CONSIDERAES A RESPEITO DAS

RELAES ENTRE A CONSTITUIO

FEDERAL DE 1988 E OS TRATADOS
INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

Ingo Wolfgang Sarlet*

1 NOTAS INTRODUTRIAS

A
s relaes entre a Constituio (mas tambm do direito interno dos
Estados em geral) e a ordem jurdica internacional seguem merecen-
do lugar de destaque na pauta das principais discusses doutrinrias
e jurisprudenciais, seja no Brasil1, seja no exterior. Com efeito, ainda mais no
mbito de um Mundo globalizado, a existncia de um dilogo entre as diversas
ordens jurdicas (nacionais e supranacionais) e o reconhecimento da necessida-
de de considervel dose de harmonizao entre os ordenamentos dos diversos
Estados (por meio de um efetivo Direito Internacional Pblico e, cada vez mais,
por meio de um renovado e constitucionalizado Direito Internacional Privado),
constituem demandas prioritrias. Neste contexto, vista da abrangncia do
tema, optou-se aqui por desenvolver (no mbito de uma revisita, a partir de
textos anteriores!) apenas um aspecto da problemtica, qual seja, o da relao
entre a Constituio, os direitos fundamentais nela consagrados e os direitos
humanos previstos nos tratados internacionais ratificados pelo Brasil.
Como notrio, tal problemtica gerou acirrada controvrsia na comu-
nidade jurdica ptria, especialmente a partir da promulgao da atual Consti-
tuio Federal de 1988 (doravante referida como CF) com a previso, no 2

* Doutorado e ps-doutorado em Direito (Universidade de Munique e Instituto Max-Planck de Direito

Social Estrangeiro e Internacional); professor titular da Faculdade de Direito e dos cursos de mestrado
e doutorado do Programa de Ps-Graduao em Direito da PUCRS; professor da Escola Superior da
Magistratura (AJURIS); juiz de direito (RS).
1 Entre ns, um dos grandes especialistas na matria, RAMOS, Andr de Carvalho, O Supremo Tribunal
Federal e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, in: SARMENTO, Daniel; SARLET, Ingo
Wolfgang (Coord.), Direitos Fundamentais no Supremo Tribunal Federal: balano e crtica, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 9, chegou a afirmar que indiscutivelmente, o maior tema na doutrina
brasileira referente ao Direito Internacional dos Direitos Humanos nos ltimos anos foi o do estatuto
normativo dos tratados internacionais de direitos humanos incorporados.

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do art. 5, de que os direitos expressos na Constituio tambm abrangem os

constantes dos tratados internacionais, registrando-se uma nova fase do debate
quando da promulgao da Emenda Constitucional n 45, de 08 de dezembro
de 2004 (doravante denominada EC n 45). A EC n 45, aps longa e tormen-
tosa tramitao no Congresso Nacional, veiculou a assim chamada Reforma
do Poder Judicirio, implicando a insero de vrias disposies diretamente
relativas aos direitos humanos e fundamentais na CF, como foi o caso, apenas
para citar o dispositivo mais prximo da temtica aqui versada, da incluso do
3 do art. 5, versando sobre a forma de incorporao, ao direito interno, dos
tratados internacionais de direitos humanos.
Nesta perspectiva, objetivando acima de tudo integrar o processo de
discusso e contribuir, quem sabe, para alguma reflexo adicional sobre o
tema, que nos parece ainda longe de ter alcanado uma fase de sedimentao
e consenso na esfera doutrinria e jurisprudencial, o nosso propsito o de
retomar a anlise, no apenas as possveis consequncias da insero do atual
3 do art. 5 da CF, versando sobre a incorporao de tratados internacionais
em matria de direitos humanos ao sistema constitucional, quanto, em especial,
discutir a relao deste dispositivo com o art. 5, 2, da CF e o modo pelo
qual doutrina e jurisprudncia tm tratado da matria.
Com efeito, o dispositivo inserido por meio da Emenda Constitucional
n 45/04 ( 3 do art. 5 da CF), estabelecendo que os tratados e convenes
internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do
Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos
membros, sero equivalentes s emendas constitucionais, ao que tudo indica,
veio para complementar o j referido 2 do mesmo artigo, que, consoante
farta doutrina, consagrou expressamente a abertura material dos direitos
fundamentais no sistema constitucional nacional2, inclusive no que concerne
aos tratados internacionais em matria de direitos humanos, temtica que tem
sido amplamente versada na literatura, alm de ter propiciado acirrado debate,
especialmente no que diz com a hierarquia dos tratados em relao ao ordena-
mento jurdico interno. Embora nosso propsito seja o de explorar as principais
questes vinculadas ao novo 3 do art. 5, no deixaremos de tecer, naquilo
que for necessrio, algumas consideraes sobre o 2, at mesmo pelo fato de
no ser possvel dissociar os dois dispositivos, j que conexos e a desafiarem
uma exegese conjunta.

2 Sobre o tema, v, dentre outros, o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Uma teoria geral dos
direitos fundamentais na perspectiva constitucional, 10. ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009,
p. 78 e ss.

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Considerando, portanto, o teor do novo dispositivo (no caso, o 3 do

art. 5), no de se estranhar que no mbito da doutrina especializada a dis-
cusso tenha assumido novos contornos, acompanhada de grande variedade de
posicionamentos, que alcanam desde a discusso em torno do regime jurdico
dos tratados anteriores, at problemas vinculados ao novo processo de incorpo-
rao (por exemplo, o seu carter facultativo ou cogente) e aspectos atinentes
hierarquia dos tratados incorporados pelo rito das emendas constitucionais,
havendo at mesmo quem esteja a questionar a legitimidade constitucional da
inovao trazido pela EC n 45 neste particular.
Diante deste quadro, nosso propsito retomar, aperfeioar e complemen-
tar uma srie de consideraes sobre pelo menos parte das questes ventiladas no
mbito da controvrsia doutrinria, com o intuito de contribuir de algum modo
para alguma sistematizao e sedimentao do debate, que, como j frisado, a
despeito de todos os avanos, ainda se encontra em fase embrionria, de vez
que, at o momento, apenas um tratado internacional foi submetido, no plano
do processo legislativo nacional, ao procedimento previsto no art. 5, 3, da
CF, no tendo havido, ainda, pronunciamento dos Tribunais Superiores, notada-
mente do Supremo Tribunal Federal, sobre a matria, salvo no que diz respeito
hierarquia dos tratados, aspectos que sero desenvolvidos mais adiante. Por fim,
adverte-se o leitor de que, se em boa parte se est a reproduzir textos anteriores,
houve aqui uma ampliao e atualizao importante do debate, seja mediante a
reavaliao e reforo de alguns argumentos, seja pela insero de novas questes
e de literatura no considerada nas verses anteriores3, mas tambm em funo
da considerao, com maior nfase, da questo da hierarquia dos tratados de
direitos humanos e da alterao da posio do Supremo Tribunal Federal nesta
seara. Por derradeiro, ainda nesta fase preliminar, deixa-se consignado que a
despeito das evidentes conexes entre os 2 e 3 e o tambm novo 4 do
art. 5, este ltimo versando sobre a sujeio jurisdio do Tribunal Penal
Internacional (conexo que se pode vislumbrar tambm no que diz respeito ao
incidente de deslocamento da competncia da Justia Estadual para a Justia
Federal nos casos de graves violaes de direitos humanos assegurados nos

3 Foram publicados dois artigos de nossa autoria versando sobre a temtica, um mais extenso, incluindo
uma digresso sobre a distino entre direitos humanos e direitos fundamentais e sobre a abertura
material do catlogo constitucional (Os direitos fundamentais, a reforma do Judicirio e os tratados
internacionais de direitos humanos: notas em torno dos 2 e 3 do art. 5 da Constituio de 1988,
in: Revista de Direito do Estado, n 1, jan./mar. 2006, Rio de Janeiro: Renovar, p. 59-99) e outro mais
reduzido, priorizando a discusso em torno do novo 3 do art. 5 da Constituio (A reforma do
Judicirio e os tratados de direitos humanos: algumas notas sobre o novo 3 do art. 5 da Constitui-
o, in: Interesse Pblico, n 37, maio/jun. 2006, p. 49-64, tambm publicado na Revista do Instituto
de Hermenutica Jurdica n 4, Porto Alegre, 2006, p. 183-200).

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tratados internacionais ratificados pelo Brasil (art. 109, V, 5, da CF) deixar-

se- de adentrar o exame dessas questes, que desafiam outros estudos4.

