o INCENTIVO FISCAL COMO INSTITUTO

DE DIREITO ECONMICO

SERGIO D' ANDREA FERREIRA *

I- O direito econmico, sua autonomia e vinculaes

I. O Direito Econmico, ramo do Direito Social, o Direito da Ordem Econ-

mica, com suas razes e contornos na Constituio Federal (Ttulo VII).
Tem por objeto as situaes, as relaes jurdicas, os poderes. deveres, direitos.
obrigaes. pretenses, aes de que participam o Estado, como agente normativo
e regulador da atividade econmica (CF, art. 174) e como explorador desta (art.
173), e'dos demais sujeitos econmicos, do setor pblico e do setor privado.
2. A Carta Poltica Nacional conferiu identidade ao Direito Econmico, em
face do Direito Financeiro, do Direito Tributrio, do Direito Administrativo, e dos
demais ramos jurdicos, eis que referido nominalmente no art. 24, I, da CF.
Assinale-se que o dispositivo coloca o Direito Econmico como matria da
competncia concorrente da Unio, dos Estados e do Distrito Federal.
3. A ordem econmica nacional consagra o sistema de economia capitalista,
de mercado, fundada na propriedade dos meios de produo, na livre iniciativa, na,'
organizao da empresa e na atividade do empresrio, a, legitimamente, buscar o
lucro, e usar o poder econmico, sendo reprimidos, tio-somente os abusos respec-
tivos: CF, arts. 170, caput, e incisos 11 e IV; e 173, 41l
Sem tisnar o seu carter de economia descentralizada, aparece o Estado, como
empresrio, como sujeito econmico (art. 173), ou como agente normativo e regu-
lador, mas, to-s, na qualidade de fiscalizador, incentivador e planejador, sendo
que, nesta ltima funo, com papel simplesmente indicativo no concernente ao setor
econmico privado (art. 174).
4. O Brasil ingressa, contemporaneamente, em termos mais incisivos, no real
regime da economia de mercado, tendo, conforme gizado, a livre iniciativa como

Professor Titular no Rio de Janeiro. Advogado. Consultor Jurdico. Desembargador Federal aposen-
tado. Ex-membro do Ministio PI1blico Estadual. Da Academia Brasileira de Letras Jurdicas e do
Instituto dos Advogados Brasileiros.

R. Dir. Adm., Rio de Janeiro, 211: 31-46, jan.lmar. 1998

fundamento da ordem econmica, e como princpios dessa a propriedade privada e
a livre concorrncia, consagrando a legitimidade do poder econmico no-abusivo
e do lucro no arbitrariamente aumentado.
A livre iniciativa, reconhecida como valor social, , alis, um dos fundamentos
da Repblica Brasileira, enquanto Estado Democrtico de Direito (art. 111, IV); e a
participao expresso de outros desses fundamentos, a cidadania (art. 111,11).
5. Nesta ambincia jurdico-social, que tem de ser normatizado, interpretado,
vivenciado, executado e aplicado o Direito Econmico Brasileiro, o que alis, se
insere nas tendncias e vertentes do Direito Comparado Contemporneo, e isso
inclusive no tpico que ora nos interessa, de suas vinculaes com o Direito Tribu-
trio.
6. Em verdade, os demais ramos jurdicos, do ius privatum, do ius sociale e do
ius publicum, que com o Direito Econmico se inter-relacionam, preservada a
autonomia de cada um, o instrumentalizam, em vrias hipteses, em contexto jurdico
com forte conjunto interseo.
o que ser desenvolvido, no presente estudo em sede de incentivos fiscais.

11 - A consensualidade e a segurana como marcas dos direitos pblico e social

atuais

1. Sinetes da atividade governamental, no Direito Pblico e Direito Social do

Estado forte, tentacular, como o Estado Intervencionista, so a unilateralidade, a
imperatividade, as situaes regulamentares ou estatutrias, a discricionariedade,
a revogabilidade dos atos, a auto-executoriedade.
2. Neste contexto conceitual, que se forjaram o Direito Pblico e o Direito
Social Brasileiros tradicionais, revestidos dessas caractersticas e com suas bases
fincadas na estrutura e no funcionamento governamentais decorrentes da Revoluo.
de 30; caractersticas que se adensaram no Estado Novo e atingiram a quadra
autocrtica do Perodo Revolucionrio de 1964, sem que os breves perodos de
arejamento democrtico as tivessem, at ento, alterado substancialmente.
3. Os Direitos Pblico e Social Comparados oferecem, como marca de sua
modernidade a negociao, o que se apresenta como uma forma de privatizao, de
desestatizao, de democracia participativa, de parceria (cf. Foundations of Admi-
nistrative Law, PETER H. SCHUCK, Oxford University Press, 1994, p. 290 e 312
e s.).
4. inevitvel, portanto, que o Brasil siga a mesma trilha do Direito Comparado,
no sentido da substituio da unilateralidade pela bi ou multilateralidade, com a
formao das situaes jurdicas de Direito Pblico e Social, inclusive o Econmico,
merc da presena necessria, para o aperfeioamento do vnculo, de duas ou mais
partes a expressarem sua vontade jurgena - plurilateralidade existencial - ; e a
provocarem o nascimento de direitos e obrigaes recprocos, de prestaes e
contraprestaes - multilateralidade eficacial.
Gize-se, desde logo, ponto relevante para o presente estudo: como o ato bilateral
nada mais , como preleciona PONTES DE MIRANDA, do que a fuso de atos

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unilaterais, e como, outrossim, o ato unilateral pode surgir em razo de acordos.
ajustes. compromissos antecedentes, sendo, apenas, uma expresso jurgena neces-
sria consumao da situao jurdica plural, no interfere com esse esquema o
fato de haver um ato unilateral culminante, que aperfeioa, em definitivo, a referida
situao, e lhe enseja a irradiao irreversvel de seus efeitos jurdicos.
Este quadro . em geral, tomado transparente, atravs dos consideranda que
integram aquele que constitui o mencionado ato unilateral final.
5. Neste panorama insere-se o fenmeno de retomada, com vestes atualizadas,
da relevncia da noo dos atos governamentais de gesto, do ius gestionis, a
envolver prticas com irradiao de efeitos jurdicos no setor privado da economia,
que a Carta Magna Nacional identifica e protege, diferenando-o do setor pblico,
quando, em seu art. 174, ao tratar dafuno governamental de planejamento, esta-
belecer que este ser determinante para o ltimo, e simplesmente indicativo para o
primeiro.
certo que, cognato, est o exerccio do ius imperii, eis que se trata de ato de
direito pblico. Mas a imperatividade exsurge com sentido prprio, apresentando
sua fora impositiva para as partes e para terceiros; sua eficcia auto vinculativa para
seu autor, e vinculadora para o outro ou outros lados do negcio jurdico, tudo a
traduzir o carter obrigacional da situao jurdica criada.
6. Este tpico encontra-se ligado hegemonia, de que modemamente desfruta,
na principiologia jurdica, o princpio da segurana jurdica.

