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JULIANA BONACORSI DE PALMA

ATUAO ADMINISTRATIVA CONSENSUAL


Estudo dos acordos substitutivos no processo administrativo sancionador

Dissertao de mestrado apresentada ao


Departamento de Direito do Estado da Faculdade de
Direito da Universidade de So Paulo para obteno
do ttulo de Mestre em Direito.

Orientao: Prof. Dr. Floriano de Azevedo Marques


Neto

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO

2010

1
AGRADECIMENTOS
Enfim, termino a minha dissertao. Protelei ao mximo redigir esses
agradecimentos, que realmente o ltimo item que fao. Explico. Tenho a felicidade de ter
em minha vida pessoas to valiosas que sintetizar em poucas palavras o carinho que tenho
por elas uma tarefa dificlima para mim. Apesar do peso, vale mencionar todos aqueles
que estiveram ao meu lado durante a realizao deste trabalho.

Tive o grande privilgio de ter como orientador o brilhante Professor Floriano de


Azevedo Marques Neto. Professor Floriano, obrigada por toda a confiana em mim
depositada e pela constante motivao para ir alm. Mostrando que o mestrado no se
encerra em matrias e em um trabalho ao final, o Professor Floriano me envolveu na
pesquisa da livre docncia sobre bens pblicos, com a qual retirei valiosas lies sobre
como realizar um trabalho acadmico. Tambm incentivou a submisso de papers para os
Congressos de Regulao Econmica da ASIER nos anos de 2008 e 2009, por meio dos
quais tive a chance de me engajar ainda mais com o tema da consensualidade, alm de me
integrar em diversas outras atividades acadmicas. Ou seja, no papel de orientador de
primeira, o Professor Floriano contribuiu em muito para a minha formao. S tenho a
agradecer a atenciosa orientao que recebi em todo percurso, extremamente respeitosa s
minhas concluses e astuta nas brilhantes consideraes.

Agradeo a todos os amigos queridos que leram e deram inestimveis contribuies


dissertao. Ao longo destes trs anos criei uma rotina de escrever trechos da dissertao
e solicitar a leitura, quase sempre com a simptica pergunta: estou falando muita
besteira?. Agradeo a Marina Feferbaum, Carolina Marinho, Clarissa Mesquita, Fbia
Veoso, Ieda Lima, Andr Payar, Ligia Sica, Heitor Sica, Luciana Ramos, Ana Mara
Machado, Bruno Ramos e Mnica Pinhanez.

Por todas as consideraes na banca de qualificao, agradeo aos Professores


Fernando Dias Menezes de Almeida e Eduardo Reale Ferrari, cujas contribuies
auxiliaram significativamente estruturao do trabalho e desenvolvimento do tema.

Agradeo tambm Sociedade Brasileira de Direito Pblico, que me acolheu como


aluna da Escola de Formao em 2004, cuja passagem foi fundamental minha trajetria
acadmica. Obrigada Conrado Hbner Mendes, Rodrigo Pagani e Roberta Sundfeld pelo
belo trabalho.

2
Ao querido Professor Carlos Ari Sundfeld, agradeo fraternalmente. Quando
terminei a Escola de Formao da SBDP em 2004, fui convidada pelo Professor Carlos Ari
a estagiar na Direito GV e acompanh-lo nas disciplinas Oficina de Jurisprudncia, Oficina
de Legislao e depois no Curso de Direito Administrativo, no qual at hoje tenho o
orgulho (e imenso prazer) de monitorar. Com ele participei da primeira aula da recente
histria da Direito GV, realizei pesquisas, debati temas inimaginveis, experimentei uma
outra forma de pensar o Direito Administrativo, vivi a academia. No por acaso o tema do
mestrado veio em uma dessas aulas, quando discutimos o caso Operao Fanta. Fiquei
embasbacada com a consensualidade, o que se deve no apenas ao tema em si, mas em
muito forma pela qual ele me foi apresentado. No poderia ter sido melhor. Professor
Carlos Ari, muito obrigada por isso e mais.

Na Direito GV e no GVLaw encontrei um ambiente de pesquisa, com interlocutores


fantsticos. Agradeo aos professores, pesquisadores, estagirios, funcionrios e alunos
pelas nossas conversas (acadmicas ou no), em especial Viviane Prado, Ary Oswaldo
Mattos Filho, Daniel Wang, Cludia Scabin, Vera Monteiro, Flvia Scabin, Andr Rosilho,
Jos Garcez, Emerson Fabiani e Caio Mrio da Silva Pereira Neto, que me socorreram
em algum momento do desenvolvimento do trabalho. Obrigada tambm a Estela Guerrini,
Natasha Salinas, Camila Perruso, Mateus Adami e Vitor Schirato.

Um agradecimento especial s minhas queridas amigas de Sion: Alina, Fedora,


Lgia, Nilce, Tibrio, Dinalva e F Oliveira. Tambm agradeo a Marcela Dirio, Giovana
DAntonio, Fernando Issao, Luciana Caminha, Cynthia Campos e Alessandra Tridente.

minha famlia Toninho, Marisa, Joyce e Beto (em memria) , todo o meu
amor. Mesmo sem entenderem ao certo minhas escolhas, sempre me apoiaram em
absolutamente tudo. Obrigada pelo porto seguro. Sem vocs, nada disso teria graa.

3
Para Augusto Bonacorsi (em memria).

4
SUMRIO
RESUMO ............................................................................................................................................8
ABSTRACT ........................................................................................................................................9
INTRODUO ................................................................................................................................11
MATERIAIS E MTODO ...............................................................................................................20

PARTE I ATUAO ADMINISTRATIVA IMPERATIVA

CAPTULO I PODER ADMINISTRATIVO E PRERROGATIVAS PBLICAS: A


ATUAO ADMINISTRATIVA IMPERATIVA ......................................................................... 25
1.1. Regime jurdico-administrativo, prerrogativas pblicas e a Escola da Puissance Publique:
autoridade no Direito Administrativo brasileiro .............................................................................. 26
1.1.1. A Escola da Puissance Publique ............................................................................................ 29
1.1.2. Autoridade no Direito Administrativo brasileiro: as prerrogativas pblicas como traduo do
poder administrativo ........................................................................................................................ 39
1.2. Caractersticas fundamentais das prerrogativas pblicas: exorbitncia e instrumentalidade .... 41
1.2.1. Exorbitncia das prerrogativas pblicas esfera particular ................................................... 41
1.2.2. Instrumentalidade das prerrogativas pblicas ........................................................................ 43
1.3. Atuao administrativa imperativa ........................................................................................... 56
1.3.1. Elementos para compreenso da atuao administrativa imperativa ..................................... 57
1.3.1.1. Prerrogativa imperativa ....................................................................................................... 57
1.3.1.2. O papel do ato administrativo na atuao administrativa imperativa ................................. 65
1.4. A atuao administrativa sancionatria como modelo de atuao imperativa .......................... 71

PARTE II ATUAO ADMINISTRATIVA CONSENSUAL

CAPTULO II A ATUAO ADMINISTRATIVA CONSENSUAL .......................................81


2.1. A consensualidade no Direito Administrativo .......................................................................... 81
2.2. Pressupostos tericos da consensualidade................................................................................. 91
2.2.1. Eficincia administrativa e instrumentalizao da consensualidade ...................................... 91
2.2.2. Participao deliberativa: tomada de deciso administrativa por acordos ............................. 99
2.2.3. A atuao administrativa consensual como mecanismo de governana pblica ................. 106
2.3. A atuao administrativa consensual ...................................................................................... 116
2.3.1. Paradigma de anlise: o debate internacional sobre o modelo de consensualidade ............. 116
2.3.2. Atuao administrativa consensual ...................................................................................... 127
2.4. Viabilidade jurdica de a Administrao Pblica transacionar ............................................... 135

5
2.4.1. O caso paradigmtico da arbitragem .................................................................................... 138
2.4.2. Anlise crtica dos princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico .. 148
2.4.2.1. Do princpio da supremacia do interesse pblico composio de interesses.................. 148
2.4.2.2. Princpio da indisponibilidade do interesse pblico: sobre o qu a Administrao Pblica
pode transacionar?.......................................................................................................................... 155

CAPTULO III MODELO DE CONSENSUALIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO


BRASILEIRO ................................................................................................................................ 169
3.1. Abertura normativa consensualidade ................................................................................... 170
3.1.1. O estgio inicial: acordos ambientais e desapropriao amigvel ....................................... 170
3.1.2. Itinerrio da consensualidade no Direito Administrativo brasileiro .................................... 172
3.1.3. Agncias Reguladoras e a regulao consensual ................................................................. 181
3.2. O modelo de consensualidade no Direito Administrativo brasileiro ...................................... 189
3.2.1. Os instrumentos consensuais e suas funcionalidades ........................................................... 190
3.2.1.1. Acordos substitutivos ........................................................................................................ 191
3.2.1.2. Acordos integrativos ......................................................................................................... 197
3.3. Termos de compromisso no consensuais .............................................................................. 200
3.4. Mtodos alternativos de soluo de conflitos ......................................................................... 203

PARTE III ESTUDO DOS ACORDOS SUBSTITUTIVOS NO PROCESSO


ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

CAPTULO IV ANLISE CRTICA DA EXPERINCIA DOS TERMOS


DECOMPROMISSO DE CESSAO NO CADE ...................................................................... 209
4.1. Notas preliminares: anlise funcional do instrumento TCC pela perspectiva administrativista
........................................................................................................................................................ 209
4.2. Processo administrativo sancionador antitruste ...................................................................... 211
4.2.1. SBDC e o procedimento sancionador antitruste: tempo econmico do processo ................ 211
4.2.2. Regulao sancionatria por meio de multas ....................................................................... 216
4.2.3. Reincidncia: incentivo celebrao de acordos administrativos ....................................... 220
4.2.4. Dosimetria das sanes administrativas ............................................................................... 220
4.2.5. Eficcia das decises administrativas: judicializao, execuo fiscal e baixo recolhimento
das multas....................................................................................................................................... 225
4.3. A atuao administrativa consensual antitruste: estudo dos compromissos de cessao no
CADE ............................................................................................................................................. 231
4.3.1. Evoluo do tratamento normativo dos termos de compromisso de cessao ..................... 231
4.3.2. Atual disciplina dos compromissos de cessao .................................................................. 237

6
4.4. Efeitos do compromisso de cessao: incentivos consensualidade no processo sancionador
antitruste ......................................................................................................................................... 248
4.4.1. Celeridade processual........................................................................................................... 249
4.4.2. Eficincia da deciso administrativa: disciplina do mercado por meio de cominaes ....... 251
4.4.3. Imediata resposta sociedade .............................................................................................. 257
4.4.4. Cumprimento espontneo das decises: restries judicializao .................................... 259
4.4.5. Critrio conseqencialista de deciso: o valor presente da sano esperada .................... 260
4.4.6. Incentivos celebrao de compromissos de cessao por parte do representado .............. 262
4.4.2. Anlise crtica da dinmica consensual por meio dos compromissos de cessao .............. 264

CAPTULO V ACORDOS SUBSTITUTIVOS DE SANO ADMINISTRATIVA: VETORES


ATUAOADMINISTRATIVA CONSENSUAL .................................................................. 273
5.1. Atuao administrativa consensual e prerrogativa sancionatria: os dilemas dos acordos
substitutivos de sano ................................................................................................................... 273
5.2. Mecanismos concertados de atuao administrativa: um dilema legalidade? ...................... 275
5.2.1. Autorizao normativa para atuao administrativa consensual .......................................... 278
5.2.2. Disciplina normativa dos acordos substitutivos de sano .................................................. 283
5.3. Negociao da prerrogativa sancionadora e celebrao de acordos administrativos .............. 286
5.4. Controle judicial dos acordos substitutivos............................................................................. 293
5.5. Um dilema comum: a cultura repressiva no Direito Administrativo brasileiro ...................... 302

CONSIDERAES FINAIS ..........................................................................................................309


REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ............................................................................................314

7
RESUMO

Esta dissertao se prope a analisar a atuao administrativa consensual, com enfoque nos
acordos substitutivos no processo administrativo sancionador. A questo que se pretende
responder consiste em verificar se h necessrio relacionamento entre prerrogativas
pblicas e desenvolvimento das atividades administrativas. Para respond-la, a
consensualidade administrativa trabalhada em trs frentes: normativa, terica e prtica.
Na primeira parte, realiza-se a reconstruo do modelo de atuao administrativa tpica,
formalizada em atos unilaterais e imperativos, a fim de estabelecer o paradigma com o qual
a atuao administrativa consensual dialoga. Na seqncia, h a anlise do modelo de
atuao administrativa consensual, repartida em dois captulos. No primeiro, so mapeados
os debates doutrinrios a respeito do tema, indicados os pressupostos tericos da
consensualidade no Direito Administrativo e enfrentada a questo da viabilidade de a
Administrao Pblica transacionar pela anlise crtica dos princpios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse pblico. No segundo captulo, identificado o modelo de
consensualidade adotado pelo Direito Administrativo brasileiro com base na apreciao
das normas que prevem instrumentos consensuais levantadas. A terceira parte da
dissertao destina-se a avaliar o plano prtico da atuao administrativa consensual por
meio do estudo emprico do compromisso de cessao, na qualidade de acordo substitutivo
no processo administrativo sancionador do CADE. Neste captulo, so depreendidos os
principais impasses relacionados atividade sancionatria e a forma de emprego do
referido acordo administrativo pela autoridade antitruste a fim de verificar os efeitos da
consensualidade na prtica do Direito Administrativo. Ao final, so analisados os
principais vetores dos acordos substitutivos, quais sejam, legalidade, negociao das
prerrogativas pblicas, controle judicial e cultura repressiva prevalecente na Administrao
Pblica. Na concluso, a questo retomada e as hipteses lanadas viabilidade da
negociao das prerrogativas pblicas e preferncia dos acordos substitutivos pelo Poder
Pblico em razo dos expressivos efeitos positivos que detm testadas.

8
ABSTRACT

This essay intends to analyze the consensual administrative action, approaching to the
substitutive agreements in the administrative process for imposition of sanctions. The
question to be answered herein is to verify if there is a necessary relation between public
prerogatives and development of administrative activities. To answer it, the administrative
consensus is worked in three perspectives: normative, theoretical and practical. In the first
part, it is done the reconstruction of the typical administrative actions model, formalized
in unilateral and imperative acts, in order to establish the paradigm to which the consensual
administrative action dialogues. After that, it is done the analysis of the consensual
administrative action, distributed in two chapters. In the first, doutrinariess debates
involving the theme are identified, consensuss theoretical premises in Administrative Law
are indicated and the issue of availability of transaction in Public Administration is faced
by the principles of supremacy and non-availability of public interests critical analysis. In
the second chapter, it is identified the model of consensus adopted by brazilian
Administrative Law through appreciation of the norms that dispose about consensual
instruments. The essays third part intends to evaluate the practical field of the consensual
administrative action through empirical study of the consent decree, as a substitutive
agreement, in the CADEs administrative process for imposition of sanctions. In this
chapter, it is recognized the main problems with the imposition of sanctions and the use of
that administrative agreement by the antitrust authority, in order to discover the consensus
effect in Administrative Law. Finally, substitutive agreements main guides are analyzed,
which are: legality, public prerogatives negotiation, judicial control and repressive culture
that prevails into Public Administration. In the conclusion, the question is retaken and the
hypotheses exposed negotiation of the public prerogatives availability and preference of
the substitutive agreements bi Public Power because of its expressive positive effects
tested.

9
LISTA DE ABREVIATURAS

ADR alternative dispute resolution


AGU Advocacia Geral da Unio
ANA Agncia Nacional de guas
ANAC Agncia Nacional de Aviao Civil
ANATEL Agncia Nacional de Telecomunicaes
ANCINE Agncia Nacional do Cinema
ANEEL Agncia Nacional de Energia Eltrica
ANP Agncia Nacional do Petrleo
ANS Agncia Nacional de Sade Suplementar
ANTAQ Agncia Nacional de Transportes Aquavirios
ANTT Agncia Nacional de Transporte Terrestres
ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria
AR Agncia Reguladora
CAD/CADE Comisso de Acompanhamento das Decises do CADE
CADE Conselho Administrativo de Defesa Econmica
CADIN Cadastro Informativo de Crditos no Quitados
CF Constituio Federal
CPMF Contribuio Provisria sobre Movimentao ou Transmisso de Valores e de
Crditos e Direitos de Natureza Financeira
CVM Comisso de Valores Mobilirios
EC Emenda Constitucional
FDD Fundo de Defesa de Direitos Difusos
LC Lei Complementar
MARE Ministrio de Administrao e Reforma do Estado
MP Medida Provisria
MS Mandado de Segurana
PA processo administrativo
RE Recurso Extraordinrio
REsp Recurso Especial
RI Regimento Interno
SBDC Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia
STF Supremo Tribunal Federal
STJ Superior Tribunal de Justia
TAC termo de ajustamento de conduta
TCAC termo de compromisso de ajustamento de conduta
TC termo de compromisso
TCC termo de compromisso de cessao
TCU Tribunal de Contas da Unio
UFIR Unidade Fiscal de Referncia
VPSE Valor presente da sano esperada

10
INTRODUO

Dentre as vrias transformaes do Direito Administrativo brasileiro ocorridas na


ltima dcada, uma das mais significativas corresponde mudana metodolgica que se
evidencia em seus planos terico e prtico. Principalmente com a insero do princpio da
eficincia no caput do art. 37 da Constituio Federal ao lado de outros preceitos
estruturantes do Direito Administrativo, do qual exemplo a legalidade, a funcionalidade
de normas e institutos jurdico-administrativos 1 passa a importar cada vez mais s
pesquisas jurdicas e, com ainda maior vigor, gesto pblica. Paulatinamente, portanto, o
Direito Administrativo brasileiro assume uma postura instrumental na promoo do
desenvolvimento econmico-social do Estado.

Como conseqncia, coloca-se a necessidade de reviso dos tradicionais


mecanismos administrativos, bem como de avaliao dos novos institutos jurdicos que
passam a ser amparados pelo Direito Administrativo brasileiro luz dessa abordagem2.
Trata-se de averiguar em que medida institutos administrativos clssicos, de conformao
oitocentista, e os mecanismos de criao recente viabilizam uma gesto pblica eficiente,
hbil a contemplar as emergentes necessidades sociais, negociais e econmicas que so
apresentadas Administrao Pblica.

O recurso ao clssico esquema de atuao administrativa por meio de atos


administrativos unilaterais, cunhados no exerccio da prerrogativa imperativa, parece no
mais dar conta do satisfatrio exerccio dos deveres cometidos Administrao Pblica. A
complexidade do atual Direito Administrativo coloca em xeque respostas binrias do tipo
proibido permitido a algumas situaes concretas, como nos casos de conflito entre
Administrao Pblica e administrado, as quais poderiam ser melhor conformadas com
acordos que valorizem decises mais consentneas s especificidades do caso e, assim,
mais eficientes3. Ademais, a configurao do Estado Democrtico enseja a participao do

1
Cf. Norberto BOBBIO, Da Estrutura Funo, p. 13 e ss.
2
Ordenao setorial por meio de Agncias Reguladoras, especializao de microsistemas dentro do Direito
Administrativo, crescente demanda por participao administrativa, sofisticados arranjos contratuais
administrativos, edio de leis de parcerias pblico-privadas envolvendo o mercado e o setor pblico no-
estatal, imploso da dicotomia pblico-privado e processualizao da atividade administrativa so alguns
exemplos que explicitam bem o cenrio marcadamente complexo que se constri em torno do Direito
Administrativo brasileiro. Cf. Floriano de Azevedo MARQUES NETO, Regulao Estatal e Interesses
Pblicos, p. 194 e ss., e Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, Mutaes do Direito Administrativo, p. 7
e ss.
3
Jos Eduardo FARIA denomina de norma procedimental ou processual a norma destinada a assegurar a
interao entre organismos em um cenrio complexo. Segundo o autor, por causa de seu baixo grau de

11
administrado no desenvolvimento das atividades administrativas, fator que propicia a
ascenso da consensualidade4.

Muito embora a atuao administrativa consensual no seja de todo desconhecida


pelo Direito Administrativo brasileiro, bastando apontar o instituto da desapropriao
amigvel5, o fato que aps a Reforma do Estado o tema da consensualidade passou a ser
debatido na teoria do Direito Administrativo brasileiro. De fato, cresce o nmero de artigos
acadmicos voltados ao estudo da consensualidade 6 , normas (especialmente setoriais)
passam a prever instrumentos consensuais e a prtica j possui relevantes precedentes
consensuais7, apesar de os acordos administrativos serem ainda incipientes no cotidiano
administrativo. Tendo em vista o exposto panorama, o presente trabalho analisa a atuao
administrativa consensual.

Segundo Luciano Alfonso PAREJA,

o acordo administrativo pode ser definido como o acordo de vontades


entre uma Administrao Pblica e um ou vrios sujeitos de Direito,
regulado pelo Direito Administrativo, celebrado no contexto de um
processo administrativo atravs do qual aquela deixa de exercer uma
potestade propriamente administrativa para a terminao ou preparao
da terminao deste, que est dirigido constituio, modificao ou
extino de uma relao jurdica8. (traduo livre)

coercibilidade, o tipo de norma procedimental ou processual em exame no se destaca pela sua


imperatividade; ou seja, no capaz de atuar como um comando, por meio de ameaa de sanes
punitivo-repressivas com o objetivo de prescrever comportamentos obrigatrios e/ou proibidos. O Direito
na Economia Globalizada, p. 184.
4
Cf. Fernando Dias Menezes de ALMEIDA, Mecanismos de Consenso no Direito Administrativo, p. 337.
5
A desapropriao amigvel est prevista no art. 22 do Decreto-Lei 3.365/41, de seguinte redao:
Art. 22. Havendo concordncia sobre o preo, o juiz homologar por sentena no despacho saneador.
6
Sem a pretenso de esgotar a literatura nacional sobre o tema, assinalam-se os seguintes escritos sobre a
consensualidade: Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, Novos Institutos Consensuais da Ao
Administrativa e Novas Tendncias da Democracia: consenso e Direito Pblico na virada do sculo o
caso brasileiro, Floriano de Azevedo MARQUES NETO, Aspectos Jurdicos do Exerccio do Poder de
Sano por rgo Regulador do Setor de Energia Eltrica, Adilson Abreu DALLARI, Viabilidade da
Transao entre o Poder Pblico e o Particular, Alexandre Santos de ARAGO, A Consensualidade no
Direito Administrativo: acordos regulatrios e contratos administrativos, Fernando Dias Menezes de
Almeida, Mecanismos de Consenso no Direito Administrativo, Gustavo Henrique Justino de OLIVEIRA
& Cristiane SCHWANKA, A Administrao Consensual como a Nova Face da Administrao Pblica
no Sculo XXI: fundamentos dogmticos, formas de expresso e instrumentos de ao e Carlos Ari
SUNDFELD & Jacintho Arruda CMARA, Devido Processo Administrativo na Execuo de Termo de
Ajustamento de Conduta.
7
Cf. RE 253.885/STF, no qual o Supremo Tribunal Federal acolheu a validade de transao judicial entre
Administrao Pblica e servidores municipais acerca de valor patrimonial. Segundo a Ministra Ellen
GRACIE, relatora do caso, em regra, os bens e o interesse pblico so indisponveis, porque pertencem
coletividade. (...) Todavia, h casos em que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico deve ser
atenuado, mormente quando se tem em vista que a soluo adotada pela Administrao a que melhor
atender ultimao deste interesse. Recurso no conhecido por unanimidade de votos pela Primeira
Turma do STF em 4 e de junho de 2002.
8
Eficacia y Administracin. Tres Estudios, p. 176.

12
Decorre da exposta abertura consensualidade a seguinte constatao: integra a
esfera de discricionariedade da Administrao Pblica a eleio pela forma de atuao
administrativa em determinadas situaes, ora imperativa, ora consensual. Embora o ato
imperativo e unilateral seja um mecanismo de indiscutvel utilidade ordem pblica9, cujo
enforcement viabiliza a imposio das decises administrativas aos administrados em uma
relao verticalizada travada com a Administrao Pblica, os efeitos positivos dos
acordos passam a ser reconhecidos10 e, assim, ensejam um proceder administrativo por
vezes sem recurso imperatividade. Em suma, ao lado da atuao administrativa tpica
coloca-se a atuao administrativa consensual11.

A dissertao se prope a realizar um estudo da consensualidade por meio de uma


anlise dogmtica analtica, normativa e emprica.

Dada a relativa abertura consensualidade, a proposta da dissertao de mestrado


colocar em questionamento a assertiva de que as atividades administrativas devem
prioritariamente se valer das prerrogativas pblicas12. Nesse ponto, coloca-se a questo de
fundo da presente dissertao de mestrado: h necessria relao entre prerrogativas
pblicas e atuao administrativa?

Embora necessrio, um estudo to ousado envolvendo todas as vertentes da


consensualidade, com tamanha amplitude de objeto, pode ser invivel. o risco da
generalizao: os resultados alcanados por meio desse direcionamento de pesquisa seriam
demasiadamente amplos e, portanto, contraditrios, quando levados a setores especficos
ou de acordo com o instrumento consensual em debate. Para elaborao de um trabalho
efetivamente contributivo aos estudos sobre a consensualidade, o tema foi delimitado a um

9
Jacqueline MORAND-DEVILLER, Poder Pblico, Servio Pblico: crise e conciliao, p. 391.
10
Pierpaolo GRAUSO, Gli Accordi della Pubblica Amministrazione con i Privati, p. 3. Cf., ainda,
Jacques CHEVALLIER, que traa interessante paralelo entre a consensualidade e a governana pblica. A
Governana e o Direito, p. 129 e ss.
11
Necessrio advertir, conforme Franco Gaetano SCOCA, que assim como a imperatividade no deve ser
compreendida como atributo inafastvel do ato administrativo, tambm a consensualidade no , de per se,
sinnimo de boa gesto pblica (Autorit e Consenso, p. 21). Ambos os institutos possuem aspectos
positivos e negativos determinantes eleio de um ou de outro quando do desenvolvimento da atividade
administrativa.
12
Ressalte-se que a disponibilidade das prerrogativas pblicas relativamente assente na doutrina brasileira
de Direito Administrativo. O que se questiona com maior profundidade o estreito relacionamento entre o
poder pblico e as atividades administrativas.

13
especfico instrumento consensual em um determinado tipo de processo administrativo: o
acordo substitutivo no mbito do processo administrativo sancionador.

A proposta de anlise mais concreta da dicotomia imperatividade


consensualidade justifica-se duplamente. Em primeiro lugar, o foco no exerccio da
prerrogativa sancionadora, fundada na prerrogativa imperativa geral do Estado, permitir
uma anlise mais aprofundada e rica em detalhes. Ademais, partindo do pressuposto de que
a sano administrativa congrega grau mximo de imperatividade dado seu peculiar
contedo, seu estudo possibilitar extrair consideraes interessantes e transponveis s
demais aplicaes da consensualidade13. O assente entendimento da aplicao da sano
administrativa como ato vinculado corrobora para a sua eleio como objeto de estudo14.

Assim, sano administrativa e acordo substitutivo representaro, respectivamente,


a atuao administrativa com recurso imperatividade e atuao administrativa por meio
de acordos celebrados entre Poder Pblico e administrado. A dicotomia imperatividade
consensualidade se apresentar, em suma, na chave sano administrativa acordo
substitutivo no exerccio da funo regulatria do Estado.

Advirta-se, porm, que essa delimitao do trabalho no excluir a anlise geral da


consensualidade. Ser importante etapa da dissertao de mestrado o mapeamento e a
categorizao dos instrumentos consensuais amparados pelo arcabouo normativo do
Direito Administrativo, assim como o tratamento geral da atuao administrativa
consensual, at mesmo para que o estudo mais detido proposto possa ser realizado com
profundidade e preciso tcnica.

A sano administrativa, compreendida como ato administrativo unilateral e


imperativo decorrente do exerccio da prerrogativa sancionatria, consiste em efetivo
instrumento regulatrio que se aperfeioa no curso de processo administrativo sancionador,

13
Adota-se, ento, a teoria dos antagonismos como matriz de anlise da dissertao de mestrado, conforme
exposio de Carlos Ari SUNDFELD: conhec-lo [o Direito Administrativo] entender as constantes de
seu movimento, dos fluxos e refluxos, enfim, dos contrrios batendo-se e convivendo. Teoria dos
antagonismos o nome dessa matriz de anlise, que foca no jogo das oposies e circunda as leis, as regras,
as prticas, os casos, as decises, os princpios, os institutos. O Direito Administrativo entre os Clips e
os Negcios, p. 34.
14
Segundo Celso Antnio Bandeira de MELLO, uma vez identificada a ocorrncia de infrao
administrativa, a autoridade no pode deixar de aplicar a sano. Com efeito, h um dever de sancionar, e
no uma possibilidade discricionria de praticar ou no tal ato. A doutrina brasileira, mesmo em obras
gerais, costuma enfatizar tal fato em relao ao dever disciplinar, invocando o art. 320 do Cdigo Penal,
que tipifica a condescendncia criminosa, mas o dever de sancionar tanto existe em relao s infraes
internas quanto em relao s externas. Curso de Direito Administrativo, p. 850.

14
que denomino como processo regulatrio sancionador. Diferentes funcionalidades so
cometidas sano administrativa: represso do infrator, recomposio da legalidade,
preveno de infraes, revestimento de eficcia s medidas regulatrias, afirmao do
regulador perante os regulados15 e fator persuasivo nos acordos substitutivos.

O problema que se coloca acerca desta especfica forma de atuao administrativa


concerne ao baixo grau de cumprimento das sanes aplicadas ao trmino de processo
administrativo sancionador. A baixa efetividade das decises do regulador fulmina o
efeito simblico da sano e, assim, compromete todas as salientadas externalidades do
instrumento regulatrio sancionador. Esse problema apresenta-se nos processos
sancionadores antitruste do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE ,
objeto de estudo emprico desta dissertao, cujo relatrio de gesto de sua Procuradoria-
Geral correspondente ao binio 2006/2007 noticia que de 1994 a 2005 apenas 16,2% das
sanes administrativas aplicadas pela entidade foram cumpridas16.

Nesse contexto, apresenta-se a questo especfica da dissertao de mestrado: o


poder sancionador, a exemplo das demais prerrogativas pblicas, pode ser negociado com
o particular no caso concreto com vistas terminao consensual do processo
sancionador por meio da celebrao de acordos administrativos?

Respond-la tarefa tranqila em determinados setores regulados, cujas leis


prevem expressamente os acordos substitutivos. No entanto, poderia a Administrao
Pblica celebrar acordos substitutivos independentemente de fundamento legal especfico?
Haveria um permissivo genrico que fundamentaria a prtica de acordos administrativos
no bojo do Direito Administrativo Sancionador? A celebrao de acordos administrativos
implica em indisponibilidade do interesse pblico? Sano administrativa e acordo
substitutivo so instrumentos fungveis? Se sim, em quais circunstncias? Por quais
motivos Administrao Pblica e administrado podem desejar celebrar acordos
substitutivos? Como os acordos substitutivos se implementam? Afinal, tais acordos so

15
Segundo Floriano de Azevedo MARQUES NETO, o exerccio da funo punitiva possui grande
importncia. Isso no s por constituir a punio um requisito da atividade reguladora, mas tambm porque
primacialmente pelo poder de sano que o rgo regulador se afirma frente aos atores privados
regulados (concessionrios, permissionrios, autorizatrios etc.) e perante os administrados (consumidores).
Sem a ameaa potencial de sano, resta fragilizada a autoridade regulatria. Sem perceber a capacidade
coercitiva do regulador, sente-se o administrado desamparado. Aspectos Jurdicos do Exerccio do Poder
de Sano por rgo Regulador do Setor de Energia Eltrica, p. 354.
16
Relatrio de Gesto (exerccio de 2007), p. 70.

15
instrumentos viveis? Todas essas so questes adjacentes principal sero enfrentadas na
dissertao de mestrado.

Conforme se verifica com a listagem das indagaes, a questo da disponibilidade


do poder sancionador (imperativo) ser trabalhada em trs frentes:

(i) anlise normativa para reconstituir a ascenso da consensualidade e


depreender o fundamento dos acordos substitutivos;

(ii) investigao do por qu da adoo de frmulas consensuais em detrimento


da via sancionatria por meio do estudo de caso;

(iii) verificao de como este especfico instrumento consensual se implementa;

As hipteses que sero trabalhadas na dissertao de mestrado foram delimitadas a


partir da congregao dos objetos de estudo das trs partes componentes da pesquisa.
Hipteses mais concretas foram assinaladas para que elas desempenhassem o papel de
guias de anlise dos acordos administrativos, pois a construo de assertivas desse jaez
confere funcionalidade pragmtica ao referencial terico e permite evidenciar problemas,
escopos e resultados do proceder administrativo pela via consensual.

So hipteses da presente dissertao de mestrado:

(i) As prerrogativas pblicas (imperativa e sancionadora) podem ser afastadas em


prol da atuao administrativa consensual.

O atual arcabouo normativo ampara a consensualidade ao prever mdulos concertados


e, ainda, determina a fungibilidade entre os instrumentos regulatrios ato unilateral e
acordo administrativo, encerrando-se a adoo da consensualidade em uma deciso
discricionria do administrador. Uma vez que (1) a prerrogativa pblica meramente
instrumental, (2) a legalidade na seara da consensualidade guarda vinculao negativa
juridicidade e (3) os argumentos da indisponibilidade do interesse pblico e da supremacia
do interesse pblico sobre o interesse privado no so suficientes a obstacularizar a
consensualidade, os acordos administrativos podem ser validamente celebrados pela
Administrao Pblica.

16
(ii) Os acordos substitutivos possuem expressivos efeitos positivos que levam sua
preferncia na prtica do processo administrativo sancionador.

Assume-se como segunda hiptese que os acordos substitutivos so preferidos em


detrimento da regulao pela via sancionatria em determinados casos porque so mais
efetivos que a sano administrativa (cumprimento espontneo), evitam a judicializao da
deciso (consensual), so medidas proporcionais ao potencial gravame, valorizam as
finalidades setoriais ao conformar uma deciso mais consentnea com o caso concreto e
trazem economia de tempo e custos17.

Uma das finalidades das pesquisas acadmicas em Direito, talvez a maior delas,
reside no aprimoramento da funcionalidade de instituies e de seus correspondentes
instrumentos jurdicos. Para tanto, imprescindvel que o pesquisador se volte anlise
crtica dos efeitos prticos da aplicao do instrumento ou do raciocnio jurdico, mais
precisamente, de suas potencialidades e fragilidades. Pretende-se uma dissertao de
mestrado til, cujos resultados alcanados possam, ainda que limitadamente, contribuir aos
debates sobre o tema da consensualidade na teoria do Direito Administrativo, bem como
prpria prtica dos acordos administrativos.

Reputou-se necessrio, portanto, estruturar a dissertao em trs partes. A Parte I


Atuao Administrativa Imperativa pretende delimitar o modelo de ao administrativa
com recurso imperatividade, que corresponde forma mais tpica de a Administrao
satisfazer suas competncias. A Parte II Atuao Administrativa Consensual volta-se
apresentao do modelo de atuao administrativa por meio de acordos. Para tanto, o
Captulo II descreve esta forma de ao pblica e enfrenta seus principais argumentos de
resistncia: os princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico. O
Captulo III analisa o modelo de consensualidade no Direito Administrativo brasileiro a
partir do plano normativo, por meio do qual ser possvel reconstruir a abertura
consensualidade pela crescente previso de acordos administrativos.

A Parte III Estudos dos Acordos Substitutivos no Processo Administrativo


Sancionador parte do pressuposto j explicado de que a consensualidade demanda

17
Esses motivos que levam celebrao dos acordos substitutivos foram extrados de artigos favorveis
consensualidade, cuja listagem delimita o que ser denominado na dissertao de mestrado de elogio ao
consenso. Cf. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, Novos Institutos Consensuais da Ao
Administrativa, p. 145.

17
anlises particularizadas, em um especfico setor e com base em um certo instrumento
consensual. o momento de verificar como os dois modelos de atuao administrativa
interagem no plano concreto. O estudo de caso mostra-se, assim, mais adequado para lidar
com a prtica da consensualidade. O Captulo IV tem por finalidade expor a dinmica do
instrumento consensual termo de compromisso de cessao (TCC) no mbito do processo
administrativo sancionador do Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) e,
assim, reconhecer os possveis efeitos da celebrao de acordos administrativos. A partir
deste paradigma de anlise dos acordos substitutivos, ser possvel depreender
consideraes cabveis para o Direito Administrativo como um todo na medida em que o
estudo se concentra no processo administrativo e em determinadas variveis institucionais.
O Captulo V encerra o trabalho com o enfrentamento de trs questes tericas revisitadas
luz da concertao administrativa, quais sejam, legalidade, negociao das prerrogativas
pblicas e controle dos acordos administrativos. Aproveita-se para discorrer sobre a cultura
repressiva na Administrao Pblica, cujos os efeitos sobre a consensualidade podem ser
deletrios.

Traa-se como objetivo da dissertao de mestrado a demonstrao de uma


realidade complexa colocada pela contempornea abertura normativa consensualidade
por meio da consagrao de instrumentos consensuais, principalmente nos setores
regulados. Realidade complexa exatamente porque o novo contexto regulatrio abarca
mecanismos (consensuais) que vo de encontro a uma das bases slidas do Direito
Administrativo, correspondente atuao administrativa amparada pelo exerccio da
imperatividade.

Realidade complexa tambm porque pouco se conhece acerca da prtica


consensual; os recentes artigos acadmicos voltam-se fundamentalmente a estudos tericos
da consensualidade, passando apenas marginalmente anlise concreta do emprego dos
diferentes instrumentos consensuais postos disposio da Administrao Pblica. Nesse
sentido, quase no se evidencia a contraposio entre as duas formas de atuao
administrativa autoritria e consensual , o que restringe a identificao das eventuais
disfuncionalidades que a proposta da consensualidade veio a contornar.

Dessa forma, a dissertao de mestrado objetiva catalogar a agenda de debates


tericos acerca da consensualidade e proceder anlise crtica do discurso de resistncia
aos acordos administrativos, enquanto emanaes consensuais atreladas prtica

18
administrativa. Objetiva, tambm, precisar a aludida abertura consensualidade pela
anlise de fontes normativas que permitam constatar os instrumentos consensuais
amparados no Direito Administrativo brasileiro e traar o atual estgio da consensualidade
no plano nacional.

Por fim, especificamente em relao aos acordos substitutivos, pretende-se relatar


e analisar criticamente o caso dos TCC no processo sancionador antitruste do CADE, onde
a dicotomia imperatividade consensualidade se evidencia atravs das frmulas sano
administrativa acordo substitutivo (TCC) e permite anlises mais substanciais sobre a
materialidade dos instrumentos consensuais. A cedia experincia do CADE possibilitar
ponderar a respeito da funcionalidade dos acordos administrativos e identificar os fatores
considerados para eleger a consensualidade em detrimento da unilateralidade no proceder
administrativo.

Enfim, ainda pende estudo acerca do estado da arte em que a consensualidade se


insere no plano do Direito Administrativo brasileiro, considerando suas particularidades
doutrinrias e seu panorama normativo prprio. Sem a pretenso de suprir essa lacuna,
mesmo porque o objeto de anlise da dissertao centra-se em um especfico instrumento
consensual o acordo substitutivo de sano administrativa o trabalho pretende
contribuir compreenso desse ambiente institucional ento modificado pela ascenso da
consensualidade que coloca em voga a dicotomia imperatividade consensualidade.

Estou ciente das limitaes da pesquisa. Os resultados alcanados certamente no


sero passveis de generalizao para todas as imbricaes do fenmeno da
consensualidade na medida em que a dissertao de mestrado trata de uma especfica
projeo da consensualidade. Porm, paralelamente s concluses relativas
consensualidade no processo sancionador, a dissertao de mestrado pode ensejar reflexes
sobre outras exteriorizaes da atuao administrativa consensual. As consideraes
traadas igualmente podero ser proveitosas em termos mais amplos porque se reportam
dicotomia geral imperatividade consensualidade, conferindo, por exemplo, subsdios
tomada de deciso quanto ao emprego da imperatividade na ordenao de atividades
econmicas, alm de alternativas para aprimoramento dos acordos administrativos
poderem ser pensadas a partir do estudo.

19
MATERIAIS E MTODO

A metodologia empregada na dissertao de mestrado fundamentalmente


dogmtica, abrangendo seus trs desdobramentos: analtico, normativo e emprico.

Antes de destrinchar a metodologia empregada no trabalho para confirmar ou


refutar ambas as hipteses assinaladas, um esclarecimento inicial mostra-se especialmente
relevante. A dissertao de mestrado proposta volta-se ao estudo da consensualidade no
plano do Direito Administrativo brasileiro. Assim, doutrinas, normas e experincias
nacionais constituem a fonte primria do tratamento da consensualidade, de forma que
escritos e normas de Direito Comparado, principalmente as de origem espanhola e
italiana18, sero analisados apenas na medida do necessrio para melhor compreenso do
tema no cenrio nacional.

Prope-se uma incurso analtica para constatar a conformao da atuao


sancionatria a partir do reconhecimento do modelo de atividade administrativa calcada na
prerrogativa imperativa. Pela anlise da doutrina administrativista brasileira, selecionada
conforme a pertinncia temtica, sero estabelecidas importantes premissas dissertao
de mestrado: a avaliao doutrinria das prerrogativas pblicas, os fundamentos tericos
dos argumentos de resistncia aos mdulos consensuais, os contornos da prerrogativa
imperativa e sua projeo sobre a atuao administrativa para determinar, assim, a atuao
imperativa.

O protagonismo da doutrina brasileira na identificao do tratamento geral das


prerrogativas pblicas, de onde se extraem as notas da exorbitncia e da instrumentalidade,
decorre da necessidade de estabelecer um referencial terico que dialogue com os debates
suscitados no Direito Administrativo brasileiro acerca da consensualidade. Trata-se de um
corte metodolgico formulado para situar a questo da consensualidade no panorama
nacional. Acredita-se que tal esforo inaugural contribuir delimitao do conceito

18
Os estudos procedidos pelos administrativistas italianos e espanhis figuram dentre os de maior utilidade,
dada a existncia nesses pases de leis gerais de processo administrativo com preceito que prev
genericamente a celebrao de acordos administrativos. Trata-se de permissivo genrico dos acordos
administrativos, sem equivalente no Direito Administrativo brasileiro, embora o Decreto paulista 52.201, de
26 de setembro de 2007, discipline e preveja a possibilidade de a Administrao Pblica do Estado de So
Paulo celebrar termos de ajustamento de conduta. No caso italiano, a Lei 15, de 11 de maio de 2005, alterou
o artigo 11 da lei geral de processo administrativo italiano (Lei 241/90) para prever os acordos
administrativos. No caso espanhol, a previso consta no art. 88 da Lei 30/92, a LrjAPyPAc.

20
prtico de imperatividade, alm de viabilizar o mapeamento mais detido dos argumentos
de resistncia aos mdulos consensuais.

Postas as bases nas quais a linha de raciocnio da dissertao se firma, passar-se-


ao estudo da atuao administrativa consensual na segunda parte deste trabalho. Doutrina e
documentos normativos (Constituio Federal, leis formais e normas infralegais setoriais)
constituiro as fontes para delimitao da consensualidade, categorizao dos instrumentos
consensuais integrantes do Direito Administrativo brasileiro e anlise terica dos acordos
administrativos. A reconstruo da abertura do Direito Administrativo brasileiro
consensualidade far-se- por meio da anlise de documentos normativos cuja leitura se
concentrar na identificao dos tipos de acordos administrativos amparados no regime
jurdico-administrativos, as finalidades que desempenham, suas principais caractersticas e
o modelo de positivao da consensualidade adotado no caso nacional.

Para redao deste item, foram analisados os seguintes diplomas normativos


federais: medidas provisrias, leis complementares, leis ordinrias e decretos 19 . As
referidas normas foram selecionadas conforme a presena de preceito dispositivo da
atuao consensual. Tambm integraram a pesquisa a regulao setorial proveniente do
exerccio da competncia normativa pelas Agncias Reguladoras federais20, assim como
regulamentos de determinadas autarquias especializadas, quais sejam, o CADE e a CVM.
Nesse caso, alm do marco regulatrio e do decreto de disciplina da estrutura e do
funcionamento das Agncias Reguladoras, regimento interno, regulamento de disciplina do
processo administrativo interno ao ente estatal ou do processo administrativo
sancionador, caso existisse e atos normativos esparsos integraram o objeto de estudo
normativo da consensualidade.

Houve triagem daquelas cujo teor contivesse acordos administrativos em espcie


(termo de compromisso, termo de ajustamento, e variaes), disciplinasse a atuao
administrativa pela via de acordos ou versasse sobre institutos conexos aos acordos
administrativos (conciliao, mediao e arbitragem, transao judicial e atividade de
mediao de conflitos pelas Agncias Reguladoras). Ao todo, foram catalogados duas

19
Os diplomas normativos foram pesquisados no stio eletrnico http://www.planalto.gov.br/legislacao, no
perodo de novembro de 2008 a maio de 2009. O item foi devidamente revisto no ms de dezembro de 2009,
antes do depsito desta dissertao.
20
Foram analisadas as seguintes agncias reguladoras: ANATEL, ANEEL, ANP, ANTT, ANTAQ, ANA,
ANS, ANVISA, ANAC e ANCINE.

21
medidas provisrias21, duas leis complementares22, 39 leis federais23, 24 decretos24 e 62
atos normativos.

A primeira hiptese, correspondente possibilidade de disposio das prerrogativas


pblicas para celebrao de acordos administrativos, ser averiguada por meio dos
materiais referidos neste pargrafo.

Conforme asseverado, a adequada delimitao do objeto de pesquisa envolvendo o


tema da consensualidade no se esgota somente com a indicao do especfico instrumento
consensual a ser estudado. O mbito de utilizao do instrumento consensual importa
igualmente, uma vez que a setorizao do ordenamento jurdico termina por indicar
princpios e normas especficas aplicveis a uma realidade singular se comparada com os
demais cenrios de incidncia do mesmo instituto jurdico 25 . Nesta dissertao de
mestrado, os acordos substitutivos sero analisados no mbito do processo administrativo
sancionador do CADE.

Mais especificamente, sero analisados os compromisso de cessao 26 , na


qualidade de acordos substitutivos, firmados pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econmica no mbito do processo administrativo sancionador antitruste.

21
MP 144/03 e MP 131/03.
22
Lei complementar 76/93 e lei complementar 101/2000.
23
Lei 4.771/65, Lei 6.385/76, Lei 7.347/85, Lei 8.197/91, Lei 8.630/93, Lei 8.884/94, Lei 8.987/95, Lei
9.307/96, Lei 9.427/96, Lei 9.469/97, Lei 9.472/97, Lei 9.478/97, Lei 9.605/98, Lei 9.611/98, Lei 9.613/98,
Lei 9.782/99, Lei 9.847/99, Lei 9.873/99, Lei 9.984/00, Lei 9.961/00, Lei 9.985/00, Lei 10.520/02, Lei
10.438/02, Lei 10.453/02, Lei 10.637/02, Lei 10.233/03, Lei 10.667/03, Lei 11.079/04, Lei 10.814/04, Lei
10.848/04, Lei 11.107/05, Lei 11.182/05, Lei 11.196/05, Lei 11.441/07, Lei 11.442/07, Lei 11.445/07, Lei
11.727/08, Lei 11.668/08 e Lei 11.909/09.
24
Decreto-Lei 3.365/41, Decreto 62.934/68, Decreto 94.764/87, Decreto 99.274/90, Decreto 2.256/97,
Decreto 2.335/97, Decreto 2.455/98, Decreto 2.338/97, Decreto 3.029/99, Decreto 3.179/99, Decreto
3.327/00, Decreto 4.112/02, Decreto 4.130/02, Decreto 4.136/02, Decreto 4.340/02, Decreto 4.553/02,
Decreto 4.846/03, Decreto 4.942/03, Decreto 5.459/05, Decreto 5.731/06, Decreto 5.746/06, Decreto
6.063/07 e Decreto 6.514/08.
25
Sabino CASSESE, As Transformaes do Direito Administrativo do Sculo IXI ao XXI, p. 22.
26
O termo de compromisso de cessao especificado no art. 53, caput, da Lei 8.884/94, de seguinte redao
conferida pela Lei 11.482/2007: [e]m qualquer das espcies de processo administrativo, o CADE poder
tomar do representado compromisso de cessao da prtica sob investigao ou dos seus efeitos lesivos,
sempre que, em juzo de convenincia e oportunidade, entender que atende aos requisitos protegidos por lei.
Sero analisados os TCC firmados nos seguintes processos sancionadores antitruste: PA 08000.012720/94;
PA 08000.016384/94-11; PA 49/92; PA 61/92; PA 08000.020849/96-18; PA 08012.003303/98-25; PA
08012.002028/2002-24; PA 53500.004151/2000; PA 53500.002287/2001; PA 53500.006875/2001; PA
08700.003431/01-31; PA 53500.005770/2002; PA 08012.007667/2004-48; PA 08012.003048/2001-31; PA
08012.006805/2004-71; PA 53500.002286/2001; PA 53500.002284/2001; PA 08012.002493/2005-16; PA
08012.011142/2006-79; PA 08700.005281/2007-96; PA 08012.008678/2007-98; PA 08700.005216/2007-61;
PA 08700.004221/2007-56; PA 08012.010932/2007-18; PA 08012.004674/2006-50; PA
08700.001882/2008-19; PA 08012.07238/2006-32; PA 08012.006808/2000-81; PA 08700.005281/2007-96.

22
Oportuno um esclarecimento acerca da escolha do CADE e dos TCC para efetuar a
anlise emprica. Apesar de outras significativas aplicaes dos acordos substitutivos, a
eleio do processo sancionador antitruste e o instrumento consensual TCC27 justifica-se
na medida em que o CADE possui larga experincia no trato dos acordos substitutivos,
cujos casos foram amplamente divulgados e debatidos 28 . Ademais, mencione-se a
confiabilidade dos dados objeto de anlise, uma vez que os TCC encontram-se
integralmente divulgados e os relatrios de atividades do CADE conferem relevante
instrumental de estudo. Dessa forma, o relato da experincia do CADE em torno do
emprego do acordo substitutivo de sano administrativa TCC pode ser de grande proveito
para o aprimoramento do modelo e aos demais rgos e entes da Administrao Pblica.

Pretendo proceder uma anlise funcional da experincia do CADE com os


compromissos de cessao, na qualidade de instrumento consensual, pela perspectiva
administrativista, razo pela qual recebem especial destaque o processo sancionador
antitruste e as variveis institucionais s quais o TCC se relacione.

A avaliao da segunda hiptese dar-se- por meio de estudo dos referidos TCC,
contemplando o teor dos documentos de compromisso e dos relatrios de atividades
disponibilizados pelo CADE, no qual consta o andamento pormenorizado dos TCC
firmados anualmente. Desta anlise documental ser avaliada a segunda hiptese, ou seja,
ser constatada a dinmica deste especfico acordo substitutivo e seus efeitos (positivos e
negativos).

27
Sobre a considerao do TCC como instrumento consensual, vale a transcrio de Srgio GUERRA: aps
a deciso reguladora judicante, em que houver sido imposta uma penalidade ao agente regulado, justo
concluir pela possibilidade de adoo pela Agncia Reguladora de um acordo substitutivo da sano, de
modo que se satisfaam, com igual modo de contentamento, os interesses envolvidos. Vale dizer, a Agncia
Reguladora deve perseguir a consensualidade em vez da imperatividade. Controle Judicial dos Atos
Regulatrios, p. 137-138.
28
Mencione-se a Operao Fanta que ganhou destaque no apenas entre os estudiosos do Direito
Administrativo Econmico, mas pela comunidade como um todo.

23
PARTE I ATUAO ADMINISTRATIVA IMPERATIVA

24
Captulo I PODER ADMINISTRATIVO E PRERROGATIVAS
PBLICAS: A ATUAO ADMINISTRATIVA IMPERATIVA

1.1. Regime jurdico-administrativo, prerrogativas pblicas e a Escola


da Puissance Publique: autoridade no Direito Administrativo brasileiro
1.1.1. A Escola da Puissance Publique 1.1.2. Autoridade no Direito
Administrativo brasileiro: as prerrogativas pblicas como traduo do
poder administrativo 1.2. Caractersticas fundamentais das
prerrogativas pblicas: exorbitncia e instrumentalidade 1.2.1.
Exorbitncia das prerrogativas pblicas esfera particular 1.2.2.
Instrumentalidade das prerrogativas pblicas 1.3. Atuao
administrativa imperativa 1.3.1. Elementos para compreenso da
atuao administrativa imperativa 1.3.1.1. Prerrogativa imperativa
1.3.1.2. O papel do ato administrativo na atuao administrativa
imperativa 1.4. A atuao administrativa sancionatria como modelo
de atuao imperativa

Compreender a atuao administrativa imperativa requer um esforo inicial,


consistente na identificao da teoria geral das prerrogativas pblicas no Direito
Administrativo, ou seja, o conjunto das caractersticas gerais traadas pela doutrina
brasileira que se apresentariam em qualquer prerrogativa detida pela Administrao,
independentemente de sua materialidade ou funcionalidade.

Manuais e artigos de Direito Administrativo constituram as fontes de pesquisa


utilizadas na identificao da teoria geral das prerrogativas pblicas. A preferncia pelos
escritos doutrinrios como fonte primeira de reconhecimento da teoria geral das
prerrogativas pblicas justifica-se pela importncia da doutrina na conformao da teoria
do Direito Administrativo. Embora a jurisprudncia e o Direito Positivo nacional
paulatinamente adquiram cada vez maior influncia sobre a cincia do Direito
Administrativo, indubitavelmente a doutrina administrativista tem pautado os grandes
debates tericos e as recentes transformaes preconizadas pelo Direito Administrativo29.

Advirta-se que a abordagem adotada no assume vis doutrinrio, apesar da forte


conexo do presente captulo com a doutrina. Este captulo no se destina a dialogar com a
doutrina e muito ao menos critic-la. Trata-se apenas de um relato do atual posicionamento
doutrinrio acerca das prerrogativas pblicas, bem como de sua relao com pontos
sensveis do Direito Administrativo, a exemplo do contedo do princpio da supremacia do
interesse pblico sobre o interesse privado.

29
Cf. Sabino CASSESE, Las Bases Del Derecho Administrativo, p. 80.

25
A abertura de um captulo destinado ao estudo da teoria geral das prerrogativas
pblicas justifica-se duplamente. Primeiramente, por meio deste estudo depreendem-se as
caractersticas essenciais das prerrogativas imperativa e sancionadora, ambas trabalhadas
na dissertao, enquanto espcies do gnero prerrogativas pblicas, bem como o contedo
dos argumentos de resistncia aos mdulos consensuais (supremacia do interesse pblico e
indisponibilidade do interesse pblico) pela perspectiva do poder administrativo. Ademais,
a incurso sobre as bases das prerrogativas pblicas no Direito Administrativo, que enseja
a anlise da Escola da Puissance Publique a partir da produo acadmica de Maurice
HAURIOU, propicia melhor compreenso das caractersticas das prerrogativas, alm de
assinalar a influncia dessa corrente terica na construo do Direito Administrativo
brasileiro.

Dessa forma, o captulo se destina a sistematizar as caractersticas gerais das


prerrogativas pblicas depreendidas pela leitura do material doutrinrio selecionado,
caractersticas essas de inquestionvel utilidade verificao da atuao administrativa
autoritria, calcada no emprego da prerrogativa imperativa.

1.1. Regime jurdico-administrativo, prerrogativas pblicas e a Escola da Puissance


Publique: autoridade no Direito Administrativo brasileiro

Enquanto ente integrante do Estado, a Administrao Pblica reveste-se de parcela


do poder poltico30, o poder administrativo.

Segundo Norberto BOBBIO, o poder pblico tradicionalmente entendido como


constitudo pelo dominium e pelo imperium, respectivamente correspondentes ao poder
sobre as coisas (poder econmico) e ao poder de comando sobre os homens. Em sentido
estrito, o poder poltico seria o prprio imperium31. S por essas caractersticas, depreende-

30
O poder poltico relaciona-se diretamente ao conceito de soberania, por meio da qual o poder disperso na
sociedade concentra-se e se reveste de legitimidade, constituindo, ento, poder de direito. Reconhecido como
poder soberano, o poder poltico apresenta como nota peculiar a manuteno do monoplio da coero, fator
indispensvel ordenao da sociedade na medida em que termina por se situar em posio de supremacia
sobre os demais poderes sociais. Cf. Carlos Ari SUNDFELD, Fundamentos de Direito Pblico, p. 20 e ss.
Cf., ainda, Floriano de Azevedo MARQUES NETO, para quem a soberania encerra a inoponibilidade do
poder frente aos outros Estados e aos demais plos de poder existentes na sociedade. Regulao Estatal e
Interesses Pblicos, p. 33.
31
Estado, Governo, Sociedade. Para uma teoria geral da poltica, p. 84.

26
se a condio de supremacia do detentor do poder poltico, ou, mais especificamente, do
poder administrativo, em relao aos destinatrios do exerccio deste poder. Ademais, o
fato de o poder administrativo decorrer da soberania estatal, cuja principal caracterstica
reside em determinar a superioridade estatal32, corrobora para a compreenso da autoridade
a partir do poder administrativo.

A presena do poder administrativo na Administrao Pblica determina, portanto,


a autoridade33 no Direito Administrativo, dado o estreito relacionamento entre este ramo
do Direito com a Administrao Pblica e o regime administrativo. Mesmo com a
superao do Estado de Polcia pela submisso do Estado ao Direito, a assuno de
diversas competncias administrativas pela Administrao Pblica no bojo do Estado
Social e o primado do interesse pblico, o elemento autoritrio remanesce na atuao
administrativa34.

Conforme a linha de entendimento prevalecente, do poder administrativo resultam


as prerrogativas pblicas, dizer, as prerrogativas exorbitantes que afirmam a
superioridade da Administrao Pblica na relao administrativa consistem na traduo
do poder administrativo estatal. Elucidativa a passagem de Manuel Maria DIEZ:

Este poder poltico do Estado se fraciona em faculdades particulares


mediante as quais se realiza a funo administrativa. Seu estudo d
origem denominada teoria das potestades administrativas35. (traduo
livre)

32
Desde el punto de vista etimolgico, el concepto de soberana implica el de superioridade, vale decir,
preeminencia jerrquica, lo que equivale al derecho de dar rdenes y al deber de obedecerlas. Es soberano
un poder que est supra-ordenado respecto de los dems. Por ello se ha dicho que es soberana, la
superioridad absoluta de un poder del Estado con relacin a todos los dems poderes del mismo. Manuel
Maria DIEZ, Derecho Administrativo, p. 36-37.
33
A autoridade atrela-se diretamente ao poder, podendo ser compreendida como uma relao de poder
estabilizado e institucionalizado em que os sditos prestam uma obedincia incondicional. Esta concepo
se manifesta sobretudo no mbito da cincia da Administrao. Mario STOPPINO, Dicionrio de Poltica,
p. 88.
34
Cf. Vasco Pereira da SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, p. 64 e ss. Nesse sentido,
Floriano de Azevedo MARQUES NETO pontua: [o] atrelamento da atividade do Estado e, por
conseguinte, da Administrao Pblica aos limites e autorizaes ditados pela Constituio e pela lei no
afasta a realidade de que a ao estatal pressupe prerrogativas e restries aos direitos dos particulares,
decorrentes fundamentalmente da centralizao da autoridade. Ou, de outro modo, da supremacia do
pblico sobre o privado. Regulao Estatal e Interesses Pblicos, p. 71.
35
Derecho Administrativo, p. 214. Tambm no cenrio nacional verifica-se a relao entre soberania, poder
poltico e prerrogativas pblicas: pelas prerrogativas pblicas revela-se a presena do poder na ao
administrativa, bem como por sses privilgios que o direito administrativo se articula com os demais
ramos do direito pblico e, em especial, com o direito constitucional, visto que as prerrogativas so a
expresso da parte da soberania do Estado atribuda ao poder governamental. Jos CRETELLA JR.,
Curso de Direito Administrativo, p. 32. Segundo Miguel S. MARIENHOFF, el poder es atributo del
Estado lato sensu , en tanto que la potestad, en lo que respecta a su ejercicio, puede ser prerrogativa

27
Por essa linha de exposio, as prerrogativas pblicas consistem em privilgios
conferidos Administrao Pblica para exerccio da funo pblica que, oriundos do
poder administrativo, terminam por situ-la em posio de superioridade em relao ao
administrado.

As prerrogativas pblicas listadas pela doutrina administrativista denotam o poder


administrativo. Diversos so os exemplos de prerrogativas pblicas apresentados pelos
administrativistas: auto-executoriedade dos atos administrativos, poder de tutela, poder
hierrquico, poder de expropriar, poder de requisitar bens e servios, prerrogativa
imperativa, poder de polcia, prerrogativa sancionatria, poder de instituir servides, poder
de modificao e de resciso unilateral dos contratos administrativos, poder disciplinar,
presuno de legitimidade e de veracidade dos atos administrativos. Todas,
invariavelmente, encerram a autoridade do estado, quer pela nota da coao, quer pela
criao de procedimentos extremamente vantajosos ao ente pblico. Como trao comum,
todas as prerrogativas pblicas marcam a superioridade da Administrao em relao aos
administrados36.

As principais caractersticas das prerrogativas pblicas reconhecidas pela doutrina


administrativista a exorbitncia e a instrumentalidade decorrem, em certa medida, da
exposta linha de entendimento que concebe as prerrogativas como exteriorizao do poder
administrativo. Porm, foi a Escola da Puissance Publique, guiada pelas expostas
consideraes da teoria geral do Estado, que maior influncia exerceu sobre a construo
terica das prerrogativas pblicas no Direito Administrativo, a qual ser analisada na
seqncia.

inherente a una funcin, verbigracia de la funcin correspondiente a la Administracin Publica, Tratado


de Derecho Administrativo, p. 573. Hctor Jorge ESCOLA assim expe: [l]as potestades administrativas,
que no son sino una forma o modo del poder nico del Estado, lato sensu, se reconocen como los mdios
jurdicos, en su mltiple variedad, que son reconocidos y otorgados a la administracin pblica, para que
sta pueda cumplir sus funciones y cometidos, y alcanzar los fines de bien comn que le son inherentes.
Compendio de Derecho Adminisrativo, p. 199.
36
Os chamados atributos do ato administrativo (presuno de legitimidade e de regularidade ,
imperatividade e auto-executoriedade) foram concebidos durante perodo pretrito. Essa viso tradicional
reflete a influncia de concepes no democrticas do Estado. H forte resqucio das teorias polticas
anteriores instaurao de um Estado Democrtico de Direito, que identificavam a atividade administrativa
como manifestao da soberania estatal. Como decorrncia, o ato administrativo traduzia as
prerrogativas do Estado, impondo-se ao particular pela utilizao da fora e da violncia. Maral
JUSTEN FLHO, Curso de Direito Administrativo, p. 300.

28
1.1.1. A Escola da Puissance Publique

Ao lado de Henry BERTHLEMY, MICHOUD e Len DUGUIT, Maurice


HAURIOU pertence segunda gerao de publicistas franceses contextualizada na
Terceira Repblica da Frana 37 . Em comum, tais publicistas tinham o propsito de
delimitar racionalmente a autonomia do Direito Pblico mediante a reviso de conceitos
basilares da teoria geral do Estado, como, por exemplo, a noo de soberania e o prprio
conceito de Estado. Assim, estes autores foram verdadeiros estadistas que buscaram
conformar o Direito Pblico e, mais especificamente, o Direito Administrativo, atravs de
um mtodo de investigao marcado pela interdisciplinaridade, na qual esto abrangidos a
sociologia, a filosofia e a histria do Direito.

Dentro do cenrio de busca pela delimitao do Direito Administrativo como ramo


autnomo e, principalmente, desvencilhado do Direito Privado, com regime e critrio de
identidade peculiares, se desenvolveu a produo de HAURIOU38. Precursor da Escola da
Puissance Publique, fundada sobre a identificao da puissance publique como elemento
integrativo do Direito Administrativo, HAURIOU compilou os trabalhos anteriores que j
versavam sobre a puissance publique39 e sistematizou o instituto no centro da noo de
regime administrativo, influenciando os posteriores representantes da Escola de Tolouse.
Por essas razes, seus principais trabalhos Prcis de Droit Administratif e Prcis de
Droit Public so considerados paradigmas da Escola da Puissance Publique, o que
justifica escolha por analisar esta Escola a partir destes escritos. Esse o escopo do
presente item.

Para HAURIOU, o regime administrativo, compreendido como o corpo especial de


regras jurdicas do Direito Administrativo, caracteriza-se (i) pela centralizao das funes

37
Jos Fernando de Castro FARIAS, A Teoria do Estado no Fim do Sculo XIX e no Incio do Sculo XX,
p. 5-6.
38
Precursor da Escola do Poder Pblico (cole de la Puissance Publique), tambm denominada Escola de
Toulouse, a contribuio do publicista ao desenvolvimento do Direito Pblico como um todo notria,
podendo ser considerada como uma das bases filosficas do Direito Administrativo dos pases filiados ao
sistema do civil law. Os exemplos da teoria da instituio e do regime administrativo, suas duas maiores
formulaes tericas, bastam para demonstrar a magnitude da projeo da doutrina de HAURIOU.
39
Odete MEDAUAR informa que a idia de puissance publique foi antes defendida por LAFERRIRE e
AUCOC, ambos publicistas da primeira gerao francesa. Cf. O Direito Administrativo em Evoluo, p. 37.

29
administrativas em um Poder nico (Poder Executivo centralizado) e (ii) pela natureza
executiva do poder (jurdico autnomo) conferido Administrao Pblica. Da conjugao
de ambas as caractersticas no regime administrativo decorreriam os direitos exorbitantes, a
hierarquia entre agentes e a jurisdio administrativa apartada da ordinria. Separao dos
Poderes, submisso da Administrao Pblica lei e existncia de poder administrativo no
mbito da Administrao Pblica so, portanto, elementos estruturantes do regime
administrativo40.

Na doutrina de HAURIOU a noo de centralizao fundamental para


compreender a acepo de regime administrativo. Segundo o autor, o regime
administrativo resultaria do movimento de centralizao administrativa, etapa seguinte
centralizao poltica e jurdica 41 do Estado, na qual as relaes (centralisation des
affaires) e o pessoal administrativo (centralisation du personnel administratif) seriam
ento unificados na figura da Administrao central.

Grande parte da centralizao administrativa do Estado dever-se-ia centralizao


econmica, vertente mais expressiva da centralizao das relaes. Para tanto, parte-se da
premissa de que interesse geral e interesse particular so apartados e, cada qual,
respectivamente titularizado pelo Estado e pelos particulares. Segundo o publicista, o
reconhecimento do interesse geral no mbito da esfera pblica estatal distinto da esfera
privada delimitada pelo interesse particular foi determinante para que o Estado se
incumbisse de prestar determinados servios de interesse geral essenciais vida privada,
que eram at ento somente prestados pelos cidados. Dada a prestao contnua e regular
dos servios pblicos de interesse geral pelo Estado, como a segurana e a construo de
vias de transporte, HAURIOU acreditava que paulatinamente os particulares deixariam de
desenvolv-los, resultando, portanto, na centralizao econmica. A ingerncia estatal no
domnio econmico para prestao de servios pblicos de interesse geral, denominada por
40
Embora HAURIOU reconhecesse em praticamente todos os pases funes administrativas, somente
alguns contariam com o regime administrativo na disciplina do funcionamento da estrutura burocrtica do
Estado, pois apenas determinados sistemas apresentariam os referidos elementos estruturantes do regime
administrativo nos moldes propostos. O regime administrativo estaria efetivamente presente nos pases da
Europa Continental, sendo a Frana o pas onde ele se apresentaria mais forte. Porm, o regime
administrativo no estaria presente nos pases filiados ao sistema do common law, embora eles
desempenhassem diversos servios pblicos, uma vez que a Administrao Pblica no seria a principal
fora estatal. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public Gnral, p. 2.
41
Da centralizao poltica e jurdica resultaria a unidade do Direito no interior do Estado, bem como a
garantia da promoo estatal de funes indispensveis, como a defesa exterior, a polcia interior e a justia,
na linha liberal. Cf. Principes de Droit Public, p. 571. Por sua vez, a centralizao administrativa propiciaria
unidade de execuo e gesto dos servios pela criao de uma Administrao central hierarquizada, superior
s Administraes locais. Cf. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, p. 44-45.

30
HAURIOU de interveno do Estado (intervention de ltat) ou estatismo (estatisme),
marca, portanto, a centralizao econmica42.

Quanto centralizao do pessoal administrativo, duas so as formas assinaladas


por HAURIOU: centralizao das Administraes locais (centralisation des
administrations locales), por meio da qual as autoridades locais passariam a se submeter
amplamente Administrao central, inclusive quanto deciso administrativa e escolha
dos agentes pblicos para composio do seu quadro de pessoal, e centralizao das
Administraes especiais (centralisation des administrations spciales), em que os
servios especiais, bem como o corpo tcnico especializado responsvel pela prestao do
servio, seriam centralizados na figura da Administrao central.

Dessa forma, a centralizao administrativa seria motivada fundamentalmente pelas


necessidades comuns dos indivduos, o interesse geral, cometidas ao Estado na qualidade
de servios pblicos. Embora a noo de servio pblico no seja central na definio de
Direito Administrativo formulada por HAURIOU, ela desempenha importante papel em
sua teoria por concomitantemente legitimar e autolimitar objetivamente a puissance
publique43. Para reforar a importncia da autolimitao objetiva da puissance publique
pelo vis dos servios pblicos, o publicista critica a doutrina alem da Herrschaft que, em
linhas gerais, defende a autodeterminao subjetiva da vontade dos governantes. De
semelhante forma, criticou tambm LABAND e JELLINEK, filiados tese da limitao
espontnea do poder44.

Importa advertir que o servio pblico no , na teoria de HAURIOU, o elemento


legitimador das prerrogativas pblicas, mas sim o interesse geral que comete ao Estado o
dever de prestar servios pblicos essenciais vida privada e de garantir a ordem pblica.
O interesse geral fundamentaria a formulao terica do regime administrativo
concretamente traduzido no dever de o Estado prestar determinados servios pblicos
coletividade, assim como da garantia da ordem pblica. Materialmente, o regime
administrativo definido como a puissance publique em que o governante central assume

42
Principes de Droit Public, p. 571-576; p. 596-595.
43
Et, pour la garantie de la continuit des services, les citoyens laissent sorganiser au profit de
ladministration centralise des privilges de puissance publique qui, les regarder de prs, sont
surprenants. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public Gnral, p. 3.
44
Cf. Odete MEDAUAR, O Direito Administrativo em Evoluo, p. 71.

31
a polcia do regime civil da Nao, organizando os servios pblicos sobre a base dos
quais a vida civil se estabelece45. (traduo livre)

HAURIOU enumera, ainda, quatro procedimentos de centralizao administrativa,


quais sejam, a centralizao da coao e da fora pblica, a centralizao do poder de
deciso, a centralizao da competncia tcnica e a centralizao da escolha dos
agentes pblicos 46 . Para compreender a puissance publique, necessrio atentar
centralizao administrativa do poder de coao (centralisation de la contrainte). Trata-
se da faceta da centralizao administrativa mais relevante na formulao terica de
HAURIOU, pois compreendida como fonte da puissance publique.

Conceituada como o movimento de concentrao estatal das foras civis de polcia,


a centralizao administrativa do poder de coao superaria o cenrio de fragmentao do
poder e reuniria no aparelho do Estado o monoplio da fora pblica. A puissance
publique consiste no resultado da concentrao administrativa do poder de coao.
Segundo HAURIOU,

a puissance publique seria, assim, simplesmente, a coao concentrada


entre os meios do governo do Estado para ser empregado aos fins
pblicos, especialmente execuo das decises, e ns j vimos, em
efeito, que esta concentrao da coao seria um dos elementos
essenciais do regime pblico e da centralizao administrativa. A
puissance publique seria ento o poder que faz ao governo do Estado a
concentrao da forca pblica47. (traduo livre)

nesse contexto que HAURIOU relaciona a puissance publique ao regime


administrativo48. Resultado da centralizao administrativa, notadamente a centralizao

45
Principes de Droit Public, p. 571. No original: Le rgime administratif est un prolongement et une
modalit du rgime civil; il consiste en ce que la Puissance publique du governement centrall assume la
police du rgime civil de la nation, en organisant des services publiques sur la base desquels la vie civile
stablit. Idem, ibidem.
46
Prcis de Droit Administratif et e Droit Public Gnral, p. 126 e ss.
47
Idem, p. 133. No original: La puissance publique serait ainsi, tont simplement, la contrainte concentre
entre les mains du gouvernement de ltat pour tre employe des fins publiques, spcialement
lexcution des dcisions, et nous avons dej vu, en effet, que cette concentration de la contrainte tait un des
lments essentiels du rgime public et de la centralisation administrative. La puissance publique serait donc
le pouvoir que donne au gouvernement d ltat la concentration de la force publique. Idem, ibidem.
48
Na obra Principes de Droit Public, vantagens e desvantagens da existncia do regime administrativo
foram sopesadas por HAURIOU. No que tange s vantagens, o regime administrativo primeiramente
garantiria significativas comodidades vida civil na medida em que viabilizaria a prestao coordenada dos
servios de interesse geral pela Administrao Pblica centralizada. Ainda, o regime administrativo
aumentaria a segurana jurdica, pois os servios pblicos seriam prestados de forma regular e contnua, alm
de constiturem medidas de polcia preventivas no entendimento de HAURIOU. Demais disso, a prestao
universal dos servios pblicos sem privilegiar certas classes sociais, em especial a classe burguesa, faria do

32
da coao, a noo de regime administrativo remeteria imediatamente puissance publique
e aos correspondentes direitos de puissance publique. Disciplinada pelo regime
administrativo, a Administrao Pblica disporia, portanto, da puissance publique para
desenvolver suas atividades de tutela e satisfao do interesse geral49.

A anlise da construo terica do regime administrativo procedida por HAURIOU


permite identificar a origem da puissance publique e sua centralidade no conjunto
normativo exorbitante que disciplina a Administrao Pblica, comportando-se como o
critrio de identificao do Direito Administrativo. Se para Len DUGUIT o servio
pblico consistiria no critrio de identidade do Direito Administrativo, HAURIOU, em
sentido oposto, defendeu a tese de que a puissance publique seria o elemento central deste
ramo do Direito que iniciava a adquirir substrato prprio.

Compreendido nos parmetros condizentes puissance publique, seria o regime


administrativo responsvel por conformar o Direito Administrativo:

o regime administrativo engendrou um tipo de direito deveras diferente


do Direito Civil, em certas consideraes mais flexvel e mais vantajoso.
Ele fundado sobre a prerrogativa, quer dizer que as Administraes
so consideradas como personagens situadas acima dos administrados;
um direito que progride pelas decises unilaterais da puissance
publique mais que pelas relaes. Nestas condies, ele no limitado
pela justia estrita das relaes sinalagmticas50. (traduo livre)

No prefcio 11 edio da obra Prcis de Droit Administratif et de Droit Public,


Maurice HAURIOU analisou criticamente as bases Escola do Servio Pblico a partir do
artigo Le Service Public, de Gastn JZE, e da produo acadmica de DUGUIT.
Segundo HAURIOU, o Direito Administrativo francs se apoiaria sobre dois fortes

regime administrativo uma condio de existncia da democracia no regime de Estado. Quanto aos
inconvenientes do regime administrativo, HAURIOU constata serem todos decorrentes dos descompassos da
centralizao administrativa, ganhando evidncia a dificuldade de gesto da populao local (p. 588-594).
49
Cest cette administration centrale qui amne le rgime administratif, cest--dire qui entrane, avec le
pouvoir prpondrant de ladministration, de grosses modifications constitutionnelles et des restrictions
nombreuses pour les liberts prives. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public Gnral, p. 3.
50
Principes de Droit Public, p. 592. No original: le rgime administratif a engendr un type de droit trs
diffrent du droit civil, certains gards plus souple et plous avantageux. Il est fond sur la prrogative,
cest--dire que le adinistrations y sont considres comme des personnages puissants placs au-dessus des
administrs; cest un droit qui progresse par les dcisions unilatrales de la puissance publique plutt que
par des relations. Dans ces conditions, il nest pas limit par la strite justice des relations synallagmatiques.
Idem, ibidem. Apesar da exposta conformao autoritria, HAURIOU reconhece o Direito Administrativo
mais humano, pois Administraes Pblicas e juzes administrativos teriam conscincia do dever
superior de satisfao do interesse geral, o que terminaria por humanizar as relaes jurdico-
administrativas travadas com os administrados. Idem, ibidem.

33
conceitos, centrais cincia do Direito Administrativo conforme a linha terica adotada: o
servio pblico e a puissance publique. Guardadas as particularidades materiais, haveria
ainda outra diferena entre ambos os conceitos quanto dicotomia meios fins, pois
enquanto o servio pblico corresponderia prestao administrativa concreta, a puissance
publique seria o meio de promoo do mesmo.

A sistematizao inicial do Direito Administrativo francs pela primeira gerao de


publicistas51 se efetivou em torno da noo de puissance publique em detrimento da de
servio pblico, escolha intuitiva esta reputada adequada por HAURIOU enquanto a
cincia do Direito versaria sobre os meios para alcanar os correspondentes objetivos52.
Dessa forma, situar o servio pblico (finalidade) como o elemento central do Direito
Administrativo em detrimento a puissance publique (meio) constituiria no grande erro
da Escola do Servio Pblico. O elemento central do Direito Administrativo
corresponderia, portanto, noo de puissance publique:

o Direito Administrativo, que o direito da atividade administrativa,


explica-se como uma regulamentao dos poderes da Administrao que
se torna direitos de puissance publique, ou de exerccio destes poderes
por atos administrativos, todos em conflito com os direitos dos
particulares, que so os poderes privados 53. (traduo livre)

Resultado da centralizao administrativa do poder de coao, a puissance publique


conceituada por HAURIOU como o poder de constituir unilateralmente os cidados em
obrigaes e impor servides excepcionais propriedade privada54. Integrada no centro do
regime administrativo, a puissance publique dotaria a Administrao Pblica central de

51
Compem a primeira gerao de publicistas franceses AUCOC, BATBIE, DUCROCQ e LAFERRIRE.
Cf. Jos Fernando de Castro FARIAS, A Teoria do Estado no Fim do Sculo XIX e no Incio do Sculo
XX, p. 6.
52
En somme, le droit traditionnel, dans ses objectives, place les pouvoirs de volont, qui sont les moyens
daction avant les buts. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, p. 1.
53
Idem, p. 7. No original: le droit administratif, qui est le droit de lactivit administrative, ne sexplique
que comme une rglementation des pouvoirs de ladministration, devenus droits de puissance publique, ou
de lexercise de ces pouvoirs par des artes dadministration ou par des opertions administratives, le tout em
conflict avec les droits de particuliers, qui sont pouvoirs priv. Idem, ibidem. Mais adiante, HAURIOU
especifica sua concepo de Direito Administrativo: le droit administratif est cette branche du droit public
que rgle: 1. lorganisation de lenterprise de ladministration public et des diverses personnes
administratives en lequelles elle sest encarne; 2. les pouvoirs et les droits que possdent ces personnes
administratives pour actioner les services publics; 3. lexercise de ces pouvoirs et de ces droits par la
prrogative, spcialement par la procdure daction doffice, et les consquences contientieuses qui
sensuievent. Idem, p. 23-24.
54
Les droits de puissance publique, qui se justifient par des considrations particulirement pressantes
dutilit publique, et qui ont pour caractristique dimposer aux citoyens des obligations, la proprit
prive des servitudes exceptionnelles. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public Gnral, p. 121.

34
fora para desenvolver seus correspondentes deveres de interesse geral. Trata-se, portanto,
de medida de eficcia dos provimentos administrativos, o meio de satisfao dos fins de
interesse geral que terminaria por situar a puissance publique no protagonismo do Direito
Administrativo.

Depreende-se, nessa toada, a primeira caracterstica da puissance publique


conforme a doutrina de HAURIOU, qual seja, a nota da instrumentalidade. J pela gnese
da puissance publique, correspondente centralizao administrativa do poder de coao
motivada pela necessidade de satisfao de interesses gerais, infere-se que esta
prerrogativa atrela-se a determinadas finalidades de utilidade pblica. De fato, a puissance
publique destinar-se-ia a garantir a ordem pblica e a viabilizar a gesto de servios
pblicos, como se verifica em uma das passagens conceituais (teleolgicas) traadas por
HAURIOU:

poder administrativo encarregado de assegurar a manuteno da


ordem pblica e a gesto dos servios pblicos dentro da medida das
relaes de direito pblico55. (traduo livre)

Ademais, a puissance publique configura prerrogativa exorbitante da esfera


privada, caracterstica esta subentendida da noo de regime administrativo. Conforme se
exps, o Direito Administrativo seria reconhecido por HAURIOU pelo conjunto de regras
especiais voltadas disciplina da estrutura administrativa e, principalmente, do poder
administrativo, retirado da esfera privada e centralizado na Administrao central. A
exorbitncia to evidente na teoria do publicista em pauta que a funcionalidade primeira
do regime administrativo seria a de conferir autonomia do Direito Administrativo em
relao ao Direito Comum. Conseqentemente, tambm a puissance publique seria
exorbitante, enquanto elemento central do regime administrativo.

Da conjugao da caracterstica da exorbitncia com o contedo material da


puissance publique, tem-se a supremacia da Administrao Pblica central perante os
particulares. Incumbida do dever superior de prestar determinados servios pblicos e,
dessa forma, satisfazer o interesse geral (fator de legitimao da puissance publique), a

55
No original: la puissance publique est un pouvoir administratif charg de assurer le maintien de lordre
public et la gestion du services publics dans la mesure des affaires courantes du public, le tout galement pas
une action doffice. Prcis de Droit Administratif et de Droit Public, p. 8-9.

35
Administrao central se situaria em posio de superioridade face aos administrados, com
os quais estabeleceria relaes marcadamente verticalizadas.

A puissance publique assinala, assim, a desigualdade das relaes administrativas,


em que a Administrao Pblica se posicionaria acima dos administrados por deter direitos
de puissance publique. Essa assertiva enseja a construo conceitual do princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o privado, pois tanto a origem da puissance publique
quanto os exerccios dos direitos dessa natureza pela Administrao condicionam-se
satisfao do interesse geral. Se a presena da puissance publique marca a verticalidade
das relaes administrativas e aquela, por sua vez, funda-se no interesse geral, a
supremacia da Administrao consiste na supremacia do interesse geral, cuja tutela dever
do ente administrativo.

Dessa forma, para bem prestar os servios pblicos de interesse geral cometidos ao
Estado, a Administrao central disporia de poder administrativo, consistente no resultado
da juno da prerrogativa de coao ou de requisio (pouvoir de contrainte ou de
rquisition) e da prerrogativa de ao direta (procdure de laction directe) no
mbito do regime administrativo 56 . Conforme j analisado, o poder de coao, ou de
requisio, a prpria puissance publique. Por sua vez, a prerrogativa de ao direta
concerne aos procedimentos extrajudiciais que viabilizam uma atuao administrativa
direta, sem necessidade de homologao judicial 57 . So exemplos deste tipo de
prerrogativa pblica a prrogative de laction doffice e a prrogative de la procdure
par dcision excutoire (auto-executoriedade).

Logo, conforme a presena da coao, os direitos detidos pelas pessoas


administrativas so classificados por HAURIOU em direitos de puissance publique ou em
direitos de pessoa privada. Estes direitos, destitudos de coao, seriam correspondentes
aos direitos dos particulares, previstos no Direito Comum. Os direitos de puissance
publique, nada mais que prerrogativas pblicas, seriam marcados pela exorbitncia e
teriam a mesma materialidade da puissance publique, i.e., destinar-se-iam a impor
obrigaes aos administrados ou a constituir servides sobre a propriedade privada. So

56
Prcis de Droit Administratif et de Droit Public Gnral, p. 21-22.
57
A prerrogativa de ao direta confere celeridade atuao administrativa, caracterizando procedimentos
administrativos rpidos e vantajosos, segundo HAURIOU, na medida em que as decises administrativas
no se submetem ao crivo do Poder Judicirio. Contudo, com o incremento do papel de controle dos atos
administrativos desempenhado pelo Judicirio, o publicista anota a relativa perda de importncia dos
procedimentos de ao direta. Idem, p. 25.

36
exemplos de direitos de puissance publique os direitos de polcia e os direitos de
expropriao.

A clssica dualidade autoridade liberdade foi trabalhada por HAURIOU quando


da previso de determinadas garantias aos administrados oponveis Administrao no
momento do exerccio dos direitos de puissance pulique. Assim, (i) a expropriao deveria
ser precedida de um procedimento legal, de onde se depreende a aplicao do princpio do
devido processo legal, embora o publicista no faa referncia direta ao instituto, (ii) seria
imprescindvel a previso legal de todos os encargos e obrigaes decorrentes do exerccio
dos direitos de puissance publique e (iii) tais direitos deveriam observncia ao princpio da
igualdade material58.

Um importante apontamento corresponde ao dever de exerccio dos direitos de


puissance publique. Conforme HAURIOU, a presena de direitos de puissance publique na
esfera exorbitante do Estado implicaria na inaplicabilidade imediata dos direitos de
natureza privada nas relaes travadas pela Administrao Pblica 59 . Trata-se de um
critrio eminentemente orgnico: na medida em que as normas de direito privado se voltam
disciplina das relaes entre particulares, elas no poderiam, em princpio, reger a
atividade administrativa. A Administrao Pblica deve se valer, necessariamente, dos
direitos de puissance publique.

At mesmo nas denominadas situaes de gesto, os direitos de puissance


publique deveriam ser exercidos: mesmo os contratos administrativos, tais quais os
mercados de trabalhos pblicos ou de obras pblicas, fortemente influenciados pela
situao de gesto pblica, eles [direitos de puissance publique] intervm e incluem
clusulas exorbitantes 60 (traduo livre). Depreende-se, assim, a caracterstica da
inafastabilidade da puissance publique na teoria de HAURIOU.

Ademais, os direitos de puissance publique so qualificados por HAURIOU como


imprescritveis e inalienveis; as concesses desses direitos aos concessionrios de
servio pblico, por exemplo, no transfere a titularidade dos mesmos, mas to somente o
exerccio dos direitos de puissance publique pelos particulares.

58
Idem, p. 503.
59
Idem, ibidem.
60
Idem, p. 504. No original: [m]me les contrats administratifs, tels que les marchs de travaux publics ou
les marchs de fournitures, sont fortement influencs par la situation de gestion pubique dans laquelle ils
interviennent et cela entrane des clauses exorbitantes. Idem, i bidem.

37
Uma vez que o regime administrativo e, no mais, a prpria puissance publique
fundamenta-se na prestao de servios pblicos de interesse geral pela Administrao
central, tambm os direitos de puissance publique guardam efetiva relao com os servios
pblicos, inclusive relao de legitimidade. Alm de garantir a ordem pblica, os direitos
de puissance publique existem para viabilizar a prestao de servios pblicos de interesse
geral pelo Estado segundo a doutrina de HAURIOU, de tal forma que dois estgios
superpostos desses direitos so identificados pelo autor. No primeiro estgio, os direitos
em virtude dos quais so organizados os servios pblicos (droits en vertu desquels sont
organiss les services publics) se coadunam com funes tcnicas e destinam-se a prestar
efetivamente os servios pblicos61. No segundo estgio, os meios de gesto dos servios
pblicos afastam-se das contingncias tcnicas e se atrelam administrao do servio
prestado, razo pela qual so evidenciados nos direitos sobre os agentes pblicos, nos
direitos que recaem sobre o domnio pblico e, ainda, nos direitos de expropriao.

A teoria de HAURIOU sobre a puissance publique pode ser sintetizada da seguinte


forma:

1. O regime administrativo resulta do movimento de centralizao administrativa, cuja


principal faceta a centralizao administrativa do poder de coao d origem
puissance publique;

2. O interesse geral, titularizado pelo Estado e apartado do interesse privado, consiste no


fundamento legitimador da centralizao administrativa do poder de coao e, dessa forma,
da puissance publique;

3. A puissance publique o elemento central do regime administrativo e,


conseqentemente, do Direito Administrativo, que se atrela diretamente ao regime
administrativo;

4. A puissance publique consiste no poder detido pela Administrao central de constituir


os administrados unilateralmente em obrigaes e de impor servides excepcionais
propriedade privada com a finalidade de satisfazer o interesse geral por viabilizar a gesto
dos servios pblicos e garantir a ordem pblica;

5. So caractersticas da puissance publique a exorbitncia, a instrumentalidade e a


inafastabilidade;

61
Idem, p. 505.

38
6. Para tutela do interesse geral, a Administrao central detm direitos de puissance
publique e direitos de Direito Privado.

1.1.2. Autoridade no Direito Administrativo brasileiro: as prerrogativas pblicas


como traduo do poder administrativo

Um dos temas centrais ao Direito Administrativo corresponde relao autoridade


liberdade, considerada como a dicotomia fundamental deste sistema, tanto que remonta
s origens da construo deste sistema: no bojo do Estado Moderno, caracterizado pela
concentrao do poder ento disperso na sociedade na figura do Estado, o Direito
Administrativo surge com uma inata funo garantista de defesa dos direitos dos
particulares frente ao Poder Pblico62. Todavia, a despeito da funo garantista, o Direito
Administrativo nasce com a ndole eminentemente autoritria, pois lhe so conferidos
poderes exorbitantes e instrumentais prevalncia dos interesses estatais sobre os
particulares63.

O componente autoritrio do Direito Administrativo reconhecido pelo regime


administrativo composto por prerrogativas pblicas que, exorbitantes e instrumentais,
terminam por colocar a Administrao Pblica em posio de superioridade frente ao
administrado, com o qual estabelece relaes administrativas verticalizadas, no moldes da
construo terica da Escola da Puissance Publique. Trata-se de uma vertente prpria ao
Direito Administrativo europeu continental, que a traduz a forte preocupao dos
correspondentes pases em promover a unificao de seus Estados. Nessa medida,
inquestionvel a influncia dos escritos de Otto MAYER e Maurice HAURIOU sobre os
pases filiados ao sistema europeu continental de Direito Administrativo. Segundo
Bernardo Giorgio MATTARELLA,

Numa primeira fase de seu desenvolvimento [Direito Administrativo],


portanto, a nfase foi posta sobre aquilo que Giannini chamava de
momento da autoridade. Da a concesso da supremacia da
Administrao Pblica sobre privados. Concesso no necessria, como
demonstrado pelos precedentes histricos (os diversos impostaciones dos
estudos pr-orlandianos) e da experincia estrangeira (dos pases anglo-
saxes). Mas concesso prpria do Direito Administrativo continental:
daquele francs, que Maurice Hauriou descrevia como o direito da

62
Cf. Floriano de Azevedo MARQUES NETO, Regulao Estatal e Interesses Pblicos, p. 63 e ss.
63
Bernardo Giorgio MATTARELLA, Il Rapporto Autorit-Libert e Il Diritto Amministrativo Europeo,
p. 910-911.

39
puissance publique e da prerrogativa exorbitante, e daquele alemo, no
qual Otto Mayer individualizava uma rechtlichen Ungleichheit entre
Estado e sdito64. (traduo livre)

No mbito do Direito Administrativo brasileiro, de se reconhecer tambm a


influncia da Escola da Puissance Publique para caracterizao do regime jurdico-
administrativo como composto por prerrogativas pblicas em benefcio da Administrao
Pblica e, concomitantemente, sujeies mesma Administrao Pblica em prol da
garantia dos direitos dos indivduos oponveis autoridade estatal65. Precursor da Escola
do Poder Pblico, a construo terica proposta por Maurice HAURIOU do regime
jurdico-administrativo em torno da noo de puissance publique, exteriorizada por meio
das prerrogativas pblicas, influenciou significativamente os pases tradicionalmente
alinhados ao sistema do civil law, a exemplo do Direito Administrativo brasileiro.

Como salienta Maral JUSTEN FILHO,

a fundamentao filosfica do Direito Administrativo ainda se reporta


clssica disputa entre Duguit e Hauriou, ocorrida nos primeiros
decnios do sculo XX. Mais do que isso, predomina a influncia do
pensamento do Hauriou muito mais intensamente do que a viso de
Duguit. O contedo do Direito Administrativo preenchido por institutos
vinculados a concepes polticas de um perodo distante. Ou seja, o
Direito Administrativo continua vinculado s concepes filosficas,
polticas e constitucionais que vigoraram na primeira metade do sculo
XX66.

