Democracia liberal e direitos individuais
A epistemologia jurdica por trs do Estado Moderno
Tiago Ivo Odon Consultor legislativo do
Senado Federal, advogado, especialista em
Direito Penal e Processual Penal pela Universi-
dade Cndido Mendes e mestrando em Direito
e Polticas Pblicas pelo Centro Universitrio de
Braslia. Professor-tutor do Instituto Legislativo
Brasileiro.
Braslia a. 44 n. 175 jul./set. 2007
Ril175.indb 337
Tiago Ivo Odon
Sumrio
1. Introduo. 2. Sociedade: da politea
iuris societas. 3. Individualismo e a redeno da
vontade. 4. Nominalismo: a gnese do direito
individual. 5. Liberdade. 6. Democracia e liber-
dade. 7. Concluso.
Introduo
A anlise da relao entre democracia
liberal e direitos individuais passa pela
evoluo histrica de quatro concepes:
sociedade, indivduo, vontade e liberdade. A
forma como essas concepes se relacionam
distingue a democracia moderna da demo-
cracia antiga e, antes disso, e mais fundamen-
talmente, o direito moderno do antigo.
Cinco micro-revolues filosficas
moldam as idias modernas de direito
individual: 1) o direito deixa de ser fun-
dado na sociedade e passa a ser fundado
no indivduo; 2) a sociedade torna-se uma
fico jurdica; 3) a razo cede lugar von-
tade; 4) a liberdade passa a pressupor a
autonomia da vontade individual; e 5) a lei
passa a ser vontade e liberdade positivada.
Essas micro-revolues traduzem a grande
revoluo liberal da Idade Moderna, que
funda o Estado Moderno. A democracia,
a rigor, no se insere nesse quadro. Os
liberais clssicos no tinham a democracia
em mente quando desenharam seu cons-
titucionalismo libertrio. Ela epistemo-
logicamente incorporada posteriormente,
o que provocou uma tenso na concepo
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 moderna de liberdade, at hoje sentida nos
textos constitucionais.
2. Sociedade: da politea
iuris societas
A sociedade do Estado contemporneo no
o demos da democracia grega antiga nem o
populus da repblica romana. Num intervalo
de quase dois mil anos, a concepo ocidental
de sociedade sofreu uma revoluo.
Em 507 a.C., os gregos, reunidos em ci-
dades-Estados, adotaram um sistema de
governo popular que duraria cerca de dois
sculos, com destaque para a democracia
de Atenas. Foram provavelmente os ate-
nienses, relata Robert Dahl, que cunharam
o termo demokratia (demos, povo, e kratos,
governo, poder, superioridade)1. O sistema
ateniense era uma democracia direta ou
participativa: todos os cidados estavam
autorizados a participar da assemblia para
a deciso poltica2.
A sociedade grega era a politea. A
democracia antiga era concebida numa
relao simbitica com a polis, a cidade.
Giovanni Sartori alerta para o fato de que
a polis grega no tinha nada de cidade-
Estado, como muitos autores gostam de
cham-la, pois no era, em nenhum sentido,
um Estado. A polis era uma cidade-
comunidade, uma koinona. Sartori (1994,
p. 35) lembra Tucdides, que a definiu com
trs palavras: andrs gar polis os homens
que so a cidade. muito revelador, a religio. Os mesmos homens eram, ao
completa, que politea tenha significado,
ao mesmo tempo, cidadania e estrutura
(forma) da polis.
Aproximadamente na mesma poca em
que foi introduzido na Grcia, o governo
popular apareceu na pennsula italiana.
Os romanos preferiram chamar seu regi-
me democrtico de repblica (res, que Assim, um homem poderia ser punido sem
em latim significa coisa ou negcios, e
publicus, a coisa pblica ou os negcios (FHRER, 2005, p. 34). Como deixou claro
do povo). Dahl (2001, p. 27) ressalta a pos-
sibilidade de as palavras democracia e
repblica no designarem tipos de gover-
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no diferentes, mas se referirem ao mesmo
tipo de governo, com a distino resultando
meramente da variao lingstica entre o
grego e o latim.
Apesar de a democracia romana ter
durado mais tempo do que qualquer
democracia moderna at os dias de hoje,
ela comeou a se enfraquecer por volta de
130 a.C., em razo da inquietude civil, da
militarizao, da guerra, da corrupo e do
decrscimo no esprito cvico.