III - A relao jurdica de incentivo econmico

I. A Constituio Federal de 1988 destacou, como uma das formas de atuao

do Estado, na qualidade de agente econmico. afuno de incentivo: art. 174.
2. No se pode, no atual regime constitucional brasileiro, falar-se de interveno
estatal na economia, da mesma forma que se fazia em regimes anteriores, pois que,
se socializada em muitos pontos, a Carta Poltica Nacional, pelos princpios e regras
que contm, balizou, de modo estrito, conforme antes assinalado, a presena gover-
namental em relao atividade econmica.
Assim, ao contrrio das Constituies antecedentes (CF, de 1946, art. 146; CF
de 67/69, art. 163), a vigente no previu a interveno no domnio econmico (salvo
sob a forma prevista no art. 149), definindo, como j indicado, a participao do
Estado. na economia, sob trs formas: (a) explorador direto da atividade econmica:
art. 173, e ; (b) agente normativo da mesma: art. 174; (c) seu agente regulador:
art. 174.
Nas formas b e c, trs funes podem ser exercitadas: a de fiscalizao. a de
;rIC~lJIivo e a de planejamento.
3. Verifica-se que, no desempenho dessas trs funes, o papel estatal pode ser
normativo ou executivo, e, assim, criador de situaes jurdicas objetivas, abstratas
e em tese; ou de situaes subjetivas e in casu.
Acentue-se que, sendo funes, so atividades vinculadas, comprometidas fi-
nalisticamente.

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 4. Desta ltima rea prprio o incentivo, que CELSO RIBEIRO BASTOS
(Comentrios Constituio do Brasil, So Paulo, Saraiva, 1988, 711 vol. p. 108),
citando a lio de GERALDO DE CAMARGO VIDIGAL (A Constituio Brasi-
leira, FU, 1988, p. 381), afirma ser
.. a mais moderada forma de presena do Estado na economia" .
Por que moderada?
Exatamente porque no impositiva, unilateral, mas exige o acordo de vontades,
do incentivante e do incentivado, acordo gerador de situao jurdica subjetivada.
5. Na linha do que preleciona DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO
(Curso de Direito Administrativo, Rio, Forense, 1{)1 ed., p. 401 e s.), destaquemos
o fomento pblico no concerto da atividade administrativa, por sua identidade na
principiologia e no iderio da Constituio Federal, que erige o desenvolvimento
nacional como um dos valores sociais a serem assegurados pelo Estado Democrtico
de Direito Brasileiro: prembulo e art. 311, 11.
5.1. O estmulo da AP s iniciativas individuais caracteriza-se, na linha da
modernidade do Direito Administrativo, pela ausncia da compulsoriedade, da im-
positividade, na fruio dos meios de fomento; e pelo uso da premiao, em vez da
coao.
5.2. certo que, se a formao da relao jurdico-administrativa de fomento
pblico no ex lege ou cogente, uma vez constituda, o particular tem pretenso
jurdica manuteno e efetivao do incentivo, no-passvel de revogao dis-
cricionria.
Constitui-se relao jurdica fechada entre as partes, com vnculo de crdito e
dbito, dotado o incentivado de poder de efetivao (ao) dos direitos subjetivos
adquiridos e de poder de exigncia (pretenso) das correlatas obrigaes criadas.
5.3. A variedade de instrumentao estimulativa no afasta a subjetivao das
situaes jurdicas decorrentes, no campo do fomento econmico, sendo o incentivo
instituto de Direito Constitucional, conforme salientado.
Podem ser utilizados meios de Direito Privado (a concesso de crdito, de
financiamento), de Direito Financeiro (o subsdio), a gerarem, na referida subjeti-
vao situacional, a vinculao governamental.
6. Uma das armas mais relevantes, eficientes e comuns do arsenal fomentador
o incentivo fiscal.
Como salienta DIOGO FIGUEIREDO MOREIRA NETO (op. cit., p. 419), "
o campo da funo metafiscal do tributo", seu "efeito metatributrio positivo" ,
estimulante.
6.1. Podendo assumir as modalidades mais diversificadas, em que se destaca a
iseno fiscal, sua marca a autovinculao, na caracterizao das situaes sub-
jetivas.
o ponto de convergncia entre o Direito Tributrio e o Direito Econmico,
ou seja, o emprego dos institutos do primeiro instrumentaliza os do segundo, na
fixao, precisamente, da vinculao jurdica.
6.2. A iseno instituto fiscal que tem por efeito a excluso do crdito
tributrio, impedindo a prtica do ato administrativo do lanamento (CTN, arts. 139,
142 e 175, I), pela esterilizao do fato gerador (arts. 113 e 114).