Dessa forma, o Direito Administrativo brasileiro notadamente autoritrio em


razo da presena de prerrogativas pblicas, fundamentadas no poder estatal e teorizadas a
com base na Escola da Puissance Publique. Advirta-se, porm, no ser possvel resumir o
componente autoritrio do Direito Administrativo brasileiro unicamente influncia de
Maurice HAURIOU, o que simplificaria a riqueza de fatores que o levaram a ser
estruturado por prerrogativas exorbitantes e instrumentais satisfao de finalidades
pblicas. Importa assinalar que a Escola da Puissance Publique exerceu sensvel influncia
na teorizao do poder pblico e suas prerrogativas pblicas, principalmente por conta a

64
Idem, p. 991 No original: Nella prima fase del suo sviluppo, quindi, lenfase fu posta su quello Che
Giannini chiamava Il momento dellautorit. Da ci la concezione della supremazia della pubblica
amministrazione sui privati. Concezione non necessaria, come mostrato dai precedenti storici (le diverse
impostazioni degli studiosi preorlandiani) e dalle esperienze straiere (dei paesi anglosassoni). Ma
concezione propria del diritto amministrativo continentale: di quello francese, che Maurice Hauriou
descriveva come il diritto della puissance publique e delle prerogative esorbitanti, e di quello tedesco, nel
quale Otto Mayer individuava una rechtlichen Ungleichheit tra Stato e suddito. Idem, ibidem.
65
Cf. Maria Paula Dallari BUCCI, Direito Administrativo e Polticas Pblicas, p.125.
66
Direito Administrativo de Espetculo, p. 67.

40
funcionalidade de centralizao do poder administrativo na Administrao Pblica
piramidal.

1.2. Caractersticas fundamentais das prerrogativas pblicas: exorbitncia e


instrumentalidade

Duas caractersticas fundamentais s prerrogativas pblicas so apresentadas pela


doutrina de Direito Administrativo nacional: a exorbitncia e a instrumentalidade. Na
base da teoria geral das prerrogativas pblicas encontram-se, portanto, ambos os atributos,
a partir dos quais se desenvolve a sistematizao das prerrogativas detidas pela
Administrao com o escopo de conferir-lhes contedo terico e legitimao prtica.

Conforme se analisar com maior detalhamento no decorrer do item, a exorbitncia


das prerrogativas pblicas indica a imbricao entre elas e o regime administrativo, de
forma que somente o ente pblico dispe das mesmas em detrimento dos particulares
quando do exerccio da funo administrativa. A nota da instrumentalidade, por sua vez,
remete funcionalidade das prerrogativas, especialmente no que tange tutela do interesse
pblico. Como conseqncia, a exorbitncia assinala a verticalidade das relaes
administrativas, colocando em evidncia a autoridade, enquanto a instrumentalidade
cumpre o papel de legitimar a existncia das prerrogativas pblicas no Estado Democrtico
de Direito.

O trabalho desse item consiste em identificar o significado doutrinariamente


atribudo s caractersticas mencionadas com vistas avaliao do efeito produzido sobre a
atuao administrativa autoritria.

1.2.1. Exorbitncia das prerrogativas pblicas esfera particular

A clssica caracterstica da exorbitncia se afirma no Direito Administrativo dentro


do contexto de busca pela autonomia cientfica que marcou o primeiro perodo de
teorizao daquele ramo do Direito. Alicerada sobre a dicotomia Direito Pblico Direito
Privado, a exorbitncia indica a peculiaridade dos institutos, regras, princpios e finalidades

41
do Direito Administrativo em relao ao Direito Comum, notadamente por voltar-se
realizao do interesse pblico.

De forma geral, os administrativistas partem do pressuposto de que as prerrogativas


pblicas so inerentes ao regime administrativo67. O Direito Administrativo seria lastreado
por um regime jurdico exorbitante, derrogatrio do Direito Comum, razo pela qual as
prerrogativas pblicas tambm assim seriam qualificadas por integrarem o regime
68
administrativo . Como decorrncia desse entendimento, apenas nas atividades
desenvolvidas sob a gide do regime administrativo a Administrao Pblica poderia
exercer suas prerrogativas. Isso explica o porqu de alguns administrativistas salientarem
que as atividades regidas pelo Direito Comum no comportam prerrogativas, como nos
contratos de Direito Privado celebrados pela Administrao69.

Parcela outra da doutrina nacional, porm, tende a associar as prerrogativas


estrutura orgnica da Administrao Pblica. Nessa abordagem, a figura da Administrao
Pblica antecederia da atividade administrativa, de forma que as prerrogativas seriam
detidas pela Administrao independentemente do exerccio de competncias
administrativas70. Assim, as prerrogativas seriam conferidas Administrao Pblica na
medida em que (i) ela consiste em um ente estatal, portanto imbudo de poder pblico, e

67
Segundo Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, sabe-se que o regime jurdico-administrativo caracteriza-se
por prerrogativas e sujeies; as primeiras conferem poderes Administrao, que a colocam em posio
de supremacia sobre o particular; as sujeies so impostas como limites atuao administrativa,
necessrios para garantir o respeito s finalidades pblicas e aos direitos dos cidados. Direito
Administrativo, p. 256. Nesse sentido, Jos CRETELLA JR. pontua: as prerrogativas e sujeies, que
regem a atividade da Administrao, formam um quadro singular, com ndices tpicos e inconfundveis o
regime jurdico exorbitante do direito comum, que se coloca na base das pessoas jurdicas pblicas. Curso
de Direito Administrativo, p. 32.
68
Em relao ao direito comum, ele [Direito Administrativo] derrogatrio. Ele no se contenta em
considerar problemas no propostos em direito privado, mas ele os resolve fazendo apelo a noes que o
direito privado ignora (utilidade pblica, potestade pblica) (grifei). Maria Sylvia Zanella DI PIETRO,
Direito Administrativo, 19 ed., p. 58.
69
Observe-se, a final, que no gozam de qualquer privilgio os atos da Administrao Pblica praticados
sob a gide de outros regimes jurdicos, a exemplo da permuta ou da adoo, que so regidas pelo Direito
Civil, e do contrato de trabalho, regulado pelo Direito do Trabalho. Digenes GASPARINI, Direito
Administrativo, p. 26-27. Por outra linha, Odete MEDAUAR salienta a impossibilidade de submisso
completa dos vnculos contratuais firmados pela Administrao ao regime de Direito Privado ante a presena
orgnica da Administrao Pblica na relao, razo pela qual as regras atinentes s clusulas necessrias, s
prerrogativas pblicas e formalizao devem incidir nos contratos de Direito Privado celebrados pela
Administrao. Direito Administrativo Moderno, p. 225.
70
Segundo Manoel de Oliveira FRANCO SOBRINHO, [n]a prtica, Executivo e poder administrativo se
confundem e interpenetram. Principalmente em se tratando hoje de gesto da economia e dos
desenvolvimento econmico que serve sempre de motivo para a extenso freqente das funes executivas.
Do poder administrativo, o poder entre poderes, p. 20.

42
(ii) to somente o ente pblico possuiria o dever de consecuo do interesse pblico, ao
contrrio do particular, que detm a mera faculdade de defesa do interesse pblico71.

Independentemente do critrio de exorbitncia das prerrogativas pblicas, a


caracterstica da exorbitncia assente na doutrina nacional e assume relevante
funcionalidade na dinmica da atuao administrativa, pois consiste na chave prtica de
verticalizao das relaes administrativas travadas entre Administrao Pblica e
administrado72. Dessa forma, o atributo da exorbitncia das prerrogativas pblicas de
grande utilidade prtica, pois (i) serve de fator de desequilbrio das relaes
administrativas (verticalidade) e, assim, (ii) viabiliza a imposio da deciso
administrativa, determinando, inclusive, obrigaes aos administrados.

Como conseqncia da exorbitncia das prerrogativas pblicas, denota-se a


supremacia da Administrao Pblica frente ao administrado. No mbito da atuao
administrativa, a incidncia das prerrogativas na relao administrativa termina por colocar
a Administrao em patamar de superioridade em relao aos administrados exatamente
porque conta aquela com a faculdade de impor unilateralmente a deciso administrativa ao
administrado. Em ltima anlise, a Administrao conta com meios prticos de imposio
de suas decises administrativas pela presena de prerrogativas exorbitantes.

1.2.2. Instrumentalidade das prerrogativas pblicas

Consideradas por vrios administrativistas como legtimos instrumentos de


trabalho73, as prerrogativas pblicas seriam poderes meramente instrumentais conferidos
Administrao Pblica para viabilizar ou otimizar o desenvolvimento de suas atividades
em prol da tutela do interesse pblico ou para garantir a supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado.

71
Parte do Estado ou, o prprio Estado , uma pessoa jurdica pblica ocupa na relao jurdico-
administrativa um lugar todo especial e privilegiado, detentora que de prerrogativas e privilgios de
potestade pblica, inexistentes nas conotaes que defluem de personalidade jurdica de direito privado.
Jos CRETELLA JR., Prerrogativas e sujeies da Administrao Pblica, p. 17.
72
Cf. Jos CRETELLA JR., As clusulas de privilgio nos contratos administrativos, p. 9.
73
Cf. Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 116, e Digenes GASPARINI,
Direito Administrativo, p. 142.

43
Analisar a instrumentalidade das prerrogativas pblicas remete verificao da
funcionalidade que as mesmas desempenam no mbito do Direito Administrativo. Por
meio desse proceder, podem ser depreendidos os contornos dos efeitos concretos da
ingerncia das prerrogativas exorbitantes na atuao administrativa assinalados pela
doutrina administrativista, adotando-se, para tanto, uma viso pela perspectiva da
conseqncia (conseqencialismo).

Primeiramente, importa salientar que no h a funcionalidade das prerrogativas no


plano do Direito Administrativo nacional, pontual e unssona, mas sim diversas
funcionalidades atreladas instrumentalidade das prerrogativas pblicas. Resumidamente,
as funcionalidades das prerrogativas pblicas podem ser identificadas em trs classes:

(i) As prerrogativas pblicas existem para satisfao do dever de tutela do


interesse pblico;

(ii) As prerrogativas pblicas afirmam a posio de supremacia do interesse


pblico sobre o privado, incorrendo na prpria afirmao da supremacia da
Administrao na relao jurdico-administrativa;

(iii) Para melhor consecuo dos seus fins (eficincia), o ordenamento jurdico
confere Administrao Pblica prerrogativas pblicas.

Da listagem das classes funcionais das prerrogativas, restam evidentes duas


implicaes, quais sejam, as prerrogativas pblicas necessariamente se atrelam a um fim de
ordem pblica e as funcionalidades das mesmas terminam por fundament-las, servindo
como verdadeiros fatores de legitimao das prerrogativas pblicas.

Toda e qualquer atividade administrativa se atrela a um escopo de utilidade pblica.


a finalidade pblica determinada na regra de competncia que impulsiona e conforma o
desenvolvimento das atividades administrativas, fator de justificao da primazia da
finalidade no mbito da atuao administrativa funcionalizada. Sob tal perspectiva, as
prerrogativas seriam meramente instrumentais na medida em que condicionadas pela

44
finalidade pblica propulsora da atuao administrativa. Em relao ao fim pblico,
portanto, tem-se a instrumentalidade-fim das prerrogativas pblicas74.

Independentemente da especfica instrumentalidade que prerrogativa se confira


satisfao do interesse pblico, supremacia da vontade administrativa ou eficincia o fato
que a doutrina administrativista brasileira no considera prerrogativas desarraigadas a um
dado fim de utilidade pblica.

Sem a pretenso de esgotar os temas interesse pblico, supremacia do interesse


pblico sobre o privado e eficincia, o esforo dos prximos itens se concentra em
pormenorizar os desdobramentos concretos das prerrogativas pblicas, com especial nfase
sobre os aspectos do fundamento e da prtica das prerrogativas a partir de seu vis
instrumental. Por meio desse estudo ser possvel identificar os bices tericos adoo de
acordos administrativos para desenvolvimento das competncias administrativas, bem
como os fundamentos da forte resistncia aos mdulos consensuais no plano prtico.

Uma vertente da doutrina administrativista brasileira tende a legitimar as


prerrogativas pblicas pela noo de interesse pblico. Essa a linha de pensamento
adotada por Jos CRETELLA JR., cuja transcrio a seguir bem sintetiza a primeira
funcionalidade das prerrogativas conferida pela doutrina administrativista nacional:

O princpio consagrador desses privilgios, pesado sem dvida para os


administrados, justifica-se diante da regra do interesse pblico, que
informa todo o Direito Administrativo75.

Tradicional construo do Direito Administrativo, o interesse pblico


concomitantemente apresentado como mote de existncia e como a finalidade maior da
Administrao Pblica, razo pela qual os princpios e as regras informadores do regime
administrativo se construiriam em torno dessa formulao terica. Assim tambm se
procederia com o poder administrativo e sua traduo primeira as prerrogativas pblicas
, abrangidos pela sistemtica do Direito Administrativo. Segundo Floriano de Azevedo
MARQUES NETO,

74
Segundo Odete MEDAUAR, a referibilidade a um fim mostra o carter instrumental do poder. Os limites
postos pelo ordenamento ao exerccio do poder administrativo correspondem exigncia de garantir o
vnculo do poder ao fim para o qual foi atribudo. Mediante a idia de funo o poder administrativo
apresenta, portanto, conotao peculiar, pois se canaliza a um fim, implicando, alm de prerrogativas,
deveres, nus, sujeies. Direito Administrativo Moderno, p. 107.
75
Curso de Direito Administrativo, p. 210.

45
[n]a construo terico-jurdica do Direito Administrativo o interesse
pblico assume ainda maior relevo, pois que vai emparelhar com a
noo de autoridade na estruturao de todo o arcabouo terico em
apreo76.

Pela vertente doutrinria preponderante, o interesse pblico corresponderia ao


interesse coletivo ou ao bem comum cujo valor moral e existencial 77 legitimaria as
prerrogativas exorbitantes esfera particular78.

Alm do dever de dizer o interesse pblico prevalecente no caso concreto


(concepo nominalista do interesse pblico), tambm a Administrao Pblica incumbe-
se por desenvolver as atividades administrativas para necessariamente atender a finalidades
de interesse pblico. Em sntese, o dever de agir da Administrao Pblica vincularia toda
a emisso de atos e celebrao de contratos finalidade ltima de satisfao do interesse
pblico. No que tange ao aspecto finalstico do interesse pblico na atuao administrativa,
importa salientar o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.

O princpio da indisponibilidade do interesse pblico seria o desdobramento do


primado do interesse pblico mais caro aos administrativistas que perfilham a exposta
linha de entendimento. Princpio de difcil inteleco e, principalmente, de rasa traduo
prtica, seu contedo jurdico no se apresenta uniforme na doutrina administrativista
brasileira. Apesar da fluidez, corriqueiramente o princpio apresentado como bice
celebrao de acordos administrativos pela Administrao Pblica.

Da pesquisa doutrinria constatam-se quatro contedos conferidos ao princpio da


indisponibilidade do interesse pblico: (i) indisponibilidade da finalidade legal, (ii)
indisponibilidade do dever de agir da Administrao, (iii) indisponibilidade de bens e
servios pblicos e (iv) indisponibilidade das competncias administrativas (dentre elas, as
prerrogativas pblicas).

Primeiramente, (i) a indisponibilidade do interesse pblico corresponderia


negativa de o administrador pblico dispor do interesse pblico conforme a sua prpria
vontade, pois adstrito ao dever de tutela do interesse da coletividade preconizado no
76
Regulao Estatal e Interesses Pblicos, p. 79. Nesse diapaso, Odete MEDAUAR assim se posiciona:
[a] noo de interesse pblico aparece, ao mesmo tempo, como fundamento, limite e instrumento do poder;
configura medida e finalidade da funo administrativa. Direito Administrativo em Evoluo, p. 185-186.
77
Cf. Gustavo BINENBOJM, Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais,
Democracia e Constitucionalizao, p. 87 e ss.
78
Elementos de Direito Administrativo, p. 11-12.

46
comando legal. Trata-se da vertente de maior sofisticao argumentativa, sustentada
principalmente por Celso Antnio Bandeira de MELLO, administrativista que mais se
dedicou construo e lapidagem do princpio da indisponibilidade do interesse pblico,
concebido pelo mesmo como uma das pedras de toque do regime jurdico-
administrativo ao lado do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado79.

Para este administrativista, o interesse pblico, e no a vontade do administrador,


guiaria a administrao propriamente dita e os bens pblicos, determinando o tipo de
provimento administrativo a ser adotado. Caberia ao administrador pblico to somente
explicitar o interesse pblico j estabelecido em lei formal e desenvolver a atividade
administrativa para satisfao desse mesmo interesse pblico. Na medida em que a
finalidade legal fosse atendida quando do desenvolvimento da atividade administrativa, o
interesse pblico seria, ento, tutelado pela Administrao Pblica. Segundo Celso
Antnio Bandeira de MELLO,

[a]s pessoas administrativas no tm portanto disponibilidade sobre os


interesses pblicos confiados sua guarda e realizao. Esta
disponibilidade est permanentemente retida nas mos do Estado (e de
outras pessoas polticas, cada qual na sua prpria esfera) em sua
manifestao legislativa80.

O primado da indisponibilidade do interesse pblico importaria na submisso da


atividade administrativa a outros princpios adstritos finalidade legal, quais sejam,
princpio da legalidade, princpio da obrigatoriedade do desempenho da atividade
administrativa, princpio do controle administrativo ou tutela, princpio da isonomia e
princpio da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses pblicos 81.

79
A indisponibilidade dos interesses pblicos significa que, sendo interesses qualificados como prprios da
coletividade internos ao setor pblico , no se encontram livre disposio de quem quer que seja, por
inapropriveis. O prprio rgo administrativo que os representa no tem disponibilidade sobre eles, no
sentido de que lhe incumbe apenas cur-los o que tambm um dever na estrita conformidade do que
dispuser a intentio legis. Idem, p. 11.
80
Idem, p. 12. Mais adiante, o administrativista ainda salienta: [a] atividade administrativa subordinada
lei, e firmando que a Administrao, assim como as pessoas administrativas (autarquias), no tm
disponibilidade sobre os interesses pblicos, mas apenas o dever de cur-los nos termos das finalidades
predeterminadas legalmente. Idem. ibidem.
81
Ao avaliar o contedo jurdico do princpio da indisponibilidade do interesse pblico e sua aplicao
prtica para o Direito Administrativo, Edmir Netto de ARAJO assim coloca: [n]a realidade, como os
interesses pblicos da Administrao no se acham entregues livre disposio do administrador, o que
decorre com relao a tais valores no simples poder, mas dever, obrigao, para o agente deles curar,
objetivando o cumprimento da finalidade pblica, como efeito da existncia do interesse pblico do qual
parmetro. A conseqncia imediata da indisponibilidade que os direitos concernentes a interesses

47
Conforme a segunda acepo, (ii) o princpio da indisponibilidade do interesse
pblico vedaria a inrcia da Administrao Pblica, ou seja, haveria o inescusvel dever de
a Administrao desenvolver atividades administrativas determinadas em regra de
competncia para satisfao do interesse pblico82.

Por uma outra linha mais restritiva, (iii) o princpio da indisponibilidade do


interesse pblico impediria a disposio pela Administrao dos servios pblicos e dos
bens afetados satisfao de determinada utilidade pblica. Perfilham o exposto
entendimento Jos CRETELLA JR. e Digenes GASPARINI, este ltimo defensor da tese
de imprescindibilidadde de lei formal para alienao de bens de titularidade estatal e
outorga de concesso, por exemplo, bem como para que a Administrao Pblica possa
transigir e renunciar83.

Para Lcia Valle FIGUEIREDO, porm, (iv) a indisponibilidade do interesse


pblico conseqncia do princpio da supremacia do interesse pblico e determina ser
defesa a transferncia da titularidade de competncias administrativas a outrem. Delegado
o exerccio de funo pblica, remanesce a Administrao com a titularidade das
competncias administrativas, motivo pelo qual a administrativista atrela o princpio da
exigibilidade dos atos administrativos ao princpio da indisponibilidade do interesse
pblico84.

No que tange s prerrogativas pblicas, o princpio da indisponibilidade do


interesse pblico impediria a renncia total ou parcial de seus poderes85. Em outros termos,
as prerrogativas pblicas, em princpio, no poderiam ser afastadas no caso concreto,

pblicos no so em princpio inalienveis, impenhorveis, intransigveis, intransferveis a particulares, ou,


em uma palavra: indisponveis. Curso de Direito Administrativo, p. 52.
82
Ao relatar o debate em torno da construo terica do interesse pblico no Direito Administrativo
brasileiro, Odete MEDAUAR assim expressa a semntica atinente indisponibilidade do interesse pblico:
[c]omo norteador do direito administrativo, indica-se, ainda, o princpio da indisponibilidade do interesse
pblico, segundo o qual vedado autoridade administrativa deixar de tomar medidas ou retardar medidas
que so relevantes ao entendimento do interesse pblico, em virtude de qualquer outro motivo. Direito
Administrativo em Evoluo, p. 186.
83
Cf. Jos CRETELLA JR., Curso de Direito Administrativo, p. 7. Cf., ainda, Digenes GASPARINI,
Direito Administrativo, p. 18.
84
Curso de Direito Administrativo, p. 68.
85
Conforme Hely Lopes Meirelles, dele [princpio da supremacia do interesse pblico] decorre o princpio
da indisponibilidade do interesse pblico, segundo o qual a Administrao Pblica no pode dispor desse
interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela no titular do
interesse pblico, cujo titular o Estado, que, por isso, mediante lei poder autorizar a disponibilidade ou
renncia. Direito Administrativo Brasileiro, p. 103.

48
devendo ser obrigatoriamente utilizadas no desenvolvimento da atividade administrativa
para satisfao do interesse pblico.

Apesar da diversidade de fatores de legitimao das prerrogativas pblicas, a


exemplo do mencionado interesse pblico e da efetividade da prestao administrativa,
certamente o princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado
consiste no fundamento maior das prerrogativas pblicas86.

O tema da supremacia do interesse pblico sobre o privado destaca-se na atual


agenda de debates tericos do Direito Administrativo brasileiro. Desde a publicao do
artigo intitulado Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o
Privado em que seu autor, Humberto VILA, investe-se a questionar o contedo do
princpio da supremacia tal qual formulado pela doutrina administrativista brasileira, o
tema j debatido no mbito acadmico 87 ganhou grande impulso e suscitou intensa
produo acadmica. Se o objetivo primacial apresentado pelo prprio autor no artigo era
apenas iniciar a discusso doutrinria e jurisprudencial sobre o tema [princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado], curiosamente inexpressiva88,
afirma-se o xito em sua empreitada. Artigos isolados foram publicados, doutrinas tiveram
a parte relativa ao princpio da supremacia do interesse pblico robustecida, assim como
pareceres e estudos versaram tangencialmente sobre a delimitao do dito princpio, ora
em defesa de sua formulao original89, ora corroborando a essncia da tese apresentada
por Humberto VILA90.

86
A expresso interesse pblico pode ser associada a bem de toda a coletividade, e percepo geral das
exigncias da vida na sociedade. Esse princpio vem apresentado tradicionalmente como fundamento de
vrios institutos e normas do direito administrativo e, tambm, de prerrogativas e decises, por vezes
arbitrrias, da Administrao Pblica, Direito Administrativo Moderno, p. 128-129. Cf. tambm Gustavo
BINENBOJM, Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, Democracia e
Constitucionalizao, p. 113. Segundo Edmir Netto de ARAJO, [o] princpio da supremacia do interesse
pblico relaciona-se com a noo de puissance publique (potestade pblica), e fundamenta-se nas prprias
idias iniciais da entidade Estado, em que os membros de certa coletividade, como dizia Hobbes em sua
obra, Leviat, abdicam de parte de sua liberdade integral em favor de um comando disciplinador para a
vida nessa mesma comunidade, que tomar medidas para sua defesa, segurana e progresso. Curso de
Direito Administrativo, p. 49.
87
Cf. Floriano de Azevedo MARQUES NETO, Regulao Estatal e Interesses Pblicos, p. 157 e ss..
88
Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado, p. 178.
89
Cf., por todos, Fbio Medina OSRIO, Existe uma Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse
Privado no Direito Administrativo Brasileiro?, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, O Princpio da
Supremacia do Interesse Pblico: sobrevivncia diante dos ideais do neoliberalismo, Celso Antnio
Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, Edmir Netto de ARAJO, Curso de Direito
Administrativo, Digenes GASPARINI, Direito Administrativo, e Lcia Valle FIGUEIREDO, Curso de
Direito Administrativo. Cf., ainda, Alice Gonzalez BORGES que, embora se posicione favoravelmente ao

49
Partindo das caractersticas fundantes do princpio da supremacia considerao do
postulado como princpio jurdico e carter relacional que o mesmo assume ao conectar
conflituosamente o Estado e o particular Humberto VILA desenvolve sua anlise
crtica com respaldo na Filosofia Poltica em viso eminentemente crtica do principal
problema constatado: o problema (...) no propriamente a descrio e a explicao da
importncia do interesse pblico no ordenamento jurdico brasileiro, mas o modo como
isso feito91. Em outros termos, o autor no se compadece com a explicao doutrinria
do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado fornecida pelas
doutrinas de Direito Administrativo e de Direito Tributrio.

Quanto s concluses, primeiramente Humberto VILA no reconhece a natureza


de norma-princpio ao dito princpio da supremacia, mas sim uma regra abstrata de
preferncia no caso de coliso, necessariamente tendente a valorizar o interesse pblico.
Ademais, tal princpio no seria hbil a explicar o sistema de Direito Administrativo, uma
vez que (i) trata-se de um postulado eminentemente tico, alheio cincia do Direito, (ii) a
noo de interesse pblico abrange de interesse privado e (iii) as relaes jurdico-
administrativas deixam seu vis bipolar para assumir a faceta multipolar 92 . Como
conseqncia prtica, impor-se-ia o dever de ponderao dos interesses pblicos e privados
pelo administrador pblico no caso concreto, pois o princpio da supremacia no
objetivamente determinvel a priori. Afastado o critrio da prevalncia, os particulares no
poderiam ser constitudos em obrigaes com fulcro no princpio da supremacia do
interesse pblico.

Uma das reaes mais contundentes tese desenvolvida por Humberto VILA foi
apresentada por Fbio Medina OSRIO, em seu artigo Existe uma Supremacia do
Interesse Pblico sobre o Privado no Direito Administrativo Brasileiro? Sua anlise
pautada diretamente pelo artigo supracitado de Humberto VILA: [c]oncentrarei a minha
anlise no discurso de VILA e sua adequao ou inadequao ao que a doutrina

dever de ponderao, corrobora o valor metodolgico do princpio da supremacia do interesse pblico sobre
o privado. Supremacia do Interesse Pblico: Desconstruo ou Reconstruo?
90
Cf., por todos, Humberto VILA, Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre
o Privado, Gustavo BINENBOJM, Da Supremacia do Interesse Pblico ao Dever de Proporcionalidade:
um novo paradigma para o Direito Administrativo, Floriano Azevedo MARQUES NETO, Regulao
Estatal e Interesses Pblicos, p. 165 e ss., Odete MEDAUAR, p. 128, Direito Administrativo Moderno,
Patrcia BAPTISTA, Transformaes do Direito Administrativo, Maral Justen Filho, Curso de Direito
Administrativo, p. 56-57, e Alexandre Santos ARAGO, A Supremacia do Interesse Pblico no
Advento do Estado de Direito e na Hermenutica do Direito Pblico Contemporneo.
91
Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado, p. 160.
92
Idem, p. 175.

50
administrativista ptria costuma entender como princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado93.

O problema fundamental aventado por Humberto VILA, correspondente forma


pela qual a doutrina explica o princpio em comento, questionado por Fbio Medina
OSRIO; para este administrativista, Humberto VILA incorreu em equvoco na
compreenso do que a doutrina concebe por princpio da supremacia do interesse pblico
sobre o privado. Assim, [r]esulta, portanto, fundamental e imprescindvel contextualizar
corretamente o discurso de Celso Antnio Bandeira de Mello, o qual defende a existncia
de um princpio de superioridade do interesse pblico sobre o privado luz de um
universo dominado pela legalidade administrativa e pelo Estado Democrtico de
Direito94.

Corroborando a dicotomia interesse pblico interesse privado, Fbio Medina


OSRIO atribui valor finalstico ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o
privado: paralelamente correspondente aplicao se efetivar to somente no plano
concreto, e no em abstrato, o autor delimita o primado como a prevalncia do interesse
pblico sobre interesses privados ou de terceiros. Ainda, o princpio da supremacia do
interesse pblico seria verdadeira meta-regra, dada a funcionalidade de condicionar os
demais princpios e regras ao cnone do interesse pblico95.

O exposto dilogo terico sintetiza as duas linhas percebidas com bastante nitidez
no Direito Administrativo brasileiro em torno do princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o privado: a corrente que confere valor metodolgico ao aludido princpio e
aquela que repudia qualquer praticidade intrnseca ao princpio da supremacia, razo pela
qual a Administrao Pblica deve se socorrer do mecanismo da ponderao.

93
Idem, p. 79.
94
Existe um Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado no Direito Administrativo
Brasileiro?, p. 81.
95
E nesses termos o administrativista finaliza o seu artigo, dando prosseguimento ao debate acadmico
relatado: [d]e qualquer modo, no poderia ser mais apropriado, em meu juzo, o debate em torno ao papel e
funcionalidade do interesse pblico no Direito Administrativo brasileiro, na medida em que a terminologia
empregada princpio da superioridade do interesse pblico sobre o privado , a indeterminao do termo
(interesse pblico), a importncia e a atualidade do tema, recomendam, sem dvida, o aprofundamento de
estudos e de polmicas. Estas modestas reflexes se inserem nessa perspectiva: buscam apenas colaborar
para uma intensificao do debate doutrinrio, o qual foi brilhantemente (re)instaurado na comunidade
jurdica pelo oportuno e srio trabalho de Humberto VILA, merecedor, por certo, da ateno dos
operadores jurdicos. Idem, p. 107.

51
Assenta-se o princpio da supremacia, para os administrativistas que concebem
valor metodolgico ao referido princpio, na premissa de existncia de uma dualidade
conflituosa protagonizada pelo embate pblico x privado, o que implica na dualidade de
regimes jurdicos e de interesses, cada qual capitaneado por representantes especficos96. O
interesse pblico seria originalmente disciplinado pelo regime administrativo e tutelado
pela Administrao Pblica. De forma oposta, o interesse privado seria prprio dos
particulares, sendo regido por normas privatsticas. Assim, o plo pblico da dualidade
seria formado por Administrao Pblica, interesse pblico e regime administrativo, ao
passo que particulares, interesse privado e regime de Direito Comum constituiriam o plo
privado contraposto97.

Segundo esta linha e entendimento, o princpio da supremacia do interesse pblico


serviria como critrio de interpretao do Direito Administrativo 98 : no caso concreto,
eventual conflito de interesses seria dirimido com a identificao do interesse pblico a
prevalecer.

Feito o relato do atual estado da arte das discusses acerca do princpio da


supremacia do interesse pblico sobre o privado, uma (relevante) pergunta se coloca: qual
a utilidade da exposio do panorama acadmico para a compreenso das prerrogativas
pblicas? No que a verificao do valor metodolgico do princpio da supremacia contribui
para o estudo da fundamentao e da instrumentalidade das prerrogativas pblicas?

A verificao do valor metodolgico conferido ao princpio da supremacia do


interesse pblico sobre o interesse privado assume especial relevncia na determinao da

96
Cf. Carlos Ari SUNDFELD & Jacintho Arruda CMARA, Os Helipontos e o Direito de Construir na
Vizinhana, p. 4.
97
Em seu estudo sobre a trajetria das doutrinas de Direito Administrativo brasileiras em torno dos poderes
administrativos, Adilson Abreu DALLARI enuncia a clssica noo de Direito Administrativo, a qual
exprime a idia de plo pblico: [n]esse texto, o Direito Administrativo ainda aprece como um direito
excepcional, quando comparado ao direito comum, o Direito Civil. O foco est centrado na Administrao
Pblica, que dispe de prerrogativas excepcionais (que lhe so inerentes, indispensveis), as quais so
compreendidas por sujeies tambm excepcionais, tolhendo sua liberdade de atuao. Os Poderes
Administrativos e as Relaes Jurdico-Administrativas, p. 65.
98
Hely Lopes MEIRELLES apresenta trs critrios interpretativos do Direito Administrativo: desigualdade
jurdica entre a Administrao Pblica e os administrados, presuno de legitimidade dos atos da
Administrao e necessidade de poderes discricionrios para a Administrao atender ao interesse pblico.
No que tange ao primeiro deles, assim dispe o autor: dessa desigualdade originria entre a Administrao
e os particulares resultam inegveis privilgios e prerrogativas para o Poder Pblico sobre os cidados,
dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Sempre que entrarem em conflito o direito
do indivduo e o interesse da comunidade, h de prevalecer este, uma vez que o objetivo primacial da
Administrao o bem comum. As leis administrativistas visam, geralmente, a assegurar essa supremacia do
Poder Pblico sobre os indivduos, enquanto necessria consecuo dos fins da Administrao. Direito
Administrativo Brasileiro, p. 44. Nesse sentido, cf. Digenes GASPARINI, Direito Administrativo, p. 20.

52
fonte das prerrogativas pblicas. Se o princpio da supremacia do interesse pblico
concebido como fonte das prerrogativas pblicas pelos administrativistas que reconhecem
valor metodolgico ao primado, exatamente porque o mesmo reveste-se de contedo
objetivamente determinvel, os administrativistas que se valem da ponderao para
suplantar a respectiva ausncia de valor metodolgico defendida entendem serem as
normas jurdicas as fontes das prerrogativas pblicas. Para Celso Antnio Bandeira de
MELLO, decorrem do princpio da supremacia do interesse pblico a) a posio
privilegiada do rgo encarregado de zelar pelo interesse pblico e de exprimi-lo, nas
relaes com os particulares; b) posio de supremacia do rgo nas mesmas relaes 99
100
.

Pela segunda vertente do Direito Administrativo, a qual no concebe valor


metodolgico ao princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado, as
prerrogativas pblicas no seriam automaticamente dedutveis do postulado da supremacia.
Para que prerrogativas exorbitantes sejam validamente deferidas Administrao Pblica,
o fundamento para tanto haveria de ser necessariamente mais aprofundado, visto a
incompatibilidade dos poderes implcitos com o primado do Estado Democrtico de
Direito.

Floriano de Azevedo MARQUES NETO, que se ope francamente existncia de


poderes implcitos deferidos Administrao Pblica 101 , enaltece o princpio da
proporcionalidade como o limite vertical intensidade da regulao estatal, cuja incidncia
limita e condiciona o emprego do poder exorbitante pela Administrao. Nas palavras do
autor:

[e]le [princpio da proporcionalidade] guarda enorme vinculao com o


princpio da finalidade que, como sabemos, obriga que o manejo do
poder exorbitante: i) decorra da necessidade de concretizao de uma

99
Elementos de Direito Administrativo, p. 70.
100
Para Fbio Medina OSRIO, as prerrogativas pblicas decorreriam do princpio implcito da supremacia
do interesse pblico sobre o interesse privado constante no art. 37, caput, da Constituio Federal. Segundo o
autor, [d] os princpios constitucionais que regem a Administrao Pblica decorre a superioridade do
interesse pblico em detrimento do particular, como direo teleolgica da atuao administrativa. Resulta
clara, na seqncia, a relao entre o imperativo contedo finalstico da ao administrativa (consecuo
do interesse pblico) e a existncia de meios materiais e jurdicos que retratam a supremacia do interesse
pblico sobre o interesse privado, dizer, as situaes de vantagens da Administrao em detrimento do
particular encontram razes na existncia de fins de utilidade pblica perseguveis pelo Poder Pblico.
Existe um Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Privado no Direito Administrativo
Brasileiro?, p. 86-87.
101
Discricionariedade e Regulao Setorial o caso do controle dos atos de concentrao por
regulador setorial, p. 571 e ss.

53
finalidade de interesse pblico; ii) d-se nos estritos lindes do necessrio
para a consecuo dessa finalidade102.

Vale ainda salientar o posicionamento de Gustavo BINENBOJM, para quem a


constituio de prerrogativas exorbitantes em prol da Administrao Pblica apenas se
coadunaria com a Constituio Federal se respeitados trs aspectos: (i) viabilidade de
satisfao das finalidades pblicas por meio da limitao do princpio da isonomia, (ii)
correspondncia do grau de compresso do princpio da isonomia ao mnimo necessrio ao
atendimento dos fins pblicos e (iii) o bnus da medida restritiva deve superar o nus, i.e.,

o grau o medida do sacrifcio imposto isonomia deve ser compensado


pela importncia da utilidade gerada, numa anlise prognstica de
custos para os particulares e benefcios para a coletividade como um
todo103.

Clara resta, portanto, a preocupao desses administrativista para com uma preciso
mais racional da origem das prerrogativas conferidas de forma exorbitante Administrao
Pblica. Alm do questionamento acerca da construo terica do quase transcendental
princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado, esta segunda vertente do
Direito Administrativo nega valor metodolgico do mesmo, cuja frmula da supremacia do
interesse pblico no mais se coadunaria com a complexidade das recentes questes que o
Direito Administrativo lida, bem como com as demandas por democratizao da
Administrao Pblica.

No campo pragmtico, o que se coloca a busca por mtodos menos simplistas


para resoluo de conflitos de interesses na seara administrativa, que considerem critrios
racionais hbeis a motivar a deciso da Administrao tomada quando do arbitramento de
interesses. Especializao (setorial) das finalidades pblicas e anlise de custo-benefcio
so exemplos de critrios substitutivos do princpio da supremacia do interesse pblico.

O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado consiste, portanto,


no principal fator de legitimao das prerrogativas pblicas. Trata-se de um dos
protagonistas dos debates tericos no Direito Administrativo, de forma que duas correntes
so claramente perceptveis quanto ao valor metodolgico do referido princpio: uma que o
102
Limites Abrangncia e Intensidade da Regulao Estatal, p. 14.
103
Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao, p.
114.

54
evidencia e outra que busca diferentes solues para constatar o interesse a prevalecer no
caso concreto, dado o entendimento de ausncia de valor metodolgico no princpio da
supremacia do interesse pblico. Conseqentemente, o reconhecimento de valor
metodolgico no princpio em pauta implica na fundamentao das prerrogativas pblicas
e na construo de argumento de resistncia aos acordos administrativos. Por sua vez, a
segunda corrente terica exige legitimao outra que no o primado da supremacia do
interesse pblico sobre o privado, especialmente a previso normativa, alm de no o
conceber como bice celebrao de acordos entre a Administrao Pblica e os
administrados.

Expostas as principais facetas da instrumentalidade das prerrogativas pblicas


tutela do interesse pblico e garantia da supremacia do interesse pblico sobre o privado
importa analisar seu ltimo desdobramento, qual seja, as prerrogativas como mecanismos
de melhor consecuo dos fins pblicos. Pela instrumentalidade-eficincia, as
prerrogativas constituem elemento de eficcia da atuao administrativa, por meio das
quais a finalidade pblica pode ser alcanada com menores custos Administrao ou de
forma mais eficaz em comparao com a atuao desprovida de prerrogativas. Assim se
procede na medida em que tais privilgios exorbitantes determinam procedimentos
especiais (e.g. procedimento sancionador e procedimento desapropriatrio) e uma atuao
mais clere por conta da presena de prerrogativas eminentemente procedimentais (auto-
executoridade dos atos administrativos e prazos processuais diferenciados) que, dessa
forma, viabilizam ou otimizam o atingimento das finalidades pblicas. Elucidativa a
passagem de Jos CRETELLA JR.:

A Administrao ficaria inerte, paralisada, se cada vez que pretendesse


movimentar-se, efetivando os atos administrativos editados, precisasse
consultar os interesses privados atingidos. Por isso, o Estado dotou os
rgos administrativos de um poder ou potestade para vencer a
104
injustificada resistncia do particular recalcitrante .

A compreenso das prerrogativas pblicas como mecanismos de viabilizao ou de


otimizao da atuao administrativa encontra-se subjacente a quase totalidade das
doutrinas analisadas. Conforme j exposto, a justificao das prerrogativas pblicas
quando apresentada pelos administrativistas no se restringe a apenas um nico enunciado,
pelo contrrio, diversos fatores de legitimao das prerrogativas pblicas so
104
Curso de Direito Administrativo, p. 20.

55
concomitantemente identificados. Nesse sentido, a eficincia da atuao administrativa
praticamente sempre exposta em complementao ao enunciado mais forte, como o
interesse pblico ou o princpio da supremacia do interesse pblico105.

Tambm a eficincia da atuao administrativa legitima a conferncia de


prerrogativas pblicas Administrao. Uma vez que para melhor consecuo de seus fins
o ordenamento jurdico confere Administrao Pblica prerrogativas pblicas, a
eficincia tambm consiste em um fator de legitimao do poder administrativo.

1.3. Atuao administrativa imperativa

A preocupao com o modo de desenvolvimento da atividade administrativa, no


de todo recente. De fato, o modo de desenvolvimento da atividade administrativa importa
igualmente teoria e prtica do Direito Administrativo, ocasio em que a eficcia da
satisfao da finalidade pblica ganha especial relevncia. Ante a existncia de mltiplos
elementos decisrios decorrentes da fragmentao social e de uma diversidade de efeitos
conexos ao especfico modo de agir administrativo, constata-se a complexidade da atuao
administrativa.

Significativo nmero de pginas j foi destinado ao tema, as quais basicamente se


dispuseram a relatar os modelos jurdicos determinados pelas normas que informam o
regime administrativo. Assim, escritos sobre o ato administrativo e o contrato
administrativo foram fundamentais para construir o que nessa dissertao ser denominada
de atuao administrativa autoritria.

Apesar do reconhecimento doutrinrio de especificidades materiais ou jurdicas


envolvendo cada atividade administrativa, a soluo quase sempre apresentada remonta a
um esquema genrico, o meio primeiro de atuao administrativa. Tal esquema genrico
seria a prpria atuao administrativa autoritria, concebida como a tradicional forma de
desenvolvimento das atividades por meio de atos administrativos unilaterais e imperativos.

105
A ttulo exemplificativo, transcreve-se a elucidativa passagem de Maria Sylvia Zanella Di PIETRO:
[p]or isso mesmo, o direito administrativo se caracteriza pelo binmio autoridade/liberdade. A
Administrao Pblica tem que ter prerrogativas que lhe garantam a autoridade necessria para a
consecuo do interesse pblico. Ao mesmo tempo, o cidado tem que ter garantias de obsrvncia de seus
direitos fundamentais contra os abusos do poder. Direito Administrativo, 37-38.

56
Sem o propsito de simplificar farto debate acerca da atuao administrativa, o
presente captulo se volta ao relato da atuao administrativa autoritria, substancialmente
calcada no trip imperatividade unilateralidade ato administrativo, referendada pela
doutrina administrativista brasileira. Para tanto, os elementos estruturantes da atuao
administrativa autoritria prerrogativa imperativa e ato administrativo sero
verificados, conferindo importantes subsdios identificao da atuao autoritria e, mais
especificamente, regulao autoritria. Ao final, a regulao sancionatria, na qual se
evidencia a prerrogativa sancionatria, ser estudada como modelo de atuao
administrativa autoritria.

1.3.1. Elementos para compreenso da atuao administrativa imperativa

1.3.1.1. Prerrogativa imperativa

Primeiro elemento da atuao administrativa autoritria a prerrogativa imperativa,


que ganha relevncia na identificao da autoridade no agir administrativo. A mesma
profundidade de tratamento desta prerrogativa conferida pela doutrina de Direito
Administrativo Comparado, especialmente nas italiana e espanhola, no percebida no
Direito Administrativo brasileiro. Basicamente, a pouca ateno prerrogativa imperativa
deve-se ao forte atrelamento desta atividade administrativa, razo pela qual o tema
residualmente analisado nos captulos pertinentes ao ato administrativo e ao contrato
administrativo, respectivamente sob a roupagem da imperatividade e das clusulas
exorbitantes.

Na leitura dos escritos administrativos nacionais sobre o atributo da imperatividade


dos atos administrativos e as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos,
remisses prerrogativa imperativa foram recorrentemente constatadas106. Dado o duplo
propsito do item de delinear amplamente a prerrogativa imperativa, em contribuio ao
futuro estudo da consensualidade, assim como verificar o impacto da teoria geral das
106
Ao de debruar sobre o tema dos atributos dos atos administrativos, dentre eles, a imperatividade, Maral
JUSTEN FILHO assim expe: [h] forte resqucio das teorias polticas anteriores instaurao de um
Estado Democrtico de Direito, que identificavam a atividade administrativa como manifestao da
soberania estatal. Como decorrncia, o ato administrativo traduzia as prerrogativas do Estado, impondo-
se ao particular pela utilizao da fora e da violncia. Curso de Direito Administrativo, p. 300.

57
prerrogativas pblicas na conformao desta mesma prerrogativa, preferiu-se adentrar em
ambos os temas.

Porquanto a atuao administrativa consensual seja marcada pelo afastamento da


imperatividade, um item destinado ao estudo especfico da referida prerrogativa
imprescindvel ao desenvolvimento do presente trabalho no qual se instiga-se pela
dualidade imperatividade-consensualidade. Isolar o fator imperatividade da atuao
administrativa pareceu, portanto, ser a estratgia mais adequada e contributiva aos
prximos captulos, cuja conotao da alternatividade e da eficcia das medidas
administrativas adotadas ser uma constante.

Tambm denominada potestade de mando ou potestade executiva pela doutrina de


Direito Comparado 107 , o conceito de prerrogativa imperativa adotado nesta dissertao
corresponde faculdade de a Administrao impor o contedo de sua deciso
administrativa unilateralmente determinada108.

O cerne da prerrogativa imperativa centra-se na nota da imposio de vontade da


Administrao aos administrados, independentemente de ser travada qualquer relao
prvia de sujeio especial. A questo da vontade administrativa figura dentre os diversos
questionamentos tericos enfrentados no Direito Administrativo clssico. Hoje prevalece o
entendimento de inexistncia de vontade autnoma da Administrao Pblica, pois esta se
submeteria sempre a um fim de interesse pblico irrenuncivel. A vontade externada pela
Administrao Pblica, nessa toada, j se encontraria determinada na regra de
competncia. Com o advento da primazia do processo administrativo, a vontade
administrativa passou a ser compreendida como uma vontade processualizada109, a qual

107
Via de regra a potestade de mando e a potestade executiva so tomadas como sinnimos pela doutrina de
Direito Administrativo, como realiza Manuel Maria DIEZ, Derecho Administrativo, p. 216. H, porm,
doutrinadores que apartam a potestade de mando da potestade executiva, a exemplo de Hctor Jorge
ESCOLA, para quem a potestade executiva, ou de gesto, consiste na prerrogativa de cumprimento dos atos
administrativos. Sobre a especfica diferenciao entre potestade de mando e potestade executiva, o
administrativa assim reporta: [s]i bien la potestad ejecutiva aparece, a veces, en virtud de la emisin de
rdenes o mandatos, con lo que errneamente puede ser asimilada a la potestad de mando o imperativa, se
diferencia de sta en que puede consistir, adems, en actos de otro carter y naturaleza, como todas
aquellas formas de actividad que se desarrolan para concretar un cometido, o sea, para efectuar la gestin y
desarrollo de l. Compedio de Derecho Administrativo, p. 202.
108
Representativa das definies verificadas no Direito Comparado a formulada por Fritz FLEINER, para
quem el Estado, en la mayora de sus negocios administrativos de carter pblico disfruta de un medio, a
saber, la potestad imperativa o imperio (imperium), que no est al alcance de los particulares. La potestad
imperativa significa la facultad de dictar ordenes a los hombres libres, y de obligarles a cumplir estas
ordenes. Instituciones de Derecho Administrativo, p. 5.
109
Cf. Maral JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, p. 278.

58
construda no percurso do processo administrativo, subordinando-se a regras formais
estabelecidas em normas especiais e nas leis gerais de processo administrativo (estaduais
ou federal, a Lei 9.784/99).

A imposio da vontade administrativa menos trata do aspecto subjetivo da


Administrao Pblica que da deciso administrativa propriamente dita110. A prerrogativa
imperativa reveste a Administrao da faculdade de impor sua deciso aos administrados,
sem necessidade de aquiescncia dos mesmos para estabelecer a relao de sujeio
especial em torno de obrigaes concretas111. Trata-se, em ltima anlise, da imposio do
contedo da deciso administrativa112.

O principal efeito da prerrogativa imperativa, consistente na imposio da deciso


administrativa tomada pela Administrao Pblica ao administrado independentemente do
consentimento do mesmo, implica na unilateralidade dos provimentos administrativos113.
A unilateralidade delimitada pela prerrogativa imperativa se atrela exorbitncia das
prerrogativas pblicas.

Assim como as demais prerrogativas, tambm a imperativa submete-se teoria


geral das prerrogativas pblicas firmada pela doutrina brasileira de Direito Administrativo.
Pela exorbitncia, a prerrogativa imperativa detida monopolisticamente pela
Administrao 114 , razo justificadora do emprego do termo poder extroverso como
sinnimo de imperatividade115. Dispe a Administrao, portanto, da faculdade de impor

110
Se ha dicho, con razn, que e lacto administrativo debe ser siempre una decisin, una expresin de
voluntad de la autoridad administrativa, manifestada por el rgano competente para ello. Hctos Jorge
ESCOLA, Compendio de Derecho Administrativo, p. 494.
111
Per le caratteristiche suindicate la potest suprema dello stato potesta dimperio, come quella, che ha
il potere, dal punto di vista giuridico incondizionato di impore la propria volont ad altri, cio il potere di
comandare incondizionatamente e di costringere direttamente e con propri mezzi gli obbligati alla
esecuzione del comando. Oreste RANELETTI, Principii di Diritto Amministrativo, p.121.
112
Cf. Odete MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, p. 141.
113
Sobre a relao entre a prerrogativa imperativa e a unilateralidade, Vincenzo Cerulli IRELLI assim dispe:
[i]n ci consiste la c.d. imperativit del potere amministrativo: il contenuto dispositivo dei relativi atti
desercizio (e perci gli effetti da questi prodotti nel mondo esterno) non il risultado della convergente
volont di tutti i soggetti interessati o almeno di tutti quelli nella cui sfera soggettiva gli effetti sono destinati
a prodursi (secondo lo schema negoziale; art. 1321 c.c) ma il risultato della unilaterale volont dellautorit
amministrativa titolare del potere, che a sua volta tenuta a determinarsi in funzione esclusiva del
soddisfacimento dellinteresse pubblico. Corso di Diritto Amministrativo, p. 381-382.
114
Na qualidade de ente estatal, a Administrao Pblica deteria monopolisticamente a prerrogativa
imperativa. Essa assertiva praticamente pacfica na doutrina italiana de Direito Administrativo, conforme
noticia Feliciano BENVENUTI: (...) queste stesse forze, concepite astrattamente, si chiamano, in termini
giuridici, potere di impero o potere privato, e il primo, se sai proprio dello Stato anzich degli Enti che la cui
ricevono autorit, si chiama potere (dimpero) sovrano. Appunti di Diritto Amministrativo, p. 29-30.
115
Celso Antnio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 411.

59
sua deciso unilateralmente tomada ao particular, com o qual termina por firmar relao de
sujeio especial116, faculdade essa exclusiva do ente administrativo.

Afirmar a unilateralidade de determinado provimento administrativo significa


reconhecer que as decises administrativas foram definidas de forma autnoma vontade
do administrado, sujeito passivo da imposio do teor do ato administrativo. Ainda que
coincidente vontade do administrado, a deciso administrativa unilateral no se emoldura
sobre um acordo entre Administrao Pblica e administrado, pois que fruto do exerccio
do poder estatal117.

A unilateralidade constitui, assim, carter intrnseco prerrogativa imperativa. Uma


deciso administrativa fundada no exerccio da imperatividade no se coaduna com o
modelo de ao por acordos. Existe patente contraposio entre acordos bilaterais, i.e.,
entre o provimento administrativo cujo contedo discricionrio resulta da convergncia de
118
interesses entre Administrao e administrado , e as decises unilateralmente
determinadas na esfera administrativa.

Premissa da presente dissertao de mestrado, a dicotomia imperatividade


consensualidade se manifesta na orientao unilateral ou bilateral da ao administrativa.
Essa contraposio ser analisada com o devido aprofundamento na Parte II do estudo,
quando da anlise dos acordos administrativos como mecanismo de atuao administrativa
consensual. Por hora, importa demonstrar to somente que a prerrogativa imperativa
implica em provimentos administrativos unilaterais, em compasso com o carter
exorbitante das prerrogativas pblicas apresentado pela doutrina administrativista
brasileira.

116
Emprega-se a expresso relao de sujeio especial para expressar um determinado relacionamento
travado entre a Administrao Pblica e o administrado regido por normas especiais que caracterizam a
particularidade deste perante as demais relaes jurdico-administrativas travadas pela Administrao com os
administrados em geral.
117
A exorbitncia da prerrogativa imperativa resta clara na passagem de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO
correspondente s clusulas exorbitantes dos contratos administrativos: [o]utras clusulas seriam lcitas nos
contratos entre os particulares, porque do a uma das partes o poder de imprio, autoridade, que
detentora apenas a Administrao. Direito Administrativo, p. 257. Tambm Digenes GASPARINI
reporta trecho bastante elucidativo quando da conceituao de imperatividade: [] a qualidade que certos
atos administrativos tm para constituir situaes de observncia obrigatria em relao aos seus
destinatrios, independentemente da respectiva concordncia ou aquiescncia. Direito Administrativo, p.
75.
118
Cf. Pierpaolo GRAUSO, Gli Accordi della Pubblica Amministrazione con i Privati, p. 60.

60
No entanto, a incidncia da teoria geral das prerrogativas pblicas identificada no
captulo anterior no se restringe nota de exorbitncia; a instrumentalidade tambm
comparece para legitimar a imperatividade dos atos administrativos e a previso de
clusulas exorbitantes nos contratos administrativos119.

Adentrando na questo da instrumentalidade-interesse pblico das prerrogativas


pblicas, a imposio do contedo da deciso administrativa pela Administrao atrela-se a
uma determinada finalidade de interesse pblico, pois a prerrogativa imperativa seria
conferida Administrao para satisfao do interesse pblico. A assertiva parte da
premissa de que s a prerrogativa imperativa viabilizaria o alcance do interesse pblico,
sem o qual o ato decisrio administrativo padeceria de efetividade. Dessa forma, a
imperatividade dos atos administrativos e as clusulas exorbitantes dos contratos
celebrados pela Administrao consistiriam em mecanismos indispensveis garantia do
interesse pblico120.

Na qualidade de fatores de desestabilizao do vnculo contratual, as clusulas


exorbitantes seriam legtimas porque tendentes a satisfazer o interesse pblico. Dessa
assertiva decorre, no extremo, a identificao dos contratos administrativos pela presena
de clusulas exorbitantes. Objeto de incisiva contestao pelos recentes estudos de Direito
121
Administrativo , o reconhecimento dos contratos administrativos como mdulos
contratuais marcados por clusulas exorbitantes, os quais no se verificariam nas avenas
celebradas entre particulares, funda-se na legitimidade das prerrogativas pblicas conferida

119
As clusulas exorbitantes dos contratos administrativos encontram-se previstas no art. 58 da Lei 8.666/93,
quais sejam: alterao e resciso unilateral dos contratos administrativos (incisos I e II), aplicao de sanes
administrativas (inciso III) e ocupao provisria de bens mveis e imveis, pessoal e servios vinculados ao
objeto do contrato nos casos de resciso unilateral e de necessidade de acautelar apurao administrativa de
faltas contratuais (inciso IV). Embora haja expressa conferncia normativa das referidas prerrogativas
contratuais, desdobramento da prerrogativa imperativa, constata-se significativo esforo doutrinrio de
legitimao das mesmas guiado pelas trs vertentes da instrumentalidade traadas pela teoria geral das
prerrogativas pblicas.
120
Segundo Digenes GASPARINI, [o]s contratos administrativos observam um regime jurdico prprio,
estatudo pelo Direito Administrativo e indicado em clusulas exorbitantes. Dito regime marcado, na sua
essncia, pela possibilidade que tem a Administrao Pblica contratante, em razo do interesse pblico, de,
em relao ao ajuste celebrado, modificar a execuo a cargo do contratado, de rescindir o ajuste antes do
termo fixado, de aplicar sanes e de intervir provisoriamente na execuo do ajuste nos casos em que seu
objeto a prestao de servios essenciais. Direito Administrativo, p. 641.
121
Cf. Maria Joo ESTORNINHO, Rquiem pelo Contrato Administrativo, p. 115 e ss. No Direito
Administrativo brasileiro, por todos cf. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, O Futuro das Clusulas
Exorbitantes nos Contratos Administrativos.

61
pela mxima do interesse pblico e ganhou corpo em expressiva parcela da doutrina de
Direito Administrativo brasileiro122.

Ademais, a prerrogativa imperativa afirma a Administrao Pblica em posio de


superioridade sobre o sujeito passivo com quem firma relao de sujeio especial,
configurando, assim, a instrumentalidade-supremacia. Dada a posio de supremacia
aprioristicamente deferida Administrao Pblica, seria legtima a estipulao de
clusulas exorbitantes nos contratos administrativos123, assim como os atos administrativos
contariam com o respaldo autoritrio da imperatividade124. Dessa forma, alm de legitimar
a previso de clusulas exorbitantes nos contratos administrativos e a imperatividade nos
atos administrativos, a prerrogativa imperativa tambm termina por afirmar no plano
concreto a supremacia da Administrao Pblica.

Com a autoridade decorrente da prerrogativa imperativa, a atividade administrativa


ganharia efetividade na medida em que os administrados se sujeitariam incondicionalmente
s decises unilateralmente formuladas pela Administrao. Em outros termos, a
inevitabilidade do provimento administrativo tornaria de observncia obrigatria as
decises administrativas e, assim, imporia seu estrito cumprimento. Assim, a autoridade
atrelada imperatividade potencializaria a satisfao do interesse pblico, uma vez que a
deciso administrativa, presumidamente afeta a um fim de utilidade pblica, seria
prontamente atendida enquanto comando de autoridade.

Embora esteja na mesma linha de tratamento jurdico-administrativo que as demais


prerrogativas pblicas, a prerrogativa imperativa guarda uma peculiaridade que a difere de
todas as demais prerrogativas, qual seja, o atributo da generalidade. Sem se atrelar a

122
Clusulas exorbitantes so, pois, as que excedem o Direito Comum para consignar uma vantagem ou
restrio Administrao ou ao contratado. A clusula exorbitante no seria lcita num contrato privado,
porque desigualaria as partes na execuo do avenado, mas absolutamente vlida no contrato
administrativo, desde que decorrente da lei ou dos princpios que regem a atividade administrativa, porque
visa a estabelecer uma prerrogativa em favor de uma das partes para o perfeito atendimento do interesse
pblico, que se sobrepe sempre aos interesses particulares. Hely Lopes MEIRELLES, Direito
Administrativo Brasileiro, p. 213.
123
Da sua caracterstica essencial, consubstanciada na participao da Administrao com supremacia de
poder, resultam para o contrato administrativo certas peculiaridades que os contratos comuns, sujeitos s
normas de Direito Privado, no ostentam. Tais peculiaridades consistem, genericamente, as chamadas
clusulas exorbitantes, explcitas ou implcitas em todo o contrato administrativo. Hely Lopes
MEIRELLES, Idem, ibidem.
124
Cf. Edmir Netto de ARAJO, [e]sses fatores, que alguns denominam atributos (e realmente o so),
configuram-se principalmente pela imperatividade, pela presuno de legitimidade e pela auto-
executoriedade dos atos administrativos, todos decorrentes do princpio da supremacia do interesse pblico.
Curso de Direito Administrativo, p. 452.

62
qualquer materialidade especfica, a prerrogativa imperativa confere Administrao
Pblica instrumental coativo em prol da efetividade das decises administrativas, incidindo
amplamente em todas as atividades. Conseqentemente, a prerrogativa imperativa (i)
fundamenta em abstrato a autoridade das atividades administrativas em geral e (ii)
prescinde da atividade administrativa para se efetivar.

O trao da generalidade significa primeiramente que sua funcionalidade precpua


revestir a Administrao de faculdade de imposio do contedo da deciso administrativa
unilateral perpassa por todas as atividades desenvolvidas pela Administrao Pblica,
fundamentando, inclusive as diversas prerrogativas em espcie cometidas Administrao,
como a prerrogativa sancionatria 125 . A finalidade ltima da prerrogativa imperativa,
portanto, dotar de efetividade a atuao administrativa126.

Enquanto comando genrico, a prerrogativa em comento necessita, portanto, da


atividade administrativa para aperfeioamento de seus efeitos. Sem que haja deciso
administrativa, a nica utilidade pragmtica da prerrogativa imperativa consiste em dotar
abstratamente a Administrao da faculdade de imposio do teor decisrio
unilateralmente estabelecido. Na linha deste raciocnio, apenas por meio de ato
administrativo ou de contrato administrativo o administrado, sujeito passivo da relao
administrativa, submete-se atuao administrativa fundada na autoridade estatal.

Trata-se da segunda decorrncia da generalidade atinente prerrogativa imperativa,


pela qual h a necessidade de pr-constituio de relao administrativa para
caracterizao da prerrogativa em comento. Embora requeira atividade administrativa para
se efetivar sobre a esfera privada do administrado, a prerrogativa imperativa autnoma a
qualquer relao estatuda com a Administrao Pblica127.

Porm, uma vez externalizada, a prerrogativa imperativa cria relaes de sujeio


especial entre a Administrao e o sujeito passivo. Dessa forma, a autonomia da
125
Segundo Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, [t]em-se, portanto, o conceito de imperatividade,
elaborada a partir do jus imperii, da sua denominao, como o fundamento formal das prerrogativas da
Administrao Pblica, tal como foram se estruturando nos Estados absolutistas e assim chegaram Idade
Moderna. Em suma: a imperatividade, enquanto princpio excepcionador da igualdade perante lei, induzia
esta assimetria que, por sua vez, justificava a instituio de prerrogativas de toda a sorte. O Futuro das
Clusulas Exorbitantes nos Contratos Administrativos, p. 77. Para Juan Carlos CASSAGNE, as
prerrogativas especficas so complementos da prerrogativa imperativa. Derecho Administrativo, p. 118.
126
La potestad imperativa, o de mando, es la facultad que tiene la Administracin de dar rdenes y de
obligar a su cumplimiento. Esta facultad es la expressin ms directa del principio de autoridad en el
ejercicio del Poder Ejecutivo. Miguel S. MARIENHOFF, Tratado de Derecho Administrativo, p. 575.
127
Cf. Manuel Maria DIEZ, Derecho Administrativo, p.217.

63
prerrogativa imperativa matizada pela necessidade de manifestao da Administrao no
mbito da atividade administrativa para que sua funcionalidade seja de fato concretizada.
A generalidade da prerrogativa imperativa implica na destituio de fora imediata sobre a
esfera subjetiva do particular; apenas com manifestaes unilaterais de vontade a
prerrogativa imperativa se aperfeioa e constitui o particular em obrigao inescusvel128.

Em decorrncia do fundamento genrico da imperatividade na atuao


administrativa, tem-se que tal atributo somente no se apresenta nos casos em que ele for
expressamente afastado pela Administrao. Remanesce, porm, o entendimento de que, a
priori, os atos administrativos so imbudos de imperatividade e os contratos
administrativos caracterizam-se pela presena de clusulas exorbitantes.

Exposto o delineamento conceitual da prerrogativa imperativa, importa explicitar os


possveis efeitos prticos da projeo da autoridade na atividade administrativa, apesar de
os mesmos j terem sido em certa medida analisados no decorrer deste item. Afinal, qual
seria a funcionalidade prtica da prerrogativa imperativa?

Significativas decorrncias prticas da prerrogativa imperativa se constatam na


atuao administrativa. Foram reconhecidas as seguintes implicaes no mbito da
atividade administrativa: revestimento de autoridade na atuao administrativa,
legitimao da autoridade e presuno de autoridade nos provimentos administrativos.

O revestimento de autoridade ao agir administrativo proporcionado pela


prerrogativa imperativa consiste no efeito prtico mais emblemtico da atuao
administrativa marcada pela imperatividade ou pelas clusulas exorbitantes. A prerrogativa
imperativa marca a verticalidade da relao administrativa estabelecida por meio de ato
administrativo imperativo, pois com base na imperatividade a deciso da Administrao
Pblica se impe unilateral e coercitivamente.

A prerrogativa imperativa tambm legitima a autoridade na ao administrativa


pelo carter instrumental que assume, ora pelo vis da tutela do interesse pblico, ora pelo
princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Ainda, a imperatividade dos
atos administrativos e as clusulas exorbitantes dos contratos administrativos seriam

128
En virtud de esta potestad que la administracin pblica puede imponer a otros sujetos obligaciones
inmediatas, como resultado de um acto de decisin y voluntad, y cuyo contenido puede ser tan diverso, como
lo son los fines de inters pblico que directa o indirectamente las originan. Hctor Jorge ESCOLA,
Compendio de Derecho Administrativo, p. 200.

64
mecanismos teis garantia do interesse pblico pela via da autoridade, eficientes,
portanto.

Por fim, a prerrogativa imperativa gera a presuno de autoridade nas atividades


administrativas. Em outros termos, esta terceira decorrncia prtica da prerrogativa em
comento manifesta que, aprioristicamente, os atos administrativos so imperativos e os
contratos administrativos detm clusulas exorbitantes, salvo expressa manifestao em
contrrio da Administrao Pblica.

Dessa forma, a prerrogativa imperativa apresenta-se como um mecanismo deveras


funcional ao Direito Administrativo ao conferir, concomitantemente, autoridade,
legitimidade e presuno de autoridade ao desenvolvimento das atividades administrativas.
Em ltima anlise, a prerrogativa imperativa modela a atuao administrativa autoritria.

1.3.1.2. O papel do ato administrativo na atuao administrativa imperativa

Conforme se verificou no item anterior, a prerrogativa imperativa atrela-se


imediatamente atividade administrativa, pois que dependente de provimentos
administrativos para externalizar seus efeitos jurdicos de autoridade. Tais provimentos
referem-se aos atos administrativos e aos contratos administrativos, onde a prerrogativa
imperativa incide, respectivamente, sob a forma do atributo da imperatividade e das
clusulas exorbitantes. Se o contemporneo Direito Administrativo marcado pelo recente
movimento em prol da contratualizao e da concertao administrativa, a prtica
evidencia a manuteno de esquemas clssicos de atuao administrativa, dos quais se
sobressai o forte emprego de atos administrativos no cumprimento das competncias
pblicas.

O confronto de modelos de atuao administrativa autoritria versus consensual


, que oportunamente se colocar no trabalho (Parte III), pede uma anlise mais detida do
papel desempenhado pelo ato administrativo na movimentao administrativa. Portanto,
sem pretender trazer pormenores sobre o instituto do ato administrativo, a estilo dos
tradicionais compndios de Direito Administrativo, importa salientar o significado que este

65
assume no quadro de desenvolvimento das atividades administrativas firmadas sobre o
elemento da autoridade.

Por se relacionar satisfao concreta de finalidades pblicas, tem-se o ato


administrativo como um dos elementos centrais do Direito Administrativo, seno o prprio
elemento central129. A preocupao dos administrativistas para com o ato administrativo
patente. Largas pginas foram dedicadas ao estudo de seus pressupostos de validade,
atributos, classificaes diversas e de seu sistema de invalidao com o fito de
compreender a atuao administrativa a partir do desenho da teoria dos atos
administrativos130.

Basicamente trs so os fatores determinantes do centralismo do ato administrativo


no Direito Administrativo: (i) reconhecimento do ato administrativo como mecanismo
primeiro de ao administrativa, (ii) constatao de ser o ato administrativo o ponto de
convergncia dos demais institutos de Direito Administrativo e, principalmente, (iii) o fato
de o ato administrativo corresponder ao momento de contato direto entre Administrao e
administrado.

Evidencia-se uma preocupao de fundo dos administrativistas nacionais para com


a prtica do Direito Administrativo. Pela perspectiva jurdica, o que assinala o enfoque
sobre a questo da legalidade, as diversas obras analisam a composio, preservao (pela
via do controle) e recomposio da legalidade dos atos administrativos. Com tal repertrio

129
Nesse sentido, Odete MEDAUAR: o ato administrativo constitui um dos elementos fundamentais da
elaborao sistemtica do Direito Administrativo realizada no sculo XIX. Direito Administrativo em
Evoluo, p. 202. Sabino CASSESE ainda mais enftico ao situar o ato administrativo no centro do Direito
Administrativo. Trata-se, na sua viso, de uma decorrncia da perspectiva jurisdicional da Administrao
Pblica e do vis privatista da considerao dos institutos de Direito Administrativo. Cf. Las Bases del
Derecho Administrativo, p. e ss.
130
Na doutrina de Direito Administrativo brasileiro, podem ser relacionados os seguintes trabalhos atinentes
ao estudo da teoria do ato administrativo: Jos CRETELLA JR, Do Ato Administrativo (1972), Eduardo
Lobo Botelho GUALAZZI, Ato Administrativo Inexistente (1980), Celso Antnio Bandeira de MELLO,
Ato Administrativo dos Direitos dos Administrados (1981), Rgis Fernandes de OLIVEIRA, Ato
Administrativo (2 ed., 1980), Antnio Carlos Cintra do AMARAL, Extino do Ato Administrativo
(1978), Miguel REALE, Revogao e Anulamento do Ato Administrativo (1980), Jos CRETELLA JR,
Controle Jurisdicional do Ato Administrativo (1984), Carlos Ari SUNDFELD, Ato Administrativo
Invlido (1990), Edmir Netto de ARAJO, Da Convalidao do Ato Administrativo Ilegtimo (1993),
Clvis de CARVALHO JR, Mrito do Ato Administrativo (1978), Odete MEDAUAR, Da Retroatividade
do Ato Administrativo (1978), Antnio Carlos Cintra do AMARAL, Motivo e Motivao do Ato
Administrativo (1979) e Jos CRETELLA JR, Dos Atos Administrativos Especiais (1995). Ao lado dessas
obras, a farta bibliografia assinalada reflete a centralidade do ato administrativo no plano terico do Direito
Administrativo brasileiro, cujo impacto mais significativo consiste na restrio dos debates sobre o agir
administrativo validade do ato administrativo, com forte nfase aos correspondentes elementos e requisitos,
controle e efeitos da invalidao dos atos administrativos.

66
temtico, procura-se viabilizar juridicamente o desenvolvimento das atividades
administrativas pela via do ato administrativo.

O segundo elemento determinante centralidade do ato administrativo na doutrina


do Direito Administrativo corresponde ao papel de sntese desempenhado pelo ato
administrativo do sistema administrativista. Olhar o ato administrativo significa olhar
tambm para o rgo ou ente de onde foi emanado, com todo o seu instrumental (e.g.
agentes pblicos e utilidades pblicas), as regras e os princpios informadores do regime
administrativo, o procedimento que o antecedeu, o efeito do ato pela anlise da
responsabilidade do Estado, bem como o controle da Administrao.

Enfim, o ato administrativo sintetiza os tpicos atinentes ao Direito Administrativo.


A atividade administrativa insere-se em um ambiente deveras complexo, informado por
mltiplos institutos do Direito Administrativo conexos; o ato administrativo, tradutor
primacial desta atividade administrativa, reveste-se de centralidade por incorporar a
complexidade terica do Direito Administrativo, especialmente as dualidades que
modelam esta cincia do Direito. Assim, o poder administrativo tambm se encontra no ato
administrativo pelo atributo da imperatividade131. Segundo Odete MEDAUAR,

[i]mperatividade, por alguns denominada autoridade da coisa decidida,


consiste na fora obrigatria do ato administrativo em relao queles a
quem se destina. Acarreta, sob ngulo da Administrao, o poder de
impor o ato, mesmo contra a vontade do destinatrio; sob o ngulo
deste, o carter da inevitabilidade, em princpio, da deciso
administrativa132.

Traduo direta da prerrogativa imperativa no mbito do ato administrativo, o


atributo da imperatividade reveste a ao administrativa pela via do ato administrativo de
autoridade, de forma que o administrado, sujeito passivo na relao administrativa
estabelecida pelo ato administrativo, termina por ser constitudo unilateralmente em
obrigao pela Administrao Pblica133.

131
Segundo Roberto DAMONTE, [s]i pu efficacemente rapportare latto alla stregua della concreta
manfestazione del potere amministrativo, quale mezzo mediante cui lazione amministrativa viene esercitata.
Atti, Accordi, Convenzione nella Giustizia Amministrativa, p. 5.
132
Direito Administrativo Moderno, p. 141.
133
Cf. Bernardo Giorgio MATTARELLA, LAttivit, p. 702-704. Remete-se ao item anterior, em que se
procedeu a anlise da imperatividade.

67
Muito embora o ato administrativo no se resuma s relaes administrativas
travadas entre Administrao e administrado, pois que tambm se dirige s relaes
internas Administrao Pblica134, exatamente a primeira particularidade que importa
significativamente aos administrativistas. O ato administrativo a forma predominante de
contato entre Administrao e administrado.

Por meio do ato administrativo, a deciso tomada pela Administrao, tecnicamente


conhecida como o objeto, exterioriza-se e afeta diretamente a esfera particular do
administrado. Em outros termos, o ato administrativo simboliza o ponto de encontro da
Administrao com as liberdades pblicas conferidas aos particulares, como o direito de
propriedade e a liberdade de iniciativa privada. Dessa forma, a ordenao administrativa se
procede fundamentalmente por meio de atos administrativos 135 . Autorizaes para
explorao de determinada atividade econmica, licenas para desenvolvimento de
empreendimento ambiental, permisses de uso de utilidade pblica e sanes
administrativas por infraes administrativas de trnsito so exemplos simples do
relacionamento entre Administrao e administrado propiciado pelos atos administrativos.

A construo terica do ato administrativo remonta ao contencioso administrativo


francs no contexto do Estado Liberal de Direito, marcado, no que tange atuao
administrativa, pela dualidade verificada entre a garantia dos direitos individuais e a
consagrao do poder administrativo. Seguindo essa dualidade fundamental, a
conformao do ato administrativo se adequou ao compromisso de garantia dos direitos
individuais sem, porm, afastar a caracterstica de expresso autoritria do poder
administrativo136.

Dessa forma, a submisso do ato administrativo ao princpio da legalidade consistiu


na chave encontrada para defesa dos direitos individuais oponveis Administrao

134
Convm destacar que a dicotomia estabelecida entre atos administrativos revestidos de imperatividade
daqueles que no detm tal atributo segue unicamente o critrio da constncia da prerrogativa imperativa, que
no se confunde com a notria diferenciao to forte na primeira metade do sculo XIX de atos de
autoridade e de atos de gesto. Por essa distino, pautada em critrio material, os atos de autoridade
corresponderiam aos atos em que a Administrao se imporia sobre a esfera particular, ao contrrio dos atos
de gesto, concernentes administrao do patrimnio pblico e organizao interna do aparato
administrativo. Ela for especialmente til para os pases com dualidade de jurisdio, pois a classificao
permitia, no sem falhas e tropeos, identificar os funcionrios de autoridade e de gesto e, assim,
determinar a competncia jurisdicional.
135
Cf. Carlos Ari SUNDFELD, Direto Administrativo Ordenador, p.38 e ss.
136
A expresso autoritria do poder administrativo fica clara no ato administrativo com os atributos
(presuno de legitimidade, imperatividade e auto-executoriedade). Cf. Maral JUSTEN FILHO, Curso de
Direito Administrativo, p. 300 e ss

68
Pblica. Pela via da legalidade, a atuao administrativa deveria necessariamente estar
amparada em lei formal oriunda do Parlamento e qualquer objeo a tal dever seria
passvel de correo pela via jurisdicional (administrativa ou judicial, conforme o sistema
de jurisdio adotado).

O vis autoritrio do ato administrativo, por sua vez, expressa-se na traduo do


poder administrativo nos correspondentes atributos da unilateralidade e da imperatividade,
o que deveras marcante na doutrina nacional de Direito Administrativo137. Embora haja
escritos que suavizem a incidncia formal e material dos atributos138, a unilateralidade e a
imperatividade dos atos administrativos so ambas tomadas como pressupostos; o
afastamento delas reside somente na esfera da excepcionalidade.

Caracteriza-se a forma de contato entre Administrao e administrado pela


atributividade na relao administrativa. A identificao do ato administrativo como
mecanismo de manifestao de poder, na ordem da teoria de Maurice HAURIOU, foi de
forte influncia sobre a conformao do Direito Administrativo de base europeu-
continental, ao qual classicamente se filia o Direito Administrativo brasileiro. Isso resta
evidente com o atributo da imperatividade, traduo do poder administrativo (prerrogativa
imperativa) no ato administrativo.

Independentemente das funcionalidades que o ato administrativo passou a


colecionar, como o dever de satisfao das necessidades coletivas e a garantia dos direitos
individuais dos administrados, o fato que o conceito de ato administrativo jamais
conseguiu se desvencilhar da conotao autoritria. Vale a sntese oferecida por Vasco
Pereira da SILVA acerca da dupla funcionalidade do ato administrativo:

por um lado visto como um privilgio da Administrao, manifestao


do poder administrativo no caso concreto, um acto unilateral cujos
efeitos so susceptveis de ser impostos a particulares por via coativa.
Por outro lado, ele constitui um instrumento de garantia dos
particulares, na medida em que abre a via de acesso Justia,

137
A conceituao de unilateralidade e imperatividade dos atos administrativos apresentada por Hely Lopes
MEIRELLES bem traduz a concepo hodierna desses atributos no Direito Administrativo brasileiro.
Segundo o jurista, ato administrativo unilateral corresponde quele que se forma com a vontade nica da
Administrao, e que o ato administrativo tpico (Direito Administrativo Brasileiro, p. 132), ao passo
que a imperatividade deve ser entendido como o atributo do ato administrativo que impe a coercibilidade
para seu cumprimento ou execuo (Idem, p. 141).
138
Nesse sentido, cf. Maria Sylvia Zanella Di PIETRO, Direito Administrativo, p. 200.

69
permitindo a defesa dos privados relativamente s acusaes
administrativas lesivas dos seus direitos139.

O foco no ato em detrimento do processo administrativo levou considerao do


aspecto instantneo do encontro entre Administrao e administrado, marcando a atuao
administrativa como esttica ou, na viso de Sabino CASSESE, como atuao one shot140.
O imediatismo do ato administrativo enaltece o carter da unilateralidade, enquanto a
deciso administrativa, conformada isoladamente pela Administrao Pblica, apenas
percebida pelo administrado quando do momento de sua incidncia. Reconhecer o ato
administrativo como o nico momento de contato da Administrao com o administrado
significa afastar a participao deste no processo de formulao da deciso administrativa,
limitando o administrado mera figura de receptor da deciso administrativa j delineada
unilateralmente pela Administrao. Embora o ato administrativo no determine a
unilateralidade, a qual, conforme exposto, decorreria da prerrogativa imperativa, a
concepo por detrs do ato administrativo que o compreende como o instante de contato
entre a Administrao e o administrado afirma o vis autoritrio que o ato administrativo
pode se revestir.

Dessa forma, a atuao administrativa autoritria, i.e., a atuao administrativa que


se vale da prerrogativa imperativa, formaliza-se primeiramente na figura do ato
administrativo, imperativo e unilateral. Na qualidade de ponto de contato entre a
Administrao e o administrado, o ato administrativo tanto corrobora o vis autoritrio
conferido pela imperatividade, configurando a regulao imperativa.

Verificada a existncia de um modelo de atuao administrativa imperativa no


Direito Administrativo brasileiro, necessrio se faz reconhecer a forma pela qual a
imperatividade, marca desta forma clssica de atuao administrativa, projeta-se sobre a
regulao estatal141. A relativa mudana da perspectiva de anlise no despropositada:
na medida em que o Estado se vale cada vez mais da regulao para satisfazer suas

139
Em Busca do Acto Administrativo Perdido, p. 45-46.
140
Las Bases del Derecho Administrativo, p. 91.
141
O conceito de regulao certamente figura dentre os mais controversos na literatura econmica e jurdica.
Especialmente no caso do Direito brasileiro, seu enfrentamento conceitual coloca-se com notvel relevncia
na medida em que o termo regulamentao, tradicional nos escritos de Direito Administrativo. O sentido de
regulao empregado neste trabalho perfilha o apresentado por Vital MOREIRA, segundo o qual o conceito
de regulao deve abranger todas as medidas de condicionamento da actividade econmica, revistam ou
no de forma normativa. Auto-Regulao Profissional e Administrao Pblica, p. 36.

70
competncias, negligenciar o estudo da incidncia da imperatividade sobre a regulao
seria fatal ao reconhecimento do cenrio no qual a consensualidade se coloca.

1.4. A atuao administrativa sancionatria como modelo de atuao imperativa

Conforme apresentado no item anterior, a prerrogativa imperativa eminentemente


genrica, razo pela qual fundamenta os demais poderes detidos pela Administrao
Pblica e, ainda, prescinde da atividade administrativa para se efetivar. Tal carter
genrico decorre do fato de a prerrogativa imperativa no se atrelar diretamente a uma
materialidade especfica; trata-se de um poder de atividade administrativa pelo qual a
traduo da autoridade estatal resta evidenciada com maior nitidez. A prerrogativa
imperativa diferencia-se, assim, das denominadas prerrogativas em espcie, que
apresentam determinao de contedo, a exemplo da prerrogativa sancionatria.

Este item se volta anlise de uma especfica prerrogativa pblica imbuda de


materialidade, qual seja, a prerrogativa sancionatria. Assim, diversas prerrogativas
pblicas em espcie guarnecem a Administrao e poderiam, igualmente, ser objeto de
anlise, uma vez que, em maior ou menor medida, todas trazem em si a nota da autoridade.
Porm, vale novamente o esclarecimento metodolgico: a escolha pela prerrogativa
sancionatria deve-se ao mximo grau de autoridade que ela apresenta.

Para os fins do presente estudo, entende-se por prerrogativa sancionatria a


faculdade detida pela Administrao Pblica de impor unilateral e imperativamente
sanes administrativas.

A prerrogativa sancionatria abrange todo o ciclo regulatrio sancionador, o qual


compreende o regramento das infraes e sanes administrativas, a fiscalizao dos
servios concedidos, permitidos ou autorizados e a aplicao e execuo de sanes
administrativas142. O foco da anlise se restringir, porm, ao seu ltimo componente. A
opo pela investigao mais detida da aplicao de sanes administrativas deve-se
abordagem do trabalho voltada para a avaliao da incidncia concreta dos atos autoritrios
e consensuais sobre a esfera particular. Dessa forma, preferiu-se no se ater ao regramento

142
Cf. Egon Bockmann MOREIRA, Agncias Reguladoras Independentes, Poder Econmico e Sanes
Administrativas, p. 180-181.

71
das infraes e sanes administrativas em razo do carter genrico e abstrato que
assumem. A fiscalizao dos servios tambm no demonstrou ser o elemento primeiro de
anlise, pois destinada a apenas instruir o processo administrativo sancionador e, assim,
fundamentar a eventual aplicao da sano administrativa pela autoridade reguladora.
Justifica-se, portanto, a anlise da prerrogativa sancionatria pela faculdade de aplicao
de sanes administrativas, ncleo essencial do poder sancionador em que a autoridade
externada pela Administrao Pblica incide concretamente na esfera particular por meio
de ato administrativo final (sano administrativa).

O poder sancionador encontra fundamento, como se evidencia com as demais


potestades pblicas, na prpria prerrogativa imperativa exorbitante 143 . Tambm a
prerrogativa sancionatria fruto do poder administrativo, por meio da qual a sano
administrativa, na qualidade de deciso administrativa, imposta unilateralmente pela
Administrao. Sobre a relao entre prerrogativa imperativa e prerrogativa sancionatria,
Marcelo Madureira PRATES assim se posiciona:

[a] possibilidade de a Administrao impor, por ela mesma e com


imprio, sanes aos particulares com os quais no mantivesse nenhuma
relao jurdica especial adquiriu densidade e se consolidou como
verdadeiro poder administrativo, como uma das prerrogativas de
autoridade detidas pela Administrao para serem utilizadas em favor
da coletividade, qual temos denominado poder sancionador geral144.

Hodiernamente, e por influncia de clssicos escritos sobre Direito Sancionador no


Direito Comparado, tende-se a reconhecer no Direito Administrativo brasileiro a existncia
de um ius puniendi geral do Estado, fundamento nico da prerrogativa de aplicao de
sanes administrativas e do poder de imposio de penas mediante verificao de ilcito
penal145. Como fundamento de ordem estatal, o ius puniendi serviria de elo de ligao do
Direito Administrativo Sancionador ao Direito Penal por meio do qual princpios e
institutos tpicos deste sistema seriam transportados ao Direito Administrativo, dentre

143
Heraldo Garcia VITTA, A Sano no Direito Administrativo, p.63.
144
Sano Administrativa Geral: Anatomia e Autonomia, p. 37.
145
O certo que vigora, fortemente, a idia de que o Estado possui um nico e unitrio poder punitivo, que
estaria submerso em normas de direito pblico. Esta caracterizao terica do poder punitivo estatal tem
mltiplas conseqncias, e, paradoxalmente, parcelas das situaes que lhe servem de premissa so
extremamente problemticas. A mais importante e fundamental conseqncia da suposta unidade do ius
puniendi do Estado a aplicao de princpios comuns ao Direito Penal e ao Direito Administrativo
Sancionador, reforando-se, nesse passo, as garantias individuais. Fbio Medina OSRIO, Direito
Administrativo Sancionador, p. 120.

72
tantos 146 , o princpio da legalidade estrita, que mesmo no Direito Penal encontra-se
atenuada com a presena de normas penais em branco e de conceitos indeterminados a
delimitar o tipo legal.

Para Alejandro NIETO, a tese do ius puniendi, hoje prevalecente na doutrina,


fortificou-se e foi erigida categoria de dogma do Direito Administrativo Sancionador
diante da ausncia no regime jurdico-administrativo de ferramental hbil a disciplina a
atividade sancionatria do Estado e, ainda, garantir os direitos detidos pelos particulares147.
No entanto, o Direito Administrativo conta com normas que conformam o exerccio da
prerrogativa sancionatria pelo Poder Pblico, conferindo-lhe peculiaridade em relao ao
sistema de Direito Penal, de forma que o transplante de princpios e preceitos prprios
deste regime mostra-se inapropriado para lidar com a atuao administrativa sancionatria.
O fundamento da competncia sancionatria detida pela Administrao Pblica no
encontra fundamento, portanto, no ius puniendi estatal, mas sim na prerrogativa
sancionatria prevista nos textos legais, a ser exercitada nos termos e limites definidos pelo
regime administrativo ao qual se relacione.

Decorrente do exerccio da prerrogativa sancionatria, a sano administrativa


consiste no meio potencialmente mais incisivo de ingerncia da Administrao Pblica
sobre a esfera privada. Isso no quer dizer que a sano administrativa sempre ser a mais
forte medida administrativa a incidir sobre o administrado, dado o grau de imperatividade
variar conforme o contedo da deciso unilateral a ser imposta. Como as sanes
administrativas tendem a apresentar contedo efetivamente repressivo e constritivo, sob
pena de seu provimento no se demonstrar eficaz, aceita-se o escalonamento das decises
administrativas quanto ao correspondente grau de incidncia da imperatividade, em cujos
dois extremos residiriam a sano administrativa e os atos de homologao ou de
adjudicao (a exemplo das autorizaes e permisses).

146
Embora discorde da importao de institutos do Direito Penal para a esfera do Direito Administrativo,
Daniel FERREIRA reconhece a existncia de um mnimo regime jurdico sancionador atravs do qual,
independentemente da natureza da sano (penal ou administrativa), reconhecem-se alguns princpios como
sendo de cogente aplicao. Sanes Administrativas, p. 86.
147
El enorme xito de tal postura elevada ya a la categora de dogma incuestionable se debe en parte a
razones ideolgicas, ya que as se atempera el rechazo que suelen producir las actuaciones sancionadoras
de la Administracin, de corte autoritario, y, en parte, a razone tcnicas, en cuanto que gracias a este
entronque con el Derecho pblico estatal se proporciona al Derecho Administrativo Sancionador un soporte
conceptual y operativo que antes carecia. Derecho Administrativo Sancionador, p. 20.

73
Dessa forma, a prerrogativa sancionadora conforma a atuao administrativa
sancionatria, pois de seu exerccio resultam atos administrativos especficos as sanes
administrativas imperativos e unilaterais. Lastreada pela imperatividade atinente ao
poder sancionador, a sano administrativa incide independentemente da aquiescncia de
seu destinatrio. o exerccio da prerrogativa sancionatria por meio da aplicao de
sano administrativa que afirma a autoridade da Administrao frente ao administrado,
razo pela qual so reconhecidos os seguintes efeitos: represso do infrator, recomposio
da legalidade e preveno de infraes dado o efeito simblico da sano sociedade.

H direto relacionamento do poder sancionador com as atividades desempenhadas


pela Administrao Pblica, como a atividade de ordenao e a prerrogativa
sancionatria 148 . Tradicionalmente, tal conexo apresentava-se no relacionamento entre
atividade de polcia e prerrogativa sancionatria que decorreria, fundamentalmente, da
associao da medida de polcia figura forte da sano administrativa. Ainda, o fato de o
poder de polcia recorrentemente se exteriorizar por meio de atos administrativos
unilaterais refora a sinergia entre poder de polcia e a prerrogativa sancionatria149.

Sobre uma outra perspectiva, pode-se, ainda, indicar a instrumentalidade-


supremacia como fator de aproximao da prerrogativa sancionatria ao poder de polcia.
Medida exorbitante, o poder sancionador verticaliza as relaes jurdico-administrativas
para, assim, permitir a imposio unilateral das sanes administrativas pela
Administrao Pblica. Conseqentemente, o poder sancionador marca a supremacia da
Administrao que enfatiza a noo de autoridade construda pela conjuno da
materialidade da prerrogativa sancionatria e a exorbitncia150.

Qualquer que seja o fator de aproximao entre a prerrogativa sancionatria e o


poder de polcia, o fato que a garantia da ordem pblica ou da segurana, sossego e
sade, respectivamente defensvel nos planos doutrinrio e jurisprudencial, classicamente
148
Na linha de entendimento da prerrogativa sancionatria como medida de garantia de eficcia das
atividades administrativas, Hctor Jorge ESCOLA expressa que a exposta utilidade da prerrogativa em
comento ganha especial relevncia na atividade de polcia: [e]sta conclusin [o poder sancionador garante a
existncia da atividade administrativa] se hace ms evidente an en el cumplimiento de la actividad de
polica que corresponde a la administracin pblica, y es as como la observancia y la preeminencia de esa
actividad y de las normas jurdicas consecuentemente dictadas, se logra por mdio de las sanciones
administrativas. Compendio de Derecho Administrativo, p. 930.
149
Maral JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, p. 505.
150
Segundo Egon Bockmann MOREIRA, [o] poder eficaz quando detentor de atributos que o tronem
desigual e desproporcional, quando estabelea relaes de subordinao. Caso os demais operadores
disponham de capacidades e possibilidades equivalentes, frustrada estar a essncia de sua definio.
Agncias Reguladoras Independentes, Poder Econmico e Sanes, p. 165.

74
tem sido satisfeita com a ameaa ou a efetiva imposio de sanes administrativas pela
autoridade administrativa.

No atual contexto regulatrio, a passagem da atividade de polcia para a


administrao ordenadora implica no reconhecimento de uma ordem mais racional na
disciplina do comportamento dos particulares, especialmente por prescindir de comando
normativo expresso para ditar os fundamentos e limites da ordenao administrativa151.
Qual seria, ento, o impacto da ascenso da administrao ordenadora no emprego do
poder sancionador? Necessrio se faz contextualizar o poder sancionador e contextualiz-
lo na dinmica regulatria.

Primeiramente, assinala-se que a transio da atividade de polcia para a ordenao,


ainda em curso, no afastou o mecanismo sancionatrio da atuao administrativa. Se a
passagem da atividade de polcia para a atividade de ordenao implica em maior
racionalizao da ingerncia estatal sobre a esfera privada, no por isso a Administrao
deixou de se valer da prerrogativa sancionatria para alcanar finalidades de ordenao
econmica e social152. Ao contrrio, o que se evidencia exatamente a previso de poderes
sancionadores s autoridades reguladoras como importante mecanismo de proceder
regulao enquanto eficaz medida de condicionamento do comportamento dos agentes
econmicos em prol das finalidades nsitas ao setor regulado153.