2 O 3 DO ART. 5 DA CONSTITUIO E SEUS REFLEXOS

NO QUE DIZ COM A INCORPORAO DOS TRATADOS
INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS
A EC n 45, que cuidou da reforma do Poder Judicirio, acrescentou como
j frisado um 3 ao art. 5 da nossa Constituio. Tal preceito para alm de
reforar (pelo menos no que diz com o direito constitucional positivo) a corrente
distino entre direitos humanos e direitos fundamentais a partir do seu respectivo
plano de reconhecimento e proteo jurdico-positivo5 acabou por inserir no
texto constitucional uma norma (no caso, uma regra do tipo procedimental, em
primeira linha) dispondo sobre a forma de incorporao ao direito interno dos
tratados em matria de direitos humanos, que, interpretada em sintonia com o art.
5, 2 (de acordo com o qual os direitos e garantias expressos na Constituio
no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios e os previstos em
tratados internacionais), pode ser compreendida como assegurando em princpio
e em sendo adotado tal procedimento a condio de direitos formalmente e
materialmente fundamentais aos direitos consagrados no plano das convenes
internacionais. Que tal exegese, como se pode perceber desde logo, no repre-
senta a nica possvel, o que, a exemplo de outros, nos propomos a enfrentar
com particular ateno neste segmento, ainda que sem a pretenso de esgotar as
diversas alternativas hermenuticas disponveis. Por outro lado, importa destacar
que em funo da relao com a questo da hierarquia dos tratados uma vez re-
gularmente incorporados, destacamos que aqui estaremos privilegiando aspectos
atinentes ao procedimento e os principais problemas correlatos.
Em primeiro lugar, convm destacar que pelo menos questionvel por
mais sedutora que seja tal tese que, por fora da EC n 45, todos os tratados
em matria de direitos humanos j incorporados ao sistema jurdico brasileiro
(no caso, referimo-nos aos tratados aprovados antes da entrada em vigor da EC
n 45) possam ser considerados como equivalentes s emendas constitucionais,
j que no h como aplicar neste caso o argumento da recepo quando se trata de

4 A respeito do incidente de deslocamento da competncia inserido pela EC n 45 v. SARLET, Ingo

Wolfgang; FURIAN, Leonardo; FENSTERSEIFER, Tiago. A reforma (deforma?) do Judicirio e a as-
sim designada federalizao dos crimes contra os direitos humanos: proteo ou violao de princpios
e direitos fundamentais, in: SARLET, Ingo Wolfgang (Coord.), Jurisdio e Direitos Fundamentais,
vol. I, Tomo I, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 49-106.
5 Sobre esta distino, adotada com base nas diferenas entre o plano internacional de positivao
(direitos humanos) e o plano constitucional (direitos fundamentais) v. o nosso A Eficcia dos Direitos
Fundamentais..., p. 27 e ss.

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procedimentos legislativos distintos, ainda que haja compatibilidade material, como

se fosse possvel transmutar um decreto legislativo aprovado pela maioria simples
do Congresso Nacional em emenda constitucional que exige uma maioria reforada
de trs quintos dos votos, sem considerar os demais limites formais das emendas
Constituio6. Em sentido diverso, h quem sustente, fundado em respeitvel
doutrina, a recepo dos tratados anteriores naquilo que efetivamente versam
sobre direitos humanos (no sentido de bens jurdicos indispensveis natureza
humana ou convivncia social) como se tivessem sido incorporados pelo rito
mais rigoroso das emendas constitucionais, assegurando-lhes a respectiva supre-
macia normativa, no mbito do que se costuma designar de recepo material7.
Tal entendimento como ainda teremos oportunidade de ver ao longo da
exposio subsequente, dificilmente se revela como sustentvel8, considerando
a incompatibilidade total de rito (e natureza) dos decretos legislativos e das
emendas constitucionais. A comparao entre lei ordinria e lei complementar
ainda que pressuponha diferena de rito e quorum de aprovao distinto
no pode, salvo melhor juzo, ser transposta automaticamente para os decretos
legislativos e emendas constitucionais, j que tanto os decretos quanto as emen-
das no cumprem a mesma funo das leis (ordinrias e complementares), isto
sem falar na hierarquia constitucional das emendas, que passam a integrar a
Constituio, o que no ocorre com as leis. Em carter alternativo mas subs-
tancialmente diverso da tese da recepo , h como sustentar que os tratados
internacionais (que j so materialmente constitucionais e, portanto, conforme
ainda ser objeto de maior desenvolvimento, j possuem hierarquia constitucio-
nal por fora do prprio art. 5, 2, da CF!) tambm podero ser formalmente
constitucionais, caso forem aprovados, a qualquer momento, pelo procedimento
reforado institudo pelo art. 5, 39, linha argumentativa que nos parece mais
slida. Em carter complementar, a tese da recepo acima referida esbarra na
circunstncia de que o Congresso Nacional, ao aprovar a Conveno sobre os
direitos das pessoas portadoras de necessidades especiais, o fez valendo-se do

6 Neste sentido, registra-se a posio de PIOVESAN, Flvia. Reforma do judicirio e direitos humanos.
In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora (Orgs.). Reforma do
judicirio analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 72.
7 Cf. TAVARES, Andr Ramos. Reforma do judicirio no Brasil ps-88: (des)estruturando a justia.
Comentrios completos emenda constitucional n 45/04. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 47-48; e, tam-
bm, FRANCISCO, Jos Carlos. Bloco de constitucionalidade e recepo dos tratados internacionais.
In: TAVARES, Andr Ramos; LENZA, Pedro; ALARCN, Pietro de Jess Lora (Orgs.). Reforma do
judicirio analisada e comentada. So Paulo: Mtodo, 2005, p. 103-105.
8 Ver, justamente neste sentido, o enftico pronunciamento de PIOVESAN, Flvia, Reforma do judicirio
e direitos humanos, op. cit., p. 72.
9 Neste sentido, precisamente a concluso de MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O novo 3 do art. 5
da Constituio e sua eficcia. Revista da Ajuris, v. 32, n. 98, Porto Alegre, jun. 2005, p. 321.

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instrumento do Decreto Legislativo (no caso, o DL n 186/08), mas observados

os requisitos do art. 5, 3, da CF, tudo a indicar que a tese da equivalncia
(pelo menos no plano formal) dos Decretos Legislativos anteriores e os que
forem aprovados mediante observncia do novo regime criado pela EC n 45,
h de ser no mnimo! submetida ao crivo do contraditrio.
H que observar, neste contexto, que a recepo com qualidade de
emenda constitucional dos tratados anteriores acabaria sendo, em determinadas
circunstncias e a depender da interpretao imprimida no mbito da jurisdio
constitucional, at menos vantajosa do que a chancela de sua condio de normas
materialmente constitucionais, j que, como voltaremos a discutir mais adiante,
poderiam ser objeto de declarao de inconstitucionalidade pelo Poder Judicirio,
se este vislumbrasse uma ofensa aos limites materiais reforma constitucional.
Assim, como afirma Flvia Piovesan, quanto aos tratados incorporados pelo rito
mais rigoroso das emendas, em relao a estes se estaria apenas (?) a reforar
no plano formal a sua hierarquia constitucional material desde logo assegurada
por fora do art. 5, 2, da CF10. Tal interpretao, mormente se compreendida
isoladamente, no representa um avano significativo, alm de ser como opor-
tunamente adverte Andr Ramos Tavares bastante problemtica, especialmente
se com isso se estiver pretendendo fundamentar a constitucionalidade dos tratados
apenas no 3 do art. 5 da CF, e no como deveria ser com base no 2 do
mesmo dispositivo, este introduzido pelo Constituinte de 198811. Pelo menos,
consideramos que tais argumentos deveriam ser levados a srio.
O fato que independentemente do problema da hierarquia dos tratados
incorporados pelo sistema praticado at a EC n 45 do qual voltaremos a nos
ocupar mais adiante restam, notadamente em funo da redao 3 do art.
5, uma srie de questes a serem solvidas e que aqui sero apenas anunciadas
e analisadas em carter ilustrativo e essencialmente especulativo, visto que
boa parte das questes segue controversa na doutrina, ao passo que na juris-
prudncia pouco se decidiu sobre o tema, salvo no que diz com a hierarquia
dos tratados. De qualquer modo, o que nos parece relevante registrar, desde
logo, a possibilidade a despeito de todas as dificuldades de se outorgar ao
relativamente novo instituto uma exegese que, no seu conjunto, no represente
embora plenamente justificadas as preocupaes reveladas no mbito da dou-
trina12 um retrocesso em relao ao entendimento hoje j majoritrio no seio

10 Cf. PIOVESAN, Flvia, Reforma do Judicirio e Direitos Humanos, op. cit., p. 72.
11 Cf. TAVARES, Andr Ramos, Reforma do Judicirio no Brasil Ps-88..., op. cit., p. 42.
12 Cf., por todos, GALINDO, George Rodrigo Bandeira, A reforma do Judicirio como retrocesso para
a proteo internacional dos direitos humanos: um estudo sobre o novo 3 do art. 5 da Constituio
Federal, in: Cena Internacional, Ano 7, n 1, 2005, p. 1-22.