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 Mas ela vem associada com a utilizao de institutos de outros ramos jurdicos,
perfeitamente encaixados na Teoria Geral do Direito.
Assim, o art. 176 do CTN refere, expressamente, a instrumentalizao da iseno
atravs de contrato.
6.3. Outrossim, o art. 178 contempla, expressamente, a yinculao governamen-
tal, fonte de direitos subjetivos adquiridos do destinatrio, iseno concedida por
prazo certo e em funo de determinadas circunstncias, o que veio a ser objeto de
enunciao pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no verbete nll 544 de sua
Smula:
" Isenes tributrias concedidas, sob condio onerosa, no podem ser livre-
mente suprimidas."
H de considerar-se que a onerosidade, atributo da relao jurdica que acarreta
vantagens e nus para as vrias partes envolvidas, ter de ser entendida como
determinante de proveito, no necessria ou exclusivamente em favor do Poder
Pblico, mas sim em prol do interesse da coletividade, que o Estado encarna, da
forma como o diz DIOGO DE FIGUEIREDO (op. cit., p. 401): "no para a exaltao
do Estado, mas para o bem de todos" (arts. Ili, 211 e 311 da CF).
Sublinha HUGO DE BRITO MACHADO (Curso de Direito Tributrio, So
Paulo, Malheiros, 121 ed. 1997, p. 155/156):
"O Estado, assim como pode tributar, pode tambm, evidentemente, revogar
as isenes concedidas. Entende-se, porm, que o contribuinte pode ser atrado pelo
incentivo que a iseno representa e, assim, passe a desenvolver atividade em que
no se lanaria, se no existisse a iseno, fazendo investimentos vultosos e ficando
mesmo em situao de no poder, sem graves prejuzos, desistir. Nestes casos, a
retirada da iseno representaria um ludbrio, sendo, portanto, inadmissvel. Assim,
tambm, qualquer alterao que implique, direta ou indiretamente, reduo da
iseno inadmissvel.
O Supremo Tribunal Federal, antes do advento do Cdigo Tributrio,jfirmara
jurisprudncia no sentido da irrevogabilidade de isenes concedidas sob condio
onerosa."
6.4. que se tem de distinguir entre as isenes exclusivamente normativas, e
aquelas que envolvem a prtica de atos individualizadores e subjetivadores da
situao de iseno, e que se inserem na categorizao do incentivo econmico
stricto sensu, contemplado no art. 174 da CF.
7. Aspecto importante que diversos so, de um lado, o ato administrativo de
mera declarao do preenchimento dos requisitos legais de fruio da iseno, nos
termos do art. 179 do CTN, e que no gerador de direito adquirido ( 211 do art.
179 e art. 155), denominado, na linguagem correntia, de "ato administrativo que
defere a iseno"; e, de outro, o ato constitutivo do direito iseno, lastreado em
espeque jurdico hbiL
7.1. Sempre lavrou, outrossim, na doutrina, com reflexos na jurisprudncia e na
prpria estruturao do Cdigo Tributrio Nacional, polmica a respeito da concei-
tuao e, portanto, da prpria natureza jurdica e efeitos da iseno.
Como detectam alguns autores, h hipteses que so de verdadeira no-inci-
dncia, no sentido de que excepcionam, frontalmente, os casos de incidncia.

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 Para muitos, nestas hipteses, haveria a ocorrncia do suporte ftico, mas
esterilizado, impotente para gerar o direito-poder de efetuar o lanamento, e, por-
tanto, de criar o crdito tributrio. o fato gerador isento, na nomenclatura de
SAINZ DE BUJANDA, essencialmente distinto do fato gerador do tributo: a iseno
impede o nascimento da obrigao tributria (Natureza jurdica das isenes tribu-
trias, PEDRO LUCIANO MARREY JNIOR, in RDP, 25: 177). O que incide
a regra jurdica de iseno, cujo efeito negar existncia relao jurdica tributria
(ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria Geral do Direito Tributrio, 1963, p.
276).
Em certos casos, o fato gerador ocorre, mas, por consideraes outras, inclusive
extrafiscais, o dbito tributrio inexigvel (cf. AMLCAR DE ARAJO FALCO,
Fato Gerador da Obrigao Tributria, 1964, p. 132); dispensado o pagamento
de um tributo devido (RUBENS GOMES DE SOUZA, Compndio de Legislao
Tributria, p. 70).
7.2. A iseno fiscal produto da prtica de ato administrativo constitutivo,
neutralizador da eficcia do direito potestativo de efetuar o lanamento, est bem
compreendido, como salientado, na moldura do instituto do incentivo econmico,
atualmente de matriz constitucional.
A matria, portanto, desborda dos estritos limites do Direito Tributrio, pois
que, com a referida base na Carta Poltica Nacional, tem seu ncleo no Direito
Econmico, sendo o Fiscal apenas um instrumento de realizao daqueles, conforme
correntio.
A iseno extrafiscal, como acentua MARREY JNIOR (trabalho cit., p. 179),
deixa de "exercer a funo de instrumento da justia tributria" , e "converte-se em
instrumento de uma poltica social e econmica": a iseno" como estmulo ao
desenvolvimento" .
THEOTNIO MONTEIRO DE BARROS (A Taxa e seus Principais Problemas,
p. 73) giza:
"Quando lana e arrecada tributos, o Estado nem sempre tem em vista os
mesmos fins. Ora busca pura e simplesmente a obteno de meios pecunirios
destinados a cobrir suas despesas; ora esse objeto assume um carter secundrio,
figurando em plano principal uma finalidade social ou poltica."
7.3. Destaca-se a irrevogabilidade das chamadas isenes condicionadas, con-
templadas no art. 178 do CTN: iseno a prazo certo e em funo de determinadas
condies.
7.4. Em verdade, no se trata de condictiones facti, modalidade de atos jurdicos,
mas condies-clusulas, contedo do ato jurdico concreto, a envolverem prestao
e contraprestao, a bilateralidade eficacial, a onerosidade.
7.5. MARREY JNIOR (op. cit., p. 179 e s.) explana:
"SOUTO MAIOR BORGES. aps afirmar que as isenes concedidas gracio-
samente. de modo incondicional. podem ser revogadas. adverte: 'Ao contrrio. nas
isenes condicionais. a lei estabelece as condies e os requisitos para a sua
concesso. Tais condies e requisitos. ordinariamente. exigem do titular da iseno.
como pondera CARLOS MAXIMILIANO. esforo dispendioso. obra cara. imobili-
zao de capitais prprios ou tomados a juros.

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 Se, nessas circunstncias, fosse juridicamente possvel a cessao de plano da
fruio do benefcio fiscal, restabelecido total ou parcialmente o nus da tributao,
ningum arriscaria seu futuro financeiro; ningum acudiria aos acenos do Estado,
atravs da legislao de incentivos fiscais, particularmente em matria de isenes.
A qualquer tempo, poder-se-ia dar a ruptura do equilbrio financeiro do investimento
privado, com a supervenincia da lei revogadora.

