposta realizada por pessoa jurdica
investigada no seja aceita, tal inciativa no importar em reconhecimento ou
confisso do fato (art. 33 do Decreto n. 8420/15).
Tambm estabeleceu o Decreto n. 8.420/15 (art. 35) que, caso no venha a
ser celebrado o acordo, os documentos apresentados durante a negociao
sero devolvidos, sem reteno de cpias.
O artigo 36 do Decreto n. 8420/15, por sua vez, estabelece que o acordo
de lenincia estipular as condies para assegurar a efetividade da colaborao
e o resultado til do processo, sem dvida tal regra abre grande espao para
atos discricionrios, restando em aberto quais seriam essas condies.
Por tudo quanto visto, verifica-se que o procedimento que envolve as
negociaes do acordo de lenincia no ficaram devidamente delineadas, nem
mesmo com a edio do Decreto n. 8.420/15.
Apresenta-se essencial, portanto, que se defina claramente quais so as
etapas da negociao que envolve a lenincia e quais os limites formais impostos
ao ente pblico, de modo que se garanta um mnimo de segurana jurdica para
esse ato pblico complexo que poder gerar considerveis efeitos sobre o
particular.
No ponto, oportuna a lio de Egon Bockmann Moreira:
(...) o agente pblico tem o dever de procurar a soluo excelente, mediante
aplicao de normas que melhor atendam ao interesse pblico
Art. 32. A negociao a respeito da proposta do acordo de lenincia dever ser concluda no
217

prazo de cento e oitenta dias, contado da data de apresentao da proposta.


Pargrafo nico. A critrio da Controladoria-Geral da Unio, poder ser prorrogado o prazo
estabelecido no caput, caso presentes circunstncias que o exijam.

75
pertinente ao caso concreto. Por bvio, no est restrito ao elenco de
disposies legais trazidas pelas partes da relao processual. Deve ir alm e, no
exerccio da funo administrativa, perquirir o Direito prprio questo controversa.
Trata-se de poder dever da Administrao.218

3.4.2. O princpio da motivao dos atos administrativos e seus reflexos no


acordo de lenincia

Como j visto, no resta claro, pelo teor da Lei anticorrupo (ou de


regulamentao), qual o procedimento a ser adotado para a celebrao de acordo
de lenincia, isto , no esclarece a norma, por exemplo, de que forma se dar a
resposta estatal proposta de acordo.
Apresenta-se, nesse passo, fundamental tratar do princpio da motivao,
que implcito ao prprio conceito de cidadania, como um direito geral
informao, mandamento que se torna especfico se estiver em jogo alguma
informao que seja juridicamente devida pelo poder pblico.
Segundo Fabio Medina Osrio, o princpio da motivao aplicvel,
indistintamente, s decises administrativas e judicirias, at mesmo porque a
garantia da motivao se relaciona com a controlabilidade judiciria dos atos
administrativos219
Oportuno, desse modo trazer a colao o teor constitucional desse princpio:
Art.5 - todos tm o direito de a receber dos rgos pblicos informaes de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral (...)
(...)
Art. 5, XVI assegurado a todos o acesso informao e resguardado o sigilo
da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional

J se verificou que a Lei anticorrupo estabelece, em seu artigo 16, apenas


os requisitos bsicos, necessrios para a aceitao do acordo de lenincia (1),
seus resultados e efeitos. Desse modo resta expresso que a pessoa jurdica dever
ser a primeira a se manifestar para cooperar para a apurao do ilcito (art. 16 1,
I), deve cooperar inteiramente com as investigaes e com o processo
administrativo (art. 16 1, III), de modo que o acordo de lenincia poderia se dar
numa fase mesmo prvia ao processo administrativo.

218
MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. Princpios Constitucionais e a Lei
9.784/1999, p. 301.
219 OSRIO, Fabio Medina. Ibidem. p. 531.

76
Mais adiante o 6 afirma que a proposta de acordo de lenincia somente se
tornar pblica aps a efetivao do respectivo acordo, salvo no interesse das
investigaes e do processo administrativo. Isto , segundo a dico legal a
proposta de lenincia ser examinada e somente com a celebrao do acordo se
tornar. Porm, em seguida, a regra faz ressalva, dando a entender que o acordo
poder no se tornar pblico se houver interesse das investigaes e do processo
administrativo.
Vale sublinhar que essa norma cria uma margem considervel de
subjetivismo para o agente pblico, que poder, caso a caso, manifestar seu
entendimento sobre qual seria o melhor interesse das investigaes e do
processo e, desse modo, permitir, ou no, seja dada publicidade ao acordo de
lenincia.220
O Decreto n 8.420/2015, por sua vez, que regulamenta a Lei 12.846/13,
traz novos elementos para o acordo de lenincia (art. 28 e seguintes), afirmando,
no 2 do art. 30, que a proposta do acordo de lenincia poder ser feita at a
concluso do relatrio a ser elaborado no PAR (Processo Administrativo de
Responsabilizao) e, ainda, que o modo como a proposta de lenincia poder
ser feita (oral ou escrita), da necessria orientao da pessoa jurdica sobre seus
direitos, garantias e deveres legais (art. 31).
Todavia o 1 do artigo 31 estabelece que:
1 A proposta apresentada receber tratamento sigiloso e o acesso a seus
contedo ser restrito aos servidores especificamente designados pela
Controladoria-Geral da Unio para participar da negociao do acordo de lenincia,
ressalvada a possibilidade de a proponente autorizar a divulgao ou o
compartilhamento da existncia da proposta ou de seu contedo, desde que haja
anuncia da Controladoria-Geral da Unio