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da doutrina, pelo menos no que diz com a condio de direitos fundamentais

em sentido material dos direitos humanos previstos em tratados incorporados
ao direito interno.
Assim, apontando j um aspecto positivo, afirma-se que com a adoo
do procedimento previsto no art. 5, 3, da CF, os tratados em matria de
direitos humanos passariam a integrar o bloco de constitucionalidade, que re-
presenta a reunio de diferentes diplomas normativos de cunho constitucional
(sem prejuzo da incluso de direito constitucional apenas em sentido material,
como o caso do costume constitucional), que atuam, em seu conjunto, como
parmetro do controle de constitucionalidade, o que configura um avano
em relao posio mais restritiva do nosso Supremo Tribunal Federal na
matria, que, por exemplo, no outorga (pelo menos por ora) fora normativa
superior e vinculante ao Prembulo da Constituio13. A despeito da correo
do argumento, no se deve, contudo, perder de vista que independentemente
de sua incorporao Constituio formal, os direitos originrios dos tratados
internacionais, pelo menos para quem j vinha sustentando a sua condio de
materialmente fundamentais ( luz do art. 5, 2, da CF) so parte integrante
do nosso bloco de constitucionalidade, que, consoante j frisado, no abrange
necessariamente apenas normas constitucionais embasadas em disposies
expressas de textos com hierarquia constitucional. Por outro lado, argumenta-
se que a inovao trazida pela EC n 45 inconstitucional por violar os limites
materiais reforma constitucional, no sentido de que se acabou dificultando o
processo de incorporao dos tratados internacionais sobre direitos humanos
e chancelando o entendimento de que os tratados no incorporados pelo rito
das emendas constitucionais teriam hierarquia meramente legal, de tal sorte
que restou restringido, desta forma, o prprio regime jurdico-constitucional
dos direitos fundamentais oriundos dos tratados14.
Outro aspecto digno de nota e vinculado ao problema da alegada
inconstitucionalidade da inovao diz respeito ao carter compulsrio ou

13 Neste sentido, novamente, FRANCISCO, Jos Carlos, op. cit., p. 99-101.

14 Neste sentido, mencionando a existncia de um anacronismo e apontando para a duvidosa constitucio-
nalidade da alterao efetuada pela EC n 45/04, ver a opinio do advogado criminalista e professor
da Universidade de Braslia, COSTA, Aldo de Campos. Direitos humanos. Disponvel em: http://www.
unb.br/fd/colunas_Prof/aldo_campos/aldo_01.htm. Acesso em: 12/02/06. De forma mais enftica, ver
LOPES, Anselmo Henrique Cordeiro. A fora normativa dos tratados internacionais de direitos huma-
nos e a Emenda Constitucional n 45/2004. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.
asp?id=6157>. Acesso em: 12 fev. 2006. Na mesma linha, SGARBOSSA, Lus Fernando. A emenda
constitucional n 45/04 e o novo regime jurdico dos tratados internacionais em matria de direitos
humanos. Disponvel em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=6272>. Acesso em: 11 fev.
2006 condena o fato de ter havido frustrao da inteno do Constituinte no sentido de assegurar a
incluso automtica dos direitos humanos no catlogo constitucional.

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facultativo da adoo do procedimento mais rigoroso das emendas constitucio-

nais, especialmente em face da redao do dispositivo (os tratados que forem
incorporados...), que, no mnimo, d ensejo a tal dvida e sustenta a adoo do
entendimento que a incorporao mediante o procedimento das emendas poderia
ser opcional. Tal argumento assume ainda maior relevo em se considerando
que sob o ponto de vista da forma a incorporao dos tratados em matria
de direitos humanos consoante j apontado se tornou mais dificultada, o
que, em princpio, poderia ser encarado como contraditrio, considerando a
abertura material consagrada no art. 5, 2, e o princpio (fundamental) da
prevalncia dos direitos humanos no plano das relaes internacionais do Brasil
estabelecido no art. 4 da nossa Lei Fundamental.
Com relao a este aspecto, parece-nos que h sim pelo menos espao
para uma interpretao teleolgica e sistemtica em prol da compulsoriedade
do procedimento reforado das emendas constitucionais. Com efeito, tendo
em mente que a introduo do novo 3 teve por objetivo (ao menos, cuida-se
de interpretao em princpio afinada com a ratio e o telos do 2) resolver
ainda que remanescentes alguns problemas de modo substancial o problema
da controvrsia sobre a hierarquia dos tratados em matria de direitos humanos,
habitualmente incorporados por Decreto Legislativo e aprovados por maioria
simples, de modo a assegurar aos direitos neles consagrados um status jurdico
diferenciado, compatvel com sua fundamentalidade, poder-se- sustentar que,
a partir da promulgao da EC n 45, a incorporao destes tratados dever
ocorrer pelo processo mais rigoroso previsto no 3 do art. 5 da CF. Quanto
objeo de que com isso se estaria a dificultar a incorporao dos tratados e
convenes em matria de direitos humanos (lembre-se que h os que sustentam
at mesmo a dispensa de qualquer ato formal de incorporao para alm da
ratificao) h como revidar com o argumento de que, alm de assegurar aos
direitos dos tratados pelo menos uma hierarquia constitucional equivalente s
normas constitucionais do tipo derivado (para usar a terminologia mais habitual)
resta enrobustecida a legitimao democrtica desses direitos, o que, por sua
vez, concorre para a sua maior fora normativa em suma, para uma pretenso
de eficcia e efetividade reforadas indispensvel tambm para reforar a
posio do nosso pas em face da comunidade internacional.
A importncia de uma reforada legitimidade democrtica assume ainda
maior relevo em se considerando que, uma vez incorporados por via de emenda
constitucional, os direitos (agora tambm formalmente) agregados ao catlogo
constitucional no apenas reformam a prpria Constituio, mas tambm assu-

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mem a condio pelo menos isso que se advoga15 de limites materiais

prpria reforma, sendo, aps, insuscetveis de supresso e esvaziamento, ainda
que por nova emenda constitucional. Com isso bom que se frise , no se
est evidentemente a dizer que os direitos previstos nos tratados j incorpora-
dos antes da EC n 45 no estejam jusfundamentalmente protegidos, visto que,
embora no possam ser objeto de abolio direta por uma emenda (de vez que
materialmente constitucionais e pelo fato de as emendas serem instrumentos de
mudana formal da Constituio, exigindo, portanto, sempre alguma alterao
no plano textual), reclamam proteo contra limitaes e retrocessos de toda
ordem, por conta de seu ncleo essencial e da incidncia dos demais limites s
limitaes de direitos fundamentais16, temtica que aqui, todavia, no poder
ser mais desenvolvida. Importa destacar, todavia, que na linha da argumentao
aqui desenvolvida, h quem questione a possibilidade de tratados internacionais,
ainda que aprovados pelo rito do art. 5, 3, CF, possam assumir a condio
de clusulas ptreas, visto que, no sistema internacional, cabvel a denncia
dos tratados, o que somente poderia ser contornado se, quando da aprovao,
tal possibilidade fosse excluda pelo Congresso Nacional17.
Igualmente analisando a questo de modo crtico, Valerio de Oliveira
Mazzuoli observa, todavia, que por meio da incorporao por emenda cons-
titucional (em verdade, por mecanismo considerado como equivalente s
emendas da constituio), a reforma constitucional da resultante poderia at
mesmo piorar a proteo de direitos fundamentais, notadamente quando a
nossa Constituio for mais benfica, sendo prefervel que se admitisse pura
e simplesmente a condio de norma constitucional (sem previso do rito) de
modo a sufragar a posio de acordo com a qual dever ser dada prevalncia
norma mais favorvel pessoa humana18. Tal argumentao, conquanto bem
articulada, h de ser tomada com certa reserva. Com efeito, se o tratado resultar
necessariamente (portanto, no sendo vivel uma interpretao conforme a
Constituio) em uma situao pior para a pessoa humana do que a decorrente
do nosso sistema constitucional positivo, no haver de se incorporar o tratado
neste particular, j que violador de clusula ptrea de nossa Constituio,
no sendo no nosso sentir juridicamente relevante o argumento de que tal

15 Cf., por exemplo, PIOVESAN, Flvia, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 7.
ed., So Paulo: Saraiva, 2006, p. 77
16 Aqui estamos a nos referir aos assim designados limites dos limites (do alemo Schranken-Schranken)
que compreendem as garantias constitucionais contra as restries de direitos fundamentais, como o
caso da reserva de lei, do ncleo essencial e dos critrios da proporcionalidade.
17 RAMOS, Andr de Carvalho, O Supremo Tribunal Federal e o Direito Internacional dos Direitos
Humanos, op. cit., p. 15.
18 Cf. MAZZUOLI, Valerio, op. cit., p. 323.

