CONCEITO DE DIREITO.

1- Introduo
O termo direito plurvoco e polissmico, de modo que defini-lo pode ser uma tarefa infrutfera. Em verdade, a
conceituao do que seja direito depender sobremaneira da concepo filosfica daquele que pretende conceitu-lo.
Miguel Reale, por exemplo, concebe o direito de forma vinculada ideia de justia e valores ticos. Ainda, sustenta que
o direito deve ser compreendido a partir de um ponto de vista histrico.

2- Etapas histricas da organizao jurdica

O direito, como hoje constitudo, produto de uma longa evoluo, decorrente da prpria evoluo da sociedade.
O homem primitivo interpreta a natureza conforme as normas sociais, especialmente sobre a norma de retribuio.
A base dessa organizao jurdica seria o vnculo de sangue, sendo esse o fator de unidade que tornava possvel um
direito comum. Assim, os indivduos so definidos pelo pertencimento a certos grupos, nos quais domina a autoridade
do costume, de regras religiosas, morais e jurdicas. Nessa quadra histrica, no havia falar em direitos propriamente
individuais, porquanto a existncia do indivduo somente teria validade enquanto ele for parte do grupo. Ademais, a
sano, muitas vezes, dirigia-se coletividade (vendeta).
As vendetas levaram a um enfraquecimento dos grupos, em virtude das constantes lutas deflagradas, o que culminou no
surgimento de novas formas de resoluo dos conflitos.
H quem diga, inclusive, que o incio da formao do Estado, detentor do monoplio da aplicao do direito, deu-
se aqui, em virtude da necessidade de frear as contendas privadas.
O Estado moderno foi formado pela eliminao ou absoro dessa diversidade de ordenamentos jurdicos,
por meio de um processo que Bobbio chama de monopolizao da produo jurdica.

3- A definio do direito
palavra direito podem ser dados diferentes significados, cada um deles utilizados para se referir a facetas
determinadas do fenmeno jurdico. Podemos, assim, utilizar a palavra direito no sentido de cincia a cincia
do direito. No entanto, a mesma palavra pode ser utilizada como sinnimo de justia; ou querendo se referir
ao ordenamento jurdico (direito objetivo) e, por conseguinte, s normas jurdicas que dele fazem parte; ou ao
direito subjetivo (quando se diz que algum possui a prerrogativa de exercer um direito); ou como sinnimo
de uma determinada ideologia a partir da qual o direito constitudo como ocorre quando nos referimos, por
exemplo, a um direito que fruto do capitalismo; ou como simples fato social, quando se verificam quais so
as regras realmente eficazes numa sociedade.
A palavra direito descenderia da palavra latina directum (dirigido), do verbo dirigere (dirigir). Assim, O
vocbulo direito contemplaria a idia uma ordem que dirige o funcionamento da sociedade em direo a
determinados fins, que regula quais comportamentos devem ser permitidos e proibidos. H quem diga, ainda,
que a palavra seria originria do derectum (totalidade + reto), podendo ser traduzido por totalmente reto, o
que remete idia de balana, igualdade.
J Ius pode ser traduzido como o justo.
Da anlise etimolgica, pode-se dizer que o direito uma imposio da vida em comunidade (ubi societas, ibi
ius). Da porque sendo o homem um ser social, sempre houve ordem jurdica: como mais uma vez ensinava
Aristteles (1997, 1253a), somos seres dotados de linguagem, o que nos permite indicar o conveniente e o
nocivo, o justo e o injusto. Expressamos isso por meio das regras que estabelecemos.
Assim, o direito um conjunto de regras de conduta, que regulam o comportamento dentro de uma
sociedade. Decerto que existem normas sociais de variadas origens (usos, costumes, etiqueta, religio, moda
etc), mas as normas jurdicas so dotadas de maior obrigatoriedade, permanncia e continuidade.
Para Alexy, para responder pergunta acerca do conceito de direito, precisamos relacionar trs elementos: o
da legalidade conforme o ordenamento, o da eficcia social e o da correo material. dizer, o conceito de
direito engloba a questo da validade das normas jurdicas, da sua eficcia e tambm da sua conformidade
com uma ideia de justia. O problema que, conforme o peso que cada teoria d a cada um desses elementos,
surgem conceitos de direito completamente diferentes.

4- As correntes do pensamento jurdico

4.1. O pensamento jurdico clssico: a doutrina do direito natural.
Segundo Leo Strauss, (2001, p. 120), a doutrina clssica do direito natural que diferente do jusnaturalismo
surgido no sculo XVII originou-se com Scrates e foi desenvolvida por Plato, Aristteles, pelos filsofos

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estoicos e, na Idade Mdia, por Toms de Aquino. Esse pensamento foi o adotado pelos juristas romanos que
desenvolveram a cincia do direito.
Para essa corrente de pensamento, existe uma ordem natural das coisas, pois os seres possuem necessidades
diferentes. O homem bom quando ele desempenha a funo prpria de um ser humano. As regras que
delimitam o que constitui essa vida feliz ou boa so o que os antigos chamavam de direito natural.
Mas como identificar a natureza humana? O primeiro o critrio distintivo seria a linguagem racional. O
segundo, o fato de o homem ser um ser eminentemente social. E essa socialidade impe a existncia de uma
virtude social consubstanciada na justia. Fala-se que o direito natural clssico possui um contedo poltico.
Aristteles divide a justia poltica em uma parte natural e outra legal. Para ele, so naturais as coisas que
tm a mesma fora em todos os lugares sem que isso dependa de nossa vontade, enquanto o legal pode ser
determinado de vrias maneiras, escolhendo-se por conveno aquilo a que se quer conferir fora de lei.
Ainda, para o filsofo, assim como o direito positivo, o direito natural tambm pode ser modificado.
Aristteles parece indicar que o direito natural deve ser buscado nas exigncias mais elementares (ainda
que igualmente variveis) da cidade: a conservao de seu regime e a observncia de suas leis.

4.2. O agostinismo jurdico

Para Agostinho (1996, IV, 4), no possvel definir o direito sem a justia. No entanto, a concepo de
justia de Agostinho religiosa e, por isso, ele considera que s a lei eterna, como expresso da vontade de
Deus, , de fato, justa. Tal lei encontrada nos preceitos que Deus nos transmitiu por meio de textos bblicos
como os Dez Mandamentos.
A verdadeira justia s pode ser encontrada na Cidade de Deus. Mas, apesar de negar a justia da cidade
terrena, Agostinho nos ensina a respeitar as suas leis. Embora s a regra da escritura seja realmente justa, a lei
do Estado deve ser obedecida porque serve paz da cidade, tendo sido feita para proteger o povo (ordem
exterior, segurana da vida comum temporal). Mas no s. As leis humanas, de alguma forma, so um
reflexo das leis eternas, sendo, pois, justificadas.
Tal concepo acaba com a autonomia dada ao direito pela doutrina aristotlica. A doutrina agostiniana do
direito, na verdade, trata-se de uma moral. Nela vemos o direito como criado da moral (cf. VILLEY, 2008,
p. 110).

4.3. A doutrina de Direito de Toms de Aquino

Sua teoria de direito visa a conciliar o pensamento de Santo Agostinho de que o justo aquilo retirado do
evangelho, com a doutrina de Aristteles e do Corpus iuris civilis.
"Ao classificar as leis, Toms adota a teoria de Agostinho de que no pice de todo o sistema legislativo se
encontra a Lei eterna, que a razo divina que ordena o mundo. Em seguida, temos a Lei natural, isto ,
aquilo que existe em virtude da ordem natural das coisas, e que, em ltima anlise, possui um vnculo de
origem com a lei eterna ordenadora. A Lei humana ou Lei positiva deriva da lei natural e da aplicao de
seus princpios sobre certas situaes. Deste modo, um direito positivo que se ope ao direito natural lei
corrompida no lei propriamente dita".
Diz-se que as origens das liberdades individuais est em So Toms de Aquino, pois ele teria percebido, alm
da natureza genrica do homem, a existncia de uma vocao prpria de cada indivduo, donde deriva a
percepo de dignidade da pessoa humana.
Defendia So Toms de Aquino que a alma do homem fosse livre, pois destinada a fim superior ao Estado
Terrestre. J Plato e Aristteles defendiam que o que fazia de algum um ser humano era a cidadania, isto ,
do vnculo poltico com o Estado.