Resta evidente, a nosso ver, que tal regra no indica quando, efetivamente,
ser conferida a publicidade ao acordo de lenincia celebrado com a CGU,
conferindo-se grande margem de discricionariedade para o agente pblico.221

220
Relevante observar que se teve notcia pelos meios de comunicao que a Controladoria Geral
da Unio, no mbito das empresas ligadas a chamada operao Lava Jato j celebrou acordo de
lenincia com a empresa
221 No ponto relevante informar que no, curso do presente trabalho, solicitou-se CGU informao

sobre o teor do acordo de lenincia celebrado com a empresa holandesa SBM Offshore, fato

77
Essa instabilidade e contingncia da formulao dos acordos de lenincia
originam preocupaes, segundo afirmam Renato de Mello Jorge Silveira e
Eduardo Saad-Diniz, indicando suas razes:
Veja-se, por exemplo, que no art. 36, os requisitos para uma efetiva
colaborao e a utilidade do processo sero estabelecidos case by case (diante
das circunstncias do caso concreto) pelo prprio acordo de lenincia.

Como j visto linhas acima, a partir da garantia do contraditrio emanam


faculdades e direitos. Por exemplo, o direito de saber, motivadamente, porque sua
proposta de lenincia no foi aceita pela autoridade administrativa. Ao nosso ver,
trata-se de uma deciso administrativa que deve ser minimamente motivada,
evitando-se, assim, espaos para o arbtrio.
Como j dito, tambm o direito ampla defesa deve ser observado e
exercido por meio de defesa tcnica, realizada por representante legal da pessoa
jurdica (acompanhado de advogado), que apresentar a proposta de lenincia e
manifestar a vontade da pessoa jurdica.222
Nesse sentido tambm seria desejvel que fosse respeitado o direito da
pessoa jurdica interpor recursos no mbito do acordo de lenincia, o que no fica
expresso na dico da Lei 12.846/13.223
De outra parte, indispensvel observar que o processo administrativo para
apurao da responsabilidade da pessoa jurdica, caber autoridade mxima
de cada rgo ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo ou Judicirio224,

noticiado pela imprensa (Jornal Valor Econmico, pesquisado em 06/10/2015), entretanto tal
solicitao foi negada sob a seguinte justificao: Em ateno solicitao realizada no pedido
registrado sob o nmero 00075.001119/2015-11, informamos que esta Controladoria-Geral da
Unio no celebrou nenhum Acordo de Lenincia at a presente data.
Ainda, temos a informar que toda e qualquer negociao eventualmente em curso nesta
Controladoria-Geral da Unio (CGU) no deve ter seus acessos franqueados em ateno ao
disposto nos pargrafos 1 e 2, do artigo 31 e do artigo 35, todos do Decreto n 8.420/2015.
Diante disso, esclarecemos que os procedimentos sancionatrios nesta situao so de natureza
restrita at o julgamento, no sendo disponibilizados via Lei de Aceso Informao, conforme
legislao vigente (...)
222 1 do art. 30 do Decreto n 8.420: 1 O acordo de lenincia de que trata o caput ser

proposto pela pessoa jurdica, por seus representantes, na forma de seu estatuto ou contrato
social, ou por meio de procurador com poderes especficos para tal ato, observado o disposto no
art. 26 da Lei 12.846, de 2013.
223
Naturalmente, somente ser possvel questionar a deciso que no recebe o acordo de lenincia
se for exposto o motivo pelo qual no foi aceita a proposta de lenincia.
224 A questo da autoridade mxima de cada rgo ou entidade e os limites de sua atuao ser

discutida conforme a norma for aplicada a casos concretos. Segundo Petrelluzzi e Rizek Junior,
podemos entender que, na administrao direta, no mbito do Poder Executivo, so autoridades
mximas o Ministro de Estado no nvel federal e, em nvel estadual, o Secretrio de Estado. No