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anlise demandaria demasiado trabalho (resultante de uma investigao de

todos os projetos tramitando no Congresso), notadamente pelo fato de que
o juzo definitivo de constitucionalidade (ou inconstitucionalidade) dever
ocorrer no mbito do controle jurisdicional repressivo (ou, em carter excep-
cional, preventivo), sempre luz de um determinado instrumento legislativo
e tendo por base a parametricidade da nossa Constituio. O que poder isto
sim resultar problemtico a hiptese em que a proteo internacional mais
favorvel pessoa, podendo, em tese, os rgos jurisdicionais nacionais optar
por privilegiar o ordenamento constitucional, louvando-se no argumento das
clusulas ptreas, situao que, embora deva ser rara, no de se excluir.
Aqui o problema, novamente, conecta-se com uma adequada exegese do sentido
e alcance da inovao sem dvida problemtica, como se percebe trazida
pela EC n 45. Como se cuida de tpico relativo especialmente hierarquia dos
tratados, voltaremos a nos manifestar sobre este aspecto logo adiante.
Uma possvel vantagem da incorporao pelo rito previsto no 3 do art.
5 da CF poderia residir no da decorrente reforo do argumento j sustentado
com base no art. 5, 2, da CF de que impossvel (mesmo por emenda cons-
titucional, como leciona Valerio de Oliveira Mazzuoli) a denncia do tratado
por parte do Brasil, enrobustecendo no apenas a posio dos direitos humanos
e agora tambm fundamentais no mbito interno (desde que, claro, se adote
uma exegese que privilegie a fora normativa desses direitos), mas tambm
avana no concernente ao plano externo, das relaes internacionais, enfatizando
as vinculaes assumidas pelo Brasil nesta seara19. Lembre-se, neste contexto,
a pendncia, no Supremo Tribunal Federal, de deciso sobre a necessidade
de aprovao prvia por parte do Congresso Nacional da denncia do tratado
pelo Presidente da Repblica20, o que se aplicaria tal qual sustentado pelos
autores da impugnao da denncia presidencial no caso referido inclusive
a tratados incorporados antes da insero do 3 no art. 5 da CF, j que no
faz sentido que para a incorporao do tratado seja indispensvel a aprovao
pelo Congresso e para uma posterior denncia se possa dispensar a interveno

19 Ver, dentre outras, a argumentao bem sustentada por MAZZUOLI, Valerio, op. cit., p. 325 e segs.,
destacando, com perspiccia, que, uma vez incorporada pelo rito introduzido pela EC n 45, a denncia
passaria a acarretar (ao contrrio do que poderia ocorrer no sistema do art. 5, 2) a responsabilizao
do denunciante. No mesmo sentido, j discorrendo sobre a EC n 45, consultar TAVARES, Andr Ra-
mos, op. cit., p. 44, bem como as igualmente pertinentes ponderaes de GALINDO, George Rodrigo
Bandeira, op. cit., p. 15-16. Para alm dos autores j referidos, importa destacar, dentre a doutrina que
j vinha, mesmo antes da EC n 45, sustentando a impossibilidade de denncia dos tratados em mat-
ria de direitos humanos e sua condio de clusulas ptreas, v. tambm PAGLIARINI, Alexandre,
Constituio e Direito Internacional, Cedncias Possveis, Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 211 e ss.
20 V. ADI 1.625, relator Min. Maurcio Corra (substitudo pelo Ministro Eros Grau), onde se discute a
inconstitucionalidade da denncia unilateral da Conveno n 158 da OIT.

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 4, out/dez 2011 171

 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

do Legislativo. Note-se que alm de o texto constitucional no conter nenhuma

disposio que expressamente afaste esta interpretao, ela, pelo menos no
concernente aos tratados de direitos humanos, resulta de uma interpretao
sistemtica calcada tanto no art. 4, II (que dispe sobre a prevalncia dos
direitos humanos nas relaes internacionais) quanto no art. 5, 2, da CF,
alm de amparada no princpio democrtico e, a depender da hiptese, no assim
designado princpio da proibio de retrocesso, incidente tambm no mbito da
proteo internacional dos direitos humanos21. Todavia, como j referido, coloca-
se a indagao sobre o fato de os tratados poderem ser objeto de denncia pelos
Estados pactuantes, o que, portanto, o prprio Congresso Nacional, ao aprovar
o tratado, teria de expressamente excluir a possibilidade de denncia. Alis, no
que diz com a denncia dos tratados, segue dormitando no Supremo Tribunal
Federal, aguardando julgamento, a ADI 1.625, distribuda em 19.06.97!!, no bojo
da qual se questiona a constitucionalidade da denncia dos tratados de direitos
humanos pelo Presidente da Repblica, quando, segundo a tese esgrimida na
ADI, a denncia deveria ser autorizada pelo Congresso Nacional.
Ainda no concernente ao procedimento, consoante aponta Valerio de
Oliveira Mazzuoli, existe questo relativa ao momento da incorporao pelo
rito mais rigoroso, j que o novo 3 do art. 5 da CF no suprimiu a fase
prevista no art. 49, inciso I, da CF, de tal sorte que a aprovao da emenda de
incorporao dever sempre ser posterior ratificao (portanto, pressuposta
tambm a celebrao pelo Presidente da Repblica, a teor do art. 84, inciso
VIII, da CF) do tratado regularmente vigente no mbito internacional22. Como
igualmente aponta o referido autor, compromete a segurana jurdica (nacional
e internacional) e os princpios que regem as relaes internacionais deixar ao
alvedrio do legislador nacional a escolha de optar, ou no, pela outorga do status
de emenda constitucional aos tratados23, o que justamente parece representar,
ao fim e ao cabo, mais um argumento em prol da obrigatoriedade do novo
procedimento a partir da entrada em vigor da EC n 45.
Em sentido diverso, todavia, h como argumentar que nada impede o
legislador nacional (em especial mediante proposta de emenda constitucional)
de, mesmo que o tratado internacional no esteja ainda em vigor, por falta das

21 Cf., entre ns e por todos, RAMOS, Andr de Carvalho, Teoria Geral dos Direitos Humanos na Ordem
Internacional, Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 243. No mbito da doutrina estrangeira, v. especial-
mente ABRAMOVICH, Victor; COURTIS, Christian. Los derechos sociales como derechos exigibles,
Madrid: Trotta, 2002, p. 92 e ss., embora priorizando, no contexto da obra, os direitos sociais. Sobre a
proibio de retrocesso no direito constitucional, enfatizando uma perspectiva compatvel com a ordem
jurdica nacional, v. tambm o nosso j referido A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 434 e ss.
22 Cf. MAZZUOLI, Valerio, op. cit., p. 316 e segs.
23 Ibid., p. 319.

172 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 4, out/dez 2011

 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

ratificaes necessrias, inserir no seu sistema interno direitos humanos reconhe-

cidos por determinado tratado, muito embora aqui no se trate da aprovao do
tratado como um todo, mas sim, da constitucionalizao de determinado direito
ancorado em tratado internacional, mas que sempre pode ser reconhecido como
fundamental pelas constituies. Basta olhar para a CF de 1988, para que se
perceba que nela foram consagrados direitos fundamentais j positivados em
tratados internacionais, embora tais tratados ainda no tivessem sido, poca,
definitivamente incorporados ao direito interno, como o caso da Conveno
de So Jos da Costa Rica e dos Pactos Internacionais de 1966.
Alm disso, agora no tocante ao problema da iniciativa legislativa e da
participao do Presidente da Repblica no procedimento, h que considerar,
ainda, a ressalva apontada por Andr Ramos Tavares24 no sentido de que,
justamente em virtude da sistemtica prpria dos tratados (que reclamam regular
e prvia ratificao e que implica automtica submisso ao Congresso Nacional)
a iniciativa do processo de emenda constitucional, haver de ser, no caso dos
tratados em matria de direitos humanos, sempre do Presidente da Repblica.
Isto pelo fato de que assim aduz o autor citado o Presidente detm tanto a
competncia privativa para a celebrao do tratado, quanto a prerrogativa da
iniciativa das emendas constitucionais (art. 60, inciso II, da CF), dispensada,
contudo, a ratificao presidencial, de vez que as emendas entram em vigor
a partir de sua promulgao pelo Congresso Nacional (art. 60, 3, da CF).
Cumpre notar, ainda, que tal exegese, de certo modo, parece reforar os argu-
mentos em prol do carter cogente da deliberao por meio do procedimento
qualificado das emendas constitucionais.
Em que pese tal linha argumentativa, tambm aqui h como divergir, visto
que o art. 5, 3, da CF, no exige que a aprovao se proceda no mbito de
projeto de emenda constitucional (basta relembrar o caso emblemtico do DL
n 186/08), mas tambm no impede que outro dos legitimados para apresentar
um projeto de emenda constitucional o possa fazer, ainda mais que o art. 5,
3, da CF no exige a utilizao de determinada figura do processo legislativo25.
Guarda conexo com esse aspecto, a tese oportunamente invocada
por George Galindo de que limitar a iniciativa das emendas dispondo sobre
tratados em matria de direitos humanos ao Presidente da Repblica, acabaria
tornando unilateral a qualificao de um tratado como sendo de direitos

24 Cf. TAVARES, Andr Ramos, op. cit., p. 45.

25 No mesmo sentido v. agora tambm RAMOS, Andr de Carvalho Ramos, O Supremo Tribunal Federal
e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, Op. Cit., p. 13, sugerindo que o Congresso Nacional
poder adotar o rito mesmo ex officio, posio que j sustentamos desde a nossa primeira manifestao
sobre o tema, j se vo alguns anos.