4.4. O jusnaturalismo ou a doutrina do direito natural moderno

Para esta escola, o direito seria sinnimo de justia, assim compreendida como a conformidade com a
natureza. Assim, as leis positivas somente seriam vlidas se conformes aos direitos imanentes do homem. Sob
essa tica, o direito natural imutvel, sempre justo e universalmente vlido.
O natureza humana tem, aqui, contedo puramente racional; deriva unicamente da razo do homem. A escola
moderna do direito natural foi uma reao sua absoro pela teologia, pois, mesmo que Deus no existisse,
o direito natural permaneceria hgido, na medida em que ele deriva dos princpios intrnsecos do homem.
"A teoria do contrato social foi, quase sempre, um instrumento jusnaturalista para justificar racionalmente a
existncia do direito e do Estado. John Locke, por exemplo, afirmava que a liberdade e a propriedade eram
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partes essenciais da natureza humana. Assim, s se podia considerar justo um direito e um Estado que
respeitassem tal natureza. Havia, portanto, um direito natural liberdade e propriedade deduzido da prpria
natureza do homem".
Para Hobbes, o indivduo abdica de parcela de sua liberdade, plena no estado da natureza, em prol da proteo
do Estado. J Locke preconiza que a propriedade um direito natural do indivduo, no podendo ser violada
pelo Estado.
"Autores jusnaturalistas como Pufendorf, Thomasius e Wolff acreditavam poder chegar a princpios
superiores apriorsticos, isto , princpios que no dependiam da realidade emprica, das circunstncias
espaciais e temporais. Os jusnaturalistas estavam convencidos da possibilidade de, a partir desses princpios,
extrair, por meio da pura deduo, todas as restantes regras de direito. Como explica Kaufmann (2002, p. 92),
s assim se acreditava poder-se assegurar ao direito natural a validade universal, para todos os tempos e para
todos os homens".
A escola jusnaturalista embasou o movimento de codificaes, no sculo XIX, de que exemplo o Cdigo de
Napoleo.

4.5. A escola histrica do direito

A escola histrica do direito, surgida no sculo XIX, foi uma reao ao jusnaturalismo, como forma de superar
a ideia de direitos do homem, criados por filsofos apartados da realidade. Valoriza-se a tradio, fruto de
uma construo histrica.
Seu maior expoente foi Savigny, para quem o "esprito do povo" a fonte originria do direito. Para ele o
direito produto da tradio dos costumes construdos ao longo da existncia humana. Ante diferentes
histrias culturais, admite-se a produo de leis adequadas a cada povo.

4.6. O positivismo jurdico

Para esta escola, o direito concebido como sinnimo de lei, assim considerada aquela editada pelo Estado de Direito.
O direito no , pois, o justo, o reflexo da natureza, tampouco o esprito do povo, mas aquilo que diz o Estado.
H autores que percebem Hobbes como o pai do positivismo, pois, segundo ele, no seria a justia que faz uma
prescrio ser direito, mas sim o fato de ser ela emanada de uma fonte de autoridade, de um poder legtimo. Certa feita,
afirmou ele que " a autoridade, e no a verdade, que faz as leis".
De toda forma, o positivismo jurdico somente se constitui como doutrina no sculo XIX, propondo a adoo do mtodos
das cincias naturais pela cincia do direito.
O positivismo entende que a cincia jurdica deveria explicar os fenmenos por suas causas sociolgicas, e no
metafsicas. Trata-se de uma teoria formal do direito, pois se estuda a estrutura normativa, independentemente dos
valores que fundamentam essa estrutura e o contedo por ela albergado.
Segundo Dworkin:
a) o direito de uma comunidade um conjunto de regras cujo propsito determinar quais comportamentos podem
sofrer coao exercida pelo poder pblico. A juridicidade das regras no tem relao com seu contedo, mas sim com a
forma pela qual foram produzidas (norma fundamental, regra de reconhecimento, teste de pedigree);
b) o conjunto de regras equivale ao direito. Se existe lacuna, o caso no pode ser decidido por meio de aplicao do
direito, impondo-se a criao de regra jurdica ou sua complementao;
c) a obrigao jurdica decorre da existncia de uma regra jurdica vlida, que impe que se faa ou deixe de fazer
alguma coisa. Na ausncia de regra vlida, no h que se falar em obrigao jurdica.

a) A teoria de Hans Kelsen

Um dos maiores expoentes de positivismo jurdico foi o austraco Hans Kelsen, para quem a cincia do direito tem como
objeto o estudo da norma jurdica, no sendo permeada por estudos realizados pela economia, poltica ou filosofia.
Referem-se sua teoria como normativismo jurdico.
Kelsen afirma, na Teoria Pura do Direito, que o descumprimento pontual de uma norma jurdica no lhe retira a validade.
No entanto, o ordenamento jurdico, dotado de coercitividade, somente pode ser considerado vlido, se for globalmente
eficaz.
"Alm disso, para que uma ordem seja jurdica, deve estar pressuposta uma norma fundamental segundo a qual as
pessoas devem se conduzir em harmonia com o ordenamento jurdico, isto , por fora da qual a coao deve ser
exercida sob os pressupostos e pela forma que esse ordenamento determina (KELSEN, 1998b, p. 53). Quando um
ordenamento no tem a eficcia duradoura sem a qual no pressuposta qualquer norma fundamental que estabelea a
sua validade objetiva, ele no pode ser uma ordem jurdica".
Kelsen, ao definir o direito, deixa de recorrer a uma categoria pr ou suprapositiva, para abraar um conceito
intrajurdico. Para ele, no a justia que definir o contedo do direito, e sim aquilo que o direito positivo diz que .
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O jurista aborda a ordem expressa em uma norma jurdica e aquelas vigentes em um grupo de bandidos. possvel que
os criminosos conduzam-se de acordo com um cdigo de conduta. No entanto, quando a ordem de coao reconhecida
como ordem jurdica mais eficaz do que a ordem de coao constitutiva do bando de salteadores, esta no possui
eficcia objetiva.
"Se uma ordem de coao de tal forma eficaz dentro de um territrio que consegue excluir toda e qualquer
outra ordem de coao, ela pode ser considerada como ordem jurdica, ou seja, como um Estado, mesmo que
este desenvolva externamente uma atividade considerada criminosa pelo direito internacional. Isso porque, do
ponto de vista interno, tais Estados conseguem proibir eficazmente o emprego da fora entre seus membros,
de modo a garantir aquele mnimo de segurana coletiva que condio de uma eficcia relativamente
durvel da ordem constitutiva da comunidade (KELSEN, 1998b, p. 53)". Qualquer ordem coercitiva,
independentemente de ser justa ou no, pode ser reconhecida como ordem jurdica, bastando apenas provar
sua eficcia duradoura.

b) A teoria de Hebert Hart

Hart um autor ingls que, assim como Austin e Bentham, foi um dos maiores expoentes do positivismo jurdico anglo-
saxo. Para ele o sistema legal est na unio entre as regras primrias e as regras secundrias.
As regras primrias impem a restrio ao uso da violncia, ao roubo e a fraudes. So elas que viabilizam a convivncia
social e, por isso mesmo, so encontradas nas sociedades primitivas.
No entanto, ante as deficincias das regras primrias, elas somente existem independentemente das regras secundrias
nas sociedades mais simples, ligadas fortemente por laos de consaguinidade. O primeiro defeito reside no fato da
incerteza, decorrente da ausncia de mecanismos que solucionem dvidas que surjam a respeito do que so essas regras
ou de seu alcance. O segundo defeito o carter esttico das regras primrias, de modo que tais regras no se adaptam
a mudanas repentinas ocorridas na sociedade em que vigem. O terceiro defeito a ineficincia, pois no h um
monoplio oficial das sanes, de modo que as regras so mantidas por uma presso social difusa.
O remdio para esses defeitos, explica Hart, o estabelecimento de regras secundrias, que complementam as
primrias e se ocupam do modo como estas regras podem ser consideradas conclusivamente vlidas, com o modo como
estas regras podem ser criadas, revogadas, mudadas etc.
Hart classifica as regras secundrias em trs tipos:
a) regra de reconhecimento, que lida com o problema da incerteza estabelecendo a caracterstica ou as caractersticas
que fazem uma regra ser considerada vlida e, portanto, parte do sistema legal. Dizer que determinada norma vlida
reconhecer que ela passou por todos os testes estabelecidos pela regra de reconhecimento.
b) regras de alterao, que solucionam o problema do carter esttico das normas primrias, outorgando poder de criao
de novas regras primrias, em substituio s antigas. Hoje, as constituies costumam dispor sobre o processo
legislativo.
c) regras de adjudicao, que solucionam o problema da ineficincia, conferem poder a um indivduo ou a um grupo de
indivduos, para decidir se uma norma primria foi ou no violada. Supe a figura do Estado-juiz.
A regra de reconhecimento cumpre, na teoria hartiana, o mesmo papel que a norma fundamental cumpre na
teoria de Kelsen: dizer o que, em ltima anlise, torna vlida determinada norma jurdica. Para ele, h mais
de um critrio para identificar o direito, podendo ser encontrados numa constituio escrita, em leis e em
precedentes judiciais. Para evitar conflitos entre os critrios, estabelece-se uma ordem de subordinao e
primazia entre eles.
A regra de reconhecimento pode ser utilizada pelo judicirio ou pelos cidados comuns a partir de um ponto
de vista interno, do observador submetido ao ordenamento jurdico ("a lei diz que..."); e de um ponto de
vista externo, tpico de observador alheio a um sistema legal, que, sem aceitar ele mesmo a regra de
reconhecimento deste sistema, registra que outros a aceitam ("Na Inglaterra, direito aquilo que diz o
Parlamento...").
Diferente da norma fundamental de Kelsen, que um puro dever-ser, uma condio lgica do sistema, que
no tem um contedo especfico, Hart pensa a sua regra de reconhecimento como algo que existe no plano
dos fatos, pois somente existiria a partir de uma prtica dos Tribunais, dos funcionrios e dos
particulares.
Para Hart, o direito deve ter um contedo mnimo de direito natural, afastando-se da concepo kelseniana
no sentido de que qualquer contedo poderia ser direito, desde que emanado de autoridade legtima. Na
ausncia de um contedo mnimo, os destinatrios das normas no teriam razes para obedecer
voluntariamente a qualquer regra e, sem essa cooperao voluntria mnima que reforce a obedincia s regras,
seria impossvel exercer coero sobre quem as desrespeitasse (cf. HART, 1992, p. 189 -195).