78
sendo, por essa razo ainda mais convenente que se exponha as fundadas razes
para a celebrao, ou no, do acordo de lenincia, conferindo-se publicidade, logo
quando possvel aos termos do acordo.
Vale frisar, conforme j abordado, que uma vez aceita a responsabilizao
objetiva da pessoa jurdica225, no se ter que apurar a vontade e conscincia da
ao, a presena de dolo e culpa, ou mesmo a individualizao da sano nos
moldes tradicionais, bastando que fique evidenciado o nexo causal entre a conduta
e o dano Administrao, sem que se precise buscar qualquer elemento de ordem
subjetiva para caracterizar a responsabilizao.
Entretanto, aps a devida tipificao do atuar do agente a uma das condutas
do artigo 5 da Lei Anticorrupo, dever o agente administrativo sancionador fixar
uma punio proporcional e adequada ao caso concreto, seguindo os parmetros
legais.
Mensurar o suposto prejuzo econmico ocasionado pela prtica corrupta
no tarefa simples, at mesmo porque esses valores no so contabilizados ou
declarados pelas partes envolvidas.
No tocante motivao, oportuno ainda referir o art. 2, pargrafo nico, VII
da Lei 9.784/99, que atribui administrao brasileira a tarefa de indicar os
pressupostos de direito e de fato que determinaram a deciso eleita. O
administrador deve, por conseguinte, diligenciar, sobretudo em processos
sancionadores, visando a conferir legitimidade e justificao soluo preceituada.
Relevante observar, ainda, que a prtica de negcios ilcitos e corruptos
ocorre s escondidas, de modo que uma das linhas centrais de combate
corrupo passa, necessariamente, por uma maior transparncia poltica e
administrativa.

mbito municipal a autoridade mxima ser, sempre, o prefeito. Na administrao indireta, a


autoridade mxima ser o presidente das empresas, autarquias e fundaes de cada um desses
rgos. No Poder legislativo, a autoridade mxima a Mesa Diretora da Casa e, no Poder Judicirio,
o Presidente de cada um dos Tribunais Federais e Estaduais, enquanto no mbito do Ministrio
Pblico ser o Procurador Geral da Repblica e, nos Estado, o Procurador Geral de Justia.
225 A exigncia de culpabilidade tem constitudo, no Direito Penal, o maior bice ao

reconhecimento da capacidade delitiva das pessoas jurdicas, havendo grande quantidade de


penalistas que simplesmente rejeitam tal hiptese.

79
De certo que a falta de publicidade dos atos administrativos226 dificulta o
controle da administrao pblica e, numa outra vertente, a falta de motivao e
clareza dos atos administrativos prejudica o prprio exerccio do devido processo
legal (art. 5, LIV, da Constituio Federal), que se vincula profundamente com a
garantia da ampla defesa e do contraditrio (art. 5, LV, da Constituio Federal).
Tais preceitos constitucionais devem, necessariamente, influir nos
processos administrativos e judiciais, dos quais podero decorrer consequncias
punitivas para as partes.
Odete Medauer sintetiza o ponto, ao afirmar que a processualidade est
associada ao exerccio do poder. O poder , por si prprio, autoritrio227. Dessa
forma, a atividade administrativa deve ser canalizada, obrigatoriamente, por
parmetros determinados, para ser qualificada como legtima.
Conforme verificado, o acordo de lenincia, tendo em vista sua
contratualidade, deve ser resguardado da interferncia da atos de autoridade. Para
tanto, deve o ajuste celebrado entre o agente pblico e o agente particular estar
protegida pela incidncia do devido processo legal e seus desdobramentos (art. 5
da CF).
Indispensvel, portanto, fixar os limites materiais e formais para a celebrao
do acordo de lenincia, de modo a conformar e limitar o exerccio do poder punitivo
por Parte da Administrao Pblica.
Resta tambm evidente a existncia de uma ntida tenso no cerne desse
acordo de lenincia, um embate de interesses distintos, representado
principalmente pela posio da pessoa jurdica proponente e, por outro lado, a
autoridade administrativa com competncia para impor sanes.

226
Norberto Bobbio afirma que O momento em que nasce o escndalo o momento em que se
torna pblico um ato ou uma srie de atos at ento mantidos em silncio ou ocultos, na medida
em que no podiam ser tornados pblicos, pois, caso fossem, aquele ato ou aquela srie de atos
no poderiam ser concretizados. Pense-se aqui nas vrias formas que pode assumir a pblica
corrupo, o peculato, a malversao, a concusso, o interesse privado em cargos pblicos e assim
por diante, apenas para dar exemplos banais, coisa corriqueira. Qual empregado pblico poderia
declarar em pblico, no momento em que empossado em seu cargo, que ir se apropriar do
dinheiro pblico (peculato) ou do dinheiro que embora no pertena Administrao Pblica por
ele apropriado por razes de ofcio (malversao)? Qual empregado pblico afirmaria que ir
constranger este ou aquele e dar-lhe dinheiro abusando da sua qualidade ou das suas funes
(concusso) ou se servir de seu cargo para obter vantagens pessoais (interesse privado em cargos
pblicos)? BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo, p. 92)
227 MEDAUER, Odete. Direito Administrativo Moderno, p. 163.