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 4, out/dez 2011 173

 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

humanos, j que ao Congresso Nacional caberia apenas aprovar ou rejeitar o

status privilegiado do tratado e no se pronunciar sobre sua qualidade como
tratado de direitos humanos, prejudicando a desejvel pluralidade deste pro-
cesso de qualificao26.
Retomando a indagao a respeito da obrigatoriedade do rito estabelecido
no 3 do art. 5 da CF, verifica-se que muito embora o texto, como j frisado,
sugira o carter facultativo, o fato que o Congresso Nacional, a exemplo do
que ocorreu com o DL n 186/08, dever seguir adotando tal procedimento, o
que tambm corresponde percepo de Jos Francisco Rezek, cuja lio aqui
tomamos a liberdade de transcrever:
No de crer que o Congresso v doravante bifurcar a metodolo-
gia de aprovao dos tratados sobre direitos humanos. Pode haver dvida
preliminar sobre a questo de saber se determinado tratado configura
realmente essa hiptese temtica, mas se tal for o caso o Congresso
seguramente adotar o rito previsto no terceiro pargrafo, de modo que,
se aprovado, o tratado se qualifique para ter estatura constitucional des-
de a sua promulgao que pressupe, como em qualquer outro caso,
a ratificao brasileira e a entrada em vigor no plano internacional27.
Assim, abordados alguns dos principais problemas atinentes aos as-
pectos formais (procedimentais) da incorporao, resta discorrer brevemente
sobre a questo da hierarquia dos direitos fundamentais (j incorporados ao
texto constitucional) em relao ao direito interno, seja ele constitucional ou
infraconstitucional.

3 O PROBLEMA DA HIERARQUIA DOS TRATADOS EM MATRIA

DE DIREITOS HUMANOS E A SUA (DOS DIREITOS HUMANOS)
CONDIO DE AUTNTICOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
No que diz respeito posio hierrquica ocupada pelos tratados em
matria de direitos humanos em relao ao direito interno, questo que de h
muito tem ocupado doutrina e jurisprudncia entre ns, possvel afirmar que o
novo 3 representou um significativo avano ao assegurar, desde que observado
o procedimento nele estabelecido, uma hierarquia constitucional equivalente
a das emendas constitucionais, distinta da hierarquia supralegal atualmente
consagrada pelo STF (que refutou, por maioria, a hierarquia constitucional),

26 Cf. observaes enviadas ao autor do presente ensaio pelo articulista referido mediante correspondncia
eletrnica.
27 Cf. REZEK, Jos Francisco, Direito Internacional Pblico. Curso Elementar, 13. ed., So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 132-33.

174 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 4, out/dez 2011

 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

visto que neste caso os tratados prevalecem sobre qualquer lei interna, mas
seguem cedendo em face da CF. De outra parte, tambm correto afirmar que
com isso ainda no foi resolvida (pelo menos no como tem anunciado alguns
entusiasmados defensores da reforma) a questo da hierarquia constitucional,
em se considerando as relaes entre o tratado incorporado (equivalente s
emendas) e o texto constitucional originrio. Convm relembrar, especialmente
nesta quadra, que as emendas constitucionais sempre podem ser declaradas in-
constitucionais em caso de conflito com as assim designadas clusulas ptreas
da nossa Constituio, que, consoante vitoriosa doutrina, abrangem tanto os
limites materiais explcitos (art. 60, 4), quanto os limites materiais implci-
tos, mesmo que no se verifique um consenso em relao a qual exatamente a
abrangncia dos assim designados limites materiais implcitos.
Ainda que se parta do pressuposto de que uma eventual restrio ou ajuste
do contedo dos limites materiais no necessariamente enseja uma inconsti-
tucionalidade da emenda (aplicando-se a tese da imunidade apenas do ncleo
essencial de cada princpio ou direito fundamental28) certo que a possibili-
dade de conflito real, j que inevitveis inclusive colises entre os prprios
direitos fundamentais originariamente assegurados pelo Constituinte, bastando
relembrar aqui no concernente s relaes entre tratados e Constituio a
to discutida questo da priso civil do depositrio infiel e do duplo grau de
jurisdio, entre outras possibilidades29. No mnimo, no se pode deixar de ad-
mitir a possibilidade de uma interpretao que venha a reconhecer um conflito
insanvel por uma interpretao conforme e que, por via de consequncia, possa
resultar em uma declarao de inconstitucionalidade de um ou mais aspectos
do tratado (emenda) por violao das clusulas ptreas.
Seguindo esta linha de raciocnio e em se partindo da premissa de que
no h como falar, ainda mais no contexto dos direitos fundamentais, de uma
hierarquia abstrata mesmo para muitos dos que aceitam a distino entre
normas formalmente (e, em regra, tambm materialmente) constitucionais e
normas apenas materialmente constitucionais30, a prpria incorporao median-

28 Sobre o ponto, ver o nosso A eficcia dos direitos fundamentais, p. 428 e segs.
29 Cf. tambm a lembrana de GALINDO, George, op. cit., p. 11 e ss.
30 Cf., por todos, MIRANDA, Jorge, Manual de Direito Constitucional, vol. IV, Coimbra: Coimbra
Editora, 2. ed., 1993, p. 9, bem lembrando que em favor das normas formalmente constitucionais (o
que se aplica tambm s normas de direitos fundamentais) vigora, por assim dizer, uma presuno de
materialidade constitucional, entendimento que, embora no unssono, corresponde ainda que com
variaes no que diz com a formulao e fundamentao posio dominante, notadamente no que
se rechaa a possibilidade de declarao da inconstitucionalidade de normas constitucionais originrias.
De qualquer sorte, em que pese a sua relevncia, cuida-se de discusso que no temos como adentrar
nesta ocasio.

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 4, out/dez 2011 175

 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

te emenda poderia at mesmo, a depender da exegese do 3, do art. 5, CF,

ser desvantajosa em relao ao sistema anterior. Com efeito, h que levar em
conta que a prevalecer o argumento de que o reconhecimento da condio de
materialmente constitucionais (e fundamentais!) dos direitos assegurados nos
tratados, em funo especialmente da abertura expressamente consagrada no art.
5, 2, da CF, por si s j asseguram a hierarquia constitucional aos tratados
em matria de direitos humanos, o recurso ao 3 do art. 5 no seria apenas
desnecessrio, mas, admitindo-se uma declarao de inconstitucionalidade da
emenda pelo simples fato de contrastar com os limites matrias ao poder de
reforma da Constituio, at mesmo desvantajoso. que em se partindo de uma
equivalncia (tambm em termos de hierarquia normativa) entre os direitos
da Constituio e os dos tratados incorporados por norma infraconstitucional,
mas com status de materialmente constitucionais, como, de resto, advogado
pela doutrina majoritria, haveriam de ser observados, consoante j sustentado
no segmento anterior, os princpios e critrios que regem os conflitos entre
os direitos e princpios originariamente reconhecidos pelo Constituinte, que
exigem uma exegese sistemtica e pautada por uma adequada ponderao dos
interesses (valores) em pauta, sempre privilegiando, como destacado alhures,
uma soluo mais favorvel garantia da dignidade da pessoa31, aspecto que
ser retomado logo a seguir.
De qualquer modo, h de ser levado a srio o argumento de que mediante o
cumprimento do disposto no 3 do art. 5 da CF os tratados assim incorporados
teriam um regime jurdico mais forte (status de emenda constitucional) do que
os tratados anteriores, os quais, a prevalecer a atual orientao do STF, gozam
de hierarquia supralegal, sem prejuzo, contudo, da possibilidade de uma inter-
pretao que, ao fim e ao cabo, assegure uma paridade em termos de hierarquia.
Por outro lado, o dispositivo introduzido pela EC n 45 pode ser compreendido
como buscando reforar o entendimento de que os tratados anteriores, j por
fora do art. 5, 2, da CF, possuem hierarquia materialmente constitucional,