Como conseqncia, o tema do Direito Administrativo Sancionador 154 e suas


implicaes para a ordem econmica tm ganhado cada vez mais importncia na teoria e

151
Em sua tese de doutorado (Direito Administrativo Ordenador), Carlos Ari SUNDFELD coloca em
questionamento a utilidade de empregar a locuo poder de polcia na medida em que esta remete (i) a um
amplo poder de disciplinar autonomamente as atividades privadas, (ii) ao modelo de Estado Liberal, cuja
interveno sobre a esfera particular restringe-se a impor deveres negativos e (iii) existncia de poderes
implcitos deferidos pelo ordenamento jurdico ao administrador. Para o autor, o efeito maior da ascenso da
ordenao consiste na substituio da postura metodolgica da ingerncia estatal sobre os particulares: ao
invs de adotar como pressuposto de interveno uma faculdade genrica e peculiar (poder de polcia),
impe-se, na ordenao, a necessidade de fundamento legal do poder de regular. No se trata, portanto, de
mera troca de rtulos no mbito da interveno estatal sobre os particulares, mas sim de uma sistemtica
mais racional de interveno estatal em que a respectiva medida destacada. p. 17-18.
152
Oportuno indicar nesse momento o conceito de sano administrativa empregado na dissertao de
mestrado: ato unilateral decorrente do exerccio imperativo do poder sancionador. Cf. Hctor Jorge
ESCOLA, Compendio de Derecho Administrativo, vol. II, p. 930. Na qualidade de instrumento regulatrio,
a sano administrativa ser assim compreendida: ato unilateral decorrente do exerccio imperativo do poder
sancionador por meio do qual h alterao direta ou indireta do comportamento dos administrados (agentes
regulados).
153
Cf. Floriano de Azevedo MARQUES NETO, Aspectos Jurdicos do Exerccio do Poder de Sano por
rgo Regulador do Setor de Energia Eltrica, p. 7.
154
Na linha exposta por Alejandro NIETO, o Direito Administrativo Sancionador o sistema autnomo do
Direito Penal compreendido pela prerrogativa sancionadora e pelas normas que orientam o exerccio da

75
prtica da atividade de regulao155. Todavia, a atual produo acadmica sobre o Direito
Administrativo Sancionador volta-se sobre o relevante tema dos princpios protetivos do
particular156, principalmente os de ordem constitucional, ou delimitao terica da sano
administrativa. Apenas incidentalmente aspectos mais especficos do Direito
Administrativo Sancionador tm sido analisados. Assim, na prtica da regulao pela via
da sano que as grandes questes do Direito Administrativo Sancionador se colocam.

Oportuno assinalar o recente exemplo da Consulta Pblica 847, de 24 de dezembro


de 2007 (CP 847/07), da ANATEL, que suscitou expressivo dilogo em torno do Direito
Administrativo Sancionador ao submeter apreciao pblica proposta de alterao do
Regulamento de Sanes Administrativas, a Resoluo 344, de 18 de julho de 2003157.
Com expressiva participao158, foram debatidos na CP 847/07 pontos sensveis ao Direito
Administrativo Sancionador que pouco transparecem nos escritos doutrinrios, como a
extenso das clusulas contratuais na previso e limitao de infraes e sanes
administrativas, a relao entre poder de polcia e poder sancionador, a questo da
dosimetria da sano e a presena de conceitos jurdicos indeterminados (m-f, modo
temerrio, resistncia injustificada e benefcios diretos e indiretos, por exemplo), os
acordos substitutivos (termo de ajustamento de conduta TAC), as finalidades gerais e
especficas do setor de telecomunicaes e seu relacionamento com a prerrogativa
sancionatria, estipulao de parmetros de sopesamento, os limites ao poder sancionador
detido pela ANATEL, dentre outros.

Alm da pauta de debates determinada pelas consultas pblicas, ambiente de


discusso por excelncia, as questes em torno do Direito Administrativo Sancionador

mesma: cabalmente porque existen una potestad administrativa sancionadora y un ordenamiento jurdico
administrativo sancionador es por lo que puede hablarse con propriedad de un Derecho Administrativo
Sancionador. Derecho Administrativo Sancionador, p. 74.
155
Cf. Alejandro NIETO, Idem, p. 90.
156
Destacam-se os seguintes princpios nas anlises doutrinrias: devido processo legal, proporcionalidade,
tipicidade, proibio do bis in idem, culpabilidade e irretroatividade da lei mais gravosa. Cf., por todos,
Rafael Munhoz de MELLO, Princpios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador. As
sanes administrativas luz da Constituio Federal de 1988.
157
Nesse sentido podem ser indicadas a CP 489/ANATEL (2004), que colocou em apreciao proposta de
alterao do Regulamento de Fiscalizao, e a CP 595/ANATEL (2005), cujo objeto correspondia alterao
do Regimento Interno da ANATEL, no qual se encontram ritos procedimentais especficos, dentre eles o
processo administrativo sancionador.
158
Foram ao todo 191 contribuies e 444 propostas provindas de 26 contribuidores representantes de
diversas categorias (prestadores de servio, cidados, associaes de consumidores e prestadores, escritrios
de advocacia e consultoria, bem como a prpria ANATEL). Em termos de representatividade, os prestadores
de servio e as associaes de prestadores foram os mais ativos ao apresentarem, respectivamente, 70% e
20% das 444 propostas. Os cidados e a associao de consumidores apresentaram 4% e 0,5% das propostas,
na ordem.

76
tambm surgem do cotidiano da regulao sancionadora, na interao entre regulador e
regulado no ciclo regulatrio e nos processos administrativos sancionadores instaurados.
Ademais, a macia previso de poderes sancionatrios s Agncias Reguladoras associada
ao fenmeno da despenalizao corrobora para a valorizao do Direito Administrativo
Sancionador.

Embora a passagem da atividade de polcia para a ordenao no tenha afastado a


sano como instrumento de interveno indireta estatal, como visto, tal evoluo
impactou, porm, a forma de exerccio da prerrogativa sancionatria. O efeito mais
significativo desta prerrogativa corresponde reduo da margem de discricionariedade
detida pelo administrador em relao ao exerccio do poder sancionador.

Certamente a relao discricionariedade poder sancionador figura dentre as mais


controversas do Direito Administrativo, uma vez que esse relacionamento potencializa a
clssica dicotomia autoridade liberdade, enquanto expresso da autoridade mxima do
Estado, e dada a pluralidade de sentidos que a discricionariedade assume no mbito da
prerrogativa sancionatria. Trs ordens de sentido da discricionariedade podem ser
assinaladas na relao com o poder sancionador: (i) discricionariedade quanto aplicao
da sano administrativa, aps regular processo administrativo sancionador, (ii)
discricionariedade quanto celebrao de acordos substitutivos de sano administrativa e
(iii) discricionariedade quanto delimitao e aplicao da sano administrativa, a qual se
desdobra na eleio do tipo de sano administrativa e na dosimetria da mesma.

A reduo das margens de discricionariedade resultante da atividade de ordenao


corresponde ao terceiro sentido assinalado. Perceptvel no atual Direito Administrativo o
fenmeno da auto-vinculao, por meio do qual o ente administrativo expede normas de
disciplina de sua atividade e se vincula s suas prprias regras, reduzindo, assim, a margem
de discricionariedade conferida pela lei formal. Assume a discricionariedade indiscutvel
importncia na manuteno do equilbrio sistmico dos setores regulados na medida em
que propicia o dinamismo tpico regulao, em prestgio s especificidades que esse
mesmo setor pode apresentar em distintos momentos.

No que tange ao poder sancionador, a vinculao primeiramente ensejada pela


textura das leis formais analisadas (marcos regulatrios setoriais), as quais expressamente
delegam a disciplina do exerccio da prerrogativa sancionatria autoridade

77
administrativa ou possuem significativa impreciso conceitual, que naturalmente determina
a atividade completiva da Administrao Pblica159. Alm de conferir poder sancionador
s autoridades administrativas, as leis formais analisadas desempenham a funo de
estabelecer standards de observncia obrigatria pela Administrao quando da atividade
de regulamentao, embora alguns preceitos indiquem especificamente pontuais sanes e
infraes administrativas.

Dessa forma, na seara regulamentar que se procede a efetiva reduo das margens
de discricionariedade para delimitao e aplicao de sanes. So basicamente trs os
objetos de regulamentao que atenuam a discricionariedade atinente ao exerccio do poder
sancionador: (i) regulamentao das normas procedimentais atinentes ao processo
administrativo sancionador, (ii) regulamentao da aplicao de sanes administrativas e
(iii) celebrao de contratos ou atos de outorga.

Assume o processo administrativo cada vez maior centralidade no Direito


Administrativo, principalmente aps a edio da lei federal de processo administrativo (lei
9.784/99). Seu maior efeito reside na uniformizao da atuao administrativa com o
reconhecimento de um iter geral no qual a deciso administrativa racionalmente formada.
O processo administrativo sancionador encontra-se especificado, via de regra, no
Regimento Interno da correspondente Agncia Reguladora, o qual disciplina tambm
outros procedimentos em espcie, tais quais o processo normativo e o processo
administrativo de outorga. Dessa forma, h a diminuio da discricionariedade pela
previso de procedimentos sancionadores especficos conforme o setor regulado, dada a
presena de maiores formalidades para a tomada de deciso no processo.

Ainda, a previso regulamentar de critrios para aplicao de sanes


administrativas tambm reduz a margem de discricionariedade no exerccio do poder
sancionador. As regras contidas nos diplomas referentes padronizao do sopesamento e
da aplicao de sanes administrativas diminuem a ampla margem de apreciao deferida
pela lei formal ao administrador; nesse sentido, a especificao das infraes restringe o
mbito de atuao sancionatria da Administrao Pblica.

159
Exceo a essa tendncia a Lei 8.884/94, que prev de forma mais pormenorizada que as demais leis
gerais, as infraes, sanes e procedimentos administrativos em matria antitruste. Mesmo com maior grau
de detalhamento, o CADE dispe de Regimento Interno (aprovado pela Resoluo 45/07), no qual esto
previstas regras atinentes aos poderes instrutrios, aos autos de infrao e sano administrativa, bem como
de resolues que dispem sobre a dosimetria de multas pecunirias, como a Resoluo 36/04 e a Resoluo
44/07.

78
Quanto a este especfico ponto, necessrio esclarecer a viabilidade de especificao
das infraes administrativas em sede regulamentar assim como da discriminao das
sanes administrativas em relao s possveis infraes percebidas no setor regulado160.
Por fim, os contratos e atos de outorga de servios pblicos tambm reduzem a margem de
discricionariedade detida pela Administrao Pblica ao esmiuar as infraes e as sanes
administrativas peculiares relao de sujeio especial firmada entre as partes da avena.
O raciocnio segue aquele verificado no regramento de critrios para a aplicao de
sanes administrativas, diferenciando-se to somente quanto ao mbito de incidncia, na
medida em que o disposto nas clusulas contratuais ou no teor dos atos de outorga
restringe-se relao travada entre Administrao Pblica e administrado.

O equilbrio sistmico do setor regulado e o atendimento das finalidades nsitas ao


mesmo demandam uma postura mais flexvel do regulador quanto ao exerccio do poder
sancionador, dado o simples fato de a prerrogativa sancionatria constituir mero meio de
satisfao das competncias administrativas. A previso rgida de todos os pormenores das
infraes e sanes administrativas redundaria no enrijecimento do administrador pblico
que, no extremo, no conseguiria exteriorizar a deciso mais eficaz ao caso concreto
levando em considerao as especificidades do caso concreto e as particularidades do
cenrio regulatrio em que sua deciso (sancionatria) se colocaria.

A regulao sancionadora constitui, assim, modelo de regulao autoritria. Seu


instrumento sano administrativa imposto independentemente da aquiescncia do
regulado exatamente por encontrar-se subsidiado pela prerrogativa imperativa. Mesmo
com as especificidades da regulao sancionadora determinadas pela materialidade
(contedo) da competncia sancionadora, evidencia-se o ncleo comum da regulao
autoritria correspondente projeo da imperatividade para determinar a imposio da
deciso administrativa unilateralmente determinada (sano). O elemento autoridade
patente nesse tipo de regulao.

160
Cf. Marcelo Madureira PRATES, Sano Administrativa Geral: Anatomia e Autonomia, p. 107.

79
PARTE II ATUAO ADMINISTRATIVA CONSENSUAL

80
Captulo II A ATUAO ADMINISTRATIVA CONSENSUAL

2.1. Debates doutrinrios sobre a consensualidade no Direito


Administrativo brasileiro 2.2. Pressupostos tericos da
consensualidade 2.2.1. Eficincia administrativa e instrumentalizao
da consensualidade 2.2.2. Participao deliberativa: tomada de
deciso administrativa por acordos 2.2.3. A atuao administrativa
consensual como mecanismo de governana pblica 2.3. A atuao
administrativa consensual 2.3.1. Paradigma de anlise: o debate
internacional sobre o modelo de consensualidade 2.3.2. Atuao
administrativa consensual 2.4. Viabilidade jurdica de a
Administrao Pblica transacionar 2.4.1. O caso paradigmtico da
arbitragem 2.4.2. Anlise crtica dos princpios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse pblico 2.4.2.1. Do princpio da
supremacia do interesse pblico composio de interesses 2.4.2.2.
Princpio da indisponibilidade do interesse pblico: sobre o qu a
Administrao Pblica pode transacionar?

2.1. A consensualidade no Direito Administrativo

Se incisivo o papel desempenhado pela doutrina na definio do Direito


Administrativo, no tema da consensualidade os estudos tericos assumem relevncia. Isso
se deve ao fato de a consensualidade resultar diretamente dos debates travados nos
sistemas da Europa continental sobre temas que viriam a estruturar a atuao
administrativa consensual, como participao administrativa, atividade privada
administrativa, autonomia privada da Administrao e contrato de direito pblico. No
Direito Administrativo italiano, por exemplo, Franco SCOCA aponta que o cenrio
doutrinrio dos anos 1980 foi marcado por essa ordem de temas que, de certa forma,
conformaram o arcabouo terico da reforma administrativa conduzida nos anos 1990161,
reforma esta responsvel por inserir os acordos administrativos como meio de atividade
administrativa162.

Tambm no Direito Administrativo brasileiro a doutrina desempenha relevante


papel no tema da consensualidade, mas com uma funo diversa daquela de preparao
do terreno para a positivao dos acordos administrativos.

161
Autorit e Consenso, p. 31.
162
Nessa medida, o art. 11 da lei de processo administrativo italiano, concretizao da reforma administrativa,
resulta destes debates doutrinrios que pautaram sensivelmente a Comisso Nigro. Cf. Stefano COGNETTI,
Normative sul Procedimento, Regole di Garanzia ed Efficienza, p. 125-130.

81
Primeiramente, a consensualidade colocada no cenrio do Direito
Administrativo brasileiro pelo trabalho da doutrina aps o contato com a farta produo
acadmica no Direito Administrativo italiano e, em menor medida, no Direito
Administrativo espanhol 163 . Embora o regime administrativo contemple instrumentos
consensuais h longa data mencione-se o exemplo da desapropriao amigvel ,
somente a partir da segunda metade dos anos 1990 o tema passou a ser discutido no Brasil
de forma tcnica e sistematizada em torno do conceito de consensualidade. No contexto
de limitao da autoridade do Estado por meio de estudos sobre a participao
administrativa e a forma de exerccio do poder de autoridade pelo Estado, os
administrativistas brasileiros entraram em contato com o desenvolvimento terico da
consensualidade nos pases europeus filiados ao civil law e inseriram o tema da
consensualidade na pauta da agenda terica nacional.

H um incipiente debate sobre o conceito de consensualidade no Direito


Administrativo brasileiro. Seguindo a tradio de enquadramento dogmtico dos institutos
jurdicos, que marca a metodologia de anlise no Direito Administrativo brasileiro, os
recentes estudos sobre a consensualidade concentram grandes esforos na determinao de
sua natureza jurdica. Em comum, os textos inaugurais buscam conferir identidade
nacional atuao administrativa por meio de acordos pela exposio dos fundamentos da
ascenso da consensualidade, bem como dos instrumentos consensuais existentes no
regime administrativo.

Apesar de o esforo ser comum, a caracterizao da consensualidade, no entanto,


varia significativamente de autor para autor.

Em relao aos fatores que determinam a atuao administrativa por meio de


acordos, a democracia substantiva recorrente nos estudos tericos sobre a
consensualidade. O recente estgio da democracia dita o maior envolvimento dos cidados
na definio de polticas pblicas e, no mbito da Administrao Pblica, na tomada de
decises administrativas. Diante da redemocratizao consagrada com a Constituio
Federal de 1988164 e a nova ordem da cidadania que ela determina, mais participativa, a

163
Dentre as principais obras mencionadas por esses administrativistas ao tratar do tema da consensualidade
esto Curso de Derecho Administrativo, de Toms-Ramn FERNNDEZ & Eduardo Garca de
ENTERRA, e Ernesto Sticchi DAMIANI, Attivit Amministrativa Consensuale e Accordi di Programa.
164
Cf. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Participao Popular na Administrao Pblica, p. 87.

82
consensualidade apontada como uma decorrncia natural do atual estgio de organizao
constitucional da Administrao Pblica.

Alm de fundamentar a consensualidade, a democracia substantiva tambm


considerada o fator que enseja a participao administrativa. Este eixo de desenvolvimento
comum ao lado do fato de a participao administrativa ser o pressuposto prtico da
celebrao de acordos administrativos faz com que a consensualidade seja muitas vezes
compreendida no tema da participao administrativa165. Nessa linha, tambm comum
que a participao administrativa seja mencionada nos textos sobre consensualidade e at
mesmo seja considerada como um instrumento consensual166.

Outro fator de ascenso da consensualidade no Direito Administrativo brasileiro


debatido corresponde contratualizao, fenmeno que corresponde ao crescente recurso
a mdulos contratuais pela Administrao Pblica para satisfazer suas competncias,
privilegiando a figura do contrato administrativo em detrimento da interveno direta
estatal ou, ainda, das manifestaes de autoridade do Poder Pblico. A contratualizao
corresponde a um termo amplo que abrange os contratos administrativos ao lado da
concertao administrativa167.

Por fim, a eficincia consiste no terceiro fator indicado pela doutrina168. No entanto,
na maior parte das vezes a eficincia no explicitada nos textos, que, ao invs, expem
genericamente as potencialidades dos instrumentos consensuais no que se convencionou
denominar de elogio ao consenso. Com o elogio ao consenso, as externalidades positivas
dos acordos administrativos so enaltecidas e apresentadas abstratamente, sem atentar s
especificidades atinentes a cada tipo de instrumento consensual e sem respaldo de estudos
de caso. A seguinte passagem de Diogo Figueiredo MOREIRA NETO sistematicamente
reproduzida entre os administrativistas para descrever os efeitos positivos dos acordos
administrativos:

165
Cf. Caio TCITO, Direito Administrativo Participativo, p. 134. Nessa linha, tambm Lcia Valle
FIGUEIREDO, Instrumentos da Administrao Consensual. A audincia pblica e sua finalidade, p.
383 e ss.
166
Para uma exposio mais aprofundada sobre a relao consensualidade e participao administrativa, cf.
item 2.2.2. desta dissertao.
167
Cf. Gustavo Henrique Justino de OLIVEIRA, O Contrato de Gesto na Administrao Pblica
Brasileira, p. 323 e ss.
168
Cf. Alexandre ARAGO, A Consensualidade no Direito Administrativo: acordos regulatrios e
contratos administrativos, p. 66.

83
inegvel que a renovada preocupao com o consenso, como forma
alternativa de ao estatal, representa para a Poltica e para o Direito
uma benfica renovao, pois contribui para aprimorar a
governabilidade (eficincia), propicia mais freios contra os abusos
(legalidade), garante a juno de todos os interesses (justia),
proporciona deciso mais sbia e concedente (legitimidade), evita os
desvios morais (licitude), desenvolve a responsabilidade das pessoas
(civismo) e torna os comandos estatais mais estveis e facilmente
169
obedecidos (ordem) .

O elogio ao consenso cumpre o papel de fundamentar a consensualidade no Direito


Administrativo. Assim, na medida em que as competncias detidas pelo Poder Pblico
podem ser satisfeitas de forma menos incisiva ao administrado, com menores custos e
resultados mais efetivos, a administrao por acordos passa a ser compreendida como
legtima na Administrao Pblica.

Os fatores de ascenso da consensualidade so, portanto, comuns, abrangendo a


democracia substantiva, a contratualizao e a eficincia. No entanto, a caracterizao da
consensualidade difere significativamente de autor para autor quanto (i) aos tipos de
instrumentos compreendidos na noo de consensualidade e (ii) listagem desses
instrumentos consensuais a partir do plano normativo. Essa disparidade de entendimento
sobre a caracterizao da consensualidade decorre diretamente da concepo que se adota
sobre o instituto. H atualmente no Direito Administrativo brasileiro duas formas de
compreenso da consensualidade: (i) se para a maioria dos administrativistas que se
dedicaram ao tema a consensualidade corresponde ao acordo de vontades envolvendo a
Administrao Pblica, (ii) uma pequena parcela da doutrina compreende a
consensualidade como qualquer forma de participao administrativa ou forma de
exerccio de funo pblica por particulares.

Primeiramente, a consensualidade pode ser entendida como acordos de vontades


entre Administrao Pblica e pessoas de direito pblico ou de direito privado, quando da
avena de contratos administrativos ou de outras frmulas negociais170. Esse o critrio
mais recorrente nos estudos nacionais sobre a consensualidade, segundo o qual a

169
Novas Tendncias da Democracia: consenso e Direito Pblico na virada do sculo o caso brasileiro,
p. 36.
170
(...) um dos vetores da evoluo na aplicao de mecanismos de consenso mecanismos que propiciem
o acordo entre os sujeitos envolvidos na ao administrativa, tanto os governantes, como os governados,
sobre as bases da ordem a que esto submetidos, naturalmente respeitando-se os limites da legalidade
situa-se na matria dos contratos administrativos, a concebido contrato em seu sentido estrito. Fernando
Dias Menezes de ALMEIDA, Mecanismos de Consenso no Direito Administrativo, p. 343-344.

84
Administrao Pblica, dotada de personalidade jurdica, satisfaz suas competncias por
meio de instrumentos tipicamente privados, assim entendidos por remeterem ao princpio
da autonomia privada. Por essa razo, a consensualidade via de regra apresentada no
contexto de aumento do emprego de mecanismos privados pela Administrao para
satisfao do interesse pblico171, sendo a contratualizao sua forma mais evidente.

A contratualizao no mbito da Administrao Pblica se reflete tanto no aumento


de previso normativa de contratos administrativos, com a edio de leis que criam novas
figuras contratuais para o exerccio das funes pblicas, quanto no maior recurso pela
Administrao aos contratos em detrimento da atuao administrativa unilateral. Seu
contexto mais recente est na Reforma do Estado, que marcou a passagem do Estado
Empresrio para um modelo de prestao indireta dos servios pblicos por intermdio de
agentes privados172. As parcerias pblico-privadas (em sentido amplo) passaram a ter um
papel de destaque na gesto pblica brasileira, que ensejou a edio de leis para dispor
sobre novas figuras contratuais, bem como sobre o regime jurdico do relacionamento entre
Poder Pblico e parceiro privado. A contratualizao foi, ento, uma das principais
tcnicas de gesto da poltica de Reforma do Estado para promover a eficincia mquina
administrativa, responsvel por impulsionar a regulamentao de contratos com entes de
colaborao do Poder Pblico (so exemplos as leis das organizaes sociais e das
sociedades civis de interesse pblico Leis 9.637/98 e 9.079/99, respectivamente) e de
contratos com parceiros privados para prestao de servios pblicos, como a lei de
concesso comum (Lei 8.987/95) e a lei de PPP (Lei 11.079/04).

No que tange aos instrumentos consensuais, prevalece o entendimento de que a


consensualidade tambm designada consensualismo173 corresponde ao primado da
concertao sobre a imposio nas relaes de poder entre a sociedade e o Estado174. Os

171
A dita fuga para o Direito Privado, que corresponde ao recurso cada vez maior pela Administrao
Pblica de instrumentos de direito privado para satisfao de suas competncias, exposta
pormenorizadamente por Maria Joo ESTORNINHO. A Fuga para o Direito Privado, p.121 e ss
172
Cf. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado.
173
Gustavo Henrique Justino e OLIVEIRA & Cristiane SCHWANKA, A Administrao Consensual como
a Nova Face da Administrao Pblica no Sc. XXI: fundamentos dogmticos, formas de expresso e
instrumentos de ao, p. 273.
174
Diogo Figueiredo MOREIRA NETO, Novas Tendncias da Democracia: consenso e Direito Pblico
na virada do sculo o caso brasileiro, p. 38. A definio apresentada por Patrcia BAPTISTA tambm
caracteriza a consensualidade como a sobreposio de relaes administrativas concertadas sobre a atuao
imperativa da Administrao Pblica, nos seguintes termos: consenso quer dizer acordo, concordncia de
opinies, harmonizao. Por Administrao consensual, assim, entende-se aquela que vai pautar a sua
atuao na busca do consenso e da harmonia com a sociedade, como alternativa s imposies unilaterais
que marcavam o Direito Administrativo clssico. Transformaes do Direito Administrativo, 272. Nesse

85
textos pesquisados se apiam recorrentemente na contraposio administrao consensual
administrao imperativa para delimitar o conceito de consensualidade, o que enfatiza o
carter do instituto como tcnica de gesto alternativa atuao administrativa tpica.

Em sentido amplo, a consensualidade abrangeria contratos e instrumentos de


concertao administrativa (os acordos administrativos).

Embora a corrente majoritria integre contratos e acordos na noo de


consensualidade, notvel o esforo de significativa parcela dos administrativistas em
diferenciar acordos, mecanismos de concertao, de contratos administrativos. Afinal, os
acordos celebrados pela Administrao Pblica seriam espcie de contrato administrativo?
Em que medida a consensualidade se diferencia da contratualizao? Ao fundo est a
questo da natureza jurdica dos instrumentos consensuais.

Diogo Figueiredo MOREIRA NETO, por exemplo, defende a tese de que a


consensualidade se materializa no gnero pacto ao lado dos contratos administrativos,
porm, enquanto as prestaes so recprocas nos contratos administrativos (interesses
distintos), as prestaes nos acordos administrativos so integrativas, pois matizadas por
interesses comuns175. Patrcia BAPTISTA, por sua vez, entende a consensualidade como
manifestao do fenmeno participatrio da Administrao Pblica176, compreendendo,
assim, a consensualidade no mbito da participao administrativa. Em uma vertente
eminentemente pragmtica, Adilson Abreu DALLARI concebe a consensualidade como
tcnica de gesto administrativa, voltada a superar determinados gargalos que a forma mais
tradicional de administrar incorre 177 . Outro posicionamento exposto por Gustavo
Henrique Justino de OLIVEIRA, para quem a consensualidade abrange o contrato
administrativo, mas vai alm para tambm integrar outras tcnicas de gesto negociais178.

sentido, ainda, Gustavo Henrique Justino de OLIVEIRA apresenta sua definio de consensualidade nos
termos das j explicitadas: entende-se como formas de expresso da Administrao Consensual o modo de
atuao dos rgos e entidades administrativas a partir de bases e de procedimentos que privilegiam o
emprego de tcnicas, mtodos e instrumentos negociais, visando atingir resultados que normalmente
poderiam ser alcanados por meio da ao impositiva e unilateral da Administrao Pblica. O Contrato
de Gesto a Administrao Pblica Brasileira, p. 281.
175
Novas Tendncias da Democracia: consenso e Direito Pblico na virada do sculo o caso
brasileiro,, p. 41 e ss.
176
Transformaes do Direito Administrativo, p. 271.
177
Acordo para Recebimento de Crdito Perante a Fazenda Pblica, p. 23 e ss.
178
Assim sendo, parece ser pertinente apontar a existncia de um mdulo consensual da Administrao
Pblica, como gnero que abrange todos os ajustes negociais e pr-negociais, formais e informais,
vinculantes e no-vinculantes, tais como protocolos de inteno, protocolos administrativos, os acordos
administrativos, os contratos administrativos, os convnios, os consrcios pblicos, os contratos de gesto,
os contratos de parceria pblico-privada, entre diversas outras figuras de base consensual passveis de

86
Para alguns autores, ainda, o contrato administrativo e consensualidade convergem, sendo
o contrato celebrado pela Administrao Pblica efetivamente um instrumento
consensual179.

Com relao listagem dos instrumentos consensuais, esta varia conforme a leitura
da consensualidade. Concebida como qualquer forma de acordo de vontades envolvendo a
Administrao Pblica, abrange: (i) contratos intragovernamentais; (ii) contratos
administrativos para prestao de servio pblico ou social; (iii) acordos mediados; e (iv)
ajustes de conduta.

Os contratos intragovernamentais so caracterizados pelos ajustes celebrados


exclusivamente por partes estatais, isto , a Administrao Pblica, seus entes com
personalidade jurdica e rgos administrativos. Destaca-se nessa ordem de mecanismos o
contrato de gesto (art. 37, 8, CF)180, recorrentemente trazido como exemplo nos estudos
sobre a consensualidade no Direito Administrativo. Ainda, os contratos de gesto
federativa associada estabelecidos na Lei 11.107/05 consrcios pblicos, contratos de
programa e contratos de rateio so indicados como manifestao da contratualizao na
Administrao Pblica, assim como os convnios181.

No que tange aos contratos administrativos para prestao de servio pblico, so


referidos os contratos de concesso comum (Lei 8.987/95) e os contratos de parceria
pblico-privada (Lei 11.079/04). Gustavo Henrique Justino de OLIVEIRA e Cristiane
SCHWANKA mencionam o acordo para execuo de contratos administrativos previsto
nas Leis 8.666/93 e 11.107/05 como um tipo de instrumento consensual ao lado dos

serem empregadas pela Administrao Pblica brasileira na consecuo de suas atividades e atingimento de
seus fins. O Contrato de Gesto a Administrao Pblica Brasileira , p. 285.
179
Esse o posicionamento de Nelson de Freitas PORFIRIO JR., Acordos Ambientais, p. 47. Cf. tambm
Rodrigo FERNANDES, Compromisso de Ajustamento de Conduta Ambiental, p. 82-83.
180
Art. 37, 8, CF. A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da
administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou
entidade, cabendo lei dispor sobre: I o prazo de durao do contrato; II os controles e critrios de
avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e responsabilidade dos dirigentes; III a remunerao do
pessoal.
181
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO aparta os mencionados instrumentos em duas categorias. Para o
autor, no rol da (i) execuo associada no-contratual por coordenao estariam abrangidos os convnios, os
acordos de programa, as joint ventures pblicas e as conferncias de servios. No campo dos (ii) vnculos
no-contratuais por colaborao esto os convnios, os acordos de programa as joint ventures. Novas
Tendncias da Democracia: consenso e Direito Pblico na virada do sculo o caso brasileiro, p. 49.

87
contratos de concesso indicados182. Tambm so inseridos no mbito da consensualidade
os contratos de parceria com entes de colaborao, como o contrato de gesto celebrado
com as organizaes sociais (Lei 9.637/98) e os termos de parceria (Lei 9.790/99) no caso
de a relao de parceria se estabelecer com as sociedades civis de interesse pblico183.
Outros instrumentos contratuais relacionados s atividades de fomento, regulao e
interveno do Estado na economia so apresentados por Floriano de Azevedo MARQUES
NETO, como os contratos de parceria previstos na lei de inovao tecnolgica (Lei
10.973/04), os acordos regulatrios e os contratos de joint ventures184.

Quando projetada na soluo de conflitos administrativos, a consensualidade enseja


a previso de determinados instrumentos para dirimi-los de forma negociada, sem a
necessidade de manejo da autoridade estatal para decidir unilateralmente. Quanto
Administrao Pblica diretamente interessada no conflito, figurando como parte ao lado
do administrado, apresenta-se a mediao, a conciliao e arbitragem como mecanismos
consensuais. Porm, a Administrao Pblica pode figurar como o ente competente para
dirimir conflitos envolvendo administrados no mbito do processo administrativo
(geralmente regulados, como no caso de concessionria e usurio de servio pblico)185.
Tambm nesta hiptese de mediao ativa dos conflitos pela Administrao Pblica estar-
se-ia diante da consensualidade, formalizada na conciliao ou mediao entre os
administrados promovida pela prpria Administrao.

Um indicativo da ampla compreenso da consensualidade como acordo de vontades


consiste na referncia do ajuste de conduta como instrumento consensual, tanto na esfera

182
A Administrao Consensual como a Nova Face da Administrao Pblica no Sc. XXI:
fundamentos dogmticos, formas de expresso e instrumentos de ao, p. 284.
183
Alm dos instrumentos relacionados, Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO indica as seguintes
modalidades contratuais: concesso de uso de bem pblico, permisso de servio pblico, arrendamento
porturio, arrendamento operacional, franquia pblica, gerenciamento privado de entidade pblica, venda de
bilheteria e contrato de risco. Novas Tendncias da Democracia: consenso e Direito Pblico na virada do
sculo o caso brasileiro, p. 46 e ss.
184
Na funo de fomento, tambm so inumerveis as modalidades de contratos aptos a incrementar a
atividade dos particulares, como nos do notcias os contratos de incentivo, os contratos de inovao, os
consrcios de desenvolvimento de pesquisas ou os contratos de condomnio em parques ou clusters
tecnolgicos. Na atividade de regulao, temos alm dos compromissos de desempenho e dos acordos
regulatrios, as contrataes hbridas e os modelos contratuais de regulao positiva, em que o regulado
obtm acessos a mercados mediante o atendimento de metas de atendimento a grupos de usurios social ou
geograficamente desatendidos. Por fim, na funo de interveno na economia, h ainda mais campo para o
desenvolvimento destes arranjos, mediante contratos de joint ventures, consrcios empresariais, ou mesmo
parcerias institucionais em que o poder pblico participa como minoritrio de uma sociedade, no mbito da
qual pactua mediante acordo de acionistas (que no deixa de ser uma espcie de contrato, vale dizer)
garantias de governana e mecanismos de proteo de seu investimento. Do Contrato Administrativo
Administrao Contratual, p. 76.
185
Cf. item 3.4.

88
administrativa, quanto na esfera judicial. Dessa forma, os termos de ajustamento de
conduta e os termos de compromisso para substituio de sano so alguns dos exemplos
na seara administrativa colecionados. O termo de ajuste de conduta (TAC) celebrado pela
Administrao em ao civil pblica (art. 5, 6, Lei 7.347/85) 186 consiste em outro
instrumento consensual bastante lembrado, ao lado da desapropriao amigvel (Decreto-
Lei 3.365/41) 187 . Adilson Abreu DALLARI indica ser o acordo para recebimento de
crdito perante a Fazenda Pblica formalizado em TAC um eficaz instrumento consensual
para superao da questo dos precatrios188.

Uma segunda linha de compreenso da consensualidade no Direito Administrativo


brasileiro se apia no critrio da participao administrativa na medida em que a
consensualidade corresponderia a qualquer forma de ingerncia privada na Administrao
189
Pblica, ainda que no vinculante . Dessa forma, a consensualidade estaria
intrinsecamente relacionada participao administrativa, razo pela qual seus principais
instrumentos seriam, alm dos j referidos, aqueles outros prprios da participao
administrativa, a audincia e a consulta pblica190.

A descrio das linhas de entendimento sobre a consensualidade no plano do


Direito Administrativo nacional, que necessariamente remete considerao de seus
instrumentos jurdicos de efetivao, aponta para a impreciso terica no tema, o que
demonstrada pela disparidade de tratamento conceitual a respeito da atuao administrativa
consensual, bem como de seus instrumentos.

No entanto, o elemento nuclear que termina por aproxima todas as anlises sobre a
consensualidade no Direito Administrativo brasileiro corresponde desautorizao da
Administrao Pblica, que paulatinamente se abre ao emprego de tcnicas negociadas

186
Art. 5, 6, Lei 7.347/85. Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos interessados compromisso
de ajustamento de conduta s exigncias legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo
extrajudicial.
187
Art. 22, Decreto-Lei 3.365/41. Havendo concordncia sobre o preo, o juiz o homologar por sentena
no despacho saneador.
188
Acordo para Recebimento de Crdito Perante a Fazenda Pblica , p. 25.
189
Cf. Patrcia BAPTISTA, Transformaes do Direito Administrativo, p. 272. Nesse sentido tambm
Lcia Vale FIGUEIREDO, Instrumentos da Administrao Consensual. A audincia pblica e sua
finalidade, p. 383 e ss.
190
Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO indica como mecanismos de consenso coadjuvante da deciso
administrativa a coleta de opinio, o debate pblico, a audincia pblica e a assessoria externa. Quanto ao
consenso determinante na formao da vontade administrativa, o autor indica o plebiscito, o referendo, a
audincia pblica, a cogesto e as delegaes atpicas. Acordo para Recebimento de Crdito Perante a
Fazenda Pblica, p. 48 e ss.

89
para atingir as finalidades pblicas. Invariavelmente, os textos pesquisados informam o
momento de transio de um modelo autoritrio de Administrao para um novo estgio
matizado pelo consenso, no qual a Administrao se colocaria em um posicionamento mais
horizontalizado, seja para recolher informaes previamente tomada de alguma deciso
unilateral, seja para celebrar acordos que a vinculem soluo negociada. Como
conseqncia, comum a exposio por esses autores do modelo de atuao administrativa
unilateral, ou autoritria, assim como de uma nova ordem de relacionamento entre
Administrao e administrado, marcada pelo influxo da autoridade191.

Persiste a exposta abordagem da consensualidade na doutrina, mas comeam a ser


publicados textos que se voltam anlise do regime jurdico de especficos instrumentos
consensuais. Estes estudos buscam dar conta de problemas colocados na aplicao prtica
de algum especfico instrumento consensual, de forma que, pela anlise jurdica da
dinmica destes mecanismos, sejam destrinchados elementos de otimizao do emprego
dos mesmos. Como exemplos de estudos deste jaez, so mencionados o artigo Aspectos
Jurdicos do Exerccio do Poder de Sano por rgo Regulador do Setor de Energia
Eltrica, de Floriano de Azevedo MARQUES NETO, que centra a anlise em torno do
termo de compromisso nos processos sancionadores da ANEEL, e o artigo O Devido
Processo Administrativo na Execuo de Termo de Ajustamento de Conduta, de Carlos
Ari SUNDFELD e Jacintho Arruda CMARA, que se investe a analisar as contingncias
jurdicas da execuo do instrumento consensual TAC. Inaugura-se, assim, uma nova fase
no tratamento doutrinrio do tema da consensualidade, bastante positivo, pois demonstra
que h a prtica da consensualidade no cotidiano do Direito Administrativo brasileiro.

191
(...) a instrumentalizao do Direito Administrativo Econmico s finalidades constitucionais e legais se
associa com a sua preferencial consensualizao; no sentido de que, via de regra, a adoo de uma medida
por consenso mais eficiente que se adotada unilateral e coercitivamente, j que tem maiores chances de ser
efetivada na prtica e gera menos riscos de externalidades (efeitos colaterais) negativas, com a
conseqncia da transformao de elementos basais da arquitetura estabelecida do Direito Administrativo e
a necessidade, portanto, de uma verdadeira mudana na sua construo dogmtica, que deve passar a
incluir os acordos com os administrados entre as fontes do Direito Administrativo. Alexandre Santos
ARAGO, A Consensualidade no Direito Administrativo: acordos regulatrios e contratos
administrativos, p. 157.

90
2.2. Pressupostos tericos da consensualidade

2.2.1. Eficincia administrativa e instrumentalizao da consensualidade

H na teoria do Direito Administrativo brasileiro um recente debate em torno do


princpio da eficincia ensejado pela sua constitucionalizao por meio da Emenda
Constitucional 19/98 no caput do art. 37 da Constituio Federal 192 ao lado de outros
preceitos estruturantes do Direito Administrativo, do qual exemplo a legalidade.
Verifica-se a partir da segunda metade da dcada de 1990 a proliferao de estudos
constitucionais e administrativos sobre a eficincia voltados identificao do significado
jurdico deste princpio, anlise de sua aplicabilidade e de seus efeitos sobre tradicionais
institutos administrativos especialmente sobre o ato e o processo administrativo , bem
como ao seu impacto sobre a racionalidade das decises tomadas pela Administrao
Pblica.

Certamente o primeiro objeto de anlise mencionado contedo jurdico da


eficincia consiste no principal ponto de debate nos textos acadmicos sobre o tema.
Afinal, no que consiste a eficincia administrativa? Na medida em que essa pergunta
mostra-se imprescindvel ao estudo do tema, pois dela emana a linha de raciocnio
empregada para destrinchar suas implicaes, a indagao respondida em praticamente
todos os escritos, apresentando-se como um item preliminar necessrio ao menos para
demonstrar a pluralidade de conceitos que podem ser elaborados para precisar a eficincia
administrativa.

Tendo em vista a natureza de conceito jurdico indeterminado de eficincia,


corroborada pelo seu vis principiolgico, o preceito caracterizado pela multiplicidade de
significados que decorrem da textura semntica aberta. A concretizao do comando exige,
assim, a adoo de uma linha de entendimento. Trs relevantes interpretaes do princpio
da eficincia so extradas da produo acadmica sobre o tema: (i) a eficincia como
sinnimo de boa administrao, (ii) a eficincia como comando de otimizao das
decises administrativas e (iii) a eficincia como dever de escolha do meio mais adequado
para determinar decises eficientes ao caso concreto.

192
Art. 37, caput, Constituio Federal. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:.

91
De acordo com a primeira interpretao conferida ao princpio da eficincia, este
estaria compreendido no dever de boa administrao que a Administrao Pblica deve
obrigatoriamente se orientar 193 . Assim, a eficincia no seria uma inovao e sua
constitucionalizao no art. 37, caput, da Constituio Federal no geraria qualquer diretriz
de gesto pblica Administrao, pois destitudo de valor metodolgico enquanto mero
desdobramento do dever de boa administrao que sempre orientou o Poder Pblico.
Conforme se verifica, esta corrente minimiza a funcionalidade da eficincia194.

O entendimento da eficincia como comando de otimizao das decises


administrativas corresponde ao conceito mais difundido no Direito Administrativo
brasileiro195. Segundo essa orientao, a eficincia administrativa fora o incremento da
qualidade da deciso tomada pela Administrao Pblica, fazendo-a mais consentnea ao
interesse pblico que visa tutelar. Alm da deciso administrativa propriamente dita, o
princpio da eficincia, nos termos desta proposio, incidiria tambm sobre o exerccio da
competncia administrativa pela Administrao ao requisitar a presena de elementos
potencializadores de um procedimento mais clere e tcnico, por exemplo196.

Por fim, a ltima vertente do princpio da eficincia verificada nos textos


acadmicos aproxima a eficincia a uma obrigao de meio, pois considera a eficincia
como o dever de escolha do meio mais adequado para determinar decises eficientes ao
caso concreto197. Segundo essa perspectiva, a eficincia seria dotada de valor metodolgico
correspondente ao condicionamento das decises administrativas prvia ponderao dos
meios disposio da Administrao Pblica para satisfazer uma determinada finalidade

193
Celso Antnio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 122.
194
Ao discorrer sobre o princpio da eficincia, Lcia Valle FIGUEIREDO assim aduz: ao que nos parece,
pretendeu o legislador da Emenda 19 simplesmente dizer que a Administrao deveria agir com eficcia.
Todavia, que podemos afirmar que sempre a Administrao deveria agir eficazmente. isso o esperado
dos administradores. A autora indica, porm, que a positivao do princpio da eficincia determina um
controle mais amplo da Administrao Pblica, abarcando tambm o controle da eficcia dos atos
administrativos. Curso de Direito Administrativo, p. 64-65.
195
Cf. Odete MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, p. 128; Hely Lopes MEIRELLES, Direito
Administrativo Brasileiro, p. 96-97; Digenes GASPARINI, Direito Administrativo, p. 21-22.
196
A passagem a seguir de Odete MEDAUAR exemplifica o exposto: o vocbulo eficincia liga-se idia
de ao que leve ocorrncia de resultados de modo rpido e preciso; significa obter o mximo de
resultado de um programa a ser realizado, como expresso de produtividade no exerccio de atribuies.
Eficincia ope-se a lentido, a descaso, a negligncia, a omisso. Como princpio da Administrao
Pblica, determina que esta deva agir de modo gil e preciso, para produzir resultados que atendam s
necessidades da populao. O Direito Administrativo em Evoluo, p. 242.
197
Ao analisar essa terceira corrente interpretativa do princpio da eficincia, Mateus Piva ADAMI indica ser
a diferena entre esta e a anterior, respectivamente denominadas de faceta da eficcia administrativa e
faceta da economicidade pelo autor, o parmetro de comparao. Enquanto na primeira o parmetro de
comparao o resultado ideal, nesta os meios so comparados. A Discricionariedade Administrativa em
Face do Princpio da Eficincia, p. 24.

92
de interesse pblico. A escolha do meio tanto incide sobre a seleo do instrumento
jurdico a ser adotado para satisfao das competncias administrativas quanto sobre a
conformao do instrumento elegido, especialmente sua intensidade. Dessa forma, a
deciso eficiente seria aquela cujos meios se mostrem os mais adequados, ou simplesmente
adequados198, para a promoo de uma determinada finalidade.

Nesta terceira vertente, a grande questo em pauta consiste em identificar o critrio


para escolha do meio adequado para promoo das finalidades pblicas e, assim,
estabelecer a deciso eficiente. Basicamente dois possveis critrios so discutidos nos
recentes estudos sobre a eficincia administrativa, quais sejam, o critrio utilitarista e o
critrio de proporcionalidade.

Diante do dado econmico de que os recursos so escassos, o critrio utilitarista


anunciado leva em considerao o cenrio de escassez para estabelecer como deciso
eficiente a que conferisse melhor proveito dos recursos escassos, ou seja, mediante a
anlise de custo-benefcio, a deciso eficiente corresponderia quela que conseguisse
maximizar os benefcios com os menores custos 199 . Esse raciocnio caro ao Direito
Administrativo na medida em que a Administrao Pblica lida imediatamente com
recursos pblicos escassos, sendo muitas vezes compelida a tomar decises difceis
envolvendo a alocao eficiente de recursos em uma ou outra poltica pblica.

A proporcionalidade corresponde a outro critrio bastante recorrente para


determinar o meio mais adequado deciso eficiente. Humberto VILA se apia nos
subprincpios adequao e proporcionalidade em sentido estrito do princpio da
proporcionalidade para determinar o modo de a Administrao Pblica satisfazer seus fins
de forma eficiente200. Para o autor, a eficincia no coloca Administrao Pblica o dever

198
Humberto VILA, Moralidade, Razoabilidade e Eficincia na Atividade Administrativa, p. 5.
199
Essa a linha perfilhada por Maral JUSTEN FILHO que, todavia, prefere se referir ao princpio da
eficincia como princpio da eficcia administrativa para, assim, evitar a indevida confuso entre eficincia
administrativa e eficincia econmica. Segundo o administrativista, a eficcia administrativa significa que
os fins buscados pela Administrao devem ser realizados segundo o menor custo econmico possvel, o que
no sinnimo de obteno de lucro. Curso de Direito Administrativo, p. 120. Cf., ainda, Alexandre
Santos de ARAGO, O Princpio da Eficincia, para quem [a] eficincia no pode ser entendida apenas
como maximizao do lucro, mas sim como um melhor exerccio das misses de interesse coletivo que
incumbe ao Estado, que deve obter a realizao prtica possvel das finalidades do ordenamento jurdico,
com os menores nus possveis, tanto para o prprio Estado, especialmente de ndole financeira, como para
as liberdades dos cidados. p. 1.
200
Alm da adequao e da proporcionalidade em sentido estrito, o princpio da proporcionalidade
composto pelo postulado da necessidade de acordo com a teoria proposta por ALEXY, adotada por
Humberto VILA. Para avaliar a adequao, que significa a exigncia de relao emprica entre meio e fim,
o autor prope a considerao de aspectos quantitativos, qualitativos e probabilsticos: [e]m termos

93
de adotar a deciso tima ao caso concreto, o que tanto seria incuo ante a inviabilidade
prtica de precisar o meio mais intenso, melhor e seguro entre todas as opes quanto
poderia tolher a prerrogativa de avaliao do Legislativo ou, ainda, desconsiderar os
demais argumentos que poderiam justificar a escolha de um meio excludo por no ser to
intenso, melhor ou seguro. Assim, a Administrao Pblica dever escolher um meio que
promova minimamente o fim, mesmo que no seja o mais intenso, o melhor nem o mais
seguro 201 . Dessa forma, a deciso eficiente segundo o critrio de proporcionalidade
proposto por Humberto VILA consiste na escolha do meio adequado que atenda
exigncia mnima de promoo dos fins em termos quantitativos, qualitativos ou
probabilsticos. De acordo com essa perspectiva de anlise, a eficincia administrativa no
se encerra na anlise dos meios, embora esta seja uma etapa imprescindvel ponderao,
mas considera em igual medida o efeito concreto da deciso tida por eficiente.

Qualquer que seja o critrio adotado utilitarismo ou proporcionalidade , a


interpretao da eficincia administrativa como o dever de escolha do meio adequado para
determinar decises eficientes ao caso concreto destaca a instrumentalidade do Direito
Administrativo e, por conseqncia, de seus institutos jurdicos. Por essa perspectiva de
anlise, os institutos de direito administrativo seriam instrumentos voltados satisfao de
finalidades pblicas especficas, que no apenas o vago interesse pblico, e, enquanto
legtimas ferramentas de promoo das funes, admitiriam anlises e ponderaes das
quais resultaria a escolha de uma dentre vrias opes igualmente legtimas. Ao considerar
o meio de alcance das finalidades pblicas como um indiferente, os institutos de direito
administrativo passam a ser qualificados como instrumentais e fungveis em relao ao fim
de interesse pblico que pretendem satisfazer: para formao da deciso eficiente, um ou
outro instituto de direito administrativo pode ser utilizado, assim como o instrumento
escolhido pode assumir uma ou outra conformao.

A mudana metodolgica que paulatinamente se evidencia no Direto


Administrativo brasileiro, explicitada no debate em torno do princpio da eficincia,
certamente uma das mais significativas transformaes ocorridas na ltima dcada que
acompanha, em certa medida, debates verificados na teoria do Direito.

quantitativos, um meio pode promover menos, igualmente ou mais o fim do que outro meio. Em termos
qualitativos, um meio pode promover pior, igualmente ou melhor o fim do que outro meio. E em termos
probilsticos, um meio pode promover com menos, igual ou mais certeza o fim do que outro meio.
Moralidade, Razoabilidade e Eficincia na Atividade Administrativa, p. 22.
201
Idem, p. 23.

94
Dentre os debates na teoria do Direito, de se apontar a anlise funcional do
Direito proposta por Noberto BOBBIO. Em 1971 o autor publicou o artigo Verso una
teoria funzionalistica del diritto no qual demonstrou a tendncia de anlise do Direito
sobre o ponto de vista funcional em detrimento do ponto de vista estrutural, ento
prevalecente. Essa idia inicial foi destrinchada no livro Da Estrutura Funo202 a partir
da crtica concepo funcionalista do direito formulada por KELSEN.

A guinada de BOBBIO est em identificar no Direito no apenas um papel


repressivo, mas tambm promocional, na medida em que as normas jurdicas podem
fomentar a adoo de determinados comportamentos. Tanto a funo repressiva exercida
por meio da sano quanto a funo promocional pode condicionar o comportamento dos
destinatrios de ambos os comandos estatais203. Duas conseqncias importantes decorrem
dessa concepo do Direito, quais sejam, imploso da construo binria das relaes
jurdicas traduzida na relao proibido permitido e reconhecimento do carter
instrumental do Direito, isto , de suas normas e institutos jurdicos, pois funcionalizados.
BOBBIO prope, assim, uma teoria funcional do Direito estruturado na considerao do
Direito como um instrumento para alcanar determinadas finalidades204.

Importante asseverar que a considerao do Direito Administrativo como funcional


somente possvel pelos elementos conferidos pelo pensamento legal funcional, ainda que
este no seja expressamente invocado. Notar um instituto como instrumental significa
antes reconhecer que o seu emprego gera necessariamente efeitos de diferentes ordens,
efeitos esses cambiantes conforme o contexto no qual o instituto se insere. Ainda, predica
compreend-lo como um mecanismo de promoo de finalidades pblicas, de forma que o
formalismo cede para a funcionalidade do sistema com o deslocamento do foco de ateno
da estrutura para a funo, ensejando figuras atpicas substitutivas ou complementares ao
instituto.
202
Traduzida e publicada no Brasil em 2007, a obra Da Estrutura Funo resultado da coleo de vrios
estudos de Noberto BOBBIO.
203
A importncia dada ao vertiginoso aumento das normas de organizao, o qual caracteriza o Estado
contemporneo, no coloca em crise, necessariamente, a imagem tradicional do direito como ordenamento
protetor-repressivo. Ao contrrio, isso se d pelo que observei inicialmente: no Estado contemporneo,
torna-se cada vez mais freqente o uso das tcnicas de encorajamento. To logo comecemos a nos dar conta
do uso dessas tcnicas, seremos obrigados a abandonar a imagem tradicional do direito como ordenamento
protetor-repressivo. Ao lado desta, uma nova imagem toma forma: a do ordenamento jurdico como
ordenamento com funo promocional. Noberto BOBBIO, Da Estrutura Funo, p. 13.
204
O que distingue essa teoria funcional do direito de outras que ela expressa uma concepo meramente
instrumental do direito. A funo do direito na sociedade no mas servir a um determinado fim (aonde a
abordagem funcionalista do direito resume-se, em geral, a individualizar qual o fim especfico do direito),
mas a de ser um instrumento til para atingir os mais variados fins. Idem, p. 57.

95
Por muito tempo o entendimento da atuao administrativa se resumia mxima
administrar aplicar a lei de ofcio205. O tradicional brocardo bem sintetiza a concepo
de uma Administrao simplesmente reprodutora da vontade do Parlamento, nos termos da
legalidade formal. No entanto, constata-se a tendncia de no limitar a funo
administrativa mera realizao concreta da prescrio normativa, i.e., no limitar a
funo administrativa a seu aspecto estrutural, mas a condicionar satisfao concreta de
finalidades pblicas. Nessa medida, os efeitos prticos da atuao administrativa importam
ao Direito Administrativo funcionalizado, ditado pela legalidade material, eminentemente
finalstica206. A funo do Direito Administrativo cada vez mais corresponde prestao
eficaz das competncias administrativas por meio de instrumentos jurdicos adequados e
com resultados concretos satisfatrios ao desenvolvimento econmico-social207.

Instrumentalizao e funcionalizao do Direito Administrativo ensejam a abertura


consensualidade na medida em que, conforme o critrio racional que se adote para
delimitar o contedo de deciso eficiente, os acordos celebrados entre Administrao
Pblica e administrado podem ser uma possvel opo de escolha, admitindo ponderaes
de eficincia no caso concreto juntamente com o ato administrativo imperativo e
unilateral208. De semelhante forma, a deciso unilateral da Administrao pode ser mais
eficiente mediante prvia celebrao de acordos administrativos para conform-la no caso
dos acordos integrativos.

Uma vez que o foco de anlise ensejada pela terceira vertente de interpretao da
eficincia administrativa se desloca para a funo, tambm a atuao administrativa
consensual passa a ser considerada um efetivo instrumento de realizao das finalidades
pblicas. De fato, a maior previso de instrumentos consensuais deve-se em muito a uma
necessidade pragmtica de superar certos impasses burocrticos, mais notadamente a

205
Seabra FAGUNDES, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, p. 180.
206
Cf. Alexandre Santos de ARAGO, O Princpio da Eficincia, p. 4.
207
Para Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO, [c]omo o Estado tem como razo de existir e como misso
constitucional servir proteo e realizao dos direitos fundamentais, evidente que a teoria funcional
do Direito Pblico se volta obteno de resultados que efetivamente e no apenas intencional ou
retoricamente satisfaam a essa vocao. Quatro Paradigmas do Direito Administrativo Ps-Moderno.
Legitimidade, finalidade, eficincia, resultados, p. 111.
208
[A] instrumentalizao do Direito Administrativo Econmico s finalidades constitucionais e legais se
associa com a sua preferencial consensualizao; no sentido de que, via de regra, a adoo de uma medida
por consenso mais eficiente que se adota unilateral e coercitivamente (...). Alexandre dos Santos
ARAGO, A Consensualidade no Direito Administrativo: acordos regulatrios e contratos
administrativos, p. 157.

96
demora da tramitao do processo administrativo ou a baixa execuo das multas aplicadas
pela autoridade administrativa.

No mbito da teoria do Direito Administrativo, nota-se o esforo de artigos


acadmicos em afirmar a consensualidade pelo elenco dos diversos efeitos positivos que
podem advir da celebrao de acordos administrativos. O elogio ao consenso vasto e
denota a preocupao desses autores em legitimar o recurso a esquemas no imperativos
para cumprimento das competncias administrativas pela perspectiva da eficincia.
Segundo Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO,

inegvel que a renovada preocupao com o consenso, como forma


alternativa de ao estatal, representa par a Poltica e para o Direito
uma benfica renovao, pois contribui para aprimorar a
governabilidade (eficincia), propicia mais freios contra os abusos
(legalidade), garante a meno de todos os interesses (justia),
proporciona deciso mais sbia e concedente (legitimidade), evita os
desvios morais (licitude), desenvolve a responsabilidade das pessoas
(civismo) e torna os comandos estatais mais estveis e facilmente
obedecidos (ordem)209.

A indicao dos efeitos positivos assinalados nos textos que versam sobre a
consensualidade denota a relevncia da eficincia para a afirmao dos acordos
administrativos como instrumento de ao administrativa. Pela listagem dos benefcios
decorrentes da adoo de esquemas concertados acima mencionados, esta corrente de
pensamento favorvel consensualidade objetiva inserir os acordos administrativos no
jogo de ponderao dos meios que a Administrao Pblica deve proceder para tomar a
deciso tima ao caso concreto. O elogio ao consenso possui, assim, a funo primeira
de evidenciar a consensualidade como instrumento de ao administrativa que
necessariamente deve ser considerado na anlise dos meios determinada pela terceira
interpretao da eficincia, dado seus significativos efeitos positivos. Como conseqncia,
a enumerao das benesses dos acordos administrativos serve de estmulo adoo de
frmulas concertadas pela Administrao Pblica e sua legitimao como forma vlida e
eficaz de desenvolvimento das atividades administrativas.

J foi explicado que a interpretao da eficincia administrativa como dever de


escolha do meio mais adequado para determinar decises timas ao caso concreto possui
dois grandes critrios em pauta, o utilitarismo e a proporcionalidade. Projetada nessa
209
Novas Tendncias da Democracia: consenso e Direito Pblico na virada do sculo o caso Brasileiro,
p. 43.

97
proposta de anlise, a consensualidade inaugura um terceiro critrio de determinao da
deciso administrativa eficiente: a escolha do meio pelos efeitos210.

Isso no quer dizer que a consensualidade seja incompatvel com ambos os critrios
previamente mencionados. Os acordos administrativos podem perfeitamente ser objeto de
anlise de custo-benefcio uma vez que mensurveis, principalmente quanto s variveis
tempo e custos, assim como admitem figurar no jogo de proporcionalidade. No entanto,
de se verificar que a consensualidade remete evidente dualidade ato imperativo ato
consensual, de forma que os efeitos de ambas as medidas de desenvolvimento da funo
administrativa levam inevitvel comparao entre imperatividade e consensualidade para
satisfao das finalidades pblicas. Dessa forma, ato imperativo e ato consensual passam a
ser preferencialmente escolhidos em razo dos efeitos especficos que geram no caso
concreto.

O exemplo da prerrogativa sancionatria bastante esclarecedor do exposto.

Conforme indicado no Captulo I deste trabalho, a sano administrativa consiste


em efetivo instrumento de atuao administrativa cujos principais efeitos correspondem
represso do infrator, recomposio da legalidade, preveno de infraes pelo efeito
simblico que gera sociedade, persuaso nos acordos administrativos e, no mbito
regulatrio, afirmao do regulador perante o regulado. Em contrapartida, a
consensualidade gera, a princpio, outra ordem de efeitos compreendidos no elogio ao
consenso: eficcia da deciso administrativa, freio judicializao da deciso
administrativa, possibilidade de haver decises mais proporcionais ao potencial gravame,
paridade entre Administrao Pblica e administrado, economia de tempo e de custos e
adequao s especificidades setoriais e do caso concreto. Se a Administrao Pblica
buscar aproximar o administrado de suas decises, ento o ato consensual ser preferido.
No entanto, se a proposta for afirmar a autoridade estatal, a sano administrativa
apresenta-se como o meio mais adequado para tanto.

Importante asseverar que sano administrativa e acordo administrativo so ambos


instrumentos de ao administrativa, fungveis211 e com efeitos especficos que podem ser

210
CORREIA, Jos Manuel Srvulo, Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos,
p. 312.
211
A fungibilidade entre a atuao administrativa tpica e mecanismos consensuais se procede nos termos da
legalidade. Cf. item 5.2.

98
preferidos em um determinado caso. No h que se afirmar o acordo administrativo como
um mecanismo alternativo atuao administrativa tpica e nem como a forma preferencial
de satisfao das competncias pela Administrao no limiar do sculo XXI em detrimento
da atuao imperativa. So, indistintamente, instrumentos disposio da Administrao
Pblica quando do cumprimento de suas competncias que predicam a anlise racional
concreta, considerando todos os elementos que compem o contexto no qual se inserem.

O fundamental para a garantia da funcionalidade tanto da atuao imperativa


quanto da atuao consensual a alternncia entre elas. Sem a constante ameaa da
imperatividade, que no se coloca pela previso normativa de sanes gravosas, mas pela
real aplicao de sanes simblicas pela autoridade administrativa com o devido
cumprimento, no h acordos administrativos eficazes. Sem a consensualidade, porm, a
Administrao Pblica passa a andar na contramo da demanda por participao
administrativa, colocando em questionamento a legitimidade de seu poder administrativo,
alm de negligenciar potencial mecanismo de eficcia da satisfao das finalidades
pblicas.

2.2.2. Participao deliberativa: tomada de deciso administrativa por acordos

Por se formalizar em acordos com os particulares, a consensualidade na


Administrao Pblica remete imediatamente ao tema da participao administrativa. De
fato, a participao administrativa consiste em um dos pressupostos mais evidentes da
atuao administrativa concertada na medida em que a celebrao dos acordos se procede
pelo acordo de vontades aps negociao de prerrogativas pblicas entre Administrao e
administrado para compor o ato consensual terminativo ou integrativo do processo
administrativo212.

O significativo interesse pelo estudo do entrosamento do administrado no exerccio


das funes administrativas parece decorrer diretamente do exposto dado prtico de

212
Segundo Odete MEDAUAR, a participao liga-se identificao do interesse pblico de modo
compartilhado com a populao; associa-se ao decrscimo da discricionariedade; propicia atenuao da
unilateralidade na formao dos atos administrativos; liga-se tambm s prticas contratuais baseadas no
consenso, na negociao, na conciliao de interesses (grifei). O Direito Administrativo em Evoluo, p.
230.

99
crescente aproximao dos cidados mquina pblica, embora a categoria de pessoas
com voz ativa e a qualidade das participaes ainda sejam questionveis213.

O tratamento doutrinrio da participao administrativa enfoca dois aspectos


principais, basicamente, os estudos nacionais sobre a participao administrativa voltam-se
ao reconhecimento dos fatores que determinam uma Administrao participativa e, nessa
linha, tambm se propem a catalogar os canais de participao hoje existentes. Ademais,
de se apontar a especificao do termo participao administrativa para participao
popular214 ou participao social215 quando diante das novas tcnicas de participao
do administrado na Administrao Pblica que no a prestao de servios pblicos e
sociais.

Dentre os fatores assinalados para afirmao do tema da participao


administrativa, destaca-se o elemento democrtico na doutrina administrativista. A crise da
legitimao do poder pela democracia representativa enseja a ascenso da democracia
participativa, na qual os indivduos participam na definio de polticas pelo Poder Pblico
e, assim, tomam posicionamento ativo no governo estatal216. Ademais, o atual estgio da
cidadania, marcado pela demanda dos cidados em participar da esfera estatal, corroboraria
para a sedimentao da democracia participativa com impacto direto na abertura da
Administrao Pblica participao popular217.

Um exemplo dessa abordagem se encontra no artigo Participao Popular na


Administrao Pblica, de autoria de Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, recorrentemente
citado nos estudos sobre o tema. A administrativista reparte trs momentos da
Administrao Pblica de acordo com o tipo de Estado no qual se inserisse para identificar
as respectivas formas de participao administrativa. No Estado Liberal de Direito, a
participao do administrado na mquina pblica se daria mediante contratos de delegao
para prestao de servios pblicos; no Estado Social de Direito, haveria a colaborao do
ente privado com o Poder Pblico no desenvolvimento de atividades paraestatais (servios

213
Cf. Paulo Todescan Lessa MATTOS, O Novo Estado Regulador no Brasil. Eficincia e Legitimidade.
214
Cf. Maria Sylvia Zanella Di PIETRO, Participao Popular na Administrao Pblica.
215
Cf. Rogrio Gesta LEAL, Esfera Pblica e Participao Social: possveis dimenses jurdico-polticas
dos direitos civis de participao social no mbito da gesto de interesses pblicos no Brasil.
216
Cf. Patrcia BAPTISTA, Transformaes do Direito Administrativo, p. 127.
217
Sobre o influxo da cidadania na participao administrativa, Gustavo Justino de OLIVEIRA assim expe:
eis a figura do cidado que manifesta a sua vontade em fazer parte de procedimentos passveis de culminar
em decises estatais que afetem direitos seus, no somente de natureza individual, mas de ordem coletiva ou
difusa. Participao Administrativa, p. 9.

100
sociais), enquanto a participao administrativa o Estado Democrtico de Direito se
manifestaria pela atuao particular diretamente na gesto e no controle da
Administrao Pblica218. Somente com a presena do componente democrtico haveria,
ento, a participao mais efetiva do administrado a participao popular219 ora de
forma direta, com o exerccio do direito de defesa e da enquete, ora de forma indireta,
mediante a participao popular em rgos de consulta ou de deciso, por meio do
ombudsman ou, ainda, por via do Poder Judicirio.

No que tange aos mecanismos de participao administrativa, segundo enfoque


dado pela doutrina de direito administrativo ao tema da participao administrativa, as
audincias pblicas e as consultas pblicas so amplamente consideradas como
instrumentos de participao popular. Contudo, recentes estudos procuram listar tais
mecanismos presentes do regime jurdico-administrativo a partir da interpretao de
preceitos constitucionais220 e de minucioso trabalho com diplomas normativos diversos.
Paulo MODESTO, por exemplo, aponta os seguintes instrumentos de participao popular:
consulta pblica, audincia pblica, colegiados pblicos, assessoria externa, denncia
pblica, reclamao relativa ao funcionamento dos servios pblicos, colaborao
executiva, ombudsman, controle social mediante aes judiciais e fiscalizao orgnica221.

Conforme se verifica, trata-se de uma forma de abordar o tema da participao


administrativa ditada pela novidade do assunto ao Direito Administrativo brasileiro: em
um estgio inicial de tratamento de qualquer tema, h um esforo de sistematizao das
causas que ensejaram o seu surgimento, bem como da forma pela qual ele se exterioriza
pela explicitao dos instrumentos jurdicos e da prtica correlata. O mesmo esforo de
sistematizao se evidenciou, portanto, nos estudos do tema da participao administrativa
no mbito do Direito Administrativo brasileiro.

No caso especfico da participao administrativa, um outro aspecto determina a


anlise do tema pelos elementos fundamento mecanismos, qual seja, a tentativa de
afirmar o carter participativo da Administrao em oposio ao vis autoritrio que

218
Participao Popular na Administrao Pblica, p. 32.
219
A expresso participao popular parece a mais oportuna, no momento presente, por ser inerente ao
princpio democrtico em que se inspira o Estado de Direito sob a frmula adotada a partir do prembulo
da Constituio de 1988: Estado Democrtico de Direito. Idem, p. 26.
220
So preceitos constitucionais mencionados nos artigos consultados: prembulo, art. 5, incs. XIV, XXXIII,
XXXV, XXXIV, a, LIV, LV, LXIX, LXX, LXXI, LXXII, LXXIII, LXXVII, art. 10, art. 37, 3, art. 58, inc.
II, art. 74, 2 , art. 132, art. 198, III, art. 204, II, e art. 216, 1.
221
Participao Popular na Administrao Pblica: mecanismos de operacionalizao, p. 7.

101
marcou o estgio inicial de construo terica do Direito Administrativo, estruturada e
direcionada ao manejo do poder de autoridade estatal. Pela afirmao da democracia
participativa e, principalmente, pela demonstrao dos diversos canais de participao que
o administrado pode-se valer para se aproximar do exerccio das funes pblicas,
pretende-se enfatizar o dever de a Administrao se abrir participao administrativa e,
nessa medida, fomentar o exerccio do direito participativo pelos administrados.

Este item do trabalho no dar conta da ampla discusso que se constri na teoria
do Direito Administrativo acerca dos fundamentos da participao administrativa e nem
dos correspondentes mecanismos de aperfeioamento. A proposta do item mais restrita,
focada na relao entre participao administrativa e consensualidade, que concebe a
participao do administrado na deciso administrativa, tradicionalmente compreendida
como atividade unilateral da Administrao Pblica, como um pressuposto da atuao
administrativa por meio de acordos.

Como instrumento de participao administrativa, a prtica da participao popular


nos processos deliberativos da Administrao Pblica se reveste de determinadas
caractersticas por vezes lidas como problemas que colocam em questionamento a
funcionalidade originalmente concebida para o instituto. Primeiramente, inexiste previso
legal que obrigue a Administrao Pblica a abrir o processo participao popular.
Embora determinados setores regulamentem em normas prprias as situaes em que as
Agncias Reguladoras devem realizar audincias e consultas pblicas 222 , a regra a
discricionariedade para abertura do processo, conferindo a lei federal de processo
administrativo (Lei 9.784/99) critrios vagos para orientao da escolha, como os
conceitos jurdicos indeterminados interesse geral 223 , relevncia da questo 224 ou
matria relevante225. Ademais, se por um lado a participao popular envolve diversas
categorias de interessados na deciso administrativa como organizaes no
222
farto no campo regulatrio os exemplos de audincia e consulta pblica. Mencione-se, alm das
Agncias Reguladoras, o art. 39 da Lei 8.666/93 que faculta a realizao de audincia pblica caso o valor
estimado da licitao for superior a cinco vezes o limite estabelecido no art. 23, inc. I, c e a Lei 11.079/04,
cujo art. 10, inc. VI, condiciona a abertura da licitao para contratao de PPP submisso do edital e da
minuta do contrato consulta pblica.
223
Lei 9.784/99, art. 31, caput. Quando a matria do processo envolver assunto de interesse geral, o rgo
competente poder, mediante despacho motivado, abrir perodo de consulta pblica para manifestao de
terceiros, antes da deciso do pedido, se no houver prejuzo para a parte interessada.
224
Lei 9.784/99, art. 32. Antes da tomada de deciso, a juzo da autoridade, diante da relevncia da
questo, poder ser realizada audincia pblica para debates sobre a matria do processo.
225
Lei 9.784/99, art. 33. Os rgos e entidades administrativas, em matria relevante, podero estabelecer
outros meios de participao de administrados, diretamente ou por meio de organizaes e associaes
legalmente reconhecidas.

102
governamentais e associaes representativas de interesses difusos , por outro marcante
o predomnio da participao de empresas diretamente interessadas na deciso. Outra
caracterstica da participao popular na Administrao consiste na disponibilizao de
texto (normativo) j no formato de redao final, e no como um texto em construo, com
preceitos normativos incompletos ou com duas ou mais redaes para um mesmo preceito.
Como resultado, a resistncia modificao do texto pela Administrao Pblica maior,
pois o texto em anlise popular j fora objeto de debates e estudos interiores, restringindo
s alteraes a aspectos pontuais do regulamento. Por fim, questiona-se a efetividade dos
mecanismos de participao popular, especialmente a audincia pblica.

Todas essas caractersticas indicam, alm de pautas para futuras pesquisas


empricas, certa preocupao com a qualidade das contribuies dos administrados que
decorre da experincia com a prtica dos mecanismos de participao. O atual estgio da
participao administrativa marcado pela demanda por uma participao popular efetiva,
no sentido de que as contribuies apresentadas pelos administrados sejam efetivamente
analisadas e consideradas pela Administrao para formao do ato. Em outros termos,
constata-se a demanda de que o administrado participe da construo da deciso
administrativa final, especialmente nos casos em que ele detenha interesse imediato no
contedo da mesma. Nesse contexto se insere o atual momento de abertura do momento
deliberativo participao popular.

Este tipo de participao administrativa a participao deliberativa no se


confunde com os mecanismos processuais de participao do administrado na tomada de
deciso pela Administrao 226 a exemplo da audincia pblica e da consulta pblica,
embora guarde relevantes semelhanas. Ambas as formas de participao se procedem no
mbito do processo administrativo e tendem no apenas legitimao do exerccio do
poder de autoridade estatal pela Administrao, mas a fornecer subsdios fticos e tcnicos,
como a demonstrao dos interesses e preocupaes das partes interessadas nos efeitos da
deciso, que auxiliam na construo do amplo panorama no qual a deciso administrativa
ser tomada. Nessa medida, a deciso administrativa tende a ser mais efetiva se comparada
com aquela que tomada sem a participao popular em canais participativos promovidos
durante o processo administrativo. Difere a participao deliberativa da meramente
226
Adota-se a classificao proposta por Gustavo Henrique Justino de OLIVEIRA sobre os momentos da
participao procedimental, quais sejam, a participao na fase instrutria, a participao na fase decisria e a
participao na fase de execuo e de implementao da deciso administrativa. Participao
Administrativa, p. 16.

103
processual quanto ao momento de participao (nos atos deliberativos) e ao administrado
legitimado a intervir no processo (parte do processo administrativo)227, pois corresponde
participao efetiva do administrado diretamente interessado no contedo da deciso, que
passa ser construda conjuntamente com a Administrao Pblica.

No caso das parcerias pblico-privadas em sentido amplo 228 , as leis editadas


posteriormente Reforma do Estado se estruturaram em torno da compreenso do parceiro
privado como um ente de ativa participao no delineamento de forma de prestao de
servios pblicos e sociais. Basicamente, os parceiros privados nos contratos de PPP, nos
contratos de gesto e nos termos de compromisso, por exemplo, modelam a forma de
execuo do objeto contratual de acordo com a expertise que possuem e o cenrio no qual
o servio ser prestado, mediante a definio dos projetos executivos e das
correspondentes metas. A maior autonomia conferida pela legislao de PPP em sentido
amplo relaciona-se assuno de responsabilidades pelo parceiro privado antes restritas
Administrao Pblica, que implica no reconhecimento de sua efetiva participao na
construo da deciso administrativa. Nessa medida, o tipo de controle
predominantemente por resultados229.

Por essa razo, a contratualizao no permite visualizar plenamente o atual estgio


de participao na mquina pblica. Ao invs da anlise quantitativa dos contratos
celerados pela Administrao Pblica, importa tambm identificar o papel desempenhado
pelo parceiro privado na determinao do modo de prestao do servio pblico ou social,
ou seja, da deciso administrativa. Na medida em que o contrato administrativo mais
valorizado que o edital, nota-se a passagem do administrado como mero fornecedor de
bens e servios ao Estado para o papel de parceiro privado com participao no ato
decisrio, pois a preferncia contratual demonstra a descentralizao da tomada de deciso
administrativa.

Seguindo o contexto de aproximao do administrado na construo da deciso


administrativa, tambm no mbito do processo administrativo deliberativo, quer seja

227
Cf. itens 2.4.2.1.
228
Carlos Ari SUNDFELD, Guia Jurdico das Parcerias Pblico-Privadas, p. 18-19. Segundo o autor, a
noo abrange diversos esquemas contratuais delineados com a Reforma do Estado nos anos 90, como
aqueles previstos na Lei 8.987/95 (lei de concesses), Lei 9.637/98 (leis das organizaes sociais OS), Lei
9.790/99 (lei das organizaes das sociedades civis de interesse pblico OSCIP) e legislao setorial. Idem,
ibidem.
229
Cf. Maurcio Portugal RIBEIRO & Lucas Navarro PRADO, Comentrios Lei de PPP Parceria
Pblico-Privada. Fundamentos econmico-jurdicos, p. 35.

104
contencioso, quer seja gracioso, verificou-se a sua abertura ao administrado parte do
processo, diretamente interessado no contedo da deciso administrativa.

A atuao administrativa tpica, identificada pela formalizao em atos


administrativos imperativos e unilaterais, relativizada pela participao popular no
momento deliberativo, que confere ao administrado a possibilidade de construir
conjuntamente com a Administrao Pblica o ato final cujo contedo lhe interessa
imediatamente. Isso significa dizer que o administrado participa na tomada de deciso
administrativa, transacionando o contedo do ato ento bilateral. Para tanto, verifica-se a
negociao do exerccio da funo administrativa: em uma dinmica dialtica,
Administrao e administrado apresentam proposta(s) e/ou contraproposta(s) de ato
administrativo, com deliberao acerca dos elementos objeto, motivao e forma do ato
para satisfao das finalidades pblicas. O ato bilateral resulta do acordo travado entre
Administrao e administrado aps a negociao do respectivo contedo230.

Fica claro, portanto, o intrnseco relacionamento entre participao administrativa e


consensualidade, razo que explica o recorrentemente tratamento do tema da
consensualidade no contexto da participao administrativa. Diogo Figueiredo MOREIRA
NETO, por exemplo, considera a participao como o ponto de convergncia entre a
abertura do processo administrativo e o desenvolvimento de instrumentos de atuao
consensual231. Lcia Valle FIGUEIREDO, por sua vez, apresenta a audincia e a consulta
pblica, ambos mecanismos de participao administrativa, como efetivos instrumentos
consensuais 232 . Os mencionados exemplos demonstram a aproximao terica entre a
participao do administrado na Administrao Pblica e a ao administrativa pela via
dos acordos que se deve tanto por um motivo pragmtico a participao um
pressuposto da atuao consensual quanto por outro terico, pois ambas as manifestaes
terminam por mitigar a expresso autoritria da Administrao233.

Como conseqncia, a noo de participao impacta diretamente no conceito de


consensualidade que se adota: enquanto alguns autores consideram a consensualidade

230
Sobre a dinmica de negociao da prerrogativa imperativa, cf. item 5.3.
231
Audincias Pblicas, p. 254.
232
Cf. Lcia Valle Figueiredo, Instrumentos da Administrao Consensual. A audincia pblica e sua
finalidade, p. 383 e ss; Odete MEDAUAR, O Direito Administrativo em Evoluo, p. 230.
233
Segundo Caio TCITO, [o] Direito Administrativo contemporneo tende ao abandono da vertente
autoritria para valorizar a participao de seus destinatrios finais quanto formao da conduta
administrativa, Direito Administrativo Participativo, p. 134.

105
como uma expresso da participao popular234, outros apartam os institutos. Para esta
vertente doutrinria, a consensualidade consiste em uma categoria autnoma
participao, consistindo esta somente em um pressuposto da ao administrativa
consensual235.

2.2.3. A atuao administrativa consensual como mecanismo de governana pblica

O tema da governana pblica desponta hoje como um dos principais pontos de


reflexo terica no Direito Administrativo global que se coloca tanto nos sistemas
tradicionalmente filiados ao civil law, ento sobre a desgnia de consensualidade, a
exemplo do Direito Administrativo italiano ou espanhol, quanto naqueles originalmente
orientados ao common law, em especial o Direito Administrativo norte-americano. Alm
de corroborar o cenrio de confluncia entre ambos os sistemas jurdicos, a preocupao
comum com a forma de exerccio da autoridade estatal remonta prpria essncia do
Direito Administrativo, que detm como uma das misses fundantes, seno a funo
primeira, a legitimao do emprego do poder administrativo pela Administrao sobre os
administrados.

Embora se reconhea a mesma preocupao para com o exerccio da autoridade


pela Administrao Pblica, necessrio indicar as diferentes abordagens de estudo
ditadas em ambos os sistemas jurdicos sobre a atuao administrativa concertada. Sem
importar na defesa de uma ntida fronteira entre civil law e common law, de se notar que
a maioria dos textos acadmicos italianos e espanhis busca analisar estruturalmente o ato
administrativo consensual pela descrio de sua natureza jurdica, elementos necessrios
celebrao, formalizao, tipos de instrumentos consensuais, formas de controle e
invalidao. O Direito Administrativo norte-americano, porm, tende a trabalhar uma
abordagem mais prxima perspectiva pragmtica ao enaltecer os efeitos da governana,

234
Cf. Patrcia BAPTISTA, Transformaes do Direito Administrativo, p. 179-180.
235
De outro lado, na esfera administrativa o consenso entre Administrao pblica, cidados e sociedade
civil ou ao menos as decises administrativas previamente negociadas resultam do exerccio do direito
de participao na Administrao pblica, Participao Administrativa, p. 5.

106
na qualidade de mecanismo de gesto alternativo ao esquema comum hierarquizado de
atuao administrativa236.

A compreenso da insero da governana pblica como pauta de discusso terica


no Direito Administrativo passa pela contextualizao desta no momento de
questionamento da tradicional forma de desenvolvimento das atividades administrativas.
De certa forma, os debates resultaram da sensibilizao dos tericos com o plano
operacional da Administrao Pblica, repleto de situaes de ineficincia da atuao
administrativa, recolhidas principalmente nas searas ambiental e do sistema de sade.
Segundo esses autores, impasses burocrticos empiricamente demonstrados 237 , como a
demora, o custo relacionado e a insuficiente qualidade da funo pblica exercida por meio
de atos imperativos apontam para o esgotamento do modelo de atuao administrativa
imperativa e a necessidade de serem implementadas vlvulas de escape hbeis a transpor
as disfuncionalidades da atuao administrativa lastreada na autoridade estatal. Nesse
cenrio, a governana indicada como mtodo colaborativo potencialmente capaz de
sanear as falibilidades da atuao administrativa tpica238.

Para ilustrar a forte imbricao entre teoria e prtica na governana, mencione-se o


primeiro artigo que descreveu o modelo de reg-neg, de autoria de Philip HARTER com o
sugestivo ttulo Negotiating Regulations: A Cure for Malaise (Negociando Regulao:
Uma Cura para a Molstia 239 ). Com o propsito de superar a rigidez do processo
administrativo normativo, que impediria provimentos administrativos mais cleres e
eficientes, o autor sugere a negociao direta da Administrao com as pessoas
diretamente interessadas na regulao. Por meio dessa medida, que inaugura o reg-neg no
Direito Administrativo, o administrado participa ativamente do desenho da deciso
administrativa e, em razo de sua proximidade com a autoridade reguladora, pode
236
Se prevalecem nos textos italianos e espanhis consultados anlises diretamente conectadas s leis de
processo administrativo, as quais prevem permissivo genrico para adoo de esquemas concertados pela
Administrao Pblica, em especial aspectos estruturais e processuais do ato consensual, o plano de estudo
constatado no material consultado referente ao Direito Administrativo norte-americano mostra-se mais
terico e menos normativo, mesmo havendo o Rulemaking Act de 1990, lei de disciplina geral dos acordos
normativos (regulatory-negotiation ou reg-neg).
237
Regulatory deficiencies are understood to include rigidity, monetary waste, a tendency to uniformity,
and the suppression of innovation. p. 444. Sobre pesquisas empricas envolvendo regulao e governance, cf.
Orly LOBEL, The Renew Deal: the fall of regulation and the rise of governance in comtemporany legal
thouught, nota 557.
238
Conforme Jody FREEMAN, [c]ollaborative governance seeks to respond to the litany of criticisms about
the quality, implementability, and legitimacy of rule making by reorienting the regulatory enterprise around
joint problem solving and away from controlling discretion. Collaborative Governance in the
Administrative State, p. 22.
239
Cf. Jody FREEMAN, Collaborative Governance in the Administrative State, p. 8-9.

107
contribuir significativamente para a delimitao do contedo da regulao com menores
custos ao regulador240.

A crtica de Philip HARTER ao processo normativo pode ser tomada como


representativa de um quadro crtico generalizado do Direito Administrativo, envolvendo o
processo administrativo como um todo, considerado rgido, custoso, demorado e pouco
eficiente (system ossified241). Orly LOBEL sintetiza as deficincias prticas da regulao
apontadas nos estudos empricos envolvendo a governana: rigidez, altos gastos
monetrios, uniformidade e supresso de processos ou decises inovadoras242.

Outro dado de compreenso do contexto de discusso terica da governana


corresponde a seu campo de anlise, restrito regulao procedida pelas Agncias
Reguladoras. A delimitao ao cenrio regulatrio acompanha o modelo institucional de
Administrao Pblica composto pelos referidos entes administrativos independentes,
dotados de especialidade e poderes para exerccio de suas competncias regulatrias. Por
essa razo, o debate travado no Direito Administrativo norte-americano centra-se na
dualidade regulao governana para satisfao das competncias administrativas que as
Agncias Reguladoras tm por dever prestar243. A governana seria, portanto, um mtodo
de desenvolvimento das atividades estatais hbil a superar as disfuncionalidades que se
verificam na tradicional forma de regular.

No Direito Administrativo norte-americano, onde o estudo sobre governana


pblica notadamente capitaneado pelas Escolas de Harvard e Stanford244 ganha cada vez
maior projeo, remonta-se ao New Deal para delimitar o modelo de atuao
administrativa imperativa, paradigma de anlise da governana. Dentre as transformaes

240
Negotiating has many advantages over the adversarial process. The parties participate directly and
immediately in the decision. They share in its development and concur with it, rather than participate by
submitting information that the decisionmaker considers in reaching the decision. Frequently, those who
participate in the negotiation are closer to the ultimate decisionmaking authority of the interest in an
adversarial proceeding. Thus, participants in negotiations can make substantive decisions, rather than acting
as experts in the decisionmaking process. In addition, negotiation can be a less expensive means of
decisionmaking because it reduces the need to engage in defensive research in anticipation of arguments
made by adversaries. Negotiating Regulations: A Cure for Malaise, p. 28.
241
Idem, p. 32.
242
The Renew Deal: the fall of regulation and the rise of governance in comtemporany legal thouught,
p. 444.
243
Importa notar que a tradicional forma de cumprimento das competncias administrativas pelas Agncias
Reguladoras denominada regulao, ou simplesmente law, em contraposio ao segundo modelo em
discusso, correspondente governana. No caso concreto, o Poder Pblico possui sua disposio ambos os
modelos de gesto pblica para desenvolvimento de suas atividades estatais.
244
Jason SOLOMON, Law and Governance in the 21st Century Regulation, p. 820.

108
do Estado ensejadas pela crise econmica de 1929, destaca-se a alterao do papel estatal
de garantidor de contratos e da propriedade privada para agente desenvolvimentista, com
atribuies de formular polticas pblicas e controlar de forma mais ativa o
desenvolvimento das atividades privadas. Para tanto, tambm nesse momento foi proposto
o modelo de regulao ento reputado adequado para que o Estado regulador conseguisse
satisfazer suas funcionalidades atravs das Agncias Reguladoras.

No modelo de Agncias Reguladoras determinado pelo New Deal, a regulao seria


caracterizada pela centralizao do plo deliberativo na Administrao Pblica, pela
imposio verticalizada das decises tomadas pelos reguladores aos regulados (top-down
regulation 245 ) e pelo reconhecimento do regulado como um adversrio. Esta ltima
caracterstica o principal alvo de crticas dos autores favorveis governana 246 ,
porquanto decorrente de uma viso cultural da relao administrativa travada com o
administrado que funda todo o modelo de regulao, inclusive seus outros elementos. Em
decorrncia da postura adversria (adversarial posture) que a Administrao Pblica se
reveste, predomina como contedo dos atos regulatrios o comando hierarquizado das
Agncias Reguladoras e o controle por elas exercido sobre as atividades privadas dos
administrados (command-control).

Trata-se do paradigma de exerccio das competncias administrativas prevalecente


no Direito Administrativo que passa a ser objeto de intenso questionamento quando
contrastado com o modelo de regulao ditado pela governana: flexvel, colaborativo e
orientado para o solucionamento de problemas, razo pela qual formas criativas de
regulao prevalecem sobre o formalismo247.

245
Segundo Orly LOBEL, [o]ver a half-century ago, the New Deal signified a paradigm shift in the
American polity. Under the mandate of relief, recovery, and reform, the modern regulatory administrative
state was created. In the context of world war and economic depression, law was conceptualized as national,
top-down and sanctioned. The Renew Deal: the fall of regulation and the rise of governance in
contemporary legal thought, p. 344.
246
Cf. Jody FREEMAN, Collaborative Governance in the Administrative State, p. 15.
247
Segundo Jacques CHEVALLIER, [a] governana sustentada por uma lgica diferente daquela que
governa o direito: enquanto que este ltimo se exprime no imperativo, sob a forma de comandos
obrigatrios provenientes de uma autoridade investida do poder de deciso e segundo as regras fixadas para
sua elaborao, a governana provm de uma abordagem pluralista e interativa da ao coletiva. Trata-se
de obter, pela virtude da troca, compromissos aceitveis, levando em considerao a complexidade dos
problemas e a existncia de poderes mltiplos. A governana implica, ao mesmo tempo, a ampliao do
crculo dos atores associados aos procedimentos decisrios e a procura sistemtica de solues de tipo
consensual. A Governana e o Direito, p. 131.

109
A governana no Direito Administrativo resulta dos trabalhos tericos de diversas
correntes de pensamento legal convergentes no que LOBEL denominou de Renew Deal
School, das quais se destacam o Direito Reflexivo, o Soft Law e a Governana
248
Colaborativa . Em comum, estas teorias fundamentam um modelo de atuao
administrativa hbrida, em que Administrao Pblica e administrado compem
consensualmente a deciso administrativa, ou aspectos dessa deciso, a partir da concepo
da relatividade do formalismo jurdico e da necessidade de conferir flexibilidade aos
institutos jurdicos, ento instrumento voltados satisfao de especficas finalidades, para
melhor acomodao conforme as especificidades do caso concreto.

Porquanto uma construo eminentemente terica com incipientes aplicaes


prticas, a governana no possui uma receita, um conjunto unssono de elementos que,
uma vez verificados, determinaram o recurso governana pela Administrao Pblica
para desenvolvimento de suas competncias administrativas. A caracterizao da
governana varia conforme o texto acadmico em que o instituto trabalhado, cuja tnica
recai sobre um ou outro elemento de acordo com a postura terica do seu respectivo autor e
as preocupaes que o motivam a analisar formas alternativas de atuao administrativa.
De fato, a investida pela busca do critrio de reconhecimento da governana fadada ao
fracasso ante a crescente especializao do Direito Administrativo, da qual decore a
proliferao de subsistemas com regimes e finalidades especficos.

Pela leitura dos estudos na pauta das discusses sobre o modelo de governana, no
entanto, possvel depreender certos elementos comuns aos quais seus autores se reportam
como definidores da governana no mbito do Direito Administrativo. Sem a pretenso de
esgotar tais elementos e nem ao menos apresentar uma definio sobre governana, este
item passa a descrev-los objetivando expor os fatores que suscitam a reflexo sobre
mecanismos potencialmente mais eficazes de promoo das finalidades pblicas. Para
tanto, parte-se do conceito de governana formulado por Jody FREEMAN para fins de

248
The Renew Deal: the fall of regulation and the rise of governance in contemporary legal thought, p.
345. Segundo o autor, [t]his article demonstrates how the governance model emerges from a myriad of
recent scholary theories including the following: reflexive law, soft law, collaborative governance,
democratic experimentalism, responsive regulation, outsourcing regulation, reconstitutive law, post-
regulatory law, revitalizing regulation, regulatory pluralism, decentering regulation, mate-regulation,
contractarian law, communicative governance, negotiated governance, destabilization rights,
cooperative implementation, interactive compliance, public laboratories, deepened democracy and
empowered participatory governance, pragmatic lawyering, nonrival partnership, and a daring legal
system. It argues that these subsets of ideas should be understood together as generating a powerful vision
within legal though about the need for renewal through a shift to the governance paradigm. Idem, p. 345-
347.

110
harmonizao do raciocnio, deveras representativo do entendimento de governana no
meio acadmico do Direito Administrativo norte-americano:

Em contraste com os apresentados modelos hierrquicos do Direito


Administrativo, eu concebo governana como um conjunto de
relacionamentos negociados. Esta alternativa concepo de laborao
de polticas, implementao e enforcement dinmica, no
hierarquizada e descentralizada, objetivando se promover entre atores
pblicos e privados249.

O primeiro elemento apontado pelos administrativistas como definidores da


governana pblica consiste na interdependncia pblico-privada 250 , que tem por
pressuposto a guinada na concepo do administrado no desenvolvimento das funes
pblicas. De uma posio de adversrio, o administrado passa a ser considerado cada vez
mais como um personagem necessrio para a adequada prestao da utilidade pblica, seja
no momento da formao da deciso administrativa, quando entram em cena mecanismos
de participao administrativa no processo normativo ou deliberativo, seja no momento de
implementao desta deciso com a celebrao de contratos de parcerias pblico-privadas
em sentido amplo. O ponto est em considerar o administrado no como um adversrio da
Administrao Pblica, que enseja vnculos administrativos verticalizados e relaes
contratuais sinalagmticas, mas sim como seu colaborador.