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4.7. O realismo jurdico
O realismo jurdico uma corrente de cunho antimetafsico, que se desenvolveu, sobretudo, nos EUA e nos
pases escandinavos. O realismo se preocupa com o desenvolvimento de uma cincia emprica, por meio da
qual possamos descobrir a realidade social do direito, e ope-se s ideias de direito natural e a todo
contedo valorativo na compreenso do direito.
O realismo norte-americano interessou-se pela compreenso de fundo psicolgico das decises judiciais.
Procurou, com base na anlise de pressupostos sociais e psicolgicos, descobrir como iro decidir os tribunais.
Isso deriva da crena de que as normas legais no constituem base para as decises judiciais, que so, em
verdade, condicionadas por emoes. Na verdade, dizem os realistas, os juzes tomam as suas decises de
acordo com as suas prprias preferncias polticas ou morais e ento escolhem uma regra jurdica apropriada
como uma racionalizao (DWORKIN).
Com base nessa filosofia, os realistas escandinavos sustentam que os conceitos jurdicos no possuem uma
realidade. So palavras que descrevem algo, mas que no possuem uma existncia emprica. Os enunciados
referentes a direitos subjetivos, por exemplo, no tm uma natureza, eles apenas cumprem a funo de
descrever o direito vigente ou sua aplicao a situaes especficas concretas.
Segundo Alf Ross, o que real so os fatos. No entanto, no direito utilizamos palavras que cumprem uma
funo de simplificar o que ocorre na realidade. Ao invs de dizermos que o comprador provavelmente
receber o bem se entrar na justia, dizemos que ele tem direito subjetivo ao bem comprado.
Se um conceito como o de direito subjetivo no emprico, ou seja, no algo que possui uma existncia
concreta, no se pode fazer um estudo cientfico dele. A mesma coisa ocorre com conceitos como os de
justia, obrigao, responsabilidade. Da porque Ross argumenta que a justia no um critrio ltimo para o
exame racional do valor das normas, uma vez que as palavras justo e injusto carecem de significado, pois no
passam de uma expresso emocional. Se algum diz que Sou contra essa regra porque injusta. O que
deveria dizer : Esta regra injusta porque sou contra ela (ROSS, 2003, p. 320).
Para os realistas, o princpio da verificao deve se aplicar tambm cincia do direito, a qual deve adotar
a mesma metodologia emprica das cincias naturais. Assim, ser considerado como direito apenas aquilo que
pode ser verificado no plano dos fatos.
Para Ross, errado supor que a natureza do direito extrada a partir de determinada ideia, como a ideia de
justia. Afasta-se, pois, preocupaes axiolgicas. A discusso sobre a natureza do direito, ento, reduz-se
discusso sobre o que o direito vigente.
O realismo escandinavo rechaa concepes de validade do direito positivo que afirmam que a validade de
uma norma deriva da compatibilidade com outra que lhe superior. Em verdade, o direito compreendido
em termos de efetividade social (valem porque so eficazes): o direito vigente porque aplicado. Ross
considera que uma norma vigente se houver fundamentos suficientes para se supor que ela ser aceita pelos
tribunais como base de suas decises (2003, p. 99). O direito aquilo que ocorre no plano da realidade, ou
seja, as razes adotadas pelos Tribunais ao decidir o caso concreto.

4.8. A escola tridimensional do direito

A teoria tridimensional do direito foi concebida pelo professor Miguel Reale, para quem a palavra direito pode
corresponder a trs aspectos do fenmeno jurdico: a) normativo, isto como ordenamento e sua cincia; b) ftico,
como fato ou em sua efetividade social e histrica; c) axiolgico, como valor de justia.
O direito somente pode ser compreendido, de forma integral, se se considerar a correlao dessas trs dimenses. Isso
porque da interao do fato e do valor, resulta a norma. Segundo Reale, os legisladores esto condicionados por um
complexo de circunstncias de fato. Fato tudo o que j existe, inclusive os interesses e as situaes jurdicas
constitudas, tudo, em suma, que j se tornou momento objetivado da experincia histrica e que, tanto como os fatos
naturais, condiciona o agir humano. Os valores so as ideias ou as ideologias polticas, econmicas, morais, filosficas
e jurdicas defendidas em determinado momento histrico.
Cada valor defende uma forma determinada de lidar com os fatos, sendo necessrio que se decida um caminho dentre
os possveis. no momento da interveno de um poder que se estabelecer a norma jurdica.
Assim, no se cria uma norma jurdica sem a vontade de um ato decisrio do poder. Mas tambm no h que se falar
em anterioridade do poder ou do direito, pois os dois fatores se implicam e se exigem numa relao de polaridade. Diz-
se que h polaridade entre dois fatores quando o conceito de um essencial plena determinao conceitual do outro,
sem que um possa, no entanto, ser reduzido ao outro, mantendo-se, pois, sempre distintos e complementares.

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Reale tambm afirma que o jurdico uma experincia de justia. Para ele, o Direito seria perene atualizao do justo,
nisso residindo a dignidade da jurisprudncia. A criao do Direito, contudo, deve derivar de um poder legtimo,
amparado nos fatos e valores vigentes em determinado momento.
Assim, o direito pode ser definido como uma realidade histrico-cultural tridimensional de natureza bilateral
atributiva.