80
Por fim, deve-se considerar que a aceitao do acordo de lenincia gera
consequncias no somente para a pessoa jurdica envolvida, mas para terceiros,
outras empresas e pessoas fsicas, inclusive uma srie de efeitos para a tutela
penal dos acusados, eventualmente envolvidas no ato ilcito.
J se afirmou nesse aspecto, que o processo administrativo brasileiro
configura expresso do princpio do Estado Democrtico de Direito228, de modo
que os particulares (em especial o proponente do acordo de lenincia) podero
participar ativamente das decises que podero afetar suas interesses.

Na hiptese do acordo de lenincia o particulares no somente podero,


mas devero participar, de fato, da deciso final desse acordo, at mesmo porque
ser a pessoa jurdica que ter que arcar com multas e se comprometer a adotar
os princpios de integridade. Em suma: o acordo de lenincia no pode ser na
prtica uma imposio da autoridade pblica, no sentido de ou tudo, ou nada.

Confia-se que sempre que estiver em jogo a restrio de bens e a liberdade


do particular, sob qualquer modalidade, o princpio do devido processo legal
assegurar a submisso da Administrao Pblica a prvios e conhecidos ritos
processuais, bem como a observncia de limitaes substanciais.229

Resta imperioso, portanto, que sejam devidamente estabelecidos os ritos e


procedimentais, que devero ser observados pelo agente pblico na celebrao do
acordo de lenincia, sob pena desse instituto oco, vazio de garantias, que
ficar vagando ao talante e convenincia da autoridade administrativa da vez.

Outro risco que incorre o instituto, por conta da ausncia de um


delineamento prvio e claro de seus ritos, ser a perda de eficincia, eis que a
deciso de propor o acordo (segundo dico da lei) deve partir do particular, que,
naturalmente, almeja um mnimo de segurana jurdica e previsibilidade.

228 MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. Princpios Constitucionais e a Lei


9.784/1999, p. 363.
229
MOREIRA, Egon Bockmann. Idem. p. 365.

81
Consideraes Finais

A primeira concluso a que se chegou no presente trabalho que est em


curso uma intensa transformao no Estado e no direito contemporneo, cujas
implicaes e desdobramentos ainda no se fizeram claros.

Todavia, mesmo dentro desse ambiente de incertezas, possvel visualizar


que o ente estatal busca, em alguma medida, adaptar suas estruturas s mudanas
sociais. De uma parte o Estado realiza uma ampliao e recrudescimento do
aparelho sancionador, que se reflete em especial no direito penal e no direito
administrativo sancionador. Por outro lado, percebe-se um maior espao para
solues no impositivas, mas que tragam um ganho de eficincia.

Constatou-se, tambm, que a Lei 12.846/15, denominada Lei anticorrupo,


foi editada para atender compromissos firmados pelo Estado brasileiro no mbito
de organismos internacionais, apresentando em suas normas instrumentos j
conhecidos no direito estrangeiro, mas cuja aplicao carece de adaptao
realidade jurdica brasileira.

O presente trabalho tambm buscou contribuir com o debate terico, em


curso na academia, que trata de uma suposta natureza penal da Lei n. 12.846/13.
Nesse sentido, sustentamos que a norma em questo genuna representante do
Direito Administrativo Sancionador e, por essa razo, demanda que sejam
observados os princpios constitucionais pertinentes ao Direito Administrativo,
reconhecendo-se, todavia, que h um longo caminho a ser trilhado para que se
estabelea, de fato, uma estrutura de regras e princpios prprios ao Direito
Administrativo Sancionador.

Em face de tudo quanto foi visto, acreditamos que a formalizao de regras


mnimas para o acordo de lenincia um caminho desejvel, que sendo
adequadamente adotado no reduzir o enforcment da Lei anticorrupo. Ao
revs, servir para ampliar a adeso dos particulares ao instituto da lenincia.
Norberto Bobbio, em sua obra o futuro da democracia, aborda u m clssico
debate poltico: o que seria melhor: um governo dos homens ou um governo das
leis? Aps longo exame, posiciona-se o pensador italiano:
82
(...) no tenho nenhuma hesitao em dizer que prefiro o governo das leis e no o
governo dos homens. O governo das leis celebra hoje seu triunfo na democracia. E
o que a democracia se no um conjunto de regras (as chamadas regras do
jogo) para a soluo dos conflitos sem derramamento de sangue? E em que
consiste um bom governo democrtico se no, acima de tudo, no rigoroso respeito
a estas regras? Pessoalmente, no tenho dvidas sobre a resposta a estas
questes. E exatamente porque no tenho dvidas, posso concluir tranquilamente
que a democracia o governo das leis por excelncia. No momento mesmo em
que um regime democrtico perde de vista este seu princpio inspirador, degenera
rapidamente em seu contrrio, numa das tantas formas de governo autocrtico de
que esto repletas as narraes dos historiadores e as reflexes dos escritores
polticos230