A orientao de interdependncia pblico-privada propulsiona a ruptura do


antagonismo entre Poder Pblico e cidado, formalizada nas relaes administrativas
bipolarizadas entre Administrao-autoridade, com suas prerrogativas exorbitantes, e
administrado-liberdade, munido de direitos (constitucionais, legais e regulamentares)
oponveis Administrao Pblica. Compreender o administrado como efetivo
colaborador do Poder Pblico na gesto pblica significa atribuir-lhe um papel mais ativo
na atuao administrativa, em todo o seu procedimento, e no mais meramente sujeito
passivo do ato imperativo e unilateral. Dessa forma, a clssica dicotomia autoridade-

249
Essa a passagem original: [i]n contrast to those presenting hierarchical models of administrative law, I
conceive of governance as a set of negotiated relationships. This alternative conception of policy making,
implementation, and enforcement is dynamic, nonhierarchical, and decentralized, envisioning give and take
among public and private actors. The Private Role in Public Governance, p. 571. Conforme se verifica,
governana no se confunde com governabilidade. Como modelo de atuao administrativa, a governana
corresponde a uma forma negociada de atividade administrativa cujos potenciais efeitos positivos so hbeis
a superar impasses burocrticos, como custos e tempo de tramitao do processo, e, assim, propiciar a
governabilidade. Em sntese, governana e governabilidade encerram, respectivamente, uma relao de causa
e efeito, pois a efetividade da ao pblica uma possvel decorrncia do emprego de tcnicas negociadas na
gesto pblica.
250
Jody FREEMAN, Collaborative Governance in the Administrative State , p. 548.

111
liberdade que classicamente determinou a construo do regime jurdico-administrativo em
prerrogativas e sujeies relativizada para que o Direito Administrativo contenha
tambm normas voltadas facilitao e controle da negociao entre Administrao
Pblica e administrado251.

A mudana da forma de relacionamento da Administrao com o administrado, de


adversria para colaborativa, termina por atribuir (ou reforar) uma funcionalidade
estranha tradicional construo terica deste ramo do Direito, correspondente disciplina
dos processos de negociao pblico-privada.

Em parte decorrente dessa percepo colaborativa do administrado que enseja


relacionamentos paritrios e negociais com a Administrao, em parte por uma
necessidade meramente prtica de novas tcnicas de gesto pblica hbeis a determinar
solues mais adequadas ao caso concreto, a flexibilizao do formalismo apontado
como elemento da governana pblica. Essa nota se relaciona diretamente a outros trs
elementos da governana: (i) especializao do Direito Administrativo em subsistemas, (ii)
foco no problema concreto e (iii) preocupao com os efeitos gerados pela deciso
administrativa.

A especializao do Direito Administrativo em subsistemas com regime e


finalidades prprios resulta do engajamento do Estado em uma pluralidade de complexas
atividades como regulador ou provedor de utilidades pblicas, que por vezes envolvem
aspectos tcnicos. de se notar a limitao da unidade do Direito Administrativo, de forma
que normas setoriais podem estabelecer uma disciplina jurdica mais consentnea s
finalidades especficas que cada subsistema deve promover, assim como s
particularidades e problemas prprios da matria envolvida no setor 252 . Ademais,
mencione-se a crescente funcionalidade dos contratos administrativos em regrar
pormenorizadamente os elementos da relao jurdico-administrativa firmada entre
Administrao e administrado, como o exerccio da prerrogativa sancionatria e a fixao
das infraes administrativas atreladas ao desenvolvimento do objeto contratual. Segundo
essa perspectiva de anlise, institutos e regras administrativas adquirem cada vez maior
especializao nas esferas regulamentar e contratual para uma disciplina mais atenta s

251
Cf. Orly LOBEL, The Renew Deal: the fall of regulation and the rise of governance in contemporary
legal thought , p. 377.
252
Os setores ambiental e de telecomunicaes so exemplos elucidativos do exposto.

112
especificidades concretas, com impacto direto na cultura legal do one-size-fits-all 253 :
processos administrativos, formas de controle, sistema de responsabilizao administrativa
e procedimentos licitatrios podem receber um tratamento significativamente diferenciado
de ente para ente administrativo.

A proposta da governana construir solues concretas aos problemas colocados


Administrao Pblica no desenvolvimento de suas competncias (problem-solving
orientation254). Seu mtodo de trabalho mais concreto e atento s particularidades da
situao ftica, com ampla contextualizao do panorama no qual o problema se apresenta:
identificao dos atores governamentais e no-governamentais envolvidos, reconhecimento
dos interesses, peculiaridades decorrentes da matria e detalhes que importem para a
deciso administrativa final. Assim, ao contrrio de propor modelos tericos abstratos, a
governana parte de um problema especfico para criar solues inovadoras, aprimorar a
estrutura ou a funcionalidade de determinado instituto jurdico-administrativo ou, ainda,
entender pela inaplicabilidade prtica de um comando legal, o que, por bvio, no importa
em sua invalidao.

Os efeitos da deciso administrativa importam para a governana. Essa assertiva


permite reconhecer que a governana no corresponde exatamente a um meio de tomada
de decises administrativas, mas vai alm para abranger os resultados da implementao
do ato, acordo ou contrato. Trata-se, portanto, de um mecanismo de avaliao ex ante e ex
post da deciso administrativa, a qual no se resume ao momento final do processo
administrativo (ato administrativo spot), mas se prolonga at a execuo. Por essa razo, os
provimentos administrativos tomados ao fim do processo so meras decises
provisionais 255 , passveis de adequao do seu contedo no decorrer da execuo. No

253
Se a cultura legal do one-size-fits-all j encontrava resistncia no mbito do Direito Administrativo, que
h tempos considera a seara regulamentar, a governana chama a ateno para a preferncia dos
regulamentos e dos contratos administrativos s leis com grandes categorias abertas ou com um determinado
modelo inadequado prtica de um determinado setor. Constata-se, nesse ponto, o questionamento ao regime
jurdico nico que tradicionalmente sustentado como o mecanismo de disciplina da Administrao Pblica
e, como decorrncia, das diversas atividades administrativas que o Poder Pblico tem por dever desenvolver.
Reconhecidas as normas e os institutos de Direito Administrativo como efetivos instrumentos, a governana
propugna a elaborao de normas que atendam s necessidades e caractersticas particulares do setor e o
desenho de institutos tambm especficos que permitam contornar os impasses que se colocam em cada setor,
o que se compatibiliza com o atual debate em torno da teoria da legalidade. Sobre os debates tericos da
legalidade em relao consensualidade, cf. item 5.2. Para a demonstrao da necessidade de instrumentos
jurdicos pormenorizados no desenvolvimento da atividade administrativa, cf. Orly LOBEL, The Renew
Deal: the fall of regulation and the rise of governance in contemporary legal thought, p. 379 e ss.
254
Jody FREEMAN, Collaborative Governance in the Administrative State , p. 22.
255
Idem, ibidem.

113
exemplo da consensualidade, a negociao da prerrogativa imperativa no cessa quando da
celebrao dos acordos administrativos na medida em que o trato contnuo.

Dessa forma, a especializao do Direito Administrativo em subsistemas, a


orientao metodolgica do processo de tomada de deciso sobre o problema concreto e a
ateno aos efeitos decorrentes do provimento final levam, segundo os tericos da
governana pblica, flexibilizao do formalismo.

Respostas com contornos peculiares em ateno s peculiaridades do setor ao qual


esteja contextualizada e, principalmente, ao tipo de problema passam a ser preferidas que
as decises rgidas e formais, uniformes para todos os subsistemas de Direito
Administrativo. Tal preferncia parte do pressuposto de que a flexibilidade propicia maior
adaptabilidade da deciso s peculiaridades da situao concreta, i.e., s particularidades
do cenrio na qual se apresente e ao problema que busca solucionar. Provimentos desse
jaez tm o potencial de serem mais efetivos diante do fato de que existe uma forte demanda
por tcnicas de gesto pblica criativas, pois a flexibilizao do formalismo permite
modelar seus termos em conformidade com as necessidades concretas. Nessa medida, o ato
administrativo tpico da regulao d lugar atipicidade na governana.

Os elementos caracterizadores da governana surgem, portanto, como respostas s


disfuncionalidades da regulao praticada pelas Agncias Reguladoras do tipo command-
control e top-down. Paralelamente questo da legitimao do poder de autoridade do
Estado, perceptvel a grande preocupao dos tericos da governana com a efetividade
dos provimentos administrativos, o que repercute diretamente sobre a forma de
desenvolvimento das competncias administrativas, em todas as suas etapas. Por essa
razo, a governana se apresenta nas atividades administrativas de ordenao,
implementao da deciso administrativa e enforcement256. O delineamento do modelo de
governana para satisfao das competncias cometidas Administrao Pblica motivado
pela preocupao prtica de superao das disfuncionalidades da regulao clssica ,
portanto, a principal caracterstica da governana.

256
Apesar de a governana poder se apresentar em todas as vertentes da atuao administrativa ordenao,
deciso e enforcement , mencione-se que os debates tericos se concentram no processo administrativo
normativo (rulemaking), de forma que a atuao administrativa consensual por vezes se limita a indica a
elaborao consensual de normas.

114
Os acordos administrativos se apresentam como o meio de formalizao da
governana. Para Jacques CHEVALLIER,

A contratualizao constitui um instrumento privilegiado de


formalizao da governana. Com efeito, ela traduz juridicamente a
abordagem contratualista e consensual da ao pblica que figura
entre os fundamentos da governana. A contratualizao implica
relaes jurdicas fundadas no mais sobre o unilateralismo e a coero,
mas sobre o acordo de vontades257.

Embora Orly LOBEL chegue a defender a preferncia da governana regulao


no atual panorama do Direito Administrativo258, TRUBEK salienta que a afirmao da
governana na teoria do Direito no importa na superao da regulao. O terico
identifica situaes em que governana e as tradicionais tcnicas administrativas operam
na mesma funo pblica, situaes essas designadas por TRUBEK como coexistncia,
que podem determinar as seguintes formas de relacionamento entre ambas as formas
mencionadas: (i) complementariedade, (ii) rivalidade ou (iii) de transformao 259 .
Governana e regulao sero complementares quando ambas se voltarem satisfao de
um objetivo comum; sero rivais se a adoo de um meio automaticamente excluir o outro;
por fim, sero de transformao se houver a fuso entre elas para determinar um terceiro
tipo hbrido260.

A atividade sancionatria do Estado consiste no exemplo mais emblemtico de


aplicao da governana no enforcement da deciso administrativa. De uma forma geral,
h baixo cumprimento dos provimentos administrativos, mesmo existindo previses de
significativas sanes administrativas pelo descumprimento. Ocorre que mesmo as sanes
padecem de baixa exeqibilidade. Dentro dessa perspectiva pragmtica, decises menos
coercitivas, ainda que sancionatrias, tendem a ser mais exeqveis e seu processo de
aplicao mais flexvel261.

257
A Governana e o Direito, p. 139.
258
The Renew Deal: the fall of regulation and the rise of governance in contemporary legal thought, p.
393 e ss.
259
New Governance & Legal Regulation: complementarity, rivalry, and transformation, p. 5.
260
Idem, p. 5-6.
261
Less coercitive sanctions can promote flexibility in implementation and compliance. () This aspect of
soft law has been described in the context of the increasing adoption of reporting requirements rather than
the imposition of penalties as structured but unsanctioned. Orly LOBEL, The Renew Deal: the fall of
regulation and the rise of governance in contemporary legal thought, p. 391.

115
2.3. A atuao administrativa consensual

Uma etapa relevante ao estudo da consensualidade que aqui se prope est em


conceituar a atuao administrativa consensual, menos por uma preocupao doutrinria,
mas sim pela necessidade de metodolgica de estabelecer o recorte da anlise.
Principalmente no tema da consensualidade, que abrange diversas exteriorizaes
conforme o critrio que se adote para caracterizar a concertao administrativa,
fundamental delimitar o contedo de atuao administrativa consensual que a dissertao
trabalha, sem com isso incorrer em afirmaes do tipo acerto ou desacerto de uma ou
outra definio. Trata-se simplesmente de explicitar a opo metodolgica do objeto de
estudo na dissertao, mais restrito, relativo aos acordos terminativos de processo
administrativo.

Para tanto, farei uma primeira exposio dos debates internacionais envolvendo o
modelo de consensualidade a partir das leis de processo administrativo e do estudo terico
desenvolvido na Itlia e na Espanha. A escolha desses sistemas justifica-se tanto
institucionalmente, porquanto cada ordenamento possui em suas respectivas leis de
processo administrativo permissivos genricos Administrao Pblica para celebrar
acordos, quanto teoricamente, j que contam com significativos estudos sobre o tema.
Dessa forma, os debates internacionais serviro de paradigma de anlise do caso brasileiro,
em que variveis sero extradas para contribuir reconstruo do panorama da
consensualidade no Brasil.

Na seqncia, apresentarei o conceito de atuao administrativa consensual adotado


neste trabalho.

2.3.1. Paradigma de anlise: o debate internacional sobre o modelo de


consensualidade
Apesar de ser reconhecido como um tema relativamente recente na agenda de
estudos tericos no Direito Administrativo, a atuao administrativa consensual j integra a
produo acadmica neste ramo do Direito e em torno deste objeto so desenvolvidas
anlises sobre seus mais variados aspectos: natureza jurdica dos acordos administrativos,
116
requisitos jurdicos para sua celebrao, controle e tutela jurisdicional, assim como
contedo dos atos consensuais e regime jurdico do procedimento, desde a iniciativa at a
terminao consensual do processo administrativo ao qual o acordo se atrela. Ao menos
como uma linha de pesquisa, a consensualidade na Administrao Pblica encontra-se
sedimentada em significativa parcela dos ordenamentos jurdicos de Estados
tradicionalmente filiados ao sistema romano-germnico de Direito Administrativo.

De fato, alguns sistemas jurdicos so especialmente avanados na anlise da


consensualidade, a exemplo da Itlia, da Espanha e da Alemanha. Em comum, os
mencionados ordenamentos possuem em suas correspondentes leis de processo
administrativo normas autorizativas da adoo de esquemas consensuais pela
Administrao para satisfao de suas competncias administrativas. Trata-se de legtimos
permissivos genricos por meio dos quais a Administrao encontra fundamento jurdico
para celebrar acordos com os administrados em detrimento da atuao administrativa tpica
(imperativa e unilateral).

No caso italiano, os acordos administrativos so expressamente previstos na lei


241/90, que disciplina o processo administrativo e o direito de acesso a documentos
pblicos. A previso expressa encontra-se no artigo 11 da mencionada lei, o qual autoriza a
Administrao Pblica a celebrar acordos com os interessados com a finalidade de
determinar o contedo discricionrio do ato final ou substitu-lo, desde que a prtica
consensual no cause prejuzo a terceiros e nem afaste a Administrao do dever de
satisfazer o interesse pblico262.

Ao descrever o processo de insero da consensualidade na lei de processo


administrativo italiana, Pierpaolo GRAUSO aponta que a codificao da privatizao da
ao administrativa deve-se no somente a uma escolha tcnica, dado que a satisfao
das competncias administrativas por meio de acordos pode se mostrar mais eficiente no
caso concreto quando em comparao com o modo unilateral imperativo de ao, mas uma
escolha eminentemente cultural, de incentivo s relaes paritrias entre Administrao
Pblica e administrados 263 . A disciplina jurdica dos acordos administrativos guardaria,

262
Essa a redao do preceito: In accoglimento di osservazioni e proposte presentale a norma
dellarticolo 10, lamministrazione procedente pu concludere, senza pregiudizio dei diritti dei terzi, e in
ogni caso nel perseguimento del pubblico interesse, accordi con gli interessati al fine di determinare Il
contenuto discrezionale del provvedimento finale ovvero in sostituzione di questo.
263
Gli Accordi della Pubblica Amministrazione con i Privati, p. 4-5.

117
ento, estreito relacionamento com o momento de abertura democrtica da atuao
administrativa, momento esse primeiramente sintetizado na participao administrativa.

Como impacto decorrente da positivao dos acordos administrativos no mbito da


lei de processo administrativo, pode-se salientar a afirmao da atuao consensual; o
estado de excepcionalidade da consensualidade, caracterizado pela necessidade de
existncia de especial previso legal para que a Administrao celebrasse acordos,
superado, passando os acordos firmados entre Administrao Pblica e administrado a ser
considerados efetivos instrumentos de ao administrativa. Em outros termos, a atuao
administrativa consensual ganhou traos de generalidade com o artigo 11 da Lei 241/90,
muito por conta da valorizao da consensualidade nos debates doutrinrios de Direito
Administrativo264 e da forte influncia alem, cujo 54 da lei de processo administrativo
alem de 1976 (VwVfG) admite a constituio, modificao ou extino de relao
jurdico-administrativo por meio da celebrao de contratos de direito pblico265.

O modelo de atuao administrativa consensual afirmado pela Lei 241/90 colocou


em questionamento a prevalecente teoria dualstica da ao administrativa (tambm
denominada modello del doppio grado)266. De acordo com esta construo terica, a ao
administrativa era compreendida como um instituto complexo, no qual coexistiam
provimentos administrativos e contratos de direito privado, respectivamente voltados
disciplinar a relao jurdico-administrativa estabelecida entre Administrao Pblica e
267
administrado e os aspectos patrimoniais envoltos nesta relao . Dado que a
consensualidade disciplinada pelo sistema italiano permite a convergncia de vontades
entre as partes da relao jurdico-administrativa para estabelecer o contedo do
provimento administrativo, sem que se verifique a clara dicotomia ato contrato, tem-se a
partir da Lei 241/90 uma nova orientao terica acerca do agir administrativo, orientao
essa mais flexvel e aberta a figuras atpicas de exerccio da funo administrativa.

Na lei de processo administrativo italiana esto, portanto, positivados os principais


acordos administrativos que modelam a atividade consensual da Administrao Pblica,
quais sejam: (i) os acordos integrativos e (ii) os acordos substitutivos. Embora certos

264
Cf. Franco Gaetano SCOCA, Autorit e Consenso, p. 32-32.
265
Sobre o tema da consensualidade no Direito Administrativo alemo, cf. Onofre Alves BATISTA JNIOR,
Transaes Administrativas, p. 331-342.
266
Pierpaolo GRAUSO, Gli Accordi della Pubblica Amministrazione con i Privati, p. 18.
267
Stefania VASTA, La Revoca degli Atti Amministrativi Consensuali, p. 81.

118
administrativistas italianos reputem incorreta a diferenciao entre ambos os instrumentos
consensuais, porquanto ambos possuiriam semelhantes estrutura e funcionalidade 268 , a
doutrina italiana tende a conceb-los como institutos diversos, especialmente por conta da
dinmica procedimental especfica.

Os acordos integrativos caracterizam-se por precederem o provimento


administrativo final, sem o substituir, razo pela qual tambm so denominados de acordos
endoprocedimentais ou acordos preliminares. Correspondem aos acordos firmados entre a
Administrao Pblica e o administrado com vistas a modelar o ato final, o qual, contudo,
continua sendo de competncia unilateral da Administrao. Dessa forma, o acordo
integrativo no se coloca no esquema binrio ato imperativo consensualidade, ou seja,
este tipo de acordo no antpoda do ato imperativo e unilateral, de forma que sua
celebrao determine o afastamento da prerrogativa imperativa269. Voltado a determinar o
contedo discricionrio do provimento final, o acordo integrativo implica em negociao
do exerccio da prerrogativa imperativa pela Administrao em basicamente trs vertentes:
(i) condicionamento do ato final a uma obrigao consensualmente estabelecida, (ii)
complementao consensual do provimento final e (iii) adequao do ato final mediante a
substituio de um ato especfico do processo.

A marca deste primeiro tipo de atuao consensual a flexibilidade decorrente das


mltiplas funcionalidades que ele pode se revestir para delinear um ato administrativo final
mais eficaz e consentneo aos interesses do administrado. Assim, de acordo com as
vertentes funcionais dos acordos integrativos acima apresentadas, alguns administrativistas
italianos tendem a classific-los em acordos conexos ao ato (accordi collegatti al
provvedimento), acordos de complemento (accordi di completamento / accessivi) e acordos
de integrao (accordi di integrazione)270.

Propostos pela Administrao Pblica, os acordos conexos ao ato so firmados no


mbito do processo administrativo cujo ato final seja benfico ao administrado,
estabelecendo obrigaes que condicionam o aperfeioamento do ato benfico mediante
cumprimento destas obrigaes especificadas pelo Poder Pblico. Os acordos conexos ao
ato constituem relevante instrumento urbanstico no Direito Administrativo italiano. Os

268
Idem, p. 138.
269
Pierpaolo GRAUSO, Gli Accordi della Pubblica Amministrazione con i Privati, p. 61.
270
A respeito da classificao dos atos integrativos, cf. Roberto DAMONTE, Atti, Accordi, Convenzioni
nella Giustizia Amministrativa, p. 8 e ss.

119
acordos de complemento prestam-se a regulamentar consensualmente a relao jurdico-
administrativa constituda pelo ato final ou para disciplinar uma determinada situao
jurdica quando o contedo do ato for insuficiente para tanto. Por fim, os acordos de
integrao substituem um especfico ato do processo administrativo com a finalidade de
acelerar a fase de execuo do ato final.

Tais acordos cabem em qualquer procedimento que envolva discricionariedade


administrativa e, na qualidade de pactos preliminares ao ato final, so firmados na fase
instrutria. Por no coincidirem com o ato final do processo administrativo, cuja produo
remanesce na esfera de competncia exclusiva da Administrao Pblica, os acordos
integrativos geram efeitos somente s partes do procedimento.

O segundo tipo de acordo administrativo amparado pela Lei 241/90 o acordo


substitutivo , substitui o provimento imperativo e unilateral pelo acordo de natureza
consensual firmado entre Administrao e administrado. Neste modelo consensual fica
evidente a dualidade atuao administrativa tpica atuao administrativa consensual,
dado o papel desempenhado pelo acordo substitutivo de instrumento alternativo de
exerccio da funo administrativa. Diante do caso concreto, a Administrao Pblica
poder agir de forma unilateral ou celebrar acordo substitutivo desta forma primeira de
atuao administrativa, desde que a opo consensual no cause prejuzo a terceiros e nem
se afaste do dever de satisfao do interesse pblico, limites esses estabelecidos pelo art.
11 da Lei 241/90. Esta relativa fungibilidade entre provimentos unilaterais e provimentos
consensuais assente na doutrina consultada271.

Os acordos substitutivos so firmados no momento final do processo


administrativo, gerando efeitos erga omnes na medida em que substituem o provimento
terminativo e, conseqentemente, repercutem como se ato administrativo fossem. Esses
dois aspectos so salientados como os elementos de diferenciao entre acordos
integrativos e acordos substitutivos: embora ambos se efetivem no bojo do processo
administrativo, o acordo integrativo se aperfeioa na fase instrutria, previamente ao ato
unilateral final, ao passo que o acordo substitutivo firmado na fase terminativa do
processo administrativo em substituio ao ato administrativo. Enquanto os efeitos do

271
Cf. M. T. Paola Caputi JAMBRENGHI, Studi sullAutoritariet nella Funzione Amministrativa, p.
33-39.

120
primeiro circunscrevem-se s partes, os acordos substitutivos geram efeitos para alm da
relao jurdico-administrativa entre Administrao e administrado.

Roberto DAMONTE classifica os acordos substitutivos em acordos substitutivos de


ato (accordi sostitutivi di provvedimenti) e acordos substitutivos de procedimentos
(accordi sostitutivi di procedimenti) 272 . O agrupamento dos acordos substitutivos em
categorias distintas decorreria do fato de os objetos substitudos pela atuao consensual
serem tambm diversos. Enquanto o acordo substitutivo de ato, conforme indica a prpria
nomenclatura, destina-se a substituir o ato unilateral, mostrando-se efetivo instrumento
alternativo a favor da Administrao Pblica, o acordo substitutivo de procedimento
substitui todo o processo de tomada da deciso administrativa, inclusive a prpria deciso
administrativa.

Guardadas as especificidades de cada instrumento consensual analisado, verificam-


se escopos comuns entre os acordos administrativos, quais sejam, acelerar a execuo da
deciso administrativa ou melhorar a qualidade desta deciso. Conforme o tipo de acordo,
uma ou outra finalidade restar mais evidente, como o acordo integrativo de integrao ou
o acordo substitutivo de ato, fortes respectivamente na deciso administrativa gil e na
eficincia do provimento final. No extremo, porm, os escopos de rapidez e adequao
encontram-se, uma vez que a deciso rpida deve ser considerada eficiente.

Apesar de a Lei 241/90 ter tido significativo avano na disciplina da atuao


administrativa consensual, deve-se notar que a redao final do art. 11 da lei de processo
administrativo italiano no teve a amplitude proposta pela Comisso Nigro, instituda para
redigir a referida lei. Das trs categorias de acordos administrativos originalmente
cogitadas acordos organizativos, acordos normativos e acordos integrativos ou
substitutivos , somente a ltima foi prevista na lei. Ademais, os acordos substitutivos
estavam submetidos a reserva de lei273. Assim, a previso legal da consensualidade na Lei
241/90 foi originalmente tmida.

O reforo da disciplina legal da atuao administrativa consensual veio com a Lei


15/05, responsvel pela reforma da lei de processo administrativo italiana. Dentre as

272
Atti, Accordi, Convenzioni nella Giustizia Amministrativa , p. 18-22.
273
Pierpaolo GRAUSO, Gli Accordi della Pubblica Amministrazione con i Privati, p. 16. Segundo o autor,
houve uma opo legislativa por valorizar as especificidades setoriais mediante a necessidade de os marcos
regulatrios setoriais expressamente preverem os acordos substitutivos para que os mesmos fossem adotados.
Idem, ibidem.

121
alteraes da Lei 241/90 ensejada pela reforma da lei de processo administrativo italiana,
que teve como instrumento a Lei 15/2005, duas tocam diretamente a atuao
administrativa consensual: a supresso da reserva de lei atinente aos acordos substitutivos e
a previso de disciplina dos acordos administrativos pelo regime de direito privado.

Antes da Lei 15/2005, uma peculiaridade do acordo substitutivo frente ao acordo


integrativo consistia na reserva de lei que a redao originria da Lei 241/90 previa em seu
art. 11. Especificamente em relao aos acordos substitutivos, a norma no fazia s vezes
de um permissivo genrico para a Administrao adotar a via consensual ou a imperativa
segundo seus prprios critrios de oportunidade e convenincia na medida em que os
acordos substitutivos eram objeto de reserva de lei, ou seja, apenas mediante previso legal
expressa poderia a Administrao substituir o provimento imperativo final por um acordo
administrativo. Ao retirar a reserva de lei da esfera dos acordos substitutivos, a reforma da
Lei 241/90 equiparou os acordos substitutivos aos acordos integrativos quanto
generalidade, passando o art. 11 a ser efetivo permissivo genrico da celebrao de acordos
pela Administrao, quer sejam eles integrativos ou substitutivos.

A possibilidade aberta com a Lei 15/2005 de a Administrao Pblica substituir o


provimento imperativo final por outro de ndole consensual independetemente de previso
legal expressa nas normas setoriais ampliou o espectro da consensualidade, reforando a
atuao por meio de acordos como efetiva forma de exerccio das competncias
administrativas 274 . Porm, a alterao mais relevante em prol da viabilizao da
consensualidade no Direito Administrativo italiano se verificou com a insero do
pargrafo 1-bis ao art. 1 da Lei 241/90, de seguinte redao: a Administrao Pblica, na
adoo de atos de natureza no autoritativa, age segundo a norma de direito privado
salvo se a lei dispuser diversamente275.

274
Apesar da aposta legislativa na consensualidade, Pierpaolo GRAUSO indica existir uma verdadeira crise
dos acordos no Direito Administrativo italiano, pois os acordos administrativos so, na prtica, pouco
aplicados. O autor apresenta trs motivos para tanto: (i) reticncia cultural e perplexidade ideolgica, (ii)
insuficiente preparao tcnica dos agentes pblicos para lidar com os acordos administrativos e (iii)
ceticismo jurisprudencial da Corte de Justia e da Corte Constitucional. ob. cit., p. 21-33. Stefania VASTA,
por sua vez, reputa como efeito da previso genrica dos acordos substitutivos na lei de processo
administrativo a maior aceitao jurisprudencial do instituto, tendo em vista a forte resistncia do Judicirio
italiano com a forma de atuao consensual da Administrao estabelecida em pontuais leis. La Revoca
degli Atti Amministrativi Consensuali, p. 36.
275
Essa a redao do comma 1-bis, art. 1, da lei 241/90: La Pubblica Amministrazione, nelladozione di
atti di natura non autoritativa, agisce secondo le norme di diritto privato salvo che le legge disponga
diversamente.

122
O tema da consensualidade objeto de diversos questionamentos jurdicos, uma
vez que demanda releituras de tradicionais construes tericas do Direito Administrativo
especialmente as teorias da legalidade, da discricionariedade e do controle e, ainda,
coloca em evidncia aspectos outros que at ento no despertavam grande ateno dos
estudiosos desse ramo do Direito, a exemplo da negociao, da formao da deciso
administrativa e da anlise instrumental e conseqencialista da ao procedida pela
Administrao Pblica. Uma dessas perguntas, talvez a mais emblemtica de todas, : qual
o regime aplicvel aos acordos administrativos?

No mbito do Direito Administrativo italiano, o legislador apresentou uma resposta


com a lei 15/2005 favorvel ao direito privado, menos para dar conta de um debate acerca
da natureza jurdica do instituto, mas, sim, para fomentar a adoo de esquemas
consensuais na atuao administrativa. A medida voltou-se a conferir maior segurana
jurdica na atuao consensual pela indicao clara do conjunto normativo aplicvel aos
acordos administrativos, assim como determinar a aplicao de um regime mais adequado
lgica de negociao. Dessa forma, resta clara a aposta legislativa na consensualidade
mediante criao de mecanismos de viabilizao desta forma de ao administrativa.

Ao lado do sistema italiano, o Direito Administrativo espanhol desponta como


outro relevante sistema j ambientado no estudo da atuao administrativa concertada. O
tema da consensualidade no Direito Administrativo espanhol insere-se diretamente nos
debates relativos ao processo administrativo, mais especificamente no ponto da terminao
276
convencional do processo . Como objeto de estudos acadmicos, os acordos
administrativos so, portanto, recorrentemente analisados em uma seara bem delimitada,
razo pela qual aspectos eminentemente processuais ganham relevncia. O debate
datado da consensualidade no Direito espanhol deve-se redao do artigo 88 da lei de
processo administrativo espanhol a Lei 30/92, ou LrjAPyPAc intitulado terminacin
convencional, dispe em seu item primeiro sobre a possibilidade de a Administrao
celebrar acordos administrativos em sentido amplo com os administrados, nos seguintes
termos:

276
Alm da terminao consensual, a LrjAPyPAc prev ainda os seguintes tipos de terminao do processo
administrativo: resoluo (forma ordinria de terminao do processo administrativo), desistncia, renncia e
caducidade (formas anormais de terminao do processo administrativo) e impossibilidade material de
terminao por causas sobrevindas. Cf. Eduardo Garca de ENTERRA & Toms-Ramn FERNNDEZ,
Curso de Derecho Administrativo, vol. II, p. 513.

123
Artigo 88. Terminao convencional. 1. As Administraes Pblicas
podero celebrar acordos, pactos, convnios ou contratos com pessoas
tanto de direito pblico como privado, sempre que no sejam contrrios
ao ordenamento jurdico nem versem sobre matrias no suscetveis de
transao e tenham por objeto satisfazer o interesse pblico que tenham
de perseguir, com o alcance, efeitos e regime jurdico especfico que, em
cada caso, preveja a disposio que o regule, podendo tais atos ter o
propsito de finalizadores dos procedimentos administrativos ou serem
propostos nos mesmos com carter prvio, vinculante ou no,
resoluo que lhes ponha fim277.

A previso da terminao consensual no art. 88 da Lei 30/92 decorre de uma


necessidade meramente pragmtica de disciplinar a freqente prtica de negociao entre
Administrao Pblica e administrado acerca da soluo final dos processos
administrativos278. Pela via dos acordos, o legislador espanhol pretendeu superar certas
disfuncionalidades percebidas na Administrao Pblica, como a demora no trmite
processual e a deciso administrativa insatisfatria aos pleitos levados pelas partes ao
processo279.

Dessa forma, o art. 88 da Lei 30/92 se comporta como um permissivo genrico da


adoo de frmulas consensuais pela Administrao Pblica espanhola para exerccio da
funo administrativa, mediante terminao convencional do processo 280 . Ao avaliar o
impacto da previso genrica dos acordos administrativos no mbito da Lei 30/92, Luciano
Parejo ALFONSO indica que a principal contribuio foi introduzir um tipo de atividade
(consensual) ao lado da atuao administrativa tpica ou por contrato, cabvel em qualquer
projeo da atividade administrativa: polcia, fomento e prestao de servios pblicos281.

277
Essa a redao do art. 88, parte primeira, da LrjAPyPAc: Artculo 88. Terminacin convencional. 1.
Las Administraciones Pblicas podrn celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto
de derecho pblico como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurdico ni versen sobre
materias no susceptibles de transaccin y tengan por objeto satisfacer el inters pblico que tienen
encomendado, con el alcance, efectos y rgimen jurdico especfico que en cada caso prevea a disposicin
que lo regule, pudiendo tales actos tener la consideracin de finalizadores de los procedimientos
administrativos o insertase en los mismos con carter previo, vinculante o no, a la resolucin que les ponga
fin.
278
Eduardo Garca de ENTERRA & Toms-Ramn FERNNDEZ. Curso de Derecho Administrativo,
vol. II, p. 519.
279
Idem, p. 520.
280
El precepto [terminao convencional], como ya advertimos al comienzo, quiere ser slo un marco
general, suscpetible de dar una cobertura legal genrica a este tipo de frmulas, hasta ahora aisladas, y de
estimular su toma en consideracin por las normas especiales llamadas a regular procedimientos concretos,
normas stas que sern, por lo tanto, las que decidiern sobre su efectiva implantacin y sobre su alcance,
efectos y rgimen jurdico. Eduardo Garca de ENTERRA & Toms-Ramn FERNNDEZ, Curso de
Derecho Administrativo, vol. II, p. 520.
281
Eficcia y Administracin. Tres estudios, p. 157.

124
No caso espanhol evidente o carter da alternatividade dos acordos
administrativos. Uma vez que a lei 30/92 lhes impe uma funcionalidade mais precisa,
correspondente terminao convencional do processo, a dicotomia resoluo imperativa e
unilateral resoluo consensual resta mais ntida. Embora seja reconhecida a
possibilidade de acordos do tipo integrativo, a consensualidade no Direito Administrativo
espanhol se assemelha, em termos gerais, aos acordos substitutivos italianos, de forma que
a adoo do mdulo consensual automaticamente exclui o ato unilateral e imperativo, pois
incompatveis entre si.

Substancial diferena em relao ao conceito de administrao concertada decorre


do entendimento acerca da funcionalidade dos acordos administrativos. Enquanto a
consensualidade define-se no sistema espanhol, em regra, como o afastamento da
prerrogativa imperativa em prol de acordos bilaterais, a Lei 241/90 determina um conceito
diverso de consensualidade na medida em que os acordos integrativos predicam a
coexistncia de consensualidade e prerrogativa imperativa. Voltam-se tais
administrativistas a conceituarem a consensualidade como a negociao em torno do
exerccio do poder administrativo282.

Ao lado dos pactos, convnios e contratos, com disciplina prpria, os acordos


administrativos foram previstos no art. 88 da Lei 30/92 de forma ampla e atpica. Desde
que no sejam contrrios ao ordenamento jurdico, no versem sobre matrias insuscetveis
de transao e tenham por objeto a satisfao do interesse pblico, so cabveis os acordos
administrativos de qualquer delineamento, atendidos os requisitos formais mnimos 283 .
Apesar da atipicidade da consensualidade no sistema espanhol, h um esforo de
classificao dos acordos administrativos. Luciano Alfonso PAREJO indica quatro
possveis critrios de classificao: (i) efeitos sobre o procedimento, (ii) grau de regulao
da relao jurdico-administrativa, (iii) contedo das obrigaes estabelecidas e (iv)
momento da celebrao284.

282
Questo diversa daquela de utilizao do mdulo negocial como alternativo ao mdulo de exerccio de
poder ainda se indubitavelmente conexa aquela de utilizao dos mdulos consensuais no mbito do
processo administrativo, segundo o esquema denominado com a terminologia em uso na Alemanha,
contrato de direito pblico, e introduzido na Lei 241/90 com a norma, notadamente ignorada na prtica, do
art. 11. Vincenzo Cerulli IRELLI, Il Negozio come Strumento di Azione Amministrativa, p. 79-80.
283
Os requisitos formais mnimos esto estabelecidos no mesmo art. 88, item 2, e correspondem
identificao das partes intervenientes, o mbito pessoal, funcional e territorial, o prazo de vigncia e a
publicao do acordo administrativo.
284
Eficcia y Administracin. Tres estudios., p. 176-184.

125
Em relao aos efeitos sobre o procedimento em que sejam celebrados, os acordos
consensuais podem ser classificados em acordos finalizadores do procedimento ou
substitutivos (acuerdos finalizadores del procedimiento o sustitutivos de las
resoluciones) ou acordos no finalizadores do procedimento ou no substitutivos
(acuerdos no finalizadores del procedimiento o no sustitutivos de dichas
resoluciones 285 ). Enquanto os acordos substitutivos tomam o lugar da resoluo final
unilateral e imperativa, os acordos no substitutivos so preparatrios a esta, geralmente
vinculantes ao ato terminativo do processo administrativo. Estes acordos, ao contrrio dos
substitutivos, no versam sobre a integralidade do contedo da resoluo do procedimento,
pois, se assim fosse, equiparar-se-iam aos prprios acordos substitutivos. Formalmente, a
Administrao atua de modo tradicional apesar da presena da consensualidade no trmite
processual preliminar.

De acordo com o grau de regulao da relao jurdico-administrativa, os acordos


podem ser macro (acuerdos-marco) ou em sentido estrito (acuerdos en sentido
estrito286). Os acordos-macro destinam-se a determinar consensualmente as regras para
disciplinar a relao jurdico-administrativa constituda no mbito do processo
administrativo, definido, inclusive, a forma de celebrao de acordos administrativos em
sentido estrito.

Quanto ao contedo das obrigaes estabelecidas, os acordos administrativos so


primeiramente classificados em acordos de execuo ou de fixao (acuerdos de
ejecucin o fijacin) e acordos de intercmbio (acuerdos de intercambio), podendo
tambm ser agrupados em acordos simples (acuerdos simples) ou acordos complexos
(acuerdos complejos 287 ). Destinam-se os acordos de execuo a estabelecer mtodos
mais geis e eficazes de cumprimento de deveres e obrigaes estabelecidos em lei ao se
firmar, consensualmente, uma forma de execuo mais flexvel e consentnea s
particularidades do caso concreto. Pelos acordos de intercmbio negociam-se
contraprestaes a favor da Administrao no previstas em lei para que esta tome
determinado provimento. Os acordos simples e complexos diferenciam-se tanto em razo
da durao do acerto quanto pela complexidade do objeto negociado.

285
Idem,p. 78.
286
Idem,p. 180.
287
Idem,p. 181.

126
Por fim, o momento da celebrao do acordo administrativo enseja trs categorias:
os pr-acordos (preacuerdos), os acordos parciais (acuerdos parciales) e os acordos
de arbitragem (acuerdos de arbitraje288). Os pr-acordos verificam-se antes do incio do
processo administrativo com a finalidade de preparar o procedimento mediante a
estipulao consensual de algumas regras para melhor tramitao do mesmo. Segundo essa
sistematizao, os acordos parciais consistem nos acordos firmados ao longo do processo
administrativo e, por essa razo, no delimitam integralmente o contedo da resoluo
final. Os acordos de arbitragem correspondem s clusulas de previso de juzo arbitral
para soluo de controvrsias envolvendo a Administrao Pblica, abrangendo tambm a
mediao e a conciliao.

A descrio da disciplina da atuao concertada da Administrao Pblica


conferida por ambos sistemas jurdicos analisados leva a constataes relevantes ao
desenvolvimento desta dissertao. Basicamente, a anlise de dois grandes sistemas
jurdicos com tradio no estudo da consensualidade teve por pauta as seguintes
inquietaes: o que levou o legislador a prever a atuao administrativa concertada? Como
se procedeu essa previso normativa? Quais so os instrumentos consensuais amparados
pela legislao desses pases? A que servem os acordos administrativos? Certamente tais
questes suscitam a reflexo sobre o papel da consensualidade no Direito Administrativo
brasileiro, considerando os elementos acima indicados.

2.3.2. Atuao administrativa consensual

Conforme analisado no item 2.1 deste segundo Captulo, h no Direito


Administrativo brasileiro basicamente dois critrios para caracterizar a consensualidade,
quais sejam, a consensualidade como acordo de vontades e a consensualidade como
qualquer forma de participao na Administrao Pblica ou de exerccio de funo
pblica.

Tomada em sentido amplo, a consensualidade corresponde a qualquer forma de


acordo de vontades a Administrao Pblica, abrangendo indistintamente acordos
judiciais, acordos intragovernamentais e os contratos administrativos em geral. Esta

288
Idem,p. 183.

127
conceituao de consensualidade determina a definio de atuao administrativa
consensual como a ao da Administrao Pblica por meio de acordos em sentido amplo,
seja na esfera administrativa ou judicial, seja entre Administrao Pblica e administrado
ou exclusivamente no mbito do Poder Pblico. Em sentido amplssimo, a atuao
consensual tambm verificada nos casos em que a Administrao abre o seu
procedimento para que o administrado participe, como nas hipteses de instrumentos
participativos a exemplo das audincias e consultas pblicas.

Embora essas conceituaes de atuao administrativa consensual sejam


igualmente legtimas, adota-se nesta dissertao um sentido restrito de consensualidade,
bastante prxima do trabalhado nos sistemas de Direito Administrativo ambientados no
tema, mais notadamente o italiano e o espanhol: tcnica de gesto administrativa por meio
da qual acordos so firmados entre Administrao e administrado com vistas
terminao consensual do processo administrativo pela negociao do exerccio do poder
de autoridade estatal (prerrogativas pblicas). Alguns elementos dessa definio proposta
merecem destaque.

Primeiramente, deve-se reconhecer a consensualidade como tcnica de gesto


administrativa 289 . Antes de uma exteriorizao da participao administrativa ou a
afirmao da democratizao na Administrao Pblica, a consensualidade consiste em
uma tcnica de gesto cujo instrumento de formalizao corresponde ao acordo
administrativo. Isso significa que o acordo administrativo consiste em um dos meios para
satisfao das finalidades pblicas que a Administrao tem ao seu dispor, o que
certamente refora o carter instrumental da atuao administrativa consensual dado o
enfoque no fim de interesse pblico que a Administrao deve perseguir.

de se notar que a consensualidade formada por dois componentes mnimos,


cada qual relacionado a um especfico pressuposto terico. De um lado, h o vis cidado
da consensualidade determinado pela relao da concertao administrativa com a
participao popular. Nessa medida, a atuao consensual da Administrao Pblica
resulta da maior abertura do processo administrativo s manifestaes dos particulares, em
valorizao ao civismo da sociedade gradativamente mais participativa das deliberaes
pblicas. Por outro lado, h o vis pragmtico da consensualidade, que se relaciona
governana pblica e a instrumentalizao de seus mecanismos de operacionalizao

289
Patrcia BAPTISTA, Transformaes do Direito Administrativo, p. 273.

128
(eficincia). Segundo essa perspectiva, os acordos administrativos consistem em efetivas
vlvulas de escape a determinadas disfuncionalidades da atuao administrativa tpica, de
forma que a atuao concertada pela Administrao pode-se mostrar mais eficiente no caso
concreto quando comparada com os provimentos imperativos e unilaterais. Dessa forma, a
tcnica de gesto consensual insere-se no estgio mais avanado de participao
administrativa, pois incide sobre a prpria deliberao pblica, mas fortemente
caracterizada pelo pragmatismo, ou seja, pela compreenso dos acordos administrativos
como mecanismos instrumentais de satisfao de finalidades pblicas (funcionalizado).

Por essa razo a consensualidade induz anlise dos efeitos do modelo de atuao
por meio de atos imperativos e unilaterais e do modelo de atuao consensual, de modo
confrontado, para escolha do mecanismo mais adequado no caso concreto tendo em vista
os interesses das partes. Obviamente a medida da eficincia ir variar conforme o ngulo
de anlise, pois a Administrao possui uma gama de interesses e concentra determinadas
variveis de negociao que o administrado no detm, embora em alguns casos tais
interesses possam ser convergentes 290 . No entanto, a alternatividade ato imperativo
unilateral ato consensual recorrente na atuao administrativa consensual.

Outro ponto a ser salientado corresponde dinmica de negociao. Para o


conceito restrito que se adota, o objeto da negociao a prerrogativa pblica (no extremo,
a prerrogativa imperativa), tanto quanto ao uso dessa prerrogativa pelo agente pblico
como com relao medida do exerccio do poder de autoridade estatal. A negociao das
prerrogativas pblicas corresponde a ponto sensvel do Direito Administrativo, pois remete
questo da indisponibilidade do interesse pblico ao determinar concesses recprocas
entre as partes pblica e privada negociante. Esta dinmica de negociao implica,
portanto, na susbtituio de uma sano administrativa de advertncia por obrigaes de
fazer ou de no fazer pelo administrado291, por exemplo. Em sntese, o carter instrumental

290
Conforme se nota, o conceito de atuao administrativa consensual adotado envolve em uma ponta a
Administrao Pblica detentora do poder de imprio e, na outra ponta, o administrado diretamente
interessado no exerccio do poder de autoridade estatal. Dessa forma, esto excludos da noo endossada os
acordos intragovernamentais, como os convnios e os consrcios pblicos.
291
No se reconhece, salvo disposio legal explcita, a obrigao de dar como clusula de instrumento
consensual na medida em que isto determinaria uma burla ao dever de licitar inscrito no art. 37, inc. XXI, da
Constituio Federal. Em recente experincia dos termos de compromisso (TC) na Comisso de Valores
Mobilirios, o ente regulador do mercado de capitais negociou a suspenso da aplicao de sanes
administrativas aos agentes de mercado mediante o pagamento por estes de cursos internacionais aos
funcionrios da CVM ou, ainda, mediante a aquisio de certas obras para melhoria do acervo da biblioteca.
Essas prticas vo de encontro ao dever de licitar na medida em que o Decreto-Lei 3.865/76 no cria
nenhuma hiptese de dispensa de licitao pela celebrao de TC, estando, portanto, a aquisio de bens e

129
das prerrogativas pblicas e a funo primacial de legitimao da autoridade estatal de
argumentos retricos como a supremacia e a indisponibilidade do interesse pblico
viabiliza a negociao das potestades pblicas.

O contedo pblico e a forma privada dos acordos administrativos marcante na


atuao administrativa consensual. De fato, no procedimento consensual constata-se a
negociao e a posterior celebrao por meio de acordo de vontades entre Administrao
Pblica e administrado292. A consensualidade tambm deve ser compreendida no contexto
da contratualizao, que remete ao cenrio de maior adoo de instrumentos privados pela
Administrao Pblica, o que pode suscitar dvidas a respeito da natureza jurdica da
deliberao consensual. Afinal, trata-se de ato administrativo, contrato administrativo,
negcio jurdico ou uma nova figura no Direito Administrativo?

Novamente a natureza jurdica do acordo administrativo compreendido na definio


estrita depende fundamentalmente do conceito que se adote de ato administrativo, negcio
jurdico e contrato administrativo, o que verdadeiramente uma celeuma no Direito
Administrativo brasileiro. H pouca utilidade na classificao do ato consensual em uma
ou outra tradicional categoria do direito pblico. A nota da atipicidade na consensualidade
refora a inviabilidade em buscar o enquadramento dogmtico da deliberao
consensual 293 . A secular finalidade de identificar a natureza jurdica para determinar o
regime jurdico aplicvel aos institutos mostra-se hoje bastante limitada por conta da
especializao do Direito Administrativo em ordenamentos setoriais 294 , que confere
tratamento jurdico especializado aos acordos administrativos quer sejam denominados ato,

servios vinculada realizao de prvio procedimento licitatrio no qual se garanta a igualdade perante os
licitantes. Ademais, deve-se enfatizar o grande risco de captura do regulador engendrada pela referida prtica,
bem como o afastamento do instrumento consensual sua funo de satisfazer finalidades pblicas, no caso,
a sade do mercado de valores mobilirios pela disponibilidade de informao, a afetao do TC. Na
qualidade de um instrumento regulatrio, o acordo administrativo deve necessariamente induzir
comportamentos do regulado, razo pela qual as clusulas dos atos consensuais restringem-se, a princpio, a
obrigaes de fazer ou de no fazer.
292
No se est a admitir a autonomia de vontades na Administrao Pblica, a qual est vinculada a satisfazer
as finalidades pblicas e, por conseqncia, toda a sua atuao sujeita-se ao alcance destes fins pblicos. Em
outros termos, a vontade da Administrao funcionalizada, estando necessariamente atrelado ao fim de
interesse pblico que tem por dever promover. Cf. Maral JUSTEN FILHO, Curso de Direito
Administrativo, p. 33-34.
293
A atipicidade usualmente compreendida na esfera das relaes contratuais, ao contrrio do ato
administrativo unilateral, lastreado pelo princpio da tipicidade. Cf., por todos, Maria Sylvia Zanella DI
PIETRO, Direito Administrativo, p. 202.
294
possvel dizer-se ento que a regulao intervm como um tipo de aparelhagem prpria a um setor,
integrada dentro dele do qual a regulamentao apenas um dos instrumentos que entrelaa regras
gerais, decises particulares, sanes, solues de conflitos e que inclui geralmente a criao de um
regulador independente. Marie-Anne FRISON-ROCHE, Definio do Direito da Regulao Econmica,
p. 24.

130
contratos, ou negcios jurdicos. Em primeiro plano, deve-se, assim, compreender o regime
jurdico ditado por cada subsistema do Direito Administrativo a cada tipo de acordo
administrativo295.

Ainda, o conceito de atuao administrativa consensual adotado restringe-se ao


mbito do processo administrativo. No tema da consensualidade, a noo de processo
administrativo fundamental na medida em se reconhece a ao estatal no apenas na
figura do ato, mas compreendida no processo administrativo296.

A funo primacial do processo administrativo consiste na garantia dos direitos dos


administrados em face da Administrao Pblica. Tal vis, marcadamente liberal, decorria
do anseio de minimizar os efeitos da ao administrativa eminentemente autoritria, pois o
estabelecimento de um rito de observncia inescusvel pela Administrao Pblica traria
tanto previsibilidade tomada das decises administrativas quanto ampliaria do direito de
defesa do administrado em cada uma de suas fases, inclusive pela judicializao do
processo administrativo.

295
H na doutrina certa inclinao a considerar os acordos administrativos como transaes, razo pela qual
aplicar-se-iam subsidiariamente os preceitos normativos do Cdigo Civil correspondentes transao civil
(art. 840 art. 850). Cf. Onofre BATISTA, Transaes Administrativas, p. 327. Cf. tambm Ada Pellegrini
GRINOVER, que considera ser a natureza jurdica do termo de ajustamento de conduta da Lei 8.884/94 de
transao. O Termo de Ajustamento de Conduta no mbito da Defesa da Concorrncia, p. 193. Como
se ver com maiores detalhes no item 3.3, o Direito Administrativo dispe de variados acordos
administrativos, cada qual com funcionalidade e regime diferenciados. invivel, portanto, afirmar uma
natureza comum a todos os instrumentos consensuais positivados, o que, inclusive, seria um limitador
dinmica consensual. Quanto mais sujeitar os acordos administrativos disciplina civilista, cujo instrumento
da transao civil se destina a questes prprias do sistema civil. Vale transcrever o art. 844, cujo teor deixa
evidente a aderncia da transao civil s questes especficas deste ramo do Direito:
Art. 844. A transao no aproveita, nem prejudica seno aos que nela intervierem, ainda que diga respeito
a coisa indivisvel.
1 . Se for concluda entre o credor e o devedor, desobrigar o fiador.
2. Se entre um dos credores solidrios e o devedor, extingue a obrigao deste para com os outros
credores.
3. Se entre um dos devedores solidrios e seu credor, extingue a dvida em relao aos co-devedores.
Ademais, necessrio ressaltar a ausncia de previso normativa expressa que determine a aplicao
subsidiria das normas de Direito Civil atuao administrativa consensual.
296
Sabino CASSESE aponta duas razes para a passagem do ato para o processo no Direito Administrativo:
(i) reconhecimento pela jurisprudncia administrativa de que a atividade administrativa era eminentemente
seqencial (ato trmite ato final) ao diferenciar ato preparatrio de ato final para fins de impugnao por
vcio e (ii) influncia dos estudos da cincia jurdica que apontaram para a diferena entre as decises
prprias das organizaes privadas (no reguladas) e da Administrao Pblica, cujo procedimento prvio
intensamente normatizado. Las Bases del Derecho Administrativo, p. 250. Vasco Pereira da SILVA, por
sua vez, apresenta quatro razes para a denominada crise do ato administrativo: (1) o modelo de
Administrao Pblica em que se verificou a construo terica do ato administrativo j no mais existe; (2)
o ato administrativo perdeu seu papel de protagonista com a manifestao da atividade administrativa por
meio de outras formas, como os contratos; (3) o ato administrativo integra um quadro mais vasto de relao
jurdico-administrativa, qual seja, o processo administrativo; (4) afastamento da definitividade da
executoriedade do domnio da recorribilidade pelo constituinte portugus (esse ltimo canal mais especfico
ao caso lusitano). Em Busca do Acto Administrativo Perdido, p. 5.

131
Porm, a potencialidade do processo administrativo extrapola o campo subjetivista,
pois possibilita uniformizar a atividade administrativa, atender ao dinamismo das decises
administrativas, validar as decises administrativas, exteriorizar os fundamentos das
decises administrativas, a participao administrativa, o arbitramento dos diferentes
interesses que se apresentam e o incremento do controle.

Primeiramente, o processo administrativo permite uniformizar o tratamento


dogmtico de toda a atividade administrativa 297 e, assim, superar dificuldades jurdicas
comuns a diversos rgos e entes da Administrao que eram resolvidas de distintas
formas, em prejuzo aos direitos dos administrados. Nesse sentido foram editadas leis
gerais de processo administrativo no Brasil (no mbito federal, Lei 9.784/99) com vistas
uniformizao da atividade administrativa para equanimidade dos limites aos poderes
detidos pelas autoridades administrativas em prol da garantia dos direitos dos
administrados298.

Reconhecer o dinamismo da atuao administrativa implica verificar que poucas


decises administrativas hoje podem ser consideradas one shot299. A tomada de decises
pela Administrao Pblica no se esgota em um nico ato, mas resulta da confluncia de
diversos momentos integrados e direcionados para a consecuo do ato final, ou seja,
resulta da prpria lgica processual300.

Segundo Odete MEDAUAR,

na concepo atual, o processo administrativo configura meio de


atendimento de requisitos de validade do ato administrativo. Alm disso,
propicia o conhecimento do que ocorre antes que o ato faa repercutir,
sobre os indivduos, os seus efeitos, permitindo verificar, por
conseguinte, como se realiza a tomada de decises; e assim contribui

297
Vasco Pereira da SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, p. 303.
298
Conforme Carlos Ari SUNDFELD, o grande impacto da elaborao de lei geral de processo
administrativo foi impor um regime universal quanto a certos problemas ou questes jurdico-
administrativos que se repetem nos diversos rgos e entes (por exemplo: a formalizao de decises, a
divulgao de atos, a apresentao de recursos, a aplicao de sanes, a anulao de atos, a expedio de
certides, a apurao de denncias etc.). Processo e Procedimento Administrativo no Brasil, p. 25.
299
Segundo Sabino CASSESE, ninguna decisin es one shot: esto es, ninguna decisin se agota en un solo
acto. Las Bases del Derecho Administrativo, p. 249.
300
Ao dispor sobre o controle judicial no sistema norte-americano das decises administrativas, Ernest
GELLHORN e Ronald M. LEVIN terminam por expor o mtodo de deciso administrativa: to understand
the complex assortment of administrative law doctrines on judicial review, one must begin with the
realization that most administrative decisions result from a series of determinations on the agencys part.
Typically, an agency starts by interpreting the law it is supposed to implement; it finds facts about the
situation it will address; and it uses discretion in applying the law to the factual situation that it has found to
exist. Each of theses types of determinations calls for a different kind of inquiry by a reviewing court.
Administrative Law and Process in a Nutshell, p. 73-74.

132
para conferir-lhe maior grau de objetividade. Como contraponto viso
esttica da atividade administrativa, corresponde noo atomista do
ato, se tem a viso dinmica, pois se focaliza o ato no seu formar-se e
nos seus vnculos instrumentais301.

Passa o processo administrativo a ser condio de validade das decises


administrativas e do prprio exerccio do poder administrativo. Longe de visualizar o
processo administrativo unicamente como mecanismo de exerccio do poder
administrativo, impende notar que o poder administrativo apenas ser legalmente exercido
se precedido de processo administrativo. Ainda que situaes de urgncia ou necessidade
impeam a elaborao prvia de processo administrativo, certamente este dever
fundamentar o exerccio do poder administrativo por meio de processo administrativo ex
post.

Trata-se da verificao de que o processo administrativo consiste em um iter


formado por diversos atos administrativos, e no em um ato complexo, em que a
construo da deciso administrativa exteriorizada e amplamente motivada nos
diferentes momentos que integram o processo administrativo. Em outros termos, os
fundamentos da deciso administrativa relativos construo da mesma exteriorizada
nos atos de processo administrativo.

Tambm no mbito do processo administrativo que se efetiva a participao


administrativa. O carter organizativo do processo administrativo valorizado pela
participao no processo administrativo, pois este consiste no mecanismo
institucionalizado de levar os interesses Administrao Pblica para que esta proceda ao
arbitramento de interesses e, assim, conforme a atuao administrativa302.

Importa ressaltar o vis transformador da insero da discricionariedade no


processo administrativo ante a compreenso da atividade administrativa como o prprio
processo administrativo. Concomitantemente colocao de novos questionamentos a
respeito do novel-clssico instituto da discricionariedade administrativa, constata-se o
delineamento de um novo balizamento da discricionariedade mais propenso legitimidade
em detrimento do poder e publicidade em detrimento do foro ntimo decisrio, sem isso

301
O Direito Administrativo em Evoluo, p. 224.
302
Cf. por todos Floriano Azevedo MARQUES NETO, Regulao Estatal e Interesses Pblicos, p. 123 e ss.

133
implicar no afastamento da funo garantstica, ento reforada com a percepo da
relao entre direitos fundamentais e processo administrativo.

Cabe salientar, ainda, que a eficincia do procedimento condiciona-se presena da


discricionariedade administrativa303. Partindo do pressuposto de que o desempenho-timo
da funo administrativa relaciona-se flexibilidade do seu exerccio, tem-se que o
processo administrativo pormenorizado consiste, no fim, em um contrasenso ao alcance da
deciso administrativa eficiente, i.e., proporcional e adequada s especificidades da
situao in concreto304. Nesse sentido, a possibilidade de escolha dos instrumentos de ao
estatal, verdadeira discricionariedade no mbito processual, tambm propicia eficincia305.

A deciso administrativa constri-se na dinmica processual. Caracterizado pela


sucesso de atos administrativos conjugados e harmonizados deciso administrativa final,
o processo administrativo pode ser visualizado como o ambiente de construo da deciso
administrativa, pois a funo organizativa do processo administrativo confere
racionalidade formao da manifestao administrativa. Ademais, como cada momento
processual corresponde a um ato administrativo especfico, e partindo do pressuposto de
que a motivao consiste em uma das condicionantes de validade do ato administrativo,
tem-se, alm da ampla motivao da deciso final, detido estudo acerca da melhor deciso
a ser tomada levando em considerao as especificidades da situao concreta.

Assim, superado o paradigma do ato na ao administrativa e compreendido o


papel primacial do processo administrativo na satisfao das competncias pblicas,
desloca-se o foco da consensualidade do acordo administrativo para o processo no qual o
ato consensual ser celebrado306. Reconhece-se, assim, a atuao administrativa como a
realizao de processo administrativo307, e no propriamente da edio de ato ou acordo
administrativo, de forma que a atuao consensual necessariamente deve ser considerada
no iter procedimental. Como conseqncia, os acordos administrativos celebrados no

303
No plano da Administrao, a possibilidade de uma conformao mais ou menos eficiente do
procedimento coloca-se nas zonas de discricionariedade administrativa. Joo Carlos Simes Gonalves
LOUREIRO, O Procedimento Administrativo entre a Eficincia e a Garantia dos Particulares, p. 135.
304
Cf. art. 2, pargrafo nico, inciso IX, da Lei 9.784/99: adoo de forma simples, suficientes para
propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados.
305
Floriano Azevedo MARQUES NETO, Discricionariedade e Regulao Setorial O Caso do Controle
dos Atos de Concentrao por Regulao Setorial, p. 574.
306
Cf. Vasco Manuel Pereira da SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, p. 134 e ss.
307
Odete MEDAUAR, Administrao Pblica: do ato ao processo.

134
contencioso judicial pela Administrao Pblica no sero objeto de anlise nesta
dissertao, embora sejam residualmente analisados em passagens pontuais da anlise.

Em suma, a conceituao proposta de atuao administrativa consensual justifica-se


para fins metodolgicos, para delimitao do objeto de estudo nesta dissertao. Deve-se
ter em vista que essa noo mais restrita de atuao consensual do Poder Pblico determina
regime jurdico mnimo e dinmica de formalizao deveras diferenciados interessante
notar que acordos judiciais e intragovernamentais, bem como contratos administrativos
esto excludos do conceito.

2.4. Viabilidade jurdica de a Administrao Pblica transacionar

A pergunta estruturante da atuao administrativa consensual pode assim ser


formulada: a Administrao Pblica pode transacionar? Esta indagao prope a
investigao da viabilidade jurdica de a Administrao Pblica celebrar acordos
administrativos para satisfazer as finalidades pblicas em detrimento da atuao calcada na
autoridade estatal, formalizada em atos administrativos imperativos e unilaterais.

O presente item se volta anlise da viabilidade jurdica de a Administrao


transacionar, com enfoque nos acordos administrativos celebrados com o administrado
diretamente interessado no mbito do processo administrativo (acordos integrativos e
substitutivos), dado o escopo deste trabalho em analisar a atuao administrativa
consensual.

Conforme analisado no primeiro captulo deste trabalho, o Direito Administrativo


compreendido como um ramo do Direito notadamente exorbitante, composto por normas
derrogatrias do Direito Comum que disporiam sobre institutos administrativos prprios,
sujeies e prerrogativas pblicas. Tal assertiva tomada, via de regra, como pressuposto
pelas doutrinas nacionais de Direito Administrativo. No que tange especificamente s
prerrogativas pblicas, aparenta ser praticamente inata a existncia de poderes especiais
deferidos Administrao Pblica. Todavia, depreende-se considervel esforo
legitimador das prerrogativas pblicas pelos administrativistas brasileiros por meio da

135
identificao das funcionalidades que as mesmas assumem na cincia do Direito
Administrativo.

Resumidamente, como visto anteriormente, as funcionalidades das prerrogativas


pblicas salientadas nas doutrinas brasileiras de Direito Administrativo podem ser
categorizadas em trs assertivas: (i) as prerrogativas pblicas existem para tutelar o
interesse pblico; (ii) as prerrogativas pblicas existem para afirmar o princpio da
supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado; e (iii) as prerrogativas pblicas
existem para melhor consecuo da finalidade pblica.

Reservada a ltima afirmativa, que se relaciona intrinsecamente instrumentalidade


das prerrogativas pblicas, as duas primeiras do ensejo aos dois principais argumentos de
resistncia celebrao de acordos administrativos, quais sejam, a indisponibilidade do
interesse pblico e a supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Em termos
prticos, as prerrogativas pblicas prerrogativa imperativa ou qualquer outra prerrogativa
especfica, a exemplo da prerrogativa sancionatria no poderiam deixar de ser
utilizadas, ressalvadas excees pontuais, sob pena de se caracterizar afronta aos princpios
da indisponibilidade do interesse pblico e da supremacia do interesse pblico sobre o
interesse privado.

Notadamente por se tratar de um tema incipiente no Direito Administrativo


brasileiro, a consensualidade suscita diversas pautas de reflexo, como o critrio de
eficincia para celebrao de acordos administrativos, o grau de vinculao dos acordos
juridicidade, a formalizao e tipicidade dos acordos, dentre outros. No caso brasileiro,
porm, a principal pauta de debates acerca da viabilidade jurdica de a Administrao
Pblica celebrar acordos administrativos em detrimento da atuao administrativa tpica
corresponde compatibilidade da consensualidade com os princpios da indisponibilidade
do interesse pblico e da supremacia do interesse pbico sobre o privado.

Isso se deve fundamentalmente ao fato de a tradio do Direito Administrativo


encontrar-se estruturada sobre determinados lugares-comuns a partir dos quais se processa
a construo terica do Direito Administrativo. Os princpios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse pblico correspondem a estes lugares-comuns do Direito
Administrativo brasileiro, tomados quase como verdade absoluta em sua recente tradio, a
partir dos quais se erige a teoria deste ramo do Direito e, assim, so delineados os institutos

136
de direito administrativo, bem como a funcionalidade que os mesmos desempenham ao
sistema.

Eis o contexto em que a consensualidade hoje se coloca: prevalncia da atuao


administrativa integrada ao exerccio da imperatividade e existncia de argumentos de
resistncia ao emprego de instrumentos consensuais para satisfao das competncias
administrativas.

Dada a relativa abertura consensualidade, a proposta da dissertao de mestrado


colocar em questionamento a assertiva de que as atividades administrativas devem
prioritariamente se valer das prerrogativas pblicas308. Nesse ponto, coloca-se a questo de
fundo da presente dissertao de mestrado: h necessria relao entre prerrogativas
pblicas e atuao administrativa?

O item parte do contato direto com o caso da arbitragem, no qual houve intenso
debate sobre a viabilidade jurdica de a Administrao Pblica submeter-se ao juzo
arbitral, inclusive com a presena de argumentos de resistncia fundados nos princpios da
supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico. A reconstruo desse debate
travado no mbito do Tribunal de Contas da Unio, um dos principais rgos de controle
externo da Administrao que detm dentre outras competncias o dever de garantir a
legalidade, elucida a discusso que se construiu no Direito Administrativo brasileiro a
partir da dcada de 1990 sobre a projeo da atuao administrativa consensual. Dessa
forma, embora a questo da viabilidade jurdica de a Administrao transacionar tenha sido
originalmente posta no tema da arbitragem, deve-se salientar que ela concerne aos
instrumentos consensuais que vinculam a Administrao Pblica deciso bilateral 309
como um todo, pois concerne forma negociada se satisfao das finalidades pblicas. Na
seqncia, procede-se anlise crtica dos princpios da supremacia e da indisponibilidade
do interesse pblico como preceitos oponveis atuao administrativa consensual para,
ento, verificar a competncia administrativa em transacionar.

308
Ressalte-se que a disponibilidade das prerrogativas pblicas relativamente assente na doutrina brasileira
de Direito Administrativo. Cf. Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Direito Administrativo, p. 60 e ss. O que
se questiona com maior profundidade o estreito relacionamento entre o poder pblico e as atividades
administrativas.
309
Esse tipo de questionamento no se apresenta, portanto, nos casos de participao administrativa, dado
que seus mecanismos como as audincias e consultas pblicas so meramente indicativos, sem gerar
qualquer grau de vinculao da Administrao ao contedo da deciso final unilateral.

137
2.4.1. O caso paradigmtico da arbitragem

Considerada como um acordo consensual em sentido amplo, a arbitragem


reconhecida como uma das principais exteriorizaes da consensualidade na prtica do
Direito Administrativo. So diversas as disposies normativas prevendo a adoo da
arbitragem pela Administrao Pblica para solucionamento de seus conflitos, como na Lei
8.987/95310, Lei 11.079/04311, Lei 10.848/04312, Lei 10.438/02313, Lei 11.442/07314, Lei
11.668/08315, Lei 11.909/09316, Lei 10.233/01317 e Lei 9.478/99318, alm da prpria Lei
9.307/96, a Lei da Arbitragem.

310
Art. 23-A. O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo
de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em
lngua portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996.
311
Art. 11. O instrumento convocatrio conter minuta do contrato, indicar expressamente a submisso
da licitao s normas desta Lei e observar, no que couber, os Pargrafos 3 e 4 do art. 15, os arts. 18, 19 e
21 da Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:
(...)
III o emprego de mecanismos privados de resoluo de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no
Brasil e em lngua portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos
decorrentes ou relacionados ao contrato.
312
Art. 4, 6. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, suas subsidirias ou
controladas, titulares de concesso, permisso e autorizao, ficam autorizadas a integrar a CCEE e a
aderir ao mecanismo e conveno de arbitragem previstos no 5 deste artigo.
313
Art. 4, 5. A recomposio tarifria extraordinria estar sujeita a homologao pela Aneel e
observar as seguintes regras:
IV - a homologao da recomposio tarifria extraordinria ser condicionada a pedido do interessado e
certeza, correo e consistncia das informaes a serem prestadas Aneel e por ela elencadas e
verificadas, inclusive as relativas a eventuais redues de custos durante o racionamento ou decorrentes de
interpretao, explicitao e reviso de estipulaes contratuais, que sero objeto de declaraes,
compromissos, termos aditivos e transaes entre as partes, em especial no que concerne parcela das
despesas de que cuida o art. 2 no alcanada por repasse aos consumidores e aos excedentes dos contratos
iniciais e equivalentes, nos termos de resoluo da Aneel, observadas as diretrizes previstas no 9;
V - para atender aos fins previstos no inciso IV, a homologao da recomposio tarifria extraordinria
estar condicionada, nos termos de resoluo da Aneel, soluo de controvrsias contratuais e normativas
e eliminao e preveno de eventuais litgios judiciais ou extrajudiciais, inclusive por meio de arbitragem
levada a efeito pela Aneel;
8. Os contratos iniciais e equivalentes, assim reconhecidos em resoluo da Aneel, sero aditados para
contemplar uma frmula compulsria de soluo de controvrsias, para que a Aneel instaure ex officio, caso
as partes no o faam em prazo determinado, os mecanismos de soluo de controvrsias existentes, sem
prejuzo da atuao subsidiria da Aneel na arbitragem de controvrsias.
314
[Dispe sobre o transporte rodovirio de cargas]
Art. 19. facultado aos contratantes dirimir seus conflitos recorrendo arbitragem.
315
Art. 4o . So clusulas essenciais do contrato de franquia postal, respeitadas as disposies desta Lei,
as relativas:
(...)
XII - ao foro e aos mtodos extrajudiciais de soluo das divergncias contratuais.
316
[Dispe sobre o transporte de gs natural]
Art. 21. O contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do edital e da proposta vencedora e
ter como clusulas essenciais:
(...)

138
Em razo de vantagens como flexibilidade, tecnicidade e celeridade largamente
consideradas inerentes ao instituto da arbitragem , este de longa data um relevante
mecanismo de gesto pblica, tendo a Administrao colecionado relevante experincia no
emprego do instituto para dirimir seus conflitos, notadamente aqueles que se relacionam
execuo de contrato de concesso. Pesquisas apontam que as primeiras experincias
relativas ao emprego da arbitragem pela Administrao Pblica remontam aos contratos de
concesso de servio pblico firmados entre empresas estrangeiras e o Governo imperial,
sob a gide do Cdigo Comercial de 1850319.

XI - as regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a
conciliao e a arbitragem;
Art. 24. A concessionria dever:
(...)
III - submeter aprovao da ANP a minuta de contrato padro a ser celebrado com os carregadores, que
dever conter clusula para resoluo de eventuais divergncias, podendo prever a conveno de
arbitragem, nos termos da Lei n 9.307, de 23 de setembro de 1996;
Art. 48. Os contratos de comercializao de gs natural devero conter clusula para resoluo de
eventuais divergncias, podendo, inclusive, prever a conveno de arbitragem, nos termos da Lei n 9.307,
de 23 de setembro de 1996.
Art. 49. As empresas pblicas e as sociedades de economia mista, suas subsidirias ou controladas, titulares
de concesso ou autorizao ficam autorizadas a aderir ao mecanismo e conveno de arbitragem a que
se refere o art. 48 desta Lei.
317
Art. 34-A. As concesses a serem outorgadas pela ANTT e pela ANTAQ para a explorao de infra-
estrutura, precedidas ou no de obra pblica, ou para prestao de servios de transporte ferrovirio
associado explorao de infra-estrutura, tero carter de exclusividade quanto a seu objeto e sero
precedidas de licitao disciplinada em regulamento prprio, aprovado pela Diretoria da Agncia e no
respectivo edital. (Includo pela Medida Provisria n 2.217-3, de 4.9.2001)
XVI regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a
conciliao e a arbitragem;
Art. 38. As permisses a serem outorgadas pela ANTT e pela ANTAQ aplicar-se-o prestao regular de
servios de transporte de passageiros que independam da explorao da infra-estrutura utilizada e no
tenham carter de exclusividade ao longo das rotas percorridas, devendo tambm ser precedidas de
licitao regida por regulamento prprio, aprovado pela Diretoria da Agncia, e pelo respectivo edital.
2o O edital de licitao indicar obrigatoriamente:
XI regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua execuo, incluindo
conciliao e arbitragem;
318
Art. 43. O contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do edital e da proposta
vencedora e ter como clusulas essenciais:
X as regras sobre soluo de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a
conciliao e a arbitragem internacional.
319
Selma LEMES, Arbitragem na Administrao Pblica. Fundamentos jurdicos e eficincia
econmica, p. 63. A autora relata que a arbitragem era disciplinada pelo Decreto 3.900/1867 e prevista como
uma das clusulas essenciais dos contratos de concesso pelo Decreto 7.959/1880, sob forte influncia do
modelo europeu, o que logicamente se explica em razo de as concessionrias do servio pblico serem
empresas europias, j ambientadas com o instituto da arbitragem. Dentre as experincias da Administrao
Pblica no uso da arbitragem relacionadas pela autora, destacam-se os contratos de concesso da estrada de
ferro Jundia Campinas, da estrada de ferro Santos Jundia (So Paulo Railway) e o contrato celebrado
entre a Repartio Geral dos Telgrafos e a empresa The Western Telegraph Co. p. 64-66. Mais recentemente,
a pesquisadora Suzana Domingues MEDEIROS aponta que o Decreto 15.783/1922, que regulamentou o
Cdigo de Contabilidade da Unio, previa em seu art. 775, 1, como clusula essencial dos contratos
firmados pela Administrao federal com pessoas fsicas ou jurdicas domiciliadas no estrangeiro a
declarao do foro nacional brasileiro competente para dirimir controvrsias nesses contratos. Ainda, a Lei
5.662/1971, que transformou o Banco de Desenvolvimento Nacional em empresa pblica, autorizou o ente

139
Segundo a redao original do Decreto-Lei 2.300/86, que disciplinou as licitaes e
contratos administrativos at a edio da Lei 8.666/93, era expressamente vedado o
emprego de juzo arbitral pela Administrao Pblica:

Art. 45. Pargrafo nico. Nos contratos com pessoas fsicas ou jurdicas
domiciliadas no estrangeiro dever constar, necessariamente, clusula
que declare competente o foro do Distrito Federal para dirimir qualquer
questo contratual, vedada a instituio de juzo arbitral.

No tardou muito para que a vedao expressa ao emprego da arbitragem constante


no pargrafo nico do art. 45 do Decreto-Lei 2.300/86 fosse retirada do ordenamento
jurdico. Assim se procedeu com o advento do Decreto-Lei 2.348/87 que, dentre tantas
modificaes trazidas ao Decreto-Lei 2.300/86, inseriu novo pargrafo ao art. 25 e conferiu
nova redao ao pargrafo nico do art. 45 para autorizar a utilizao da arbitragem pela
Administrao Pblica nos contratos financiados por organismos multilaterais de crdito e
nos casos de aquisio de equipamentos fabricados e entregues no exterior:

Art. 25. 13. O disposto no 2 do artigo 3, no 10 do artigo 25, no


1 do artigo 26 e no pargrafo nico do artigo 45, no se aplica s
concorrncias internacionais, para a aquisio de bens ou servios cujo
pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por
organismo internacional, de que o Brasil faa parte, nem nos casos de
contratao com empresa estrangeira, para a compra de equipamentos
fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha
havido prvia autorizao do Presidente da Repblica.

Art. 45. Pargrafo nico. Nos contratos celebrados pela Unio Federal
ou suas autarquias, com pessoas fsicas ou jurdicas domiciliadas no
estrangeiro, dever constar, necessariamente, clusula que declare
competente o foro do Distrito Federal para dirimir qualquer questo
contratual, salvo o disposto no 13, do artigo 25, permitido nesses casos
o Juzo arbitral.

As alteraes legislativas vieram para viabilizar a celebrao de contratos


internacionais pela Administrao Pblica, em atendimento exigncia dos empresrios
estrangeiros em utilizar a arbitragem para solucionar os conflitos verificados na execuo
dos contratos administrativos internacionais.

administrativo a realizar operaes bancrias no exterior com vistas ao desenvolvimento nacional e, assim,
acatar clusulas usuais nos contratos internacionais. Por meio do Decreto-Lei 1.312/74, a autorizao foi,
ento, estendida a toda a Administrao Pblica. Arbitragem Envolvendo o Estado no Direito Brasileiro,
p. 75.

140
Uma interessante peculiaridade acerca da arbitragem na Administrao Pblica
brasileira corresponde ao fato de este instrumento consensual estar tradicionalmente
atrelado aos contratos administrativos internacionais, desde as primeiras arbitragens no
imprio at mais recentemente com o Decreto-Lei 2.300/86. Constata-se que a arbitragem
no integrava at pouco tempo atrs a cultura brasileira, sendo um instrumento consensual
previsto no ordenamento jurdico nacional por influxo de demandas internacionais para
propiciar maior segurana jurdica aos investimentos e, conseqentemente, diminuir os
custos de transao. Em outros termos, a arbitragem, a princpio, foi utilitaristamente
prevista para viabilizar o desenvolvimento econmico nacional e as negociaes
internacionais envolvendo a Administrao Pblica.

Nada mais natural, portanto, que as normas cumprissem a funo de meras


autorizatrias da arbitragem nos excepcionais casos de acordos administrativos
internacionais. Assim, embora no restasse qualquer dvida a respeito da adoo da
arbitragem pela Administrao Pblica nos contratos administrativos internacionais,
significativa ordem de dvidas e resistncia se apresentou com a edio de normas que
ensejaram o alargamento do emprego da arbitragem para alm dos casos envolvendo
somente contratos administrativos internacionais.

Com a nova lei de licitaes e contrataes pblicas a Lei 8.666/93, que revogou
expressamente o Decreto-Lei 2.300/86 , a arbitragem na Administrao perdeu seu
permissivo legal320, dando margem a ampla discusso doutrinria acerca do cabimento do
instrumento consensual mediado para dirimir controvrsias em contratos administrativos
internacionais, conforme o regime jurdico anterior. Ademais, a previso de aplicao
supletiva dos princpios e da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado

320
Os preceitos normativos do Decreto-Lei 2.300/86 foram substitudos pelo art. 55, 2, e pelo art. 32, 6,
da Lei 8.666/93, de seguinte redao:
Art. 32, 6o O disposto no 4o deste artigo, no 1o do art. 33 e no 2o do art. 55, no se aplica s
licitaes internacionais para a aquisio de bens e servios cujo pagamento seja feito com o produto de
financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faa parte, ou por agncia
estrangeira de cooperao, nem nos casos de contratao com empresa estrangeira, para a compra de
equipamentos fabricados e entregues no exterior, desde que para este caso tenha havido prvia autorizao
do Chefe do Poder Executivo, nem nos casos de aquisio de bens e servios realizada por unidades
administrativas com sede no exterior.
(...)
Art. 55, 2o Nos contratos celebrados pela Administrao Pblica com pessoas fsicas ou jurdicas,
inclusive aquelas domiciliadas no estrangeiro, dever constar necessariamente clusula que declare
competente o foro da sede da Administrao para dirimir qualquer questo contratual, salvo o disposto no
6o do art. 32 desta Lei..
Conforme se evidencia pela leitura dos dispositivos transcritos, no h qualquer meno figura da
arbitragem.

141
no caput do art. 54 da Lei 8.666/93 ensejou uma segunda ordem de discusso, no menos
relevante, preocupada em identificar no preceito permissivo genrico Administrao para
se submeter arbitragem em qualquer contrato administrativo.

No mbito da Administrao Pblica e, por conseqncia, do Direito


Administrativo, o instituto da arbitragem insere-se em uma pauta de debates bastante
peculiar ao panorama processualista civil, em que mecanismos privados de soluo de
conflitos constituem alternativas s disfuncionalidades do Poder Judicirio. H tambm um
debate prprio no Direito Administrativo a respeito da viabilidade jurdica da arbitragem
para dirimir conflitos administrativos, cuja particularidade decorre basicamente de dois
fatores: (i) presena da Administrao Pblica como parte do juzo arbitral e (ii) existncia
de forte entendimento doutrinrio no sentido de conceber a cincia do Direito
Administrativo a partir dos princpios da supremacia do interesse pblico sobre o interesse
privado e da indisponibilidade do interesse pblico.

A arbitragem suscitou verdadeiro debate no Direito Administrativo brasileiro


exatamente por tocar em seus ditos princpios estruturantes e trazer tona uma forma de
atuao administrativa bastante diferenciada da tradicional forma de agir lastreada na
imperatividade e na unilateralidade de atos, com evidente mitigao da posio de
supremacia da Administrao. Alm da seara doutrinria, tambm na jurisprudncia dos
Tribunais superiores e do Tribunal de Contas da Unio o tema foi enfrentado.

Embora as discusses doutrinrias e jurisprudenciais versassem sobre o instituto da


arbitragem, nota-se que os diversos aspectos debatidos encerram-se na questo da
viabilidade jurdica de a Administrao Pblica negociar. De fato, a real discusso no
era propriamente o cabimento da arbitragem no exerccio da funo administrativa, mas
sim a possibilidade de a Administrao transacionar, dispor de sua prerrogativa imperativa
para, assim, celebrar acordos administrativos. Em resumo, a questo de fundo que se
colocava : pode a Administrao Pblica transacionar?

Diante dos impasses sobre o cabimento da arbitragem com a supresso do


permissivo genrico pela edio da Lei 8.666/93, o Ministrio de Minas e Energia
formulou consulta ao TCU (deciso 286/93) quanto possibilidade jurdica de adoo do
juzo arbitral para solucionar eventuais conflitos sobre o preo dos contratos firmados entre
a Companhia Hidroeltrica do So Francisco (CHESF) e fornecedores de materiais e mo-

142
de-obra. Nessa oportunidade, o TCU firmou entendimento de que a arbitragem no pode
ser empregada pela Administrao Pblica em seus contratos administrativos, pois (i) o
instrumento consensual no expressamente previsto na Lei 8.666/93, (ii) a adoo da
arbitragem nos contratos administrativos ofende os princpios gerais de direito pblico,
especialmente os da supremacia do interesse pblico e da indisponibilidade do interesse
pblico e, por fim, (iii) o contrato administrativo regido pelas normas de direito pblico,
sendo vedada a aplicao de institutos de natureza privada que colidam com os princpios
da Administrao Pblica, como se verifica com a arbitragem. Trata-se de verdadeiro
leading case no mbito deste rgo de controle, pois na deciso 286/93 foi firmado o
exposto entendimento at hoje prevalecente, alm de outros acrdos e decises proferidos
pelo TCU recorrentemente se reportarem ao mesmo.

Apesar de ser considerada a deciso paradigmtica do TCU, de se notar que a


argumentao jurdica encontra-se na manifestao da Unidade Tcnica e no parecer do
Ministrio Pblico, com os quais o Ministro Relator Homero Santos concordou para
proferir seu enxuto voto.

Em relao possibilidade de a Administrao estabelecer conveno de


arbitragem com a supresso da autorizao normativa nos casos envolvendo contratos
administrativos internacionais, o TCU considerou ser esta hiptese invivel, pois a
arbitragem, instrumento excepcional no Direito Administrativo, caberia to somente nos
casos em que a lei assim expressamente determinasse321. Tambm o TCU entendeu no ser
cabvel o emprego da arbitragem nos contratos administrativos em geral na medida em que
o emprego do juzo arbitral para dirimir conflitos administrativos afrontaria diversos
princpios:

De outro lado, admitir-se a utilizao de juzo arbitral em contratos


administrativos seria, para ns, afrontar uma srie de princpios de
direito pblico, dentre os quais se avultam (alguns deles, em verdade,
consectrios de outros citados): a) o da supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado; b) o da indisponibilidade do interesse pblico
pela Administrao; c) o da inalienabilidade dos direitos concernentes a
interesses pblicos; d) o do controle administrativo ou tutela; e) o da

321
Nos termos da manifestao da Unidade Tcnica: Tal supresso da autorizao expressa para o uso do
juzo arbitral nas pendncias atinentes aos contratos antes referidos no 13 do art. 25 do Decreto-lei n
2.300/86 e, hoje, no 6 do art. 32 da Lei n 8.666/93, longe de sugerir que, pelo disciplinamento atual seria
cabvel o juzo arbitral nos contratos administrativos, mostra que, ao contrrio, essa hiptese foi, de plano,
refutada pelo legislador do novo Estatuto, at porque, se posta fosse sua inteno, ele (legislador) decerto
teria introduzido na lei dispositivo consignando ser admissvel o juzo arbitral nos contratos por ela
disciplinados ou enumerando as hipteses em que isto seria cabvel. Deciso 286/93.

143
vinculao do contrato ao instrumento convocatrio e proposta que lhe
deu origem.

Quanto viabilidade jurdica de emprego da arbitragem pela Administrao Pblica


em razo da aplicabilidade dos princpios da teoria geral dos contratos administrativos e as
disposies de direito privado previstas no art. 54 da lei 8.666/93, o TCU, por meio da
manifestao da Unidade Tcnica, entendeu de forma negativa, pois o instrumento
consensual em comento ofenderia os princpios gerais de direito pblico ao se projetar
sobre os contratos administrativos322.

A primeira manifestao do TCU acerca da viabilidade jurdica de a Administrao


Pblica submeter-se ao juzo arbitral aps a edio da Lei 9.307/96 (lei da arbitragem) e da
Lei 8.987/95 (lei de concesses), ambas com permissivos genricos para adoo da
arbitragem, se deu no acrdo 584/03. Na ocasio, o TCU analisou representao
formulada pela Associao Nacional dos Engenheiros e por Parlamentares contra possveis
irregularidades praticadas pela empresa pblica Comercializadora Brasileira de Energia
Emergencial (CBEE), vinculada ao Ministrio de Minas e Energia, dentre as quais se
destaca a impropriedade quanto disponibilidade temporal das usinas, dispensa indevida
de licitao, clusulas contratuais indevidas prevendo a arbitragem e seu sigilo, critrio de
seleo de empresas e reajuste dos contratos vinculados variao cambial.

Depois de afirmar a natureza pblica dos contratos questionados, que versavam


sobre servio pblico de energia eltrica de exclusividade do Estado (art. 21, XII, CF), o
TCU suprimiu a clusula compromissria por ausncia de previso legal que autorizasse o
juzo arbitral. O TCU entendeu pela inaplicabilidade da Lei 9.307/96 por caracterizar o
servio de energia eltrica como indisponvel, nos seguintes termos:

No se pode falar em direito disponvel quando se trata de


fornecimento de energia eltrica, com o objetivo de atender boa parte da
populao brasileira que estava sofrendo os efeitos do racionamento de

322
(...) no obstante a previso legal de que aos contratos administrativos aplicam-se, supletivamente, os
princpios da teoria geral dos contratos e as disposies de direito privado (art. 54 da Lei n 8.666/93 e art.
44 do revogado Decreto-lei n 2.300/86, que na se referia expressamente aos princpios da teoria geral dos
contratos), isso em nada muda nossa concluso pela inviabilidade legal da adoo do juzo arbitral em
contratos da espcie, isso porque a eventual suplementao das normas de direito pblico por normas de
ndole privada, s pode ter lugar at e enquanto cogitadas normas de direito pblico se harmonizem com os
princpios e postulados bsicos de direito pblico, coisa que efetivamente no ocorre no caso presente.
Idem, ibidem.

144
energia. E conforme j mencionei, os servios de energia eltrica so
servios pblicos exclusivos do Estado323.

O TCU tambm afastou a aplicao da Lei 8.987/95, primeiramente porque os


contratos em pauta no serem propriamente contratos de concesso e, em segundo lugar,
porque a redao do art. 23, inciso XV, que determina a estipulao nos contratos de
concesso do foro e modo amigvel de soluo das divergncias contratuais no concerne
arbitragem324. O mesmo destino deu-se MP 29/02, convertida na Lei 10.433/02. Na
medida em que os contratos haviam sido celebrados entre CBEE e produtores
independentes, a operao no fora realizada no mbito do mercado atacadista de energia
(MAE), razo pela qual a clusula compromissria carecia de autorizao legal, conforme
deliberou o TCU. O entendimento de no cabimento da arbitragem nos contratos
administrativos por falta de amparo legal foi corroborado no acrdo 537/03, que
reexaminou o acrdo 584/03 em pauta.

No acrdo 1271/05, prolatado com base em relatrio de auditoria realizada pelo


Secex-RS nas obras de recuperao de trecho rodovirio da BR-153/RS, o TCU confirmou
a sua orientao no sentido de ausncia de previso legal para contratos administrativos em
geral estipularem clusula compromissria325, mesmo com a edio da Lei 9.307/96:

Este tem sido, de fato, o entendimento predominante nesta Corte de


Contas, que fundamenta sua crtica previso de arbitragem nos
contratos administrativos na inexistncia de expressa autorizao legal

323
Consta na deciso 584/03 extenso parecer da Secex sobre a questo da disponibilidade dos direitos
envolvidos, o qual fora acatado pelo TCU, cuja reproduo de certos trechos ajudam a elucidar a deciso do
rgo: (...) nos termos da Lei 9.307, de 23/09/96, [a arbitragem] aplicvel apenas a direitos patrimoniais
disponveis, ou seja, individuais, sobre os quais os titulares tm direito de disposio, o que no o caso do
contrato, onde o bem tutelado a energia eltrica emergencial, de interesse coletivo. (...) Como empresa
pblica comercializadora de energia eltrica, no caberia CBEE, em caso de conflito com o particular,
abrir mo da composio da lide no Judicirio. Os bens de uma empresa pblica no pode, ser considerados
disponveis, j que, em ltima instncia, o responsvel por quaisquer ressarcimentos ao particular ser
sempre o contribuinte, a partir da majorao dos encargos tributrios.
324
No que se refere Lei 8.987/95, o responsvel cita o seu art. 23. O inciso XV desse artigo estabelece que
os contratos de concesso devero definir o foro e o modo amigvel de soluo das divergncias contratuais.
Alm do contrato celebrado pela CBEE com os produtores independentes no ser um contrato de concesso,
a definio de foro e modo amigveis nada tem a ver com a resoluo de conflitos via arbitragem. Acrdo
1271/05.
325
Tambm nesse sentido o acrdo 1099/06 do TCU, que concretamente determinou ao DNIT que em
futuros procedimentos licitatrios, abstenha-se de incluir clusulas editalcias e contratuais prevendo a
adoo de juzo arbitral para a resoluo de eventuais conflitos, a exemplo dos itens 24 a 26 do Aviso de
Licitao n 396/2000, ante a ausncia de previso legal e afronta a princpios de direito pblico (grifei).

145
para tanto, sem a qual no pode o administrador pblico, por simples
juzo de oportunidade e convenincia, adotar to relevante inovao326.

No entanto, tendo em vista o posicionamento do STF no RE 248.869327, no sentido


de considerar indisponveis os direitos conforme a importncia que eles tenham para a
sociedade ao invs da natureza da relao jurdica na qual estejam compreendidos, o TCU
compreendeu que o entendimento sobre o tema ainda no se encontrava consolidado,
determinando o arquivamento do processo sem supresso da clusula compromissria.

O tema da arbitragem envolvendo a Administrao Pblica j pacificado na


jurisprudncia dos Tribunais Superiores (STJ e STF)328, que entende pelo cabimento do
instituto desde o caso Lage (Agravo de Instrumento 52.181/STF)329, considerado o leading
case no qual se reconhece a possibilidade de a Administrao Pblica submeter-se a
clusula compromissria de arbitragem. Nessa medida, o TCU passou a no mais restringir
a aplicabilidade no instituto no mbito do Poder Pblico tendo em vista o posicionamento
favorvel dos Tribunais Superiores resoluo amigvel de controvrsias administrativas.