4.9. O ps-positivismo
O positivismo foi a corrente de pensamento dominante de meados do sculo XIX at a primeira metade do sculo XX.
No entanto, a Segunda Guerra Mundial, significou a derrocada do positivismo, em virtude de inmeros eventos dela
decorrentes, dentre os quais se destaca o Tribunal de Nuremberg, no qual se sustentou o argumento de que as aes
nazistas estavam amparadas pela legislao do Estado.
Tais argumentos foram rechaados, pois as leis editadas pelo Estado nacional socialista no seriam propriamente direito,
pois lhes faltariam qualidades (ex. observncia da justia) para que pudessem ser consideradas jurdicas. Segundo o
Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, o direito e a justia no esto disposio do legislador.
O ps-positivismo uma doutrina que ainda vem sendo desenvolvida. Suas bases encontram -se no pensamento de
autores como Gustav Radbruch, John Rawls, Otfried Hffe, Jrgen Habermas, Cham Perelman, Carlos Santiago Nino,
Neil MacCormick, Ronald Dworkin e Robert Alexy, assim como na hermenutica filosfica de Heidegger e Gadamer.
O termo ps-positivismo parece ser utilizado indistintamente para se referir a uma srie de teorias que tm em comum
a rejeio, cada uma a seu modo, de pressupostos do juspositivismo. Assim, encontram-se nesse grupo o chamado
neoconstitucionalismo, a nova teoria do direito natural, o neoinstitucionalismo, os critical legal studies nos Estados
Unidos e as teorias da argumentao jurdica. No entanto, mesmo os autores ps-positivistas no deixam de reconhecer
as importantes contribuies do juspositivismo.
So caractersticas bsicas do ps-positivismo:
a) Alm das fontes sociais, as noes morais e de justia so tambm fontes do direito;
b) articulao entre direito, moral e poltica;
c) conexo da teoria do direito com as filosofias poltica e moral;
d) a finalidade do direito deve ser uma aspirao moral, e no a obteno de xito ou vantagem;
e) relevncia nos hard cases, em que h conflito de valores, como a segurana jurdica e justia. Aqui, a doutrina
ganha relevo como ferramenta para as decises judiciais.
f) Reabilitao dos princpios, como elementos de interpretao e aplicao do direito. Defende-se, pois, a eficcia
normativa dos princpios.
H critrios pelos quais se pode diferenciar as normas regras das normas princpios. O primeiro refere-se ao
grau de abstrao e generalidade da prescrio normativa, segundo o qual os princpios se dirigem a um
nmero indeterminado de pessoas e de circunstncias, enquanto as regras so menos gerais e contm mais
elementos de concretude relativamente conduta. O segundo critrio diz respeito ao fundamento de
validade. Os princpios so dedutveis do Estado de direito, ao passo que as regras so dedutveis de textos
normativos.
A concepo ps-positivista difere da jusnaturalista, pois no concebe os princpios como teoremas racionais
abstratos, metafsicos e desprovidos de eficcia. Tambm difere da positivista, pois discorda do entendimento
de que os princpios possuem carter meramente subsidirio e supletivo de baixa ou nenhuma subjetividade,
como se v no art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro.
A admisso dos princpios como norma jurdica confere relevo possibilidade de os juzes decidirem o que
determina a constituio.

a) A teoria de Ronald Dworkin

Ronald Dworkin pretende construir uma filosofia liberal do direito. O liberal, nos Estados Unidos, no entanto,
comprometido com a elevao dos padres de renda da minoria que no consegue faz-lo por meio do mercado. Assim,
preocupa-se com o princpio da igualdade, sobretudo a igualdade de oportunidades.
Dworking ope-se tanto ao positivismo, segundo o qual o direito aquilo que foi institudo por instituies sociais com
competncia para tanto; e ao utilitarismo (Jeremy Bentham), segundo o qual o direito estaria a servio do bem-estar de
todos. Para ele: Os direitos individuais so trunfos polticos que os indivduos detm. Os indivduos tm direitos
quando, por alguma razo, um objetivo comum no configura uma justificativa suficiente para negar-lhes aquilo que,
enquanto indivduos, desejam ter ou fazer, ou quando no h uma justificativa suficiente para lhes impor alguma perda
ou dano (DWORKIN, 2002, p. XV).
H direitos: a) preferenciais (backgroung rights): antecedem a legislao e nos quais se baseiam as decises
polticas tomadas pela sociedade; b) institucionais, frutos da ao legislativa estatal.

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Para Dworkin, as regras funcionam a partir da lgica do tudo ou nada, devendo a regra incidir, se vlida,
ou no incidir, se invlida. J os princpios fundamentam-se na lgica do mais ou menos, pois comportam
flexibilizao, ponderao.
A partir da distino entre polticas (policies) e princpios, Dworkin constri sua teoria normativa da deciso
judicial, chamada por ele de a tese dos direitos. As primeiras so normas que estabelecem objetivos a serem
alcanados de modo geral, melhorias econmicas, polticas e sociais. Exemplo: devemos reduzir o nmero
de acidentes de automvel. Os segundos so as normas cuja observncia corresponde a uma exigncia de
justia, de equidade ou de outra dimenso da moral. Exemplo: ningum pode se beneficiar de sua prpria
torpeza. Para o autor, normativamente melhor a deciso suportada por um argumento de princpio,
sobretudo pela igualdade, dada a dificuldade com que poderia vir a refutar um princpio. Da se percebe que
Dworkin v os princpios como a fonte da justificao moral e poltica do direito vigente em uma
determinada comunidade.

b) A teoria de Robert Alexy

A teoria de Alexy se ope ao positivismo ao defender a existncia de uma conexo entre direito e moral.
Essa conexo percebida na medida em que se constata o papel dos princpios na deciso judicial, sobretudo
nos casos duvidosos ou difceis, que existem em virtude do que Hart (1992, p. 124-132) chama de textura
aberta (open texture) do direito.
Contra essa concepo, o autor alemo defende o argumento de que, quando o juiz se depara com as situaes
de abertura do direito positivo, ainda assim ele est vinculado a princpios, o que cria uma conexo
necessria entre direito e moral.
A base do argumento dos princpios encontra-se na distino entre regras e princpios. Segundo Alexy, regras
so mandamentos que devem ser aplicados na medida exata das suas prescries e cuja forma
caracterstica de aplicao a subsuno. J os princpios so mandamentos de otimizao, isto , so
normas que devem ser aplicadas na maior medida possvel, levando em considerao as possibilidades
reais e jurdicas. Como estas so determinadas no s por regras, mas tambm por princpios que podem se
opor uns aos outros, a forma caracterstica de aplicao dos princpios a ponderao.
Alexy traz trs teses de vinculao do direito moral:
a) tese da incorporao: todo ordenamento jurdico minimamente desenvolvido contm princpios, por meio
dos quais possvel entrever a conexo entre direito e moral.
b) tese da moral: a incorporao de princpios conduz a uma conexo necessria entre direito e moral, o que
fica evidenciado sobretudo nos casos difceis, para os quais a soluo no pode ser extrada diretamente das
normas existentes.
c) tese da correo: a pretenso de correo jurdica, que faz parte da idia de sentena judicial, abraa uma
pretenso correo moral. A sentena correta quando se conforma com uma moral que pode ser
racionalmente defendida e que cumpre as exigncias da justia.
Alexy partidrio do racionalismo, no que tange teoria da deciso jurdica, com vista a evitar uma postura
decisionista, tal como vista em Kelsen ou Carl Schmitt, que poderia conduzir a arbitrariedades. Da a
necessidade de se desenvolver uma Teoria da Argumentao Jurdica, cujo principal objetivo
fundamentar teoricamente critrios para um sistema de regras do discurso, afastando o arbtrio do direito.
Ademais, o jurista tambm desenvolve uma teoria dos direitos fundamentais, incorporando a distino entre
regras e princpios realizadas por Dworkin.
Segundo vila (2001, p. 10-11), o dever de proporcionalidade surge da necessidade de solucionar o
conflito que existe entre, por exemplo, a proteo da dignidade humana e da esfera ntima de algum, por um
lado, e, por outro lado, o direito de proteo judicial de uma outra pessoa. Tal conflito no se resolve com a
primazia imediata de um princpio sobre o outro. A soluo para este problema s pode ser dada a partir do
conhecimento do caso concreto, em funo do qual teremos condies de dizer que, naquelas condies, um
princpio se sobrepe ao outro, sendo certo que se h dois princpios em relao de tenso, o meio escolhido
deve ser aquele que melhor realize ambos os princpios
exatamente para realizar tal ponderao que Alexy pensa numa mxima que informa a aplicao dos demais
princpios. Tal mxima chamada de dever de proporcionalidade. De acordo com vila (2001, p. 4), o termo
princpio da proporcionalidade, deveria ser, na realidade, denominado postulado normativo aplicativo, pois
ele estabelece a estrutura de aplicao de outras normas (metanorma).
O dever de proporcionalidade constitudo por trs elementos:
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1) Adequao: se o meio escolhido para a obteno de um fim no for adequado, proibido. Uma medida
adequada se o meio escolhido est apto para alcanar o resultado pretendido.
2) Necessidade: se o meio escolhido para a obteno de um fim no for necessrio, proibido. Uma medida
necessria se, dentre todas as disponveis e igualmente eficazes para atingir um fim, a menos gravosa em
relao aos direitos envolvidos.
3) Proporcionalidade em sentido estrito: se o meio escolhido para a realizao de um princpio significar a
no realizao de outro princpio, ele vedado, por excessivo. Uma medida proporcional em sentido estrito
se, relativamente ao fim perseguido, no restringir excessivamente os direitos envolvidos.