Inatingveis, portanto, as isenes de carter bilateral (temporrias, condicio-

nais ou contratuais). A regra da revogabilidade esbarra diante do direito adquirido
ao gozo da iseno, enquanto persistirem as condies e os requisitos em funo
dos quais estafoi outorgada' (Isenes Tributrias, 1969, p. 96/97).

Concedida a iseno por tempo determinado, nem o legislador nem a autoridade

administrativa podero, a qualquer tempo, revog-la, vale dizer, retir-Ia discricio-
nariamente, antes de seu termo final de durao, legalmente prefIXado. Nasce, com
a concesso, direito subjetivo ao gozo da iseno tributria.
'Quando a iseno exprime uma absteno legtima do poder de tributar, com
ela nasce para o beneficirio direito subjetivo a usufru-Ia, no tempo e com o contedo
da lei instituidora, desde que a situao se ajuste s exigncias feitas pelo legislador
para outorg-Ia. Satisfeitas essas exigncias, o legislador no livre de, sem mais
nem menos, declar-Ia revogada' (SEABRA FAGUNDES, Revogabilidade das isen-
es tributrias, RDA, 58:02).
Como vemos, a doutrina reconhece que, neste caso, as vantagens da iseno se
incorporam ao patrimnio de seu beneficirio,. que tem direito adquirido de gozar
da vantagem econmica estipulada."
HELLY LOPES MEIRELLES (Iseno tributria condicionada, in Estudos e
Pareceres de Direito Pblico, So Paulo, RT, 1971, p. 379 e s.) alude a "iseno
negociai e bilateraf', afastando a idia de "liberalidade da Administrao", ou
"privilgio"; de "favor fiscal incondicionado e unilateral", pois que, concretizando
a "contraprestao do poder tributante" , produto de um "ato negociaI" .
irrevogvel, "porque ela se erigiu em direito adquirido" .
A jurisprudncia neste sentido, proclamando o SUPREMO TRIBUNAL FE-
DERAL o carter bilateral da iseno e a configurao do "ato jurdico perfeito
gerador de direito adquirido" (RE n2 70.559-ES, Relator Min. BILAC PINTO, julgo
Em 12.12.78, DI de 22.03.74).
7.6. certo que MARREY JNIOR citado dissocia-se da maioria em tpico
relevante:
"Nossa posio, ante a to complexo e discutido problema, na prtica, se
identifica com a da maioria, se bem que partimos de outros pontos - para ns
muito mais importantes - para chegarmos ao mesmo resultado.
Realmente, dentro da sua competncia constitucional, o legislador livre para
fazer o que quiser. O 3a do art. 153, da Emenda Constitucional na 01, no inibe
o legislador no sentido de impedi-lo de revogar uma iseno, concedida a que ttulo
for. Se aceitssemos tal orientao, estaramos admitindo que o legislador, numa
determinada legislatura, pode emanar uma norma, que ir vincular o legislador que
o suceder, o que seria absurdo. Estaramos, implicitamente, admitindo que o legis-

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lador precedente ocupava uma posio de superioridade em relao ao legislador
que o sucedeu.
Se o legislador, atendendo a circunstncias de ordem poltica, social, econmica
etc. concede uma iseno, no fica absolutamente inibido de, no dia seguinte, revogar
o benefcio concedido.
O que a Constituio protege, atravs do 31! do art. 153, que o patrimnio
do indivduo beneficiado pela iseno revogada no seja prejudicado.
Se determinada pessoa preencheu os requisitos da lei para gozar do benefcio
de no pagar tributos por determinado prazo, seu direito diz respeito a que seu
patrimnio tenha o gozo das conseqncias da vigncia daquela lei, e no o direito
de inibir a tarefa legislativa no sentido de se revogar a iseno. Caso a lei isentadora
venha a ser revogada, o problema se resolver em perdas e danos. O direito que o
indivduo tem em gozar o benefcio da iseno jamais impedir a revogao da lei
que o concedeu.
No caso da revogao das isenes condicionais, o que ocorre a responsabi-
lidade do Estado pela circunstncia de haver conferido um direito a algum e,
posteriormente, ter revogado esse direito.
Portanto, a proibio contida no art. 178 do CTN diz respeito - queremos crer
- no ao impedimento da tarefa legislativa revogadora, mas, sim, conseqente
necessidade de o Estado reparar o dano ocasionado pela revogao da lei de iseno."
Cremos que a questo no de obstaculizao ao exerccio do poder legiferante,
mas de concretizao da situao subjetivada por ato jurdico.
O que no pode ser revogado o ato individualizado r e subjetivador, fonte dos
direitos adquiridos, da bilateralidade eficacial, da onerosidade, da intangibilidade.
O permissivo isentivo incidiu com a prtica do ato especial e exauriu, no caso,
suafuno. Poder ser revogada a lei, novas isenes no mais podero ser conce-
didas, mas as j conferidas, por ato de concretizao, esto, por fora da garantia
do ato jurdico perfeito e do direito adquirido, preservadas.
8. As noes de situaes concretas, subjetivadas, de direitos adquiridos, de
bilateralidade eficacial, de onerosidade, de intangibilidade, de irrevogabilidade,
nunca foram, portanto, estranhas aos Direitos Econmico e Tributrio Nacionais.
9. No campo especfico do exerccio, pelo Estado, dafuno de incentivo, como
agente regulador da atividade econmica, a natureza, por excelncia, dos atos de
concretizao, de individualizao do Direito, a subjetivadora, a abranger, em
verdade, todas as espcies de atos jurdicos de que exsurgem direitos e obrigaes,
com o atributo da multi/ateralidade eficacial, da onerosidade, seja qual for a ndole
e designao que receberem (contratos, acordos, ajustes, compromissos, convnios,
consrcios); e, mesmo que a multilateralidade e os demais aspectos decorram de
um ato formalmente unilateral, mas cuja conjugao e convergncia, com outros
antecedentes ou ulteriores, conduzam quele resultado.
9.1. Por isso, a participao scio-econmico do Estado, no captulo do Fo-
mento Econmico, faz-se, hoje, na base da aludida consensualidade das relaes
entre a Administrao e os particulares, de sua parceria, enfim.
9.2. o que se chama, tambm, de interveno indireta, ou exterior, em que o
Estado no se comporta como sujeito econmico e no toma parte ativa e direta no