O caso da arbitragem no mbito do TCU traz uma questo subjacente fundamental


ao tema da consensualidade administrativa: a Administrao Pblica pode transacionar?
Responder a essa pergunta predicar enfrentar duas perguntas preliminares, tambm
identificadas na jurisprudncia do TCU sobre arbitragem: (i) existem instrumentos legais
326
Idem, ibidem. Reproduz-se outra passagem da mesma deciso: [p]oder-se-ia pensar que tal problema
no mais existiria aps a adoo da Lei 9.307/1996, que, ao dispor sobre a arbitragem, introduz,
verdadeiramente o instituto no direito positivo brasileiro. No entanto, este Tribunal em julgado na 2
Cmara sobre processo envolvendo contratos em que a Comercializadora Brasileira de Emergia Eltrica
CBEE firmava com produtores independentes de energia, entendeu que o art. 1 da referida Lei, ao
estabelecer que a via arbitral estava aberta aos detentores de direitos patrimoniais disponveis, retirava os
contratos administrativos da esfera de incidncia de suas disposies.
327
Rel. Min. Maurcio Corra, 2003.
328
Cf. REsp 954.065/STJ. Rel. Min. Ari Pargendler, 2008; MS 11.308/STF. Rel. Min. Luiz Fux, 2008; REsp
606.345/STJ. Rel. Min. Joo Otvio de Noronha, 2007.
329
AI 52.181/STF. Rel. Min. Bilac Pinto, 1975. No contexto da II Guerra, a Unio incorporou bens e direitos
das Organizaes Lage por meio do Decreto-Lei 4648/42, com fundamento na defesa nacional. Foi instituda
comisso, presidida pelo Procurador-Geral da Repblica, para proceder avaliao da indenizao devida. O
relatrio resultante da referida comisso foi transformado no Decreto-Lei 7.024/44. Todavia, os bens no
incorporados seriam restitudos ao esplio da Organizao Lage mediante manifestao de vontade dentro do
prazo estipulado para tanto, que, porm, no foi exteriorizada. Foi, ento, determinada a hasta pblica, mas o
advogado Levi CARNEIRO props a adoo de juzo arbitral para determinar o valor indenizatrio. O ento
Ministro da Fazenda Themstocles Brando CAVALCANTI proferiu parecer favorvel nos seguintes termos:
[p]or outro lado, ainda me parece digna a soluo arbitral, com as alteraes que proponho em anexo. O
Decreto-Lei 9.521/46 formalizou o compromisso arbitral, determinando que a Unio pagaria pela
incorporao o valor consignado em sentena arbitral. Com o posterior questionamento do juzo arbitral pela
Unio, os esplios ajuzam aes para garantir o recebimento da indenizao determinada pela arbitragem.
Levada ao STF, por unanimidade os Ministros do Supremo negaram provimento ao recurso interposto pela
Unio para afirmar a constitucionalidade e legalidade do juzo arbitral.

146
para que a Administrao transacione? e (ii) h direitos patrimoniais disponveis na
Administrao Pblica? Ou seja, reconhece-se uma atividade privada administrativa?

Depreende-se uma viso bastante hostil consensualidade pelo TCU, conforme


aponta a reconstruo jurisprudencial. No entanto, deve-se salientar o abrandamento do
discurso de resistncia atividade negociada da Administrao nos ltimos acrdos,
passando o rgo de controle a considerar a arbitragem como legtimo instrumento de
gesto administrativa nas hipteses previstas em lei. Permanece, porm, a compreenso da
reserva de lei no tema da consensualidade e a restrita viso sobre os casos de transao
administrativa, esta evidenciada no trabalho com os direitos patrimoniais disponveis.

Quanto primeira caracterstica da jurisprudncia do TCU sobre arbitragem


legalidade estrita e consensualidade o rgo de controle externo determina que a atuao
administrativa consensual apenas caberia nas hipteses expressamente previstas em lei. O
raciocnio extrado a partir da ratio decidendi segundo a qual no caberia o juzo arbitral
nos contratos administrativos por ausncia de previso legal para tanto, como se evidencia
na Lei 8.987/95 (art. 23-A) e na Lei 10.433/02. Dessa forma, o Tribunal desconsidera
qualquer forma de permissivo genrico para a adoo de instrumentos negociados (no
caso, a arbitragem), restando a atuao administrativa consensual vinculada expressa
determinao legal.

O debate em torno da existncia de direitos patrimoniais disponveis na


Administrao Pblica travado nos acrdos analisados ganha especial relevncia na
medida em que indica os objetos transacionveis pela Administrao Pblica, com
indicao das possveis situaes que autorizariam a atuao administrativa consensual.
Reconhecer direitos patrimoniais disponveis significa, antes de tudo, admitir a
possibilidade de a Administrao Pblica firmar com o administrado solues negociadas,
ampliando os meios legais que o Poder Pblico pode utilizar para atuar. Em outros termos,
no apenas o ato imperativo e unilateral consiste na nica forma, ou na forma primeira, de
cumprimento das funes administrativas, mas tambm o ato consensual desempenha igual
funcionalidade.

A primeira manifestao do TCU a respeito da existncia de direitos patrimoniais


disponveis na Administrao Pblica foi fortemente reativa. O TCU posicionou-se
contrrio arbitragem na Administrao Pblica no acrdo 286/93, pois a adoo de

147
instrumentos consensuais incorreria em afronta aos princpios da indisponibilidade do
interesse pblico e da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado. Tal
vertente sintetiza as resistncias tericas que se insurgiram contra a adoo de frmulas
negociadas no mbito da atividade administrativa, especialmente orientadas pelos
princpios da indisponibilidade e da supremacia do interesse pblico.

A anlise da jurisprudncia do TCU sobre um especfico instrumento consensual (a


arbitragem) demonstra como os debates sobre a consensualidade colocam-se no panorama
do Direito Administrativo brasileiro. Paralelamente s discusses tericas, a atuao
administrativa consensual incita discusses mais concretas passadas especialmente nos
rgos de controle pela bvia razo de esses rgos serem os responsveis pela garantia da
legalidade no cumprimento das competncias administrativas. Os instrumentos
consensuais tm amparo legal? A adoo de tcnicas negociadas pela Administrao
Pblica afronta os princpios da indisponibilidade e da supremacia do interesse pblico?
Essas formas as principais questes relacionadas consensualidade enfrentadas pelo TCU
a partir do mecanismo da arbitragem, que se posicionou de forma bastante refratria, dando
mos fortes aos argumentos de resistncia aos instrumentos consensuais pautados nos
princpios da indisponibilidade e da supremacia do interesse pblico.

2.4.2. Anlise crtica dos princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse


pblico

2.4.2.1. Do princpio da supremacia do interesse pblico composio de interesses

O princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado ou


simplesmente princpio da supremacia consiste no principal fator de legitimao das
prerrogativas pblicas, sendo emblemtico ao Direito Administrativo brasileiro, cuja
construo terica hoje mais difundida toma-o como um princpio estruturante do sistema
jurdico-administrativo. Originado no sistema francs, o princpio da supremacia foi
incorporado ao Direito Administrativo brasileiro por meio das obras de Pimenta BUENO e
Themstocles Brando CAVALCANTI no incio do sculo XX 330 e, desde ento,

330
Gabriel de Arajo LIMA, Teoria da Supremacia do Interesse Pblico: crises, contradies e
incompatibilidade de seus fundamentos com a Constituio Federal, p. 124.

148
apresenta-se forte na teoria administrativista, principalmente aps a publicao do artigo
Regime Jurdico Administrativo e seu Valor Metodolgico, de Celso Antnio Bandeira de
MELLO, no qual o autor se investe a construir uma teoria do Direito Administrativo a
partir de dois pilares mestres, quais sejam, os princpios da supremacia e da
indisponibilidade do interesse pblico 331 . Com a edio do Elementos de Direito
Administrativo e, mais tarde, do Curso de Direito Administrativo (atualmente na 26
edio), onde o artigo foi incorporado no captulo inaugural, a teoria enfim sedimentada
no Direito Administrativo brasileiro e largamente reproduzida por toda uma gerao de
publicistas.

Em relao atuao administrativa consensual, a celebrao de acordos


administrativos pode ser interpretada como uma afronta ao princpio da supremacia na
medida em que a Administrao deixaria de decidir conforme o interesse pblico para
adotar solues negociadas, que contemplem os interesses privados. a lgica do
consenso que dita relaes horizontalizadas entre Administrao Pblica e administrado,
prpria do Direito Privado, que se oporia ao princpio da supremacia. A negociao do
exerccio das prerrogativas pblicas pela Administrao poderia implicar em prevalncia
do interesse privado, pois a Administrao no terminaria o processo administrativo com
ato imperativo e unilateral em que fosse evidenciado o emprego de prerrogativas pblicas.
Porm, negociar o contedo da deliberao final com o administrado significa relegar em
segundo plano o interesse pblico e afirmar a supremacia do interesse privado?

Preliminarmente, deve-se analisar o princpio da supremacia como efetivo princpio


do Direito Administrativo e, nessa linha, o seu valor metodolgico para resolver conflitos
de interesses envolvendo o Poder Pblico.

No se pode perder de vista que o princpio da supremacia consiste em uma


construo terica, desenvolvida por estudiosos do Direito Administrativo com a
finalidade de apresentar uma proposta de sistematizao do regime administrativo. O
significado do princpio deve ser compreendido dentro de suas prprias limitaes, sem
que seja erigido categoria de dogma do Direito Administrativo na medida em que seu
contedo e mtodo de aplicao se relacionam teoria que o respalda. A ausncia de

331
Curso de Direito Administrativo, p. 55 e ss.

149
previso normativa332 faz com que as diretrizes de aplicao do princpio da supremacia
sejam questionveis, principalmente no que tange abrangncia de seu contedo para
alcanar as atividades negociais da Administrao Pblica, alm de suscitar dvidas sobre
a existncia de tal princpio.

O atual panorama do princpio da supremacia marcado por contestaes tericas


acerca da forma de compreenso deste princpio no sistema jurdico-administrativo, bem
como de sua aplicao prtica para resoluo de conflitos entre interesses, que denotam o
declnio deste princpio como elemento central do Direito Administrativo. Questiona-se a
validade do critrio ditado pelo princpio da supremacia em estabelecer aprioristicamente
o interesse a prevalecer em todos os casos concretos, desconsiderando outros interesses
legtimos que podem se apresentar (interesses privados) e que, por meio da ponderao de
interesses, poderiam prevalecer no caso concreto333. De forma mais incisiva, questiona-se
inclusive a existncia de um princpio de supremacia do interesse pblico no ordenamento
jurdico334.

Outro ponto a ser considerado na reflexo sobre a suposta afronta da atuao


administrativa consensual ao princpio da supremacia corresponde ao alcance deste
princpio, ou seja, funo que desempenha no sistema administrativo. Na primeira parte
da dissertao, procurou-se demonstrar que a supremacia do interesse pblico tem a funo
de legitimar a autoridade do Estado, pois tanto justifica restries a direitos por ao do
Poder Pblico quanto legitima a conferncia de prerrogativas exorbitantes ao Estado, as
quais afirmam a verticalidade nas relaes administrativas.

Anunciado como um dos pilares do regime jurdico-administrativo ao lado do


princpio da indisponibilidade do interesse pblico335 pela primeira vertente explicitada, o
princpio da supremacia se reveste de especial fora legitimadora das prerrogativas
pblicas detidas pela Administrao Pblica, ento parametrizadas pela noo de interesse
pblico. Sob essa perspectiva, as prerrogativas pblicas decorreriam inexoravelmente do

332
Assim como Floriano de Azevedo MARQUES NETO, nega-se a existncia de princpios implcitos no
ordenamento jurdico brasileiro. Discricionariedade e Regulao Setorial o caso do controle dos atos de
concentrao por regulador setorial, p. 571 e ss.
333
Cf. Gustavo BINENBOJM, Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos fundamentais,
democracia e constitucionalizao, p. 96 e ss.
334
Cf. Humberto VILA, Repensando o Princpio da Supremacia do Interesse Pblico sobre o Interesse
Privado.
335
Cf. Celso Antnio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 55

150
princpio da supremacia do interesse pblico sobre o interesse privado336. Dessa forma,
depreende-se que a fora do valor metodolgico conferido ao princpio da supremacia do
interesse pblico por essa primeira corrente do Direito Administrativo legitimaria a
conferncia de poderes exorbitantes implcitos Administrao Pblica, poderes esses
verticalmente oponveis aos particulares em dada relao administrativa. O princpio da
supremacia seria por si s suficiente para consagrar o rol de prerrogativas conferidas
Administrao Pblica337.

Diante deste propsito de legitimao, o princpio da supremacia no pode ser


considerado um bice celebrao de acordos pela Administrao Pblica, pois tal
princpio cumpre o papel de legitimador da autoridade estatal, sem trazer em si um critrio
de solucionamento de conflitos entre interesses vivel.

O panorama de fragmentao de interesses percebido na atual configurao do


Estado coloca Administrao Pblica a funo de arbitradora dos interesses que devem
prevalecer no caso concreto, de forma motivada e observadas as especificidades que cada
caso envolve338. No mbito da atividade consensual da Administrao Pblica, deve-se
reconhecer ao lado da referida funo de arbitramento dos interesses tambm a funo de

336
Com efeito, enquanto o Direito Privado repousa sobre a igualdade das partes na relao jurdica, o
Direito Pblico assenta em princpio inverso, qual seja, o da supremacia do Poder Pblico sobre os
cidados, dada a prevalncia dos interesses coletivos sobre os individuais. Dessa desigualdade originria
entre Administrao e os particulares resultam inegveis privilgios e prerrogativas que no podem ser
desconhecidos e nem desconsiderados pelo intrprete ou aplicador das regras e princpios desse ramo do
Direito. Hely Lopes MEIRELES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 44. Ainda o administrativista:
[d]ada a prevalncia do interesse geral sobre os individuais, inmeros privilgios e prerrogativas so
reconhecidos ao Poder Pblico. Idem, 2006, p. 104. Para Digenes GASPARINI, a Administrao Pblica
e administrado no esto no mesmo p de igualdade ou no mesmo nvel. Dessa desigualdade ou supremacia
da Administrao Pblica decorrem privilgios que devem ser levados em conta por ocasio de qualquer
exegese. Sempre que conflitarem os interesses pblicos e os particulares, estes cedero queles. A vontade
do Estado ou o interesse pblico prevalecente sempre que contraposto ao querer do particular ou ao
interesse pblico, respeitados, por certo, os direitos que o ordenamento jurdico lhe assegura. Curso de
Direito Administrativo, p. 26.
337
Alice Gonzalez BORGES, por sua vez, traz argumento utilitarista para defesa da decorrncia das
prerrogativas pblicas a partir do princpio da supremacia do interesse pblico sobre o privado. Segundo a
administrativista, quando o direito administrativo faz da supremacia do interesse pblico isto , a
habitual (mas no absoluta, nem eterna) prevalncia do querer valorativo majoritrio dos integrantes da
sociedade o (nico) fundamento e justificativa para o exerccio das chamadas prerrogativas de potestade
pblica, para manter o mnimo de estabilidade e ordem necessrias para a vida em sociedade,
Supremacia do Interesse Pblico: Desconstruo ou Reconstruo?, p. 152-153.
338
[O] princpio da supremacia do interesse pblico, parece-nos, deve ser aprofundado de modo a adquirir
a feio da prevalncia dos interesses pblicos e desdobrando-se em trs subprincpios balizadores da
funo administrativa: (i) a interdio do atendimento de interesses particularsticos (v.g., aqueles
desprovidos de amplitude coletiva, transindividual); (ii) a obrigatoriedade de ponderao de todos os
interesses pblicos enredados no caso especfico; e (iii) a imprescindibilidade de explicitao das razes de
atendimento de um interesse pblico em detrimento dos demais. Floriano de Azevedo MARQUES NETO,
Regulao Estatal e Interesses Pblicos, p. 165.

151
composio desses interesses, por meio da qual a Administrao busca harmonizar os
interesses em conflito seja entre os particulares, seja em relao ao prprio Poder Pblico.
Essa dinmica facilmente perceptvel no exemplo da mediao de interesses entre
regulados e usurios de servio pblico no mbito de processo adjudicatrio conduzido por
uma determinada Agncia Reguladora. Tambm se nota a funo de composio de
interesses no caso de processo de outorga, no qual os interesses da Administrao e do
pretenso autorizatrio so harmonizados e exteriorizados no ato de autorizao cujo
contedo fora consensualmente delimitado.

Nota-se um cenrio complexo, no qual a tradicional concepo de princpio da


supremacia pouco ou nada ajuda na dinmica da atuao administrativa consensual.

Primeiramente, no possvel extrair da sociedade fragmentada um interesse


unvoco o interesse coletivo , definvel previamente situao concreta para prevalecer
em abstrato sobre qualquer conflito administrativo que possa ser verificado339. Existe uma
pluralidade de interesses legtimos igualmente merecedores de tutela jurdico e, nessa
linha, cada caso envolver determinados interesses para arbitramento ou composio pela
Administrao Pblica tendo em vista as circunstncias prticas e jurdicas deduzidas no
processo administrativo. A definio ex ante do interesse a prevalecer abstratamente em
qualquer situao de conflito envolvendo a Administrao Pblica vai de encontro
prpria finalidade do Direito Administrativo consistente na garantia dos direitos dos
administrados contra a autoridade estatal. Todos os interesses constatados no caso concreto
devem ser objeto de ponderao para que a Administrao Pblica determine,
racionalmente e de forma motivada, o interesse que deve prevalecer em detrimento dos
demais. Tratando-se da ao administrativa consensual, tais interesses podem ser
harmonizados para celebrao de acordos administrativos, quando a Administrao ir
utilizar a funo de composio de interesses.

Quanto compreenso do interesse pblico como aquele declarado pelo Estado (o


toque de Midas), que implicaria na prevalncia a priori do interesse estatal de acordo
com o princpio da supremacia, deve-se assinalar sua total incompatibilidade com a
atuao administrativa consensual. Se assim fosse reconhecido, haveria um impedimento
originrio de celebrao de acordos administrativos pela Administrao, pois
invariavelmente o interesse exarado pelo Poder Pblico prevaleceria e, assim,

339
Idem, p. 74 e ss.

152
impossibilitaria qualquer forma de negociao em torno do exerccio das prerrogativas
pblicas. Alm da existncia de uma pluralidade de interesses consagrados na sociedade, a
valorizao do cidado tanto na ponta da atuao administrativa na categoria de
destinatrio do ato quanto na formao do provimento administrativo, com sua
participao direta no processo, impede que a vontade estatal seja reconhecida como
interesse pblico a prevalecer em detrimento dos demais interesses.

Por fim, h a questo da insuficincia do princpio da supremacia na


fundamentao do provimento administrativo340, o que no implica afirmar que o princpio
no mais possa ser enunciado na motivao do ato administrativo, mas que o trabalho da
Administrao com o mesmo deve ser explicitado no processo, com a demonstrao do
raciocnio empregado para delimitar o interesse pblico.

Ainda que se admita o princpio da supremacia, o ato consensual pode ser


considerado o prprio interesse pblico, de forma que a atuao administrativa consensual
no determina a prevalncia do interesse privado em detrimento do interesse pblico, pelo
contrrio, segundo esse argumento a consensualidade corresponderia ao processo de
satisfao do interesse pblico concretizado no acordo administrativo. O ponto est em
considerar no apenas o ato administrativo como expresso do interesse pblico, mas
tambm o acordo firmado entre Administrao e administrado no mbito do processo, no
qual haja negociao da prerrogativa pblica (imperativa). Tendo em vista os possveis
efeitos positivos da consensualidade como a efetividade da deciso bilateral, a economia
de tempo e de custos, bem como a maior adequao da soluo negociada em relao s
particularidades da situao concreta , importante que se reconhea o ato consensual
como a prpria expresso do interesse pblico.

Dessa forma, admitindo-se o valor metodolgico do princpio da supremacia, a


negociao de prerrogativas pblicas para celebrao de acordos administrativos pela
Administrao no afronta o referido princpio, pois (i) o ato consensual pode ele prprio
ser considerado o interesse pblico perseguido pelo Estado e (ii) a funcionalidade do
princpio da supremacia corresponde legitimao de limitao a direitos individuais, bem
como de conferncia de prerrogativas exorbitantes ao Estado, de forma que essa funo
no impede a celebrao de acordos pela Administrao. Porm, a concepo mais

340
Sobre os riscos da fundamentao restrita invocao de princpios, cf. Carlos Ari SUNDFELD,
Princpio Preguia? (mimeo).

153
tradicional do princpio da supremacia no se coaduna com a dinmica consensual na
medida em que tolhe o exerccio da funo de composio de interesses pela
Administrao. O princpio da supremacia no contm valor metodolgico na seara da
consensualidade, pois (i) o cenrio de fragmentao social e da conseqente pluralidade de
interesses impede o reconhecimento de um interesse pblico uniforme na sociedade e
definvel em abstrato, (ii) o interesse estatal mais corresponde ao interesse pblico, se
que alguma vez houve tal identidade, e (iii) insuficiente a fundamentao do provimento
administrativo pelo princpio da supremacia, sendo imprescindvel a explicitao do
processo administrativo do critrio para determinar a prevalncia de um interesse em
detrimento de outros.

O princpio da supremacia no caracteriza um impedimento celebrao de


acordos pela Administrao Pblica e sua sustentao nos argumentos de resistncia oculta
um relevante elemento que deve ser considerado na atuao administrativa consensual,
qual seja, a representao dos interesses.

Em vista dos variados interesses colocados no processo administrativo onde ser


celebrado acordo administrativo, deve-se verificar se todos os interesses envolvidos no
caso concreto sero contemplados no ato consensual. Em determinadas situaes os
interesses envolvidos restringem-se Administrao Pblica e ao administrado, como no
caso do processo sancionador, razo pela qual a negociao bilateral no mbito do
processo administrativo suficiente para que o instrumento consensual seja firmado.
Outras, no entanto, envolvem no apenas os interesses da Administrao Pblica e do
administrado, mas tambm interesses de outras pessoas que sero diretamente impactadas
pelo contedo do ato consensual, como um todo ou de certa clusula do acordo. Nessa
segunda situao, a Administrao deve chamar os interessados ao processo para que haja
negociao plurilateral acerca dos pontos do ato consensual que geraro eficcia extra
partes, mantendo-se a negociao bilateral em relao nos tpicos do acordo de eficcia
inter partes.

Conforme o at. 9 da Lei 9.784/99 (Lei federal de Processo Administrativo), inc. II,
so considerados interessados aqueles que tenham direitos ou interesses que possam ser
afetados pela deciso a ser adotada ao final do processo administrativo. Eventualmente, a
deciso consensual pode incidir sobre a esfera de direitos e interesses de outras pessoas que
no figurem originariamente como parte no processo em tramitao, razo pela qual estes

154
indivduos devem ser integrados ao processo de negociao sobre os termos do ato
consensual. Reconhece-se o direito destas pessoas em participar do momento deliberativo
do processo administrativo para garantia de seus direitos e interesses, embora restritas aos
termos que iro ter eficcia extra partes. Em termos pragmticos, essa medida restringe
futuro questionamento administrativo com a instaurao de novo processo administrativo
nos termos do art. 5 da Lei 9.784/99 e, ainda, pode evitar a judicializao do instrumento
consensual MS pelo terceiro que se sentir prejudicado. Estende-se essa considerao para
tambm abranger organizaes e associaes representativas nos casos em que o objeto de
negociao envolver direitos e interesses coletivos ou coletivos (inc. III e IV do art. 9, Lei
9.784/99).

Estrategicamente, a Administrao Pblica poder chamar organizaes e


associaes representativas para tambm negociar os termos do ato consensual, mesmo que
a deciso consensual no afete diretamente seus direitos e interesses. Assim como no caso
antecedente, essa medida tende a evitar possveis questionamentos administrativos ou
judiciais por parte dessas entidades, alm de promover maior abrangncia do objeto da
negociao e efetividade soluo negociada. Trata-se, assim, de uma forma de prezar
pelos efeitos positivos da consensualidade, diminuindo os riscos de que a medida
341
consensual seja esvaziada . Todavia, a integrao dessas pessoas ao processo
administrativo pode comprometer a celeridade prpria dos instrumentos consensuais,
minando a eficincia da consensualidade, razo pelas qual a Administrao deve no
apenas estar segura sobre as vantagens em transformar a negociao bilateral em
plurilateral, mas delimitar os termos que sero negociados plurilateralmente e os demais
que permanecero de deliberao bilateral.

2.4.2.2. Princpio da indisponibilidade do interesse pblico: sobre o qu a


Administrao Pblica pode transacionar?

possvel interpretar que, segundo o princpio da indisponibilidade do interesse


pblico, Administrao Pblica seria defeso adotar instrumentos consensuais para
satisfao das finalidades pblicas.

341
Essa prtica se verifica, por exemplo, no Direito Ambiental, onde organizaes no-governamentais so
chamadas a integrar as negociaes e a modelagem do ato consensual.

155
Segundo a formulao terica mais difundida no Direito Administrativo brasileiro
sobre o princpio da indisponibilidade, o interesse pblico que a Administrao tem por
obrigao tutelar corresponderia ao interesse de toda a coletividade, formado pela juno
da parcela pblica projetada por cada indivduo na sociedade. A Administrao estaria,
assim, incumbida de garantir interesse de terceiro o interesse pblico de titularidade do
Estado , que no lhe pertence. No sendo o interesse pblico de propriedade
administrativa, a Administrao no teria livre disposio sobre o interesse pblico, ou
seja, no seria a vontade do administrador que direcionaria a funo administrativa com
vistas satisfao do interesse pblico, mas sim a finalidade legal342.

De acordo com essa tese, a celebrao de acordos administrativos iria de encontro


ao dever de tutela do interesse pblico na medida em que a Administrao seria impedida
pelo princpio da indisponibilidade de negociar o interesse pblico, ou seja, dispor do
interesse de toda a coletividade. Uma vez que a negociao pressupe a propriedade do
objeto da transao, bem como autonomia de vontade para ditar as concesses recprocas
prprias do processo de negociao, a Administrao estaria proibida de celebrar acordos
administrativos na medida em que se encontra vinculada finalidade legal, razo pela qual
tambm no haveria de se falar em autonomia da vontade na seara administrativa.

O princpio da indisponibilidade recorrentemente considerado nos textos jurdicos


que versam sobre a atuao consensual da Administrao Pblica, na grande maioria dos
casos como um possvel bice celebrao de acordos administrativos a ser enfrentado343.
Porm, no tema da arbitragem que se nota maior esforo para conceituar e contornar o
princpio da indisponibilidade. Isso se deve basicamente ao fato de a Lei 9.307/96 (lei da
arbitragem) definir a arbitrabilidade objetiva344 como direitos patrimoniais disponveis

342
Celso Antnio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 73-74. Para uma anlise mais
detida sobre o princpio da indisponibilidade, cf. Captulo I desta dissertao de mestrado.
343
Nos textos que versam sobre a consensualidade comum verificar um item destinado anlise do
princpio da indisponibilidade do interesse pblico, quando no o artigo inteiro se volta ao estudo do referido
princpio luz da consensualidade. Cf. Rita TOURINHO, O Ato de Improbidade Administrativa de
Pequeno Potencial Ofensivo e o Compromisso de Ajustamento, Carlos Alberto Sobral d SOUZA, Da
Transao e da Indisponibilidade do Interesse Pblico e Jorge Ulisses Jacoby FERNANDES, Acordos
Administrativos e Judiciais.
344
A arbitrabilidade objetiva consiste no objeto transacionvel, ao contrrio da arbitrabilidade subjetiva que
corresponde capacidade da pessoa em transacionar, sendo largamente compreendida como os direitos
patrimoniais disponveis so aqueles conceitos que as partes e seus detentores tm a livre disposio para
praticar atos da vida civil, tais como alienar, vender etc.. Selma LEMES, Arbitragem na Administrao
Pblica, p. 124,

156
345
em seu art. 1, caput . Ademais, a restrio do emprego da arbitragem pela
Administrao Pblica pelo TCU, porque incompatvel com o princpio da
indisponibilidade, como demonstrado na pesquisa de jurisprudncia do rgo de controle,
fora o trabalho com a indisponibilidade por esses autores.

Porm, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico efetivamente


obstaculariza a atuao administrativa consensual?

Assim como procedido no princpio da supremacia do interesse pblico,


necessrio asseverar que o princpio da indisponibilidade corresponde a uma construo
terica que reproduz particular forma de compreenso do regime jurdico-administrativo,
i.e, um modo de sistematizar suas normas, institutos e prticas. Embora princpios como a
supremacia e a indisponibilidade do interesse pblico sejam enaltecidos como dogmas do
Direito Administrativo, necessrio coloc-los em questionamento e analis-los
imparcialmente, especialmente quanto aplicabilidade prtica de tais construes tericas,
pois resultam do trabalho intelectual de juristas sem previso normativa expressa.

Ao discorrer sobre a influncia dos livros de referncia no Direito Administrativo,


Carlos Ari SUNDFELD assim constata:

O mais que esses livros contm discurso, na lngua que identifica o


administrativista e que ele usa para debater os casos novos. So idias
gerais, frases, expresses e palavras sobre o mundo da administrao
pblica. da que os profissionais, independentemente do lado que
defendam, tiram os argumentos para tentar convencer os outros a
aceitarem suas concluses346.

Dessa forma, um ponto preliminar anlise do princpio da indisponibilidade do


interesse pblico como impeditivo celebrao de acordos pela Administrao est em
verificar a sua qualidade de efetivo princpio do Direito Administrativo. Est em

345
In verbis: Art. 1. As pessoas capazes de contratar podero valer-se da arbitragem para dirimir litgios
relativos a direitos patrimoniais disponveis.
346
Para Entender o Direito Administrativo (mimeo). Nessa mesma linha, o autor mostra que uma
caracterstica dos livros de referncia, onde se aprendem as coisas bsicas sobre qualquer rea do Direito,
que o estilo oculta a sua principal funo: a de caixa de ferramentas. O estilo o da exposio sistemtica,
cientfica, em que classificaes e conceitos se encadeiam, tudo pressupondo coerncia e certeza. O Direito
desses livros no comporta, em si, solues opostas para uma mesma dvida. Os alunos passam por isso
tudo, fazem de conta que acreditam, mas, quando viram profissionais, o que querem desses livros so
argumentos, para usar nos casos que tm de resolver ou discutir. A, as afirmaes dos livros, devidamente
extradas e cortadas, viram ferramentas para resolver problemas pragmticos, na medida do necessrio.
Idem, ibidem.

157
compreender qual a sua previso normativa e qual a sua extenso na prtica do Direito
Administrativo para respaldar aes administrativas e restringir prticas outras que
impliquem em disponibilidade do interesse pblico.

Um dado relevante para essa ordem de discusso consiste na contextualizao do


princpio da indisponibilidade no cenrio de amplo questionamento do princpio da
supremacia do interesse publico sobre o interesse privado. Se conforme a vertente
doutrinria prevalecente o princpio da indisponibilidade decorre diretamente do princpio
da supremacia, o momento de revisitao deste princpio afeta por conseqncia o
princpio da indisponibilidade quanto ao seu contedo jurdico, bem como de sua utilidade
prtica.

Na primeira parte da dissertao, foi demonstrada a multiplicidade de


entendimentos doutrinrios sobre o contedo do princpio da indisponibilidade do interesse
pblico, que podem ser abarcados em quatro categorias: (i) indisponibilidade da finalidade
legal; (ii) indisponibilidade do dever de agir da Administrao; (iii) indisponibilidade de
bens e servios pblicos; e (iv) indisponibilidade das competncias administrativas (dentre
elas, as prerrogativas pblicas).

Analisar o princpio da indisponibilidade no tema da consensualidade predica


tambm, preliminarmente, reconhecer a impreciso conceitual em torno deste princpio.
Sua fluidez gera uma dificuldade na aplicao prtica do princpio, razo pela qual ele
recorrentemente empregado para fins retricos, geralmente listado ao lado do princpio da
supremacia.

As mltiplas significaes do termo indisponibilidade do interesse pblico


evidenciadas na seara doutrinria implicam na impreciso conceitual do princpio, com
sensvel comprometimento de sua aplicabilidade prtica, dada a impossibilidade de
definio de limites e critrios de aplicao concretos e, acima de tudo, factveis. Restringir
a celebrao de acordos administrativos pela invocao da indisponibilidade do interesse
pblico mostra-se, assim, um descompasso, pois tanto os acordos administrativos podem
ser uma forma de atingimento do interesse pblico, quanto a indisponibilidade do interesse
pblico carece de preciso material e previso normativa.

Nega-se, portanto, a compreenso do princpio da indisponibilidade como um


impeditivo da consensualidade na Administrao Pblica. O principal fundamento para

158
tanto consiste na ausncia de previso normativa do princpio, seja para dispor sobre sua
conceituao jurdica, seja para obrigar a Administrao Pblica a se vincular ao princpio
da indisponibilidade. Trata-se efetivamente de uma construo terica de limitado
significado para a ao administrativa. Nessa medida, a impreciso conceitual do princpio
refora a dificuldade prtica em ser aplicado, corroborando a impossibilidade de o
princpio em comento ser colocado como um impeditivo atuao administrativa
consensual.

Porm, ainda que se reconhea a existncia do princpio da indisponibilidade no


regime jurdico-administrativo, nenhuma das interpretaes doutrinrias conferidas
restringe a atividade consensual pela Administrao.

O entendimento da indisponibilidade do interesse pblico como indisponibilidade


da finalidade legal consiste na interpretao de maior sofisticao terica, segundo a qual
o interesse pblico, e no a vontade do administrador, que direciona a atuao
administrativa. Caberia ao gestor pblico to somente explicitar o interesse pblico j
estabelecido em lei formal e conformar a atividade administrativa de forma a satisfazer o
interesse pblico depreendido do comando legal. Uma vez satisfeita a finalidade legal, o
interesse pblico estaria, enfim, tutelado pela Administrao Pblica 347 . Ocorre que a
atuao administrativa consensual no confronta a exposta interpretao, principalmente
porque os acordos administrativos no so antitticos ao interesse pblico; por vezes,
correspondem prpria expresso do interesse pblico. Ademais, so os acordos
administrativos instrumentos para satisfao das finalidades pblicas, inclusive as
finalidades setoriais (mais especficas, como a universalizao no setor de
telecomunicaes), ao lado dos demais instrumentos compreendidos no regime
administrativo, como os atos imperativos e unilaterais.

Quanto segunda interpretao da indisponibilidade do interesse pblico


indisponibilidade do dever de agir pela Administrao , exige-se que a autoridade
administrativa tome medidas para satisfazer o interesse pblico, de forma que sua inao,
ou ao a destempo, seria uma transgresso ao princpio da indisponibilidade 348 .

347
Ao dispor sobre o princpio da indisponibilidade do interesse pblico, Celso Antnio Bandeira de MELLO
assim sintetiza: [e]m suma, o necessrio parece-nos encarecer que na administrao os bens e os
interesses no se acham entregues livre disposio da vontade do administrador. Antes, para este, coloca-
se a obrigao, o dever de cur-los nos termos da finalidade a que esto adstritos. a ordem legal que
dispe sobre ela. Curso de Direito Administrativo, p. 74.
348
Odete MEDAUAR, Direito Administrativo em Evoluo, p. 70.

159
Novamente, a consensualidade se coaduna com essa interpretao da indisponibilidade na
medida em que a consensualidade corresponde a uma forma juridicamente vivel de a
Administrao Pblica cumprir suas competncias administrativas, i.e., a celebrao de
acordos administrativos no importa em inrcia ou demora da Administrao em agir na
defesa de finalidades pblicas.

A indisponibilidade de bens e servios pblicos, que caracteriza a terceira


concepo do princpio em pauta, no se aplica propriamente temtica da
consensualidade conforme o recorte metodolgico da consensualidade que esta dissertao
adota (negociao de prerrogativas pblicas entre Administrao Pblica e administrado no
mbito do processo administrativo com vistas celebrao de acordos administrativos)349.
Onofre Alves BATISTA JR., que se pauta nesta noo de princpio da indisponibilidade
para tecer sua anlise sobre transaes administrativas e direitos disponveis, indica que a
disponibilidade de um especfico interesse pblico no caso concreto no importa em
afronta ao princpio da indisponibilidade, desde que haja expressa previso legal para tanto
e o resultado consensual seja mais eficaz ao atingimento do interesse pblico que o ato
unilateral350.

Por fim, o princpio da indisponibilidade compreendido como indisponibilidade


das competncias administrativas, inclusive das prerrogativas pblicas. No que tange s
prerrogativas pblicas, o princpio da indisponibilidade do interesse pblico impediria a
renncia total ou parcial de seus poderes351. Em outros termos, as prerrogativas pblicas,
em princpio, no poderiam ser afastadas no caso concreto, devendo ser obrigatoriamente
utilizadas no desenvolvimento da atividade administrativa para satisfao do interesse
pblico.

Tida at ento como um princpio implcito no ordenamento jurdico, a


indisponibilidade do interesse pblico passou a ter expressa previso normativa segundo
uma corrente doutrinria com o advento da Lei 9.784 em 29 de janeiro de 1999 a lei

349
Lcia Valle FIGUREIREDO, Curso de Direito Administrativo, p. 68.
350
Transaes Administrativas, p. 510.
351
Conforme Hely Lopes MEIRELLES, dele [princpio da supremacia do interesse pblico] decorre o
princpio da indisponibilidade do interesse pblico, segundo o qual a Administrao Pblica no pode
dispor desse interesse geral nem renunciar a poderes que a lei lhe deu para tal tutela, mesmo porque ela no
titular do interesse pblico, cujo titular o Estado, que, por isso, mediante lei poder autorizar a
disponibilidade ou renncia. Direito Administrativo Brasileiro, p. 103.

160
federal de processo administrativo352. Seu substrato normativo corresponderia ao art. 2,
pargrafo nico, inciso II, de seguinte redao:

Art. 2, pargrafo nico. Nos processos administrativos sero


observados, entre outros, os critrios de:

(...)
II atendimento a fins de interesse geral, vedada a renncia total ou
parcial de poderes ou competncias, salvo autorizao em lei;

A interpretao conferida ao transcrito preceito legal se atm fundamentalmente


expresso renncia total ou parcial de poderes ou competncias. A lei de processo
administrativo proibiria que o administrador pblico deixe de utilizar os poderes pblicos
sob pena de comprometimento dos ditos fins de interesse geral. Alm dos expostos
desdobramentos, o preceito vedaria a inao, a ao insuficiente ou imprpria da
Administrao.

Contudo, o alcance do termo renncia parece ser mais limitado. Deixar de empregar
as prerrogativas pblicas no caso concreto no necessariamente acarreta em renncia;
desde que devidamente motivado o afastamento das prerrogativas pblicas em cada
situao concreta, acautelando-se para que a prtica no se torne hbito tpico de
desobedincia civil, a atuao administrativa pode prescindir das prerrogativas pblicas.

Depreende-se do preceito legal que a Administrao Pblica no pode declinar de


seus poderes353. Administrao Pblica seria defeso (i) renegar peremptoriamente as
prerrogativas por meio de declarao em qualquer instrumento jurdico cabvel ou (ii)
deixar de empregar imotivadamente as prerrogativas quando do desenvolvimento da
atividade administrativa, qualquer que seja sua forma (basicamente, ato ou contrato
administrativo). Esse tema tambm voltar anlise na segunda parte da dissertao.

Conforme analisado na primeira parte da dissertao, as prerrogativas pblicas so


eminentemente instrumentais, o que significa dizer que elas consistem em instrumentos de
trabalho colocados disposio da Administrao Pblica para viabilizar ou otimizar a
ao administrativa para satisfao das finalidades pblicas. Enquanto traduo do poder

352
Cf. Digenes GASPARINI, Direito Administrativo, p. 18.
353
Segundo Manuel Maria DIEZ, [p]uede ocurrir que el titular puede ejercelas [potestades] o no, pero la
prdida no depende de su voluntad. Podr renunciarlas em algunos casos, mas no con referencia a su
competencia general, sino respecto a algunas condiciones o cualidades que determinan ciertas atribuciones
particulares. Derecho Administrativo, p. 216.

161
administrativo, h um esforo doutrinrio de legitimao das prerrogativas pblicas pela
sua afetao tutela do interesse pblico, garantia da supremacia do interesse pblico ou
melhor consecuo dos fins pblicos pela Administrao. As prerrogativas pblicas
seriam, assim, instrumentos de tutela do interesse pblico, garantia da supremacia do
interesse pblico e da eficincia administrativa.

O carter de instrumentalidade das prerrogativas pblicas implica reconhecer na


esfera de discricionariedade a faculdade de a Administrao recorrer ou no s
prerrogativas para satisfazer determinada finalidade de ordem pblica. Por serem meros
instrumentos de trabalho voltados ao alcance dos mencionados fatores de legitimao,
questionveis, como visto, plenamente admissvel que no caso concreto a Administrao
deixe de utilizar as prerrogativas pblicas ou, ainda, utilize-as de diferentes formas,
inclusive de forma integrativa com o administrado. O privilgio que as prerrogativas
pbicas determinam consiste na possibilidade de a Administrao Pblica, ao contrrio dos
particulares, poder contar com essas faculdades exorbitantes.

No exemplo da prerrogativa sancionatria, um rgo ou ente da Administrao


Pblica pode deixar de aplicar determinada sano administrativa ou, ainda, findar
consensualmente o processo sancionador na medida em que a potestade sancionadora
meramente instrumental s finalidades pblicas. Tais finalidades pblicas, onde no est
compreendida a suposta finalidade repressora do Estado, podem ser satisfeitas de diversas
maneiras pelo Poder Pblico, por meio desde mecanismos notadamente imperativos at
mecanismos outros consensuais, nos quais se evidencia a concertao administrativa e a
posterior celebrao de acordo integrativo ou substitutivo no mbito do processo
administrativo. Cabe Administrao decidir de forma fundamentada a ao
administrativa, no mbito do processo administrativo e com a exposio da escolha deste
modo de agir em detrimento de outros.

No se trata de endossar a mxima os fins justificam os meios, mas asseverar que


a gesto pblica complexa e rica em variveis, de forma que se deve superar barreiras
tericas que por tradio repousam no Direito Administrativo brasileiro para que tcnicas
mais eficientes de administrao e mesmo mais proporcionais possam efetivamente
interagir na dinmica da ao administrativa. Dentre tais barreiras, ao lado dos princpios
da supremacia e da indisponibilidade do interesse pblico, lista-se o argumento de que a
Administrao deve necessariamente empregar suas prerrogativas pblicas. Inexiste

162
qualquer previso em abstrato que obrigue a Administrao a fazer uso de suas
prerrogativas pblicas, razo pela qual, a princpio, as prerrogativas podem ser dispostas
no caso concreto sem que a Administrao incorra em renncia de suas competncias
administrativas. No poder, porm, nos casos de vinculao, quando a norma impuser a
obrigatoriedade de uso das prerrogativas pblicas ou se a norma vedar a atuao
consensual354.

Depreende-se do preceito legal simplesmente que a Administrao Pblica no


pode declinar de seus poderes 355 . Administrao Pblica defeso (i) renegar
peremptoriamente as prerrogativas por meio de declarao em qualquer instrumento
jurdico cabvel ou (ii) deixar de empregar imotivadamente as prerrogativas quando do
desenvolvimento da atividade administrativa, qualquer que seja sua forma (basicamente,
ato ou contrato administrativo).

Dessa forma, as mltiplas significaes do termo indisponibilidade do interesse


pblico evidenciadas na seara doutrinria implicam na impreciso conceitual do princpio,
com sensvel comprometimento de sua aplicabilidade prtica, dada a impossibilidade de
definio de limites e critrios de aplicao concretos e, acima de tudo, factveis. Restringir
a celebrao de acordos administrativos pela invocao da indisponibilidade do interesse
pblico mostra-se, assim, um descompasso, pois tanto os acordos administrativos podem
ser uma forma de atingimento do interesse pblico, quanto a indisponibilidade do interesse
pblico carece de preciso material e previso normativa.

Mais relevante em determinar se o princpio da indisponibilidade restringe a


atuao administrativa consensual tentar estabelecer os objetos que podem ser
transacionados pela Administrao Pblica356.

Ainda dentro do debate sobre o princpio da indisponibilidade do interesse pblico


e a atuao administrativa consensual, poderia ser delimitado o campo da consensualidade
a partir da dicotomia interesses pblicos primrios interesses pblicos secundrios, que

354
a hiptese do art. 17, 1, da Lei 8.429/92 (lei de improbidade administrativa), in verbis: vedada a
transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata o caput.
355
Segundo Manuel Maria DIEZ, [p]uede ocurrir que el titular puede ejercelas [potestades] o no, pero la
prdida no depende de su voluntad. Podr renunciarlas en algunos casos, mas no con referencia a su
competencia general, sino respecto a algunas condiciones o cualidades que determinan ciertas atribuciones
particulares. Derecho Administrativo, p. 216.
356
As hipteses em que a Administrao Pblica pode transacionar relacionam-se ao princpio da legalidade.
Cf. Item 5.2.

163
correspondem respectivamente aos interesses da coletividade e aos interesses individuais
do Estado, como pessoa jurdica de direito pblico 357 . Sendo os interesses pblicos
secundrios instrumentais satisfao dos primrios, poder-se-ia argumentar que a
consensualidade apenas incidiria sobre os interesses pblicos secundrios; se os interesses
pblicos primrios fossem objeto de acordos administrativos, haveria disponibilidade do
interesse pblico.

A dificuldade do exposto entendimento para determinar o mbito da


consensualidade no Direito Administrativo est na ausncia de critrio objetivo que
permita diferenciar o interesse pblico primrio do secundrio. O cenrio de fragmentao
social que enseja uma pluralidade de interesses, que no permite reconhecer a natureza
pblica ou privada dos interesses levados Administrao para arbitramento ou
composio. Assim, no possvel estabelecer o campo da consensualidade com base na
dicotomia interesses pblicos primrios interesses pblicos secundrios, interpretao
essa que tambm pode ser estendida dicotomia atos de imprio atos de gesto.

A classificao dos atos administrativos em atos de imprio e de gesto se origina


no Conselho de Estado francs com a finalidade de diferenciar atos regidos pelo Direito
Administrativo daqueles outros disciplinados pelo Direito Privado, para, assim, estabelecer
a competncia do Conselho de Estado 358 . Essa classificao, da mesma forma que
significativa parcela dos institutos e entendimentos do Direito Administrativo francs, foi
transplantada ao Brasil e teve razovel recepo at que a prtica demonstrou a dificuldade
em apartar os atos de organizao administrativa daqueles imbudos de imperatividade que
repercutem sobre a esfera de direitos dos administrados, respectivamente, atos de gesto e
atos de imprio. Some-se a isso a unidade de jurisdio recepcionada pela Constituio de
1988, o que torna incua no Brasil a dicotomia atos de gesto atos de imprio, h muito
357
Celso Antnio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 65-67.
358
Jos CRETELLA JR. descreve uma origem poltica da classificao dos atos administrativos em atos de
imprio e atos de gesto. Aps a Revoluo Francesa, diversas aes de indenizao foram ajuizadas contra o
Estado para ressarcimento dos prejuzos decorrentes do exerccio do poder de polcia. Nessa difcil
conjuntura econmico-poltico-jurdica, auxiliado pelos doutrinadores, o Legislativo elaborou, como
remdio de equilbrio social, em carter de urgncia, um preceito legal, de construo puramente cerebrina,
feito sob medida para o caso, por meio do qual era vedado ao Judicirio tomar conhecimento dessas
demandas, visto faltar-lhe competncia ratione materiae. (...) Desse modo, contrariando o brocardo nemo
iudex in sua causa potest, a Administrao, parte e juiz da contenda, passou a decidir como lhe convinha,
no reconhecendo o direito dos prejudicados e julgando conforme o interesse do Estado francs. Curso de
Direito Administrativo, p. 204. Como medida de garantia das aes estatais implementadas pelos
revolucionrios franceses, a dicotomia atos de imprio atos de gesto contribuiu para que apenas estes
pudessem ser apreciados pelo Poder Judicirio, com reserva de competncia do Conselho de Estado para
decidir sobre conflitos relacionados aos atos de gesto, nos quais a Administrao atua em semelhana aos
particulares.

164
j reconhecida pela doutrina administrativista359. Tendo em vista essas consideraes,
errneo afirmar que a Administrao pode transacionar nas situaes que envolvam atos de
gesto, enquanto a consensualidade estaria vedada nas hipteses que ensejem a prtica de
atos de imprio pela Administrao Pblica.

Outro critrio que poderia ser indicado para estabelecer em quais situaes a
Administrao Pblica poderia transacionar, sem incorrer em indisponibilidade do
interesse pblico, corresponde aos direitos patrimoniais disponveis, nos termos do j
mencionado art. 1 da Lei 9.307/96. A par da m redao legislativa pela estipulao da
arbitrabilidade objetiva a partir do impreciso termo disponvel, a mencionada expresso
alude aos direitos com expresso pecuniria que sejam regidos por um regime jurdico
peculiar que determina procedimentos especficos para serem manejados, afastando-se o
regime comum, como o caso dos bens pblicos afetados e dos direitos de personalidade.
Nesses casos, exige-se previso normativa tambm especfica para que bens e direitos
dessa natureza possam ser transacionados.

No entanto, o critrio do direito patrimonial disponvel limitado, aplicando-se


somente em pontuais casos de arbitragem envolvendo a Administrao Pblica. Nos
demais instrumentos consensuais, tal critrio no se aplica porque, alm de ser deveras
restritivo da potencialidade da atuao administrativa consensual, ele mostra-se invivel
nas situaes de negociao das prerrogativas pblicas como nos acordos integrativos e
substitutivos ou mesmo na arbitragem nas concesses, cujas Leis 8.987/95 e 11.079/04 no
exigem o critrio do direito patrimonial disponvel, sendo a arbitragem cabvel em
qualquer conflito decorrente ou relacionado ao contrato.

Nesse contexto, em alguns artigos so apresentadas tentativas de compatibilizao


da atividade consensual da Administrao Pblica com o princpio da indisponibilidade do
interesse pblico. Ao tratar do tema da transao judicial envolvendo o Poder Pblico,
Carlos Alberto Sobral de SOUZA indica que os seguintes elementos devem ser observados
para que o acordo judicial seja vlido: a Administrao Pblica deve necessariamente ser
figurar como contratante na ao judicial, a transao cabe apenas em juzo aps parecer
favorvel do Ministrio Pblico, o acordo deve ser homologado pelo juiz da Vara da

359
A distino em atos de imprio e atos de gesto , entretanto, infundada, e no abrange todos os que a
administrao pratica. No h uma linha divisria ntida que separe as duas pretendidas categorias. E
certo que a maior parte dos atos praticados pela administrao nem se enquadra na primeira, nem na
segunda delas. Mrio MASAGO, Curso de Direito Administrativo, p. 170.

165
Fazenda Pblica e, ainda, a Administrao deve observar os princpios do art. 37, caput, da
Constituio (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia), bem como
os princpios da continuidade do servio pblico, da proporcionalidade, da razoabilidade,
da motivao e da isonomia 360 . Sobre a mesma questo, Mauricio Cramer ESTEVES
dispe ser cabvel a transao administrativa no mbito judicial quando houver deciso de
primeiro grau condenatria e cujo valor da causa no exceda trinta salrios mnimos, valor
esse que corresponde ao limite para dispensa de expedio do precatrio361. Ainda, Jorge
Ulisses Jacoby FERNANDES defende a transao se esta fundamentar-se em parecer
jurdico favorvel e a concluso do parecer demonstrar a impossibilidade ou a remota
possibilidade xito do recurso nas instncias superiores362.

As teses apresentadas demonstram a impreciso conceitual sobre o conturbado tema


da consensualidade administrativa. Embora o ponto comum das orientaes reproduzidas
seja a transao de direitos patrimoniais pela Administrao Pblica em juzo, nota-se a
profunda divergncia dos posicionamentos. A pergunta de fundo, porm, remanesce: sobre
o qu a Administrao Pblica est autorizada a transacionar?

Determinados objetos, por estarem diretamente relacionados com a atividade


negocial da Administrao Pblica, so afirmados com maior margem de conforto como
transacionveis. Trata-se daqueles objetos que podem ser compreendidos na atividade
privada da Administrao, a qual a nova lei do mandado de segurana (Lei 12.016/09)
designou atos de gesto comercial.

Novamente est-se diante de uma m redao legislativa na medida em que a


nomenclatura atos de gesto remete superada dicotomia atos de imprio atos de
gesto e, assim, pouco esclarece acerca do cabimento do mandado de segurana. Na
verdade, ela dificulta o reconhecimento do aspecto mais relevante o regime de direito
privado que o legislador atribuiu valor para delimitar os atos contra os quais o MS
constitui remdio constitucional adequado para garantia dos direitos. Dessa forma, a
consensualidade (tomada aqui em sentido amplo) pode abranger os atos da Administrao
Pblica regidas pelo direito privado, como os acordos de acionistas nas sociedades de

360
Da Transao e da Indisponibilidade do Interesse Pblico, p. 1046.
361
Da Possibilidade e dos Limites da Transao em Processos Judiciais por Parte do Poder Pblico
Municipal, p. 300.
362
Acordos Administrativos e Judiciais, p. 6681 e ss.

166
economia mista. Tambm os litgios relacionados aos contratos administrativos podem, de
acordo com essa justificativa, ser transacionados pela Administrao Pblica.

O ponto de divergncia coloca-se, no entanto, nas situaes em que o ato


administrativo a ser proferido no processo administrativo for regido por normas de direito
pblico, o que acarreta na incidncia de princpios e institutos prprios de direito
administrativo, como os princpios da supremacia e da indisponibilidade do interesse
pblico. Ademais, nestas situaes coloca-se a questo da obrigatoriedade do exerccio das
prerrogativas pblicas para satisfao das finalidades pblicas e, conseqentemente, da
possibilidade de a Administrao negociar o modo de manej-las.

Caracterstica do Direito Administrativo a ampla consensualidade, o que no


afasta a necessidade de estabelecimento de limites atividade consensual da
Administrao Pblica. Dessa forma, a ordem mais adequada para trabalhar a viabilidade
de a Administrao transacionar no propriamente a identificao do objeto da
consensualidade, mas sim o que no pode ser transacionado pela Administrao.

A princpio, no h objeto que no possa ser transacionado no mbito do Direito


Administrativo, ressalvados os casos em que por expressa previso normativa seja defeso
Administrao negociar sobre um determinado direito363, como no exemplo j mencionado
da Lei de Improbidade Administrativa. Mesmo as prerrogativas pblicas, em especial a
prerrogativa imperativa, podem ser negociadas pela Administrao com os administrados
diretamente interessados no provimento final, dado o correspondente carter instrumental.
Segundo Luciano Parejo ALFONSO,

O sentido desta regra de modo algum pode ser vinculado ao velho


dogma da insuscetibilidade da negociao sobre o objeto da potestade
administrativa, sob pena de incorrer no absurdo da contradio total
com o resto da regulao de que toma parte, com o resultado de
inutilizao absoluta desta. A introduo da figura da terminao
consensual supe que a admisso da negociao sobre o objeto das

363
Por tanto, la regla en cuestin no viene sino a excluir como objeto lcito de los actos administrativos
consensuales aquella concreta materia que, conforme a su regulacin jurdica (cuya densidad, es decir,
grado de desarrollo, puede ser variable), resulte, expresa o implcitamente, insusceptible de negociacin y
acuerdo. Dicho positivamente, delimita como objeto lcito aqullas materias cuya regulacin jurdica ni
prohba expresamente, ni deba entenderse en sede interpretativa y por sus mismas caractersticas que
excluye la forma alternativa a la actividad unilateral de que se trata. Los Actos Administrativos
Consensuales en el Derecho Administrativo, p. 31-32.

167
potestades administrativas: a definio no caso do interesse pblico
364
concreto .

Direitos pecunirios, potestade sancionadora e atos de autorizao so, portanto,


exemplos de objetos plenamente transacionveis pelo Poder Pblico. Essa interpretao
mostra-se plausvel na medida em que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico
no caracteriza impeditivo atuao administrativa consensual, conforme demonstrado
neste trabalho.

Ocorre que o critrio da natureza jurdica do objeto no adequado para lidar com
os fundamentos e limites da atuao administrativa consensual. Primeiramente, no h
como identificar quais seriam os direitos transacionveis e quais seriam os outros direitos
impedidos de negociao pela Administrao. Por outro lado, qualquer que seja o critrio
adotado para tanto, a correspondente metodologia para delimitar o campo da
consensualidade na Administrao Pblica carece de objetividade para diferenciar os
objetos transacionveis dos demais. A forma mais adequada de se trabalhar o tema da
consensualidade , portanto, por meio do estudo da legalidade, mais especificamente, da
verificao se a atuao administrativa consensual estaria compreendida no conceito de
reserva legal, o que ser oportunamente retomado no Captulo VI desta dissertao.

No que tange ao objeto da consensualidade, aspecto enfrentado neste item do


trabalho, importa salientar que o princpio da indisponibilidade do interesse pblico no
consiste em bice jurdico atuao administrativa consensual, pois dito princpio no
encontra amparo normativo, razo pela qual no pode ser considerado um fundamento
jurdico vlido para restringir a consensualidade na Administrao Pblica. A princpio, a
atuao administrativa consensual pode envolver qualquer objeto do Direito
Administrativo ressalvadas as vedaes legais ou, ainda, os casos de vinculao
administrativa.

364
No original, [e]l sentido de esta regla en modo alguno puede ser vinculado al viejo dogma de la
insusceptibilidad de la negociacin sobre el objeto de la potestad adminisrativa, so pena de incurrir en el
absurdo de la contradiccin total con el resto de la regulacin de que forma parte, con resultado de la
inutilizacin absoluta de sta. La introduccin misma de la figura de la terminacin convencional supone la
admisin de la negociacin sobre el objeto de las potestades administrativas: la definicin en el caso del
inters pblico concreto. Idem, p. 30.

168
Captulo III MODELO DE CONSENSUALIDADE NO DIREITO
ADMINISTRATIVO BRASILEIRO

3.1. Abertura normativa consensualidade 3.1.1. O estgio inicial:


acordos ambientais e desapropriao amigvel 3.1.2. Reformas
consensuais e processo 3.1.3. Agncias Reguladoras e a regulao
consensual 3.2. O modelo de consensualidade no Direito
Administrativo brasileiro 3.2.1. Os instrumentos consensuais e suas
funcionalidades 3.2.1.1. Acordos substitutivos 3.2.1.2. Acordos
integrativos 3.3. Termos de compromisso no consensuais 3.4.
Mtodos alternativos de soluo de conflitos

A identificao do modelo de consensualidade recepcionado pelo Direito


Administrativo brasileiro passa pela investigao das normas que prevejam os
instrumentos da atuao administrativa consensual. Como diretriz primeira da atuao
administrativa, a legalidade determina que a anlise do exerccio das competncias pela
Administrao tome como necessrio objeto de estudo o plano normativo. Na medida em
que a Administrao encontra-se vinculada ao bloco de legalidade ora de forma negativa,
ora de forma positiva , mapear os tipos de acordos recepcionados pelo ordenamento
jurdico e as funcionalidades que os mesmos desempenham no caso brasileiro certamente
uma etapa obrigatria de qualquer pesquisa sobre a atuao administrativa consensual.

No cenrio de Direito Comparado, especialmente nos pases tradicionalmente


filiados ao sistema do civil law, discusses acerca do modelo de consensualidade vigente
no sistema jurdico de cada Estado so recorrentes e, em certa medida, bastante avanados.
A busca pela identidade da consensualidade passa pelo registro da forma de previso dos
acordos administrativos, das finalidades que os mesmos desempenham na gesto pblica e
dos tipos de acordos celebrados pela Administrao Pblica, com claro esforo de
sistematizao e classificao dos acordos.

A proposta deste item cotejar esses tpicos de pesquisa no plano do Direito


Administrativo brasileiro, com ateno s peculiaridades prprias deste sistema jurdico.
Para tanto, o objeto de anlise ser a legislao brasileira. Passo posterior
fundamentao terica dos acordos na Administrao, importa analisar como a
consensualidade tem sido recepcionada pelo Direito concreto.

169
Tentarei reconstruir a abertura do Direito Administrativo consensualidade por
meio da anlise do movimento de ampliao dos acordos administrativos no plano
normativo. O trabalho consistir na sistematizao temporal dos acordos administrativos
que paulatinamente foram positivados, no qual ser possvel verificar momentos de maior
abertura normativa consensualidade, assim como setores mais receptivos aos
mecanismos consensuais.

Por fim, o captulo se encerra com a descrio do atual panorama da


consensualidade no Direito Administrativo brasileiro, com ateno aos seguintes aspectos:
(i) modelo de previso normativa dos acordos administrativos; (ii) matrias amparadas pela
consensualidade; (iii) instrumentos consensuais vigentes; (iv) funcionalidades dos
instrumentos consensuais listados e (v) obrigaes cominadas nos acordos administrativos.

Objetivo neste item descrever o movimento de abertura do Direito Administrativo


consensualidade pela indicao temporal das normas consensuais que passaram a integrar
o ordenamento jurdico, assim como assinalar o estgio da atuao administrativa
concertada no Brasil. Dessa forma, a investigao da consensualidade no plano normativo
vai alm de situar o debate internacional no Brasil, pois que voltado sistematizao da
disciplina normativa brasileira da consensualidade. Trata-se de um esforo eminentemente
descritivo, que busca a identidade prpria do fenmeno da consensualidade no Brasil com
suas principais caractersticas. Somente com o cumprimento desta etapa preliminar de
construo do panorama nacional da consensualidade haver subsdios suficientes para
discusses tericas mais aprofundadas sobre o tema.

3.1. Abertura normativa consensualidade

3.1.1. O estgio inicial: acordos ambientais e desapropriao amigvel

Conforme j se assinalou ao longo do trabalho, a consensualidade no fenmeno


recente no Direito Administrativo brasileiro, como comprova o instituto da desapropriao
amigvel previsto no Decreto-Lei 3.365/41, que disciplina o processo de desapropriao

170
ordinria 365 . Segundo o seu art. 10, caput, o acordo celebrando entre Administrao
expropriante e expropriado quanto ao valor da indenizao prvia e justa finda o processo
de desapropriao, resultando na aquisio originria da propriedade pela Administrao.
No entanto, caso as partes no cheguem a um consenso sobre o valor da indenizao, a
Administrao poder ajuizar ao de desapropriao para arbitramento judicial no prazo
de cinco anos a partir da expedio do decreto expropriatrio.

Alm do acordo administrativo disciplinado no art. 10, caput, o Decreto-Lei


3.3.65/41 ainda autoriza a transao judicial no processo de desapropriao acerca do
preo em seu art. 22. Assim, se as partes alcanarem um preo satisfatrio a ambas, o juiz
encerrar o processo judicial com sentena homologatria proferida no despacho saneador.

de se notar que at a dcada de 1980, porm, as normas dispositivas de acordos


entre Administrao Pblica e administrados eram pontuais, resumindo-se mencionada
desapropriao amigvel administrativa ou judicial e ao Decreto 94.764/87 na matria
ambiental366.

O Decreto 94.764/87 alterou a Lei de Poltica Nacional (Lei 6.938/81) e a Lei de


Estaes Ecolgicas e rea de Proteo Ambiental (Lei 6.902/81) para que ambos
passassem a prever a possibilidade de a autoridade ambiental competente para aplicar
sano de multa celebrar termo de compromisso com o infrator, por meio do qual a multa
poderia ser reduzido em at 90% do seu valor original. Para tanto, este se comprometeria a
adotar medidas especficas para cessar e corrigir a degradao ambiental.

Conforme se verifica, no h substituio da multa pela via do acordo, mas sim a


disciplina do exerccio da prerrogativa sancionatria pela autoridade ambiental, a qual a
emprega de forma menos incisiva mediante o cumprimento das obrigaes cominadas
bilateralmente ao infrator. Est-se diante, portanto, de um acordo integrativo: o ato
imperativo e unilateral, que se mantm, conformado por medidas consensuais voltadas a
resultados outros que no a represso do infrator, como a cessao e a recomposio da
rea degradada.

365
Decreto-Lei 3.365/41, art. 10, caput: A desapropriao dever efetivar-se mediante acordo ou intentar-
se judicialmente dentro de 5 (cinco) anos, contados da data da expedio do respectivo decreto e findos os
quais este caducar. Neste caso, somente decorrido 1 (um) ano, poder ser o mesmo bem objeto de nova
declarao.
366
O Decreto 94.764/87 foi revogado pelo Decreto 99.274/90.

171
Apesar da importncia desse primeiro momento de positivao da consensualidade,
deve-se salientar que esse movimento foi bastante limitado, pois restrito a dois Decretos,
que no disciplinavam de forma pormenorizada os acordos administrativos neles previstos.
Pelo contrrio, tais normas limitavam-se a legitimar a Administrao Pblica a celebr-los.

O panorama muda significativamente na dcada de 1990, quando se verifica a


efetiva abertura normativa consensualidade por duas vertentes: aumento quantitativo da
previso dos acordos administrativos e ampliao do rol de setores cuja disciplina jurdica
passou a prever a atuao administrativa consensual. Embora esse processo seja
intensificado a partir da primeira metade de 2000, notadamente por conta do exerccio do
poder normativo pelas Agncias Reguladoras para construir o seu arcabouo regulatrio,
certamente no perodo da dcada de 1990 que o plano normativo do Direito Administrativo
sinaliza a ascenso da consensualidade no exerccio da funo administrativa.

3.1.2. Itinerrio da consensualidade no Direito Administrativo brasileiro

Certamente a efetiva abertura normativa consensualidade inicia-se na dcada de


1990, com o aumento das normas dispositivas dos acordos celebrados pela Administrao
Pblica, sejam eles administrativos, sejam eles judiciais. Some-se ao quadro a disperso da
previso da atuao administrativa consensual, no mais restrita s matrias de
desapropriao e ambiental, mas presente tambm em outros setores, como o antitruste e o
de mercado de capitais.

Advirta-se, porm, que a crescente previso normativa dos instrumentos


consensuais noticiada nesse perodo no foi um fato isolado ao Direito Administrativo.
Para compreender o movimento de abertura normativa consensualidade, faz-se
necessrio contextualizar o aumento da previso dos acordos administrativos dentro de um
cenrio nacional maior, marcado pelo amplo debate em torno da celeridade e da eficcia do
processo.

De fato, a recorrente preocupao com a eficcia dos provimentos ganha fora na


dcada de 1990 e se projeta como relevante pauta de alterao de leis processuais civis,
penais e administrativas. Tomada em sentido amplo, a consensualidade passou a ser

172
considerada como mecanismo de promoo das almejadas celeridade e eficcia das
decises processuais e, nessa medida, determinou diversas reformas legislativas para
positivao de termos de compromisso, termos de ajustamento de conduta, mediao,
conciliao e arbitragem.

A Lei 9.099/95, que instituiu os Juizados Cveis e Criminais, pode ser apontada
como o exemplo mais representativo dos debates que se intensificaram na dcada de 1990
em torno da funcionalidade do processo367.

Com a finalidade de conferir agilidade ao trmite processual 368 , a Lei 9.099/95


determinou um desenho processual simplificado, prprio para lidar com as causas cveis de
menor complexidade e as infraes penais de menor potencial ofensivo 369 . Prazos
reduzidos, facultatividade da assistncia jurdica por advogado em determinadas hipteses,
execuo imediata e proibio da interveno de terceiros so algumas das principais
estratgias processuais empregadas na Lei 9.099/95 com vistas reduo do tempo de
trmite de lides consideradas simples pelo legislador. Ao lado destas peculiaridades
processuais, a lei dos juizados especiais tambm apostou em dois instrumentos potenciais
promoo da economia processual, quais sejam, a conciliao e a transao penal.

No que tange aos Juizados Especiais Cveis, o art. 21 da Lei 9.099/95 impe ao juiz
o dever de apresentar as vantagens da conciliao s partes em litgio quando da abertura
da sesso de julgamento, antes de proferir a sentena. Ademais, a lei determina um amplo
manejo da conciliao, a qual pode ser conduzida por juiz togado ou leigo, assim como por
um conciliador orientado por aquele (art. 22).

A transao penal, instrumento consensual prprio dos Juizados Especiais


Criminais, prevista no art. 76 da Lei 9.099/95, podendo ser proposta pelo Ministrio

367
Ao analisar os efeitos da criao dos Juizados Especiais Criminais pela Lei 9.099/95, Mrcio Franklin
NOGUEIRA assim considera sobre a projeo da consensualidade no processo penal: [c]om a edio da Lei
9.099/95 o sistema jurdico brasileiro abriu-se s posies e tendncias contemporneas por uma concreta
efetivao da norma penal. Embora mantendo o princpio da legalidade como norte do sistema processual
penal, abriu-se espao ao princpio da oportunidade e ao consenso. Instaurou-se no Direito Brasileiro um
Nov tipo de Justia Criminal, dita de consenso, ou negociada. Transao Penal, p. 111-112.
368
A proposta de celeridade processual fica evidente no art. 2 da Lei 9.099/95, de seguinte redao: o
processo orientar-se- pelos critrios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade, buscando, sempre que possvel, a conciliao ou a transao.
369
So consideradas causas cveis de menor complexidade, nos termos do art. 3 da Lei 9.099/95, aquelas
cujo valor no exceda quarenta vezes o salrio mnimo, as listadas no art. 275, inciso II, do CPC, a ao de
despejo para uso prprio e as aes possessrias sobre bens imveis envolvendo a quantia de at quarenta
salrios mnimos. Por sua vez, as infraes penais de menor potencial ofensivo correspondem s
contravenes penais e aos crimes com pena privativa de liberdade mxima de dois anos (art. 61).

173
Pblico no incio do processo penal com a finalidade de encerrar pela via do acordo o
processo, com economia de tempo e de custos. A lei dos juizados especiais restringe o
contedo destes acordos substituio do procedimento penal pela aplicao imediata de
pena restritiva de direitos ou de multas, com limitada discricionariedade, evidenciada
somente na especificao da proposta unilateral pelo Ministrio Pblico. Uma vez aceita a
proposta, o processo conduzido no mbito dos Juizados Especiais Criminais encerra-se
sem importar em reincidncia ou em registro nos antecedentes criminais370.

Posteriormente, os instrumentos consensuais conciliao e transao judicial


passaram a ter sede constitucional com a edio da emenda constitucional 22/99, que
acrescentou pargrafo nico ao art. 98 para determinar a criao de Juizados Especiais no
mbito da Justia Federal 371 . Como resultado da constitucionalizao desses acordos
judiciais, pode-se mencionar ascenso do debate em torno da celeridade processual e seus
mecanismos correlatos ao nvel constitucional, especialmente os consensuais, at ento
circunscritos esfera infraconstitucional.

Nessa toada, em 2001 foi editada a Lei 10.259, que dispe sobre os Juizados
Especiais Cveis e Criminais da Justia Federal, com aplicao subsidiria dos dispositivos
da Lei 9.099/95. A Exposio de motivos da referida lei demonstra, alm da forte
influncia que a Lei 9.099/95 exerceu para sua criao, novamente a preocupao com a
celeridade processual e, conseqentemente, com os mecanismos propulsores de
procedimentos hbeis a conferir rpida resposta sociedade372. Importa ressaltar que o

370
As nicas limitaes da transao penal foram fixadas pela prpria Lei 9.099/95, em seu art. 76, 2. De
acordo com o preceito legal, a transao penal no poder ser celebrada nas hipteses em que o ru tenha
sido condenado por sentena definitiva pena privativa de liberdade ou tenha celebrado acordos judiciais
penais nos ltimos cinco anos ou em que os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, assim
como as circunstncias de fato, no ensejarem a proposta de transao penal. Como se nota, embora a
transao penal possa formalmente ser compreendida como um acordo judicial paritrio, a dinmica de
deciso estabelecida pela lei 9.099/95 d continuidade verticalidade das aes negociadas do Estado, dado
que a proposta unicamente pode ser apresentada pelo Ministrio Pblico e seus termos so estipulados
unilateralmente pelo ente, cabendo ao ru somente aceitar ou rechaar os termos da transao penal.
371
A emenda constitucional n. 45/04 conferiu nova redao e numerao ao art. 98 da CF. De acordo com a
atual redao do art. 98, a Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, os Estados criaro: I juizados
especiais, providos por juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o julgamento e
a execuo de causas cveis de menor complexidade e infraes penais de menor potencial ofensivo,
mediante os procedimentos oral e sumarissimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a transao e o
julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro grau (grifei).
372
Vale transcrever a seguinte passagem da exposio de motivos da Lei 10.259/01: a emenda
constitucional n. 22, de 1999, acrescentou pargrafo nico ao art. 98 da Magna Carta com o propsito de
que lei federal disponha sobre a criao de juizados especiais no mbito da Justia Federal, de modo que as
lides de menor potencial econmico ou ofensivo possam ser resolvidas rapidamente com maior agilidade e
baixo custo, fazendo com que a primeira instncia federal siga o exemplo da bem sucedida experincia dos
Juizados Especiais Estaduais, criados pela Lei 9.099/95.

174
pargrafo nico do art. 10 dessa lei autoriza a Administrao Pblica federal direta e
indireta a conciliar, transigir ou desistir nos processos julgados nos Juizados Especiais
federais.

Um outro dado significativo a respeito das alteraes legislativas motivadas pelos


debates sobre a consensualidade em sentido amplo, na qualidade de mecanismo de
eficincia processual, concerne edio de sucessivas leis que modificaram o Cdigo de
Processo Civil com a finalidade de inserir na prtica processual civil instrumentos
negociais ou lapidar sua utilizao. Dessa forma, a Lei 8.952/94, a Lei 8.953/94 e a Lei
9.245/95 determinaram o tratamento mais minudente da conciliao pelo CPC, ao passo
que a Lei 9.307/96 determinou a modificao e a incluso de diversos preceitos relativos
arbitragem.

Tambm o processo judicial envolvendo a Administrao Pblica sofreu influxo da


consensualidade. No que tange s transaes judiciais, saliente-se que a relativamente forte
previso de acordos celebrados pela Administrao Pblica no mbito do processo judicial
deve-se em grande medida edio no ano de 1991 da Lei n. 8.197, que disciplinava a
transao judicial envolvendo a Administrao federal direta e indireta, nos seguintes
termos:

Art. 1. Os representantes judiciais da Unio Federal, suas autarquias,


fundaes e empresas pblicas federais podero transigir para terminar
o litgio, nas causas, salvo as de natureza fiscal e as relativas ao
patrimnio imobilirio da Unio, de valor igual ou inferior a Cr$
300.000,00 (trezentos mil cruzeiros), em que interessadas essas entidades
na qualidade de autoras, rs, assistentes ou opoentes, nas condies
estabelecidas pelo Poder Executivo.

A Lei 8.197/91 correspondeu ao primeiro permissivo genrico celebrao de


acordos judiciais pela Administrao Pblica federal. Excetuadas as causas de natureza
fiscal e as relativas ao patrimnio imobilirio da Unio, Administrao federal era
autorizada a transao judicial em qualquer processo cujo valor da causa fosse inferior ao
teto legal. A sentena homologatria da transao judicial condicionava-se apenas
manifestao do Ministrio Pblico.

Essa lei foi expressamente revogada em 1997 pela Lei 9.469, que passou a
disciplinar de forma mais tcnica a transao judicial envolvendo a Administrao federal,

175
alm da no propositura de aes e a no interposio de recursos 373 . A Lei 9.469/97
regulamenta a Lei Complementar 73/93, que dispe sobre a Advocacia-Geral da Unio, a
qual prev dentre as competncias do advogado-geral da Unio desistir, transigir,
acordar e firmar compromisso nas aes de interesse da Unio (art. 4, inc. VI).
Novamente est-se diante de um permissivo genrico conferido pelo legislador a parcela da
Administrao federal legitimada para tanto.

Pela redao original da Lei 9.469/97, o advogado-geral da Unio e os dirigentes de


autarquias, fundaes e empresas pblicas estavam legitimados a transacionar em juzo
causas cujo valor mximo correspondesse a at R$ 50.000,00. Causas com valores
superiores ao teto poderiam ser tambm transacionadas desde que mediante prvia e
expressa autorizao do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidncia da
Repblica da pasta ou, ainda, da autoridade mxima da autarquia, fundao ou empresa
pblica.

Com a alterao procedida pela Medida Provisria 449/08 e, na seqencia, pela Lei
11.941/09, foi conferido tratamento mais rigoroso aos acordos judiciais disciplinados pela
Lei 9.469/97. De acordo com a atual redao do texto legal em anlise, apenas o advogado-
geral da Unio e os dirigentes das empresas pblicas federais podem celebrar acordo
judicial em causas de at R$ 500.000,00. Conforme se verifica, houve sensvel diminuio
dos legitimados para transacionar em juzo, mas, em contrapartida, o teto do valor da causa
elevou-se. Com relao transao envolvendo causas de valor superior ao referido teto,
exige-se prvia e expressa autorizao do advogado-geral da Unio e de uma das seguintes
autoridades: do Ministro de Estado ou do titular da Secretaria da Presidncia da
Repblica a caj rea de competncia estiver afeto o assunto, ou ainda do Presidente da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal, do Tribunal de Contas da Unio, de Tribunal
ou Conselho, ou do Procurador-Geral da Repblica, no caso de interesse dos rgos dos
Poderes Legislativo e Judicirio, ou do Ministrio Pblico da Unio (art. 1, 1). Esta
exigncia de controle no se estende s empresas pblicas no dependentes, bastando a
elas prvia e expressa autorizao de seu dirigente mximo.

373
Art. 1. O Advogado-Geral da Unio e os dirigentes mximos das autarquias, das fundaes e das
empresas pblicas federais podero autorizar a realizao de acordos ou transaes, em juzo, para
terminar o litgio, nas causas de valor at R$ 50.000,00 (cinqenta mil reais), a no propositura de aes e a
no interposio de recursos, assim como requerimento de extino das aes em curso ou de desistncia
dos respectivos recursos judiciais, para a cobrana de crditos, atualizados, de valor igual ou inferior a
R$ 1.000,00 (mil reais), em que interessadas essas entidades na qualidade de autoras, rs, assistentes ou
depoentes, nas condies estabelecidas.

176
Com a edio do Cdigo de Defesa do Consumidor Lei 8.078/90 , a Lei
7.347/85, que disciplina a ao civil pblica, passou a contar com um permissivo genrico
celebrao de compromissos de ajustamento de conduta 374 em seu art. 5, 6, nos
seguintes termos:

Art. 5, 6. Os rgos pblicos legitimados podero tomar dos


interessados compromisso de ajustamento de conduta s exigncias
legais mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo
extrajudicial.

Trata-se de relevante inovao normativa que viabiliza a celebrao de acordos pela


Administrao Pblica direta e indireta sem se resumir apenas esfera judicial, pelo
contrrio, sua importncia est em autoriz-la a atuar de forma concertada, mediante
termos de ajustamento de conduta375..

Analisando os instrumentos judiciais mencionados, que denotam a


consensualidade, tomada aqui em sentido amplo, pode-se constatar a preocupao comum
em torno da eficcia do processo, sintetizada na maioria das normas na celeridade dos
provimentos jurisdicionais. Assim, os institutos negociados se afirmaram na esfera
processual para atender a uma necessidade eminentemente pragmtica de conferir
eficincia ao processo, constituindo-se em efetivas vlvulas de escape s
disfuncionalidades do processo judicial, sintetizadas no binmio tempo custos.

Ademais, paralelamente questo da economia processual, de se notar tambm a


demanda por decises mais efetivas. O aventado baixo enforcement dos provimentos
jurisdicionais, assim como a qualidade das decises, por vezes aqum da esperada pelas
partes, incentivaram a positivao de mecanismos negociados. Pelos acordos decorrentes
da construo conjunta das decises, almejava-se alcanar decises mais consentneas s
necessidades concretas e, portanto, revestir de efetividades tais decises negociadas. No
que tange ao processo penal, por exemplo, coloca-se forte a demanda pela
proporcionalidade entre a natureza do delito e a resposta repressiva do Estado.

Dentro desse cenrio de alterao legislativa propiciada por demandas por


celeridade processual e decises mais eficazes e adequadas aos interesses das partes,

374
O termo de ajustamento de conduta (TAC) foi originalmente previsto no Estatuto da Criana e do
Adolescente (ECA).
375
Cf. item 5.2.

177
insere-se a consensualidade no Direito Administrativo. No entanto, algumas consideraes
precisam ser apresentadas para evitar indevidas generalizaes ou anlises precipitadas a
respeito do aumento das previses normativas dos acordos celebrados pela Administrao
no mbito do processo administrativo.

Primeiramente, a forte relao do Direito Administrativo com o aparato burocrtico


do Estado faz da eficincia dos provimentos administrativos um tema necessrio na agenda
de debates tericos deste ramo do Direito. Embora seja encarada como um pano de fundo
da atuao administrativa por alguns administrativistas376, a eficincia, tanto do processo
de tomada de deciso como de seu contedo, passou a ser verdadeiro objeto de estudos na
dcada de 1990, notadamente aps a edio do Plano Diretor da Reforma do Aparelho do
Estado e, mais tarde, com a Emenda Constitucional 19/98. Preocupaes mais slidas com
a celeridade processual e a efetividade dos atos da Administrao Pblica no decorrem,
assim, das alteraes legislativas salientadas, mas se colocam por fatores intrnsecos ao
sistema administrativo. A tentativa de passagem do modelo de gesto burocrtica da
Administrao para um modelo gerencial, caracterizado pelo controle de resultados, pode
ser salientado como um dos principais fatores endgenos da preocupao com a celeridade
processual e a qualidade das decises administrativas.

Em segundo lugar, ao projetar-se no Direito Administrativo, a consensualidade


assume caractersticas peculiares e fomenta debates especficos a esse sistema. Conforme
analisado no captulo anterior, os acordos administrativos esto estritamente relacionados
ao manejo do poder de autoridade do Estado e colocam em evidncia a clssica dualidade
autoridade x liberdade. Ademais, a questo da participao administrativa confere
contornos prprios atuao concertada da Administrao Pblica.

necessrio, ainda, salientar a forte influncia internacional na projeo da


consensualidade no Direito Administrativo brasileiro, influncia essa que se percebe tanto
na construo do plano terico da atuao administrativa concertada377 quanto em relao a
certos institutos consensuais. No caso dos instrumentos consensuais, nota-se que o desenho
dos termos de compromisso no mercado de valores mobilirios e no setor antitruste,

376
Cf. por todos, Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, que compreende o princpio da eficincia no
princpio maior da boa administrao. Curso de Direito Administrativo, p. 122.
377
Cf. item 2.1.

178
respectivamente conferido pela Lei 6.385/76 e pela Lei 8.884/94, foi fortemente
influenciado pelo consent decree norte-americano378.

Dessa forma, as alteraes legislativas pr-consensualidade verificadas na dcada


de 1990 resultaram de motivaes prprias ao Direito Administrativo. Porm, mesmo com
influxos particulares, nota-se que o cenrio de reformas consensuais constituiu em um dos
elementos que propiciaram a abertura normativa do Direito Administrativo
consensualidade, pois se trata de um cenrio propcio para as alteraes legislativas
voltadas promoo da celeridade processual (civil, penal ou administrativa).

Assim, nesse momento de ampla reflexo sobre o processo, so tomadas medidas


legislativas acerca do debate em torno do manejo do poder de autoridade do Estado,
tradicional ao Direito Administrativo brasileiro. Em suma, o panorama de debates sobre a
consensualidade, em sentido amplo, fomentou reflexes na seara administrativa e
impulsionou a previso de mdulos consensuais em leis, embora no possa ser considerado
fator determinante afirmao da consensualidade na Administrao Pblica, que segue
motivaes prprias e setorizadas.

A tendncia de positivao da consensualidade em matria ambiental se confirma


na dcada de 1990 por meio da edio do Decreto 99.274/90, que dispe sobre a Poltica
Nacional do Meio Ambiente, e do Decreto 3.179/99, que disciplina as infraes lesivas ao
meio ambiente e suas sanes. O primeiro Decreto prev o termo de compromisso para
reduo do valor da multa em at 90%, caso o compromissrio cumpra as medidas
especficas para cessar ou recompor a degradao ambiental379. O Decreto 3.179/99, por
sua vez, autoriza a substituio de multa diria pela cessao ou regularizao da situao
do infrator pela assinatura de termo de compromisso de reparao de dano380.

Dois setores que se abriram consensualidade nesse perodo foram o antitruste, por
meio da edio da Lei 8.884/94, e o de mercado de capitais, com a alterao da Lei
6.385/76 promovida pela Lei 9.457/97.

378
Nelson EIZIRIK et. all., Mercado de Capitais. Regime jurdico, p. 332-333.
379
Art. 42, Decreto 99.274/90. As multas podero ter sua exigibilidade suspensa quando o infrator, por
termo de compromisso aprovado pela autoridade ambiental que aplicou a penalidade, se obrigar adoo
de medidas especficas para cessar e corrigir a degradao ambiental.
Pargrafo nico. Cumpridas as obrigaes assumidas pelo infrator, a multa ser reduzida em at noventa
por cento.
380
Art. 2, 5, Decreto 3.179/99. A multa diria ser aplicada sempre que o cometimento da infrao se
prolongar no tempo, at a as efetiva cessao ou regularizao da situao mediante a celebrao, pelo
infrator, de termo de compromisso de reparao de dano.

179
A Lei 8.884/94 passou a disciplinar o Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (CADE), criado pela Lei 4.137/62, com disposies concernentes estrutura e
conduta das empresas. Trs acordos administrativos foram originalmente previstos na Lei
8.884/94 medida preventiva, termo de compromisso de cessao e compromisso de
desempenho e, com a Lei 10.149/2000, tambm o acordo de lenincia passou a integrar o
Direito Antitruste brasileiro381.

A Lei 9.457/97 incluiu seis pargrafos ao art. 11 da Lei 6.385/76, que cria e
disciplina a Comisso de Valores Mobilirios (CVM), para que o mercado de capitais
brasileiro passasse a dispor do termo de compromisso como instrumento regulatrio. De
acordo com a redao original do art. 11, 5, da Lei 6.385/76, includo pela Lei 9.457/97,
a Comisso de Valores Mobilirios poder suspender, em qualquer fase, o procedimento
administrativo, se o indiciado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se
a:382.

Mediante a celebrao de termo de compromisso, a CVM deixa de impor sano


administrativa e suspende o processo sancionador desde que o compromissrio cumpra as
obrigaes de cessar a prtica de atividades consideradas infraes pela autoridade
reguladora e corrija as irregularidades constatadas, sem importar em confisso quanto
matria de fato e nem reconhecimento de ilicitude da conduta.

Interessante notar que a Lei 9.457/97 delegou a competncia para celebrar termos
de compromisso s autoridades auto-reguladoras Bolsa de Valores e entidades do mercado
de balco organizado, reserva a regulamentao do exerccio desse poder delegado CVM
(art. 11, 10, Lei 6.385/76). Com a alterao do permissivo pelo Decreto 3.995/01, a
delegao da competncia para transacionar foi estendida para abranger tambm as Bolsas
de Mercadorias e Futuros e entidades de compensao e liquidao de operaes com
valores mobilirios. Dessa forma, na mesma medida em que h delegao de competncia
para aplicar determinadas sanes administrativas por averiguao de infraes no mbito
da auto-regulao, tambm foi prevista a delegao de competncia para que tais entidades
atuem de forma concertada.

381
Remete-se ao Captulo IV deste trabalho, dedicado ao estudo da consensualidade no CADE.
382
A redao do preceito foi alterada pelo Decreto 3.995/01 c/c Lei 9.873/99: a Comisso de Valores
Mobilirios poder, a seu exclusivo critrio, se o interesse pblico permitir, suspender, em qualquer fase, o
procedimento administrativo instaurado para a apurao de infraes da legislao do mercado de valores
mobilirios, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a:.

180
3.1.3. Agncias Reguladoras e a regulao consensual

O movimento de afirmao do modelo de Agncias Reguladoras no Brasil iniciado


no final da dcada de 1990 relaciona-se diretamente com o contexto da Reforma Gerencial
do Estado. Seu documento oficial o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado ,
concebido pelo Ministrio da Administrao e Reforma do Estado (MARE), volta-se
fundamentalmente redefinio do papel do Estado como agente promotor e regulador do
desenvolvimento econmico e social383, contando, para tanto, com instituies slidas e
com modelos de gesto hbeis a promover essas novas finalidades estatais. Dessa forma,
alm da implantao do gerencialismo na Administrao Pblica para transpor certos
impasses burocrticos, novos entes foram concebidos para lidar com as privatizaes e as
desestatizaes que integraram a poltica de reforma do Estado.

A adoo do modelo de Agncias Reguladoras resulta da necessidade de atrao de


investimentos privados para financiar a prestao de servios pblicos, antes diretamente
fornecidos pelo Estado por meio de suas empresas estatais. Caracterizadas pela
independncia e autonomia em relao Administrao direta, fatores de blindagem da
ingerncia de elementos polticos no exerccio da atividade regulatria, as Agncias
Reguladoras terminam por conferir maior margem de segurana jurdica manuteno dos
contratos de investimento privado no setor pblico pelo compromisso regulatrio
(regulatory commitment) que traduziam com a garantia de estabilidade e previsibilidade
das regras do jogo384.

Necessrio apontar, no entanto, que a criao das Agncias Reguladoras vai alm
de uma necessidade pragmtica de viabilizar investimentos privados para contornar a crise
fiscal, pois tambm decorre da mudana do modo de exerccio da funo regulatria pelo
Estado. Conforme Floriano de Azevedo MARQUES NETO, quatro vetores determinaram
a transformao da regulao estatal no limiar da Reforma do Estado, quais sejam, (i)
alterao dos objetivos da regulao (foco da regulao), (ii) deslocamento do eixo da
regulao para o plano horizontal (eixo da regulao), (iii) procedimentalizao,
transparncia e especialidade da regulao (transformaes metodolgicas) e (iv)

383
Cf. Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado, p. 7.
384
Gustavo BINENBOJM, Agncias Reguladoras Independentes e Democracia no Brasil, p. 94-95.

181
introduo de tcnica regulatrias inovativas, especialmente na seara contratual
(instrumentos jurdicos e administrativos)385. Tais vetores manifestaram-se na constituio
das Agncias Reguladoras e, reflexamente, na conformao de seus processos regulatrios.

No que tange ao segundo vetor eixo da regulao , a consensualidade foi bem


recebida pelas incipientes Agncias Reguladoras e internalizada atravs de atos normativos
disciplinadores da regulao consensual. A nota da permeabilidade, que predica a
participao do regulado na formao da deciso reflexiva, foi fundamental para a criao
de normas legitimadoras da negociao do exerccio da prerrogativa imperativa pela
autoridade regulatria. Dessa forma, as Agncias Reguladoras constituram profcuo
ambiente ao desenvolvimento da regulao consensual, desenvolvimento esse evidenciado
no plano normativo e nos instrumentos regulatrios consensuais nele previstos, que
possuem mltiplas funcionalidades.

Uma primeira funcionalidade que a consensualidade assume no exerccio da funo


regulatria corresponde ao condicionamento da prtica de um ato administrativo pela
Agncia Reguladora celebrao de determinado acordo administrativo. No mbito da
ANS, por exemplo, o ato de Reviso Tcnica do contrato se sujeita celebrao de termo
de compromisso pela operadora com a autoridade reguladora para implantao de
Programa de Reestruturao Gerencial, cujos prazos, aes, metas qualitativas e
quantitativas, bem como efeitos pelo descumprimento do termo devem ser
consensualmente firmados (Resoluo Normativa 19/02).

Porm, geralmente o ato de autorizao que se subordina celebrao de acordos


administrativos entre a Agncia Reguladora e o regulado na regulao consensual de
natureza integrativa. Os exemplos mais representativos desta dinmica regulatria so
extrados da ANP. Segundo a Portaria 91/04 da ANP, por meio da qual o Diretor-Geral da
Agncia delega competncia ao titular da Superintendncia de Refino e Processamento de
Gs Natural da ANP para autorizar a modificao de refinarias e de unidades de
processamento de gs natural pela ampliao de capacidade, bem como a operao destas
instalaes, mediante assinatura de termo de compromisso386. Por sua vez, a Resoluo

385
Balano e Perspectivas das Agncias Reguladoras no Brasil, p. 9.
386
Portaria 91/04, assinada pelo Diretor-Geral da ANP. Art. 1. Delegar competncia ao titular da
Superintendncia de Refino e Processamento de Gs Natural da ANP e, nos seus impedimentos, a seu
substituto legal, para praticar os seguintes atos administrativos, consultando previamente a Procuradoria
Geral, sempre que houver matria controversa:

182
25/08 da ANP determina que a autorizao de operao fica condicionada assinatura
de termo de compromisso entre a ANP e a requerente nos casos de risco da segurana
operacional e da sade dos trabalhadores, assim como naqueles relacionados ao meio
ambiente387.