EQUIDADE
A teoria da justia de Aristteles foi a responsvel por introduzir o tema da equidade e a sua relao com a
aplicao do direito. A razo de existir da equidade est no fato de que toda lei de ordem geral, mas no
possvel fazer uma afirmao universal que seja correta em relao a certos casos particulares. H situaes
particulares a respeito das quais a regra geral estabelecida pela lei omissa, tornando-se necessrio suprir a
omisso, dizendo o que o prprio legislador diria se estivesse presente, e o que teria includo em sua lei se
houvesse previsto o caso em questo.
Aristteles tambm se referia equidade como a justia do caso concreto. O filsofo a comparava Rgua
de Lesbos, instrumento do qual se valiam os operrios da poca para medir blocos de pedra usados na
construo. Como essa rgua era feita de um metal flexvel, ela podia se moldar s irregularidades do objeto
que precisava ser medido.
Assim, a equidade no mede apenas aquilo que normal, mas tambm as variaes e curvaturas inevitveis
da experincia humana e, flexibilizando a rigidez da lei, determina o que justo em cada situao particular.
Por isso, costuma-se apontar duas funes desempenhadas pela equidade no direito.
Em primeiro lugar, ela serve como elemento de integrao da norma jurdica naquelas situaes em que o
intrprete se depara com uma lacuna do ordenamento: quando no h norma jurdica para determinado caso,
cabe ao aplicador do direito preencher essa lacuna normativa. Diferentemente do art. 4 da LINDB, o art. 8
da CLT1 prev a utilizao da equidade na colmatao de normas jurdicas.
Em segundo lugar, a equidade serve como elemento de adaptao das normas jurdicas. Neste caso, cabe ao
juiz corrigir a legislao ou adapt-la ao caso concreto. Se eu tomo o direito a ferro e fogo, pode ser que em
algumas situaes excepcionais, especficas, eu cometa alguma injustia. Ento eu tenho que perceber que em
determinados momentos, em situaes excepcionais, eu tenho que realizar uma espcie de correo na lei,
uma espcie de atualizao na lei. H vrios exemplos em que o ordenamento jurdico autoriza essa
possibilidade (arts. 723, pargrafo nico, do CPC/2015 desnecessidade da legalidade estrita; 944, pargrafo
nico, do Cdigo Civil reduo equitativa da indenizao; 413 do Cdigo Civil reduo equitativa da
clusula penal).2
Por exemplo, a lei do inquilinato estabelece que voc s pode retomar o imvel se voc no tiver outro imvel.
E o caso o seguinte: um homem proprietrio de um imvel alugado queria retomar o imvel para que o seu
pai morasse nesse imvel perto da casa do filho. S que o pai dessa pessoa j era proprietrio de outro imvel.
Pelo texto da lei, voc no poderia retomar esse imvel para que o seu ascendente fosse colocado l. O que
aconteceu na deciso do Tribunal de Alada de SP? No caso concreto o juiz entendeu que devia ser realizada
uma espcie de atualizao, de complementao do texto legal, pelo fato de que o pai do proprietrio do imvel
j era um senhor de idade, embora ele fosse proprietrio de um outro imvel, esse imvel era 15 km da casa
do filho e a razo pela qual o filho queria retomar o imvel para colocar o pai dele l era a proximidade desse
imvel alugado da sua residncia, de forma tal que ele poderia tomar conta do pai. Ento, nessas circunstncias
concretas o juiz permitiu a retomada do imvel, mesmo que a lei dissesse que isso no era possvel.
Embora sejam apontadas as duas funes supracitadas, a ideia de equidade uma s. Ela consiste em levar
em conta o que h de particular em cada caso concreto para dar-lhe a soluo mais justa. A equidade ajuda,
assim, a evitar o que Ccero exps na conhecida frase summun ius summa injuria (o maior direito a maior

1
Art. 8 - As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia,
por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes,
o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico.
Pargrafo nico - O direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste.
2 Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade

for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negcio.

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injustia), isto , o direito aplicado de modo rigoroso, sem qualquer flexibilizao, pode gerar situaes
injustas.
Faz parte da aplicao do direito a flexibilizao da norma jurdica em determinados casos. O direito existe
em funo da sociedade e do indivduo, e no o contrrio. Se h situaes particulares ou novas, cabe ao
intrprete adequar o direito a elas. Tal ideia se encontra tambm no art. 5 da LINDB.
H, porm, no nosso ordenamento jurdico, uma norma que limita a aplicao da equidade ao direito. Trata-
se do art. 140, pargrafo nico, do CPC/2015: O juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei.
Esse artigo refle uma concepo positivista, na medida em que se aferra ao dogma de que merece ser
considerado direito apenas aquilo que criado pelo poder legislativo do Estado, ao juiz s caberia aplicar
essas normas.
Para Miguel Reale, uma interpretao isolada do art. 140, pargrafo nico, do CPC, no a mais adequada.
Tal artigo deve ser interpretado em consonncia com o art. 5 da LINDB. 3 Se a Constituio consagra
princpios jurdico-polticos que preservam valores do indivduo e da coletividade, esses princpios s podem
ser concretizados se quem os aplica levar em conta o caso concreto que est submetido aos princpios.
A LINDB uma lei interpretativa geral, e uma lei que serve para interpretar todos os ramos do direito. E
Miguel Reale diz: o rigorismo do artigo 140, pargrafo nico, do CPC tem que ser mitigado pelo artigo 5,
porque, se o artigo 5 diz que o juiz, na aplicao da lei, deve atender aos fins sociais, ao bem comum, e
ideia daquilo que significa bem comum.
Um juzo de equidade faz parte de toda e qualquer interpretao jurdica.
Eu no posso querer eliminar da interpretao jurdica a possibilidade de se realizar equidade, porque, se a
equidade tem a ver com justia, e se a justia tem a ver com a ideia de bem comum, eu preciso em determinadas
situaes realizar esse juzo de equidade para efetivar esse bem comum. Naquelas situaes em que a regra
geral no soluciona o problema.
preciso esclarecer que a equidade no pode ser confundida com arbtrio. Agir com equidade flexibilizar,
ajustar a lei, mas com base no ordenamento jurdico.
O direito moderno por muito tempo depreciou a equidade. Um dos maiores exemplos disso o legalismo de
Kant, que considerava a equidade uma divindade muda que no pode ser ouvida. Para o filsofo de
Koenigsberb, o que estabelecido como direito se encontra apenas na legislao e nos contratos, de modo que
a equidade no questo jurdica, pertence apenas ao tribunal da conscincia.
Com o positivismo jurdico, que concebia a funo judicial como mera aplicao de um direito, o qual no
cabia a ela criar (o juiz como a boca da lei), consuma-se a perda de espao da equidade dentro do direito.
Dcadas depois, com a decadncia das concepes positivistas, tem-se novamente um retorno da equidade.
Os autores ps-positivistas a reincorporam em suas teorias da interpretao e aplicao do direito. Princpios
como proporcionalidade e razoabilidade, observa Eros Grau, so manifestaes modernas da ideia de
equidade.
Com a construo do Estado de Direito do sculo XIX, fundado sob o dogma da separao de poderes, a
equidade ficou de lado por um bom tempo, porque ela envolvia uma espcie de criatividade que o Estado de
Direito no pretendia. Assim, durante um sculo e meio, a equidade foi deixada de lado. Com o surgimento
de teorias que admitem o direito como, em certa medida, uma criao judicial, a equidade voltou a ganhar
fora. Assim, as noes de proporcionalidade e razoabilidade nada mais so do que manifestaes
contemporneas da equidade.

O conceito de justia. Sentido lato de Justia, como valor universal. Sentido estrito de Justia, como
valor jurdico-poltico. Divergncias sobre o contedo do conceito.

1 O Conceito de Justia
O conceito de justia no um termo de fcil definio. Ao contrrio, ao longo da histria ele recebeu uma
complexa teia de significados, de sentidos que foram elaborados pelos mais distintos tericos.
Plato j identificava a justia como um bem mais precioso do que o prprio ouro, identificando uma
sinonmia entre justia e virtude, igualando os dois conceitos, mas assim mantendo-os num espao mais
limitado que pouco permitia a sua aplicabilidade as contradies da realidade, pois para ser possvel a sua
viso do conceito ele precisou de uma sociedade igualmente idealizada.