Tendo em vista a sempre lcida lio de Bobbio, resta claro que a aplicao
prtica do instituto da lenincia demandar que sejam estabelecidas regras
(regras do jogo), que devero ser observadas pelos agentes pblicos e
particulares, sem que isso gere um engessamento do sistema de lenincia.
Necessrio, portanto, que a pessoa jurdica, a empresa proponente da
lenincia, consiga prever quais so os parmetros de conduta a serem adotados
pelos agentes pblicos, de modo que sua efetiva colaborao possa, de fato, gerar
o benefcio esperado, desde que respeitadas todos os requisitos estabelecidos em
lei e as condies impostas no prprio acordo de lenincia.
Estabelecer de forma clara as regras do jogo, ou seja, quais os limites e
quais as condutas que se pode esperar do agente pblico e do agente particular
cria um ambiente de segurana jurdica, que afasta o arbtrio e solues que
incorram em corrupo ou qualquer outro desvio do agente pblico.

Vale tambm ter em mente a viso lcida e realista de Luigi Ferrajoli, quando
distingue o modelo constitucional ideal daquele efetivamente adotado no sistema
jurdico. Segundo suas palavras:

(...) uma Constituio pode ser muito avanada em vista dos princpios e direitos
sancionados e no passar de um pedao de papel, caso haja defeitos de tcnicas
coercitivas ou seja, de garantias que propiciem o controle e a neutralizao do
poder e do direito legtimo.231

Ou seja, mesmo que se fixe um sistema de regras constitucional de elevado


patamar, resguardando-se os direitos dos particulares, sejam eles pessoas fsicas
ou jurdicas, se no for estabelecida uma cultura de transparncia para os
aplicadores da norma (no caso os agentes pblicos com competncia para impor
sanes) tal sistema se desvirtuar e perder sua legitimidade e eficcia.
O trabalho em questo no tem a pretenso de apresentar solues prontas
e acabadas para a aplicao do instituto do acordo de lenincia, busca-se, na
83
realidade, ampliar o debate, mesmo indicar reas de sombra, que ainda no foram
devidamente examinadas pela doutrina ptria.

Sempre h um considervel risco em se trilhar caminhos pouco utilizados,


seja pela falta de referncias seguras sobre um tema praticamente indito no direito
ptrio, seja porque a aplicao prtica da lenincia estabelecida na Lei
anticorrupo est por vir. Entretanto, os riscos corridos so recompensados pela
possibilidade de contribuir, em alguma medida, para o amadurecimento da
instituio do acordo de lenincia.

230
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia, p. 265.
231 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal, p. 786.

84
Referncias Bibliogrficas

ALENCAR, Carlos Higino Ribeiro; GICO, Ivo Jr. Corrupo e judicirio. A


(in)eficcia do sistema judicial no combate corrupo. Revista Direito GV, So
Paulo, jan-jun 2011.

AYRES, Carlos Henrique da Silva. Programas de compliance no mbito da Lei n


12.846/2013: importncia e principais elementos. Revista do Advogado (AASP),
ano XXXIV, n 125. dezembro de 2014.

AYRES, Carlos Henrique da Silva e MAEDA, Bruno Carneiro. O acordo de lenincia


como ferramenta de combate corrupo. Lei anticorrupo (org.). Bahia, Editora
JusPodivm, 1 Edio, 2015.

ARAGO, Alexandre Santos, Direito dos Servios Pblicos. Rio de Janeiro:


Forense, 2008.

ARAGO, Alexandre Santos. Algumas notas crticas sobre o princpio da


presuno de veracidade, Revista de Direito Administrativo n 259, Editora FGV
Direito Rio.

VILA, Humberto. Teoria dos Princpios: da definio aplicao dos princpios


jurdicos. So Paulo: Editora Malheiros, 2003.

BARATTA, Alessandro. Criminologia Crtica e Crtica do Direito Penal: introduo


sociologia do direito penal; traduo e Juarez Cirino dos Santos. Rio de janeiro:
Ed. Revan: Instituto Carioca de Criminologia, 6 edio, 2011.

BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Aspectos processuais civis na Constituio.


Revista de Direito da Procuradoria-Geral da Justia do Estado do Rio de Janeiro,
v. 15, n. 19, p. 56-66, jan./jun.1989.