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 processo da economia nacional, manifestando-se, dentre outras formas, exatamente
em estmulos atividade das empresas, compondo o quadro dos incentivos econ-
micos.
Este Fomento Econmico consiste num segmento fundamental da atividade
administrativa hodierna, protegendo ou promovendo atividades de sujeitos privados,
situando-se privados, situando-se, portanto, no terreno das relaes de parceria entre
a Administrao Pblica e particulares.
Este apoio prestado pela AP s empresas particulares, "sujeito econmico
principal de nossos dias" , consiste" numa atividade de estmulo positivo e dinmi-
co" , e no em um "mero auxlio passivo atividade privada" .
Destarte, podendo revelar-se em instrumentos formalmente contratuais, ou mes-
mo unilaterais, o certo que, do ponto de vista dos efeitos, a vinculao bilateral
sempre se forma, exatamente pelas prestaes a que o Estado se compromete, tudo
a convergir sempre para a onerosidade, com a criao de direitos e obrigaes.
9.3. Alis, a troca, a simbiose entre o pblico e o particular so prprias da
atividade incentivante.
Em verdade, se, de um lado, com a participao incentivadora, a AP compro-
mete, pblica e socialmente, a atividade privada, imputando a esta" uma dimenso
de interesse pblico" , como prprio do Direito Econmico, que ramo do Direito
Social; de outro, o Estado, na busca, que lhe inafastvel, da realizao do interesse
comum, socorre-se, vale-se, neste desiderato, da atividade privada.
Esta passa a ter o selo da relevncia social, a proclamao de que se trata de
business affected with public interest; e por seu turno, o Estado se vincula com o
particular, ainda que se utilize de instituto e instrumento de direito pblico.
Estamos em sede do Direito Social das Obrigaes.
Este dar-se recproco, social, econmico e administrativo, traduz-se, por isso,
necessariamente, na rea jurdica, pela consolidao das situaes, pela multilate-
ralizao, pela onerosidade, mtua, pela vinculao aos compromissos assumidos
e traduzidos nas prestaes acertadas, tudo isso a assegurar poderes garantidores
do exerccio dos direitos irradiados e do cumprimento das obrigaes avenadas.
10. Toda esta fenomenologia geral no Direito Comparado, como mostra
CABRAL DE MONCADA, em sua conhecida obra Direito Econmico (Coimbra
Editora, 21 ed., 1988, p. 379 e s.).
Como comum aos vrios ordenamentos jurdicos, "o fomento econmico no
se deixa encerrar numa tipologia muito definida e menos ainda dentro do espartilho
de uma taxatividade legal" (op. cit., p. 350).
, alis, o que acontece em outros setores dos Direitos Pblico e Social, em
que o engessamento estiolante vai dando lugar a uma frtil flexibilidade de alterna-
tivas solucionadoras. o caso da prpria estruturao administrativa, que, valendo-se
dos instrumentos jurdicos mais variados, diversifica-se, caminha firme para a ati-
picJade, do que so exemplos a Paradministrao e as diferentes espcies de
eltlJades privadas de relevncia pblica e social, na linha, estes dois segmentos,
da adoo de frmulas como a dos servios sociais autnomos, a das organizaes
sociais, a das agncias autnomas, a englobar espcies pblicas e privadas de pessoas
jurdicas.

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 11. Identificada a relao jurdica de fomento (MONCADA, op. cit., p. 351),
claro que sua fonte pode ter natureza privatstica, como no contrato de mtuo de
financiamento, ou publicstica, como nas variadas medidas administrativas de sub-
veno, de subsdio ou de incentivos fiscais, todas essas modalidades convergindo,
no entanto, para a constituio da relao jurdica incentivante, com as caracters-
ticas j tantas vezes repetida no presente estudo.
12. Os incentivos fiscais, tm, para o particular, carter desagravatrio, sob o
ngulo tributrio, embora pressupondo um sentido gravoso, no aspecto econmico;
e, para o Estado, pelo menos de modo imediato, custoso, sob aquele ngulo; e
vantajoso, sob a tica econmico-social.
13. CABRAL DE MONCADA (op. cit., p. 351) assinala ponto de sumo relevo.
que, se tais incentivos desonerantes tm de contar com uma base legislativa,
pelo princpio da reserva legal,
", no entanto, prtica corrente a diversificao das modalidades por via
administrativa. inc/usivamente por via bilateral ou 'contratual' daqueles benefi-
. "
CIOS.
Abrangendo, tambm, outras formas de fomento pblico, o Autor mencionado
salienta, com propriedade (op. cit., p. 361):
"Simplesmente o realismo obriga-nos aqui a solues de compromisso. Se
defensvel. e desejvel. o referido entendimento alargado da reserva de lei, nunca
ele poder ser to intenso que possa eliminar por completo a presena da discri-
cionariedade em amplas zonas da atividade prestativa, sobretudo no domnio das
subvenes aos particulares. A densificao legislativa ultrapassar aqui sem d-
vida a mera delimitao da competncia subjetiva e objetiva (no aspecto da vincu-
lao aos fins) da Administrao. As matrias sujeitas a reserva de lei tm de ser
por ela disciplinadas nos seus aspectos substanciais de maior importncia.