3 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.
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Foi, contudo, Aristteles que marcou o pensamento ocidental ao longo do sculo IV, discpulo de Plato, foi
um dos primeiros a constituir um olhar sobre o conceito de justia, contribuindo para o pensamento ocidental,
assim, como um dos principais referenciais em torno desse conceito, uma vez que ele compreendia o conceito
de justia num sentido mais amplo, sem, contudo, perder a noo da prpria realidade social.
Para Aristteles, a justia no somente uma qualidade particular de um determinado sujeito, muito mais.
A justia o prprio modo de ser enquanto sujeito consciente do entorno que o cerca e que com ele
interage.
A funo da justia realizar distribuio. Por isso a justia uma virtude interpessoal, porque a existncia
da justia envolve uma coletividade de pessoas. A justia uma virtude que tem a ver com a coletividade.
Para Aristteles eu s posso ser justo em relao ao meu semelhante.
Aristteles dizia que o ser humano um animal poltico. So Tomas de Aquino dizia que o ser humano
um animal social. impossvel a vida sem interdependncia e a justia a virtude que vai resolver esse
problema da dependncia mtua entre as pessoas.
Aristteles afirma que preciso entender o justo em conjunto com o seu alter ego: o injusto.
Assim, destaca que o injusto um conceito utilizado para constituir a figura daquele que transgride, contraria
a Lei ou, ainda, aquele que busca querer mais do que lhe devido, portanto, prtica do sujeito inquo.
Em outro sentido, o justo quem observa a Lei, respeitando a igualdade e a equidade. A equidade aqui
fundamento essencial para a ideia de justia, pois ela consiste numa adaptao/aplicao de uma regra
existente a uma situao concreta, e ao buscar essa adaptao sem perder os limites da igualdade e da justia,
a equidade permite uma melhor capacidade de adaptao da regra a um caso especfico, o que lhe permite ao
fim deix-la mais justa.
A justia considerada como a virtude por excelncia, porque ela a prtica dessa mesma virtude.
O justo e o injusto, limites de significado e existncia da justia determinam-se no espao das relaes dos
sujeitos e, so mediadas por todos os bens exteriores que permitem o exerccio do agir justo e do agir injusto.
Importa destacar que a justia e a virtude, como a justia e a igualdade tambm no so elementos
absolutamente iguais, pois na essncia so distintas: a primeira, a justia uma disposio do ser, em sua
existncia primeira, em relao a um agir em relao ao outro; j a virtude uma certa disposio do ser em
no ser inquo com o outro.
Tem a justia, portanto, um carter prtico, objetivo, j que est numa condio de relacionamento do ser com
o ser. Ela uma virtude completa, e aqui completa no significa que ela em absoluto, irrestrita em abstrato,
mas na relao do sujeito com os outros sujeitos.
Prtica, a justia compreende todas as virtudes na medida em que ela se compreende como todos os atos
exteriores e, a partir desses atos exteriores ao sujeito, isto , o seu agir em sociedade, se pode fundar alguma
base para o seu julgamento.
A virtude requer repetio, hbito, costume e a esses hbitos, repeties e costumes se insere a justia, no que
resulta em uma virtude completa, quer dizer, exercitvel pelos sujeitos na sua relao com os outros e com o
mundo que os cerca.
A Lei uma possibilidade de experimento da vida tica, pois a felicidade dos sujeitos somente se encontra
numa condio de existncia tica e esta existncia s pode se realizar sob o domnio de uma comunidade ao
mesmo tempo tica e poltica, fundamentada sob um regime poltico, qual seja, uma Constituio, a Lei, que
em muitos sentidos a razo de sua prpria existncia.
A justia realizvel, desta forma, tanto num sentido normativo, isto , a partir da experincia da Lei, que
permite o julgamento das relaes dos sujeitos com outros, bem assim traz tambm um sentido de igualdade,
restrito as aes daquelas relaes que buscam a distribuio e a pretenso daqueles bens constitutivos da
relao humana.

2 A Justia em sentido mais do que Lato

Aqui, a justia uma ideia ideal, pois ela seria um conjunto complexo de todas as virtudes experimentadas
pelos sujeitos (tais como amizade, temperana, honestidade, igualdade, equidade etc.). Neste caso ela est
mais para uma condio de existncia de um sujeito ideal que encontra neste agir absolutamente justo uma
condio categrica de existir. Ela a justia perfeita porque a prtica da justia perfeita, perfeita porque
quem a possui pode us-la para com o outro.4

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 categrica na medida em que um sujeito no busca o seu uso apenas em seu prprio benefcio, mas
igualmente na relao com os outros. Aqui, a justia algo compartilhado, pois se realiza na condio de
realizar-se em si e no outro, numa capacidade absoluta de constituir-se como uma transitividade social, quer
dizer, como condio para a prpria relao individual/social.

3 A justia em sentido Lato

Aqui, em sentido lato, diferentemente do sentido anterior a justia tem no uma natureza geral, ao contrrio,
ela somente um conjunto daquelas virtudes sociais que fundamentam a base da relao do sujeito com outros,
sendo assim, uma condio necessria para a sociedade humana existir.
No sentido lato, o papel do outro condio essencial, pois na presena desse outro que toda e qualquer
realizao da virtude tica acontece, existe na condio de que humano tudo aquilo que diz respeito
existncia do outro, uma vez que o existir tico est na medida das aes do sujeito com o outro, agindo em
variadas e distintas aes ticas e nas condies resultantes destas mesmas aes para si e para os outros.
O sentido Lato da justia traz, portanto, a presena de uma fundamental alteridade. essa alteridade que d
o tom e a caracterizao de todas as virtudes da tica, permitindo que todas estas virtudes sejam alguma forma
de justia, naquilo que Aristteles chamou de rainha de todas as virtudes.

4 Justia em sentido estrito

Aqui, o conceito de justia diz respeito virtude como uma condio especial. Quer dizer: sua condio
essencial dar a outrem o que lhe devido, numa condio de igualdade marcada por uma condio de
simplicidade e proporcionalidade. uma relao aqui que apresenta trs caractersticas:
a) dar a outrem (pluralidade e alteridade)
b) o que lhe devido
c) segundo uma igualdade (que uma qualidade)
Em relao primeira caracterstica j se desenvolveu reflexo, pois como se afirmou anteriormente, a
condio relacional da justia somente tem condies de existir a partir de uma pluralidade de sujeitos, uma
vez que o sujeito somente se reconhece na medida em que reconhecendo o outro pode se perceber.
Quanto segunda caracterstica (*Quanto ao devido).
Essa caracterstica fundamental na medida em que tal obrigatoriedade e exigibilidade para a realizao da
justia permitem que a Lei exera uma funo de realizar o exigvel, impondo condutas permissivas e
proibidas aos indivduos. como se afirmar que a justia tem uma natureza de atributividade, que por sinal
vem a ser uma das caractersticas essenciais da norma jurdica. o que se afirma como um trao caracterstico
da justia, o direito exigibilidade.
Este deve ser exigido do particular somente aquilo que o devido legal, buscando-se com isso proibir
quaisquer abusos ou excessos indiscriminados por parte das instituies encarregadas da sua exigncia.
No que tange terceira caracterstica (* Quanto igualdade):
A igualdade fundamental na condio em que permite o equilbrio entre a alteridade e o devido, j que se
utiliza de princpios normativos para garantir a realizao daquelas outras duas caractersticas.
Ela realizada de forma objetiva, concreta, pois mais do que uma ideia ideal, do que uma pretenso subjetiva.
A igualdade na justia o seu justo meio, como quer Aristteles ou, de forma um tanto equivocada o meio
termo escolstico medieval.
O justo meio aristotlico uma condio razovel entre dois extremos equidistantes, independentes de
quais venham a serem tais extremos, j o meio termo uma medida algbrica, racional e estratgica,
determinada pelas condies objetivas e concretas de cada sujeito quando decide uma dada situao.
A solidariedade contribui para o alcance de uma sociedade justa e pacfica, fundada no respeito e manuteno
do bem comum, por meio de um ato de cooperao.
Destaque-se que a solidariedade deve acontecer tanto no plano interno quanto no plano externo, isto , deve
ser executada no/dentro do prprio Estado, mas tambm na/dentro da comunidade internacional, fazendo com
que os Estados se solidarizem de forma mtua, ajudando aqueles mais dependentes economicamente.

5 Espcies de Justia
possvel, apesar de toda a problemtica em torno deste conceito estabelecer trs espcies de justia
Social
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 Distributiva
Comutativa ou corretiva ou sinalagmtica

5.1 Justia Social

A justia social pode ser compreendida como aquela virtude pela qual os sujeitos do comunidade uma
efetiva contribuio para a realizao do bem comum, desde que observando uma igualdade de
disposio geomtrica. Tambm conhecida por Justia geral ou legal.
A igualdade proporcional e real, pois cada pessoa deve contribuir conforme sua capacidade. Os governantes
e donos de empresas devem contribuir com a maior parte.