BARROS, Marcos Antonio. Lavagem de capitais e obrigaes civis correlatas:


com comentrios, artigo por artigo, Lei 9.613/98. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2 Edio, 2007.

BECK, Ulrich, Sociedade de Risco Rumo a uma outra modernidade. So Paulo.


Editora 34, 2010.

BENEDETTI, Carla Rahal. Criminal Compliance. Instrumento de Preveno


Criminal Corporativa e Tranferncia de de Responsabilidade Penal. So Paulo:
Quartier Latin, 2014.

BINENBOJM, Gustavo. Estudos de direito pblico artigos e pareceres. Rio de


Janeiro: Renovar. 2015.

85
BOBBIO, Norberto. O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo.
Traduo de Marco Aurlio Nogueira. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 13 Edio,
2015.

BOBBIO, Norberto. Teoria da Norma Jurdica. 6 ed. Trad. Ariana Bueno Sudatti e
Fernando Pavan Baptista. So Paulo: EDIPRO, 2016.

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. A Lei Anticorrupo como lei penal encoberta. Publicado
na Revista Consultor Jurdico em 8 de julho de 2014. Disponvel em:
http://www.conjur.com.br/2014-jul-08/direito-defesa-lei-anticorrupcao-lei-penal-
encoberta.

BOTTINO, Thiago. Regulao econmica e direito penal econmico: eficcia e


desencontro no crime de evaso de divisas, In: Regulao No Brasil: uma viso
multidisciplinar (org) Sergio Guerra. FGV Editora. 2014.

BRASIL. Decreto n 3.678, de 30 de novembro de 2000, que promulga a


Conveno sobre o Combate da Corrupo de Funcionrios Pblicos Estrangeiros
em Transaes Comerciais Internacionais, cujas negociaes foram encerradas
em 17 de dezembro de 1997, em Paris. Dirio Oficial da Unio da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, DF, 1 de dez. 2000.

BRASIL. Decreto n 4.411, de 7 de outubro de 2002. Promulga a Conveno


Interamericana contra a Corrupo, de 29 de maro de 1996, com reserva para o
art. XI, pargrafo 1, inciso c. Dirio Oficial da Unio da Repblica Federativa do
Brasil, Braslia, DF, 08 de out de 2002.

CAMBI, Eduardo; Guaragni (Coord). Lei Anticorrupo: Comentrios Lei


12.846/2013. So Paulo: Ed. Almedina, 2014.

CAPANEMA, Renato de Oliveira. Inovaes da Lei 12.846/2013, In: Lei


Anticorrupo empresarial, aspectos crticos Lei n 12.846/13. Belo Horizonte:
Frum. 2014.

CARLOS DE OLIVEIRA, Ana Carolina. Hassemer e o direito penal brasileiro: direito


de interveno, sano penal e administrativa. So Paulo: IBCCRIM, 2013.

CARAVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de. Processo Penal e


Constituio: princpios constitucionais do processo penal. 6 ed, So Paulo:
Saraiva, 2014.

CARVALHOSA, Modesto. Consideraes sobre a Lei anticorrupo das pessoas


jurdicas: Lei n. 12.846 de 2013. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1
Edio, 2015.

CHEVALLIER, Jacques. O Estado Ps-moderno. Trad. Maral Justen Filho. Belo


Horizonte: Frum, 2009.

86
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo, GRINOVER, Ada Pellegrini e DINAMARCO,
Cndido Rangel. Teoria geral do processo. So Paulo: Editora Malheiros, 29
Edio, 2013.

COSTA, Jos de Faria (coord.). Temas de Direito Penal Econmico. Coimbra


Editora. 2005.

COSTA, Jos de Faria. Noes fundamentais de direito penal (fragmente iuris


poenalis): Introduo. Coimbra Editora. 2007.

DAVILLA, Fabio Roberto, Direito penal e direito sancionador. Sobre a identidade


do direito penal em tempos de indiferena. Revista Brasileira de Cincias Criminais,
60. Editora Revista dos Tribunais, maio-junho de 2006.

DEL DEBBIO, Alessandra; MAEDA, Bruno Carneiro e AYRES, Carlos Henrique


da Silva (Coord.), Temas de Anticorrupo & Compliance, Rio de Janeiro: Elsevier,
2013.

DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal: parte geral: tomo I. questes


fundamentais: a doutrina geral do crime. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais.
2007.

FARIA, Jos Eduardo e KUNTZ, Rolf. Qual o futuro dos direitos? Estado, mercado
e justia na reestruturao capitalista. So Paulo: Max Limonad, 2002.

FERRAJOLI, Luigi. Direito e razo: teoria do garantismo penal. So Paulo: 4


edio. Revista do Tribunais. 2014.

FERRAZ, Srgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo. So Paulo,


Editora Malheiros, 2 Edio, 2007.