Autores como Norberto Bobbio e Miche-
langelo Bovero (2002) vem na comunidade
poltica democrtica grega e romana a
imagem de um corpo coletivo orgnico, do
qual os indivduos so membros. O ponto
de partida da concepo organicista de
sociedade a natureza social do homem:
a natureza humana estaria condicionada
pela forma com que o indivduo se insere
no agrupamento social. O grupo social vem
em primeiro lugar e as aes humanas tm
significado na medida em que espelham
caractersticas do grupo. Distinta, portanto,
da concepo hoje vigente, a individualista,
que coloca o homem antes da sociedade,
em que as aes humanas so auto-referen-
ciadas e importam em si mesmas; o grupo
seria reflexo do indivduo.
O direito antigo estava enraizado no
costume religioso e a religio estava calcada
no culto domstico da famlia. Nas pala-
vras de Fustel de Coulanges (2006): no
se podia conhecer o direito sem conhecer
mesmo tempo, pontfices e jurisconsultos.
A cidade, a polis, fundada sobre a religio,
era maior que o indivduo. Quando se
tratava de interesse da cidade, atesta o
mesmo Coulanges (2006, p. 252), nada
garantia a vida do homem, uma vez que
at o direito deveria ceder diante da cidade.
culpa, desde que houvesse interesse estatal
Aristteles (2005, p. 82), o injusto no se
comete em relao a outrem, mas em
relao cidade.
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 A cidade havia sido fundada
sobre uma religio e constituda
como uma igreja. Da a sua fora; da
tambm a sua onipotncia e domnio
absoluto que exercia sobre seus mem-
bros. Em uma sociedade organizada
sobre tais princpios, a liberdade in-
dividual no podia existir. O cidado
estava submetido em tudo, e sem
reservas, cidade; pertencia-lhe in-
teiramente. [...] O homem nada tinha
de independente (COULANGES,
2006, p. 248).
A idia de indivduo era completamente
destituda de valor. Os antigos, completa
Coulanges (2006, p. 251), no conheciam
a liberdade nem da vida privada, nem de
educao, nem a liberdade religiosa.
Em outras palavras, o homem antigo
um animal poltico, um zoon politikn em nveis locais (assemblias locais) com
(Aristteles)3 porque ele vive na polis (cida-
de) e a polis vive nele, e na polis, portanto,
o homem se realiza como tal. O polites (o
poltico) dos gregos era o civis dos romanos,
assim como polis se traduzia por civitas.
No entanto, bem alerta Sartori, quando os
romanos comearam a absorver a cultura
grega, suas cidades j ultrapassavam as
dimenses que permitia a vida poltica
em seu sentido original. A civitas romana se
relacionava com a polis j com o seu carter
poltico diludo. Isso porque a democra-
cia romana no acompanhou o crescimento
do territrio romano. Apesar do expressivo
aumento do nmero de cidados, com a
expanso territorial, a assemblia popular
continuava a ter lugar na cidade de Roma
(DAHL, 2001, p. 23). Assim, conforme
Sartori (1997, p. 159), a civitas se configu-
rava sob dois pontos de vista: como uma
civilis societas, adquirindo qualificao
mais elstica, que amplia seus confins; e
como uma iuris societas, substituindo-se a
politicidade pela juridicidade.
Como atores concretos, portanto, o
demos grego e o populus romano desapa-
recem quando desaparece a polis. Com
a queda da Repblica romana, populus
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passa a ser uma fico jurdica e, em toda
a literatura medieval, complementa Sartori,
continua sendo uma fictio iuris. Os pensa-
mentos greco-romano e medieval, portanto,
no exprimiam uma idia autnoma de
sociedade: esta era representada como
politea ou civilis societas, e no como uma
iuris societas. Essa concepo organicista de
sociedade permaneceria viva at o incio da
Idade Moderna.
A citada crescente queda de legitimi-
dade das decises democrticas romanas,
em razo da expanso territorial, no le-
varam os romanos a adotar, como soluo
alternativa, o sistema representativo. Foi
justamente, como lembra Dahl (2001), o que
algumas comunidades europias medievais
comearam a fazer. na Europa do Norte
que surge a combinao entre democracia
um parlamento eleito pelo povo em nveis
mais elevados (assemblias regionais e
nacionais).