Outra funcionalidade corresponde cessao da atividade de fiscalizao pela


Agncia Reguladora mediante celebrao de acordo regulatrio desta com o regulado cuja
atividade seja objeto de fiscalizao. A Resoluo 333/08 da ANEEL, por exemplo,
determina que a assinatura do termo de compromisso de ajuste de conduta (TAC) acarreta
no arquivamento do processo fiscalizatrio388.

Apesar de a regulao consensual se prestar a diferentes funcionalidades,


prevalecem os acordos administrativos voltados substituio da sano cominada pela
autoridade regulatria.

O processo de definio de regras para exerccio da funo regulatria, forte nos


anos 2000, mas ainda inacabado, constitui etapa determinante efetiva afirmao das
Agncias Reguladoras no cenrio institucional. Seguem as Agncias Reguladoras o
arcabouo regulatrio formado pelas leis de criao (os denominados marcos
regulatrios), decretos, regimentos internos e os diversos atos normativos editados a
partir do exerccio do poder normativo que dispem. No geral, as leis de criao, decretos e
regimentos internos versam primordialmente sobre a organizao administrativa das
Agncias Reguladoras, com a estipulao dos rgos internos que as compem (como
Diretorias, Superintendncias, Setores, entre outros), e a distribuio de competncias entre
eles. Uma vez que os processos regulatrios adotados pelas Agncias Reguladoras para

I - autorizar o exerccio das atividades de modificao de refinarias e de unidades de processamento de gs


natural devido ampliao de capacidade, nos termos do pargrafo nico do artigo 1 da Portaria ANP n
28, de 5 de fevereiro de 1999, providenciando a publicao do respectivo sumrio do projeto pretendido;
II - autorizar a operao das instalaes referidas no inciso I;
(...)
IV assinar Termo de Compromisso relativo s autorizaes referidas nos incisos I e II.
Pargrafo nico. A Superintendncia de Refino e Processamento de Gs Natural manter cadastro
atualizado, de todas as autorizaes e providenciar a divulgao no stio da ANP na rede mundial de
computadores.
387
Resoluo 25/08, ANP. Art. 12. Durante a vistoria, uma vez observadas situaes especficas em que
possa haver comprometimento dos aspectos relacionados segurana operacional, sade dos trabalhadores
e preveno dos impactos ao meio ambiente, para os casos em que no houver risco iminente de danos, a
Autorizao de Operao fica condicionada assinatura de Termo de Compromisso entre a ANP e a
Requerente. Para todos os demais casos, a ANP se reserva o direito de no autorizar a operao da planta
at que sejam solucionados os fatos geradores da no conformidade.
388
Resoluo 333/08, ANEEL. Art. 5. A assinatura do TAC acarreta o arquivamento do processo
fiscalizatrio correspondente, quanto ao seu objeto.

183
editar atos normativos, adjudicar, fiscalizar ou aplicar sanes administrativas so
delineados em seus respectivos atos normativos, pode-se afirmar que a atividade de
regulao estatal efetivamente disciplinada no mbito infralegal.

Pela estipulao dos procedimentos de regulao confere-se previsibilidade s


aes das Agncias Reguladoras, que propicia a criao de um ambiente regulatrio
revestido de segurana jurdica. Ademais, a previso dos processos regulatrios corrobora
legitimao do exerccio das competncias regulatrias389. Dessa forma, os regulamentos
processuais das Agncias Reguladoras ganham destaque na afirmao do modelo de
Agncias, sendo sua definio objeto de cautelosos processos normativos, muitos deles
abertos participao administrativa mediante estabelecimento de audincias e consultas
pblicas390.

Dentre as funes regulatrias, as de fiscalizao e de aplicao de sanes


administrativas foram especialmente conformadas pelas Agncias Reguladoras nos
regulamentos de fiscalizao e de aplicao de sanes administrativas e processos
administrativos sancionadores que editaram391. Alguns fatores podem ser salientados para
explicar a ateno dada pelo regulador s atividades de fiscalizao e sancionatria.

Uma primeira justificativa, de carter histrico-institucional, corresponde


concepo das Agncias Reguladoras como entes de fiscalizao do desenvolvimento
privado de atividades econmicas, antes de monoplio estatal e prestadas diretamente pelo
Poder Pblico por intermdio de suas empresas estatais. Essa justificativa advm do
momento da Reforma do Estado, cuja poltica de desestatizao e privatizaes foi
acompanhada pela retrica de formulao de um esquema eficaz de controle estatal da
qualidade dos servios pblicos prestados pela iniciativa privada em colaborao 392 .
Incumbidas de proceder o controle de qualidade da prestao de servios pblicos, as
Agncias Reguladoras trazem forte a funo de fiscalizao e, conseqentemente, a funo

389
Cf. Egon Bockmann MOREIRA, Agncias Reguladoras Independentes, Dficit Democrtico e
Elaborao Processual de Normas, p. 47.
390
Vide o recente exemplo da CP 847/07 para anlise do novo regulamento de aplicao de sanes
administrativas pela ANATEL.
391
Cf. Carlos Ari SUNDFELD, Introduo s Agncias Reguladoras, p. 13.
392
Cf. Regina PACHECO, O Modelo de Agncias Reguladoras no Brasil, p. 531.

184
de aplicao de sanes decorrentes da constatao de infraes administrativas, razo pela
qual ambas foram detalhadas em regulamentos prprios393.

Porm, mais que a primeira justificativa, o fato que a fiscalizao e a aplicao de


sanes pelas Agncias Reguladoras so sensveis ao regulado, com impacto imediato no
desenvolvimento de suas atividades econmicas ou no retorno esperado a seus
investimentos. Excetuada a caducidade, as sanes mais severas no mbito regulatrio
correspondem s sanes pecunirias multa e interdio das atividades que tenham sido
concedidas, permitidas ou autorizadas em contrato celebrado com o ente regulador , o que
coloca em evidncia os custos da regulao sancionatria ao regulado. Constata-se, assim,
uma exigncia do regulado perante a Agncia Reguladora de que esta preveja de forma
bastante minuciosa o procedimento de fiscalizao e aplicao de sanes, inclusive
quanto ao sopesamento destas394, o que explica, em certa medida, a alta participao dos
concessionrios de servios pblicos nas audincias e consultas pblicas395.

Ademais, a prpria edio da lei geral de processo administrativo (Lei 9.784/99)


ensejou a reviso dos procedimentos adotados pela Administrao Pblica como um todo,
porm mais incisivamente no mbito das Agncias Reguladoras, para fins de
compatibilizao com as disposies legais de hierarquia superior. A Resoluo Normativa
63/04 da ANEEL, que aprova os procedimentos de fiscalizao e sano de sua alada,
indica ser a edio da Lei 9.784/99 um dos motivadores da edio do ato normativo para
disciplina da competncia sancionatria em seus considerandos, nos seguintes termos:
[c]onsiderando a necessidade de se adequar, rever e atualizar os procedimentos para
apurar infraes e impor penalidades, especialmente em face das alteraes na legislao
federal aplicvel aos processos administrativos em geral;.

Dessa forma, cada Agncia Reguladora criou sua disciplina prpria para fiscalizar e
aplicar sanes administrativas, buscando contemplar os interesses do regulado em

393
A definio de poder de policia administrativa apresentada no art. 3, inc. XX, do Regulamento de
Fiscalizao da ANATEL (Resoluo 441/06) remete a essa primeira justificativa histrico-institucional:
Poder de policia administrativa: capacidade de agir da ANATEL, em cumprimento sua obrigao
institucional, estabelecendo as medidas necessrias para limitar ou disciplinar deveres, direitos e interesses,
regulando as prticas ou abstenes de atos concernentes organizao das telecomunicaes brasileiras,
em razo do interesse pblico.
394
Cf. CP 847/07, ANATEL.
395
Na CP 847/07 da ANATEL, 70% das propostas foram formuladas pelos prestadores de servios e 20%
pelas associaes dos prestadores de servios.

185
previsibilidade, com detalhados critrios de aplicao e sopesamento das sanes, e a
necessidade de afirmar sua autoridade regulatria sobre com a imposio de sanes.

No que tange aplicao de sanes, a partir de 2000 os processos administrativos


sancionadores passaram a ser definidos autonomamente em atos normativos. Porm, dada
a caracterstica da permeabilidade da regulao, ao lado da definio do processo
sancionatrio foram tambm previstos acordos substitutivos ou integrativos da sano
administrativa em significativa parcela das Agncias Reguladoras.

Ao lado da previso dos acordos regulatrios em matria sancionadora no mbito


dos regulamentos de processos administrativos, existem em algumas Agncias
Reguladoras atos normativos especficos e autnomos para disciplina dos termos de
substituio ou de integrao das sanes administrativas.

Por influncia da MP 2.177/01, que alterou a Lei 9.656/97 para prever


expressamente acordos regulatrios nos PAS para apurao de infraes por operadoras de
planos de sade privados396, a ANS editou a Resoluo 57/01 com a finalidade de detalhar
na esfera infralegal o trmite do termo de compromisso de ajuste de conduta TCAC
firmado com os operadores de planos privados de sade.

O TCAC, que poder ser proposto apenas pela ANS, mais especificamente pela
Diretoria onde o processo administrativo tramitar, submete-se apreciao prvia pela
Procuradora da ANS. Havendo concordncia sobre seus termos entre o regulado e a
Diretoria Colegiada a ANS, o TCAC celebrado, acarretando na imediata suspenso do
processo administrativo sancionador e posterior extino do processo com o cumprimento
do ajuste. Mediante a celebrao do TCAC, o compromissrio se obriga a cessar a prtica
dos atos objeto de investigao e, ainda, corrigir as irregularidades averiguadas, sem
prejuzo de indenizao, se for o caso. A celebrao do TCAC na ANS no importa em
confisso quanto matria de fato e nem reconhecimento da ilicitude da conduta apurada.
Caso haja descumprimento do termo, a suspenso do processo administrativo revogada e
o compromissrio fica impedido de celebrar TCAC dentro de dois anos.

396
A MP 2.177/01 incluiu sete pargrafos no art. 29 da Lei 9.656/97 e alterou a redao de seu caput para
disciplinar o termo de ajuste de conduta nos seguintes termos: art. 29, 1. O processo administrativo, antes
de aplicada a penalidade, poder, a ttulo excepcional, ser suspenso, pela ANS, se a operadora de servio
assinar termo de compromisso de ajuste de conduta, perante a diretoria colegiada, que ter eficcia de ttulo
executivo extrajudicial, obrigando-se a: I cessar a prtica de atividades ou atos objeto de apurao; e II
corrigir as irregularidades, inclusive indenizando os prejuzos delas decorrentes.

186
Em 2007, a ANS editou a Instruo Normativa 03/07 para centralizar na Gerncia-
Geral de Fiscalizao Descentralizada (GGFID) o exame de oportunidade e convenincia
da negociao e celebrao do TCAC, a quem incumbe tambm o acompanhamento e a
fiscalizao do cumprimento do termo de compromisso.

Com a finalidade de assegurar a normalidade dos servios prestados e resguardar


o interesse pblico397, a ANTT editou a Resoluo 152/03 para dispor sobre o termo de
ajuste de conduta TAC. A sucinta disciplina da Resoluo 152/03 indica que o
cumprimento dos compromissos para correo das irregularidades determina o
arquivamento do processo sancionador. No entanto, se o ajuste no for cumprido, haver a
instaurao de processo para apurar a responsabilidade e aplicar as sanes pelo
descumprimento do TAC. A regulamentao suplementar, relativa aos casos omissos da
Resoluo 152/03, fica a cargo da Diretoria da ANTT398.

Pela Resoluo 333/08, a ANEEL passou a dispor de regulamento prprio para


disciplina dos acordos regulatrios em matria sancionatria, denominados pelo ente
regulador de termo de compromisso de ajuste de conduta TAC399. Trata-se de um ato
normativo que disciplina pormenorizadamente a dinmica do TAC, desde os requisitos
para sua celebrao, at as obrigaes que os termos podem especificar, sua formalizao e
os efeitos de seu descumprimento.

O TAC na ANEEL celebrado no mbito do processo de fiscalizao, que


contempla tambm o processo sancionador, com os regulados em relao de sujeio
especial com a Agncia. Em outros termos, a ANEEL est autorizada a celebrar acordos
regulatrios somente com concessionrios, permissionrios e autorizados de servio
pblico, razo pela qual o preceito no pode ser compreendido como um permissivo
genrico consensualidade em matria sancionatria. Previamente deliberao da
Diretoria Colegiada a respeito da celebrao do TAC, a proposta apresentada pelo regulado
397
Considerando da Resoluo 152/03 da ANTT.
398
Necessrio apontar, porm, algumas incoerncias mais incisivas da Resoluo 152/03 com a lgica da
consensualidade. Primeiramente, o TAC na ANTT eminentemente unilateral, nos termos do art. 1 da
Resoluo que determina ser o TAC prerrogativa da ANTT. Ademais, o TAC tem a sua funcionalidade
retirada pelo art. 5 da Resoluo, pois torna a celebrao do instrumento consensual um indiferente na
medida em que a ANTT poder, a seu exclusivo critrio, conduzir processo administrativo para apurar as
mesmas irregularidades transacionadas. In verbis: A celebrao do TAC no impedir que a ANTT possa, se
assim entender, deflagrar o processo administrativo para apurar as mesmas irregularidades.
399
Resoluo 333/08. Art. 1. A ANEEL poder, alternativamente imposio de penalidade, firmar Termo
de Compromisso de Ajuste de Conduta TAC com as concessionrias, permissionrias e autorizadas de
servios e instalaes de energia eltrica, com vistas a adequar a conduta desses agentes s disposies
legais, regulamentares ou contratuais.

187
submete-se ao crivo tcnico do Superintendente de Fiscalizao da ANEEL para emisso
de parecer positivo ou negativo. Caso a Diretoria Colegiada delibere favoravelmente, com
base no impreciso interesse pblico, h celebrao do TAC e o processo de fiscalizao
arquivado. Porm, se a proposta de acordo for rechaada pela autoridade competente,
abre-se prazo para interposio de recurso.

Como obrigao, a Resoluo 333/08 determina que o regulado cesse a prtica da


conduta objeto de fiscalizao, corrija eventuais desconformidades e as informe aos
consumidores, bem como realize investimentos ou implemente aes determinadas em
plano de aes ou investimentos. Paralelamente s obrigaes, ainda possvel que haja
imposio de multa pela autoridade reguladora, conforme parecer emitido pelo
Superintendente de Fiscalizao da ANEEL. A celebrao do TAC no importa em
confisso do agente quanto matria de fato e nem reconhecimento de ilicitude. Se houver
descumprimento do acordo regulatrio, o regulado ser intimado para manifestar-se e,
posteriormente, ser emitido certificado de descumprimento acompanhado de cominao
de multa. defesa a celebrao de TAC no prazo de quatro anos em razo do
descumprimento do termo, assim como dois ou mais termos sobre o mesmo objeto.

A breve descrio dos modelos de acordos regulatrios em matria sancionadora


demonstra que a consensualidade adquire instrumentalidade e procedimento prprios de
acordo com a disciplina conferida pelos atos normativos das Agncias Reguladoras.
Apesar dessas disparidades em relao ao mesmo instituto, que toca at mesmo a
nomenclatura dos acordos, constata-se que a consensualidade perpassa pelas Agncias
Reguladoras em geral e encontrou, no mbito regulatrio, ambiente propcio para
desenvolvimento muito por conta do carter da permeabilidade que caracteriza o atual
cenrio regulatrio. Natural, portanto, que tais acordos sejam indicados nos regulamentos
dos processos administrativos sancionadores ou em atos normativos que disponham
especificamente sobre os termos regulatrios.

188
3.2. O modelo de consensualidade no Direito Administrativo brasileiro

A consensualidade pode estar dispersa pelo ordenamento jurdico, quando


disciplinada em diversas normas que versam sobre os diferentes instrumentos consensuais
disposio da Administrao, assim como os casos em que esta estaria autorizada a atuar
de forma concertada ou, ainda, o modo de atuao consensual. Trata-se de um modelo de
previso normativa difusa da atuao administrativa consensual, marcada pela
pontualidade de suas prescries.

J o modelo de previso normativa por permissivo genrico marcado pela


presena de um permissivo autorizativo genrico Administrao Pblica para que celebre
acordos administrativos, sem prejuzo de normas especiais que disponham mais
especificamente sobre a dinmica da atuao consensual. Como conseqncia, a
Administrao Pblica como um todo estaria, a priori, legitimada a celebrar acordos
administrativos independentemente da previso, ou no, em norma especfica. Este modelo
verificado, por exemplo, nas leis de processo administrativo italiana, espanhola e alem
que dispem expressamente sobre a viabilidade da atuao administrativa concertada.

No h na lei federal de processo administrativo (Lei 9.784/99) norma que sirva de


permissivo genrico para que toda a Administrao Pblica federal possa atuar de forma
concertada. O que se evidencia a existncia de vrias normas dispositivas de
instrumentos consensuais e, dentro dos setores regulados, alguns atos normativos que
cumprem o papel de permissivos genricos regulatrios, como a Resoluo 987/08 da
ANTAQ, A resoluo 333/08 da ANEEL e a Resoluo 57/01 da ANS.

O Estado de So Paulo, porm, possui permissivo genrico para que a


Administrao Pblica paulista, direta e indireta, celebre termos de ajustamento de conduta
(TAC). Sem definir uma materialidade especfica, ou indicar as obrigaes que o
compromissrio deve satisfazer, o Decreto 52.201/07 consiste efetivamente em um
permissivo genrico. Para que os TACs sejam celebrados, porm, faz-se necessria a
prvia manifestao favorvel da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo.

Os acordos administrativos congregam mltiplas funcionalidades nos sistemas


estudados, que no apenas a substituio do provimento final, unilateral e imperativo, por
outro de ndole consensual. Ao destrinchar as diferentes classificaes dos acordos
administrativos, pde-se tomar contato com os papis desempenhados pelos acordos

189
administrativos instrumentalmente celebrados para exerccio da funo administrativa. O
acordo integrativo, instrumento comum a ambos os ordenamentos, por exemplo, presta-se
a vrias finalidades, como a adequao do processo administrativo com a definio das
regras que disciplinaro seu trmite, a complementao da deciso final, o
condicionamento do ato administrativo benfico ao cumprimento de uma obrigao
especfica, conferir celeridade execuo do ato final, agilizar o processo administrativo
mediante a substituio de um especfico ato procedimental, entre outros.

Flexveis e atpicos, os acordos administrativos podem servir a finalidades diversas,


sendo delineados, portanto, conforme o escopo que venham a atender. De uma forma geral,
a consensualidade visa a manter a qualidade da deciso administrativa e sua eficcia, a
conferir celeridade ao procedimento administrativo e execuo da deciso final, bem
como propiciar segurana jurdica com a definio das normas de disciplina jurdica de
dada relao jurdico-administrativa.

3.2.1. Os instrumentos consensuais e suas funcionalidades

Da anlise das normas que dispem sobre a consensualidade no Direito


Administrativo brasileiro, constatam-se duas categorias a partir da funcionalidade formal
que os acordos administrativos apresentam, pensadas a partir da anlise de Direito
Comparado.

De acordo com uma primeira espcie os acordos substitutivos , h a


terminao consensual do processo administrativo por meio da celebrao de acordo
administrativo entre a Administrao Pblica e o administrado. Por meio de ato bilateral,
resultado do encontro de vontades, a Administrao Pblica deixa de emitir ato imperativo
e unilateral ou encerra consensualmente o procedimento instaurado para tanto. Nota-se,
assim, o carter alternativo da medida concertada atuao administrativa tpica, que
necessariamente importa na terminao do processo administrativo ao qual o acordo esteja
atrelado.

Os acordos integrativos, por sua vez, no encerram o processo administrativo no


qual so celebrados, pois voltados viabilizao da emisso pela Administrao Pblica

190
do ato final, imperativo e unilateral, de forma mais clere ou mais adequado s
especificidades do caso concreto. De forma bastante simplificada, nesta dinmica
consensual os provimentos administrativos vinculam-se celebrao de acordos
administrativos, sem que estes encerrem o processo administrativo, ou seja, a emisso do
ato administrativo final condiciona-se celebrao de acordos integrativos. Os acordos
administrativos comportam-se, portanto, como atos processuais no terminativos.

Depreende-se do exposto que as principais diferenas entre ambas as categorias


correspondem finalidade processual terminao ou integrao processual , ao
procedimento peculiar que cada qual determina e, ainda, natureza jurdica dos atos finais
nos processos em que sejam celebrados, com relevantes conseqncias na estrutura e no
controle destes atos.

Sem consistir em uma proposta de classificao, o item objetiva apresentar uma


sistematizao das obrigaes cominadas nos ajustes administrativos, bem como das
finalidades almejadas pelo legislador / regulador ao instituir os acordos administrativos. A
dicotomia acordos substitutivos acordos integrativos justifica-se, assim, somente para
facilitar a exposio do panorama da consensualidade no Direito Administrativo brasileiro.
finalidade do item analisar os instrumentos administrativos consensuais que existem hoje
no plano normativo a partir das funes por eles desempenhadas, com especial ateno aos
efeitos desejados e s obrigaes cominadas.

3.2.1.1. Acordos substitutivos

Os acordos substitutivos caracterizam-se pelo efeito terminativo do processo


administrativo no qual so celebrados. Quando firmados, estes acordos substituem a
deciso unilateral e imperativa da Administrao Pblica ou findam o processo instaurado
para conformao do provimento administrativo.

Em tese, os acordos substitutivos podem incidir sobre qualquer ato administrativo


imperativo e unilateral. No entanto, o que as normas levantadas relativas aos acordos
substitutivos indicam que a sano administrativa consiste no objeto de substituio

191
significativamente mais recorrente na atuao administrativa concertada que tenha por base
acordos substitutivos.

No plano normativo, os acordos substitutivos prestam-se a trs funcionalidades


especficas, quais sejam: (i) substituir a sano administrativa ao final do processo
administrativo, (ii) suspender o trmite do processo administrativo sancionador com a
celebrao do acordo administrativo e, aps cumprimento de seus termos, determinar a
extino do processo ou (iii) impedir a instaurao de processo administrativo sancionador.

Em relao primeira funcionalidade dos acordos administrativos indicada a


alternatividade , indica-se a possibilidade de a Administrao Pblica substituir a sano
administrativa aplicada ao agente que tenha cometido certa infrao administrativa pela
celebrao de acordos substitutivos. A particularidade deste tipo de funo conferida aos
acordos substitutivos corresponde ao momento da consensualidade, que no se coloca no
transcurso do processo, mas sim no momento final, pois nesta dinmica a Administrao
Pblica deixa de aplicar a sano correspondente infrao apurada no processo
administrativo em prol de uma soluo negociada. Dessa forma, este acordo substitutivo
no incide propriamente sobre o processo, embora gere efeitos terminativos sobre ele; o
ato imperativo e unilateral o objeto de substituio.

Como exemplo deste modelo de acordo substitutivo, pode-se mencionar a


Resoluo 63/04 da ANEEL, cujo art. 21 assim expressa: poder a ANEEL,
alternativamente imposio da penalidade, firmar com a concessionria, permissionria
ou autorizada termo de compromisso de ajuste de conduta, visando adequao da
conduta s disposies regulamentares e/ou contratuais aplicveis.

Na seara ambiental federal, por sua vez, o Decreto 3.179/99, que especifica as
sanes aplicveis s atividades lesivas ao meio ambiente, determina em seu art. 2, 5, a
substituio da multa diria administrativa mediante termo de compromisso de reparao
de dano que preveja a cessao da prtica infracional ou a regularizao da situao
irregular do infrator400. Idnticas previses encontram-se no Decreto 4.136/02 (art. 9, 5),
que dispe sobre as sanes aplicveis em decorrncia do lanamento de leo e outras

400
In verbis: A multa diria ser aplicada sempre que o cometimento da infrao se prolongar no tempo,
at a sua efetiva cessao ou regularizao da situao mediante a celebrao pelo infrator de termo de
compromisso de reparao de dano.

192
substncias nocivas em guas nacionais, e no Decreto 6.514/08 (art. 10, 8), que versa
amplamente sobre as infraes e sanes administrativas ao meio ambiente.

Ao contrrio do que induz alguns administrativistas italianos a respeito da


funcionalidade dos acordos substitutivos 401 , a alternatividade atos concertados atos
imperativos (sanes administrativas) est presente em apenas uma parcela reduzida das
normas ou, ainda, expressamente vedada402. No cenrio nacional, o principal papel dos
acordos substitutivos corresponde suspenso do processo pela celebrao de acordo
substitutivo e, constatada a satisfao das obrigaes previstas no termo, terminao
consensual do processo403.

O art. 29 da Resoluo 48/03 da ANS, que disciplina o processo sancionador nessa


Agncia, exemplifica bem o exposto: o processo administrativo, antes de aplicada a
penalidade, poder, a ttulo excepcional, ser suspenso pela ANS, se a operadora assinar
termo de compromisso de ajuste de conduta, perante a Diretoria Colegiada, que ter
eficcia de ttulo executivo extrajudicial, nos termos estabelecidos na Lei n. 9.656, de 3 de
junho de 1998. No mbito das Agncias Reguladoras, h larga previso de acordos
regulatrios terminativos de processo administrativo sancionador. o que se verifica com
a ANTT404, a ANS405, a ANEEL406 e a ANTAQ407.

401
Pierpaolo GRAUSO, Gli Accordi della Pubblica Amministrazione con i Privati, p. 65, e Roberto
DAMONTE, Atti, Accordi, Convenzioni nella Giustizia Amministrativa, p. 18, por exemplo.
402
o caso da Resoluo 57/01 da ANS. Segundo seu art. 4, 2, no poder ser celebrado termo de
compromisso de ajuste de conduta apos a aplicao de penalidade pela ANS,
403
A celebrao do acordo substitutivo no pe fim ao processo administrativo; somente o cumprimento dos
termos estabelecidos no termo implica na terminao consensual do processo sancionador. Nesse sentido, o
2 do art. 146 do Decreto 6.514/08, que dispe sobre as infraes e sanes administrativas ao meio
ambiente, esclarecedor: a celebrao do termo de compromisso no pe fim a processo administrativo,
devendo a autoridade competente monitorar e avaliar, no mximo a cada dois anos, se as obrigaes
assumidas esto sendo cumpridas.
404
Art. 4, 1, da Resoluo 152/03: Se comprovado o atendimento ao compromisso assumido pela
concessionria ou permissionria, no prazo estabelecido, o procedimento ser arquivado. O termo de
ajuste de conduta (TAC) ainda previsto no art. 16, caput, nos seguintes termos: Com a finalidade de
corrigir pendncias, irregularidades ou infraes, a ANTT, por intermdio da Superintendncia competente,
poder, antes ou depois da instaurao de processo administrativo, convocar os administradores e os
acionistas controladores das empresas concessionrias, permissionrias ou autorizadas para prestao de
esclarecimentos e, se for o caso, celebrao de Termo de Ajuste de Conduta. Segundo o art. 18, 1, do
mesmo ato normativo, comprovado o cumprimento do compromisso, o processo, se instaurado, ser
arquivado sem prejuzo das sanes civis ou penais cabveis.
405
Art. 8, Resoluo 57/01: Cumpridas as obrigaes assumidas no termo de compromisso de ajuste de
conduta ser extinto o processo administrativo.
406
Art. 5, Resoluo 333/08: a assinatura do TAC acarreta o arquivamento do processo fiscalizatrio
correspondente, quanto ao seu objeto.
407
Art. 24, 1, Resoluo 987/08: atendido o compromisso, o processo, se instaurado, ser arquivado, sem
prejuzo das sanes civis ou penais cabveis.

193
Por fim, os acordos substitutivos podem ser celebrados anteriormente instaurao
de processo administrativo sancionador, com a finalidade de interditar o incio da instruo
processual administrativa. Assim, o acordo firmado entre Administrao Pblica e
administrado impede que seja instaurado processo administrativo para apurao de
infraes e sancionamento. Nesse sentido, a Resoluo 442/04 da ANTT determina que
com a finalidade de corrigir pendncias, irregularidades ou infraes, a ANTT, por
intermdio da Superintendncia correspondente, poder, antes ou depois da instaurao
de processo administrativo, convocar os administradores e os acionistas controladores
das empresas concessionrias, permissionrias ou autorizadas para prestao de
esclarecimentos e, se for o caso, celebrao de Termo de Ajuste de Conduta (TAC) (art.
16)408.

Os acordos substitutivos podem servir a diferentes funcionalidades substituir a


sano aplicada, suspender o processo administrativo ou interditar a instaurao do
processo administrativo e, ainda, um mesmo instrumento consensual por vezes detm
mais de uma finalidade. Alm de substituir a sano administrativa, os acordos
substitutivos invariavelmente terminam consensualmente o processo sancionador, por
exemplo. Ademais, as normas que prevem a celebrao de acordo substitutivo para
impedir a instaurao de processo administrativo tambm conferem aos mecanismos
regulatrios a finalidade de suspender o processo sancionador.

Os acordos substitutivos tambm variam de acordo com a disciplina conferida pelas


normas de regncia. Os acordos substitutivos assumem regimes peculiares de
procedimento conforme sua regulamentao, de forma que existem instrumentos mais
disciplinados, especialmente nos sistemas que possuem normas especficas para dispor
sobre a consensualidade, ou menos disciplinados, com normas meramente autorizativas da
autoridade administrativa a proceder de forma concertada. Como resultado, o
processamento dos institutos varia significativamente.

O Decreto 6.514/08, que dispe sobre as infraes e sanes administrativas em


matria ambiental, por exemplo, estipula minuciosamente as clusulas obrigatrias do

408
De forma semelhante, a Resoluo 987/08 da ANTAQ, que regula o processo administrativo sancionador
que aplica, assim prev em seu art. 22: antes da instaurao ou no curso de Processo Administrativo
Contencioso, a ANTAQ, por intermdio das Superintendncias das Gerencias de Fiscalizao, ou das UAR,
poder, caso haja interesse de pessoa fsica ou jurdica infratora, celebrar Termo de Ajuste de Conduta
TAC, com a finalidade de corrigir pendncias, irregularidades ou infraes.

194
termo de compromisso para substituio da multa: nome e qualificao das partes
compromissadas, prazo de vigncia do termo de compromisso, obrigatoriedade de
descrio do objeto, bem como dos investimentos e respectivo cronograma de execuo,
valor da multa a ser aplicada pelo descumprimento das obrigaes e definio do foro
competente para dirimir eventuais litgios entre as partes409.

Tambm no mbito regulatrio existem exemplos de disciplina pormenorizada dos


acordos substitutivos, como na ANS, cuja Resoluo 57/01 estabelece conseqncias pelo
descumprimento das obrigaes (revogao da suspenso do processo administrativo),
define as fases procedimentais para celebrao dos termos de compromisso e cria
Agncia Reguladora o dever de publicar os atos consensuais e disponibilizar o inteiro teor
em pgina eletrnica da ANS, alm de fixar as clusulas obrigatrias410. Nesse sentido, a
ANEEL, em sua Resoluo 333/08, indica as pessoas com poder de iniciativa do termo de
compromisso de ajuste de conduta, especifica a tramitao do acordo substitutivo, define a
autoridade competente no mbito da ANEEL para acompanhar o cumprimento das
obrigaes estabelecidas no termo, tambm estabelece as clusulas obrigatrias do acordo
substitutivo e dispe amplamente sobre os efeitos do descumprimento das obrigaes
pactuadas.

Os pargrafos antecedentes demonstram a disciplina singular que os acordos


substitutivos assumem conforme o ente administrativo a que estejam relacionados. Isso
decorre, no mbito das Agncias Reguladoras, do exerccio da competncia normativa para
disciplinar o processo administrativo sancionador e suas vlvulas de escape, como o
acordo substitutivo. Porm, a especificidade na disciplina da atuao administrativa
concertada tambm decorre de uma opo legislativa em, primeiramente, no editar lei ou
alterar a lei 9.784/99, na esfera federal, para disciplinar as mincias do acordo
administrativo. Ainda, h a opo legislativa em dispor legalmente sobre a celebrao de
acordos administrativos em poucos e pontuais searas, de que so exemplos a ambiental, a
antitruste e a de mercado de capitais.

Embora a especificidade da disciplina da atuao administrativa concertada seja


uma marca do Direito Administrativo brasileiro, de se notar que o acordo substitutivo
possui algumas caractersticas comuns, verificadas em todas as normas levantadas que
409
Art. 146, Decreto 6.514/08.
410
Outros exemplos de disciplina pormenorizada dos acordos substitutivos correspondem s Resolues
152/03 e 442/04 da ANTT e a Resoluo 987/08, que dispe sobre o processo sancionador na ANTAQ.

195
prevejam este tipo de ato consensual. Segundo os preceitos normativos analisados, a
celebrao de acordos substitutivos (i) impede que a Administrao Pblica emita o ato
unilateral e imperativo (sano administrativa) e (ii) repercute diretamente sobre o
processo administrativo, ora para suspend-lo, e haver a terminao consensual do
processo aps a satisfao do ajuste, ora para vedar a sua instaurao.

No geral, a celebrao de acordos substitutivos predica que o compromissrio seja


parte de uma relao de sujeio especial com o ente administrativo competente para
transacionar, tanto que certos preceitos so enfticos em limitar o ajustamento de conduta
aos concessionrios, permissionrios ou autorizados de servios pblicos. Por essa
limitao, bastante comum no cenrio regulatrio, evidencia-se como os acordos
administrativos so efetivamente empregados na qualidade de instrumentos regulatrios.

Uma outra caracterstica notada do plano normativo corresponde previso


expressa das obrigaes que necessariamente devem constar nos acordos substitutivos, o
que denota certa reduo da discricionariedade das partes na composio consensual dos
ajustes, que no se confunde com a opo discricionria que detm para celebrar, ou no,
acordos com o administrado. Verifica-se que as normas estudadas fixam as obrigaes que
a compromissria deve satisfazer para que a Administrao Pblica deixe de exercer sua
prerrogativa sancionatria, restando uma margem reduzida para que, consensualmente, tais
obrigaes sejam especificadas.

Cessao das atividades reputadas infracionais pelo ente administrativo 411 e


regularizao da situao pelo compromissrio412 consistem nas principais obrigaes pr-
estabelecidas pelas normas. Outras obrigaes determinadas pelas normas correspondem
ao dever de informar os consumidores as medidas adotadas para correo e compensao
das irregularidades413 e ao dever de realizar investimentos414.

411
Cf. Decreto 3.179/99, Decreto 4.136/02, Decreto 6.514/08, Resoluo 57/01 da ANS, Lei 9.656/98 e
Resoluo 333/08 da ANEEL.
412
Cf. Decreto 3.179/99, Decreto 4.136/02, Decreto 6.514/08, Resolues 152/03 e 442/04 da ANTT,
Resoluo 57/01 da ANS, Lei 9.656/98, Resolues 63/04 e 333/08 da ANEEL e Resoluo 987/08 da
ANTAQ.
413
Art. 9, inciso III, da Resoluo 333/08 da ANEEL.
414
Art. 9, inciso IV, da Resoluo 333/08 da ANEEL.

196
3.2.1.2. Acordos integrativos

A atuao administrativa concertada no coloca em evidncia, necessariamente,


uma dicotomia entre ato administrativo imperativo e unilateral de um lado e ato consensual
do outro. Se a consensualidade no Direito Administrativo reconhecida pela negociao
do exerccio da prerrogativa imperativa, por certo que o afastamento da imperatividade
pela transao no mbito do processo administrativo no corresponde nica forma de a
Administrao Pblica agir de acordo com a consensualidade.

Pela anlise das normas selecionadas que dispem sobre a atuao concertada do
Estado, possvel identificar a existncia dos denominados acordos integrativos, na linha
do Direito Administrativo italiano e sua Lei 241/90. Este tipo de acordo caracteriza-se pelo
delineamento do exerccio da prerrogativa imperativa pela Administrao Pblica de forma
negociada, ou seja, no se afasta por inteiro a prerrogativa estatal, mas Administrao e
administrado firmam acordos com a finalidade de estabelecer o modo de emprego da
autoridade estatal.

Como conseqncia, a celebrao de acordos integrativos no transcurso do


processo administrativo no determina a terminao consensual do processo. Trata-se de
acordo integrado ao processo, verdadeiro ato processual, voltado emisso de ato
imperativo e unilateral pela Administrao Pblica de forma mais clere ou mais adequado
s especificidades do caso concreto. A celeridade processual e a adequao do provimento
administrativo final resultam da modelagem conferida pelo acordo integrativo, ento
condio da emisso do ato administrativo final.

Em matria ambiental, por exemplo, o Decreto 99.274/90, que dispe sobre a


Poltica Nacional do Meio Ambiente, confere ao termo de compromisso previsto em seu
art. 42 a natureza de acordo integrativo, pois no substitui a multa, mas pode determinar a
reduo do seu valor em at 90% pela celebrao de termo de compromisso para adoo de
medidas especficas para cessar e compensar a degradao ambiental. Dessa forma, o
processo sancionador no extinto consensualmente e nem o ato final deixa de ser
imperativo e unilateral, mas deve-se apontar a evidente conformao consensual da
prerrogativa sancionatria, a qual exercida de forma menos incisiva ao administrado.

O acordo de lenincia previsto no art. 35-B da Lei 8.884/94 pode ser considerado
um acordo integrativo quando a sua celebrao pela SDE com o agente econmico em

197
processo sancionador antitruste determinar a reduo de um a dois teros da penalidade
aplicvel415. Caso a obrigao de cooperao nas investigaes e no desenvolvimento do
processo administrativo estabelecida em acordo de lenincia tiver como contrapartida a
extino da ao punitiva da Administrao Pblica, estar-se- diante de acordos
substitutivos, porquanto h terminao consensual do processo, sem aplicao de sano
administrativa. Novamente, acerta-se bilateralmente o exerccio da prerrogativa
sancionatria de forma mais leve, no to incisiva ao administrado.

de se notar, no entanto, que a principal funcionalidade dos acordos integrativos


no Direito Administrativo brasileiro consiste na viabilizao de autorizaes
administrativas. Para que a Administrao Pblica autorize o desenvolvimento de
determinada atividade, estas normas condicionam o ato autorizativo celebrao de
acordos integrativos, nos termos que especificam.

Dessa forma, a Portaria 91/04 da ANP delega competncia ao titular da


Superintendncia de Refino e Processamento de Gs Natural da ANP para, mediante
celebrao de termo de compromisso, autorizar o exerccio das atividades de modificao
de refinarias e de unidades de processamento de gs natural em razo de ampliao de
capacidade, bem como autorizar a operao das respectivas instalaes. Nesse sentido, a
Resoluo 25/08 da ANP vincula a autorizao de operao de planta produtora e a
comercializao do biodiesel celebrao de termo de compromisso caso haja risco
segurana operacional e sade dos trabalhadores ou para preveno de impactos ao meio
ambiente, nos seguintes termos:

Art. 12. Durante a vistoria, uma vez observadas situaes especficas em


que possa haver comprometimento dos aspectos relacionados
segurana operacional, sade dos trabalhadores e preveno de
impactos ao meio ambiente, para os casos em que no houver risco
iminente de danos, a Autorizao de Operao fica condicionada
assinatura de Termo de Compromisso entre a ANP e a Requerente. Para
todos os demais casos, a ANP se reserva o direito de no autorizar a
operao da planta at que sejam solucionados os fatos geradores da
no conformidade.

415
Art. 35-B, Lei 8.884/94. A Unio, por intermdio da SDE, poder celebrar acordo de lenincia, com a
extino da ao punitiva da administrao pblica ou a reduo de um a dois teros da penalidade
aplicvel, nos termos deste artigo, com pessoas fsicas e jurdicas que forem autoras de infrao ordem
econmica, desde que colaborem efetivamente com as investigaes e o processo administrativo e que dessa
colaborao resulte: (...).

198
Com redao dada pela Lei 11.445/07, que regula o setor de saneamento ambiental,
a Lei 8.987/95 passou a condicionar em seu art. 42, 3, o ato de autorizao da prestao
precria de servios pblicos, com validade mxima at o dia 31 de dezembro de 2010,
certas obrigaes, dentre elas a celebrao de acordo integrativo entre o poder concedente
e a concessionria sobre os critrios e a forma de indenizao de crditos remanescentes de
investimentos no amortizados ou depreciados416.

Os acordos integrativos tambm so visualizados como mecanismo necessrio ao


atendimento de solicitao dirigida Administrao Pblica. o que verifica com a
Resoluo 19/02 da ANS, que condiciona a Reviso Tcnica de operadora privada de
plano de sade celebrao de termo de compromisso, caso o regulador constate na
anlise da proposta a concorrncia de fatores de desequilbrio de natureza gerencial. Neste
caso, o termo de compromisso objetiva implantar Programa de Reestruturao
Gerencial417.

Ademais, o acordo integrativo pode servir para conferir determinada caracterstica a


uma utilidade pblica, como o caso da Lei 9.985/2000, que institui o Sistema Nacional de
Unidades de Conservao e cujo art. 21 condiciona o gravame de perpetuidade da reserva
particular do patrimnio natural celebrao de termo de compromisso418.

Embora os acordos integrativos sejam previstos em menor medida que os


substitutivos, deve-se registrar a potencialidade de passarem a compor os processos
deliberativos da Administrao Pblica, especialmente quanto outorga de ttulos para
prestao de servios pblicos.

416
O art. 42, 3, da Lei 8.987/95 condiciona a emisso do ato de autorizao da prestao precria de
servios pblicos ao levantamento amplo e retroativo dos elementos fsicos da infra-estrutura e de bens
reversveis, publicao do ato de autorizao e, ainda, celebrao de acordo entre o poder concedente e
o concessionrio sobre os critrios e a forma de indenizao de eventuais crditos remanescentes de
investimentos ainda no amortizado ou depreciados, apurados a partir dos levantamentos referidos no
inciso I deste pargrafo e auditados por instituio especializada escolhida de comum acordo pelas partes.
417
Art. 3, Resoluo 19/02 da ANS. Para solicitao de Reviso Tcnica, a operadora dever, na forma a
ser definida por Instruo Normativa:
(...)
2. Nos casos em que o exame da proposta revele a concorrncia de fatores de desequilbrio de natureza
gerencial, a Reviso Tcnica estar condicionada prvia assinatura de Termo de Compromisso para
implantao do Programa de Reestruturao Gerencial de que trata o art. 7 desta Resoluo.
418
In verbis: A Reserva Particular do Patrimnio Natural uma rea privada, gravada com perpetuidade,
com o objetivo de conservar a diversidade biolgica.
1. O gravame de que trata este artigo constar de termo de compromisso assinado perante rgo
ambiental, que verificar a existncia de interesse pblico, e ser averbado margem da inscrio no
Registro Pblico de Imveis.

199
Interessante assinalar, por fim, a particularidade do acordo substitutivo de sano
administrativa previsto na Resoluo 128/06 da ANS que gera efeitos integrativos, pois o
processo de autorizao da ANS apara aplicao de reajustes nos planos de sade
contratados por pessoas fsicas em que tenha sido constatada infrao administrativa
somente ter prosseguimento mediante assinatura de termo de compromisso de ajuste de
conduta. Segundo o art. 2, 6, do ato normativo, havendo processo administrativo para
apurao de infrao, em decorrncia da prtica de irregularidade mencionada no 5 deste
artigo, e uma vez consignada em ata de reunio da Diretoria de Fiscalizao a aceitao
pela operadora em celebrar Termo de Compromisso de Ajuste de Conduta, poder ser
dado curso ao procedimento de autorizao da aplicao dos reajustes de que trata a
presente Resoluo.

3.3. Termos de compromisso no consensuais

Uma constatao depreendida da pesquisa realizada para composio do Captulo


IV levou a abertura de mais um item para noticiar a atual prtica de emprego de termos de
compromisso no consensuais pela Administrao Pblica. A primeira leitura das normas
que versam sobre a atuao administrativa concertada, muitas delas levantadas de acordo
com critrios morfolgicos de recurso a palavras-chaves, como termo de compromisso e
ajustamento de conduta, transmite a impresso de que os instrumentos consensuais
efetivamente esto consolidados no regime jurdico-administrativo brasileiro com nmero
relativamente alto de exemplos.

No entanto, a leitura mais atenta dessas normas demonstra vrios casos em que a
no h margem de discricionariedade para conformao dos ajustes, das obrigaes que
devem ser satisfeitas pela parte compromissria, ainda que o instituto em comento seja
denominado termo de compromisso.

Ao contrrio dos acordos administrativos, o termo de compromisso no consensual


vinculado, uma vez que o contedo da obrigao cominada no ajuste encontra-se
integralmente determinado no comando normativo. Tem-se, portanto, a unilateralidade
desses termos de compromisso. Alguns exemplos clarificam o exposto:

Decreto 62.934/68.

200
Art. 29. As autorizaes de pesquisa ficam adstritas s seguintes reas
mximas:
2 O disposto no pargrafo anterior somente se aplica empresa de
minerao que, sem prejuzo das demais exigncias deste Regulamento,
satisfizer as seguintes condies:
a) firmar termo de compromisso com o Ministrio das Minas e Energia,
atravs do DNPM, de que os recursos de que trata o artigo 16, inciso IV
do Cdigo de Minerao ou o contrato de financiamento referido no
artigo 20, inciso VI deste Regulamento se destinam especificamente
realizao dos trabalhos previstos nos planos de pesquisa;

Decreto 2.256/97.
Art 4. O pr-registro, o registro no REB e os seus cancelamentos sero
feitos pelo Tribunal Martimo.
1 O pr-registro no REB ser feito em atendimento a requerimento
formulado pela empresa brasileira de navegao registrada no Tribunal
Martimo, ao qual sero anexados os seguintes documentos:
a) contrato social ou estatuto da empresa e ltimas alteraes,
devidamente registrados na junta comercial;
b) contrato de construo da embarcao;
c) termo de compromisso de que a embarcao ser empregada sob
bandeira brasileira.

Conforme verificado, cabe ao administrado to somente acatar a obrigao que lhe


imperativamente imposta para que obtenha um determinado ato administrativo. Essa
prtica destoa do conceito de consensualidade apresentado no Captulo III e adotado nesse
trabalho, correspondente negociao do modo de exerccio da prerrogativa imperativa
que se materializa na construo bilateral das obrigaes. No extremo, os termos de
compromisso no consensuais consistem em meros requisitos exigidos pela Administrao
Pblica para a prtica de determinado ato, apesar da nomenclatura consensual.

Expressiva parcela dos termos de compromisso no consensuais denotam a


obrigatoriedade de determinada pessoa adotar determinado comportamento em razo da
natureza da relao de sujeio especial que detm com a Administrao Pblica.
comum, dentre os termos de compromisso no consensuais, a vinculao do conhecimento
de contrato pela Administrao assinatura de termo de compromisso para manuteno de
sigilo por parte do contratado419. Nessa linha, nota-se o exerccio do poder hierrquico
sobre os agentes pblicos para exigir tambm deles assinatura de termo de compromisso de
confidencialidade. Mostra-se elucidativa a seguinte transcrio extrada do Decreto

419
Cf. Decreto 4.553/02, que dispe sobre a salvaguarda de dados, informaes, documentos e materiais
sigilosos de interesse da segurana da sociedade e do Estado no mbito da Administrao Federal.

201
4.553/02, que dispe sobre a salvaguarda de dados, informaes, documentos e materiais
sigilosos de interesse da segurana da sociedade e do Estado, no mbito da Administrao
Pblica Federal420:

Art. 59. A celebrao de contrato cujo objeto seja sigiloso, ou que sua
execuo implique a divulgao de desenhos, plantas, materiais, dados
ou informaes de natureza sigilosa, obedecer aos seguintes requisitos:

I - o conhecimento da minuta de contrato estar condicionado


assinatura de termo de compromisso de manuteno de sigilo pelos
interessados na contratao; e
Art. 62. Os rgos e entidades pblicos e instituies de carter pblico
exigiro termo de compromisso de manuteno de sigilo dos seus
servidores, funcionrios e empregados que direta ou indiretamente
tenham acesso a dados ou informaes sigilosos.

Pargrafo nico. Os agentes de que trata o caput deste artigo


comprometem-se a, aps o desligamento, no revelar ou divulgar dados
ou informaes sigilosos dos quais tiverem conhecimento no exerccio de
cargo, funo ou emprego pblico.

No mbito da ANVISA, grande nmero de Resolues exigem que, anteriormente


nomeao, os membros de suas Cmaras Tcnicas firmem termo de compromisso com
dupla finalidade: compromisso de manuteno de sigilo quanto a dados e informaes e
compromisso de que no possuem vnculo empregatcio, acionrio ou comercial com
estabelecimentos fabricantes,importadores, exportadores, distribuidores ou vendedores de
produtos regulados pela ANVISA, assim como seus cnjuges, parentes colaterais,
ascendentes e descendentes de primeiro grau421. Por meio da assinatura desses termos, a
ANVISA busca blindar-se de possvel captura na mesma medida em que se volta
manuteno da boa concorrncia entre os agentes econmicos regulados pela ANVISA
pela no divulgao de informaes privilegiadas.

Para transferir incentivos patrimoniais a ttulo de fomento, a ANCINE exige em sua


Instruo 55/06 daquele que se beneficie do mecenato a assinatura de termo de
compromisso para abrir conta corrente no Banco do Brasil e cumprir as obrigaes
determinadas na norma e reproduzidas no termo quanto movimentao da conta e

420
Cf., ainda, Instruo Normativa SLTI 4/2008, que dispe sobre o processo de contratao de tecnologia da
informao pela Administrao Pblica federal.
421
Cf. Portarias 346/01, 187/02, 101/03, 485/04, 487/04, 585/04, 300/05 e 20/07 da ANVISA.

202
utilizao dos repasses financeiros. Novamente, no se est diante de um ato consensual,
mas de termo de compromisso de contedo vinculado422.

Tamanha a unilateralidade dos termos de compromisso especificada em


determinadas normas que elas chegam a estabelecer em anexo o texto do ajuste
unilateralmente redigido pela Administrao Pblica e colocado disposio dos
administrados para assinatura, sem qualquer possibilidade de negociao acerca de seus
termos. O Decreto 4.846/03, que vincula a autorizao para utilizao de sementes de soja
geneticamente modificadas para uso prprio dos agricultores signatrios, proibida pela Lei
8.974/95, indica que o termo de compromisso ser firmado pelos agricultores de que
trata o art. 1o no prazo de at trinta dias da publicao deste Decreto, nos postos ou
agncias da Empresa Brasileira de Correios e Telgrafos, nas agncias da Caixa
Econmica Federal ou do Banco do Brasil S.A., cabendo-lhes arcar com os custos dessa
obrigao423.

3.4. Mtodos alternativos de soluo de conflitos

Embora os mtodos alternativos para resoluo de conflitos 424


assim
compreendidos a mediao, a conciliao e a arbitragem no integrem o rol de
instrumentos consensuais diretamente trabalhados na dissertao425, abre-se um item para
deixar registrado o recente fenmeno evidenciado no Direito Regulatrio de recepo de
tais formas de dirimir conflitos.

De um lado, a Administrao Pblica submete-se s frmulas alternativas de


resoluo de seus prprios conflitos sem o recurso ao Poder Judicirio, como se procede na
conciliao e na arbitragem. Por outro, a prpria Administrao que dirime os conflitos
protagonizados entre concessionrios ou permissionrios dos servios pblicos regulados e

422
Cf. Instrues 22/03 e 78/08 da ANCINE.
423
Cf. tambm Lei 10.814/04.
424
A expresso mtodos alternativos de resoluo de conflitos deve-se notria locuo alternative
dispute resolution (ADR) que ficou conhecida no Brasil com as Reformas Processuais para incorporao da
conciliao, mediao e arbitragem na prtica processual civil, as quais tiveram como um dos principais
fundamentos tericos a literatura norte-americana a respeito dos mecanismos de ADR.
425
Adota-se neste trabalho um modelo estrito de atuao administrativa consensual, por meio da qual a
Administrao Pblica negocia o exerccio de suas prerrogativas no mbito do processo administrativo com a
finalidade de termin-lo consensualmente, i.e., sem a formalizao no ato administrativo imperativo e
unilateral. Cf. item 2.3.2.

203
os usurios no exerccio de sua competncia de resoluo de conflitos. Em comum, ambos
os mecanismos apontam para tcnicas mais cleres e eficazes de resoluo de conflitos, o
que se compatibiliza com o contexto no qual a consensualidade se afirmou com a abertura
normativa aos acordos administrativos em sentido estrito. Passo a expor com maiores
detalhes essas duas dinmicas.

Com relao primeira manifestao dos mtodos alternativos de resoluo de


conflitos, em que a Administrao figura como parte envolvida na disputa, tem-se como
principal motivao para adoo de conciliao ou arbitragem a celeridade no
solucionamento do embate quando comparado com a esfera judicial. Conseqentemente, a
soluo mais expedita termina por reduzir os custos de uma lide judicial. No entanto, dois
aspectos peculiares ao Direito Administrativo fazem dos mtodos alternativos de resoluo
dos conflitos do Poder Pblico importantes ferramentas contratuais, razo pela qual a
arbitragem, por exemplo, prevista de forma ampla nas Leis 8.987/95 e 11.079/04 para
que seja plausvel nos contratos de concesso em geral e conta com cada vez mais
previses legais e normativas426.

Na seara contratual, as relaes contratuais encontram-se em um cenrio de


mutao na medida em que aumenta consideravelmente o nmero de contratos de longa
durao para prestao de servios pblicos diversos, geralmente objetos de concesso,
com durao de 30, 40 ou 50 anos. A Lei das PPPs, por exemplo, estipula que os contratos
de concesso patrocinada ou administrativa devem ter prazo de vigncia mnimo cinco
anos e mximo de trinta e cinco anos (art. 5, inc. I). Isso se deve atual postura da
Administrao Pblica de prestar as utilidades pblicas de forma indireta, por intermdio
de agente privado, utilizando cada vez menos a frmula de prestao direta dos servios
pblicos.

Os mtodos alternativos de soluo de conflito garantem a sade da relao


contratual de prazo diferido, pois os conflitos no se prolongam no mbito judicial, mas
so prontamente resolvidos de forma amigvel427. Tcnicas como conciliao e arbitragem

426
Cf. item 2.4.1.
427
Essa a expresso adotada pela Lei de concesso comum, a Lei 8.987/95, no correspondente art. 23-A:
O contrato de concesso poder prever o emprego de mecanismos privados para resoluo de disputas
decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em lngua
portuguesa, nos termos da Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996. (artigo acrescentado pela Lei
11.196/2005).

204
minimizam a instabilidade dos contratos administrativos, alm de reduzirem os custos de
transao na manuteno do pacto relacional428.

Outra motivao substancial corresponde qualidade das decises de resoluo de


conflitos. As sentenas arbitrais so largamente reconhecidas como tcnicas porquanto
proferidas por profissionais da escolha dos compromissrios, geralmente ambientados com
o objeto de discusso429. O diferencial tcnico vale significativamente para garantia da
execuo do objeto contratual.

No mbito normativo, algumas leis quadros das Agncias Reguladoras prevem


expressamente a clusula arbitral como clusula necessria dos contratos celebrados pelo
regulador, a exemplo da Lei 10.233/01430 (ANTT e ANTAQ) e da Lei 9.478/97431 (ANP).

A segunda dinmica dos mtodos alternativos de soluo de litgios envolve a


Administrao Pblica como arbitradora dos conflitos entre concessionrios ou
permissionrios do servio pblico regulado e usurios no mbito do processo
administrativo instaurado nas Agncias Reguladoras. Dentre as competncias detidas para
proceder a regulao, como os poderes normativo e adjudicatrio, as Agncias
Reguladoras dispem da competncia para dirimir conflitos administrativos da exposta
natureza 432 . Embora no sejam todos os entes reguladores que disponham desta
competncia, significativa parcela detm normas nesse sentido, como o Decreto

428
Na Sociologia do Direito, os contratos de longa durao so designados contratos relacionais. Como
um dos elementos de transformao do Direito Contratual contemporneo, a ascenso de contratos
relacionais demonstra uma nova dinmica de transaes sociais e econmicas no bojo da sociedade. Ao
contrrio dos contratos descontnuos, ento prevalecentes, verificam-se agora esquemas contratuais com forte
projeo para o futuro, que demandam prxima relao entre os sujeitos vinculados para consecuo do
objeto do contrato. Cf. Ronaldo Porto MACEDO JR., Contratos Relacionais e Defesa do Consumidor.
429
Cf. Mauricio Portugal RIBEIRO & Lucas Navarro PRADO, Comentrios Lei de PPP Parceria
Pblico-Privada. Fundamentos econmico-jurdicos, p. 286.
430
Art. 34-A, 2. O edital de licitao [de contrato de concesso] indicar obrigatoriamente: (Includo
pela Medida Provisria n. 2.217-3, de 4.9.2001):
(...)
XVI regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a
conciliao e a arbitragem;
Art. 38, 2. O edital de licitao [de contrato de permisso] indicar obrigatoriamente:
(...)
XI regras sobre soluo de controvrsias relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a
conciliao e a arbitragem;
431
Art. 43. O contrato de concesso dever refletir fielmente as condies do edital e da proposta
vencedora e ter como clusulas essenciais:
(...)
X as regras sobre solues de controvrsias, relacionadas com o contrato e sua execuo, inclusive a
conciliao e a arbitragem internacional.
432
Arago ou Srgio Guerra

205
4.130/02 433 (ANTT e ANTAQ), a Lei 9.427/96 434 (ANEEL), o Regimento Interno da
ANTAQ 435 (Resoluo ANTAQ 646/06), o Decreto 5.731/06 436 (ANAC), o Decreto
3.692/2000437 (ANA) e o Decreto 2.455/98438 (ANP).

Ao tomar conhecimento de conflitos entre prestadores de servios e usurios, cabe


Agncias Reguladora realizar a mediao por meio da sugesto de solues para a
controvrsia. Havendo mtua anuncia, a soluo sugerida pela Agncia mediadora439
acatada, pondo fim ao processo administrativo. No entanto, se falharem a conciliao e a
mediao, a Agncia exerce sua competncia adjudicatria ao proferir deciso sobre o
objeto de disputa, pondo fim imperativo ao conflito. No caso da ANEEL e da ANP,
prevista a utilizao dos casos mediados como subsdio para a regulamentao, um esboo
do reg-neg do cenrio regulatrio nacional.

A tabela abaixo sintetiza as dinmicas referentes aos mtodos de soluo alternativa


de conflitos identificados no Direto Regulatrio:

433
Art. 3. ANTT compete, em sua esfera de atuao:
(...)
XXVIII dirimir administrativamente conflitos de interesses entre o Poder Concedente e os prestadores de
servios de transporte e arbitrar disputas que surgirem entre os referidos prestadores de servios e entre
estes e os usurios.
434
Art. 3. Alm das atribuies previstas nos incisos II, III, V, VI, VII, X, XI e XII do art. 29 e no art. 30 da
Li 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, de outras incumbncias expressamente previstas em lei e observado o
disposto no 1, compete ANEEL: (Redao dada pela Lei n 10.848, de 2004):
(...)
V dirimir, no mbito administrativo, as divergncias entre concessionrias, permissionrias, autorizadas,
produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores;
435
Art. 4. ANTAQ compete:
(...)
XXXIX dirimir administrativamente conflitos de interesse entre o Poder Concedente e os prestadores de
servios de transporte aquavirio e de explorao de infra-estrutura aquaviria e arbitrar disputas entre os
referidos prestadores de servios e entre estes e os usurios.
436
Art. 4. Cabe ANAC adotar medidas para o atendimento do interesse pblico e para o desenvolvimento
e fomento da aviao civil, da infra-estrutura aeronutica e aeroporturia do pas, atuando com
independncia, legalidade, impessoalidade e publicidade, competindo-lhe:
(...)
XX compor, administrativamente, conflitos de interesse entre prestadores de servios areos e de infra-
estrutura aeronutica e aeroporturia.
437
Art. 7. Diretoria Colegiada compete:
(...)
XII Solucionar administrativamente os conflitos referentes aos usos de recursos hdricos de domnio da
Unio, ouvidos os respectivos comits de bacia, se houver;
438
Art. 19. A atuao da ANP, para a finalidade prevista no art. 20 da Lei n 9.478, de 1997, ser exercida,
mediante conciliao ou arbitramento, de forma a:
I dirimir as divergncias entre os agentes econmicos e entre estes e os consumidores e os usurios de
bens e servios da indstria do petrleo;
439
No mbito da ANEEL, a mediao conduzida pela Superintendncia de Mediao Administrativa
Setorial, por exemplo.

206
Dinmicas de soluo administrativa de conflitos
Dinmica Partes mbito Previso do mtodo Funo da AR
Agncia Reguladora e
Conflitos Sem funo
concessionrio / Extrajudicial Contratual
contratuais especfica
permissionrio
Arbitradora de
Conflitos Prestadores de servio e Processo
Regra de competncia interesses /
setoriais usurios administrativo
mediadora setorial

(Quadro 1 elaborao prpria)

No que tange ao compartilhamento de infra-estrutura, interessante explicitar a


Resoluo Conjunta 02/01, vigente no mbito da ANATEL, ANEEL e ANP. Sua principal
atribuio corresponde a disciplinar o mtodo de resoluo de conflitos sobre
compartilhamento de infra-estrutura que deve ser adotado pela Comisso de Resoluo de
Conflitos das Agncias Reguladoras440. Tambm nesta norma prevista a conciliao, nos
seguintes termos: se as partes chegarem a um acordo sobre o conflito antes da deciso
final, a Comisso, aps exame de sua legalidade, o homologar (art. 32).

440
Resoluo Conjunta 02/01, art. 3. Quaisquer conflitos surgidos entre agentes exploradores de servios
pblicos de energia eltrica, prestadores de servios de telecomunicaes de interesse coletivo e agentes
exploradores de servios de transporte dutovirio de petrleo, seus derivados e gs natural, em matria de
aplicao e interpretao do Regulamento Conjunto para Compartilhamento de Infra-Estrutura entre os
Setores de Energia Eltrica, Telecomunicaes e Petrleo, quando das negociaes e da execuo de
contratos, podero ser submetidos apreciao das Agncias.

207
PARTE III ESTUDO DOS ACORDOS SUBSTITUTIVOS NO
PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

208
Captulo IV ANLISE CRTICA DA EXPERINCIA DOS TERMOS
DECOMPROMISSO DE CESSAO NO CADE

4.1. Notas preliminares: anlise funcional do instrumento TCC pela


perspectiva administrativista 4.2. O processo administrativo
sancionador antitruste 4.2.1. SBDC e o processo sancionador
antitruste: tempo econmico do processo 4.2.2. Regulao
sancionatria por meio de multas 4.2.3. Reincidncia: incentivo
celebrao de acordos administrativos 4.2.4. Dosimetria das
sanes administrativas 4.2.5. Eficcia das decises
administrativas: judicializao, execuo fiscal e baixo recolhimento
das multas 4.3. A atuao administrativa consensual antitruste:
estudo dos compromissos de cessao no CADE 4.3.1. Evoluo
do tratamento normativo dos termos de compromisso de cessao
4.3.2. A atual disciplina dos compromissos de cessao 4.4.
Efeitos dos compromissos de cessao: incentivos consensualidade
no processo sancionador antitruste 4.4.1. Celeridade processual e
reduo de custos 4.4.2. Eficincia da deciso administrativa:
disciplina do mercado por meio de cominaes 4.4.3. Imediata
resposta sociedade 4.4.4. Cumprimento espontneo das decises:
restries judicializao 4.4.5. Critrio conseqencialista de
deciso: valor presente da sano esperada 4.4.6. Incentivos
celebrao de compromissos de cessao por parte do representado
4.5. Anlise crtica da dinmica consensual por meio dos
compromissos de cessao

4.1. Notas preliminares: anlise funcional do instrumento TCC pela perspectiva


administrativista

Dentre as consideraes que se podem extrair da segunda parte deste trabalho est a
variedade de instrumentos consensuais recepcionados pelo Direito Administrativo
brasileiro. possvel afirmar que o regime jurdico administrativo reconhece, nos mais
variados setores, acordos administrativos com diferentes conformaes e funcionalidades,
de modo que indicar os efeitos positivos da consensualidade como um todo torna-se tarefa
difcil. Se, em termos gerais, a celeridade dos acordos administrativos em comparao
atuao administrativa tpica parece ser um elemento comum consensualidade, da qual
pode resultar economia de recursos, certamente outros elementos demandariam um estudo
pormenorizado, em que fossem contemplados o desenho do instrumento consensual, as
partes compromissrias, o setor, a negociao e demais especificidades do caso concreto.

Mesmo um tipo especfico de acordo administrativo detm, por vezes,


funcionalidades diversas muito em razo da negociao envolvida para estabelecimento

209
dos termos do pacto. Tendo em vista que cada negociao nica, isto , particularizada
ao caso concreto, um determinado acordo substitutivo de sano pode ter diferentes
finalidades e efeitos diferentes.

Pelas razes expostas, no me parece adequado trabalhar a consensualidade de


forma unvoca e abstrata. Ao mesmo tempo, uma dissertao de mestrado que se proponha
a analisar a atuao administrativa consensual seria incompleta sem o esforo de indicar os
efeitos da celebrao de acordos entre Administrao e administrado. Assim, o estudo
aprofundado de um especfico instrumento consensual, que sirva de paradigma de anlise
dos demais mecanismos concertados, mostra-se a forma mais adequada para trabalhar a
dinmica da consensualidade.

Este Captulo tem por objeto a anlise do instrumento consensual termo de


compromisso de cessao (TCC), no mbito do processo sancionador antitruste do CADE.
Diante do dado de que a consensualidade eminentemente pragmtica, tomar contato com
os compromissos de cessao celebrados pelo CADE 441 para identificar os respectivos
efeitos positivos que levam o CADE via consensual se coaduna com o componente
prtico do consenso.

Trata-se de uma anlise funcional, pois o estudo dos TCCs com base em
documentos, pareceres e decises permite identificar a funo que este instrumento
efetivamente desempenha no controle de condutas pela autoridade antitruste. No objetivo,
porm, demonstrar qual a deciso sancionatria ou consensual seria a mais eficiente no
caso concreto, o que demandaria incurses em anlises econmicas que fugiria ao escopo
do trabalho.

A hiptese considerada que o estudo do caso dos TCC no CADE permite extrair
relevantes consideraes ao gnero acordo substitutivo de sano, aproveitveis ao Direito
Administrativo como um todo.

441
Dado que o modelo de TCC previsto pela Lei 8.884/94 previa a possibilidade de a SDE firma
compromisso de cessao, mas ad referendum do CADE, os TCCs transacionados entre SDE e representados
foram contabilizados ao lado daqueles outros estabelecidos entre CADE e representados.

210
4.2. Processo administrativo sancionador antitruste

Trao comum a qualquer forma de ao administrativa, o processo administrativo


consiste em etapa obrigatria prvia tomada de decises pela Administrao Pblica,
como a edio de normas, a resoluo de conflitos ou a aplicao de sanes. O processo
administrativo sancionador corresponde ao procedimento conduzido pelo rgo ou ente
administrativo competente para exercer a prerrogativa sancionadora no caso concreto com
a finalidade de apurar a responsabilidade administrativa do particular, garantindo-se os
direitos constitucionais e legais relacionados ao devido processo legal.

Ao lado da exposta funo subjetiva do processo administrativo442, de garantia dos


direitos dos administrados oponveis Administrao Pblica no mbito do processo,
preciso reconhecer tambm sua funo objetiva, segundo a qual o procedimento consiste
na arena de formao do ato administrativo e, por essa razo, seu arranjo influi diretamente
na eficincia da deciso tomada pelo Poder Pblico.

Partindo do pressuposto de que o processo administrativo corrobora na


conformao da deciso administrativa, e que exercer a competncia sancionatria
realizar processo sancionador, interessa descrever o modelo de processo sancionador
antitruste do CADE pela indicao de alguns dos elementos mais marcantes que
oportunamente sero considerados para trabalhar comparativamente o modelo de atuao
administrativa consensual da autarquia.

4.2.1. SBDC e o procedimento sancionador antitruste: tempo econmico do processo

Uma das peculiaridades que caracterizam o processo administrativo sancionador


antitruste443 a fragmentao de sua instruo, com a participao dos entes que compem
o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia (SBDC) nas diferentes etapas do
procedimento. O processo sancionador antitruste no se limita esfera de competncia do
CADE, mas se fraciona para integrar todo o sistema concorrencial na medida em que a
relevante etapa de instruo se realiza predominantemente na SDE, responsvel primeiro

442
Cf. Vasco Pereira da SILVA, Em Busca do Acto Administrativo Perdido, p. 402 e ss.
443
O termo processo sancionador antitruste tomado em termos amplos nesse trabalho, para abranger, ao
lado da etapa de julgamento, tambm a investigao dos atos de infrao.

211
por conduzir as investigaes, enquanto a SEAE participa do processo com a elaborao de
pareceres e tambm com a edio de atos instrutrios.

No exerccio da competncia de monitorar e acompanhar as prticas de mercado444,


a SDE instaura processos administrativos diante de indcios de infrao ordem
econmica ou promove averiguaes preliminares com a finalidade de verificar se a prtica
investigada pode se enquadrar em uma das tipificaes dos arts. 20 e 21 da Lei 8.884/94.
Neste especfico procedimento administrativo, a SDE dispe de amplos poderes de
investigao, estando legitimada a utilizar os instrumentos processuais previstos nos arts.
35, 35-A e 35-B da Lei Antitruste inspeo, busca e apreenso e acordo de lenincia,
respectivamente 445, prprios do processo sancionador, em reforo s diligncias e meios
de produo de provas. A averiguao preliminar no deve durar mais de sessenta dias,
prazo mximo legalmente previsto para que o Secretrio de Direito Econmico delibere
pela instaurao de processo administrativo ou determine o arquivamento do
procedimento446.

Dessa forma, trs so as hipteses fixadas no art. 32 da Lei 8.884/94 que ensejam a
instaurao de processo administrativo no mbito da SDE: (i) conhecimento do fato, (ii)
representao ou (iii) encerramento das averiguaes preliminares. Instaurado o processo
administrativo dentro do prazo de oito dias, o representado notificado para apresentar
defesa em 15 dias para, na seqncia, iniciar-se a etapa de instruo processual.

A produo de provas pode ser apontada como uma das etapas mais significativas
do processo administrativo, sendo um fator determinante eficcia da disciplina
concorrencial. De fato, uma diligncia robusta permite reconstruir com riqueza de detalhes
o panorama no qual o problema jurdico de insere, com identificao dos direitos
envolvidos, dos interesses em jogo e da dinmica especfica do caso concreto.

Principalmente com a reforma da Lei 8.884/94 promovida pela Lei 10.149/2000, o


SBDC passou a dispor de instrumentos processuais mais efetivos, que viabilizam uma
instruo do processo sancionador mais abrangente. Nessa medida, a referida lei de 2000
deu nova redao ao art. 35 da Lei 8.884/94 para disciplinar de forma mais pormenorizada

444
Art. 14, inc. I, Lei 8.884/94.
445
Os poderes instrutrios so especificados no art. 4 da Portaria 04/06, do CADE.
446
Cf. art. 31, Lei 8.884/94. Nos termos desse mesmo preceito legal, o Secretrio da SDE dever recorrer de
ofcio caso entenda pelo arquivamento do procedimento.

212
a realizao de diligncias e produo de provas e inseriu no texto normativo as figuras da
busca e apreenso e do acordo de lenincia, respectivamente nos arts. 35-A e 35-B. Tais
mecanismos processuais so indicados pelo CADE como um dos elementos responsveis
pelo aprimoramento da investigao das condutas, como pode ser depreendido do trecho
transcrito a seguir:

Sobretudo nos ltimos quatro anos, o Brasil experimentou significativos


avanos em sua poltica de represso s infraes contra a ordem
econmica graas ao emprego, nas investigaes de cartis
empreendidas pela Secretaria de Direito Econmico, de poderosos
instrumentos de produo de provas at ento inditos no Brasil, como o
Acordo de Lenincia (Caso do Suposto Cartel dos Vigilantes- 2003), a
Busca e Apreenso (Caso do Cartel das Britas- 2003) e as interceptaes
telefnicas em foras-tarefa com a Polcia e o Ministrio Pblico (Caso
do Suposto Cartel dos Gases Medicinais- 2004)447.

A SDE tem o prazo de quarenta e cinco dias, prorrogvel justificativamente por


igual perodo, para realizar as diligncias e produzir as provas que reputa necessrias
apurao da conduta em anlise. Para tanto, esto contemplados em seu poder de instruo
processual a inquirio de testemunhas, a inspeo em estoques, objetivos, papis, livros
comerciais, computadores e arquivos eletrnicos na empresa investigada 448 , bem como
busca e apreenso das mesmas provas indicadas. Ademais, poder celebrar acordo de
lenincia com pessoa fsica ou jurdica autora da infrao investigada com a finalidade de,
ao menos, identificar os outros co-autores e obter informaes e documentos que a
comprovem.

Para garantia dos princpios do contraditrio e da ampla defesa, a Lei 8.884/94


confere o direito de o representado apresentar provas tambm no prazo mximo de
quarenta e cinco dias (art. 37), quando se dar por concluda a instruo processual. Abre-
se o prazo de cinco dias para o representado apresentar as alegaes finais e, a seguir, o
Secretrio de Direito Econmico emite relatrio circunstanciado no qual determina pelo
arquivamento do processo ou pela remessa dos autos ao CADE para julgamento (art. 39).
Assim como procedido nas averiguaes preliminares, a deciso de arquivamento
configura hiptese de recurso ex officio, devendo necessariamente ser levado a
conhecimento ao Plenrio do CADE pela via recursal.

447
Relatrio de Gesto 2006, p. 53.
448
Art. 35, 2 e 3, Lei 8.884/94.

213
Uma vez no CADE, o processo distribudo ao Conselheiro-Relator pelo
Presidente mediante sorteio. Abre-se vistas Procuradoria do CADE (Pro-CADE) para se
manifestar no prazo de vinte dias (art. 42, Lei 8.884/94). Interessante notar, porm, que o
Conselheiro-Relator poder ampliar a instruo processual por meio de realizao de
diligncias complementares, requisio de novas informaes ou conceder ao representado
a faculdade de produo de novas provas (art. 43, Lei 8.884/94). Assim, as trs entidades
que compem o SBDC detm poderes instrutrios, em maior ou menor medida, o que
demonstra a preocupao do sistema antitruste brasileiro com a produo de provas. O
julgamento pelo Plenrio do CADE d-se por maioria absoluta, com presena mnima de
cinco membros (art. 49, Lei 8.884/94).

Esta breve descrio do processo sancionador antitruste 449 demonstra como o


procedimento para apurao de infraes ordem econmica fragmentado, o que gera
relevantes constataes que se relacionam, em certa medida, com o maior recurso a
instrumentos consensuais pela autoridade de defesa econmica.

Desde a edio da Lei 8.884/94, a preocupao com o tempo econmico das


decises do CADE esteve na pauta das polticas antitrustes. O lapso temporal entre a
conduta e a eficcia das decises do CADE caracteriza, na viso da instituio, uma das
questes mais sensveis efetiva disciplina dos mercados, acentuando-se com a
judicializao de seus atos:

Da mesma forma com que acontece com os demais direitos difusos e


coletivos, a defesa do direito difuso higidez da ordem econmica,
objeto da atuao administrativa do CADE, padece de enormes
dificuldades para ser implementada, em razo da morosidade do
controle judicial. Isso porque as decises do CADE reclamam imediata
implementao, sob risco de se tornarem inefetivas, face dinmica da
economia450.

Na Estratgia Pentagonal do CADE, previsto no Relatrio de Atividades


referente ao ano de 1996, a autoridade antitruste previu a deciso em tempo econmico
como uma das frentes de atuao ao lado da capacitao do SBDC, da difuso da cultura
da concorrncia, da articulao da atuao do CADE com as polticas pblicas e a

449
Para uma anlise mais detida sobre o processo sancionador antitruste, cf. Andr Marques GILBERTO, O
Processo Antitruste Sancionador.
450
Relatrio de Gesto 2006, p. 55.

214
globalizao da defesa da concorrncia451. Nessa linha, o Relatrio de Atividades do ano
de 1997 aponta a demora do processo administrativo como um dos problemas enfrentados
pelo CADE que demandariam a reviso das correspondentes regras processuais, pois o
processo excessivamente demorado, sendo incompatvel com o imperativo da deciso em
tempo econmico452.

Na base desta preocupao est a premissa de que o mercado demanda respostas


imediatas, em compasso com a dinmica econmica, sob pena de o provimento da
autoridade antitruste se esvaziar, ou seja, mostrar-se, na prtica, inefetivo. Em um
procedimento fragmentado, no qual participam diferentes autoridades do sistema
concorrencial, o tempo de processamento tende a ser maior se comparado com o processo
conduzido de forma concentrada em um nico rgo ou ente da Administrao Pblica.
Embora a repartio de competncias seja benfico especializao das funes, dado que
cada ente tende a desenvolver com maior qualidade tcnica suas respectivas atribuies, a
conseqente demora na tramitao do processo administrativo apontada como uma das
crticas ao sistema marcadamente fragmentado453.

A mencionada crtica ganha fora na medida em que a principal razo da


distribuio das competncias de defesa da concorrncia entre rgos e entes
especializados, esvanece-se com a convergncia de funes, seja porque a Lei 8.884/94
minimiza a especializao de funes ao estender a todas as autoridades os poderes
instrutrios, seja porque, na prtica, o que se verifica a reiterada aliana da SDE com o
CADE para realizar operaes de fiscalizao. Assim, em 2007 foi lanado o programa
Defesa Econmica e da Concorrncia, em cujas frentes estava a superao da
fragmentao do SBDC454.

451
Relatrio Anual 1996, p. 16-17.
452
Relatrio Anual 1997, p. 61. Outros problemas processuais apontados correspondiam ausncia de
sistema de filtragem das denncias, recorrente inobservncia do devido processo legal na tramitao do
processo administrativo, falta de garantia do sigilo, tipificao aberta (em especial na conceituao de
mercado relevante) e falta de metodologia para produo de provas. Idem, ibidem.
453
A superao da fragmentao do SBDC uma das principais frentes do Projeto de Lei 5.877/05, cuja
exposio de motivos indica como um sensvel problema efetiva disciplina da concorrncia a existncia de
dois rgos instrutrios (SDE e SEAE) para as decises do tribunal administrativo (CADE), gerando
redundncia de atribuies e retrabalho. p. 2. Nessa medida, prope que a principal mudana do ponto de
vista organizacional a eliminao dos mltiplos balces no SBDC.
454
Tambm eram metas do programa Defesa Econmica e da Concorrncia a introduo e conscientizao
das entidades de defesa do consumidor e das sociedades civis organizadas sobre os instrumentos de defesa da
concorrncia e regulao, introduo da concorrncia como marco regulatrio nacional e implementao de
aes para combate da formao de cartis. Relatrio de Gesto (Exerccio de 2007), p. 11-12.

215
O grfico abaixo demonstra foi extrado do Relatrio de Atividades do CADE
referente ao ano de 2008 e demonstra a variao do tempo mdio de 2000 a 2008, em dias,
que o CADE leva para julgar os processos administrativos:

(Grfico 1 Fonte: Relatrio de Gesto (Exerccio de 2008), p. 21).

4.2.2. Regulao sancionatria por meio de multas

As sanes que o CADE dispe para concretizar o exerccio da prerrogativa


sancionatria encontram-se previstas na Lei 8.884/94. Em seu art. 23 est indicada a
sano de multa contra prtica de infraes ordem econmica, bem como os limites
mnimos e mximos do valor da multa conforme a natureza dos sujeitos responsabilizados.
No caso de responsabilizao de pessoa jurdica, a multa aplicvel dever corresponder de
1% a 30% do valor do faturamento bruto do ltimo exerccio 455 ; em se tratando de
administrador, a multa corresponder a 10% a 50% do valor aplicvel empresa
sancionada 456 ; s demais pessoas fsicas ou jurdicas, a multa ser de seis mil a seis

455
Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes penas:
I no caso de empresa, multa de 1% (um por cento) a 30% (trinta por cento) do valor do faturamento bruto
no seu ltimo exerccio, excludos os impostos, a qual nunca ser inferior vantagem auferida, quando
quantificvel.
456
Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes penas:
(...)
II no caso de administrador, direta ou indiretamente responsvel pela infrao cometida por empresa,
multa de 10 (dez) a 50% (cinqenta por cento) do valor daquela aplicvel empresa, de responsabilidade
pessoal e exclusiva do administrador.

216
milhes de UFIR, ou padro superveniente, se no for possvel utilizar o critrio do valor
do faturamento bruto457.

Conforme a gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral envolvido no


caso, o art. 24 da Lei 8.884/94 autoriza o CADE a aplicar, isolada ou cumulativamente
sano de multa prevista no art. 23, sanes de fazer e de no fazer, sem carter
eminentemente pecunirio. Dessa forma, poder determinar que o sancionado publique em
jornal extrato da deciso condenatria por determinado lapso temporal (inc. I); proibir de
contratar com instituies financeiras oficiais e participar de licitaes por prazo no
inferior a cinco anos (inc. II); inscrever o sancionado no Cadastro Nacional de Defesa do
Consumidor (inc. III); recomendar aos rgos pblicos competentes que seja concedida
licena compulsria de patentes de titularidade do sancionado ou que no lhe seja
concedido parcelamento de tributos federais, bem como requerer o cancelamento no todo
ou em parte dos incentivos fiscais ou subsdios pblicos (inc. IV); e determinar a ciso de
sociedade, transferncia de controle societrio, venda de ativos, cessao parcial da
atividade, ou qualquer outro ato ou providncia necessrios para a eliminao dos efeitos
nocivos ordem econmica (inc. V).

Apesar da diversidade de sanes previstas na Lei 8.884/94, a multa consiste no


principal ato sancionatrio aplicado pela autoridade antitruste em resposta s infraes
ordem econmica. A primazia da multa verificada primeiramente na prpria letra da lei,
com reiteradas previses no decorrer do texto legal e seu destaque no art. 23, que indica
apenas a multa como sano aplicvel nas hipteses de infrao ordem econmica. Nesse
sentido, as sanes previstas pelo art. 24 recebem tratamento legislativo subsidirio em
relao multa na medida em que so indicadas como substitutivos ou complementares
multa458. Porm, a proeminncia da multa como instrumento regulatrio antitruste tambm
verificada na prtica do CADE, consistindo na resposta repressiva primeira s condutas
anticoncorrenciais.

457
Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os responsveis s seguintes penas:
(...)
III no caso das demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito pblico ou privado, bem como quaisquer
associaes de entidades ou pessoas constitudas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou
sem personalidade jurdica, que no exeram atividade empresarial, no sendo possvel utilizar-se o critrio
do valor do faturamento bruto, a multa ser de seis mil a seis milhes de Unidades Fiscais de Referncia
UFIR, ou padro superveniente.
458
a redao do caput do art. 24: Sem prejuzo das penas cominadas no artigo anterior, quando assim
exigir a gravidade dos fatos ou o interesse pblico geral, podero ser impostas as seguintes penas, isolada
ou cumulativamente: (...).

217
Interessante mostrar que a primazia da multa leva o CADE a medir a eficcia de
suas aes de controle de condutas por meio do parmetro multa. A atuao da autoridade
antitruste ser to mais eficaz, na viso do CADE, (i) quanto maior for o valor da multa
aplicada e (ii) quanto maior for o recolhimento dos valores cominados ao Fundo de Defesa
de Direitos Difusos (FDD)459 460.

Conforme se verifica, h uma aposta do CADE na represso das infraes


ordem econmica por meio da multa, principal instrumento sancionatrio na regulao
antitruste. Embora os outros tipos de sano aventados sejam aplicados nos processos
administrativos, efetivamente a multa que assume papel de protagonista na atividade
sancionatria da autarquia, tanto que, como visto, ela prpria avalia o impacto de suas
decises com base no parmetro multa. Um dos efeitos positivos apontado pelo CADE
com a implementao da Poltica de Desburocratizao pela edio da Resoluo 40/05
RI/CADE revogado pelo vigente corresponde ao aumento das multas aplicadas, dado
que 71% de todas as multas impostas pelo CADE foram efetuadas aps 2005, sob a gide
desta Resoluo 40/05461.

H problemas, porm, em no diversificar as sanes administrativas, resumindo a


resposta da autoridade antitruste estipulao de uma ordem pecuniria.

possvel estender o raciocnio para abranger a consensualidade administrativa.


Assim como a sano do tipo multa pode ser a melhor resposta em determinadas ocasies,
apesar de possuir determinadas limitaes concretas, tambm os acordos administrativos
podem ser preferidos em determinadas situaes. Obviamente, a avaliao de quando
aplicar uma sano ou quando celebrar acordo administrativo, a exemplo do TCC, depende
de critrios inclusive econmicos que considerem o perfil dos atores envolvidos no caso

459
Segundo o art. 84 da Lei 8.884/94, a multa aplicada pela autoridade antitruste deve ser recolhida pelo
sancionado ao FDD, previsto na lei da ao civil pblica (art. 13, Lei 7.347/85). Seja pelo pagamento
espontneo do administrado, seja mediante execuo judicial forada, o destino da multa o FDD para
financiamento de projetos prioritariamente relacionados a consumo e meio ambiente juntamente com outros
valores recolhidos em ao civil pblica.
460
A seguinte passagem esclarece o afirmado: Somos informados pela imprensa das inmeras iniciativas
dos legitimados para a ao civil pblica honras sejam feitas ao Ministrio Pblico para obter a
reparao, em juzo, de danos causados aos direitos difusos e coletivos. Embora possa gerar a sensao de
que algo est sendo feito, com condenaes vultosssimas sendo cobradas, dados do Fundo Federal de
Defesa de Direitos Difusos para onde so (ou deveriam ser) vertidos os recursos das aes civis pblicas
propostas no mbito da Justia Federal de todo Brasil revelam uma situao escandalosa: quase nenhuma
dessas aes civis pblicas atinge seu objetivo reparador, em termos de condenaes efetivamente pagas ao
FDD. Relatrio de Gesto 2006, p. 54.
461
Relatrio de Gesto 2005, p. 119.

218
concreto, as caractersticas do sistema concorrencial e as peculiaridades do caso concreto,
o que vai alm do escopo do presente trabalho. Importa, no entanto, apontar que os acordos
administrativos no so propriamente medidas alternativas de ao administrativa.

Essa considerao, bastante forte no Direito Administrativo, incorre no risco de


limitar as potencialidades da ao administrativa negociada porque esta seria devida
apenas quando a atuao administrativa tpica se mostrasse falha. O fato que os acordos
administrativos so medidas regulatrias semelhana dos demais atos administrativos, de
forma que um ou outro instituto deve ser escolhido no caso concreto com base na
eficincia da medida e no atendimento s finalidades pblicas.

Uma segunda ordem de problemas relacionada limitao da resposta regulatria


nos casos de infrao administrativa aplicao de multas, no mbito do processo
sancionador antitruste, relaciona-se ao baixo recolhimento dos valores cominados.
Segundo o Relatrio de Atividades do CADE referente ao ano de 2007, a inadimplncia
das condenaes por multa em processos administrativos beira a 82%462. Uma vez que as
condutas so reprimidas com base nas multas, mas elas no so recolhidas
espontaneamente ou por interveno judicial, coloca-se a seguinte questo crucial: o
CADE efetivamente disciplina o mercado? A pergunta mostra-se conveniente na medida
em que o irrisrio enforcement das decises administrativas esvaziaria a autoridade do ente
administrativo.

Com relao tipificao das infraes ordem econmica sancionadas, at 2005


prevaleciam as condenaes por unimilitncia 463 , correspondendo a 38% do total de
condenao do CADE desde a edio da Lei 8.884/94, seguida pelo tabelamento de preos
(35%). O cartel, que era responsvel por apenas 7% dos casos de condenao
administrativa, passa a assumir posio de destaque na atividade sancionadora da
autoridade antitruste. Embora no tenha sido possvel obter dados acerca das matrias
sancionadas aps 2005, nota-se que o CADE fixou a poltica de represso aos cartis, uma
das frentes do programa Defesa Econmica e da Concorrncia.

462
Por fim, os cerca de 82% de inadimplncia das condenaes em processos administrativos (stricto sensu)
revela a dificuldade de implementao da atividade de represso das infraes contra a ordem econmica.
Relatrio de Gesto 2006, p. 65.
463
Idem, p. 83-85.

219
4.2.3. Reincidncia: incentivo celebrao de acordos administrativos

A reincidncia prevista no art. 23, pargrafo nico, da Lei 8.884/94, de seguinte


redao:

Art. 23. A prtica de infrao da ordem econmica sujeita os


responsveis s seguintes penas:
(...)
Pargrafo nico. Em caso de reincidncia, as multas cominadas sero
aplicadas em dobro.

Conforme se depreende do artigo reproduzido, a Lei 8.884/94 no apresenta


qualquer critrio ou parmetro para sopesamento da multa decorrente de reincidncia
conforme o tipo de infrao, a correspondente gravidade ou, ainda, a natureza da
reincidncia, se especfica ou no. H meramente a aplicao categrica do dobro da multa
anteriormente determinada pela autoridade antitruste.

Sem pretender discorrer sobre o acerto ou desacerto da medida, necessrio


asseverar a relevncia desse dado para a atuao administrativa consensual. Diante do
vigor da reincidncia, o acordo administrativo pode se mostrar uma alternativa
considervel ao administrado para evitar possvel condenao e, assim, afastar a
reincidncia ante iminente infrao. Ademais, tambm pode ser almejado pelo
administrado nos processos em que j houver sano administrativa para evitar uma
possvel nova condenao e, assim, reincidncia.

4.2.4. Dosimetria das sanes administrativas

Uma das principais questes do atual Direito Regulatrio corresponde dosimetria


das sanes que a Administrao Pblica, no emprego da prerrogativa sancionatria, aplica
aos administrados aps apurao de prtica de infrao em processo administrativo prprio
(o processo sancionador). De fato, se incontroverso que a autoridade pblica dispe de
competncia para aplicar sanes administrativas sanes estas definidas nas
correspondentes leis formais a definio da medida do emprego desta prerrogativa
realmente controversa, sendo o Judicirio recorrentemente chamado a arbitrar valores de
220
multa, principalmente, para adequ-las aos princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade.

Pode-se argumentar que o impasse em relao ao quantum da medida punitiva


natural competncia sancionatria: de um lado, o Poder Pblico tende a aplicar sanes
rigorosas tanto para afirmar a sua autoridade em relao aos administrados em geral quanto
para garantir o mximo de efeito simblico da sano administrativa, o qual constituiria
um incentivo negativo para que outros administrados praticassem infraes. De outro, os
particulares buscariam a mnima interveno estatal em prol da garantia de seus interesses.

Porm, uma segunda ordem de fatores pode ser indicada para explicar as discusses
envolvendo a dosimetria das sanes administrativas, em especial a multa, qual seja, a
ampla discricionariedade do administrador pblico no arbitramento da resposta
sancionatria estatal quele que tenha incorrido em infrao administrativa. De fato, a
composio dos parmetros por meio do recurso a conceitos jurdicos indeterminados faz
com que as leis que disciplinam os setores regulados sejam carentes de critrios objetivos
para conformar a sano administrativa. No caso do CADE, o art. 27 da Lei 8.884/94 se
alinha a essa tendncia administrativa e fixa diretrizes marcadamente abertas para
arbitramento das sanes pela autoridade antitruste:

Art. 27. Na aplicao das penas estabelecidas nesta Lei sero levados
em considerao:

I a gravidade da infrao;
II a boa-f do infrator;
III a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;
IV a consumao ou no da infrao;
V o grau de leso, ou perigo de leso, livre concorrncia, economia
nacional, aos consumidores, ou a terceiros;
VI os efeitos econmicos negativos produzidos no mercado;
VII a situao econmica do infrator;
VIII a reincidncia.

Como se nota da redao do mencionado art. 27, a Lei 8.884/94 confere ampla
margem de liberdade ao administrador pblico para determinar (i) o tipo de sano
administrativa aplicvel, se advertncia ou multa, por exemplo, bem como (ii) a
intensidade da pena, se correspondente a 1% do valor do faturamento bruto do ltimo
exerccio da pessoa jurdica sancionada ou a 30%. No entanto, o preceito no trouxe
221
maiores problemas to logo houve a edio da Lei 8.884, em 1994. Isso se deve
fundamentalmente ao fato de a afirmao do papel institucional do CADE ter sido
acompanhada da adoo de uma poltica inicial de conscientizao do mercado brasileiro
acerca da relevncia da concorrncia464, em detrimento da represso imediata.

At meados do incio da dcada de 1990, o Estado brasileiro era economicamente


caracterizado pela interveno direta no domnio econmico por meio de grandes empresas
estatais e pela regulao pautada pelo tabelamento de preos. Embora o CADE existisse
desde 1962, ento um rgo da Presidncia do Conselho de Ministros e posteriormente ao
Ministrio da Justia, a autoridade antitruste brasileira era inexpressiva. Com um propsito
educacional, os primeiros anos do CADE foram destinados doutrina da concorrncia nas
mais diferentes frentes, inclusive a sancionatria, razo pela qual infraes como
tabelamento de preo no foram reprimidas com multas elevadas em um primeiro
momento, mas sim indicadas como prticas anticoncorrencias que seriam objeto de
fiscalizao e controle pelo CADE por meio das advertncias465 466.