Este nvel de densificao legislativa porm no pode pretender encerrar exaus-

tivamente o critrio de deciso para o caso concreto. sobretudo em matrias onde
so to rpidas e imprevisveis as alteraes de conjuntura. a exigir do agente
administrativo um esforo de permanente adaptao. que transforma a deciso
administrativa num mecanismo extremamente complexo, baseado em elementos e
pressupostos que a lei no pode nem deve fixar integralmente. Trata-se. mais uma
vez. da velha questo das relaes entre economia e regra jurdica. Supe-se que
aqui a compreenso do tecido estrutural do direito econmico s ganha com um
assinalar de limites previsibilidade legislativa. o que no de modo nenhum
abdicar de um entendimento reforado do princpio da legalidade. mas to-s
relativiz-lo no confronto com certas realidades,fugindo a um excessivo dedutivismo
normativo."
14. Outro tpico de expressiva significao aquele em que o referido Autor
reala (p. 352):
" Frise-se como nota final que a atribuio dos beneficios fiscais por ocasio
da celebrao de um contrato faz-se sempre por ato administrativo unilateral.
Mesmo que as condies concretas da sua atribuio sejam objeto de estipulao
contratual. no nunca o contrato a fonte jurdica do beneficio fiscal. mas apenas
uma modalidade concreta da sua aplicao. Nesta perspectiva no tem o dispositivo

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convencional efeitos enquanto fonte jurdica autnoma. Trata-se simplesmente de
um processo convencional de concretizao do contedo de uma norma prevendo
a outorga de um beneficio fiscal. a qual. por sua vez. se far atravs de um ato
administrativo."
15. Aspecto de fundamental importncia o de que o ato de concesso do
incentivo econmico, com a formao da relao jurdica de fomento, o termo
final de um processo administrativo complexo, eplogo, no de meras tratativas, mas
de pedidos, estudos, anlises, negociaes.
certo que, uma vez atribudo o incentivo, "o interesse legtimo do destinatrio"
- interesse que existe desde o incio do processo, por evoluo do simples interesse
anterior - , "transforma-se num direito subjetivo do beneficirio" , que, no caso do
incentivo fiscal traduz-se na prestao de no-fazer (no lanar, na hiptese de
iseno; no cobrar antes, na dilatao de prazos de pagamento) ou de fazer (conceber
o abatimento no valor do tributo). Na hiptese de subsdio, a obrigao governa-
mental de dar, consistindo o direito subjetivo do beneficirio em "um direito de
crdito a seu favor e contra a Administrao" , que" fica assim obrigada a proceder
entrega efetiva da importncia pecuniria correspondente".
16. A existncia dos consideranda no decreto concessivo do incentivo evidencia
a existncia desse processo, do qual aquele ato a culminncia, ato que no
regulamentar. normativo geral, in these, mas de concretizao, de individualizao
do Direito, in casu; ato, pois, personalizado, subjetivador.
Evidencia a existncia da bilateralizao negociai, expressando, ademais, a
motivao e afinalidade do prprio ato.
16.1. Precedente interessante, no Direito Administrativo Brasileiro e local, o
do Decreto nll 119, de 30.12.63, pelo qual foram encampados servios de bondes no
Rio de Janeiro, e cujos consideranda aludiram a "entendimentos havidos", entre a
antiga concessionria (Rio LIGHT S.A. - Servios de Eletricidade e Carris e
Companhia Ferro Carril do Jardim Botnico) e o Governo do ento Estado da
Guanabara.
No , pois, novidade, no Direito Brasileiro o ato decretai unilateral que
corporifica o negcio jurdico, O acordo. o ajuste entre o autor do ato e seu desti-
natrio.
Na referncia, nos consideranda, aos "entendimentos havidos" entre o Poder
Concedente e a concessionria, l-se que esta "se obrigou" , o que mostra que no
se estava diante de simples tratativas, mas j do prprio negcio jurdico.
Alm disso, nos arts. 51l, 71l e 9Il do corpo do Decreto, esto indicadaS obrigaes
das concessionrias, inclusive quanto desistncia de aes que haviam proposto,
e ao pagamento de quantia objeto da meno nos consideranda, evidenciando que
tais disposies externavam o que havia sido previamente acordado entre as partes,
eis que tais obrigaes no poderiam, unilateralmente, derivar da vontade do autor
do decreto.
A encampao , tal como a concesso de um incentivo fiscal, produto de um
ato unilateral, mas pressupostos e condies foram objeto de um negcio jurdico.
Neste ponto, os artigos decretais no contm regras, mas formalizam clusulas
negociais.

41
 16.2. Lembremos, outrossim, a situao das concesses de servio pblico, no
setor eltrico, por exemplo, antes do advento da Lei na 8.987, de 13.02.95.
A CF de 67/69 (art. 167, lI), tal como a atual (art. 175), consagrava, expressa-
mente, o carter contratual das mesmas.
No obstante, j no mais se formalizavam termos de contrato, limitando-se a
constituio do vnculo expedio do decreto de delegao da prestao do servio,
eis qQe as regras constitucionais, legais e regulamentares passavam, ope iuris, a
integrar o contedo natural do contrato que ento se formava.
17. CABRAL DE MONCADA (op. cit., p. 379 e s.) d realce ao fenmeno,
cada vez mais intenso, da "contratualizao das relaes entre a Administrao e os
particulares", no mbito do fomento econmico. a consensualidade, a que dedi-
camos poro anterior deste trabalho.
Dentre as razes de ser dessa adjetivao contra tua lista, est a de "dever-se
estrutura liberal e antidirigista da ordem jurdica da economia" da maioria dos pases,
que assente no reconhecimento e proteo da livre iniciativa privada, de que a
liberdade contratual expresso autorizada no domnio da disposio dos bens" .
E aduz:
"O Estado dos nossos dias no pode demitir-se da prossecuo do programa
constitucional por um lado, mas pelo outro no pode lev-lo a cabo seno contando
com a livre adeso contratual dos destinatrios do programa geral de transformao
estrutural de que se faz defensor. O contrato econmico a homenagem devida pelo
Estado ordem jurdica liberal da economia, pois que "a regra da liberdade
contratual o instrumento jurdico necessrio atuao do princpio econmico
da livre empresa, que o Estado continua a aceitar como princpio-base da atividade
econmica. (MOTA PINTO, Teoria Geral do Direito Civil, 21 ed., p. 109)"
18. O contrato econmico , portanto, uma soluo de compromisso entre as
exigncias de regulao da atividade econmica, especialmente sob a forma de
incentivo, e a estrutura liberal da ordem jurdica da economia.
Grifa MONCADA (p. 380/381):
" Representa o ponto de encontro possvel entre elas, a sua mtua adequao,
sem qualquer renncia de parte a parte. O contrato econmico o nico meio
possvel atravs do qual o particular, livre de tomar as suas decises econmicas,
se ver conduzido a tom-las, de acordo com a sua prpria vontade, no sentido
pretendido pela Administrao. A interveno unilateral do Estado substitui-se
agora uma interveno atrativa cujo sinal distintivo o contrato."
18.1. Giza o Autor que, no domnio da colaborao da Administrao com os
particulares, h uma sntese da atuao administrativa unilateral com o contrato,
como eplogo de um processo convencional, tendo por efeito a criao de relao
jurdica obrigacional.
18.2. A conveno preliminar, merc do consenso das partes, culmina com a
prtica de ato administrativo unilateral, inclusive o de concesso de incentivos
fiscais, a levar a subjetivao da situao jurdica.
De um lado, a empresa ligada a um determinado comportamento econmico;
em contrapartida, o Estado se obriga concesso e manuteno de incentivos fiscais:

42
 .. a estrutura sinalagmtica destes contratos econmicos que os toma aptos sua
funo conformadora da atividade econmica" .
18.3. A presena do ato unilateral no processo no desnatura a multilateralidade
eficacial, nem infirma os limites extino da situao jurdica.
18.4. Fundamental sublinhar que contrato espcie do gnero ato subjetiva-
dor, e, assim, ainda que no se trate, formalmente, de contrato, mas de ato subjeti-
vador de outra espcie, o efeito vinculativo o mesmo.
Mesmo no Direito Privado, so fontes de obrigaes. atos unilaterais, como as
declaraes unilaterais de vontade (arts. 1.505 e s. Do Cdigo Civil).
No Direito Pblico. atos-condio - que investem pessoas em situaes obje-
tivas (estututrias) criadas por lei - tambm revestem-se de cargas de subjetividade,
inclusive por estarem em jogo direitos pblicos subjetivos.
Dada a diversidade de hipteses, e de instrumentos de fomento - como apon-
tado por todos os estudiosos da matria - , em alguns casos o incentivo se viabilizar
atravs da celebrao de contrato. Mas, conforme tambm salientado, em grande
parte a culminncia do processo estimulativo se configurar por meio de atos
unilaterais, sempre, no entanto, subjetivadores.
19. As medidas de incentivo so formas de participao imediata ou indireta
dos Poderes Pblicos na economia.
Outrossim, desenvolvem-se as participaes bilaterais ou multilaterais, segun-
do "tendncia manifesta nos pases de economia de mercado (embora a eles no se
restrinja) para formas convencionais e contratuais do exerccio da autoridade, pro-
curando-se a prvia adeso dos parceiros sociais" .
19.1. o fenmeno que se chama de economia concertada, da qual uma de
suas formas a economia contratual.
A concesso de incentivos fiscais uma das tpicas modalidades de economia
concertada, em que h o comprometimento recproco da parte e da contraparte.
19.2. Como acentua CABRAL DE MONCADA, a interveno unilateral do
Estado na economia insere-se numa concepo policial, isto , de poder de polcia,
como no campo da fiscalizao.
Mas, mesmo nesta rea, a unilateralidade cede terreno ao ajuste, conveno
e ao contrato, .. sucedendo fase de mera polcia econmica a fase da poltica
econmica" .
19.3. O concertamento econmico, atravs da formao de convenes entre os
parceiros, pblico e particular, a institucionalizao apta" a dar satisfao aos
propsitos do Estado, sem violentar a situao jurdica dos indivduos" .
CABRAL DE MONCADA (op. cit., p. 45/46) disserta:
.. Nesta perspectiva o Estado intervencionista no atua sempre de forma impo-
sitiva e unilateral. antes adotando uma atitude convencional para lograr os seus
fins. atravs do recurso a tcnicas consensuais. A interveno do Estado revela
assim uma certa 'privatizao das suas formas (v.g. contratos-programa. contratos
de desenvolvimento para a exportao etc.) de que resulta. em boa medida. a
especificidade do Direito Pblico da Economia. O contrato hoje um meio normal
de exerccio de soberania.

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 A razo de ser da opo estadual pela utilizao de formas contratuais e para-
contratuais (fenmeno conhecido, como j se viu, pelo nome de economia contra-
tual), a onde dantes os Poderes Pblicos emitiam atos unilaterais regulamentares
e administrativos, reside no fato de por este processo se assegurar uma muito maior
eficcia da deciso pblica relativamente economia. Na verdade a deciso pblica
passa pela mediao do seu destinatrio, que passa a estar interessado na elabo-
rao e execuo dessa mesma deciso. O particular tem assim no s acesso ao
processo de produo e aplicao das normas, como tambm se atribui sua vontade
carter constitutivo da ao administrativa, reduzindo-se as zonas de frico entre
as autoridades administrativas e os particulares, eliminando-se resistncias da parte
destes e acelerando a integrao poltico-social de certas zonas muito importantes
da vida econmica e social que os Parlamentos tm dificuldade em representar
fielmente. Deste modo o Direito Pblico da Economia d testemunho de novas
exigncias de participao e democracia direta e de integrao poltica da atividade
econmica, como se viu na alnea anterior. Este fato tem provocado uma certa crise
na teoria geral do direito administrativo clssico, no tocante caracterizao da
atividade administrativa como atividade preferencialmente unilateral, surgindo um
aprecivel conjunto de Autores, quer a propor novas tipologias da atividade admi-
nistrativa susceptveis de abranger estes novos fenmenos convencionais, quer a
propor novos conceitos de atos jurdicos, especficos do direito pblico econmico.
Sob o aspecto funcional, o interesse destes processos convencionais de fomentar
a interveno dos Poderes Pblicos, na economia consiste, na linha do que j se
disse, no clima de paz social e de concrdia que so susceptveis de criar e desen-
volver. A participao dos particulares na criao e execuo do direit adminis-
trativo um processo seguro de evitar frices com as autoridades e de eliminar
resistncias execuo das normas de direito administrativo."
19.4. Dentro deste objetivo de busca da convergncia, na atuao reguladora
condensada, a subjetivao das situaes fundamental para a consecuo desses
fins e o afastamento de atritos e leses.
20. bsico considerarmos que nos encontramos no campo, no do Direito
Administrativo, mas do Direito Econmico, ramo do Direito Social.
Estamos, assim, fora do campo dos contratos administrativos, da subjetividade
ou objetividade regida pelo ius administrativum.
A subjetivao e a contratualizao so de Direito Econmico, e, especifica-
mente, sob a modalidade incentivante.
20.1. No se trata, portanto, de contratao administrativa, eis que nesta o
contratado - particular - passa a colaborador da AP, no desenvolvimento da
tarefa da mesma.
No campo do fomento econmico, a posio inversa.
Quem colaboradora a AP, que vem auxiliar o particular no desempenho de
atividade do setor privado da economia.
O ato administrativo - seja contratual, seja unilateral - de atribuio em
favor do destinatrio particular.
20.2. certo, porm, que a noo bsica de equilbrio econmico-financeiro
espraia-se, hodiemamente, por todo o Direito, muito especialmente quando presente,