Em meio s assemblias de representan-
tes-mandatrios das classes sociais urbanas
na Sucia, na Holanda e em Flandres, des-
tinadas, em geral, a pactuaes tributrias,
surge na Inglaterra o parlamento repre-
sentativo, um produto no-intencional ou
planejado. O Parlamento ingls medieval
surgiu das assemblias convocadas espo-
radicamente durante o reinado de Eduardo
I, de 1272 a 1307. Assim, relata Dahl (2001),
a idia de que os governos precisavam do
consenso dos governados, que no incio era
uma reivindicao sobre o aumento dos
tributos, aos poucos se tornou uma reivin-
dicao a respeito das leis em geral.
Esses desdobramentos histricos fo-
ram fundamentais para o surgimento, na
Inglaterra, da idia de sociedade como um
corpo autnomo. Essa idia comea a se
desenhar com a teoria do contrato social, a
partir do sculo XVI, quando a concepo
organicista de sociedade cede lugar, de for-
ma mais clara e definida, concepo indi-
vidualista. A idia nasce da distino entre
pactum subiectionis (pacto de submisso), de
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 obbes, e pactum societatis (pacto de consen-
H teiras dentro das quais a sociedade livre
timento), de Locke. a teoria do contrato
social que funda o Estado Moderno.
Enquanto no pacto hobbesiano, visando
preservao de vidas numa guerra de lo-
bos, os indivduos transferiam a um terceiro
(homem ou assemblia) a fora coercitiva
da comunidade, trocando voluntariamente
a sua liberdade pela segurana do Estado-
Leviat, no pacto lockeano os indivduos
concordavam livremente em formar a socie-
dade civil para preservar e consolidar ainda
mais os direitos que possuam originalmen-
te no estado de natureza (como os direitos
vida, liberdade, propriedade).
Ou seja, a teoria do contrato social, que
funda o Estado Moderno, joga o indivduo
para antes da sociedade poltica, atribuin-
do-lhe direitos individuais, direitos esses
desconhecidos dos gregos e romanos.
A idia-prima que esses direitos
naturais e inalienveis estariam melhor
protegidos sob o amparo da lei, a lei abs-
trata e impessoal, formulada por um cor-
po comum unitrio. A mudana de foco
de Hobbes para Locke importante, de
submisso para consentimento, e a identi-
ficao da liberdade na lei seria anunciada
mais tarde com clareza em famoso trecho
de Montesquieu (1995), cuja idia tambm
est presente em Kant e em Rousseau: A
liberdade o direito de fazer tudo o que
as leis permitem; se um cidado pudesse
fazer tudo o que elas probem, no teria
mais liberdade, porque os outros tambm
teriam tal poder (MONTESQUIEU, 1995,
p. 186)4. Precisamente a se sustenta o con-
trato social, que funda o Estado Moderno.
A teoria do contrato uma teoria baseada
em direitos (e no em deveres ou metas),
conforme Ronald Dworkin (2002, p. 268),
e a caracterstica dessa teoria que: O
homem que se encontra em seu centro
um homem que se beneficia da obedincia
alheia, e no o homem que leva uma vida
virtuosa por sua prpria obedincia.
Consolida-se, portanto, uma idia que
seria inconcebvel para os gregos: h fron-
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do Estado. Essa sociedade, que estipula o
contrato, uma iuris societas. A politea e
a civilis societas, portanto, cedem lugar
iuris societas autnoma, uma fico jurdica
formada por indivduos dotados de direitos
intransponveis.
Na tica do liberalismo poltico, anun-
ciada por Locke, e depois por Montesquieu,
a sociedade deveria permanecer uma so-
ciedade regulada e protegida pelo direito.
Para Montesquieu, Estado era igual
sociedade onde h leis5. O princpio b-
sico, sublinhado por Isaiah Berlin (2002,
p. 267), o de que nenhum poder pode ser
considerado absoluto, apenas os direitos o
podem.