FIDALGO, Carolina Barros e CANETTI, Rafaela Coutinho. Os acordos de lenincia


na lei de combate corrupo. Lei Anticorrupo. Bahia, Editora JusPodium, 2015.

GIDDENS, Antony. Mundo em descontrole: o que a globalizao est fazendo a


ns?. Rio de janeiro: Record, 2000.

GIDDENS, Anthony. A terceira via: reflexes sobre o impasse poltico atual e o


futuro da social-democracia, traduo Maria Luiza X. de A. Borges, Rio de Janeiro:
Record,1999.

GMEZ MARTIN, Victor, Compliance y derechos de los trabajadores, In:


Khlen/Montiel/Ortiz de Urbina (eds.), Compliance y teoria del Derecho penal.
Barcelona, Marcial Pons, 2013.

GUEDES, Demian. O Estado Democrtico de Direito e os seus castigos: uma


reavaliao do ato sancionador. In: MEDAUAR, Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein

87
(Coord). Os caminhos do ato administrativo. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2011.
GRECO FILHO, Vicente e RASSI, Joo Daniel. O combate corrupo e
comentrios lei de Responsabilidade de Pessoas Jurdicas (Lei n. 12.846, de 1
de agosto de 2013) atualizada de acordo com o Decreto n. 8.420, de 18 de
maro de 2015. Saraiva: So Paulo. 2015.
GRECO, Lus, Modernizao do direito penal, bens jurdicos coletivos e crimes de
perigo abstrato. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.

GREGHI, Fabiana. A delao premiada no combate ao crime organizado. Revista


de Direito Pblico. Londrina: v. 2. n. 3.

JACKOBS, Gnther, A cincia do Direito Penal diante das exigncias da


atualidade, In: Cincia do Direito e Cincia do Direito Penal. Coleo Estudos de
Direito Penal.

JNIOR, J. Cretella. Prtica do Processo Administrativo. So Paulo: Editora


Revista dos Tribunais, 6 Edio, 2008.

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. 8 ed. Belo Horizonte:


Editora Frum, 2012.

LAMY, Anna Carolina Pereira Cesarino Faraco. Reflexos do acordo de lenincia no


processo penal: a implementao do instituto ao direito penal econmico brasileiro
e necessria adaptao ao regramento constitucional. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2014.

LOBO DA COSTA, Helena Regina. Direito Penal Econmico e Direito


Administrativo Sancionador, ne bis in idem como medida de poltica sancionadora
integrada. So Paulo: (Dissertao). USP. 2013.

MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade de risco e Direito Penal: uma


avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM. 2005
(monografia)

MAJONE. Giandomenico. Do Estado positivo ao Estado regulador: causas e


consequncias de mudanas no modo de governana. Revista do Servio Pblico.
Ano 50. N. 1.. (trad.) Ren Loncan, Jan-mar 1999.

MARINELA, Fernanda; RAMALHO, Tatiany e PAIVA, Fernando. Lei Anticorrupo:


Lei n.12.846, de 1 de agosto de 2013. So Paulo. Saraiva, 2015.

MASI, Carlos Velho. A crise de legitimidade do direito penal na sociedade


contempornea. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.

88
MAURO, Paolo. Os efeitos da corrupo sobre o crescimento, investimentos e
gastos do governo: uma anlise de pases representativos. In. ELLIOT, K.A. (Org.),
A corrupo e a economia global. Braslia: UNB, 2002.

MEDAUER, Odete. Direito Administrativo Moderno. So Paulo: Editora Revista


dos Tribunais, 11 Edio, 2007.

MELLO, Rafael Munhoz de. Princpios constitucionais de direito administrativo


sancionador: as sanes administrativas luz de da Constituio Federal de 1988.
So Paulo: Malheiros, 2007.

MOREIRA, Egon Bockmann. Processo Administrativo. Princpios constitucionais e


a Lei 9.784/1999. So Paulo: Editora Malheiros, 3 edio, 2007.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Poder, direito e Estado: o direito


administrativo em tempos de globalizao. Belo Horizonte: Frum, 2011.

MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo e MOREIRA NETO; FREITAS, Rafael


Vras. A juridicidade da Lei Anticorrupo: Reflexes e interpretaes
prospectivas. Revista Frum Administrativo.
(http://www.editoraforum.com.br/ef/index.php/noticias/a-juridicidade-da-lei-
anticorrupcao-reflexoes-e-interpretacoes-prospectivas)

MORO, Lus Carlos. Corrupo, compliance e Direito do Trabalho: velhas prticas,


novos riscos para os empregados. Revista do Advogado, AASP, dezembro de
2014, n 125.