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 como parte, o Estado, objetivando-se a preservao do ncleo econmico que cons-
titui o cerne de toda situao de natureza subjetiva, apresentando-se como direito
adquirido bsico daquele que se relaciona com o Poder Pblico.
21. A chamada responsabilidade civil do Estado, sua responsabilidade patri-
monial, calcada no art. 37, 611, da Constituio Federal, abrange, no apenas, como
se costuma afirmar, a responsabilidade extracontratual, delitual, absoluta, mas
abarca, igualmente, a responsabilidade civil relativa, que, ao contrrio da primeira,
pressupe a existncia de uma relao jurdica fechada entre o causador do dano e
a vtima; responsabilidade essa ltima dita eficacial, eis que corresponde ao descum-
primento de obrigaes, inadimplncia em face de direitos subjetivos.
21.1. A propsito, escrevemos em nossos Comentrios Constituio (Rio,
Freitas Bastos, 1991, p. 316/317):
"Uma questo que, desde logo, se coloca se a disposio constitucional em
comento tem por objeto, to-somente, a responsabilidade absoluta, ou tambm, a
responsabilidade relativa.
A responsabilidade civil do Estado, que o rtulo que se d matria em estudo
(designao essa restritiva como examinamos em outro tpico destes comentrios),
, na medida em que, no Direito Brasileiro, tem matriz constitucional, assunto de
direito pblico, sendo que, na sua regulao infraconstitucional, de direito comum,
e no derrogativo desse.
Mas, enquanto com sede na CF, a relao jurdica que envolve dita responsa-
bilizao se coloca, no vnculo entre o responsvel pblico, de um lado, e, de outro,
o administrado, o servidor, o colaborador, o ente paradministrativo, outra entidade
administrativa, como abrangente de um direito pblico subjetivo decorrente do
prprio contedo da norma constitucional, em favor do lesado, e no, apenas, de
uma simples expectativa de direito (e de obrigao), como se integrante do contedo
de uma norma infraconstitucional.
Enquanto, na legislao infraconstitucional, a responsabilizao uma expec-
tativa de direito - e de obrigao - , prevista na norma legal, cuja incidncia - e
conseqente subjetivao de situaes jurdicas - depende da ocorrncia do fato
jurgeno pertinente, o ato ou fato ilcito; contemplada no texto constitucional, cria-se,
desde logo, para o 'terceiro' em relao administrao pblica, e aos demais
responsveis, um direito subjetivo, e para aqueles um dever jurdico tambm de
natureza pblica.
Essa raiz constitucional, por outro lado, em razo da existncia desse binmio
direito pblico subjetivo x dever jurdico pblico, faz com que se esmaea a diferena
entre responsabilidade contratual e extracontratual. Com efeito, j agora, em ambos
os casos, h relao jurdica; o direito e a obrigao j existem, j est superado o
plano existencial.
Da poder concluir-se que o respondero do dispositivo em tela abrange a
responsabilidade relativa (contratual, negociai) e absoluta (delitual, extracontratual,
extranegocial)...
21.2. Destarte, se o Poder Pblico revoga, prope-se a extinguir ou modificar,
unilateral e lesivamente, a relao jurdica de fomento, poder o prejudicado, pos-
tular, conjuntamente, ou no, com a nulificao do ato ilcito danoso, o ressarcimento

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(termo mais apropriado do que indenizao, pois que se trata de ato ilcito), pelos
prejuzos causados.
21.3. Igualmente, se for tido por invlido, total ou parcialmente, o prprio ato
estatal, caber a responsabilizao patrimonial do Estado.
Acerca da questo pronunciamo-nos em nossos Comentrios Constituio (p.
349):
.. Assim, conforme vemos, com facilidade, no exemplo da ao popular (art. 51!,
LXXIII, da CF; Lei nl! 4.717, de 29.06.65), a ilicitude nulificante cumulvel com
a ilicitude lesiva. Alguns acham que invalidade e lesividade tm de ser comulativas:
outros, que essa ltima acarreta a primeira. O art. lIda Lei nf! 4.717/65), estatui
que 'a sentena, que, julgando procedente a ao popular, decretar a invalidade do
ato impugnado, condenar ao pagamento de perdas e danos os responsveis pela
sua prtica e os beneficirio dele, ressalvada a ao regressiva contra os funcio-
nrios causadores do dano, quando incorrerem em culpa '.
Esta cumulao possvel, tambm, em outras hipteses. Figure-se, por exem-
plo, que a AP conceda uma licena para construo, que, depois, venha a anular,
sem que, para a invalidade tenha concorrido o particular. Este ter direito ao ressar-
cimento de perdas e danos, em decorrncia do erro anterior da AP."
22. No Direito Brasileiro, a defesa e efetivao dos direitos subjetivos adqui-
ridos do incentivado poder dar-se, em face do Estado, a par do emprego da ao
de responsabilizao patrimonial e das aes de invalidao, conforme antes abor-
dado, tambm por meio da ao declaratria, calcada no art. 411, I, do Cdigo de
Processo Civil, objetivando a proclamao, no s da existncia, em si da relao
jurdica de fomento, como o acertamento de seu prprio cntedo de direitos.
A ao de declarao pode ter, por si mesma, funo preventiva, mas, neste
campo, as aes cautelares, o mandado de segurana tambm tm pertinncia.
O writ repressivo, claro, igualmente adequado, presente o requisito de
Iiquidez e certeza do direito.

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