Passado o estgio inicial, e relativamente bem reconhecido o papel institucional do


CADE pelos agentes de mercado, comeou a segunda fase de poltica de combate s
condutas anticoncorrenciais pela aplicao de multas vultuosas, at mesmo como uma
forma de afirmar a autoridade do CADE perante os administrados. Somente nesse
momento foi colocada a questo da dosimetria das sanes administrativas, em especial a
multa. A Resoluo 36/04 surgiu como resposta ao questionamento com relao s multas
por apresentao intempestiva de ato de concentrao, ento principal foco de ateno. A
seguinte passagem retirada de sua exposio de motivos demonstra o sustentado:

A dosimetria das multas aplicadas pelo CADE tem causado inmeros


questionamentos seja no mbito do prprio CADE, seja no Poder
Judicirio. Nesse sentido, a presente Resoluo procura trazer uma

464
At hoje a difuso da cultura da concorrncia uma das bandeiras fortes do CADE, o que pode ser
verificado nos relatrios de atividades, que invariavelmente fazem referncia s prticas da instituio em
prol da afirmao da concorrncia no Brasil, como a realizao de palestras e a publicao de material
educativo.
465
Cf. Cartilha do Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.
466
Outra marca desse momento de afirmao institucional do CADE consiste na diminuio do estoque de
processos administrativos acumulados desde a sua origem. Segundo o relatrio de atividades referente ao ano
de 1997, o setor privado foi alvo de inmeras denncias e controles de preos abusivos sem o devido
fundamento jurdico ou econmico. Como conseqncia, as prateleiras do CADE estavam repletas de
processos administrativos que obstacularizavam o adequado exerccio das competncias da autoridade
antitruste. Relatrio Anual 1997, p. 57. O acerto de contas com o passado foi praticamente realizado, mas
at hoje a preocupao com o estoque de processos administrativos forte no CADE, motivo pelo qual se
buscam melhores nmeros a cada exerccio. Idem, ibidem.

222
contribuio no sentido de uniformizar os critrios que devero ser
levados em considerao para definir o valor da multa a ser aplicada em
razo da apresentao intempestiva de um ato de concentrao467.

Como resposta aos impasses atinentes dosimetria da multa decorrente de


apresentao intempestiva de ato de concentrao e, principalmente, com vistas a superar a
reviso judicial dos atos sancionatrios praticados, o CADE decidiu se auto-vincular em
sede regulamentar com a edio da Resoluo 36/04, que estabelecia sofisticado critrio
cartesiano para determinar o exato valor da multa: [] importante lembrar que, devido
relativa complexidade da relao das grandezas do valor de operao e situao
econmica dos requerentes, foi desenvolvida uma frmula matemtica capaz de sopes-la
adequando-as aos demais incisos da Resoluo468. A reduo da subjetividade a zero era
um mecanismo de o CADE barrar a reviso judicial destas multas na medida em que o
Plenrio no mais teria sua disposio a ampla discricionariedade conferida pela Lei
8.884/94.

Interessante observar que o meio de legitimao da medida adotado pelo CADE


velho conhecido do Direito Administrativo:

Alm dos dispositivos legais que a Resoluo no pde deixar de


considerar, foram observados os princpios que conferem subsdios a
edificao do raciocnio em torno das atividades da Administrao
Pblica. Dentre eles, destaca-se: (a) da supremacia do interesse pblico
sobre o interesse privado e (b) da indisponibilidade, pelo administrador,
do interesse pblico. Destes, decorrem outros princpios, que no se
pode deixar de considerar, quais sejam, (a) finalidade, (b), motivao,
(c) razoabilidade e (d) proporcionalidade469.

No entanto, seria a fixao de uma frmula matemtica a alternativa mais adequada


para a disciplina da concorrncia pela autoridade antitruste brasileira? Em que medida a
Resoluo 36/2004 efetivamente se compatibilizava com o art. 27 da Lei 8.884/94? Em um
contexto em que a discricionariedade se apresenta como um fator indispensvel para o
regulador conformar a regulao de modo mais consentneo s especificidades do caso
concreto e s finalidades nsitas a cada setor, seria a discricionariedade verdadeiramente
um problema ao emprego da prerrogativa sancionadora a ponto de ser eliminada?

467
Exposio de Motivos da Resoluo CADE 36/04.
468
.Idem, ibidem.
469
Idem, ibidem.

223
A eficincia no procedimento condiciona-se presena da discricionariedade
administrativa 470 . Partindo do pressuposto de que a o desempenho-timo da funo
administrativa relaciona-se flexibilidade do seu exerccio, tem-se que o processo
administrativo pormenorizado consiste, no fim, em um contrasenso ao alcance da deciso
administrativa eficiente, i.e., proporcional e adequada s especificidades da situao in
concreto471. Nesse sentido, a possibilidade de escolha dos instrumentos de ao estatal,
verdadeira discricionariedade no mbito processual, tambm propicia eficincia472.

Dessa forma, a Resoluo 44/07 revogou expressamente a Resoluo 36/04 para


estabelecer outra metodologia de dosimetria da multa por apresentao intempestiva de ato
de concentrao. Conforme esta nova regulamentao, a multa base corresponde a 60.000
UFIR, acrescida de 600 UFIR por dia de atraso, podendo ser majorado em at 50% se o ato
for aprovado com restries ou de 50% a 100% caso o ato apresentado no seja aprovado.

Com relao multa resultante de processo administrativo para averiguao de


conduta anticoncorrencial, segue-se o parmetro legal determinado no art. 27 da Lei
8.884/94 e os arts. 475-B e seguintes do Cdigo de Processo Civil473, por fora do art. 158,
pargrafo nico, do vigente RI/CADE474.

Aplica-se tambm a Resoluo 20/99, parcialmente revogada pela Resoluo 45/07.


Embora a preocupao do regulamento seja a caracterizao de restries verticais e
horizontais, a Resoluo mostra-se relevante ao sopesamento da sano na medida em que
exige que o CADE avalie os efeitos da conduta averiguada e as particularidades dos
especficos casos levados ao Plenrio:

A anlise das condutas anticoncorrenciais exige exame criterioso dos


efeitos das diferentes condutas sobre os mercados luz dos artigos 20 e
21 da Lei 8.884/94. As experincias nacional e internacional revelam a

470
No plano da Administrao, a possibilidade de uma conformao mais ou menos eficiente do
procedimento coloca-se nas zonas de discricionariedade administrativa. Joo Carlos Simes Gonalves
LOUREIRO, O Processo Administrativo entre Eficincia e Garantia dos Administrados, p. 135.
471
Cf. art. 2, pargrafo nico, inciso IX, da Lei 9.784/99: adoo de forma simples, suficientes para
propiciar adequado grau de certeza, segurana e respeito aos direitos dos administrados.
472
Floriano Azevedo MARQUES NETO, Discricionariedade e Regulao Setorial O Caso do Controle
dos Atos de Concentrao por Regulao Setorial, p. 574.
473
In verbis: Art. 475-B. Quando a determinao do valor da condenao depender apenas de clculo
aritmtico, o credor requerer o cumprimento da sentena, na forma do art. 475-J desta Lei, instruindo o
pedido com a memria discriminada e atualizada do clculo.
474
In verbis: Art. 158. Pargrafo nico. As multas pecunirias determinadas pelo CADE, em fase
administrativa, devero ser calculadas e processadas consoantes os arts. 475-B e seguintes do Cdigo de
Processo Civil com as alteraes trazidas pela Lei n. 11.232, de 22.12.2005 c/c art. 183 da Lei n.
8.884/94.

224
necessidade de se levar em conta o contexto especfico em que cada
prtica ocorre e sua razoabilidade econmica. Assim, preciso
considerar no apenas os custos decorrentes do impacto, mas tambm o
conjunto de eventuais benefcios dela decorrentes de forma a apurar
seus efeitos lqidos sobre o mercado e o consumidor.

O que se verifica hoje a estipulao de multas com valores inquestionavelmente


475
elevados pela autoridade antitruste , que guarda relacionamento direto com a
judicializao das multas. Na recente poltica de combate aos cartis, por exemplo,
constata-se a aplicao de multas elevadas para coibir a conduta ilcita a par de outros
mecanismos476, conforme se depreende na seguinte passagem:

O Brasil tem uma experincia ainda incipiente na condenao de


cartis e s recentemente as multas tm sido elevadas, o que pode ser
insuficiente para tornar os custos de uma condenao mais previsveis e
crveis junto aos administrados, a ponto de gerar a dissuaso da prtica,
principal objetivo. Nesse caso, melhor que no se tenha qualquer
acordo, e que a administrao pblica siga em frente na investigao e
condenao de cartis. Talvez seja esse o custo a ser pago para
constituir e consolidar a reputao do combate a cartis no Brasil e que
somente depois de vrias e pesadas condenaes, confirmadas pelo
judicirio, o administrado passe a considerar vantajosa a celebrao de
um acordo, ainda que lhe seja exigido o reconhecimento de participao
na prtica investigada e a colaborao nas investigaes477.

4.2.5. Eficcia das decises administrativas: judicializao, execuo fiscal e baixo


recolhimento das multas

J foi exposto que a multa, principal sano administrativa antitruste, condiciona a


eficcia da medida sancionatria e, por conseqncia, a prpria efetividade da instituio
tanto ao sancionamento quanto ao recolhimento do valor pecunirio cominado. Na prtica,
evidencia-se que as multas so efetivamente aplicadas pela autoridade antitruste aps
regular processo administrativo, mas padecem do problema do baixo recolhimento do valor

475
Para uma anlise da incoerncia do desenho do sistema concorrencial brasileiro com a pessoa fsica
sujeito passivo do exerccio do poder sancionador estatal, cf. Eduardo Reale FERRARI & Dalton Tria
CRUSCIANO, A Multa Administrativa Antitruste e sua Natureza de Confisco Pessoal.
476
Ao discorrer sobre o sentido do art. 27 da Lei 8.884/94, o ex-Conselheiro do CADE Ronaldo Porto
MACEDO JNIOR assim se posiciona: [a] partir da leitura dos itens anteriores, claro perceber que a
sano deve cumprir a sua finalidade, que ao mesmo tempo compensatria ou indenizatria (em face dos
danos difusos e coletivos por ela provocados tanto assim que os valores so revertidos em favor do Fundo
de Direitos Difusos), tambm punitiva (ou coercitiva como se mencionou anteriormente), visto que visa
desencorajar a prtica de condutas semelhantes. O Caso White Martins e a Questo da Imposio de
Multas no Direito Antitruste, p. 85.
477
Voto da Conselheira Elisabeth FARINA no PA 08012.004674/2006-50.

225
ao FDD, o que coloca em questionamento a eficcia das medidas de garantia da
concorrncia. Ademais, a judicializao da poltica antitruste consiste em outro aspecto
prtico em constante discusso envolvendo preveno e represso de prticas
anticompetitivas. O grfico abaixo sinaliza a progressiva judicializao dos atos
administrativos do CADE:

Aes, recursos e incidentes judiciais envolvendo o CADE em todo o


territrio nacional

500
450
400
350
300
250
200
150
100
50
0
1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

Aes, recursos e incidentes judiciais envolvendo o CADE em todo o territrio nacional

(Grfico 2 Fonte: elaborao prpria a partir do Relatrio de Gesto (Exerccio de 2007), p. 68)

O grfico demonstra o crescente recurso ao Judicirio para deliberar a respeito das


decises tomadas pelo CADE. Embora a estatstica tome por base todos os atos
administrativos da autarquia, necessrio advertir que os aqueles emitidos no mbito do
processo sancionador so recorrentemente levados apreciao judicial, principalmente
em razo dos altos valores das multas aplicadas. Exemplo recente corresponde ao caso
AmBev, no qual houve a aplicao da maior multa da histria do CADE (R$ 352,7
milhes) por prtica de cartel ao inserir clusula de exclusividade em contratos celebrados
com revendedores, alm de incentivos, como descontos e bonificaes, para
comercializao exclusiva dos produtos da empresa (fidelizao dos pontos de venda). A
multa aplicada no caso foi questionada em juzo e cassada em sede liminar478, o que
bastante representativo de uma das principais crticas deste ente quanto reviso judicial

478
Cf. Valor Econmico, 04/09/2009. http://www.valoronline.com.br/?online/empresas/11/5799752/cade-
nao-vai-contestar-acao-da-ambev.

226
das decises do CADE liminarmente479 que enseja a adoo de poltica de relacionamento
da instituio com o Poder Judicirio para garantia da eficcia das decises da autoridade
antitruste:

Este o grande e verdadeiro desafio da Procuradoria: tornar


familiares e compreensveis ao Poder Judicirios as questes complexas
que envolvem as decises d CADE, assim como a gramtica, a lgica e a
cultura de defesa da concorrncia, para que o controle judicial dos atos
administrativos se faa da forma mais adequada possvel, garantindo a
eficcia da tutela o direito difuso higidez da ordem econmica480.

As multas aplicadas pelo CADE tm o atributo da auto-executoriedade limitado481,


uma vez que o ente administrativo no pode compelir coercitivamente o cumprimento de
sua deciso sancionatria, isto , o pagamento da multa. Trata-se de um aspecto intrnseco
prerrogativa sancionatria, razo pela qual as demais manifestaes do exerccio desse
poder pblico tambm no podem ser objeto de execuo forada no mbito
administrativo. Em casos de inadimplncia, cabe Administrao Pblica requerer do
Judicirio a satisfao coercitiva da multa imposta por meio da execuo fiscal (Lei
6.830/80)482, instrumento processual adequado para tanto483.

479
Com relao atuao do Poder Judicirio, o CADE, assim como imagino a Administrao Pbica em
geral, sofre muito com as concesses de liminares desprovidas de qualquer fundamentao quanto
verossimilhana da alegao, fundadas apenas no risco do dano que seria a implementao da deciso do
CADE, que, por lei, tem aplicao imediata. Essa prtica acaba subvertendo e transformando o Judicirio
numa instncia administrativa recursal, com efeito suspensivo, ou seja, s se consegue implementar as
decises do CADE depois que, invariavelmente, h aes judiciais das decises do CADE. Arthur Sanchez
BADIN, Anais do Seminrio O Judicirio na Defesa da Concorrncia, p. 49.
480
Relatrio de Gesto (exerccio de 2007), p. 73-74.
481
elucidativa a seguinte passagem de Hely Lopes MEIRELLES: [o] que se faz necessrio como bem
adverte BIELSA distinguir os atos prprios do poder administrativo, na execuo dos quais irrecusvel
a auto-executoriedade, dos que lhe so prprios e, por isso mesmo, dependentes da interveno de outro
poder, como ocorre com a cobrana contenciosa de uma multa, que em hiptese alguma poderia ficar a
cargo exclusivo dos rgos administrativos. Direito Administrativo Brasileiro, p. 162.
482
Cf. art. 61 da Lei 8.884/94.
483
Por esse fundamento, a Lei 8.884/94 confere ao Presidente do CADE competncia para requerer da
Procuradoria a execuo das decises julgadas pelas autarquias e defere ao Plenrio do CADE a capacidade
de requerer do Judicirio a execuo de suas decises, nos seguintes termos:
Art. 7. Compete ao Plenrio do CADE:
(...)
XIII requerer ao Poder Judicirio a execuo de suas decises, nos termos desta lei;
Art. 8 Compete ao Presidente do CADE:
(...)
VI determinar Procuradoria as providncias judiciais para execuo das decises e julgados da
autarquia;
Art. 10. Junto ao CADE funcionar uma Procuradoria, com as seguintes atribuies:
(...)
II promover a execuo judicial das decises e julgados da autarquia;.

227
Para acompanhamento das decises proferidas pelo CADE, foi instituda a
Comisso de Acompanhamento das Decises do CADE (CAD/CADE), com a finalidade
de fiscalizar o cumprimento da deciso pelo particular e deliberar, de forma fundamentada
e formalizada em nota tcnica, sobre a execuo da mesma. No caso de aplicao de multa,
por exemplo, o CAD/CADE era responsvel por verificar o recolhimento do valor
cominado ao FDD e emitir a correspondente nota tcnica para indicar o cumprimento, ou
no, da deciso sancionatria. De semelhante forma, os compromissos de fiscalizao
tambm eram apreciados pelo CAD/CADE quanto satisfao das obrigaes cominadas
nos termos. Pela Resoluo 52/09 (Emenda Regimental 02/09), o CAD/CADE foi extinto,
tendo sua funo de acompanhamento das decises da autoridade antitruste sido
incorporada Pro-CADE484.

Dessa forma, diante da inadimplncia, a Pro-CADE emite nota tcnica atestando o


descumprimento da deciso do CADE ao Plenrio para, na seqncia, proceder inscrio
do dbito na Dvida Ativa485 e no Cadastro de Inadimplentes (CADIN)486, a quem compete
apurar a certeza e liqidez do crdito (art. 166, caput, RI/CADE)487. Cumprida a etapa
preliminar, a Pro-CADE ingressa com ao de execuo fiscal da deciso sancionatria,
ento ttulo executivo extrajudicial nos termos do art. 60 da Lei 8.884/94488. O rito do
processo de execuo das multas segue o disposto na Lei de Execuo Fiscal se a deciso
da autoridade antitruste ao final de processo sancionador se resuma a cominar multa. Se a
deciso abranger, ainda, obrigao de fazer ou no de fazer, a execuo seguir o rito do
Cdigo de Processo Civil por se tratar de execuo ordinria489.

484
Essa a exposio de motivos da Resoluo 52/09, que aprova a emenda regimental 02/09: (...) com
vistas a restituir a funo de acompanhamento da execuo das decises do CADE Procuradoria, de modo
a propiciar maior celeridade e eficincia no emprego dos diversos instrumentos administrativos e judiciais
de execuo forada das decises do CADE, mediante o aumento do conhecimento tcnico de cobrana e a
eliminao de etapas redundantes e burocrticas, racionalizando os escassos recursos humanos e materiais
da autarquia; (...).
485
Cf. art. 59, Portaria 04/06 do Ministrio da Justia.
486
De acordo com o art. 167 do RI/CADE, em compasso com a Lei 10.522/02, a inscrio no CADIN cabe
apenas aps o transcurso de 75 dias da comunicao de existncia de dbito ao devedor.
487
Nos termos do art. 17, inc. III, da Lei Complementar 73/93, aos rgos jurdicos das autarquias e das
fundaes pblicas compete:
(...)
III a apurao da liqidez e certeza dos crditos, de qualquer natureza, inerentes suas atividades,
inscrevendo-os em dvida ativa, para fins de cobrana amigvel ou judicial.
488
Conta o CADE com a prerrogativa processual de preferncia das demandas de execuo das decises esta
autarquia sobre as demais espcies de ao, ressalvado o habeas corpus e o mandado de segurana. Cf. art. 68,
Lei 8.884/94.
489
A Lei 8.884/94 faculta ao juiz, em seu art. 66, a imediata adoo das providncias contidas na deciso
administrativa em razo da gravidade da infrao diante de fundado receio de dano irreparvel ou de difcil

228
O grfico que segue demonstra as aes de execuo fiscal ajuizadas pelo CADE
em comparao com os crditos inscritos em dvida ativa:

Aes de execuo fiscal ajuizadas pelo CADE e crditos inscritos em dvida ativa (2002-2008)

R$ 700 90
Milhes

R$ 600 80
70
R$ 500
60
R$ 400 50
R$ 300 40
30
R$ 200
20
R$ 100 10
R$ 0 0
2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

Crditos inscritos em Dvida Ativa


Aes de execuo fical ajuizadas pelo CADE

(Grfico 3 Fonte: elaborao prpria a partir do Relatrio de Gesto (Exerccio de 2008), p. 30)

Nota-se que a partir de 2006 houve sensvel aumento dos crditos inscritos em
Dvida Ativa e das aes de execuo ajuizadas pelo CADE. Isso se deve
fundamentalmente adoo de determinados objetivos para o trinio 2006/08 com base em
avaliao institucional procedida por correio geral realizada em 2006490, dentre os quais
a inscrio de todos os crditos do CADE em Dvida Ativa e no CADIN, bem como o
ajuizamento de todas as execues fiscais cujos crditos no tenha sido suspensos por
determinao judicial. Outras trs medidas importantes tambm foram previstas, quais
sejam, (i) a duplicao da arrecadao de multas em relao ao ano de 2005; (ii) o
condicionamento realizao de depsito judicial todas as liminares concedidas para

reparao. Cf. tambm o art. 62 da Lei 8.884/94 que obriga o juiz a conceder tutela especfica da obrigao
para garantia do resultado prtico equivalente ao do adimplemento, sem prejuzo de determinao de
providncias outras com a mesma finalidade.
490
Tendo em vista esse fator de eficcia das decises do CADE cumprimento da medida cominada , em
2006 foi realizada correio geral com a finalidade de identificar os processos que demandam alguma
providncia da Pro-CADE, formao de banco de dados processual, reorganizar as atividade e rotinas pelo
aprimoramento [d]os mecanismos de controle do cumprimento das decises do Plenrio do CADE e
conferindo maior efetividade e sua defesa judicial, bem como atender a necessidade de uniformizao e
racionalizao das informaes para viabilizao de um levantamento estatstico confivel e que se possa
prestar formulao de polticas pblicas consistentes na gesto dos processos de responsabilidade da
Procuradoria. Relatrio de Gesto 2006, p. 76. Desta correio geral, verdadeira anlise institucional e
avaliao de impacto regulatrio, resultaram dados demonstrativos da atuao da autoridade antitruste
indicativos do cenrio sancionador da entidade e os problemas relacionados, utilizados na medida do possvel
para clarificar os aspectos indicados nesta dissertao.

229
suspender a exigibilidade de multas; e (iii) incentivar e colaborar na implementao de
instrumentos de soluo negociada de processos administrativos (TCC e TAC) e judiciais
(transao judicial), assegurando as cautelas necessrias para preservao do interesse
pblico 491 . As expostas medidas decorrem do diagnstico de baixo recolhimento das
multas cominadas.

Apesar de no haver dados mais recentes confrontando o valor das multas aplicadas
pelo CADE e o valor recolhido ao FDD, por ano, a seguinte tabela gerada pela OCDE pode
ser til elucidao do baixo recolhimento das multas cominadas por infrao ordem
econmica:

Multas impostas e recolhidas por infrao contra a ordem econmica

Ano Valor cominado Valor recolhido Percentual recolhimento

2002 R$ 2,8 milhes R$ 12.770,00 0,45%


2003 R$ 8,3 milhes R$ 620.000,00 7,46%
2004 R$ 5,6 milhes R$ 0,00 0%
Total R$ 16,7 milhes R$ 632.770,00 3,78%

(Quadro 2 Fonte: Competition Law and Policy in Brazil A Peer Review, OCDE, 2005)

O baixo recolhimento das multas atribudo pelo CADE judicializao da poltica


antitruste. Segundo levantamento realizado em 2005, o CADE constatou que no perodo de
1994 a 2005 16,2% das condenaes em processo administrativo sancionador foram
cumpridas, ao passo que 81,8% destas estavam em tramitao judicial 492 . Assim, para
garantia da efetividade das decises tomadas pela autoridade antitruste, foi estimulada a
soluo consensual dos processos (administrativos e judiciais) pelo CADE para elevar o
valor recolhido ao FDD a ttulo de aplicao de multa:

Graas ao trabalho acima descrito, em especial (i) ao incentivo da


Procuradoria adoo de formas alternativas de soluo negociada do
processo administrativos e judicial (transao judicial); (ii) ao
aprimoramento das atividades do Setor Contencioso; e (iii) ao maior
rigor no controle e registro da Dvida Ativa, foram recolhidos em multas
aplicadas pelo CADE em 2006 R$ 10.715.548,85, mais do que em todo
trinio 2003/2005 (R$ 8.808.463,00)493.

491
Relatrio de Gesto 2006, p. 99.
492
Relatrio de Gesto 2006, p. 64.
493
Idem, p. 101-102.

230
Associada inscrio de todos os crditos em Dvida Ativa e ajuizamento de todas
as execues fiscais pendentes, a transao judicial foi um dos elementos essenciais para o
aumento do recolhimento das multas, embora o valor ainda permanea baixo em relao ao
total devido ao CADE494. Em outros termos, o baixo recolhimento das multas aplicadas
ainda sentido como relevante problema pela autoridade antitruste, o que refora
estratgias alternativas como a consensualidade e at mesmo a reteno do valor da multa
via depsito judicial, com aplicao do art. 65 da Lei 8.884/94.

Segundo o art. 65 da Lei 8.884/94, o oferecimento de embargos execuo da


deciso do CADE e o ajuizamento de aes para desconstituio da mesma esto
condicionados garantia em juzo do valor cominado 495 . Uma ttica para compelir o
pagamento da multa ou diminuir seu questionamento judicial consiste em exigir a
aplicao do referido art. 65, at ento pouco suscitado em juzo, para reteno do valor da
multa em juzo. Na prtica, o particular tem parcela de seu patrimnio, correspondente ao
valor da multa depositado em juzo, indisponvel, razo pela qual argumenta estar-se diante
de uma efetiva sano administrativa496.

4.3. A atuao administrativa consensual antitruste: estudo dos compromissos de


cessao no CADE

4.3.1. Evoluo do tratamento normativo dos termos de compromisso de cessao

A figura do compromisso de cessao foi primeiramente prevista na redao


original da Lei 8.884/94, em seu art. 53. Assim como a expressiva maioria dos institutos e
disciplina previstos na mencionada lei, tambm o TCC resultou da influncia que a

494
No ano de 2003 o valor recolhido ao FDD, incluindo as multas por apresentao intempestiva de ato de
concentrao, foi de R$ 2.913.928,00; Em 2005, R$ 2.530.573,64; Em 2006, 10.715.548,85; Em 2007,
21.217.491,32; e em 2008, R$ 63.366.564,93. Relatrio de Gesto (Exerccio de 2008), p. 31.
495
In verbis: O oferecimento de embargos ou o ajuizamento de qualquer outra ao que vise a
desconstituio do ttulo executivo no suspender a execuo, se no for garantido o juzo o valor das
multas aplicadas, assim como de prestao de cauo, a ser fixada pelo juzo, que garanta o cumprimento
da deciso final proferida nos autos, inclusive no que tange a multas dirias.
496
Verdade seja dita, grande parte dos recursos no recolhidos ao FDD encontra-se depositada
judicialmente, graas ao empenho da Procuradoria a partir de 2000, em fazer com que os magistrados
aplicassem o at ento pouco conhecido art. 65 da Lei 8.884/94, que condiciona a suspenso liminar das
decises do CADE ao depsito do valor integral das multas aplicadas. Relatrio de Gesto 2006, p. 56.

231
experincia norte-americana teve sobre o legislador brasileiro497, mais especificamente, a
experincia do consent decree.

O modelo originalmente determinado pela Lei 8.884/94 autorizava a celebrao do


TCC pelo CADE ou pela SDE, ad referendum do CADE, em qualquer fase do processo
administrativo, ou seja, na investigao ou no processo administrativo em sentido
estrito 498 . Pela celebrao do TCC, o compromitente se obrigaria a cessar a prtica
investigada ou apurada para suspenso do processo e posterior arquivamento, uma vez que
reconhecido o cumprimento do compromisso, que abrangeria obrigaes outras que no
apenas a principal de cessao, a exemplo da apresentao de relatrios peridicos sobre a
sua atuao no mercado499.

Ultrapassado o prazo previsto no termo de compromisso sem que se tivesse sido


verificada a prtica transacionada, e satisfeitas as demais obrigaes estipuladas, haveria a
terminao consensual do processo administrativo conduzido no mbito do CADE ou da
SDE. O TCC corresponde, portanto, a um instrumento consensual na medida em que
formalizado por meio de acordos de vontades entre Poder Pblico e particular:
imprescindvel a anuncia do agente privado para que o TCC seja celebrado. Trata-se,
assim, de um acordo substitutivo do processo de investigao ou da sano administrativa
que eventualmente seria aplicada se conduzido o processo at a etapa de deliberao pelo
Plenrio do CADE.

A redao original do art. 53 da Lei 8.884/94 ainda previa a natureza de ttulo


executivo extrajudicial do TCC, a exemplo do TAC estabelecido na lei da ao civil
pblica (Lei 7.347/85). Interessante notar que o texto do art. 53, 4, in fine, no se
limitava a indicar a natureza de ttulo executivo extrajudicial ao TCC, mas tambm se
investia a explicitar os efeitos dessa considerao, o que denota a precoce preocupao
com a eficcia das decises do CADE: o compromisso de cessao constitui ttulo
executivo extrajudicial, ajuizando-se imediatamente a sua execuo em caso de

497
Salgado citar algum para demonstrar essa influncia
498
In verbis: art. 53, Lei 8.884/94. Em qualquer fase do processo administrativo poder ser celebrado, pelo
CADE ou pela SDE ad referendum do CADE, compromisso de cessao de prtica sob investigao, que
no importar confisso quanto matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada.
499
O art. 53, 1, alnea c, revogado pela Lei 11.482/07, submetia o compromitente s obrigaes de manter
as autoridades informadas sobre mudanas na estrutura societria, controle, atividades e localizao, alm da
j apontada obrigao de apresentar relatrios peridicos sobre a sua atuao no mercado.

232
descumprimento ou colocao de obstculos sua fiscalizao, na forma prevista no
artigo 60 e seguintes.

O primeiro modelo de TCC compreendia, ainda, o descumprimento do pacto pelo


compromitente. Da leitura da norma extrai-se que o tratamento jurdico pelo
descumprimento da obrigao de cessar a prtica averiguada ensejava a aplicao de multa
cominatria diria, cujo valor obrigatoriamente deveria vir expresso no acordo, por
constituir clusula obrigatria nos termos do art. 53, 1, alnea a. A fixao do valor da
multa diria por descumprimento do TCC deveria, porm, observar os parmetros
estabelecidos no art. 25 da Lei 8.884/94, quais sejam, mnimo de 5.000 UFIR ou padro
superveniente, podendo o valor ser aumentado em at vinte vezes diante da situao
econmica ou da gravidade da infrao. O passo seguinte multa diria, seria, ento, o
ajuizamento de ao de execuo e a revogao da suspenso do processo administrativo,
que prosseguiria at manifestao imperativa e unilateral da autoridade antitruste.

Com relao alterao do TCC, a redao original do art. 53 da Lei 8.884/94 em


comento autorizava a modificao do acordo mediante comprovao da onerosidade
excessiva do cumprimento das obrigaes pactuadas pelo agente de mercado. Seus limites
eram explicitamente fixados no pargrafo 3: a alterao no poderia acarretar prejuzos
para terceiros ou para a coletividade e a nova situao que determinasse a reviso dos
termos pactuados no poderia configurar infrao ordem econmica.

A descrio do primeiro modelo de TCC tomado como parmetro a partir do qual


se desdobraro as consideraes sobre a afirmao da poltica de compromisso de cessao
desenvolvida no CADE. Esse formato delineou as primeiras experincias do TCC no
Direito Antitruste brasileiro. Tendo em vista que o TCC no recebeu tratamento
regulamentar para especificao de suas caractersticas e procedimento, o art. 53 da Lei
8.884/94 era de fato o preceito de disciplina da atuao administrativa consensual do
CADE pelo compromisso de cessao.

Em 2000, pela Lei 10.149, acresceu-se pargrafo ao art. 53 para vetar a celebrao
de compromisso de cessao em situaes caractersticas de cartel, previstas no art. 21 da
Lei 8.884/94: acordo de preos de venda de bens ou de prestao de servios (inc. I),
obteno ou influncia da adoo de conduta uniforme ou concertada pelos concorrentes
(inc. II), diviso do mercado (inc. III) e combinao prvia de preos ou ajustamento de

233
vantagens em licitao (inc. VIII). O art. 53 da lei antitruste, at ento permissivo genrico
do CADE e da SDE para atuar de forma consensual com relao cessao de condutas,
passa a ter sua aplicao limitada aos casos em que no fosse caracterizado cartel.

A vedao dos TCCs nos processos de investigao de cartel explica-se pelo


contexto no qual a Lei 10.149/2000 se insere. Aps relatrio da OCDE publicado no ano
de 2000, foi intensificado o combate a cartis500. Foram incorporadas Lei 10.149/2000
normas alinhadas com as propostas de aprimoramento do sistema de defesa da
concorrncia, seja para conferir maior efetividade s investigaes, com a previso da
busca e apreenso e do acordo de lenincia, seja para enrijecer o combate ao cartel, tido
como a infrao administrativa mais deletria. Como parte dessa poltica de combate aos
cartis, foi, ento, inserido o pargrafo 5 ao art. 53 para restringir a celebrao de
compromissos de cessao a prticas dessa natureza.

Essa alterao legislativa foi especialmente sentida no caso da Operao Fanta,


considerada a maior operao de fiscalizao realizada no SBDC. Aps denncia
formulada pelo Congresso Nacional, a SDE iniciou investigao de formao de cartel por
cinco empresas produtoras de suco de laranja. Foi alegado que desde a dcada de 1970
existia um cartel para diviso do mercado: o produtor conseguiria vender sua safra somente
empresa com a qual tivesse negociado a safra anterior. Como conseqncia, os
produtores de laranja ficariam sem opo de venda, alm de a restrio impedir a entrada
de novas empresas no mercado. Ademais, o preo de compra da safra seria manipulado
pelas produtoras, determinando o limite de oferta para cada empresa atuante no mercado
muitas vezes abaixo do valor de custo. Os citricultores eram, ento, coagidos a se submeter
ao cartel sob pena de no terem como escoar sua produo.

No processo de investigao foi celebrado acordo de lenincia com ex-diretor de


uma indstria de suco pela SDE, o que enriqueceu o processo de instruo probatria do
caso e viabilizou a realizao da megaoperao de busca e apreenso nas sedes das
empresas produtoras de suco investigadas, na Associao Brasileira de Exportadores
Ctricos (Abecitrus) e em algumas residncias de diretores e funcionrios destas

500
Trata-se do documento Competition Law and Policy Developments in Brazil. OCDE, 2000.

234
empresas501.Porm, o acesso aos documentos foi impedido por liminares concedidas pela
Justia, que determinaram o lacre das provas apreendidas.

CADE e SDE propuseram s indstrias investigadas termo de compromisso de


cessao para encerramento do processo sem reconhecimento de culpa. Nos termos da
minuta do acordo, ficou estabelecido que as empresas pagariam R$ 100 milhes e se
comprometeriam a participar de rigoroso programa de preveno de cartis, com auditorias
externas e exigncia de entrega de relatrios peridicos com indicao das metas
alcanadas na execuo do programa. Dos R$ 100 milhes, R$ 85 milhes seriam
destinados a um fundo que seria criado exclusivamente para fomentar produo e pesquisa
da citricultura, em benefcio dos produtores de laranja.

O parecer da Procuradoria do CADE (Pro-CADE) foi favorvel medida, tendo em


vista a alta judicializao das decises proferidas pelo CADE e a demora para a finalizao
do processo judicial, como se verifica nos casos da Xrox (1993), do Cartel do Ao (1999)
e do caso Nestl-Garoto (2004), ainda pendentes de trnsito em julgado. Porm, o maior
estmulo do lado do CADE para finalizar consensualmente o processo sancionador
corresponde ao baixssimo recolhimento do valor das multas aplicadas. Segundo a Pro-
CADE, diante desse contexto, a soluo negociada dos processos administrativos que
visam aplicao da Lei 8.884/94, na medida em que abrevia os custos e riscos inerentes
morosidade do trmite judicial, pode se afigurar como uma alternativa para a
implementao eficaz da poltica de defesa da concorrncia502. Ademais, a Pro-CADE
entendeu que o CADE tambm estaria autorizado a celebrar termo de ajustamento de
conduta (TAC) com a mesma finalidade, nos termos da na lei da ao civil pblica.

Em sentido contrrio, o parecer do Ministrio Pblico indicou que uma deciso do


CADE encerrando o presente processo administrativo implicar em um sinal negativo
para os agentes econmicos do mercado produtivo, quanto expectativa de ao
energtica na represso de cartis de agentes do setor industrial503.

501
A fiscalizao contou com um efetivo de aproximadamente 100 pessoas dentre as quais tcnicos da
SDE, agentes da Polcia Federal, Oficiais de Justia e Advogados da AGU , tendo ocorrido simultaneamente
nos Municpios de So Paulo, Ribeiro Preto, So Jos do Rio Preto, Araraquara e Bebedouro. Ao todo
foram recolhidos 30 sacos de 100 litros contendo computadores, disquetes, CPUs e documentos diversos.
502
Parecer Pro-CADE no PA 08000.012720/94-74.
503
Parecer MPF no PA 08000.012720/94-74.

235
Em julgamento em 2006, o Plenrio do CADE rejeitou a proposta de TCC com
fundamento na nova redao dada pela Lei 10.149/2000 ao art. 53 da Lei 8.884/94, que
impedia a celebrao do termo de compromisso nas hipteses de cartel. Embora o acordo
se restringisse aos anos compreendidos entre 1993 e 1999, antes da edio da Lei
10.149/2000, noticiou-se que o cartel continuou at 2004, razo pela qual faltaria
autorizao normativa para celebrao do TCC.

O caso Operao Fanta colocou em evidncia a figura do TCC como


instrumento consensual hbil a terminar o processo administrativo de forma concertada
entre Poder Pblico e investigado. Principalmente diante da repercusso do caso,
amplamente noticiado, a lgica da consensualidade percebida pelo TCC foi debatida
quanto capacidade jurdica de o instituto viabilizar decises eficazes ao CADE,
contornando problemas relacionados ao enforcement da autoridade antitruste, como o
baixo recolhimento das multas e a judicializao dos atos do CADE, que, na ponta,
terminam por dificultar a disciplina da concorrncia.

Desde a sua previso na Lei 8.884/94, em sua redao original, os TCCs tiveram
baixa regulamentao. Na verdade, at a edio da Resoluo 41/05 pelo CADE, que
estabeleceu o Regimento Interno da autoridade antitruste, o instituto TCC no fora objeto
de disciplina infralegal e, mesmo neste, a regulamentao se deu em apenas um aspecto
bastante pontual, correspondente competncia do CAD/CADE de acompanhar as
decises proferidas pelo Plenrio do CADE, dentre elas, o compromisso de cessao.

Em 2006 o procedimento do TCC no mbito da SDE foi regulamentado na Portaria


04/06 do Ministrio da Justia. A regulamentao mostra-se bem especfica, com a
indicao de certas formalidades para aperfeioamento do ato bilateral, como a sesso de
assinatura do termo, o nmero de vias do TCC a serem assinados e a remessa do TCC ao
CADE, para fins de ratificao (art. 18). Interessante notar, porm, que a minuta do
compromisso de cessao deveria ser submetida consulta pblica no prazo de dez dias504.

Embora os termos da Portaria 04/06 no vinculasse o CADE, este submeteu


algumas de suas minutas de compromisso de cessao consulta pblica (CP), como no

504
Com fundamento no art. 31 da Lei 9.784/99, o CADE submeteu a proposta de TCC no PA
08012.00333/1998-25 consulta pblica por oito dias teis. No entanto, somente a representante apresentou
comentrios.

236
exemplo da CP 07/07 referente minuta de TCC e transao judicial entre CADE e
Condomnio Shopping Iguatemi, no perodo de 09 a 30 de maio de 2007.

A crtica a esse tipo de procedimento se coloca em relao supresso da fase de


negociao entre Administrao Pblica e administrado, tendo em vista que a negociao
da imperatividade que caracteriza os instrumentos consensuais. A elaborao unilateral da
minuta do TCC vincula o futuro compromitente aos termos propostos, aproximando o
compromisso de cessao a um contrato de adeso. Nessa linha, a submisso da minuta
unilateralmente delineada consulta pblica refora o carter vinculante do compromisso
de cessao, na medida em que a participao administrativa reveste a deciso tomada pelo
Poder Pblico de maior legitimidade, o que dificulta, ou praticamente impede, a
negociao de suas clusulas pelo agente de mercado.

Ademais, a definio unilateral do TCC e sua submisso consulta pblica denota


a necessidade de a autoridade antitruste revestir-se de legitimidade para adotar
instrumentos consensuais em detrimento da atuao administrativa tpica, formalizada por
meio de atos administrativos unilaterais, a exemplo da sano. Essa insegurana do CADE
com relao sua competncia para transacionar pode, em certa medida, ser atribuda
repercusso resultante de alguns dos TCCs minutados ou celebrados, a exemplo do TCC
no caso Operao Fanta. No entanto, a prtica resgata antiga resistncia ao emprego de
frmulas negociadas pela Administrao Pblica: a negociao pelo Poder Pblico, tpico
ato de Direito Privado, coaduna-se com o regime de Direito Pblico? Tal questo ganha
fora quando levada ao campo da atuao administrativa sancionatria, basicamente por
conta da cultura de represso ainda forte no Direito Administrativo brasileiro, como se a
sano fosse a resposta nica para lidar com os procedimentos de apurao da
responsabilidade administrativa. Essas questes sero oportunamente analisadas505.

4.3.2. Atual disciplina dos compromissos de cessao

A situao dos TCCs no CADE comeou a se alterar a partir de 2007, com a edio
da Lei 11.482/07 e da Resoluo 45/07. Ambos os documentos normativos determinaram
profundas mudanas na disciplina jurdica dos compromissos de cessao no CADE, em
505
Cf. item 5.5.

237
compasso com a considerao da atuao administrativa consensual como um meio
adequado, ou mesmo preferido em alguns casos, para a defesa da concorrncia. Como ser
verificado, as prescries das normas correspondem a respostas a dvidas jurdicas
levantadas com as celebraes de TCCs, alm de serem em grande medida positivao da
dinmica do instrumento consensual j experimentada na prtica do CADE.

Resultado da converso da MP 340/06, a Lei 11.482/07 modifica diversas leis nas


mais variadas matrias, prevendo, por exemplo, a alterao do imposto de renda e a
reduo da alquota do CPMF a zero em determinadas hipteses. Disps, tambm, sobre o
art. 53 da Lei 8.884/94, para alterar a redao original por completo e instituir novo regime
de tratamento jurdico celebrao de compromissos de cessao no CADE.

No atual modelo de TCC, somente o CADE encontra-se legitimado a celebrar TCC,


e no mais a SDE ad referendum do CADE, em qualquer espcie de processo
administrativo 506 . Tendo em vista que os procedimentos administrativos no CADE
recebem minuciosa classificao, sendo uma das espcies processuais o processo
administrativo (PA) 507 , a nova redao processual teve por funo suprimir qualquer
margem de dvida quanto ao cabimento do TCC ao relacionar o instrumento consensual ao
gnero processo administrativo.

O objeto do compromisso de cessao foi ampliado para abranger, alm da prtica


sob investigao, os efeitos lesivos dele decorrentes. Com a indita separao entre ato e
efeitos, possvel manter-se a prtica do ato legal com modelagem consensual de seus
efeitos, o que permite uma disciplina mais eficiente da concorrncia com menor restrio
nas atividades privadas.

Outro aspecto a ser ressaltado corresponde explicitao de que o compromisso de


cessao encontra-se compreendido no juzo de convenincia e oportunidade e adstrito
aos interesses protegidos por lei ainda no caput do art. 53 da Lei 8.884/94 em comento.
A primeira expresso juzo de oportunidade e convenincia indica que h

506
Esse o caput do art. 53 da Lei 8.884/94: Em qualquer espcie de processo administrativo, o CADE
poder tomar do representado compromisso de cessao da prtica sob investigao ou dos seus efeitos
lesivos, sempre que, em juzo de convenincia e oportunidade, entender que atende ao interesses protegidos
por lei. Redao dada pela Lei n. 11.482, de 2007.
507
O vigente Regimento Interno do CADE (Resoluo 45/07) indica em seu art. 23 as seguintes espcies de
procedimento administrativo: acordo de lenincia (AL), auto de infrao (AI), consulta (Co), medida cautelar
(MC), medida preventiva (MP), processo administrativo (PA), recurso voluntrio (RV), averiguao
preliminar (AP) e restaurao de autos (RA).

238
discricionariedade na escolha pela atuao consensual pela autoridade administrativa
antitruste, ou seja, a deciso de celebrar TCC discricionria, razo pela qual a celebrao
do compromisso de cessao no um direito do administrado, mas sim uma opo
condicionada satisfao das finalidades do sistema antitruste.

Alguns aspectos de ordem prtica foram especificados no novo art. 53 por meio da
Lei 11.482/07. Primeiramente, foi fixado o perodo de apresentao da proposta de TCC
correspondente a at o incio da sesso de julgamento do processo administrativo relativo
prtica investigada (art. 53, 3, Lei 8.884/94). Quanto suspenso do processo, foi
acrescido pargrafo para determinar que a suspenso limita-se ao representado que firmou
o compromisso, sem alcanar os demais interessados no processo 508 . O art. 129-H do
RI/CADE prev a hiptese de suspenso integral do processo administrativo mediante
assinatura de compromisso de cessao por todos os representados do processo. Nesta
ocasio, ser verificado o cumprimento de acordo de lenincia pelo representado que o
tenha celebrado para assim ser deliberada a suspenso, ou no, do processo.

A celebrao do compromisso de cessao determina a suspenso da prescrio


para o exerccio da prerrogativa sancionadora pela Administrao Pblica federal, nos
termos do art. 3 da Lei 9.876/99509, que tambm abrange o termo de compromisso nos
processos sancionadores conduzidos pela CVM510. Interessante evidenciar que ambos os
referidos acordos substitutivos de sano administrativa tratados pela lei de prescrio da
prerrogativa sancionatria tm a base na figura do consent decree norte-americano.

Com relao natureza do TCC de ttulo executivo extrajudicial, a Lei 11.482/07


manteve a referncia explcita condio do compromisso de cessao como ttulo
executivo extrajudicial, mas suprimiu a forma de execuo do ttulo prevista no art. 53,
4, da Lei 8.884/94.

Uma das principais alteraes em comparao com o primeiro modelo de TCC


corresponde, porm, s clusulas obrigatrias do compromisso. Mantida a obrigao de

508
In verbis: Art. 53. 6. A suspenso do processo administrativo a que se refere o 5 deste artigo dar-se-
somente em relao ao representado que firmou o compromisso, seguindo o processo seu curso regular
para os demais representados. (Includo pela Lei n. 11.482, de 2007.
509
In verbis: Art. 3. Suspende-se a prescrio durante a vigncia:
I dos compromissos de cessao ou de desempenho, respectivamente, previstos nos arts. 53 e 58 da Lei
8.884, de 11 de junho de 1994;
II do termo de compromisso de que trata o 5 do art. 11 da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976, com
redao dada pela Lei 9.457, de 5 de maio de 1997.
510
Cf. art. 11, 5 e ss., da Lei 6.385/76, com redao dada pela Lei 9.457/97.

239
cessar a prtica investigada, ou seus efeitos, as demais obrigaes no esto mais
especificadas no texto legal como se verificava anteriormente. A discricionariedade na
composio das obrigaes , assim, maior quando comparado ao primeiro modelo de
compromisso de cessao. O valor da multa por descumprimento, agora total ou parcial,
no mais se submete aos limites do art. 25 da Lei 8.884/94, de forma que h maior margem
de negociao do valor desta multa para estabelecer valor diferente ao parmetro de 5.000
UFIR determinado no preceito. No caso de descumprimento, o CADE aplica a sano de
multa estabelecida na clusula necessria, com prosseguimento ao processo administrativo
e execuo judicial do termo, sem prejuzo das demais medidas administrativas.

A clusula mais significativa est prevista no art. 53, 1, inc. III: fixao do valor
da contribuio pecuniria ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabvel.

A cominao de obrigao pecuniria foi a alternativa adotada para lidar com a


consensualidade em relao s infraes de cartel, suprimidas do rol de objetos do
compromisso de cessao por meio da Lei 10.149/2000. Os TCCs relativos s infraes
dos incisos I, II, III e VIII do art. 21 da Lei 8.884/94 voltaram a ser autorizados com a Lei
11.482/07, mas o legislador condicionou a celebrao do compromisso de cessao nestas
hipteses ao necessrio recolhimento ao FDD de valor pecunirio no inferior dosimetria
mnima prevista no art. 23511. Em outros termos, os TCCs que versem sobre cartel devem
conter clusula de recolhimento de valor correspondente a, no mnimo, 1% do valor do
faturamento bruto da empresa compromitente no ltimo exerccio; 10% do valor aplicado
empresa em se tratando de administrador direta ou indiretamente responsvel pela conduta
acordada; e 6.000 UFIR em relao s demais pessoas fsicas ou jurdicas de direito
pblico ou privado, bem como associaes de entidades ou de pessoas.

Outra diferena determinada pela Lei 11.482/07 em relao ao modelo original da


Lei 8.884/94 consiste na supresso dos efeitos da celebrao do compromisso de cessao,
quais sejam, o no reconhecimento da matria de fato e nem da ilicitude da conduta
acordada. De acordo com o art. 129-G do RI/CADE, nos casos em que houver sido
celebrado acordo de lenincia pela SDE, o compromisso de cessao dever

511
In verbis: Tratando-se de investigao da prtica de infrao relacionada ou decorrente de infrao
relacionada ou decorrente das condutas previstas nos incisos I, II, III ou VIII do caput do art. 21 desta Lei,
entre as obrigaes a que se refere o inciso I do 1 deste artigo figurar, necessariamente, a obrigao de
recolher ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos um valor pecunirio que no poder ser inferior ao
mnimo previsto no art. 23 desta Lei.

240
necessariamente conter reconhecimento de culpa por parte do compromissrio. Nos
demais casos, a exigncia de confisso de culpa ficar a critrio do CADE. Dessa forma,
no novo modelo de consensualidade por meio do TCC, possvel que o CADE condicione
a celebrao deste instrumento consensual ao reconhecimento de culpa pelo
representado512, o que defere amplos poderes autoridade antitruste quando da negociao
dos termos do compromisso.

Mediante o reconhecimento da culpa, a margem de negociao das obrigaes,


multas por descumprimentos e demais elementos do compromisso de cessao termina por
ser sensivelmente reduzida. O Poder Pblico em casos dessa natureza apresenta-se com
mais poderes na negociao da imperatividade, o que novamente coloca em xeque a dita
relao administrativa horizontalizada na atuao administrativa consensual.

No mais, o modelo de TCC continua o mesmo: celebrado o compromisso de


cessao, suspende-se o processo at a satisfao de todas as obrigaes no prazo
pactuado, aps o qual ser arquivado. Caso as condies do termo se mostrem
excessivamente onerosas ao representado, o CADE poder determinar a alterao do
compromisso desde que no cause prejuzos a terceiros e nem coletividade.

Se havia baixa regulamentao do primeiro modelo de TCC, a atual disciplina do


compromisso de cessao no CADE marcada pela forte disciplina infralegal, a comear
pelo Regimento Interno vigente na autoridade antitruste estabelecido pela Resoluo 45/07.
Ao contrrio dos Regimentos Internos anteriores, que se limitavam a estabelecer a
estrutura organizacional do CADE com a repartio de competncias entre seus rgos, o
atual RI/CADE reserva o Ttulo IV para dispor sobre os ritos das diferentes espcies de
processo administrativo. Nessa medida, tambm o trmite do compromisso de cessao
est disciplinado no RI/CADE, na Seo IV do diploma normativo, o que se coaduna com
o art. 53, 9, da Lei 8.884/94 (redao dada pela Lei 11.482/07), segundo o qual o CADE
definir, em resoluo, normas complementares sobre cabimento, tempo e modo da
celebrao do termo de compromisso de cessao.

512
A modificao do regime jurdico do compromisso de cessao para admitir o reconhecimento de culpa
deve-se preocupao da SDE em garantir a efetividade do programa de lenincia. Segundo depoimento de
Luis Fernando SCHUARTZ, (...) a SDE pressionava muito para que ela ocorresse nos casos de cartis
hard-core para no atrapalhar o programa de lenincia. Pedro DUTRA, Conversando com o CADE, p.
271.

241
A redao original dos arts. 129 e 130 do RI/CADE, que especificava o rito do
TCC no CADE, era bastante concisa, voltada fundamentalmente a determinar os aspectos
formais deste instrumento consensual, como o papel do Conselheiro Relator na propositura
do termo, o nmero de vias para assinatura do compromisso de cessao, o prazo de
disponibilizao do inteiro teor na pgina oficial do CADE e a indicao da celebrao de
TCC na capa do processo administrativo.

Conforme visto no item anterior, o Relatrio de Atividades referente ao ano de


2006 pode ser apontado como o precursor na constatao dos problemas no processo
administrativo do CADE a partir de correio elaborada exclusivamente para esse fim.
Com base nessa ampla radiografia, o CADE firmou metas para o binio de 2006/2007,
dentre as quais se destacam a atuao da Pro-CADE focada nos resultados, com emprego
de todos os instrumentos judiciais e administrativos de forma criativa; a realizao de
correio geral nos processos administrativos; reformulao da rotina do setor de dvida
ativa para torn-la um instrumento de controle da efetividade das decises do CADE; e
construir relao de credibilidade entre CADE e Judicirio e imprensa.

Para os fins deste trabalho, necessrio ressaltar que uma das metas determinadas
para superar o cenrio de baixo enforcement das decises do CADE corresponde a
incentivar e colaborar na implementao de instrumentos de soluo negociada de
processos administrativos (TCC e TAC) e judiciais (transao judicial), assegurando as
cautelas necessrias para preservao do interesse pblico513.

Em compasso com a demonstrada poltica de fomento adoo de instrumentos


consensuais para defesa da concorrncia, foi submetida a consulta pblica, em 2007,
minuta de emenda regimental para alterar a disciplina do TCC nos arts. 129 e 130 do
RI/CADE, aprovada e formalizada na Resoluo 46/07 (emenda regimental 01/07). Alm
de revogar por completo os artigos mencionados e conferi-lhes nova redao, a Resoluo
46/07 acresceu mais oito artigos (art. 129-A a art. 129-H) para disciplinar com mincia
indita no Direito Administrativo Antitruste o compromisso de cessao.

A regulamentao mais detida do compromisso de cessao associada crescente


motivao do CADE no sentido de atuar cada vez mais por meio de instrumentos
consensuais demonstra a valorizao do TCC no desenvolvimento das atividades

513
Relatrio de Gesto (exerccio de 2007), p. 75.

242
administrativas, o que no necessariamente implica reconhecer avanado estgio de
consensualidade na autarquia. De fato, a prtica de redigir unilateralmente os termos e
submet-los consulta pblica, bem como a obrigatoriedade de recolhimento de quantia
pecuniria ao FDD indica que o CADE mantm uma poltica de baixo envolvimento do
administrado na composio do acordo administrativo. A viso dos mecanismos
consensuais como meios de horizontalizao da relao administrativa pela negociao do
exerccio da imperatividade entre Poder Pblico e administrado parece no se sustentar
quando analisada a prtica do TCC, que mais se assemelha a contrato de adeso com
funo de second-best514. Questiona-se, assim, a consensualidade da celebrao do TCC
no CADE.

No entanto, recente alterao, procedida no RI/CADE por meio da Resoluo 51/09,


voltada fundamentalmente a disciplinar a importante etapa da negociao dos
compromissos de cessao, aponta para uma mudana nesse cenrio. Para tanto, foi criada
a Comisso de Negociao na estrutura administrativa do CADE para negociar os termos
do compromisso e proferir relatrio final ao Conselheiro-Relator com recomendao
fundamentada pela aceitao ou rejeio da verso final do termo.

No regime anterior, ficava a cargo do CAD/CADE emitir nota tcnica sobre a


celebrao do compromisso de cessao, cabendo Pro-CADE e ao MPF junto ao CADE
manifestar-se sobre a adoo do instrumento consensual em comento, sem que as entidades
tivessem capacidade de negociao. A criao de um ente especializado para lidar com a
negociao dos compromissos de cessao decorre da valorizao da consensualidade no
CADE, que determina o aprimoramento dos mecanismos bilaterais de concertao
administrativa, no caso, disciplina especfica da negociao e constituio de rgo
especializado 515 . A Comisso de Negociao formada por trs servidores lotados no
CADE indicados pelo Plenrio para atuar junto a ele. A exposio de motivos da CP
02/2008, que levou apreciao pblica a emenda regimental 03/2008 (Resoluo 51/09),
clarifica o exposto:

514
A second-best theory se volta anlise das solues subtimas, para determinar a segunda melhor, tendo
como parmetro o timo paretinano. Cf. Paulo SANDRONI (org.), Novssimo Dicionrio de Economia, p.
548. A teoria pode ser utilizada para explicar a consensualidade como alternativa subtima nos casos em que
a sano seja a resposta considerada tima pelo regulador. Essa comparao foi realizada no estudo de Bruce
ACKERMAN & Richard STEWART sobre o reg-neg em matria ambiental. Reforming Environmental
Law, p. 1361.
515
Importante indicar que o CAD/CADE foi extinto pela Resoluo CADE 52/09.

243
A principal alterao, proposta por meio do Memorando n.
48/FMF/2008 do Conselheiro Fernando Furlan, a criao de comisso
composta por no mnimo trs servidores lotados no CADE, que ser
encarregada de negociar as condies dos Termos de Compromisso
apresentados com as partes proponentes, e, posteriormente, encaminhar
ao Conselheiro-Relator sua recomendao sobre a proposta final. O
CADE acredita que tais alteraes aperfeioam o atual procedimento de
tramitao dos Termos de Compromisso. Por um lado, os membros do
Plenrio no sero mais responsveis por negociar as propostas
encaminhadas, com o que a medida pretende reforar o seu
distanciamento e a sua independncia no momento de um eventual
julgamento do caso. Pretende-se, tambm, obter maior eficincia na
conduo das propostas apresentadas, favorecendo, com isso, a rapidez
no julgamento dos processos administrativos sancionadores. O CADE
acredita, ainda, que a atuao da Comisso permitir uma discusso
mais ampla, dentro do CADE, a respeito das propostas de termo de
compromisso apresentadas, democratizando e legitimando ainda mais a
utilizao desse importante instrumento de atuao da autarquia516.

Pela atual disciplina do compromisso de cessao determinada pela Lei 8.884/94,


com a alterao dada pela Lei 11.482/07, em conjunto com o RI/CADE, modificado pelas
Resolues 46/07 e 51/09, as propostas de TCC podem ser formuladas pelo CADE ou pelo
representado, a quem incumbe apresent-la ao Conselheiro-Relator, caso a averiguao
preliminar ou o processo administrativo j tenha sido distribudo ao CADE. Dever ser
apresentado ao Presidente do CADE, porm, se tais procedimentos estiverem em
tramitao na SDE para que este o distribua a um Conselheiro-Relator. Qualquer que seja o
procedimento ou o representado interessado em firmar compromisso com o CADE, a
proposta poder ser formulada apenas uma nica vez, nos termos do art. 129-B do
RI/CADE. Conforme norma expressa, a apresentao da proposta de compromisso no
suspende a tramitao do processo administrativo (art. 129, pargrafo nico, RI/CADE) e
nem implica em confisso quanto matria de fato ou reconhecimento da ilicitude.

O Conselheiro-Relator responsvel pela negociao do contedo do TCC,


contando, para tanto, com o permanente auxlio da Comisso de Negociao e da SDE,
caso assim tenha interesse. A proposta de compromisso de cessao deve ser encaminhada
pelo Conselheiro-Relator Comisso de Negociao para negociao com o representado
no decorrer de, no mximo, trinta dias, renovvel por igual prazo pelo Conselheiro-Relator
ad referendum do CADE por iniciativa prpria ou mediante provocao da Comisso de
Negociao. Ao final da etapa de negociao do compromisso de cessao, a Comisso
deve apresentar o j mencionado relatrio final, com recomendao fundamentada pela

516
Exposio de Motivos da Resoluo CADE 51/09.

244
aceitao ou rejeio da verso final do compromisso. Nos termos do art. 129-F, 1, do
RI/CADE, a verso final do compromisso obriga o proponente, que no pode dispor o
contrrio, nem condicion-la ou revog-la.

Para melhor desenvolvimento do processo de negociao, o pargrafo nico do art.


129-A do RI/CADE determina que poder ser deferido tratamento confidencial
apresentao da proposta, aos seus termos, ao andamento processual e ao processo de
negociao, bem como ao valor da contribuio pecuniria. A captura do regulador pode
ser apontada como um dos principais riscos relacionados consensualidade na
Administrao Pblica, sendo a negociao o momento ideal para aperfeioamento do
conluio entre Poder Pblico e particular. O tratamento confidencial s etapas preliminares
ao compromisso de cessao mostra-se extremamente benfico ao bom andamento da
negociao, bem como modelagem mais eficiente das obrigaes pactuadas. No entanto,
os atos preliminares praticados pelo CADE, enquanto ente integrante da Administrao
Indireta, devem necessariamente ser publicados ex post em observncia ao princpio da
publicidade.

Dado o efeito benfico celebrao do compromisso de cessao alcanado por


meio do tratamento confidencial s tratativas, admite-se a relativizao do dever de
publicidade, mas no a sua supresso, de forma que proposta, termos do compromisso,
andamento processual, atas de negociao e valor da contribuio pecuniria devem
obrigatoriamente ser concretizados no processo administrativo. Como ser oportunamente
analisado, publicidade e processo administrativo so fundamentais para a atuao
administrativa consensual, a qual demanda um controle eminentemente procedimental para
afastar o problema da captura do regulador517.

Em complementao s clusulas obrigatrias estabelecidas na Lei 8.884/94


obrigao de cessar a conduta apurada, cumprimento de outras obrigaes pactuadas,
estipulao do valor da multa por descumprimento total ou parcial do compromisso de
cessao e recolhimento de valor ao FDD o RI/CADE especifica em seu art. 129-A
outras clusulas que podem ser previstas nos compromissos de cessao, como a adoo de
programa de preveno de infraes ordem econmica e demonstrao do valor do
faturamento bruto anual da empresa no ltimo exerccio da empresa para fins de

517
Cf. item 5.4.

245
composio do valor a ser recolhido ao FDD nas hipteses de cartel518. Ademais, se no
TCC for estabelecida contribuio pecuniria ao FDD, o compromisso necessariamente
ter de apresentar o montante a ser pago, as condies de pagamento, a penalidade por
descumprimento total ou parcial, os eventuais beneficirios e as condies especficas para
sua execuo (art. 130, 1, RI/CADE).

Assim, cumprida a fase de negociao do compromisso de cessao, a verso final


deve ser pautada em carter de urgncia pelo Conselheiro-Relator para julgamento pelo
Plenrio do CADE. Na sesso de julgamento, o Plenrio apenas poder aceitar ou rejeitar a
proposta, sem poder apresentar contraproposta (art. 129-F, RI/CADE). Como de praxe, a
deciso ser tomada por maioria absoluta, com presena mnima de cinco membros, nos
termos do art. 49 da Lei 8.884/94.

Com a extino do CAD/CADE, passa a ser de atribuio da Pro-CADE emitir nota


tcnica sobre o cumprimento integral das obrigaes. A satisfao de todas as obrigaes
pactuadas determina a terminao consensual do processo administrativo, quando haver o
arquivamento do processo sem que se aperfeioe os efeitos da responsabilizao
administrativa, quais sejam, perda da primariedade ou determinao de reincidncia, bem
como aplicao de sano administrativa.

A tabela abaixo sistematiza os principais aspectos da dinmica de celebrao de


termos de compromisso, por modelos:

518
O art. 129-E determina que o CADE, na avaliao do valor da contribuio pecuniria, levar em conta,
entre outros, o momento de propositura do compromisso e o mnimo legal estabelecido no art. 23 da Lei
8.884/94.

246
Modelos de TCC no CADE
Elementos Primeiro Modelo de TCC Atual modelo de TCC

Legitimado CADE CADE


SDE ad referendum do CADE

Processo administrativo Qualquer espcie Qualquer espcie

Momento Qualquer momento do processo At a sesso de julgamento


administrativo

Obrigaes Cessar a prtica investigada Cessar a prtica investigada


Apresentar relatrios peridicos sobre a Cessar os efeitos lesivos da prtica
atuao no mercado Cumprir as demais obrigaes pactuadas
Informar sobre mudanas na estrutura Recolher valor ao FDD
societria, controle, atividades e
localizao

Natureza Ttulo executivo extrajudicial Ttulo executivo extrajudicial

Descumprimento Aplicao de multa cominatria diria Aplicao de multa


calculada com base no art. 25 Prosseguimento do processo administrativo
Prosseguimento do processo Execuo judicial do TCC
administrativo
Execuo judicial do TCC

Cumprimento Terminao consensual do processo Terminao consensual do processo

Alterao Onerosidade excessiva ao Onerosidade excessiva ao compromissrio,


compromissrio, desde que no causasse desde que no causasse prejuzo a terceiros
prejuzo a terceiros e coletividade e coletividade

Vedao celebrao Hipteses do art. 21, inc. I, II, III e VIII Sem vedao expressa

Negociao Sem previso especfica At 30 dias aps o encaminhamento da


proposta de TCC Comisso de
Negociao

Objeto Prtica sob investigao Prtica sob investigao ou efeitos lesivos

Suspenso do processo Suspenso do processo mediante Suspenso do processo em relao ao


celebrao do TCC compromissrio mediante celebrao do
TCC. O processo pode ser integralmente
suspenso se todos interessados celebrarem
TCC.

Clusulas obrigatrias Valor da multa por descumprimento (art. Valor da multa por descumprimento
25) Valor a ser recolhido ao FDD
No caso de contribuio pecuniria:
Montante a ser pago
Condies de pagamento
Penalidade por descumprimento
Eventuais beneficirios
Condies de execuo

Efeitos da celebrao de Suspenso do processo administrativo Suspenso do processo administrativo


TCC Sem confisso quanto matria de fato Sem responsabilidade administrativa
Sem reconhecimento de culpa
Sem responsabilidade administrativa

Fiscalizao CAD/CADE Pro-CADE

Tratamento confidencial Sem previso Facultado

(Quadro 3 Fonte: elaborao prpria)

247
4.4. Efeitos do compromisso de cessao: incentivos consensualidade no processo
sancionador antitruste

Para o estudo do termo de compromisso de cessao no CADE, considera-se o TCC


como um instrumento consensual, de natureza substitutiva, cuja celebrao pe fim ao
respectivo processo administrativo no qual o objeto do acordo esteja em averiguao.

Trata-se de um acordo administrativo na medida em que a sua formalizao


condiciona-se manifestao bilateral de vontade entre Poder Pbico e interessado. Sem a
expressa anuncia do representado quanto aos termos do pacto, como prazo de vigncia e
obrigaes, dentre elas a obrigao de cessar a prtica apurada, o TCC no ser
formalizado. Ademais, tambm o compromisso de cessao consiste em um mecanismo
consensual em razo de sua dinmica envolver uma necessria etapa de negociao para
desenho bilateral de suas clusulas. De um lado, o CADE deixa de conduzir o processo
administrativo at o momento da deciso, bem como deixa de exercer a prerrogativa
sancionadora caso seja comprovada a responsabilidade do representado, em prol da
adoo, por este, de comportamentos especficos para garantia da concorrncia no mercado
disciplinado. Por outro lado, a parte concorda em cumprir determinadas obrigaes para
cessar o processo administrativo no qual seja parte, sem aplicao de multa ou qualquer
outra sano administrativa.

O compromisso de cessao determina no apenas a negociao das obrigaes do


termo, mas principalmente a atuao administrativa. a forma de desenvolvimento das
competncias administrativas pelo CADE que se coloca para deliberao bilateral entre
Administrao Pblica e administrado, ou seja, se as finalidades antitruste devem ser
alcanadas por meio da atuao administrativa tpica, inclusive com a aplicao de sanes
administrativas, ou se tais fins podem ser satisfeitos de forma consensual com a celebrao
do compromisso de cessao. Em seus processos sancionadores, o CADE levado a
deliberar, portanto, acerca da dicotomia imperatividade consensualidade. De fato, integra
a esfera de discricionariedade da Administrao Pblica a eleio pela forma de atuao
administrativa em determinadas situaes, ora imperativa, ora consensual.

A escolha por um ou outro modelo de ao administrativa fundamentalmente


guiada pelos efeitos que decorrem de cada categoria de deciso administrativa, imperativa
ou consensual, tendo em vista o contexto no qual o caso analisado se insere. Assim,

248
diversas variveis interagem para a deliberao, por parte do Poder Pblico, em celebrar ou
no o acordo administrativo, que variam desde contingncias da situao concreta at os
efeitos que sano ou TCC podem gerar na disciplina de mercados. Invariavelmente, os
critrios de oportunidade e convenincia tpicos da discricionariedade administrativa so
preenchidos tendo em vista a eficincia da deciso tomada pelo Poder Pblico.

Mas, afinal, por que o CADE atua de forma consensual em algumas situaes
concretas?

A resposta indagao dada por critrios para celebrao de compromissos de


cessao pela autoridade antitruste, o que se relaciona diretamente com os atributos do
TCC para satisfao das finalidades do Direito Concorrencial. Como conseqncia, a
determinao dos critrios que levam o CADE a atuar de forma consensual pela celebrao
de TCC, que somente pode ser obtida por meio da leitura crtica de pareceres e votos
acerca das propostas de compromisso de cessao, terminam por indicar os atributos destes
especfico instrumento consensual.

Se alguns dados de funcionamento do TCC podem ser objetivamente produzidos,


como cumprimento das obrigaes pactuadas no termo ou o grau de judicializao dos
termos, outros demandariam estudos interdisciplinares, a exemplo da determinao da
eficincia da medida consensual em comparao sano administrativa, que certamente
extrapolariam o objeto da presente pesquisa. Diante da delimitao metodolgica da
dissertao, e tendo em vista que o relevante para o presente estudo emprico indicar os
fatores que levam o Poder Pblico a optar pela consensualidade em detrimento da chamada
atuao administrativa tpica, apenas os indicadores objetivos sero reproduzidos, ao passo
que o discurso da autoridade antitruste manifestado em pareceres e votos ser explorado
para identificar os efeitos do TCC no mensurveis objetivamente.

4.4.1. Celeridade processual

Conforme j apontado, sempre foi forte no CADE a questo do tempo econmico


da deciso, tendo sido desde as primeiras avaliaes sobre a atuao da autoridade
antitruste objeto de anlises estatsticas. A grande preocupao da autoridade antitruste

249
para com a demora na deliberao administrativa est em acompanhar a dinmica de
mercado, que naturalmente demanda decises quase que imediatistas, pois a deciso
administrativa tomada em descompasso com o ritmo do mercado pode colocar em risco a
eficcia de seu contedo, que poder no ser cumprido diante das rpidas alteraes de
cenrio.

Essa preocupao central na anlise de estruturas, mas tambm aparece forte com
relao ao controle das condutas e seus correspondentes processos administrativos
sancionadores, tanto que o fator tempo pode ser indicado como o principal elemento que
move o CADE a celebrar compromissos de cessao. Quando da anlise dos votos
proferidos e dos considerandos de alguns compromissos de cessao, certamente o
argumento mais utilizado para posicionar-se favoravelmente celebrao do acordo
corresponde economia de tempo, pois a celebrao de TCC abrevia o processo
administrativo na medida em que a deciso (terminativa consensual) imediata.

O objetivo da Lei 8.884/94 a preveno e a represso s infraes da


ordem econmica (art. 1). O que se busca com o Compromisso de
Cessao de prtica, como o prprio nome indica, a cessao da
prtica denunciada, sem maiores aprofundamentos da investigao, ou
se esta j tiver sido feita, sem maiores delongas na atuao da
autoridade519.

Mesmo com relao aos outros atributos do TCC, que sero analisados na
seqncia, estes so indicados de forma relacionada com o tempo. Dessa forma, h
economia de custos em razo de a deciso consensual ser mais clere que aquela tpica,
como a sano administrativa.

Como decorrncia da abreviatura do tempo para a deciso final do CADE ensejada


pela celebrao de compromisso de cessao, a otimizao dos recursos apontado pelo
ente como mais um fator que deve ser considerado em prol da atuao administrativa
consensual:

O posicionamento que assumo agora resultado desse processo de


aprendizado e do firme propsito de aumentar a eficcia das decises do
Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia e de fazer o melhor uso de
seus recursos humanos e materiais520

519
Voto do Conselheiro Mrcio FELSKY no PA 08012.00333/98-25.
520
Voto da Conselheira Elizabeth FARINA no PA 08700.005281/2007-96.

250
No caso da judicializao, essa varivel fica ainda mais evidente. O atributo de
evitar que a deciso tomada (consensualmente) pelo CADE seja apreciada pelo Judicirio
valorizado no porque evita que a autoridade judicial reforme contedo da deciso, mas
principalmente porque economiza o tempo que seria despendido com todo o trmite do
processo judicial at o trnsito em julgado.

O compromisso de cessao um dos instrumentos mais eficazes na


poltica de proteo ao mercado, e tem por objetivo a imediata
restaurao da concorrncia, sem as delongas do processo
administrativo, poupadas as dmarches das aes judiciais521.

A forte preocupao com o tempo econmico da deciso aliada capacidade de o


compromisso de cessao terminar consensualmente o processo administrativo com
sensvel abreviatura da durao do processo, inclusive judicial, faz com que o TCC seja
paulatinamente mais valorizado no CADE como mecanismo hbil a superar o problema j
constatado pela autoridade antitruste de demora do provimento administrativo.

No entanto, a forte imbricao entre compromisso de cessao e tempo econmico


do processo, em uma quase simplificao das externalidades do TCC reduo do tempo
de processamento, gera conseqncias deletrias com relao conformao e emprego do
instituto jurdico consensual, cada vez mais prximo a uma sano administrativa que
propriamente um mecanismo lastreado na consensualidade522.

4.4.2. Eficincia da deciso administrativa: disciplina do mercado por meio de


cominaes

Outra ordem de argumentos encontrada nos documentos analisados refere-se


capacidade de o compromisso de cessao constituir em uma deciso mais eficiente na
disciplina dos mercados que a aplicao de multa pela autoridade antitruste. Isso se deve
fundamentalmente ao fato de a resposta pblica conduta ser formativa, voltada
construo das normas internas de disciplina do mercado por meio de cominaes dirigidas
ao administrado que visam a garantir a concorrncia e a licitude das condutas praticadas.

521
PA 0800.016384/94-11 apud voto do Conselheiro Mrcio FELSKY no PA 08012.00333/98-25.
522
Cf. item 4.5.

251
Os acordos administrativos, a exemplo do TCC, projetam-se para o futuro, ao contrrio das
sanes que consistem em respostas repressivas marcadamente retroativas.

Ademais, as obrigaes cominadas tm estreito relacionamento com as


caractersticas do mercado e as especificidades do caso concreto, de forma que a disciplina
pela autoridade antitruste mostra-se mais prxima realidade da situao problema e,
assim, tendentemente mais eficaz.

Por outro lado, o termo de compromisso de cessao de prtica


(TCC) representa um trade-off entre a probabilidade de condenao e
o interesse do administrado em afastar as despesas, inconvenientes e
riscos presentes em um julgamento por suposto ilcito contra a ordem
econmica. Por parte da Administrao, representa uma escolha entre a
condenao incerta e a tambm contingente e demorada confirmao
pelo Judicirio em oposio ao pronto estabelecimento de programas de
educao e obedincia pelo administrado e, em casos de cartel, ao
recolhimento adicional de nus pecunirio no trivial523.

Interessante destacar como a clusula relativa s obrigaes ganhou fora nos


compromissos de cessao no decorrer da experincia do CADE, o que se coaduna com a
afirmao do papel do TCC na regulao dos mercados.

Em um momento inicial, os TCCs eram bastante prximos da redao original do


art. 53 da Lei 8.884/94. Suas clusulas eram na grande maioria das vezes reprodues dos
pargrafos do mencionado preceito legal, sendo as obrigaes pactuadas bastante
limitadas. O TCC do mercado de tubos de vidro para coleta de sangue a vcuo (PA 49/92),
um dos primeiros a serem celebrados pela autoridade antitruste, previa como obrigaes a
prtica de preos de acordo com os custos de importao e comercializao e a absteno,
por dois anos, da fixao de preos inferiores aos custos de importao e
comercializao 524 . Nessa linha, os TCCs firmados no mercado de fertilizantes (PA

523
Voto do Conselheiro Luiz Carlos Delorme PRADO no PA PA 08700.005281/2007-96.
524
Essa a redao das correspondentes clusulas:
CLUSULA TERCEIRA.
Para consecuo do objeto deste instrumento, a BECTON DICKINSON assume a partir da assinatura deste
Termo de Compromisso de Cessao, a obrigao de praticar preos, na comercializao de tubos de vidro
para coleta de sangue a vcuo, que estejam em conformidade com seus custos de importao e
comercializao.
(...)
CLUSULA QUARTA.
SUBCLUSULA PRIMEIRA.
A BECTON DICKINSON se compromete, pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, a se abster de praticar
preos inferiores aos preos de custo de importao e comercializao para os tubos de vidro para coleta de
sangue a vcuo linha Vacutainer. PA 49/92.

252
08000.016384/1994-11) previram obrigaes bastantes especficas como abster-se de
recusar venda de matrias-primas a agentes que se organizem para obter descontos por
quantidade adquirida , mas tambm estabeleceram obrigaes compromissrias, redigidas
com largo emprego de conceitos jurdicos indeterminados, como os exemplos transcritos a
seguir:

CLUSULA TERCEIRA.

Para consecuo do objeto deste instrumento, a COMPROMISSRIA


assume, a partir a assinatura deste Termo de Compromisso, como
obrigaes positivas, as prescries estabelecidas nas subclusulas
desta clusula.
1. Diligenciar, na qualidade de acionista da FERTIFOS, para que as
empresas controladas ULTRAFERTIL e FOSFERTIL adotem, no
exerccio de suas atividades empresariais as seguintes condutas:
(...)
b) promovam uma poltica justa de financiamentos e descontos em
funo de quantidades vendidas, tratando de forma igual os
concorrentes no mercado de misturadores que estejam em situao
semelhante;
c) busquem a eficincia da empresa atravs de estratgias comerciais
saudveis, que no afastem os concorrentes efetivos ou potenciais525;.

Aps esse estgio inicial, os TCCs firmados pelo CADE passaram a conter
obrigaes mais concretas e em maior nmero para disciplinar a conduta em apurao no
processo administrativo, ou seja, houve a valorizao das cominaes pela autoridade
antitruste ante o reconhecimento da potencialidade desse mecanismo para efetiva disciplina
dos mercados. Na grande maioria dos TCCs firmados pelo CADE principalmente no
perodo de 2000 a 2006, possvel reconhecer certo padro na cominao dos deveres,
padro esse formado pela estipulao de obrigaes cujo contedo tm pertinncia material
com a conduta averiguada e se resumem, via de regra, na cessao da prtica investigada.
Nesses moldes foram celebrados os seguintes TCCs: TCC no mercado de distribuio de
CO2526, TCC do mercado de televiso por assinatura527, TCC no mercado de distribuio

525
TCC no PA 08000.016384/94-11.
526
CLUSULA TERCEIRA DAS OBRIGAES POSITIVAS
(...)
3.9. A COMPROMISSRIA dever assegurar aos clientes de CO2, em contratos vigentes e nos futuros,
sejam consumidores finais, empresas de gases industriais, revendedoras, distribuidoras ou transportadores
completa liberdade de escolha de aquisio dos produtos nas condies FOB ou CIF, restrita s condies
de preo mximo e condies tcnicas e de comercializao. PA 08000.020849/96-18.
527
A compromissria compromete-se a distribuir os seus produtos pay-per-view de contedo esportivo de
futebol (Canais pay-per-view) para as Operadoras de TV por Assinatura que tiverem contratado com a

253
de cigarros528, TCC com operadores porturios e recintos alfandegados529, TCC das listas
telefnicas530, TCC dos leiles de concesso das usinas de Santo Antnio e Jirau531 e TCC
no mercado de servio de provimento de acesso local532.

Embora esse modelo ainda seja adotado, os compromissos de cessao mais


recentemente celebrados so marcados por novas clusulas que estabelecem (i) programas
de preveno a infraes concorrenciais (antitrust compliance); (ii) contribuio pecuniria
para ser recolhida junto ao FDD e correspondente plano de pagamento; (iii) revestir de
maior eficcia a instruo probatria do processo administrativo; e (iv) colaborao tcnica
do compromissrio (disclosure).

COMPROMISSRIA nos termos da clusula 2.1. supra, mediante celebrao de instrumentos especficos,
podendo as operadoras optar por um dos seguintes modelos: (...). PA 08012.003048/2001-31.
528
CLUSULA QUARTA DAS OBRIGAES PRINCIPAIS POSITIVAS
A COMPROMISSRIA assume, ainda, as seguintes obrigaes positivas:
4.1. Rescindir clusulas que disponham sobre exclusividade de venda de produtos nos contratos de
merchandising, ou em qualquer outros acordos que contenham tais clusulas, celebrados com quaisquer
estabelecimentos varejistas, incluindo aqueles localizados em shopping centers, aeroportos ou terminais
rodovirios e ferrovirios, no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da assinatura deste termo. PA
08012.003303/98-25.
529
CLUSULA TERCEIRA DAS OBRIGAES PRINCIPAIS DA COMPROMISSRIA
Para consecuo do objeto deste instrumento, a COMPROMISSRIA assume, a partir da assinatura deste
Termo de Compromisso, de forma definitiva, independentemente do prazo de vigncia constante na Clusula
Oitava, as seguintes obrigaes:
(...)
3.2. A COMPROMISSRIA obriga-se a no criar qualquer nova cobrana que tenha por objetivo cobrar dos
Recintos Alfandegados e dos Importadores que com estes armazenem cargas provenientes de importao os
custos incorridos para adaptao e cumprimento das obrigaes do ISPS CODE. PA
08012.006805/2004-71.
530
CLUSULA TERCEIRA DAS OBRIGAES DAS COMPROMISSRIAS
Para consecuo do objeto deste instrumento, as COMPROMISSRIAS assumem as seguintes obrigaes:
(...)
V A COMPROMISSRIA TELELISTAS compromete-se a no utilizar o logotipo da COMPROMISSRIA
TELEMAR em materiais destinados publicidade/propaganda da prpria COMPROMISSRIA
TELELISTAS, relativas a listas telefnicas impressas. (...). PA 08700.003431/01-31.
531
CLUSULA SEGUNDA DAS OBRIGAES COMPROMISSADAS
2.1. A COMPROMISSRIA, neste ato, renuncia em definitivo aos direitos de exigncia de exclusividade
perante a empresa norte-americana General Eletric Company e todas as demais empresas integrantes do
grupo General Eletric no Brasil e no exterior, constantes no documento denominado Ata de Reunio
Minutes of Meeting (MOM), de 11.1.2006, ficando a empresa e demais integrantes do Grupo General
Eletric inteiramente liberados para negociar e contratar com qualquer outro consrcio interessado em
participar dos leiles de concesso das usinas hidroeltricas de Santo Antnio e Jirau. PA
08012.008678/2007-98.
532
CAPTULO III DAS OBRIGAES DA COMPROMISSRIA
(...)
Clusula 4. A COMPROMISSRIA se compromete a cobrar pelo acesso local, insumo para prestao de
servios de comunicao de dados, os menores valores de acesso local utilizados nas licitaes das quais
participou com seus concorrentes, considerando os critrios de descontos estabelecidos pela
COMPROMISSRIA, em carter isonmico e objetivo, de acordo com a sua poltica comercial. (...). PA
53500.002286/2001.

254
Em razo da atual disciplina do TCC determinada pela Lei 8.884/94 e pelo
RI/CADE, este alterado pela Resoluo 46/07, a indita conformao da dinmica do
compromisso de cessao dita, portanto, um novo formato dos acordos administrativos do
qual resultam novas funcionalidades ao compromisso de cessao. Se originalmente o
TCC fora identificado como instrumento consensual voltado cessao da conduta sob
apurao em processo sancionador, aps as reformas realizadas em 2007 ele passou a
desempenhar novos papis, bem mais amplos que a especfica conduta que ensejou a
celebrao do termo.

No TCC do mercado de compra de gado para abate (PA 08012.002493/2005-16), o


conjunto de obrigaes estipuladas no compromisso no tinha por objeto apenas a conduta,
mas sim a disciplina de toda a atividade empresarial do compromissrio. Para tanto, o
termo previa que at trinta dias aps a assinatura do TCC, a compromissria deveria
apresentar ao CADE programa de compliance (antitrust compliance) no qual fossem
estabelecidas regras internas com a finalidade de auto-regular as atividades desenvolvidas
pela empresa quanto aos aspectos concorrenciais para, assim, prevenir infraes.

CLUSULA TERCEIRA DAS OBRIGAES DA


COMPROMISSRIA

3.1. Adoo de Programa de Compliance a COMPROMISSRIA


compromete-se a implementar regras internas de preveno a infraes
concorrenciais e em adotar programa de Compliance concorrencial, o
qual dever nortear e restringir todo e qualquer ato externo ou interno,
da Companhia e seus empregados e propostos perante quaisquer
terceiros, mas em especial perante fornecedores, clientes, empresas
concorrentes e associaes de classe533.

Com relao contribuio pecuniria, constam nos TCCs firmados aps 2007
clusulas que determinam o recolhimento de contribuio pecuniria pela compromissria
ao FDD como uma das obrigaes a ser adimplida com a finalidade de terminar
consensualmente o processo administrativo. Sem natureza de multa, conforme
explicitamente indicam os prprios TCCs, a forma de recolhimento da contribuio
pecuniria minuciosamente detalhada em plano de pagamento que contm inclusive com
o parcelamento da quantia devida.

533
PA 08012.011142/2006-79.

255
TCC valores de contribuio pecuniria
R$ 13.761.944,44
PA 08012.002493/2005-16 6.000 UFIR
R$ 1.376.194, 44
PA 08012.011142/2006-79 R$ 43.000.000,00
R$ 26.000,00
PA 08012.007238/2006-32
6.000 UFIR
PA 08012.010932/2007-18 R$ 1.594.000,00
PA 08012.004674/2006-50 R$ 24.218.550,57
PA 08700.001369/2009-09 R$ 100.000.000,00
(Quadro 4 Fonte: elaborao prpria a partir dos TCCs celebrados pelo CADE de 2007 a 2009)

Tambm o TCC passa a ser um instrumento utilizado pelo CADE para revestir de
maior eficcia a instruo processual, a exemplo do que se verifica com o acordo de
lenincia, cuja celebrao tem resultado em meios de provas de inquestionvel importncia
para determinar a responsabilizao administrativa. Um exemplo elucidativo pode ser
recolhido do TCC do mercado de cimento e concreto, que dispe de clusula de
obrigao de livre acesso e cooperao na qual se estipula o dever de permitir acesso de
autoridades concorrenciais e tcnicos para participar de diligncia, bem como de eventuais
eventos e reunies534.

Por fim, o TCC passa a cumprir o papel de mecanismo de disclosure atravs do


qual informaes tcnicas do mercado envolvido so concedidas pelo compromissrio
vinculado a clusula de colaborao tcnica no compromisso de cessao535.

534
3.2. Obrigao de Livre Acesso e Cooperao Independentemente da existncia de processo
administrativo, ordem judicial ou aviso prvio e, sendo certo que o presente Termo de Compromisso no
implica na celebrao de qualquer acordo de lenincia, reconhecimento de culpa ou de qualquer ilicitude, a
COMPROMISSRIA se obriga:
(i) a franquear s autoridades concorrenciais (CADE, SDE/MJ e SEAE/MF) e tcnicos de informtica do
Ministrio da Justia nomeados pelas autoridades concorrenciais para participar da diligncia a entrada e
vistoria em qualquer de suas dependncias, bem como a possibilidade de participar, juntamente com os
representantes da COMPROMISSRIA, de todo e qualquer evento ou reunio em associao ou sindicatos
do setor de cimento e concreto (...). PA 08012.011142/2006-79.
535
3.2. Obrigao de Livre Acesso e Cooperao Independentemente da existncia de processo
administrativo, ordem judicial ou aviso prvio e, sendo certo que o presente Termo de Compromisso no
implica na celebrao de qualquer acordo de lenincia, reconhecimento de culpa ou de qualquer ilicitude, a
COMPROMISSRIA se obriga:
(...)
(ii) a prestar irrestrita colaborao tcnica s autoridades concorrenciais (CADE, SDE/MJ e SEAE/MF),
aqui entendida to somente como obrigao da COMPROMISSRIA a apresentar esclarecimentos e
elucidar dvidas tcnicas relativamente fabricao, armazenagem e comercializao dos produtos cimento
e concreto no Brasil. PA 08012.011142/2006-79.
No TCC do mercado de auto-escolas, a obrigao de colaborao tcnica se estende para auxlio da
autoridade antitruste na anlise de instrumentos probatrios: auxiliar as autoridades com o fornecimento de
informaes e esclarecimentos requeridos, bem como a anlise e interpretao de documentos e de
quaisquer outras evidncias obtidas durante todo o termo de vigncia do presente acordo, relacionadas a
investigaes envolvendo o mercado explicitado no item acima. PA 08012.007238/2006-32.

256
O mais recente TCC das auto-escolas (PA 08012.007238/2006-32) prev plano
educativo por meio do qual a compromissria se obriga a proferir palestras e eventos
diversos com a finalidade de difundir os princpios da livre concorrncia no mercado de
prestao de servio de ensino para a habilitao de candidatos obteno e renovao da
carteira nacional de habilitao. Pode-se evidenciar mais uma funcionalidade do
compromisso de cessao, correspondente difuso da cultura concorrencial que, em
grande medida, associa-se com os programas de preveno s infraes concorrenciais.

Dessa forma, a disciplina da concorrncia por meio de cominaes partiu da


conduta objeto de averiguao em processo administrativo sancionador para disciplinar por
inteiro as atividades empresariais da compromissria no que toca aos elementos
concorrenciais. Alm da ampliao do alcance das obrigaes, o correspondente contedo
demonstra quais as funes que o TCC recentemente desempenha no mbito processual
como a produo de provas e o disclosure e mesmo no cenrio concorrencial por meio da
difuso dos princpios concorrenciais.

4.4.3. Imediata resposta sociedade

A sano administrativa tem forte componente dissuasrio. Pela aplicao de uma


medida sancionatria especfica ao particular aps apurao da responsabilidade
administrativa em regular processo sancionador, os demais agentes do mercado
reconhecem a resposta aflitiva pblica infrao administrativa, gerando um incentivo
negativo realizao de prticas infracionais. Em suma, reconhece-se que a sano
administrativa traz por principal efeito a preveno de infraes dado o efeito simblico
que dela resulta aos particulares em geral.

Por ser uma resposta considerada dentro do tempo econmico de deciso do


CADE, reconhece-se que o compromisso de cessao possui certo efeito simblico e,
assim, dissuade os demais agentes de mercado a realizar a conduta objeto do acordo
consensual. Menos que o grau de incidncia da medida estatal na esfera particular, o
CADE atrela o efeito dissuasrio capacidade de a autoridade administrativa emitir
resposta conduta no menor tempo possvel:

257
Alm disso, a celebrao do compromisso de cessao importar
substancial reduo de custos sociais, a includos no somente o custo
que a Administrao incorreria at uma deciso final de mrito e na
eventual disputa judicial acerca de legalidade do processo
administrativo, mas tambm o custo privado de continuao do litgio.
Outros bvios benefcios do TCC so o imediato desalinhamento de
interesses entre a compromissria e os demais integrantes do plo
passivo do processo administrativo, o efeito dissuasrio que tende a
reforar a eficcia da proteo da concorrncia e a desobstruo, ainda
que parcial, do processo administrativo, que permitir s autoridades
antitrustes focalizar seus esforos em outras investigaes536 .

Esse atributo do compromisso de cessao especialmente caro ao CADE diante


do baixo recolhimento das multas aplicadas que, no limite, coloca em xeque a autoridade
do Poder Pblico na represso de infraes ordem econmica. Importa para determinar a
eficcia das medidas sancionatrias aplicadas pelo CADE no apenas o tempo para a
deliberao administrativa, mas principalmente o cumprimento desta deciso pelos
sancionados. Em outros termos, a multa administrativa ser efetiva se for devidamente
recolhida, variando o grau de eficcia de acordo com o momento do recolhimento: a multa
ser to ou mais eficaz quanto mais clere for o cumprimento da sano pelo
particular(satisfao espontnea x cumprimento de deciso judicial).

Diante do baixo recolhimento das multas ao FDD, bem como a demora para o
cumprimento da deciso sancionatria, geralmente posterior a longa tramitao processual
administrativa e judicial, o compromisso de cessao apresentado pelo CADE como
vlvula de escape ao sistema ossificado em garantia da eficcia de sua interveno. Nessa
lgica se insere a alterao do art. 53 da Lei 8.884/94 em 2007 para prever a possibilidade
de recolhimento de quantia pecuniria ao FDD. Embora os TCCs que contenham clusula
obrigacional nesse sentido sejam enfticos em afirmar que a contribuio pecuniria no
tem natureza sancionatria, o fato que tal mecanismo surge para que quantia, mesmo que
inferior quela fixada no final do processo sancionador responsabilidade administrativa,
seja recolhida em tempo econmico.