31 Neste sentido, dentre tantos e limitados aqui ao universo da doutrina especializada (direito internacional),
v. as j clssicas lies de TRINDADE, Antonio Augusto Canado, Tratado de Direito Internacional dos
Direitos Humanos, vol. I (notadamente p. 409 e ss., destacando a mudana de paradigma ocorrida com
a posio central da pessoa humana tambm no contexto das relaes internacionais) e PIOVESAN,
Flvia, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional, 7. ed., So Paulo: Saraiva, 2006,
o. 91 e ss., assim como os qualificados aportes de GALINDO, George Rodrigo Bandeira, Tratados
Internacionais de Direitos Humanos e Constituio Brasileira, Belo Horizonte: Del Rey, p. 314 e ss.,
MAZZUOLI, Valerio de Oliveira, Direito internacional: tratados e direitos humanos fundamentais
na ordem jurdica brasileira, Rio de Janeiro: Amrica Jurdica, 2001, (que retoma e atualiza o tema
no seu recente e alentado Curso de Direito Internacional Pblico, So Paulo: RT, 2006, p. 490 e ss),
bem como PAGLIARINI, Alexandre, Constituio e Direito Internacional, op. cit., todos tambm
advogando, desde antes da EC n 45, a hierarquia constitucional dos tratados internacionais de direitos
humanos no direito brasileiro.

176 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 4, out/dez 2011

 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

sem falar na interpretao igualmente colacionada, mas aqui questionada

de acordo com a qual os tratados anteriores teriam sido recepcionados como
equivalentes s emendas constitucionais pelo novo 3 do art. 5 da CF.
Assim, vista do exposto, enquanto no sobrevenha uma posio uni-
formizadora, ao que tudo indica, so trs as possibilidades atualmente reconhe-
cidas pelo STF: a) hierarquia equivalente a de emenda constitucional, no caso
dos tratados de direitos humanos incorporados mediante observncia do rito
estabelecido pelo 3 do art. 5 da CF; b) hierarquia supralegal, aplicvel aos
tratados de direitos humanos ratificados pelo sistema convencional, por meio
de Decreto Legislativo aprovado com maioria simples; c) hierarquia de lei
ordinria, que segue sendo a posio adotada em relao aos demais tratados,
que no integram o sistema internacional de reconhecimento e proteo dos
direitos humanos.
Retomando a evoluo no que diz com a discusso sobre o valor jurdico
dos tratados de direitos humanos, nunca demais lembrar que a tese da paridade
entre a Constituio e os tratados de direitos humanos (tese advogada de h
muito por expressiva doutrina e mesmo acolhida por parte dos Ministros do
STF) anterior EC n 45 e encontra sustentao j no teor do 2 do mesmo
artigo, que, na sua condio de norma inclusiva, consagrando a abertura material
do catlogo constitucional de direitos fundamentais, j vinha e a doutrina j
colacionada em prol da hierarquia constitucional assim j o sustenta h tem-
pos32 sendo interpretado como recepcionando os direitos humanos oriundos
de textos internacionais na condio de materialmente constitucionais.
De resto, h que enfatizar sempre que a condio de direitos fundamen-
tais absolutamente incompatvel com uma hierarquia normativa infraconsti-
tucional, visto que direitos fundamentais so sempre direitos constitucionais
e no podem estar disposio plena do legislador ordinrio33. Entendimento
diverso, mesmo em que seja em favor de uma hierarquia supralegal dos tratados
(posio hoje adotada pelo Supremo Tribunal Federal na matria!), ainda que
tenha representado um considervel avano em relao ao entendimento antes
prevalente, em favor da paridade entre lei ordinria e tratado, segue relegando
os direitos humanos consagrados nos tratados internacionais a uma posio
secundria em face dos direitos fundamentais da Constituio, sendo, de tal
sorte, no mnimo questionvel.

32 Cf. nota n 32, supra.

33 Cf., por todos, o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, op. cit., p. 88 e ss., bem como p. 145
e ss.

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 4, out/dez 2011 177

 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

Nesta quadra, embora o reconhecimento, pelo STF, da hierarquia supra-

legal dos tratados de direitos humanos, com prevalncia, em caso de conflito,
da soluo preconizada pela Constituio, no h como transigir no nosso
sentir com a noo de que direitos fundamentais so sempre direitos constitu-
cionalmente assegurados e que no podem estar sujeitos a uma livre disposio
por parte das maiorias legislativas, pena de contradio insupervel. Se por
um lado certo que no se deve negligenciar, como oportunamente lembrou
o Ministro Gilmar Mendes, que a sempre possvel ampliao inadequada dos
sentidos possveis da expresso direitos humanos poderia abrir uma via peri-
gosa para uma produo normativa alheia ao controle de sua compatibilidade
com a ordem constitucional interna, pois assim prossegue o Magistrado e
Jurista o risco de normatizaes camufladas seria permanente34, no , de
outra parte, menos correto afirmar que tal argumento, por si s, no poderia ter
o condo de deslegitimar a tese da paridade entre tratados de direitos humanos
e Constituio. Com efeito, mesmo a possvel multiplicao das hipteses de
conflitos entre os direitos consagrados na Constituio e os direitos com igual
dignidade normativa assegurados nos tratados de direitos humanos, no po-
deria sustentar a tese da hierarquia infraconstitucional (ainda que pelo menos
supralegal) destes tratados. Eventuais distores assim como ocorrem em
casos de inadequada aplicao at mesmo dos direitos consagrados na Cons-
tituio (que, no esqueamos, incluem os previstos nos tratados, consoante
dico expressa do art. 5, 2) havero de ser superados, com sensibilidade,
pela aplicao das cabveis diretrizes hermenuticas, como o caso dos critrios
da concordncia prtica, ponderao, e proporcionalidade.
Tambm o argumento de que a expressa referncia de que cabe Recur-
so Extraordinrio de deciso que declarar a inconstitucionalidade de tratado
internacional importa em exegese excludente da hierarquia constitucional dos
tratados em matria de direitos humanos e implique em controle de constitu-
cionalidade de todo e qualquer ato normativo que no o extrado diretamente
da Constituio originria no convence. Em primeiro lugar, pelo fato de que
se uma regra de competncia em matria recursal indica a possibilidade deste
controle em matria de tratados isto no significa necessariamente que esta seja
uma soluo para todo e qualquer tratado e que o prprio sistema constitucional,
como evidentemente o fez com a redao outorgada ao 2 do art. 5, no possa
prever excees. Tambm esta norma de competncia desafia interpretao
afinada com a ratio e o telos de outras disposies constitucionais e da ordem
constitucional em seu conjunto. Em segundo lugar, pela circunstncia de que

34 Cf. passagem do seu voto no RE 466.343-1, So Paulo, p. 06.

178 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 4, out/dez 2011

 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

nada impede que paralelamente ao direito constitucional em sentido tambm

formal no possam existir normas materialmente constitucionais e que, ainda
mais por fora de dispositivo constitucional expresso, recebam igual valor
normativo.
Por outro lado, para afastar o argumento de que mesmo vindo a preva-
lecer a tese da hierarquia constitucional, remanesceria problemtica a situao
envolvendo eventual conflito entre os tratados incorporados por emenda ou
pelo procedimento estabelecido pelo 3 do art. 5 e as assim chamadas clu-
sulas ptreas da Constituio, j que, nesta hiptese, poderia a nossa Corte
Suprema declarar a inconstitucionalidade da emenda que incorporou o tratado.
Embora correto o argumento, igualmente no nos parece que esta seja a nica
concluso possvel, ainda mais em se privilegiando uma exegese teleolgico-
sistemtica, que parte do princpio da prevalncia dos direitos humanos nas
relaes internacionais (art. 4, inciso II) e, de modo especial, de uma leitura
conjugada do contedo normativo dos arts. 5, 2, e 5, 3, todos da CF.
Neste sentido, h que destacar a tese de que a inovao trazida pela Reforma
do Judicirio pode ser interpretada como assegurando hierarquia pelo menos
materialmente constitucional a todos os direitos fundamentais, j que, uma
vez incorporados, os direitos humanos passam tambm e acima de tudo a
serem todos direitos fundamentais, sem prejuzo da possibilidade de serem
tambm formalmente constitucionais, em especial quando incorporados por
emenda constitucional e mesmo pelo rito do art. 5, 3, da CF (com estatuto
equivalente ao das emendas)35. Assim sendo, tais tratados receberiam (de vez
que alguma diferenciao nos parece inevitvel) um tratamento distinto (no
sentido de mais reforado), seja quanto ao fato de ainda que no mediante
alterao de dispositivos da Constituio passarem a integrar a Constituio
formal, seja quanto ao fato de enrobustecerem a (controversa, como j se viu
na parte relativa ao processo de incorporao!) tese da impossibilidade de uma
posterior denncia do tratado e da responsabilizao at mesmo interna se este
vier a ocorrer.
Com isso, caso chancelada a posio de que sempre todos os direitos
humanos sediados em tratados internacionais ratificados pelo Brasil (incor-
porados, ou no, por emenda constitucional) possuem status materialmente
constitucional compreendido este sempre no sentido de uma igual dignidade
constitucional eventual situao de conflito (neste caso mesmo em se cuidan-
do de contraste entre emenda incorporadora de tratados de direitos humanos
e disposies fundamentais da Constituio originria) haveria de se resolver,