NASCIMENTO, Melillo Dinis do (Org.). Lei Anticorrupo Empresarial: aspectos


crticos Lei n 12.846/2013, 1 reimpr. Belo Horizonte: Frum, 2014. (Coleo
Jacoby de Direito Pblico; v. 13).

NIETO GARCIA, Alejandro (2002) Derecho Administrativo Sancionador, 3 ed.


Ampliada, Madri: Tecnos, 2002.

OSRIO, Fbio Medina. Direito Administrativo Sancionador. So Paulo, Editora


Revista dos Tribunais, 2 Edio, 2005.

PALMA, Maria Fernanda; DIAS, Augusto Silva e MENDES, Paulo de Souza


(coords). Direito Sancionatrio das Autoridades Reguladoras. Coimbra: Coimbra
Editora. 2009.

PETRELLUZZ, Marco Vinicio e RIZEK, Rubens Naman Junior. Lei Anticorrupo


Origens, Comentrios e anlise da legislao correlata. Saraiva. 2014;

PRADO, Geraldo, Transao penal (O tempo e a norma). Coimbra: Almedina.


2015.

PRATES, Marcelo Madureira. Sano administrativa geral: anatomia e autonomia.


Coimbra: Almedina. 2005.

89
RAKOFF, Jed S. The financial Crisis: Why Have no High-level executives been
prosecuted? The New York Review of Books, 22/10/2014.

RICHMAN Daniel C. Corporate Headhunting. Harvard law & Policy Review., vol. 8.

ROSE-ACKEMAN, S. A economia poltica da corrupo. In: ELLIOT, K.A. (Org.),


A corrupo e a economia Global. Braslia: Ed. UNB, 2002.

SAAVEDRA, Gionavi Agostini. Reflexes iniciais sobre o controle penal dos


deveres de compliance Reflexes iniciais sobre o controle penal dos deveres de
compliance, In: Boletim IBCCRIM. So Paulo: IBCCRIM, ano 19, n. 226, p. 13/14,
set, 2011.

SNCHEZ, Jsus-Mara Silva. A expanso do direito penal. Aspectos da poltica


criminal nas sociedades ps-industriais. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
3 edio, 2013. (obra traduzida)

SNCHES, Jsus-Maria Silva (Dir) e FERNNDEZ. Criminalidad de empresa y


Compliance. Prevencin y reacciones corporativas. Atelier Libros Jurdicos.2013.

SANDRONI, Paulo (org.). Novssimo Dicionrio de Economia. So Paulo: Best


Seller, 1999.

SANTOS, Boaventura de Sousa. A crtica da razo indolente: contra o desperdcio


da experincia. 3 ed. So Paulo: Editora Cortez, 2004.

SANTOS, Boaventura de Souza. Para um novo senso comum: a cincia, o direito


e a poltica uma transio paradigmtica. 3 ed. So Paulo: Cortez. 2001.

SALOMI, Mara Beauchamp. O Acordo de Lenincia e seus reflexos penais.


Dissertao (Mestrado em Direito). Universidade de So Paulo, So Paulo, 2012.

SCAFF, Fernando Facury e SILVEIRA, Renato de Mello Jorge. Lei Anticorrupo


substancialmente de carter penal. Publicada na Revista Consultor Jurdico em
5 de fevereiro de 2014. Disponvel em: http://www.conjur.com.br/2014-fev-
05/renato-silveira-fernando-scaff-lei-anticorrupcao-carater-penal.

SCHREIBER, Anderson, Novos Paradigmas da responsabilidade civil: da eroso


dos filtros da reparao diluio dos danos. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007.

SILVEIRA, Renato de Mello Jorge e SAAD-DINIZ, Eduardo, Compliance, direito


penal e lei anticorrupo. So Paulo: Saraiva, 2015.

SOUZA, Jorge Munhos; QUEIROZ, Ronaldo Pinheiro. Lei Anticorrupo. Editora


Jus Podium. 2015.

90
SUNDFELD, Carlos Ari. O direito administrativo entre os clips e os negcios. In:
ARAGO, Alexandre Santos de; MARQUES NETO, Floriano de Azevedo (Coord)
Direito administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Frum, 2008.

TRINDADE, Marcelo; SANTOS, Aline de Menezes. Regulao e autoregulao no


Brasil e a crise internacional. Disponvel em www.bmfbovesa.com.br
VEIGA, Raul Soares da. Legalidade e oportunidade no direito sancionatrio das
autoridades reguladoras, In: Direito Sancionatrio das Autoridades Reguladoras
PALMA, Maria Fernanda; DIAS, Augusto Silva e MENDES, Paulo de Souza
(coords). Coimbra: Coimbra Editora. 2009.

VERA, Jos Bermejo. La potestade sancionadora de la adminisatracin. In: Uma


avaliao das tendncias contemporneas do direito administrativo. Diogo de
Figueiredo Neto (coord). Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

91