Dessa forma, resta mais evidente a resposta pblica conduta praticada pelo
compromissrio com imediato recolhimento de valor pecunirio, o que contribui para o
aumento do efeito dissuasrio do compromisso de cessao em imediata resposta
sociedade.

536
Voto do Conselheiro Ricardo Villas Boas Cueva no PA 08700.005281/2007-96.

258
4.4.4. Cumprimento espontneo das decises: restries judicializao

Outro fator associado celebrao de acordos administrativos pelo CADE consiste


na capacidade de o compromisso de cessao evitar demandas judiciais acerca da deciso
administrativa, o que, conforme apontado quando da descrio do processo sancionador
antitruste, corresponde a uma das principais questes enfrentadas hoje pelo CADE.

Se a instruo do processo j estiver concluda, a vantagem para a


administrao pblica, na persecuo do interesse pblico, resume-se a
evitar a discusso judicial que implica em custos processuais e
postergao do cumprimento da deciso, reduzindo a sua eficcia537.

Na qualidade de instrumento consensual, aperfeioado por meio de consentimentos


recprocos na negociao entre Administrao Pblica e administrado, o compromisso de
cessao caracterizado pelo cumprimento espontneo das obrigaes estabelecidas no
termo. Trata-se de uma decorrncia intrnseca consensualidade: os acordos encerram a
litigiosidade pelo cumprimento imediato das obrigaes pactuadas, desde que mantidas as
condies existentes poca da negociao. Dessa forma, o TCC se mostra ao CADE
como interessante barreira judicializao das decises administrativas:

Contudo, h que se deixar claro, para o bom e correto entendimento do


instituto [termo de compromisso de cessao], bem como de sua
aplicao, que a continuidade e delongas de um processo no se
resumem esfera administrativa, percorrendo, s vezes, a lide, com
muito mais demora, a esfera judicial, at que se chegue deciso
definitiva. Isto quer dizer que, por mais legtima que possa ser, de parte
a parte, a contenda de interesses pblicos e privados, o mercado, bem
juridicamente tutelado pela lei, e a coletividade, tutora desse bem, se
vem impedidos de auferir as vantagens de uma cessao espontnea da
prtica objeto de processo administrativo538.

interessante notar, porm, que a preocupao com a judicializao das decises


tomadas pela autoridade antitruste est mais associada ao tempo de demora para sua
definitividade que propriamente com o risco de reviso judicial do ato administrativo,
conforme se depreende da seguinte passagem:

Estudo realizado pela Procuradoria do CADE em 2007 revelou que


75% das decises do CADE proferidas entre 1994/2005 em atos de

537
Voto da Conselheira Elizabeth FARINA no PA 08700.005281/207-96.
538
Voto do Conselheiro Mrcio FELSKY no PA 08012.003303/98-25.

259
concentrao cominando obrigaes de fazer (por exemplo, alienar ativo
ou alterar clusula contratual) encontram suspensas por fora de
liminares judiciais. No obstante, o mesmo estudo revela que apenas
13% das decises do CADE foram, em sentena de mrito, anuladas ou
modificadas. Ou seja, o Poder Judicirio, na quase totalidade dos casos,
confirma a deciso do CADE; todavia, quase sempre suspende a
deciso, at seu pronunciamento definitivo. Ocorre que o tempo do
processo judicial bem diferente do tempo econmico, e sendo a
economia uma realidade dinmica, a demora na implementao do
remdio prescrito pelo CADE pode torn-lo ineficaz539.

Uma preocupao legtima do Poder Pblico poderia corresponder reforma do


contedo da determinao administrativa pelo Judicirio, pois a deciso judicial seria
menos eficiente que aquela adotada no mbito administrativo. Ademais, constantes
reformas judiciais dos atos emitidos pelo CADE poderiam subtrair a autoridade deste ente
para disciplinar a concorrncia. Para evitar a reforma judicial das decises tomadas pela
autoridade antitruste, o TCC poderia ser considerado como um mecanismo para evitar tal
comportamento pelo Judicirio.

No entanto, este aspecto no considerado pelo CADE quando da anlise da


oportunidade e convenincia em se adotar o compromisso de cessao em detrimento da
atuao administrativa tpica por meio de sanes. Uma justificativa para a baixa ateno
do ente reviso judicial da deciso administrativa pode ser explicado pelo alto cotejo pelo
Judicirio das demandas que envolvem o CADE que corresponde a aproximadamente 61%
dos casos 540 . Prevalece, no que concerne especificamente ao TCC, a preocupao da
judicializao quanto ao elemento tempo.

4.4.5. Critrio conseqencialista de deciso: o valor presente da sano esperada

O critrio conseqencialista de deciso foi elaborado pelo ento Conselheiro do


CADE Luis Fernando SCHUARTZ para anlise da oportunidade e convenincia dos
TCC nos casos de cartel. A adoo da consensualidade pela autoridade antitruste deveria se
pautar na valorao das possveis conseqncias relacionadas celebrao, ou no, do
acordo administrativo TCC: a deciso de celebrar os TCCs como conveniente e oportuna

539
Relatrio de Gesto (exerccio de 2007), p. 71.
540
Cf. Relatrio de Gesto (Exerccio de 2008), p. 23. Foram contados nesse nmero as aes em que a
tese apresentada pelo CADE foi acolhida (58,3%) ou parcialmente acolhida (2,8%).

260
do ponto de vista da Administrao Pblica se as conseqncias esperadas a ela
associadas forem, desse ponto de vista, exclusivamente, estritamente preferveis s
associadas deciso de no celebr-lo541. Assevera-se que esse critrio se coaduna com a
noo de Direito Administrativo funcionalizado trabalhado nesta dissertao, cuja escolha
do meio mais adequado para determinar decises timas ao caso (eficincia) se guia pelos
efeitos pretendidos com a medida administrativa542.

Para tanto, o critrio se pauta no valor presente da sano esperada (VPSE),


resultado da soma das provveis sanes conduta em anlise multiplicada pela
probabilidade da sua aplicao, considerado o conjunto probatrio. O VPSE consistiria em
uma medida comparativa dos efeitos da celebrao, ou no, do compromisso de cessao,
um standard inicial que seria calibrado no decorrer da experincia acumulada com a
atuao sancionatria. Um TCC seria eficiente e oportuno na medida em que o valor da
contribuio pecuniria definido nas clusulas do termo de compromisso fosse, no
mximo, 10% inferior ao VPSE, partindo da premissa de que tal contribuio pecuniria
mostra-se oportuna e eficiente Administrao Pblica se for prxima ao VPSE543.

No entanto, admite-se VPSE inferior ao conjunto de TCC convenientes e oportunos


diante de duas variveis, quais sejam, (i) a magnitude da economia de custos sociais
resultante da atividade consensual do CADE, que abrange custos pblicos e alocao de
recursos privados, e (ii) a magnitude das externalidades positivas do acordo administrativo
em comento. So os seguintes efeitos positivos considerados: desalinhamento de interesses
entre compromissria e demais interessadas no processo sancionador, eficcia no
enforcement da legislao de defesa econmica e facilitao da represso dos outros
membros do cartel544. Como resultado, tem-se um critrio malevel, hbil a lidar com as
especificidades do caso concreto.

A principal funcionalidade do VPSE apontada pelo Conselheiro Luis Fernando


SCHUARTZ, consiste em estabelecer o termo inicial de negociao do compromisso de
cessao, a partir do qual se estrutura o TCC.

541
Voto no PA 08012.002493/2005-16.
542
Cf. Captulo II, item 2.2.1.
543
Voto no PA 08012.002493/2005-16.
544
Idem, ibidem.

261
4.4.6. Incentivos celebrao de compromissos de cessao por parte do representado

Vistos os elementos considerados pelo CADE para definir a oportunidade e a


convenincia em celebrar o compromisso de cessao, necessrio verificar tambm quais
tm sido as vantagens que impulsionam o particular a formalizar o acordo com a
autoridade antitruste. Nesse sentido, a percepo do CADE com relao a essa motivao
privada de estabelecer o vnculo consensual tambm ser mapeada para melhor reconhecer
a dinmica de negociao no compromisso de cessao.

Primeiramente, a sano administrativa representa por si s um incentivo para que


seja celebrado o compromisso de cessao. Diante do dispndio patrimonial resultante da
eventual aplicao da multa no final de processo sancionador, em que seja apurada a
responsabilidade do interessado por prtica de infrao concorrncia, a celebrao de
TCC apresentada como uma considervel alternativa ao pagamento de vultuosos valores.
O TCC ganha fora principalmente no atual momento de em que vigora poltica de
aplicao de multas com elevados valores pelo CADE, pelas razes expostas no item 4.2.

Uma motivao adicional para que os particulares firmem TCC com o Poder
Pblico retirada da prpria Lei 8.884/94, cujo art. 23, pargrafo nico, determina
aplicao da multa em dobro na hiptese de reincidncia. Esse elemento faz com que o
particular se interesse por celebrar o compromisso de cessao para evitar eventual
condenao administrativa pelo CADE, em caso de primariedade, ou para impedir a
possvel aplicao de multa mais incisiva caso j tenha sido anteriormente sancionado pela
autoridade administrativa.

O risco reputacional corresponde a um incentivo fortemente considerado pelos


representados para firmar com o CADE compromisso de cessao. No programa de
compliance apresentado pela compromissria do TCC do cartel de cimento, foram listados
diversos riscos decorrentes da violao legislao concorrencial que ensejaram a
celebrao do compromisso de cessao, dentre os quais multas, responsabilidade civil e
penal, risco contratual e risco reputacional, este definido nos seguintes termos:

Risco reputao: as infraes s leis antitruste so cada vez mais


consideradas como um comportamento antitico pelos stakeholders, o
que pode ter um grave impacto negativo na imagem e reputao do
grupo, alm de afetar o convencimento geral de que observa os mais
altos padres de governana corporativa. Estudos recentes tendem a

262
mostrar uma correlao entre as investigaes de cartel e o declnio do
preo das aes545.

Por certo que o afastamento de possvel sano administrativa consiste em um


incentivo exclusivo do particular, dada a exorbitncia da prerrogativa sancionatria que se
concentra com exclusividade no Poder Pblico. Tambm, por decorrncia, a reincidncia e
o custo reputacional so especficos aos particulares. Existem, no entanto, motivaes
comuns a Administrao Pblica e administrado. Basicamente, reduo de litigiosidade,
com economia de tempo e custos, consiste na principal motivao comum entre CADE e
compromissrio na celebrao de compromisso de cessao, como fica expresso nas
seguintes passagens extradas de TCCs:

Considerando que tanto o CADE como a COMPROMISSRIA


reconhecem os nus de toda natureza, tanto para a Administrao
Pblica quanto para a empresa, decorrentes da tramitao do presente
feito546.

CONSIDERANDO QUE todas as Partes reconhecem os nus de toda


natureza a que esto sujeitas em decorrncia da tramitao do Processo
Administrativo547.

Em algumas passagens se reconhece a cautela do CADE em celebrar compromisso


de cessao para que a atuao administrativa consensual no enseje comportamento
adverso por parte do representado quanto motivao para firmar acordos substitutivos. A
preocupao da autoridade antitruste est em evitar que os acordos administrativos sejam
mal interpretados pelos administrados como complacncia do CADE com infraes
ordem econmica, ensejando condutas anticoncorrenciais:

Deve-se destacar que o presente instituto deve ser usado com


parcimnia e cautela para evitar o incentivo a condutas que violem a
livre concorrncia. Por essa razo, deve ser utilizado em situaes onde
a prtica sob investigao de nebulosa e difcil comprovao, de forma
que a celebrao de um acordo para cessar a prtica seja mais benfica
ordem econmica que as delongas de uma marcha processual de um
processo administrativo, cuja concluso pode no comprovar a
concorrncia de uma prtica anticompetitiva548.

545
PA 08012.011142/2006-79.
546
PA 08012.003048/2001-31.
547
PA 08700.005281/207-96.
548
PA 08700.003431/2001-31.

263
A antiga disciplina do compromisso de cessao determinada pela redao original
do art. 53 da Lei 8.884/94, segundo a qual a celebrao do termo no implicaria em
reconhecimento de culpa e no confisso quanto matria de fato, consistia em outro
incentivo concertao administrativa por parte do particular. Sem a caracterizao da
responsabilidade em seara administrativa, condenaes nas esferas cvel e penal eram mais
difceis de se aperfeioar. Ainda, uma vez que a celebrao do TCC suspende o processo
sancionador, a instruo processual abreviada e tende a restringir a constituio de provas
que podem ser emprestadas para embasar os processos judiciais549.

H na Poltica da SDE Termo de Compromisso de Cessao de Prtica em


Cartel indicao dos benefcios aos investigados de prtica de cartel pela celebrao de
TCC:

Da mesma forma, h substanciais ganhos para o investigado em firmar


um TCC. Tais benefcios configuram-se de diferentes formas, como o
potencial desconto no valor de eventual multa que seria imposta ao final
do processo administrativo. Ademais, o encerramento de investigaes
pendentes proporciona empresa a oportunidade de direcionar os
esforos antes destinado ao processo para outras reas, utilizando seus
recursos de forma mais eficiente. Por fim, as empresas e pessoas fsicas
envolvidas em uma investigao de cartel podem desejar finalizar suas
pendncias de forma rpida e, assim, traar uma linha clara entre suas
condutas passadas e futuras550.

4.4.2. Anlise crtica da dinmica consensual por meio dos compromissos de cessao

A partir das anlises realizadas sobre a atuao administrativa consensual do CADE


pela perspectiva dos compromissos de cessao, retomo a hiptese de que a experincia da
autoridade antitruste pode trazer relevantes constataes para o Direito Administrativo em
geral.

Neste Captulo ficou demonstrado que a consensualidade surge no CADE como


resultado da influncia norte-americana no desenho da Lei 8.884/94, mais especificamente
do consent decree, fonte de inspirao para a positivao do termo de compromisso de

549
O exposto no se verifica no modelo de atuao administrativa tpica, por expressa determinao
normativa:
Portaria 04/06, art. 60. A aplicao das sanes previstas na Lei 8.884, de 1994, no prejudica a obteno
de informaes, documentos, esclarecimentos orais ou a realizao da inspeo por outros meios coercitivos
admitidos em direito, nem tampouco exime o faltante das responsabilidades civil e criminal decorrentes.
550
Poltica da SDE Termo de Compromisso de Cessao de Prtica em Cartel, p. 2.

264
cessao no correspondente art. 53. Com a solidificao do papel institucional do CADE
na defesa da concorrncia, e a conseqente maior produo de processos administrativos
para anlise das condutas, algumas disfuncionalidades do processo sancionador passaram a
transparecer e serem sensivelmente sentidas pela autoridade antitruste. Os termos de
compromisso passam, ento, a serem utilizados como alternativa pragmtica aos impasses
da atuao administrativa tpica, formalizada na sano de multa na grande maioria das
vezes.

O dado mais alarmante instituio analisada corresponde dificuldade de o


CADE responder dentro do tempo econmico s demandas de mercado, o que minaria a
eficcia das decises administrativas tomadas. Basicamente duas causas so
exaustivamente indicadas nos Relatrios de Gesto produzidos pela autarquia: (i)
fragmentao do SBDC e (ii) judicializao dos atos do CADE551. Na fundamentao da
escolha pela via consensual para terminar o processo sancionador, os Conselheiros
apontam a celeridade do instrumento consensual como uma das justificativas para adoo
do acordo administrativo. Trata-se do efeito positivo mais enaltecido pelo CADE, que
enxerga a celebrao de compromisso de cessao como uma vlvula de escape ao
problema da interferncia do Judicirio no desenvolvimento de suas competncias.

Relacionado celeridade est o efeito de imediatismo da resposta regulatria


sociedade, de forma que a celebrao de acordos administrativos pelo CADE consiste em
um meio de afirmar a sua autoridade perante os agentes de mercado na medida em que se
faz presente com pronta atuao frente a uma determinada conduta. A resposta regulatria
dentro do tempo econmico confere eficcia s medidas concorrenciais do CADE. Da
celeridade tambm decorre a economia de recursos, outro efeito considerado pelo CADE
para agir de forma concertada.

Outro problema do modelo de atuao imperativa que os compromissos de


cessao superam, na viso do CADE, corresponde ao baixo cumprimento das decises
sancionatrias. Tendo em vista que a aplicao de sano resume-se em significativa
maioria dos casos a cominar multas, o baixo recolhimento dos valores das multas ao FDD
evidenciado coloca que xeque o enforcement da autarquia quanto disciplina das condutas
anticoncorrenciais. Lastreado no consentimento mtuo entre Administrao Pblica e

551
A judicializao das multas aplicadas pelo CADE intensificada pela questo da dosimetria do
correspondente valor, marcadamente elevada.

265
administrado, caracterstica inerente a qualquer acordo administrativo, o compromisso de
cessao contorna o problema exposto porque seu cumprimento espontneo por parte do
particular interessado.

Some-se a isso o fato de as cominaes previstas nos termos se mostrarem efetivos


mecanismos de regulao do desenvolvimento das atividades econmicas relacionadas no
que tange aos aspectos concorrenciais. notvel verificar como as obrigaes passaram de
simples reproduo do texto legal para complexos esquemas regulatrios, a exemplo do
antitrust compliance, bem como a ampliao da abrangncia das obrigaes, da conduta
questionada para a atividade econmica desenvolvida pelo compromissrio.

Dada a concentrao da resposta sancionatria multa, cuja inadimplncia


determina a inscrio do crdito em Dvida Ativa e o ajuizamento da ao de execuo
fiscal devida, a celebrao do TCC obstaculariza a judicializao da represso s condutas
no apenas com relao ao questionamento do exerccio da competncia sancionatria pelo
CADE, mas tambm satisfao da multa por meio do cumprimento forado em ao de
execuo fiscal.

Os incentivos indicados pelo CADE para celebrao de compromisso de cessao


so dados pelas falhas da atuao sancionatria: firma-se TCC para evitar que a deciso do
CADE se torne eficaz fora do tempo econmico. A considerao do TCC como medida
alternativa atuao sancionatria determinou que se fortificasse o entendimento do TCC
como substituto da sano, o que se aproxima da noo de second best. Desta aproximao
resultaram dois efeitos: (i) aumento da ateno dada ao instituto, noticiado pelo maior
crescimento de emprego do instrumento pelo CADE e pela disciplina regulamentar cada
vez mais minuciosa, e (ii) equiparao prtica do TCC a uma sano de multa.

Com relao primeira conseqncia, houve recente transformao do regime


administrativo do TCC. Se antes a previso do instituto era eminentemente legal (art. 53,
Lei 8.884/94), com baixa regulamentao, a qual se limitava a dispor sobre pontuais
aspectos formais do instrumento consensual, aps a edio da Lei 11.482/07, o CADE
disciplinou de forma mais especfica a dinmica do TCC em seu RI/CADE e as Resolues
46/07 e 51/09. No que tange ao aumento de recurso consensualidade, o grfico abaixo
indica o nmero de TCC celebrados em comparao aos processos sancionadores e s
condenaes:

266
Consensualidade e processo administrativo sancionador

70

60

50

40

30

20

10

0
2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008

PA julgados PA com condenao PA com celebrao de TCC

(Grfico 4 elaborao prpria)

O grfico aponta para um gradativo aumento proporcional no uso do instrumento


consensual compromisso de cessao para resoluo dos processos sancionadores
antitruste. Todavia, a aplicao de sano ainda se mostra como o desfecho primeiro destes
processos administrativos, que denota o vis repressivo do controle das condutas pelo
CADE. Juntamente com o dado de aumento do valor das multas cominadas R$ 2,8
milhes e R$ 6,6 milhes em 2007 e 2008, respectivamente, quanto s multas por atos de
concentrao intempestivos 552 , tem-se um panorama consideravelmente repressivo na
atuao administrativa de preveno e represso a prticas anticompetitivas.

A segunda conseqncia da considerao do TCC como mecanismo alternativo


atuao administrativa tpica equiparao do referido instrumento consensual sano
administrativa , verificada pela supresso do dispositivo legal que indicava que a sua
celebrao no importaria em reconhecimento de culpa e nem em confisso quanto
matria de fato. Essa medida termina por equiparar o compromisso de cessao ao acordo
de lenincia e gera o efeito prtico de desestimular acordos administrativos, porquanto o
compromissrio constituir prova de sua responsabilidade acolhida nas esferas cvel e
penal.

552
Relatrio de Gesto (exerccio de 2008), p. 15.

267
Tambm a transfigurao do compromisso de cessao reconhecida pela previso
de recolhimento de quantia pecuniria ao FDD como uma das obrigaes devidas pelo
compromissrio. Os valores previstos so milionrios, chegando monta de R$ 100
milhes no mais recente TCC celebrado pelo CADE com a empresa Whirlpool e sua
holding Brasmotor S/A (PA 08700.001369/2009-09). No sem razo em algumas
passagens possvel evidenciar o efeito simblico da sano no acordo administrativo
analisado:

Como dito, a investigao e a instruo de casos de cartel so


altamente intensivas em recursos humanos e materiais e podem
demandar muito tempo para serem concludas, e os acordos podem
contribuir para aumentar a eficcia da atuao do Sistema, na medida
em que antecipa medidas punitivas553.

O compromisso de cessao que ora proponho, se aprovado pelo e.


Plenrio, ser uma demonstrao para todo o mercado que o CADE no
tolera prticas que atentem contra o bom funcionamento do mercado,
para que o mesmo tenha condies concorrenciais praticveis. Esta
deciso um alerta para todos os agentes do mercado aqui analisados
que, de alguma forma, tm condies ou potencial para, com suas
prticas comerciais, causar danos concorrncia, que procurem
adequ-las lei, porque a ningum permitido descumpri-la554.

possvel afirmar a verticalidade das relaes entre CADE e compromissrio no


instrumento consensual TCC, que se evidencia desde a etapa de negociao. Quando
levado ao campo prtico, o argumento da paridade entre Administrao Pblica e
administrado acerca da consensualidade largamente enfatizado pela doutrina no se
sustenta, ao menos no caso dos TCC no CADE. Juntamente com o gradativo aumento dos
valores das multas aplicadas R$ 2,8 milhes e R$ 6,6 milhes aplicados por ato de
concentrao intempestivo, respectivamente, em 2007 e 2008 , tem-se considervel
carter repressivo da preveno de prticas contrrias ordem econmica.

Deve-se mencionar, ainda, que o compromisso de cessao tem sido empregado


pelo CADE com o objetivo de satisfazer finalidades diversas, razo pela qual possvel
reconhecer no TCC novas funcionalidades que somente a cessao da prtica investigada
ou apurada. Dessa forma, o CADE celebra compromissos de cessao com o fim de
constituir provas para responsabilizao administrativa dos demais interessados no

553
Voto da Conselheira Elizabeth FARINA no PA 08700.005281/207-96.
554
Voto do Conselheiro Mrcio FELSKY no PA 08012.003303/98-25.

268
processo sancionador, algo prximo ao programa de lenincia, promover o disclosure e
regular o mercado envolvido no termo (antitrust compliance).

A aproximao do TCC ao acordo de lenincia pela internalizao de dois


elementos prprios deste programa reconhecimento de culpa e constituio de provas
para responsabilizao das demais pessoas relacionadas conduta acordada j
percebida no mbito do CADE:

A afirmao de uma pluralidade de remdios (TCC, lenincia ou o


prprio desfecho processual), aplicados de acordo com a
particularidade de cada acordo entre concorrentes, confere
Administrao a prerrogativa de optar a partir de critrios objetivos
traados dentro de sua discricionariedade. A diferenciao entre os
institutos, destarte, ao aumentar o poder de individualizao do julgar e
criar-lhe alternativas, deve ser incentivada, e no suprimida por meio da
transposio de regras da lenincia ao TCC o que feriria, ademais, a
vontade do legislador, que estabeleceu, no mesmo diploma legal, dois
institutos sujeitos a dispositivos legais distintos555.

O endurecimento do compromisso de cessao verificado deve ser compreendido


na poltica de combate a cartis do CADE juntamente com a figura do acordo de lenincia,
que assume papel de importncia primeira para garantir a instruo probatria dos
processos administrativos com vistas ao combate dos cartis. Primeiramente, de se notar
que o enrijecimento do TCC se verificou apenas com a reforma da Lei 8.884/94 em 2000,
quando foi novamente permitida a celebrao de compromisso de cessao nos casos de
cartel, dada a abertura de dois mecanismos alternativos atuao administrativa
sancionatria: o acordo de lenincia e o compromisso de cessao. Houve receio de que o
acordo de lenincia no fosse mais empregado pelos investigados, pois o anterior desenho
do TCC lhe era mais benfico, j que no importaria em reconhecimento de culpa. Para
garantir que o acordo de lenincia continuasse a ser requisitado pelos agentes de mercado
e, assim, o processo sancionador contasse com instruo probatria robusta para tornar
eficaz a poltica de combate a cartis, o compromisso de cessao foi sucessivamente
modificado para se assemelhar figura do acordo de lenincia.

O trecho da entrevista concedida pelo ex-Conselheiro do CADE Luis Fernando


SCHUARTZ esclarecedor:

555
Voto da Conselheira Elizabeth FARINA no PA 08700.005281/207-96.

269
claro que as condies exigidas pelo CADE para a celebrao de
TCCs nos casos de cartel devem ser severas o bastante para no
transformar a escolha do representado entre propor um TCC ou propor
um Acordo de Lenincia em uma escolha na qual a propositura do TCC
seja sempre a estratgia estritamente dominante, isto , seja sempre
melhor para o representado. Mas os conselheiros do CADE, obviamente,
sabem disso, e eu acredito que o Conselho tem agido, na negociao de
TCCs, de maneira a evitar esse resultado perverso. Na verdade,
assumindo-se que o poder discricionrio que a lei atribuiu ao CADE seja
usado nesse sentido, possvel inclusive pensar nos dois institutos como
se fortalecendo reciprocamente, por exemplo, ao tornar mais provveis e
mais freqentes Acordos de Lenincia propostos por um agente
participante de um cartel aps a celebrao, por um outro participante,
de um TCC com o CADE. Os custos para os potenciais compromissrios,
incluindo os custos associados punio, podem ficar to altos aps o
primeiro TCC ter sido celebrado, que a opo da lenincia pode se
tornar relativamente mais atrativa556.

O saldo de integral cumprimento dos compromissos de cessao at ento


firmados557. Alm de serem todos satisfeitos, os TCC no so questionados em juzo, nem
mesmo por terceiros interessados. Geralmente propostos pelos particulares, os TCC so na
expressiva maioria do caso aprovados pelo Plenrio do CADE. Poucos foram os casos em
que a proposta final de TCC, estabelecida aps a negociao dos termos, foi rejeitada pelo
Plenrio do CADE. O Plenrio do CADE tem, portanto, clara postura de deferncia
proposta de acordo administrativo e sua anterior negociao, por vezes exercendo mera
funo homologatria, o que demonstra a relevncia da fase de tratativas das cominaes
do termo. Diante da regra do art. 129-B do RI/CADE, que permite a apresentao de
apenas uma proposta de TCC, o Plenrio do CADE tem apenas a possibilidade de aceitar,
ou no, o termo negociado, no podendo apresentar um substituto ou, ainda, participar da
negociao das clusulas do compromisso de cessao558. Nada impede, embora no haja
precedentes na jurisprudncia do CADE, que o acordo seja aprovado com ressalvas.

Assim, embora o presente Captulo consista em uma anlise focada atuao


administrativa consensual do CADE a partir da avaliao do especfico instrumento
compromisso de cessao, h certa proximidade entre o cenrio descrito e a Administrao
Pblica como um todo. Determinados problemas relacionados ao processo administrativo
sancionador no so exclusividade da autoridade antitruste, mas perpassam pelos demais
rgos e entes administrativos, especialmente aqueles que exercem atividade regulatria,
como as Agncias Reguladoras. Demora para processamento da responsabilidade
556
Pedro DUTRA, Conversando com o CADE, p. 271-272.
557
O nico caso em que se discutiu a inadimplncia do compromisso de cessao se deu no TCC da Globosat.
(PA 08012.003048/2001-31). Aps novos termos, o compromisso de cessao foi integralmente cumprido.
558
Voto de Luis Fernando SCHUARTZ no PA 08057.00025/96-16.

270
administrativa e judicializao das decises sancionatrias seja pelo questionamento das
cominaes aplicadas pela Administrao Pblica, seja pela execuo dos valores das
multas via ao de execuo fiscal so aspectos horizontais atividade sancionatria do
Estado.

possvel, portanto, extrair consideraes relevantes compreenso da atuao


administrativa consensual que no se limitam somente ao Direito Concorrencial, mas
podem ser aproveitadas pelo Direito Administrativo como um todo.

Vale ressaltar que a ascenso da consensualidade no Direito Pblico brasileiro


menos por um elemento de participao administrativa e mais em razo de necessidades
pragmticas de governana. Isso gera reflexes sobre a funo que os instrumentos
consensuais desempenham para a satisfao cumprimento das competncias
administrativas no plano concreto e a forma pela qual as autoridades pblicas os
empregam, que pode variar significativamente de acordo com o instrumento consensual
envolvido, bem como o ente administrativo que o maneje. Deve-se reconhecer, portanto, a
instrumentalidade dos mecanismos de consenso no Direito Administrativo assim como a
relevncia da dinmica na qual cada tipo de acordo trabalhado.

O exposto se coaduna com a pluralidade de regimes jurdicos que disciplinam a


atuao administrativa consensual, tendo em vista o tipo de instrumento e a instituio
pblica envolvidos, elementos estes que predicam normas jurdicas especficas para
disciplinar as diferentes manifestaes do consenso. Inserida em uma lgica pragmtica de
anlise, a consensualidade deve ser trabalhada no Direito Administrativo a partir do caso
concreto, do problema no qual os acordos se apresentam como alternativa vivel ao lado da
atuao administrativa tpica, considerando os efeitos esperados com a adoo da via
concertada.

Outra evidncia extrada do caso do CADE corresponde capacidade de a


regulamentao modelar o instrumento consensual previsto na lei formal ou mesmo em ato
normativo. Pode, assim, criar incentivos atividade consensual ou especificar os termos
dos acordos administrativos como verificado com a Resoluo CADE 46/07 , o que
termina por delimitar a funcionalidade de determinado instituto consensual no mbito do
ente da Administrao Pblica no qual se insira. Tendo a capacidade de delinear o
aperfeioamento da consensualidade mediante o exerccio do poder normativo que detm,

271
o Poder Pblico pode configurar um instrumento consensual no necessariamente paritrio
como prope a doutrina da consensualidade.

Pelo simples fato de a Administrao Pblica poder aplicar unilateralmente as


sanes administrativas, a relao negocial estabelecida com o administrado no
necessariamente horizontalizada. No caso dos compromissos de cessao firmados pelo
CADE, a superioridade do Poder Pblico nas negociaes fica evidente diante das
obrigaes cominadas nos termos, que paulatinamente adquiriram cada vez mais carter
sancionatrio com o reconhecimento da responsabilidade administrativa e o recolhimento
de quantia pecuniria ao FDD.

272
Captulo V ACORDOS SUBSTITUTIVOS DE SANO
ADMINISTRATIVA: VETORES ATUAOADMINISTRATIVA
CONSENSUAL

5.1. Atuao administrativa consensual e prerrogativa sancionadora: os


dilemas dos acordos substitutivos de sano 5.2. Mecanismos
concertados de atuao administrativa: um dilema legalidade?
5.2.1. Autorizao normativa para atuao administrativa consensual
5.2.2. Disciplina normativa dos acordos substitutivos de sano 5.3.
Negociao da prerrogativa sancionadora e celebrao de acordos
administrativos 5.4. Controle judicial dos acordos administrativos
5.5. Um dilema comum: a cultura repressiva no Direito Administrativo
brasileiro

5.1. Atuao administrativa consensual e prerrogativa sancionatria: os dilemas dos


acordos substitutivos de sano

A particular dinmica de atuao consensual por meio de acordos administrativos


enseja diversas ordens de questionamentos tericos. A par da natureza privada dos acordos,
que faz a aproximao de mximas tradicionalmente reconhecidas como de direito privado
no mbito das pessoas de direito pblico, tais questionamentos devem-se
fundamentalmente abertura de um modo de satisfao das competncias administrativas
que no a atuao administrativa tpica, efetivada pelo ato administrativo imperativo e
unilateral.

O sistema jurdico administrativo recepcionado pelo Direito Administrativo


brasileiro foi desenvolvido, notadamente a partir do sculo XIX, tendo em vista
determinadas caractersticas prprias do momento liberal dos Estados europeus
559
continentais que conformaram um modelo de Administrao Pblica e,
conseqentemente, de atuao administrativa tomada como padro na posteridade. Nessa
medida, a leitura de institutos e procedimentos se adequava administrao por meio de
atos administrativos unilateralmente declarados pelo Poder Pblico no exerccio da
prerrogativa imperativa.

559
Odete MEDAUAR, O Direito Administrativo em Evoluo, p. 60 e ss.

273
A necessidade de releitura dos elementos norteadores do Direito Administrativo
no decorre exclusivamente do crescimento da consensualidade em importncia. Desde a
afirmao do Estado Social prestacional constata-se crescente movimento de releitura do
papel do Poder Pblico na esfera privada, bem como dos instrumentos que possui para
proceder a interveno estatal, dado o aumento da mquina administrativa em compasso
com a expressiva maior diversidade de competncias que a Administrao Pblica passou
a desenvolver.

Todavia, inquestionvel que a nova pauta de relao administrativa ditada pela


consensualidade torna imprescindvel o esforo de analisar noes fundamentais da teoria
do Direito Administrativo luz da concertao. Tratando-se de uma forma de atuao
administrativa, tem-se adequada dimenso da consensualidade pelo estudo de trs
conceitos considerados estruturantes da ao pblica, quais sejam: legalidade,
prerrogativas e controle dos acordos substitutivos.

Embora os itens deste captulo possam ser aproveitados para um estudo mais
abrangente da consensualidade, envolvendo instrumentos outros alm dos acordos
substitutivos de sano, no mbito da atividade sancionatria do Estado os dilemas entre
consensualidadelegalidade, consensualidadedever-poder sancionador e
consensualidadecontrole coloca-se de forma mais evidente. Dentro do escopo dessa
dissertao de mestrado, a anlise estar cingida ao objeto central do trabalho
correspondente aos acordos substitutivos de sano. Dessa forma, o item final toca na
cultura de gesto administrativa conformada pelo Direito Administrativo, tradicionalmente
de carter repressivo.

Por fim, uma nota de ordem metodolgica. As consideraes que se pretende


destrinchar nesse derradeiro captulo retomam o estudo terico da consensualidade
realizado no segundo captulo deste trabalho, mas a anlise emprica do plano normativo e
o estudo dos compromissos de cessao do CADE so imprescindveis para estrutur-lo.
Por essa razo, sero reutilizados exemplos normativos e prticos para fundamentar as
releituras propostas.

274
5.2. Mecanismos concertados de atuao administrativa: um dilema legalidade?

A origem do princpio da legalidade remonta ao momento em que o Poder Pblico


supera a condio de Poder de Polcia e passa a submeter-se s regras jurdicas editadas
pelo Legislativo no bojo do Estado de Direito, em defesa das garantias dos particulares.
Nesse perodo inaugural, a noo de legalidade correspondia vinculao negativa lei,
segundo a qual a Administrao estaria legitimada a realizar qualquer tipo de ao
ressalvadas aquelas expressamente vedadas em lei formal, i.e., em lei oriunda do
Parlamento560.

O avano da escola positivista no Direito Administrativo, sob forte influncia de


Kelsen, determina a reviso do entendimento sobre a legalidade para situar a atuao
administrativa na base da pirmide normativa, que passou a ser interpretada como
vinculao positiva lei561. Pela vinculao positiva lei, a Administrao Pblica poderia
fazer ou deixar de fazer apenas aquilo que lhe fosse expressamente permitido em lei
formal, tornando imprescindvel atuao administrativa o respectivo fundamento legal
em um cenrio de valorizao do papel do Legislativo. Nesse sentido, a lei, legitimada pelo
critrio de representatividade, vincularia incondicionalmente o Poder Pblico, a quem
caberia to somente aplicar o contedo legal para satisfazer a vontade legislativa na
medida em que, segundo essa ptica, administrar aplicar a lei de ofcio562.

A noo de legalidade como vinculao positiva lei certamente a mais difundida


na teoria do Direito Administrativo, a partir da qual alguns dos mais caros postulados
administrativistas foram extrados. Com relao ao tema da consensualidade, importa
mencionar que a legalidade como vinculao positiva lei trouxe a diferenciao entre
esferas pblica e privada no tocante autonomia da vontade: enquanto os particulares
gozavam de autonomia da vontade, porquanto esto legitimados a fazer ou deixar de fazer
tudo aquilo que a lei no proba, a Administrao Pblica estaria adstrita aos ditames legais
(vontade legal), sem gozar, portanto, de autonomia da vontade563.

560
Gustavo BINENBOJM, Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos fundamentais, democracia e
constitucionalizao, p. 137-138. Segundo o autor, embasado nas consideraes de Eduardo Garca de
ENTERRA, a vinculao negativa lei como expresso da legalidade decorre da tradio monrquica que
conferia ao monarca significativa margem de liberdade para organizar a Administrao Pblica e conformar
o seu funcionamento. Idem, p. 138.
561
Idem, p. 139-140.
562
Seabra FAGUNDES, O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judicirio, p. 180.
563
Cf. por todos Hely Lopes MEIRELLES, Curso de Direito Administrativo, p. 67.

275
O radicalismo da vinculao positiva lei de longa data combatido no Direito
Administrativo, seja pelo alto grau de formalismo e enrijecimento que traz s atividades
administrativas, seja pela inviabilidade ftica de todos os pormenores da atuao
administrativa serem disciplinados pelo Parlamento 564 . No entanto, duas idias centrais
remanescem da legalidade como vinculao positiva, quais sejam: (i) primazia da lei na
disciplina da atuao administrativa e (ii) compreenso da legalidade como vinculao
positiva ao ordenamento jurdico.

De fato, a centralidade da lei formal na disciplina da atuao administrativa


evidenciada pela funcionalidade tradicionalmente atribuda aos atos normativos,
correspondendo ao ato geral e (de regra) abstrato, de competncia privativa do Chefe do
Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposies
operacionais uniformizadoras necessrias execuo da lei cuja aplicao demande
atuao da Administrao Pblica565.

A primazia da lei formal no regramento da atuao administrativa encontra


traduo no princpio da preferncia da lei, pelo qual a produo legislativa norteia todos
os atos praticados pela Administrao Pblica, devendo ser invalidado o ato que se oponha
aos ditames legais por vcio de legalidade. Nessa medida, o conceito de reserva legal
determinada pelo texto constitucional corrobora para a centralidade da lei formal na
disciplina da atuao administrativa.

A compreenso da legalidade como vinculao positiva, por sua vez, ainda


princpio estruturante na atual teoria do Direito Administrativo. A vinculao negativa
continua sendo considerada corolrio do Direito Privado em oposio ao Direito Pblico,
esta jungida aos parmetros da lei formal.

Esse modo de visualizar o relacionamento entre atividade administrativa e


ordenamento jurdico de certa forma esteve na base do Direito Administrativo brasileiro a
partir do qual foram destrinchadas demais teorias e prticas da Administrao Pblica, a
exemplo da discricionariedade administrativa e do controle judicial dos atos

564
Nesse sentido, interessante reproduzir o posicionamento de Maral JUSTEN FILHO: [a] concepo
clssica das fontes normativas relacionava-se teoria da separao de Poderes estatais. A preponderncia
atribuda lei em face da sentena e do regulamento refletia a supremacia do Legislativo perante os outros
Poderes. A ampliao dos encargos estatais, o desenvolvimento da proposta de Estado-Providncia, a
assuno de funes empresariais por parte do Estado geraram novos problemas, novas circunstncias e
produziram configurao distinta para a questo da poltica da partilha de Poderes ao interno da rbita
estatal. Curso de Direito Administrativo, p. 133.
565
Celso Antnio Bandeira de MELLO, Curso de Direito Administrativo, p. 337. Grifos no original.

276
administrativos. De fato, amplamente acatado na doutrina e mesmo na jurisprudncia o
entendimento de que a Administrao Pblica vincula-se positivamente ao ordenamento
jurdico. A consensualidade no Direito Administrativo coloca em xeque a clssica teoria da
legalidade exposta.

Quando comparada noo de legalidade fundada em bases positivistas, a


consensualidade enseja certas dicotomias que conduzem releitura do princpio da
legalidade luz da concertao administrativa.

A atuao administrativa por meio de acordos firmados entre Poder Pblico e


particulares no mbito no processo administrativo, tendo por base a negociao de
prerrogativas pblicas, determinaria solues obtidas em concreto e de forma bilateral,
porquanto se formaliza no encontro de vontades entre Administrao Pblica e
administrado. Ocorre que a consensualidade na prtica do Direito Administrativo assume
evidente vis pragmtico, voltado resoluo de casos concretos com negociao de
prerrogativas pblicas para alcanar a resposta mais eficiente. Em um cenrio
marcadamente complexo, em especial no mbito das Agncias Reguladoras, em que os
problemas levados deliberao pela Administrao Pblica so cada vez mais
particularizados, a celebrao de acordos administrativos demanda elevado grau de
discricionariedade para se adotar solues efetivamente prximas ao caso concreto.

A atuao administrativa por meio de acordos suscita, assim, reflexes acerca da


existncia de margem de autonomia da vontade no mbito do aparato pblico na medida
em que os atos consensuais formalizam-se por meio da aquiescncia bilateral, pblica e
privada, acerca dos termos do pacto (autonomia da vontade x vontade legal). Tambm
questiona a centralidade da lei na disciplina da ao administrativa ao ter sede
eminentemente regulamentar e se efetivar independentemente de previso legal especfica
(preferncia de norma x preferncia de lei). Seu carter negocial e pragmtico, focado na
situao problema que a consensualidade se apresenta como possvel instrumento, enseja a
feio negativa da legalidade e mesmo a atipicidade dos termos dos acordos
administrativos (vinculao negativa e atipicidade x vinculao positiva e tipicidade).

Partindo da premissa de que h compatibilidade entre consensualidade e legalidade,


este item pretende analisar a legalidade na atuao administrativa a partir de duas
vertentes: de um lado, questiona-se a regra de competncia para a celebrao dos acordos
substitutivos de sano administrativa, de outro, h a questo dos limites da disciplina
normativa dos acordos substitutivos. A releitura da legalidade pelo vis da consensualidade
277
tem por finalidade promover a atuao administrativa consensual, notadamente os acordos
substitutivos de sano.

5.2.1. Autorizao normativa para atuao administrativa consensual

A centralidade da lei formal para disciplinar a atuao administrativa objeto de


intenso questionamento. Argumenta-se que a lei no d mais conta de, isoladamente, reger
as atividades desempenhadas pelo Poder Pblico. O complexo cenrio no qual a
Administrao Pblica hoje se encontra associado morosidade do processo legislativo
impediriam que a lei formal disciplinasse todos os aspectos atinentes ao administrativa,
em todas as suas mincias566.

Principalmente com a Reforma do Estado e a criao das Agncias Reguladoras,


dotadas de poder normativo, a falibilidade da lei formal passa a ser amplamente debatida.
Gustavo BINENBOJM, por exemplo, apresenta como motivos do desprestgio do
legislador e a crise da lei formal a inflao legislativa, a possibilidade de a lei ser
fundamento para a barbrie, a crise de representatividade, a crescente criao de atos
normativos hbeis a fundamentar a atuao administrativa e o poder de pauta do processo
legislativo pelo Executivo567.
568
Procedimento normativo menos burocrtico que o processo legislativo ,
tecnicidade, proximidade do administrador com os problemas e os destinatrios dos atos
normativos so alguns dos principais fatores que determinaram a valorizao do plano
normativo. A atual dinmica de regulamentao leva em conta a relevncia dos atos
normativos na composio do regime jurdico das atividades administrativas, de forma que
as leis formais passam a ser cada vez mais standartizadas, isto , definem as diretrizes de
regulamentao. O que se evidencia na prtica a cada vez maior disciplina da atuao
administrativa por meio de atos normativos.

O exemplo da regulamentao da prerrogativa sancionatria bastante elucidativo


do exposto. As leis formais tendem a estabelecer a competncia sancionatria do ente
administrativo, bem como definir as sanes administrativas aplicveis no caso de

566
Felice GIUFFR, Declnio del Parlamento Legislatore e Crescita del Potere de Inchiesta, p 179.
567
Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, democracia e constitucionalizao, p.
125-136.
568
Cf. Maral JUSTEN FILHO, Curso de Direito Administrativo, p. 133.

278
apurao da responsabilidade administrativa 569 . Embora algumas leis disponham sobre
infraes administrativas, via de regra incumbe ao regulamento editado por esses entes no
exerccio do poder normativo dispor sobre as infraes administrativas e especificar os
critrios de dosimetria que a autoridade administrativa deve se pautar quando da aplicao
das sanes, como se constata na maioria dos casos referentes multa. Nessa medida,
tambm o contrato administrativo cumpre semelhante atribuio570.

Nesse contexto de valorizao da esfera infralegal, a legalidade encontra-se em um


momento de reviso do significado da vinculao ao Direito. Assiste-se a uma ampliao
do objeto ao qual a Administrao Pblica se vincula por fora da legalidade,
primeiramente defendido com o conceito de bloco de legalidade nos escritos de publicistas
clssicos. Alm da lei criada pelo Parlamento, o bloco de legalidade abrangeria tambm os
princpios gerais do Direito Administrativo e os atos normativos, cujo conjunto
conformaria o desempenho das competncias pelo Poder Pblico571.

A ampliao do objeto de vinculao sedimentada no Direito Administrativo


brasileiro572. Especialmente aps a edio da Constituio Federal de 1988, os princpios
constitucionais so empregados na fundamentao de atos administrativos e nas decises
judiciais envolvendo questes de Direito Pblico. Tambm no h maiores resistncias
autovinculao da Administrao Pblica no exerccio de seu poder regulamentar.
Inclusive, a lei federal de processo administrativo fixa expressamente o dever de atuao
administrativa conforme a lei e o Direito (art. 2, pargrafo nico, inc. I)573.

Mais recentemente, autores partidrios da filtragem constitucional do Direito


Administrativo reconhecem a Constituio Federal inserida no bloco de legalidade, ento
designada juridicidade, que teria como um de seus princpios a legalidade. A centralidade
da Constituio na juridicidade permitiria que a produo infralegal fosse diretamente

569
Carlos Ari SUNDFELD, A Defesa nas Sanes Administrativas, p.101.
570
Cf. Marcelo Madureira PRATES, Sano Administrativa Geral: anatomia e autonomia,p. 107.
571
Carlos Ari SUNDFELD sintetiza o exposto: [a] idia de legalidade foi aos poucos de encorpando, para
designar o dever de a administrao observar muito mais do que as meras regras legais m sentido estrito.
Em uma figura marcante, passou-se a falar, ento, em seu dever de obedincia s leis e ao Direito. Dessa
ampla categoria o Direito destacam-se especialmente as normas constitucionais, os regulamentos e os
princpios. Para Entender o Direito Administrativo (mimeo).
572
Como exemplo do exposto, cite-se a seguinte passagem de Lcia Valle FIGUEIREDO, que bem sintetiza
a compreenso geral do objeto de vinculao no Direito Administrativo brasileiro: [o]ra, assim como o
princpio da legalidade bem mais amplo do que a mera sujeio do administrador lei, pois aquele,
necessariamente, deve estar submetido tambm ao Direito, ao ordenamento jurdico, s normas e princpios
constitucionais, assim tambm h de se procurar solver a hiptese de a norma ser omissa ou, eventualmente,
faltante. Curso de Direito Administrativo, p. 42.
573
Art. 2, pargrafo nico. Nos processos administrativos sero observados, entre outros, os critrios de:
I atuao conforme a lei e o Direito;

279
fundamentada no texto constitucional, consagrando atuaes administrativas
574
constitucionais, mas contra legem .

Outra faceta da legalidade revisada corresponde ao grau de vinculao lei, com a


retomada da vinculao negativa da Administrao Pblica lei em determinadas matrias.
A par da vinculao positiva, de se reconhecer tambm a vinculao negativa da
Administrao Pblica em situaes que no estejam matizadas pela legalidade estrita,
como se verifica no Direito Tributrio ou no Direito Penal575.

Segundo Jos Manuel Srvulo CORREIA,

A legalidade administrativa pode significar, em primeiro lugar, que os


actos da Administrao no devem contrariar as normas legais que se
lhes aplicam (princpio da precedncia de lei, ou da preferncia de lei,
ou da compatibilidade, ou, ainda, da no-contradio). Entende-se
tambm por legalidade administrativa a exigncia de que a prtica de
um acto pela Administrao corresponde sua previso em lei vigente
(princpio da reserva de lei ou da conformidade)576.

A ampliao do objeto de vinculao e a convivncia de diferentes graus de


vinculao lei formal ora positiva, ora negativa , viabilizam a atuao administrativa
consensual.

A questo que se coloca na relao entre consensualidade e legalidade concerne


possibilidade de a Administrao Pblica celebrar acordos administrativos sem previso
legal expressa. Ao contrrio dos modelos de Direito Comparado de atuao consensual
analisados, inexiste na lei federal de processo administrativo permissivo genrico para que
a Administrao Pblica federal adote instrumentos consensuais. A figura que mais se

574
A idia de juridicidade administrativa, elaborada a partir da interpretao dos princpios e regras
constitucionais, passa, destarte, a englobar o campo da legalidade administrativa, com um de seus
princpios internos, mas no mais altaneiro e soberano como outrora. Isso significa que a atividade
administrativa continua a realizar-se, via de regra, (i) segundo a lei, quando esta for constitucional
(atividade secundum legem), (ii) mas pode encontrar fundamento direto na Constituio, independente ou
para alm da lei (atividade praeter legem), ou, eventualmente, (iii) legitimar-se perante o direito, ainda que
contra a lei, porm com fulcro numa ponderao de legalidade com outros princpios constitucionais
(atividade contra legem, mas com fundamento numa otimizada aplicao da Constituio. Gustavo
BINENBOJM, Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais, democracia e
constitucionalizao, p. 142.
575
(...) parece-nos que o contedo mnimo da legalidade quando se trata de da atuao da Administrao
varivel. Ora basta uma relao de compatibilidade com o ordenamento, ora ele prprio exige uma relao
de conformidade, seja em relao forma, seja em relao ao contedo preestabelecido pela norma. E a
opo por um sentido ou outro est totalmente relacionada ao setor do Direito Pblico a que se esteja
referindo. Vera Cristina Caspari MONTEIRO, Princpio da legalidade e os poderes normativos e
regulamentar da Administrao Pblica, p. 214.
576
Legalidade e Autonomia Contratual nos Contratos Administrativos, p. 18.

280
aproxima de um permissivo genrico corresponde, porm, ao termo de ajustamento de
conduta (TAC) previsto na lei da ao civil pblica (Lei 7.347/85).

A lei da ao civil pblica rege as aes de responsabilidade por danos causados ao


meio ambiente; ao consumidor; aos bens e direitos de valor artstico, esttico, histrico,
turstico e paisagstico; ordem econmica e economia popular; ordem urbanstica; e a
qualquer outro interesse difuso ou coletivo (art. 1). Dentre os legitimados para propor ao
civil pblica esto a Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpios, assim como os
entes da Administrao Indireta autarquias, fundaes e empresas estatais (art. 5), de
forma que Administrao Pblica Direta e Indireta est autorizada a celebrar TAC, nos
termos do art. 5, 6, desde que a sua atuao se guarde pertinncia temtica com o rol de
objetos tutelados:

Lei 7.347/85. Art. 5, 6. Os rgos pblicos legitimados podero tomar


dos interessados compromisso de ajustamento de conduta s exigncias
legais, mediante cominaes, que ter eficcia de ttulo executivo
extrajudicial.

Embora no possa ser considerado um permissivo genrico nos moldes das leis de
processo administrativo italiana, espanhola ou alem, que conferem amplssima
legitimao para as correspondentes Administraes Pblicas atuarem de forma
concertada, qualquer que seja o escopo funcional, a lei de ao civil pblica traz o
interessante efeito de legitimar o Poder Pblico a utilizar instrumento TAC em seus
processos administrativos. Em outros termos, independentemente da existncia de lei ou
norma especfica, a parcela da Administrao Pblica que lide com os temas indicados na
Lei 7.347/85 est autorizada a celebrar TAC. Exemplo de aplicao do TAC previsto na lei
da ao civil pblica na Administrao Pblica verificado no CADE577.

No entanto, o fato que a Administrao Pblica federal no dispe de permissivo


genrico para a atuao consensual, como se verifica na esfera paulista578, o que fora
outra ordem de trabalho interpretativo.

577
Houve intenso debate sobre a utilizao de TAC nas hipteses de cartel com a edio da Lei 10.149/2000.
Nessa oportunidade, a Procuradoria do CADE sustentou a tese de celebrao do TAC em detrimento do TCC
no caso que ficou conhecido como cartel da laranja, tendo em vista a Lei 7.347/85 indicar a infrao
contra a ordem econmica como um dos temas passveis ao civil pblica e, portanto, legitimador da
celebrao do ajustamento de conduta. Parecer da Pro-CADE no processo administrativo 08012.008372/99-
14.
578
O Decreto 52.201/07 do Estado de So Paulo consiste em efetivo permissivo genrico para a
Administrao Pblica paulista celebrar termos de ajustamento de conduta (TAC). Segundo o art. 2, o TAC
pode ser celebrado pelas Secretarias de Estado, pelas autarquias, fundaes e empresas estatais, ressalvadas

281
O dever de a Administrao Pblica atuar conforme a lei e o Direito determinada
no art. 2 Lei 9.784/99 no significa que a Administrao Pblica deva necessariamente
dispor de autorizao expressa em texto legal para celebrar acordos administrativos. Sendo
prevista a atuao consensual em norma, a Administrao Pblica encontra-se legitimada a
atuar de forma concertada ainda que o acordo administrativo no esteja previsto em lei
formal, ressalvados nos casos de expressa proibio legal, como se verifica com a lei de
improbidade administrativa579:

Lei 8.429/92. Art. 17. A ao principal, que ter o rito ordinrio, ser
proposta pelo Ministrio Pblico ou pela pessoa jurdica interessada,
dentro de 30 (trinta) dias da efetivao da medida cautelar.
1. vedada a transao, acordo ou conciliao nas aes de que trata
o caput.

No tema da consensualidade, reconhece-se a vinculao negativa lei formal.


Como conseqncia, discricionria a deciso do Poder Pblico de disciplinar em norma a
atuao administrativa concertada para que possa satisfazer as finalidades pblicas por
meio de acordos administrativos.

A atuao administrativa consensual condiciona-se, portanto, previso do acordo


administrativo como mecanismo de satisfao das finalidades pblicas. Para tanto, basta a
determinao da regra de competncia para transacionar as prerrogativas pblicas para que
o Poder Pblico encontre-se legitimado a terminar consensualmente o processo
administrativo em detrimento da atuao administrativa tpica. H na seara da
consensualidade reserva de norma para a atuao administrativa por meio de acordos
quando a lei formal no preveja a competncia para celebrar acordos administrativos.

Assim, a atuao administrativa consensual possvel quando houver expressa


autorizao legal, mesmo que o ente administrativo no disponha de regulamento para
versar sobre a dinmica do instrumento concertado. Tambm possvel se norma editada
pelo Poder Pblico no exerccio de seu poder regulamentar estabelea a competncia para
negociar as prerrogativas pblicas. Ocorre que a leitura da legalidade adequada

as Universidades Pblicas Estaduais. Trata-se, assim, de ampla autorizao legislativa para que a
Administrao Direta e Indireta para terminao consensuais dos processos administrativos, qualquer que
seja a sua natureza, pois o Decreto no especificou a materialidade desses acordos administrativos.
579
O exemplo recolhido corresponde transao judicial envolvendo a Administrao Pblica. Embora seja
esclarecedor da dinmica regulamentar da consensualidade, necessrio asseverar a discusso em torno do
cabimento de acordo administrativo para terminao consensual do inqurito administrativo que precede a
ao de improbidade administrativa. Cf. Rita TOURINHO, O Ato de Improbidade Administrativa de
Pequeno Potencial Ofensivo e o Compromisso de Ajustamento.

282
consensualidade considera a lei e o Direito, razo pela qual o fundamento legal da atuao
consensual no se resume lei formal, mas abrange tambm princpios e atos normativos.

Uma ressalva final acerca da necessidade de previso normativa da atuao


consensual se faz necessria. comum, especialmente no campo do Direito Urbanstico,
acordos integrativos de autorizao por meio dos quais a Administrao autoriza a
realizao de empreendimento mediante a realizao de determinadas atividades
previamente ao incio da atividade a ser autorizada ou condiciona a autorizao a
obrigaes de no fazer no curso da atividade. Muitas vezes, tais acordos integrativos so
celebrados sem haver norma jurdica correspondente. No caso dos acordos integrativos de
autorizao, o condicionamento do ato de autorizao integra a competncia do poder de
polcia 580 , razo pela qual no h necessidade de previso normativa expressa para a
celebrao de acordos dessa natureza581.

5.2.2. Disciplina normativa dos acordos substitutivos de sano

A relevncia da disciplina da consensualidade pela esfera infralegal


inquestionvel.

No estudo do plano normativo, constatou-se a forte regulamentao dos acordos


administrativos, especialmente no mbito das Agncias Reguladoras, que dispunham sobre
a competncia de transacionar e delimitavam os principais elementos da atuao
consensual. Nessa medida, a Resoluo 46/07 do CADE foi fundamental para traar os
novos contornos desta figura e conferir, acertadamente ou no, uma dinmica prpria dos
compromissos de cessao.

Outra questo relativa conexo entre legalidade e consensualidade consiste na


possibilidade de a Administrao Pblica, no exerccio de seu poder normativo, dispor
sobre a competncia de transacionar prerrogativas pblicas e os instrumentos adequados
para tanto. Trata-se de saber dos limites regulamentao da atividade consensual pela
prpria Administrao Pblica.
580
O poder de polcia tambm compreende a competncia para impor aos sujeitos o dever de promover
condutas ativas que satisfaam, de modo mais adequado, os direitos fundamentais alheios e os interesses
coletivos. Sob esse prisma, o poder de polcia se torna um instrumento de eficcia horizontal dos direitos
fundamentais, deixando de ser um simples instrumento de defesa da liberdade e da propriedade. Onofre
Alves BATISTA JNIOR, Transaes Administrativas, p. 493.
581
Idem, p.494.

283
Como mencionado, a Administrao Pblica possui amplos poderes para dispor
sobre os instrumentos consensuais e, nessa medida, sobre a dinmica de atuao
administrativa consensual. Uma vez que a relao de legalidade no tema da
consensualidade de compatibilidade com o regime administrativo, dada a vinculao
negativa lei formal, o Poder Pblico possui competncia para dispor sobre acordos
administrativos em sede infralegal ao menos que a lei expressamente proba a adoo da
consensualidade. A partir de ento, o tema do exerccio do poder normativo para dispor
sobre a concertao administrativa passa a integrar o grande debate sobre os limites ao
exerccio do poder normativo pela Administrao Pblica.

No caso dos acordos substitutivos, necessrio reconhecer que ao lado vinculao


negativa lei h o dado da instrumentalidade da prerrogativa sancionatria, condicionada
aos fins de utilidade pblica, que tambm legitima a disposio regulamentar dos casos de
negociao desta prerrogativa. Na medida em que a competncia para aplicar sanes
cumpre a funo de satisfazer as especficas finalidades setoriais, gerando determinada
ordem de efeitos como o efeito simblico, natural que o Poder Pblico tenha legitimidade
para racionalizar pela edio de atos normativos a negociao da potestade, bem como as
hipteses de substituio da sano ou de terminao consensual do processo sancionador.

A disciplina normativa da consensualidade no se limita apenas nota da


legitimidade do Poder Pblico para dispor sobre a concertao administrativa, mas tambm
de assegurar ao administrado conhecimento do instrumento consensual adotado pelo rgo
ou ente administrativo, assim como da dinmica de atuao administrativa consensual,
para que tenha maior margem de negociao. As normas que disciplinam a atuao
administrativa consensual tambm cumprem o exposto papel de conferir o desenho
mnimo para que o administrado estabelea sua estratgia negocial e consiga obter, assim,
melhores resultados na pactuao dos termos dos acordos substitutivos.

A forma de regulamentao dos acordos administrativos no uniforme no Direito


Administrativo brasileiro582, variando significativamente de previso da competncia para
transacionar nos regimentos internos at normas especficas para dispor minuciosamente
sobre a dinmica consensual 583 . Respeitadas as limitaes legais, quando presentes, o
Poder Pblico competente para definir o melhor modelo de acordo administrativo

582
Cf. Captulo III.
583
Cf. Resoluo ANEEL 333/08 e Deliberao CVM 390/01.

284
conforme as caractersticas setoriais e as finalidades especficas do setor no qual o ato
consensual ser aplicado.

De fato, a pesquisa do plano normativo demonstrou a existncia de diversos


instrumentos consensuais segundo o desenho conferido por cada ente administrativo, ainda
que apresentassem nomes comuns como termos de compromisso ou ajustamento de
conduta. Em outros termos, a regulamentao da consensualidade efetivamente praticada,
ainda mais no mbito das Agncias Reguladoras, e adquire funcionalidades
particularizadas de um mecanismo para outro. Mesmo se tratando do mesmo instrumento
consensual, possvel haver oscilao da funcionalidade a exemplo dos compromissos de
cessao do CADE, hoje com incipiente funo de servir instruo do processo
administrativo, algo prximo do acordo de lenincia.

Os dados reforam o cenrio de fragmentao de regimes aplicveis


consensualidade constatada no Captulo III desta dissertao e evidenciam a atipicidade
dos acordos administrativos. Em grande medida, a atipicidade da atuao administrativa
consensual resulta da ausncia de um modelo geral vinculante a toda a Administrao
Pblica, o que no necessariamente ruim, pois permite a criao de modelos consensuais
mais aderentes realidade prtica de cada ente administrativo. A conformao da
Administrao Pblica cada vez menos piramidal para dar lugar a uma estrutura
pluricntrica584 corrobora o entendimento de que a atipicidade dos acordos administrativos
se apresenta como importante mecanismo para garantir a eficcia da atuao consensual.

Dessa forma, em sede regulamentar o Poder Pblico detm ampla


discricionariedade para delimitar o modelo de consensualidade que considere ser o mais
eficiente para satisfao das finalidades nsitas ao setor por meio da celebrao de acordos
administrativos. Necessrio asseverar, porm, que o vis eminentemente pragmtico da
atuao administrativa consensual faz com que a consensualidade seja melhor trabalhada
com a conferncia de relativa discricionariedade pelas normas para que a soluo
negociada se coadune com o conflito apresentado Administrao Pblica. Sem a
especificao da materialidade das clusulas dos acordos administrativos, fornece-se maior
margem de liberdade para que as cominaes sejam negociadas e seu contedo se mostre
mais prximo s particularidades da situao concreta.

584
Cf. Alexandre Santos de ARAGO, A Concepo Ps-Positivista do Princpio da Legalidade, p. 9 e ss.

285
5.3. Negociao da prerrogativa sancionadora e celebrao de acordos
administrativos

No Captulo III do trabalho buscou-se apresentar os tipos de acordos substitutivos


amparados no Direito Administrativo brasileiro e a funcionalidade que desempenham na
atuao administrativa consensual. Da anlise das normas que prevem os acordos
substitutivos, constatou-se que este instrumento consensual se projeta sobre a atuao
sancionatria do Estado para substituir a sano administrativa aplicada pelo Poder
Pblico, suspender o processo administrativo sancionador ou impedir a sua instaurao.
Cumpridas as obrigaes pactuadas nos diferentes institutos substitutivos termos de
compromisso e termos de ajustamento de conduta, fundamentalmente , verifica-se a
terminao consensual do processo.

No curso do processo sancionador, no qual ser celebrado o acordo administrativo,


verifica-se a negociao da prerrogativa sancionatria entre Administrao Pblica e
administrado quanto (i) ao exerccio do poder sancionador ou (ii) medida do exerccio
deste poder, que no exemplo da multa, principal sano regulatria, pode ser compreendida
como arbitramento do valor cominado. Necessrio ressaltar que este ltimo caso
corresponde a um acordo integrativo, pois a sano administrativa, ainda que menos
incisiva, ser o provimento administrativo final. Todavia, em ambas as hipteses est-se
diante da negociao da prerrogativa sancionadora, na qualidade de prerrogativa pblica.

Com relao viabilidade jurdica de a Administrao Pblica transacionar, foram


enfrentados os principais argumentos de resistncia: supremacia do interesse pblico sobre
o interesse privado, indisponibilidade do interesse pblico e inafastabilidade das
prerrogativas pblicas. A concluso alcanada foi pela legitimidade de a Administrao
negociar o exerccio de suas prerrogativas pblicas e afast-las no caso concreto em prol da
atuao administrativa consensual. No caso da prerrogativa sancionadora, a mesma
concluso favorvel aos acordos administrativos se aproveita.

O princpio da supremacia do interesse pblico, tradicionalmente construdo com a


finalidade de legitimar os poderes estatais, no traz um valor metodolgico em si que
determine a identificao do interesse pblico na aplicao de sano administrativa. Em
outros termos, a cominao de multa ou o ato de advertir o administrado pela prtica de
determinada infrao no significa necessariamente satisfazer o interesse pblico, assim

286
como celebrar acordo substitutivo de sano corresponda supremacia do interesse
privado 585 . Diante de um cenrio de fragmentao dos interesses e de imploso entre
esferas pblica e privada, necessrio verificar a fundamentao da escolha negociada de
celebrar o acordo administrativo quanto s finalidades de interesse pblico que a
Administrao Pblica deve imediatamente atender586. Nessa medida, a indisponibilidade
do interesse pblico no constitui bice celebrao de acordos substitutivos de sano
porque tambm este princpio corresponde a uma construo terica sem adequada de
metodologia de aplicao587.

Outro argumento suscitado como restritivo atuao administrativa consensual


consiste na inafastabilidade das prerrogativas pblicas, pois haveria um poder-dever de a
Administrao Pblica empreg-las por dotar de eficincia o provimento administrativo,
dado o carter benfico e exorbitante das prerrogativas pblicas. Diante de autorizao
normativa, ainda que em permissivo genrico, a prerrogativa sancionatria pode ser
afastada no caso concreto e dar lugar ao acordo substitutivo de sano por ser instrumental
e condicionada finalidade pblica.

Uma questo prpria do Direito Administrativo Sancionador que se apresenta na


disposio da prerrogativa sancionatria consiste na obrigatoriedade de o Poder Pblico
sancionar infrao apurada em processo administrativo prprio588.

Embora a inafastabilidade das prerrogativas pblicas seja reconhecida no apenas


com relao ao poder sancionador, nesta situao o argumento se mostra mais forte, muito
por conta da cultura repressiva que o Direito Administrativo tradicionalmente apresenta. O
temor impunidade tambm pode ser indicado como fundamento para o peso do
argumento da inafastabilidade da prerrogativa sancionadora, dado que a resposta
consensual s hipteses de responsabilidade administrativa relativamente recente; at a

585
Cf. item 2.4.2.1.
586
David L. SHAPIRO aponta como uma as peculiaridades do processo administrativo a flexibilidade para
adoo dos mtodos para formulao de polticas regulatrias, o que, todavia, gera nus ao Poder Pblico de
fundamentar a escolha de um mecanismo em detrimento de outro. The Choice of Rulemaking or
Adjudication in the Development of Administrative Policy, p. 921.
587
Cf. item 2.4.2.2.
588
Identificando os elementos poder e dever na potestade sancionatria, Heraldo Garcia VITTA assim dispe:
(...) podemos concluir ser obrigatria a imposio de penalidade administrativa. Se o sujeito infringir o
mandamento normativo, o funcionrio pblico encarregado de apurar a infrao ter o dever de iniciar o
procedimento administrativo; e, uma vez provada a conduta ilcita, dever impor-lhe a penalidade. A
Sano no Direito Administrativo, p. 65. Este autor excepciona do dever de aplicao de sano as
infraes compreendidas no princpio da bagatela. Para Celso Antnio Bandeira de MELLO, (...) uma vez
identificada a ocorrncia de infrao administrativa, a autoridade no pode deixar de aplicar a sano.
Com efeito, h um dever de sancionar, e no uma possibilidade discricionria de praticar ou no tal ato.
Curso de Direito Administrativo, p. 850.

287
dcada de 1990, o Direito Administrativo Sancionador brasileiro conhecia apenas as
respostas binrias sancionar no sancionar.

Importa verificar se o modelo de acordo substitutivo conformado pelas normas


admite a substituio da sano pelo ato consensual. O compromisso de ajuste de conduta
previsto na Resoluo 48/03 da ANS, por exemplo, impede a celebrao de acordo
substitutivo ao final do processo sancionador. Em casos dessa natureza, em que a etapa do
processo administrativo na qual ser celebrado o acordo encontra-se definida no texto
normativo, no ser possvel substituir a sano cominada por um mecanismo consensual.
Tambm no ser possvel celebrar acordos substitutivos quando houver no texto
normativo expressa proibio consensualidade, como se verifica no art. 17, 1, da Lei de
Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92).

Todavia, a Administrao Pblica estar legitimada a negociar o exerccio de suas


prerrogativas pblicas ao final do processo administrativo sancionador, para substituio
do ato sancionatrio, quando a norma no especificar o tempo da transao ou for omissa,
o que se verifica nos casos de permissivos genricos. Toma-se como exemplo a Resoluo
333/08 da ANEEL, que dispe sobre o termo de compromisso de ajuste de conduta e
autoriza a celebrao do instrumento consensual da seguinte forma em seu art. 1: a
ANEEL poder, alternativamente imposio de penalidade, firmar Termo de
Compromisso de Ajuste de Conduta TAC com as concessionrias, permissionrias e
autorizadas de servios e instalaes de energia eltrica, com vistas a adequar a conduta
desses agentes s disposies legais, regulamentares ou contratuais.

Dessa forma, a autorizao normativa da consensualidade por permissivo genrico


viabiliza a substituio da sano por acordo administrativo, mesmo quando apurada a
responsabilidade administrativa. Tendo em vista que a leitura da legalidade mais adequada
para lidar com a consensualidade corresponde vinculao negativa da Administrao
juridicidade, bem como a instrumentalidade das prerrogativas pblicas, condicionadas
satisfao das finalidades pblicas, a sano somente no poder ser substituda por acordo
administrativo quando houver expressa delimitao normativa do tempo da negociao ou
mediante explcita vedao pela norma.

Ocorre que a prerrogativa sancionadora enquadra-se no panorama geral das


prerrogativas pblicas, sendo, portanto, exorbitante e instrumental. Na qualidade de
mecanismo instrumental ao alcance dos fins de ordem pblica estabelecidos nas leis
quadros ou mesmo no regramento infralegal, a prerrogativa sancionadora pode deixar de
288
ser exercida pelo Poder Pblico no caso concreto para alcance desses mesmos fins por
outro modo de ao, como a atuao administrativa concertada. Dentro da margem de
discricionariedade, a Administrao Pblica est adstrita ao denominado vnculo de fim e
deve satisfazer as finalidades pblicas por mecanismos os mais variados, gozando de
relativa liberdade de escolha nos limites fornecidos pelo regime jurdico que disciplina a
situao em concreto.

Para os acordos substitutivos de sano administrativa, especialmente cara a


anlise dos efeitos esperados pela ao administrativa para que a Administrao Pblica
delibere pela consensualidade ou pela imperatividade589. Tomando a sano administrativa
e o acordo substitutivo como verdadeiros mecanismos de atuao administrativa, possvel
extrair os principais efeitos que cada um apresenta para serem considerados na deliberao
do Poder Pblico sobre o meio de preenchimento do vnculo em branco entre atuao e
finalidade590.

Com relao sano administrativa, sobressaem-se os seguintes efeitos: represso


do infrator, recomposio da legalidade, preveno de infraes pelo efeito simblico que
geram na sociedade, afirmao da autoridade da Administrao Pblica perante os
administrados e persuaso na negociao dos acordos administrativos.

Represso do infrator 591 e recomposio da legalidade so os efeitos mais


lembrados pela doutrina administrativa ao trabalhar a aplicao de sanes administrativas
pelo Poder Pblico.

O principal efeito da sano administrativa apontado consiste no efeito simblico


sociedade. Pela apurao da infrao em processo sancionador e represso do infrator, a
sano administrativa seria exemplar aos demais administrados que conformariam seu
comportamento s normas transgredidas para que no seja tambm sancionado como no
589
A discricionariedade de deciso e a discricionariedade de escolha formam, em conjunto, aquilo que
habitualmente se designa na doutrina germnica por discricionariedade dos efeitos jurdicos
(Rechtsfolgeermessen). Quer ao rgo apenas caiba ponderar sobre se h-de ou no adoptar uma conduta
que a lei permite mas no impe, quer lhe cumpra escolher entre vrios resultados positivos que a lei indica
em alternativa, quer haja de completar o tipo aberto desenhado na norma de competncia pondo termo
indeterminao parcial dos efeitos, pe-se ainda a questo de perceber um pouco mais de perto em que
consiste a tarefa levada a cabo para melhor dominar a natureza da autonomia exercida. Jos Manuel
Srvulo CORREIA, ob. cit., p. 479. (grifei).
590
Maria Joo ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado, p. 204.
591
Sobre a considerao da sano administrativa como conseqncia negativa imposta ao infrator, Rafael
Munhoz de MELLO assim dispe: [c]omo sano jurdica que , a sano administrativa consiste numa
conseqncia negativa imposta ao infrator de um dever jurdico. A Administrao Pblica, no exerccio de
sua competncia sancionadora, aplica uma medida de carter aflitivo ao infrator, punindo-o pela prtica do
ilcito administrativo. Da se falar em medida aflitiva: pune-se o infrator,impondo-lhe um mal, uma situao
desfavorvel. Princpios Constitucionais de Direito Administrativo Sancionador, p. 72.

289
precedente 592 . Trata-se da preveno de infraes administrativas pela constituio de
incentivos negativos tomada de deciso contrria ao ordenamento jurdico por meio da
cominao de multas, advertncias e demais sanes administrativas.

O efeito simblico da sano o principal indutor de medidas repressivas incisivas,


como a cominao de multas de valores notadamente elevados que se verifica no Direito
Regulatrio. Para tanto, parte-se da premissa de que quanto maior o peso da interveno
estatal, maior tambm seria a percepo da autoridade estatal. Como conseqncia da
maior intimidao, reduziria o nmero de infraes administrativas.

Nessa medida, a afirmao da autoridade da Administrao Pblica perante os


administrados tornaria mais eficaz a disciplina estatal das diversas atividades privadas. No
mbito do Direito Regulatrio, Floriano Azevedo MARQUES NETO assim demonstra a
relevncia da afirmao do regulador perante os regulados por meio da aplicao de
sanes:

o exerccio da funo punitiva possui grande importncia. Isso no s


por constituir a punio um requisito de eficcia da atividade
reguladora, mas tambm porque primacialmente pelo poder de sano
que o rgo regulador se afirma frente aos atores privados regulados
(concessionrios, permissionrios, autorizatrios etc.) e perante os
administrados (consumidores). Sem a ameaa potencial de sano, resta
fragilizada a autoridade regulatria. Sem perceber a capacidade
coercitiva do regulador, sente-se o administrado desamparado593.

Por fim, um recente efeito da sano administrativa percebido por Fbio Medina
OSRIO se coaduna com a ascenso da atuao administrativa consensual por meio da
recepo de instrumentos consensuais no plano normativo do Direito Administrativo, qual
seja, a persuaso na negociao prvia celebrao de acordos administrativos 594 . A
ameaa da imposio de sano pela Administrao Pblica consiste em relevante
elemento de barganha para celebrao de acordos mais favorveis s exigncias pblicas.
Sendo uma arma exorbitante, na medida em que a prerrogativa sancionadora por
natureza exorbitante, as negociaes dos acordos substitutivos no so paritrias como

592
Sobre o efeito preventivo da sano administrativa, Manuel Rebollo PUIG expe: claro que castigar s
tiene una finalidad. Las sanciones administrativas tienen una finalidad, como la tienen las penas. Aqu
tambin se puede decir que las sanciones administrativas son tiles como sistema de respaldo o tutela del
ordenamiento pues sirven para prevenir infracciones futuras y as, aunque sea de manera indirecta, proteger
los intereses pblicos confiados a la Administracin. El Derecho Administrativo Sancionador, p. 268.
593
Aspectos Jurdicos do Exerccio do Poder de Sano por rgo Regulador do Setor de Energia
Eltrica, p. 354.
594
O Conceito de Sano Administrativa no Direito Brasileiro, p. 319.

290
tende a defender parcela da doutrina ao afirmar as relaes horizontalizadas na
consensualidade.

Para alcanar um dos expostos efeitos, a Administrao Pblica pode optar por agir
de forma tpica com a cominao de sanes administrativas. Apesar da dificuldade de
medir os efeitos da sano administrativa, que varia conforme o tipo de sano e a
autoridade que maneja a prerrogativa sancionadora, a exposio dos principais efeitos
considerados auxilia a deliberao do Poder Pblico sobre a forma de exercer suas
respectivas competncias.

Por outro lado, se optar pela atuao administrativa consensual a Administrao


Pblica poder se beneficiar de possvel reduo de tempo e, conseqentemente, de custos
se o acordo administrativo for firmado antes do momento de deciso do Poder Pblico a
respeito da responsabilidade administrativa. No estudo do caso dos compromissos de
cesso, ambos os efeitos so os principais motivadores da celebrao de TCC na medida
em que o tempo econmico do processo de grande valia autoridade antitruste.

Tambm poder limitar os riscos da judicializao com a celebrao de acordo


administrativo, pois a consensualidade determina o cumprimento espontneo da avena
pelos compromissrios sem questionamento em juzo, a princpio, das decises tomadas
pelo Poder Pblico. No entanto, deve-se salientar a possibilidade de o acordo
administrativo ser judicializado por terceiros relao consensual para garantir que seus
direitos no sejam restringidos ou suprimidos pelo cumprimento das obrigaes pactuadas.

Outro efeito relacionado aos acordos substitutivos corresponde imediata resposta


sociedade de fatos que exijam provimento administrativo, que se relaciona diretamente
com a celeridade processual. A pronta resposta estatal propiciada pelos acordos
substitutivos confere Administrao Pblica maior efetividade no cumprimento de suas
competncias pela afirmao de sua capacidade institucional para efetivamente disciplinar
as correspondentes atividades privadas.

Nessa medida, os acordos substitutivos se afirmam no Direito Administrativo


brasileiro, e isso fica claro com o estudo da consensualidade no Direito Antitruste, para
contornar problemas institucionais relacionados ao enforcement da deciso sancionatria.
Tendo em vista que a multa consiste na principal sano administrativa, seu baixo
recolhimento e alta judicializao, seja em razo do recurso do sancionado ao Judicirio,

291
seja mediante ao de execuo fiscal para recebimento do crdito pelo Poder Pblico,
estimulam-no a adotar mecanismos concertados.

Os acordos substitutivos ainda podem ser preferidos sano caso a Administrao


Pblica escolha por disciplinar determinada situao ftica por meio de cominaes
positivas ou negativas pactuadas com o compromissrio. Ao invs de recolher determinada
quantia por meio da multa, a Administrao pode compreender como mais eficiente ao
caso concreto estabelecer a obrigaes de cessar determinada prtica e de adotar um
conjunto de comportamentos que impeam futuras infraes administrativas.

No necessariamente os acordos substitutivos sero mais eficientes que o


prosseguimento de processo sancionador para apurao de responsabilidade administrativa
ou que a aplicao de sano. A determinao da eficincia da deciso depende do desenho
do acordo substitutivo definido pelas normas que o disciplinam, da capacidade
institucional do ente administrativo que maneje a prerrogativa imperativa e das
peculiaridades do caso concreto. O mais relevante que a opo pela atuao
administrativa consensual seja motivada no mbito do processo administrativo.

Poder Pblico ou particular podem, indistintamente, apresentar propostas de


acordos substitutivos conforme a formalizao exigida em norma. A celebrao do acordo
substitutivo depende do consentimento de ambas as partes, pblica e privada,
imprescindvel para marcar a bilateralidade que caracteriza o ato consensual595. No h que
se afirmar, portanto, em um direito celebrao de acordo administrativo ao particular
com a apresentao de proposta pela Administrao Pblica ou pelo prprio particular. O
mesmo direito atuao administrativa consensual tambm no pode ser pleiteado pelo
particular invocando precedente de mesma natureza em que tenha sido firmado o pacto ou
comportamento consolidado.

A celebrao de acordo substitutivo encontra-se envolto na discricionariedade


administrativa, o que implica afirmar que a atuao imperativa ou consensual so opes
colocadas disposio da Administrao Pblica para escolha dentro da margem de
liberdade conferida pelo ordenamento jurdico. Desde que procedimental e devidamente
fundamentada, a Administrao pode prosseguir o processo sancionador e, comprovada a
responsabilidade administrativa, aplicar a sano ou celebrar acordo substitutivo mediante
595
O consentimento para celebrao de acordo substitutivo remete questo da autonomia da vontade no
Direito Administrativo. Maria Joo ESTORNINHO indica que no se trata propriamente de reconhecer a
autonomia da vontade na Administrao Pblica, mas antes da competncia para transacionar. A Fuga para
o Direito Privado, p. 199.

292
consentimento do administrado aps etapa de negociao da prerrogativa sancionatria.
Ademais, a celebrao de acordo substitutivo tambm no pode ser considerada um direito
oponvel pelo particular com fulcro no princpio da igualdade pelo fato de cada caso ser
notadamente particular em relao ao outro.

5.4. Controle judicial dos acordos substitutivos

A questo do controle dos atos administrativos consiste em um dos principais temas


do Direito Administrativo. Se originalmente o controle das decises tomadas pela
Administrao Pblica era embasada a partir do princpio da separao de Poderes,
atualmente a superviso dos atos encontra-se em um contexto mais complexo, que envolve
temas como capacidade institucional, eficincia da organizao administrativa, qualidade
tcnica dos provimentos e mesmo a usurpao de competncia administrativa.

A questo do controle dos acordos administrativos central eficcia da atuao


administrativa consensual.

Recorrentes questionamentos sobre os acordos celebrados pela Administrao


Pblica pode comprometer a efetividade da medida concertada e, no extremo, levar
inutilidade desse instrumento. A substituio da deciso administrativa, consensual ou
imperativa de negativa do consenso, pelo Judicirio ou por outra autoridade administrativa
pode colocar em xeque a competncia dos rgos e entes administrativos de agir de forma
concertada e gerar, assim, incentivo negativo negociao das prerrogativas pblicas.

O fato que a judicializao ou o controle procedido pela prpria Administrao


dos acordos administrativos contrrio lgica do consenso, que se volta a evitar ou
resolver os conflitos, e no prolong-los ou mesmo transmiti-los a outras instncias (de
controle). Tanto assim que maioria dos compromissos de cessao estudados prev o
destrato do acordo substitutivo caso o compromissrio questione seus termos em juzo.

Contudo, no se nega o controle da atuao administrativa consensual. Seja por


fora do art. 5, inc. XXXV, da Constituio Federal, seja pela prpria organizao
administrativa, inafastvel o controle dos atos consensuais. Alm da obrigatoriedade
constitucional e legal, o controle da consensualidade tambm se mostra relevante para a

293
garantia da regularidade deste modo de ao administrativa, bem como da credibilidade
dos acordos substitutivos na medida em que se diminuem os riscos de captura.

H que se reconhecer um formato diferente de controle dos acordos administrativos


para concomitante garantia da regularidade e da efetividade da atuao administrativa
consensual. A questo corresponde, portanto, saber qual a medida do controle dos
acordos que no comprometa sua eficcia. Os prximos itens pretendem respond-la com
relao ao controle interno e externo dos acordos substitutivos de sano, este concentrado
no controle judicial.

Exatamente por colocar em evidncia o princpio da separao de Poderes, o


controle externo da Administrao Pblica procedido pelo Legislativo e pelo Judicirio
tem suscitado calorosos debates sobre os fundamentos e limites da interveno dos Poderes
na atuao administrativa. Nessa medida, a discusso sobre o controle judicial dos atos
administrativos destaca-se e pode hoje ser considerado como um dos principais temas da
agenda terica do Direito Administrativo ante a proeminncia do Judicirio no cenrio
jurdico-poltico.

O clssico tema do controle judicial dos atos administrativos parte de premissas


slidas na teoria do Direito Administrativo, quais sejam: (i) diferenciao entre vinculao
e discricionariedade; (ii) existncia do conceito de mrito na discricionariedade,
correspondendo ao espao de apreciao subjetiva da Administrao, geralmente resumido
no binmio oportunidade convenincia; e (iii) o controle judicial dos atos administrativos
corresponde ao exame de legalidade, portanto, sem apreciao do mrito do ato
discricionrio e com pleno controle judicial dos atos vinculados.

Essas premissas foram primeiramente estruturadas com o advento do Estado de


Direito quando se verificou a submisso do ento do Estado de Polcia, marcado pela
absoluta soberania estatal, ao ordenamento jurdico em uma relao de legalidade. Onde
antes havia a arbitrariedade, passa-se a reconhecer a discricionariedade, pois circunscrita
pelo regime jurdico-administrativo. A primeira teoria de controle correspondeu, portanto,
insindicabilidade dos atos administrativos. De acordo com uma viso rgida da separao
de Poderes, os atos administrativos representavam a exteriorizao da funo pblica de
forma que ao Judicirio seria defeso interferir no exerccio desta competncia tpica do
Executivo, sob pena de usurpao dos Poderes.

294
No plano do Direito Administrativo brasileiro, o que se tem percebido nos ltimos
anos uma tendncia de ampliao do controle verificada pelo aumento das teorias de
controle dos atos administrativos como resposta ao aumento da discricionariedade da
Administrao Pblica propiciada pelo aumento do nmero de normas de textura aberta
para viabilizar a execuo das diversas competncias assumidas pelo Estado Social de
Direito. Na prtica do controle da atuao administrativa pelo Judicirio, constata-se o
aumento da legalidade e a correspondente reduo do mrito administrativo, tanto que se
mostra difcil traar os limites entre legalidade e mrito596.

Dessa forma, diversas teorias foram construdas com o propsito de fortificar o


controle judicial dos atos administrativos 597 , como a teoria dos elementos dos atos
administrativos, que considera como vinculados os elementos competncia, forma e
finalidade do ato administrativo, ainda que o ato seja discricionrio, permitindo, assim, o
controle judicial destes elementos598. Nessa linha, tambm figuram a teoria do desvio de
poder 599 e a teoria dos motivos determinantes 600 que permitem, respectivamente, a
apreciao jurisdicional da finalidade e das causas que ensejaram a produo do ato
administrativo.

Atualmente evidencia-se a tendncia de controle judicial dos atos administrativos


com base em princpios, em especial os princpios da proporcionalidade e da
razoabilidade601. recente tradio do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, decidir
questes de direito pblico a partir da aplicao de determinados princpios com

596
Cf. Marcos Paulo VERISSIMO, Controle Judicial da Atividade Normativa das Agncias Reguladoras,
p. 408.
597
O comportamento de controle mais incisivo dos atos administrativos pelo Judicirio identificado como
ativismo judicial ao contrrio da deferncia judicial aos atos do Poder Pblico, pelo qual o Judicirio deixa
de proceder reviso dos provimentos administrativos. Cf. Daniel WANG, Juliana PALMA, Daniel
COLOMBO. Reviso Judicial dos Atos das Agncias Reguladoras: uma anlise da jurisprudncia
brasileira (mimeo).
598
599
(...) entende-se por desvio de poder a utilizao de uma competncia em desacordo com a finalidade que
lhe preside a instituio. (...) Tratando-se, como se trata, de um comportamento que desgarra do fim legal, ,
em suma, uma transgresso da lei. Por isso o controle jurisdicional do desvio de poder um controle de
legalidade estrita. Celso Antnio Bandeira de MELLO, Discricionariedade e Controle Jurisdicional, p.
56-57.
600
Segundo essa teoria [teoria dos motivos determinantes], os motivos apresentados pelo agente como
justificativas do ato associam-se validade do ato e vinculam o prprio agente. Isso significa, na prtica,
que a existncia dos fatos, o enquadramento errado dos fatos aos preceitos legais, a inexistncia da hiptese
legal embasadora, por exemplo, afetam a validade do ato, ainda que no haja obrigatoriedade de motivar.
Odete MEDAUAR, Direito Administrativo Moderno, 137.
601
Em pesquisa realizada por Daniel WANG, Juliana PALMA & Daniel COLOMBO, constatou-se que
48,77% dos atos das Agncias Reguladoras estudadas foram mantidos com fundamento em princpios ao
passo que em 42,62% dos casos de reviso dos atos regulatrios a fundamentao se embasou em princpios.
Reviso Judicial dos Atos das Agncias Reguladoras: uma anlise da jurisprudncia brasileira
(mimeo).

295
formulao de metodologia para lidar com o uso dos mesmos, como se verifica com a
proporcionalidade e a igualdade. A reviso dos atos administrativos com base em
princpios consiste em mecanismo mais incisivo de controle judicial da Administrao
Pblica, alinhando-se tendncia de ampliao da incidncia do Judicirio sobre as
decises administrativas602.

Todas as expostas teorias corroboram para a ampliao do conceito de legalidade e,


conseqentemente, ao fortalecimento do controle judicial dos atos administrativos que
passa a abranger o que era originalmente entendido como mrito administrativo. A
premissa de diferenciar anlise de mrito e de legalidade se mostra, portanto, pouco til
para lidar com o atual modelo de atuao administrativa, especialmente quando levado ao
campo da regulao ou mesmo da consensualidade. Dessa forma, a dificuldade em traar
fronteiras precisas entre vinculao e discricionariedade enseja a adoo de graus de
controle judicial da Administrao Pblica603, por meio do qual determinados tipos de atos
demandariam um controle mais detido do Judicirio ao passo que outros determinariam
uma postura de deferncia do juiz em relao deciso administrativa.

A incipiente doutrina de deferncia judicial no Brasil recebeu forte influncia do


Direito norte-americano cuja lei de processo administrativo (APA Administrative
Procedure Act) possui norma prpria para restringir a anlise do Judicirio sobre decises
razoveis e tcnicas tomadas pelas Agncias Reguladoras604. Nessa medida, a self-restraint
doctrine j possui bases slidas neste sistema administrativo, contanto com variados casos
judiciais de deferncia a partir do leading case Chevron.

Natural, portanto, que a questo da deferncia judicial comeasse a ganhar projeo


com a introduo do modelo de Agncias Reguladoras no cenrio institucional brasileiro.
No mbito da regulao, o controle judicial das decises regulatrias pode colocar em
questionamento a capacidade institucional da Agncia em executar suas competncias,
bem como a autoridade necessria para se afirmar perante os regulados e, assim, proceder
regulao. Em outros termos, a substituio da deciso regulatria pela deciso judicial
gera certa ordem de efeitos que minaria a funo de disciplina setorial das Agncias

602
Diante do cenrio de julgamento dos atos administrativos com uso cada vez maior de princpios, Carlos
Ari SUNDFELD determina ser nus do juiz uma fundamentao mais robusta nos casos que envolvam
aplicao de princpios pelo julgador. Cf. Princpio Preguia? (mimeo).
603
Cf. Gustavo BINENBOJM, Uma Teoria do Direito Administrativo. Direitos Fundamentais,
democracia e constitucionalizao, p. 274.
604
APA, 701. This chapter [reviso judicial] applies, according to the provisions thereof, except to the
extent that: (1) statutes preclude judicial review; or (2) agency action is commited to agency discretion by
law.

296
Reguladoras. No Captulo anterior foi possvel verificar a preocupao com a reviso
judicial dos atos praticados pelo CADE, apesar do crescente cotejo das teses formuladas
pela autoridade antitruste.

O amplo debate envolvendo os fundamentos e limites do controle judicial da


Administrao Pblica engrandece no cenrio regulatrio do Estado, razo pela qual as
principais discusses sobre a deferncia judicial encontram-se na literatura sobre
regulao, o que no impede a extenso de suas consideraes para todas as demais
atividades estatais desempenhadas pela Administrao Direta e Indireta.

O atual estado do debate do controle judicial da Administrao Pblica contempla


tanto as teorias de controle, que ainda so largamente utilizadas pelo Judicirio, quanto a
doutrina de deferncia judicial. Com relao a esta doutrina, as discusses voltam-se
identificao dos critrios que determinariam uma postura de deferncia do Judicirio
quando da anlise das decises administrativas.

Para Gustavo BINENBOJM, haveria de se reconhecer como standards ao controle


judicial da Administrao Pblica a restrio aos direitos fundamentais de