35 Neste sentido, a posio sustentada, entre outros, especialmente por PIOVESAN, op. cit., p. 72-73.

Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 4, out/dez 2011 179

 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

at mesmo para impedir um tratamento incoerente e inconsistente de tais con-

flitos no mbito do sistema constitucional, pelas diretrizes hermenuticas j
referidas, tendo como norte a soluo mais afinada com a mxima salvaguarda
da dignidade da pessoa humana, mais de uma vez e, convm que assim o
seja referida neste ensaio36.
Assim, se certo que comungamos da posio bastante difundida de que
talvez melhor tivesse sido que o reformador constitucional tivesse renunciado a
inserir um 3 no art. 5 ou que (o que evidentemente teria sido bem melhor)
em entendendo de modo diverso tivesse se limitado a expressamente chancelar
a incorporao automtica (aps prvia ratificao) e com hierarquia constitu-
cional de todos os tratados em matria de direitos humanos, com a ressalva de

36 Que o acerto da premissa (tambm por ns adotada, cf. nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais,
op. cit., p. 148), no leva necessariamente e por si s substancial inconstitucionalidade da priso
civil do depositrio infiel em todo e qualquer caso, deve ser no mnimo objeto de maior digresso. Com
efeito, em que pese o inequvoco acerto do Supremo Tribunal Federal (na j citada deciso proferida
no RE 466.343-1) em reconhecer finalmente a inconstitucionalidade da priso do depositrio infiel
por fora de contratos de alienao fiduciria, acima de tudo se a partir dessa deciso ficar consagrada
a noo de paridade entre a Constituio e os tratados de direitos humanos, h argumentos para que,
em carter excepcional, se possa justificar uma priso civil do depositrio infiel. No mnimo, j que
existentes uma srie de situaes diversificadas, a deciso em prol da possibilidade (ou no) da priso
h que considerar as circunstncias do caso concreto e a natureza do conflito entre direitos e princpios
constitucionais. Assim, por exemplo, a prpria ilegitimidade da priso do depositrio em casos de
alienao fiduciria, como bem demonstra o voto exarado pelo Ministro Cezar Peluso (Relator), pode
ser sustentada mesmo sem recurso ao direito internacional, apenas desqualificando a figura do depsito
nos casos de arrendamento mercantil ou alienao fiduciria, j que quem no depositrio no poderia
estar sujeito sano da priso civil. O erudito e minucioso voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes,
por sua vez, investiu, com acerto, na aplicao do princpio da proporcionalidade, avaliando a questo
do conflito entre direitos fundamentais e, com isso, apontado para uma soluo mais genrica e apta a
dar conta de todas as possveis situaes que envolvem a priso do depositrio e at mesmo eventuais
problemas relacionados priso do devedor de alimentos. Certo que se formos observar o que ocorre
na hiptese especfica do depositrio judicial (por fora de uma penhora, por exemplo), o conflito a ser
considerado envolve, por um lado, tanto eventual direito fundamental do autor da ao (no necessa-
riamente um direito meramente patrimonial) quanto a garantia fundamental do acesso justia efetiva
(no meramente individual), ambas contrastando com o direito de liberdade do depositrio infiel. O
prprio argumento da dignidade da pessoa humana poder, a depender das circunstncias, socorrer at
mesmo mais ao autor da ao. Por outro lado, nem sempre uma restrio (ainda mais temporria e em
condies adequadas) da liberdade corresponde a uma violao da dignidade, pois se assim fosse nem
mesmo a priso penal, por mais dignas que fossem as condies de execuo da pena, teria amparo
constitucional. evidente, de outra parte, como bem frisou o voto do Ministro Gilmar Mendes, que a
priso civil j ser inconstitucional se puder ser considerada (como de fato haver de ser na generalidade
das situaes) desproporcional, o que pode ocorrer mesmo que no se verifique concretamente uma
violao da dignidade da pessoa. De qualquer sorte, se a linha argumentativa ora aberta (que, reitere-
se, parte da premissa da dignidade constitucional dos tratados de direitos humanos) aponta para uma
eventual possibilidade da priso civil do depositrio infiel, tambm certo que tal possibilidade ser
sempre excepcional e condicionada tanto ao devido processo legal quanto demonstrao cabal da
proporcionalidade da medida, naquilo em que uma restrio temporria da liberdade na esfera cvel,
de fato se revela como uma medida indispensvel salvaguarda de bem fundamental. Acima de tudo,
porm, resulta evidente a necessidade de se investir mais na discusso do problema, considerando as
peculiaridades de cada constelao ftica e jurdica, seja qual for a tese vencedora.

180 Rev. TST, Braslia, vol. 77, no 4, out/dez 2011

 70 ANOS DA JUSTIA DO TRABALHO

que no caso de eventual conflito com direitos previstos pelo Constituinte de

1988, sempre deveria prevalecer a disposio mais benfica para o ser humano
(proposta legislativa esta formulada, nestes termos ou em termos similares, por
autores como Antonio Augusto Canado Trindade, Valerio Mazzuoli e Flvia
Piovesan, entre outros ilustres e engajados defensores da hierarquia constitu-
cional), e por mais que seja controverso, em cada caso, qual o direito de qual
(ou quais) pessoa (s) a ser assegurado, tambm correto que vislumbramos
no dispositivo ora analisado um potencial positivo, no sentido de viabilizar
alguns avanos concretos em relao prxis ora vigente entre ns. Que uma
posterior alterao do prprio 3, por fora de nova emenda constitucional,
resta sempre aberta, ainda mais se for para aprimorar e, portanto, reforar a
proteo dos direitos fundamentais oriundos dos tratados internacionais de
direitos humanos, justamente nos parece servir de estmulo para um esforo
hermenutico construtivo tambm nesta seara.

4 CONSIDERAES FINAIS
vista do exposto, cientes de que apenas tivemos condies de esgrimir
alguns argumentos em torno de algumas das possibilidades hermenuticas
suscitadas (e ainda por suscitar) em torno do novo 3 do art. 5 da CF, no
se poder olvidar que todas as alternativas referidas estaro sempre sujeitas ao
crivo da jurisprudncia (vinculante!?) do Supremo Tribunal Federal, que, de
resto, embora os questionamentos j formulados, est como bem sinalou o
Ministro Gilmar Ferreira Mendes no seu voto j referido aceitando o desafio
de revisitar criticamente a matria das relaes entre o direito internacional e
o direito interno.
O argumento de que com a insero do novo 3 no art. 5 da CF teria
ocorrido uma restrio do prprio regime da fundamentalidade dos direitos
oriundos de tratados internacionais revela-se problemtico pelo fato de que
tal restrio, como j demonstrado, no necessariamente resulta em violao
do ncleo essencial do art. 5, 2, da CF, especialmente em face da existn-
cia de alternativas interpretativas idneas, que viabilizam, pelo menos em
princpio, uma interpretao conforme a Constituio. Nesta mesma linha de
entendimento, resulta pelo menos discutvel a tese de que poderia haver uma
inconstitucionalidade de emenda constitucional que estivesse em conflito com
uma determinada interpretao a respeito do regime de direitos fundamentais,
ainda mais quando tal interpretao objeto de importante dissdio na doutrina
e jurisprudncia. Importa, portanto, que tambm neste contexto reste consignada
a lio de Lenio Luiz Streck, no sentido de que ao intrprete no conferida a