5.2 Justia Distributiva

Essa a justia que regula a relao da sociedade com os sujeitos que a constituem, organizando e
racionalizando a aplicao dos recursos da coletividade aos mais distintos espaos do social. Pode ser
compreendida:
Fixao de impostos
Progressividade dos impostos devidos
Garantia do voto plural
Participao dos empregados nos lucros das empresas
Aplicao do salrio, etc.
Observando-se os exemplos acima destacados se pode perceber que a justia distributiva est presente em
alguns ramos do direito, tais como o direito administrativo, civil, trabalho, etc.
Pode-se, destarte, destacar como principais aplicaes da justia distributiva os seguintes aspectos:
H um primeiro dever negativo e preliminar, que consiste em respeitar os limites dos direitos
fundamentais dos membros da sociedade
A sociedade deve garantir aos seus indivduos as condies de respeito desses direitos fundamentais
diante de possveis violncias, degradaes e atentados praticados pelos sujeitos e pelo prprio Estado.
Quer dizer: a sociedade deve garantir a ordem, a segurana e as mnimas condies de paz social.
Os indivduos devem ter garantias de uma repartio equitativa dos benefcios de ordem material e
moral que informam o conceito de bem comum. No se h de falar na possibilidade de excluso de sujeitos.
A distribuio desse bem comum deve se dar a partir de uma garantia de igualdade.
A distribuio do bem comum no um objetivo apenas para o tempo presente, mas igualmente nele
deve estar subsumido uma capacidade de distribuio para o futuro, j que a sociedade um instituto
temporal e o bem comum deve, apesar das particularidades do momento histrico, sempre ser projetado
para a realizao das geraes futuras.
Nesta justia, portanto, a equidade e a igualdade so fundamentais para a realizao efetiva do bem
comum, j que a obrigao precpua do social garantir as condies de ordem, paz e segurana entre
os seus membros sem perder-se de vista a regra da proporcionalidade do bem comum.

5.3 Justia Comutativa

O significado comutativo uma influncia do tomismo (pensamento filosfico do final da Idade Mdia,
representado por So Toms de Aquino), significando meramente uma condio de reciprocidade, a partir
de uma sociedade baseada no justo a partir da realizao da f e da Lei divina, que se impe sobre a Lei
humana, legitimando, desta forma, as condies dessa justia.
a justia compreendida como aquela que rege a relao entre sujeitos, mas no no que diz respeito a condio
social igualitria destes.
Suas caractersticas so:
a) pluralidade de pessoas (alteridade)
b) relao entre particulares
c) um devido rigoroso e estrito
d) Uma igualdade de natureza simples ou absoluta (aritmtica)
Desta forma, se um determinado sujeito contribui com 50, ele dever receber 50. Quer dizer, implica uma
permuta de bens e servios de forma a possibilitar a utilizao da produo alheia, sendo necessria a
retribuio segundo a quantidade a fim de que haja uma equivalncia entre os bens trocados pelos sujeitos da
relao.
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6 Da Justia Universal
Em relao justia universal esta corresponderia quer na viso aristotlica, quer numa viso kantiana a um
exerccio de virtude completa e perfeita ou a existncia possvel dos imperativos categricos comuns ao
homem.
Isso significa afirmar que ela se constitui numa virtude completa porque exercida pelo indivduo em relao
no somente a si mesmo, mas igualmente ao prximo.
Importa destacar uma ressalva neste momento: quando se afirma uma justia exercida em relao a si prprio
no se trata propriamente de justia, uma vez que ningum pode afirmar que est sendo justo em relao a
si mesmo, no baseando tal afirmao em um argumento de justia, pois essa percepo individualista
resultante de uma condio egocntrica sustentada pela prpria conscincia que nem sempre se deixa reger
pela ideia social da justia. Neste caso, no se trata de justia, mas apenas de uma disposio de carter.
A justia sempre uma condio relacional, observada em relao ao outro, marcadamente constituda pela
alteridade mesmo quando a partir de uma perspectiva ntima, autocentrada, mas que tem obrigatoriamente
uma correlao, uma contrapartida em outro ser humano. Ela a realizao de valores universais do homem
e no de um homem em especial, acontecendo na prpria condio de existncia da humanidade. E isso que
a diferencia de uma justia de natureza particular, pois aqui h uma referncia distribuio de bens, isto ,
de honras, vantagens e coisas.

7 Da Justia Formal
Conforme afirmou Aristteles,

Uma vez que aquele que viola a lei , como vimos, injusto e aquele que respeita a lei justo, evidente
que todas as aes legtimas so em certo sentido justas, pois que legtimo o que o poder legislativo
definiu como tal e ns chamamos justo a todo o procedimento legislativo particular 5
A justia formal tem condies de excluir as arbitrariedades, as preferncias ideolgicas e exige uma previso
no apenas de decises judicirias, mas, igualmente, no exerccio do campo poltico. o que se consagrou
como: GOVERNO DE LEIS E NO DE HOMENS.
Aqui, as normas jurdicas podem ser justas ou injustas em seu sentido formal. Ela se aplica tanto s normas
morais como quelas jurdicas.
Em Hobbes e em outros tantos filsofos dos sculos XVII a XIX, o conceito de justia usado exclusivamente
em seu sentido formal, quando no em sentido fundamentalmente jurdico. Consequncia da emergncia da
modernidade e de seus institutos, tais como o Estado Nacional Absolutista, o racionalismo cientfico, o mtodo
cartesiano, etc.
Portanto, o agir justo o agir conforme o respeito de tudo aquilo que comando da Lei, a partir do fato de
que elas foram promulgadas pelo poder legitimamente constitudo e capaz de pertencer a uma estrutura de
faz-las respeitar-se sobre a prpria individualidade egocntrica do sujeito humano.

8 Conceitos de Justia
A modernidade inaugura um perodo de relativismo, ainda vivido por ns. A modernidade inaugura um
perodo em que o relativismo prevalece sobre o pensamento antigo.
Os antigos e os medievais viam o mundo como uma ordem, e os campos do conhecimento como a gente
costuma separar, por exemplo, direito, justia, religio, poltica, filosofia. Havia uma ligao entre esses ramos
do conhecimento. O direito para os antigos era necessariamente justo. Com relao poltica a mesma coisa,
a poltica era pensada em funo da tica. Isso porque os antigos desenvolveram uma noo de virtude.
Na modernidade h um que rompimento afeta a poltica, afeta o direito, afeta todos os ramos do conhecimento
humano. Maquiavel, no campo da poltica acaba inaugurando esse mundo moderno, porque rompe com a
noo de virtude, passa ver a poltica de um modo que se pretende realista.
Isso significa uma quebra de unidade, vigora o relativismo.
Uma figura importante da modernidade KANT. A contribuio importante de Kant para a ideia de justia
fundar a justia a partir da ideia de liberdade. Para Kant o cerne da justia a liberdade, ou seja, a essncia
da justia a liberdade.
Da essa ideia ser importante para o surgimento da ideia de soberania popular. Eu sou livre a partir do momento

5
ARISTTELES. tica Nicmaco.
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que eu ajo como cidado e agir como cidado significa produzir as leis que eu devo cumprir. As leis que eu
cumpro elas devem vir da minha vontade e no da vontade de outra pessoa que no a minha.
Ento, eu sou livre a partir do momento em que eu me submeto s minhas prprias leis. Com isso, a ao justa
tem a ver com liberdade, a justia nasce dessa liberdade com autonomia. Eu sou livre a partir do momento em
que eu produzo as minhas leis, e ai a justia vai se fixar sob uma base de liberdade, sobre essa base de soberania
popular, o primeiro requisito pra que as leis sejam produzidas.
Kant dizia, justa somente a ao cuja mxima liberdade de arbtrio de cada um pode coexistir com a liberdade
de todos. Ento a justia uma espcie de coexistncia entre as vrias liberdades. Esse o fundamento,
por exemplo, de toda a teorizao dos direitos fundamentais que vo aparecer durante a revoluo
francesa.

8.1 Utilitarismo
uma filosofia que fez muito sucesso no mundo anglo saxo, principalmente na Inglaterra. So filsofos
utilitaristas, por exemplo, Bentham, John Stuart Mill. Todos esses filsofos ingleses, por isso utilitarismo
uma teoria filosfica muito prpria do mundo ingls.
A ideia de justia dos utilitaristas diz que o homem um animal que age a partir daquilo que chamam de
princpio da satisfao. Isso significa que o homem sempre busca o prazer, a satisfao, o bem estar e evita a
dor (princpio da satisfao).
Para os utilitaristas toda a ao humana, os preceitos ticos, morais, os preceitos de justia, todos se
fundamentam nessa ideia de que o que fundamental o interesse.