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possibilidade de dizer qualquer coisa sobre qualquer coisa37, j que sempre

sujeito aos limites textuais mnimos (explcitos e implcitos) estabelecidos pelo
sistema constitucional.
Assim, dadas as opes discutidas (que no voltaro aqui a ser retomadas
e avaliadas, at mesmo por no ser o nosso intuito enunciar qualquer concluso
fechada em relao s mesmas), verifica-se que h como outorgar ao novo 3
do art. 5 uma interpretao que, a despeito de alguns aspectos problemticos,
lhe assegura um sentido til e no necessariamente retrocessivo, valorizando
o regime jurdico-constitucional dos tratados de direitos humanos anteriores e
posteriores vigncia da EC n 45. De outra parte, tambm no se haver de
ver no novo dispositivo apenas uma frmula de compromisso destinada a
resolver o problema da incorporao diferenciada dos tratados internacionais
de direitos humanos em relao a outros documentos internacionais38. Que a
ocorrncia de um possvel avano em termos substantivos depende, em primeiro
plano, dos esforos srios e conjugados da doutrina e da prpria jurisprudncia
constitucional no plano do controle difuso, no sentido de tornar produtivo o
princpio da interpretao conforme a Constituio, resulta evidente. O processo
democrtico ainda que de modo distinto do que ocorre com o legislativo e o
executivo tambm permeia o modo de produo do direito jurisprudencial,
especialmente no que diz com o pluralismo que caracteriza o processo decisrio
nos rgos colegiados e com a possibilidade (mesmo que j mais restrita, em
virtude da expanso do controle concentrado) de uma coparticipao ativa de
todos os rgos jurisdicionais e da interveno social, notadamente por meio das
partes e seus representantes, assim como por meio do Ministrio Pblico (isto
sem falar na figura salutar do amicus curiae no processo de controle abstrato)
implica a valorizao da concepo de uma sociedade aberta dos intrpretes da
Constituio (Hberle) e a necessidade de se levar em conta eventuais cmbios
hermenuticos.
Com o intuito de sintetizar e clarificar a posio pessoal adotada, en-
tendemos que a melhor resposta hermenutica possvel em relao ao 3 do
art. 5 da CF, em combinao especialmente (mas no exclusivamente) com os
1 e 2 do mesmo artigo, a que, utilizando-se da tcnica da interpretao
conforme, sustenta a tese de que o 3 do art. 5 constitucional desde que

37 Cf. STRECK, Lenio Luiz. Hermenutica jurdica e(m) crise. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004, p. 310 e segs., bem analisando o cunho no relativista da hermenutica.
38 Neste sentido, ver as ponderaes de MORAIS, Jos Luis Bolzan de. Artigo 5 As crises do Judicirio
e o acesso justia. In: AGRA, Walber de Moura (Org.). Comentrios reforma do poder judicirio.
Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 53, apontando para a possibilidade de se deduzir do novo 3 do
art. 5 uma espcie de frmula de compromisso, mas questionando, com razo, a correo deste
entendimento.

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interpretado no sentido de assegurar a hierarquia constitucional (pelo menos em

sentido material) dos tratados em matria de direitos humanos j incorporados e
hierarquia formal e material aos tratados eventualmente incorporados pelo rito
estabelecido no dispositivo ora comentado, sem prejuzo das demais questes
j destacadas, notadamente no que diz com a condio de limites materiais
reforma constitucional dos direitos assim incorporados e vedao da denncia
dos tratados uma vez internalizados desta forma.
Por derradeiro, frise-se que a discusso recm-retomada com outro
alento, at mesmo como decorrncia das incongruncias resultantes da frmula
adotada pelo reformador constitucional, nos possibilita buscar, tambm no
que diz com a relevante problemtica da incorporao e fora normativa dos
direitos fundamentais oriundos dos tratados internacionais de direitos humanos,
uma sada vivel para que estejamos cada vez mais integrados comunidade
internacional dos direitos humanos e fundamentais. Tal desafio representa, j
por si s, um motivo mais do que suficiente para seguir investindo no tema,
at mesmo pelo fato de que a meta da melhor resposta possvel e, portanto,
sempre constitucionalmente adequada constitui tambm um processo de
permanente construo e reconstruo do Direito. Assim, apenas a evoluo
do debate e a postura concreta adotada especialmente pelo Poder Judicirio e
pelo Legislador em relao ao tema podero revelar se estamos, ou no, vi-
venciando um retrocesso em matria de proteo dos direitos humanos e dos
direitos fundamentais.
Justamente nessa perspectiva, a recente e j referida deciso do nos-
so Supremo Tribunal Federal sobre a priso civil do depositrio infiel, em
que pesem as crticas que se deve enderear (como j visto) contra a tese da
hierarquia supralegal (e no constitucional, como seria desejvel, e, de resto,
constitucionalmente adequado), sem prejuzo da necessidade de maior digresso
tambm sobre a prpria vedao absoluta de qualquer modalidade de priso
civil, mesmo que seja do depositrio judicial39, aponta assim o queremos crer
para um futuro melhor tambm no que diz com a seara das relaes entre a
ordem jurdica interna e a internacional.
Por outro lado, e aqui uma nota crtica adicional, se no h como dei-
xar de reconhecer algum avano por conta da nova orientao do Supremo
Tribunal Federal, ao abandonar a vetusta e constitucionalmente inadequada

39 Sobre o tema, v. por todos, SARLET, Ingo Wolfgang e PETTERLE, Selma Rodrigues, A priso civil
do depositrio infiel no ordenamento jurdico-constitucional brasileiro: evoluo e perspectivas em
face da recente orientao adotada pelo STF, Revista da AJURIS, ano XXXVI, n. 116, dez. 2009,
p. 173-199.

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tese da paridade entre tratados de direitos humanos e lei ordinria, a deciso

(ora sumulada) que proscreveu qualquer modalidade de priso civil, revela-se
eivada, especialmente na sua verso sumular e em virtude das consequncias
da advindas, de contradies que vo alm da circunstncia de que foi mantido
um estatuto diferenciado para os tratados de direitos humanos, uns valendo
mais (no caso dos tratados aprovados pelo rito do 3 do art. 5 da CF) do que
os outros (aprovados antes da EC n 45).
O que aqui est em causa e merece ser enfatizado, que ao proscrever
toda e qualquer modalidade de priso civil (diga-se de passagem, que os pactos
internacionais vedam priso por dvida, mas no toda e qualquer modalidade de
priso civil, que no se resume a casos de priso por dvida) o Supremo Tribunal
Federal, ao afirmar que mesmo por legislao posterior nenhuma modalidade de
priso civil poder ser criada, embora tenha fundado sua deciso na hierarquia
supralegal dos tratados, na prtica tornou completamente sem efeito norma
constitucional que segue no texto da vigente CF, e que autoriza que a lei crie
hipteses de priso civil. Ora, com isso, salvo melhor juzo, o Supremo Tribunal
Federal imprimiu no caso da vedao da priso civil hierarquia superior a da
CF aos tratados internacionais aplicveis hiptese. Proibiu-se, por completo,
aquilo que a CF permite expressamente. Em outras palavras, aquilo que a CF
permite que o legislador infraconstitucional faa (evidentemente submetido
a um controle de constitucionalidade, em caso de violao das exigncias da
proporcionalidade e/ou afetao do contedo essencial de direitos fundamentais)
lhe foi vedado sem margem de liberdade de ao.
Assim, a crtica que ora se formula e que se soma s anteriores (nota-
damente a reduo dos direitos humanos dos tratados internacionais a direitos
fundamentais de segunda classe na ordem constitucional interna) vai no sentido
de que o Supremo Tribunal Federal, possivelmente para no dar margem a que,
por conta de uma hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos,
se amplie a parametricidade do controle de constitucionalidade (entre outros
argumentos), negou a hierarquia constitucional aos tratados, mas, no caso da
priso civil, acabou por assegurar ao tratado um efeito de bloqueio em relao
prpria constituio, ainda que sem o fazer diretamente. Melhor seria, ento,
reconhecer pelo menos a hierarquia constitucional dos tratados e, mediante uma
argumentao consistente, resolver o conflito entre tratado e constituio em
prol da proibio da priso. O problema adicional que mesmo a sufragada
hierarquia supralegal demandar esforos adicionais para ser devidamente
articulada, especialmente quando se sabe que em outros casos, pelo menos por
ora, o Supremo Tribunal Federal segue sendo mais reativo em relao ao valor

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a ser dado aos tratados de direitos humanos, como o caso, por exemplo, do
direito ao duplo grau de jurisdio, pelo menos em matria criminal.
De qualquer sorte, ainda que crticas sejam necessrias, certo que tam-
bm no mbito da nossa mais alta Corte se vivencia, gradativamente, um clima
favorvel valorizao dos tratados de direitos humanos, o que demonstra,
alm disso, que um autntico dilogo jurdico e cultural possvel, ainda
mais quando motivado pela valorizao da pessoa humana e dos seus direitos
humanos e fundamentais.

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