8.2 Kelsen
Kelsen vai dizer o seguinte:

Dar a cada um aquilo que seu uma definio totalmente vazia, pois a questo decisiva o que
realmente que cada um pode considerar como seu permanece sem resposta.
Kelsen pretende retirar da teoria do direito a justia. Da o nome teoria pura do direito, porque a pretenso
de Kelsen era obter um direito purificado, um direito livre das influncias da poltica, da economia, cincia,
da religio, e da justia. Kelsen pretendia conhecer o direito como ele , e isso ento implica apenas o estudo
das normas jurdicas.
Para Kelsen, no se pode estudar a justia dentro do direito, mas a justia, na forma em que se acredita, uma
justia relativa, a justia da tolerncia, a justia do respeito pelos outros, existe uma justia, s que essa
justia faz uma justia mnima, a justia consiste em tolerar, respeitar a opinio alheia.

8.3 Alf Ross

um dinamarqus, mais radical que Kelsen.
Para ele, Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras por exemplo, um sistema tributrio
injusto, no indica nenhuma qualidade discernvel nas regras; no apresenta nenhuma razo para sua
atitude. Simplesmente se limita a manifestar uma expresso emocional. Tal pessoa diz: Sou contra essa regra
porque injusta. O que deveria dizer : Esta regra injusta porque sou contra ela.
Alf Ross nega a justia. Ele diz: a justia uma reao emocional do homem, ele diz que injusto aquilo
que o desagrada. Eu no sou capaz de conhecer a justia, ele nega a possibilidade de se conhecer a justia,
ento justia no tem nada a ver com direito.

8.4 A ideia de justia de John Rawls

John Rawls um autor recente, norte-americano que faleceu em 2002. Tem feito atualmente muito sucesso
no campo do direito constitucional. um autor cuja principal obra se chama Uma teoria da justia.
Nessa obra, ele percebe que na tradio democrtica moderna h um problema com relao coordenao, a
composio entre trs valores, que so aqueles valores que so o lema da revoluo francesa: igualdade,
liberdade e fraternidade.
Ns vimos que a ideia de justia aparece no mundo antigo, na antiguidade como uma ideia relacionada ao
conceito da igualdade. Ns vimos tambm que com Kant o valor da liberdade entra naquilo que se costuma
pensar que seja o conceito de justia. A partir de Kant a justia passa a ser uma espcie de composio entre
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a ideia de igualdade e a ideia de liberdade. E com a revoluo francesa surge o terceiro valor, formando uma
trade em relao questo da justia, que a questo da fraternidade.
A proposta de Rawls vai no sentido de criar uma regra de que significa uma ao justa, uma regra daquilo que
significa justia e essa regra vai buscar consagrar esses trs valores dentro dessa regra.
Portanto, a proposta de Rawls pode ser explicitada do seguinte modo. Ele vai dizer que justia significa o
seguinte:
1) Cada pessoa tem o mesmo direito inalienvel a um sistema plenamente adequado de liberdades
fundamentais iguais que seja compatvel com o sistema idntico de liberdades para todos;
2) As desigualdades sociais e econmicas devem satisfazer duas condies: a) elas devem estar vinculadas a
cargos e funes abertos a todos em condies de igualdade equitativa de oportunidades; b) elas devem
redundar no maior benefcio possvel para os membros menos privilegiados da sociedade.
Essa proposta de justia de Rawls vai, portanto, tentar conciliar a liberdade, com a igualdade e com a
fraternidade.
Esse primeiro aspecto da justia a tentativa de consagrar o valor da liberdade, no sentido que todos devem
ter a mesma liberdade. Todos tem o mesmo direito inalienvel a um tratamento igual no que diz respeito
liberdade.
O segundo ponto do conceito de justia dele se divide em duas ideias: em primeiro lugar, o Rawls vai
buscar conciliar a ideias de liberdade igual para todos com a ideias de igualdade. A ideias de igualdade vai
aparecer no conceito de justia de Rawls como igualdade de oportunidades. O que significa dizer que a
sociedade deve se estruturar de um modo em que ela oferea situaes de oportunidades iguais a cada um do
cidado. No no sentido de que o que ns devemos buscar seja a igualdade total, ou seja, a igualdade de todos
e tudo, porque essa busca pela igualdade absoluta uma busca infrutfera pelo simples fato de que as pessoas
definitivamente so desiguais.
A proposta que Rawls vai buscar consagrar a proposta da igualdade enquanto mesmo ponto de partida para
cada uma das pessoas dentro da sociedade. O que justo a sociedade oferecer a cada um de ns o mesmo
ponto de partida. Da pra frente, se todos ns temos a mesma condio, por exemplo, educacional, oferecido
a todos os membros da sociedade um ensino pblico com uma qualidade razovel.
A partir do momento que essa sociedade garante aquilo que, por exemplo, Barroso chama de mnimo
existencial, a partir do momento em que a sociedade garante esse mnimo existencial a cada um est
garantindo a possibilidade de que se tenha o mesmo ponto de partida. Mas isso no elimina a possibilidade de
haver diferena entre as pessoas e suas capacidades.
Neste ponto, a proposta do Rawls tentar conciliar esses trs valores expressos no lema da revoluo
francesa: igualdade, liberdade e fraternidade. Ele busca uma teoria da justia para as democracias. E como
ele busca uma teoria da justia para as democracias ele vai se deparar com um problema muito prprio das
democracias: o pluralismo.
O que caracteriza as democracias modernas aquilo que ele chama de o fato do pluralismo. As sociedades
democrticas elas so compostas por pessoas que tem as mais diferentes vises de mundo.
Dentro da nossa sociedade brasileira, por exemplo, ns temos uma serie de religies socialmente aceitas. Ento
possvel ser catlico, ser esprita, ser evanglico, ser das religies africanas. possvel manifestar uma
ideologia liberal, uma ideologia socialista, possvel voc adotar uma moral clssica, uma moral moderna,
uma moral utilitarista. Portanto, uma justia que busca pensar o mundo democrtico, vai ter que buscar
conciliar essas vrias vises de mundo presentes dentro da sociedade democrtica.
Assim, para John Rawls, a justia na democracia s pode ser uma justia relativa. necessrio pensar
uma ideia de justia que possa conciliar vrias vises de mundo.
Rawls vai dizer que o limite dessa justia relativa se encontra no razovel. E para ele razovel significa aquela
justia que respeita as liberdades do cidado e as igualdades do cidado.
Veja bem, dentro dessa ideia de uma justia que respeita a liberdade e a igualdade do cidado, possvel uma
srie de matizes, possvel se adotar uma serie de posies igualmente vlidas. Da porque ele diz que
possvel uma sociedade se estruturar de uma forma justa tanto se a sociedade se estruturar economicamente
como uma sociedade socialista democrtica, como se a sociedade se estruturar economicamente de uma forma
capitalista.
Ele diz o seguinte: diferentemente das sociedades antigas em que as pessoas se estruturavam em torno de
uma determinada religio, de uma determinada filosofia, de uma determinada viso de mundo, as sociedades
modernas se estruturam em torno da Constituio.
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Portanto a busca num mundo democrtico, na justia democrtica, a busca pelo consenso.

8.5 Conceito de Justia segundo Jrgen Habermas

O jurista Jrgen Habermas analisa as instituies jurdicas e prope modelo onde se interpenetram justia,
razo comunicativa e modernidade, com o fito de sustentar sua teoria do agir comunicativo, discutida em sua
obra Direito e Democracia: entre facticidade e validade.

8.6 Conceito se Justia segundo Cham Perelman

O filsofo Cham Perelman, na sua obra tica e Direito, ao examinar os diferentes sentidos da noo de justia,
para deles extrair um substrato comum a igualdade, que o conduz ao conceito de justia formal ou abstrata.
Aps rebater recorrentes conceitos de justia, Perelman sustenta que a justia deve ser compreendida a partir
do caso concreto, a partir do ideal de igualdade, visto que, para ele, o ato justo depende do tratamento
isonmico entre as pessoas envolvidas em um conflito de interesses.

8.7 Conceito de justia em Santo Agostinho

Em Agostinho, a justia uma virtude concedida ao homem pelo Sumo Bem (Deus). Desse modo, ela procede
de Deus e considerando que Deus a manifestao primorosa do amor, entende Agostinho que a justia
atribuir a cada um o que lhe devido, sendo que a medida para essa prtica o amor.

8.8 Conceito de justia em So Toms de Aquino

Para Aquino, o objeto de direito a justia. A partir dessa compreenso, com forte influncia aristotlica,
Toms de Aquino sustenta que a justia um hbito pelo qual, com vontade constante e perptua, atribumos
a cada um o que lhe pertence.

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