As vias pelas quais a liberdade seria
garantida, para os liberais clssicos, seria
o constitucionalismo. No se falava em
democracia nessa poca. A idia de demo-
cracia est ausente dos escritos de Locke
ou Montesquieu. O foco inicial eram as
monarquias constitucionais, em oposio
ao absolutismo do Antigo Regime. Segundo
Leslie Lipson (apud FERREIRA FILHO,
2001, p. 11):
O Constitucionalismo o termo
que possui conotaes definidas:
vincula-se noo do imprio da lei
e abrange a idia de que no se h
de permitir a um Governo agir con-
forme arbtrio de suas autoridades,
devendo, ao contrrio, conduzir-se
de acordo com normas eqitativas e
estabelecidas mediante acordo.
3. Individualismo e a
redeno da vontade
Conforme Louis Dumont (1985), o in-
dividualismo moderno um processo que
nasce com os primeiros cristos e seu meio
cultural. O indivduo como valor foi con-
cebido como algum situado no exterior da
organizao social e poltica dada, fora e aci-
ma dela; ou seja, um indivduo-fora-do-mundo,
em contraste com a noo greco-romana de
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 indivduo-no-mundo. Para Dumont (1985), o
individualismo surge a partir de uma socie-
dade holista e em oposio a ela o homem
cristo como um indivduo-em-relao-a-Deus atos racionais so dirigidos pela vontade,
apresenta-se, essencialmente, como esse in-
divduo-fora-do-mundo e nessa relao recebe
seus atributos de igual, auto-suficiente,
livre. Quando a Igreja arroga-se o poder
temporal no Ocidente, aps o sculo VIII,
o indivduo cristo inicia um processo de
transformao, de indivduo-fora-do-mundo
para indivduo-no-mundo, processo que
se concluiria no sculo XVI. Esse seria o
produto disposio dos contratualistas
da Idade Moderna: o indivduo como ser
moral, igual, auto-suficiente e livre proje-
tado sobre o mundo.
O indivduo-fora-do-mundo, ou seja,
fora-da-cidade, do cristianismo, traz uma
revoluo. Marilena Chau (1992, p. 349)
elenca seus efeitos. Em primeiro lugar,
desloca-se o campo da liberdade. Para os
antigos, como j visto, a liberdade era um
conceito essencialmente poltico, pois s na
polis algum poderia ser livre, e a liberdade
era a definio mesma de cidadania. O cris-
tianismo, no entanto, religio da salvao
nascida fora do campo poltico e contra o
Estado, desloca a liberdade para o interior
de cada ser humano; ou seja, despolitiza-a.
Em segundo lugar, o cristianismo articula
liberdade e vontade e apresenta esta ltima
como essencialmente dividida entre o bem
e o mal. Em terceiro lugar, ao introduzir
o sentimento da culpa originria, coloca
o vcio como constitutivo da vontade.
Assim, a tica no pode mais ser apenas
a conduta racional que regula a vontade,
conforme percebe Chau. Em quarto lugar,
e como conseqncia, a noo de responsa-
bilidade individual, que assume um papel
desconhecido para os antigos.
Plato e Aristteles separavam razo e
vontade. Para eles, esta dependia daquela.
Em Plato, a vontade uma faculdade
(intermediria) que se encontra abaixo
da faculdade racional; os atos de vontade
se executam conforme a razo. Toda a
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filosofia grega, praticamente, seguiu esse
arranjo platnico. A idia de prevalncia
da vontade sobre a razo, ou seja, que os
s aparece com o cristianismo, para se con-
sumar em Occam e Descartes. A prpria
idia de vontade racional moderna.
Conforme Bovero (2002, p. 28), o funda-
mento da democracia, ou o princpio da
democracia, o indivduo sujeito de
vontade racional.
A forma final dessa evoluo histrica
identificar a lei com a vontade positiva
do indivduo. Hans Kelsen (1993) aponta
uma relao ntima entre parlamentarismo
e direito positivo. Para ele, s se chega
idia de constituir determinado rgo para
a criao das normas gerais, o Parlamento,
quando essa criao deixa de ocorrer por
meio de prtica normativa inconsciente, o
direito consuetudinrio, para ocorrer por
um procedimento de emanao consciente,
o direito positivo (KELSEN, 1993, p. 52).
A relao entre lei geral abstrata e
impessoal e sociedade foi muito bem
estabelecida por Rousseau. Para ele, a lei
a deciso da vontade geral sobre matria
geral. A vontade geral de Rousseau
uma vontade de todos filtrada, ou seja,
subtrada dos egosmos de cada um. Dessa
operao resultaria uma vontade racional,
visando apenas ao interesse comum.
[...] quando todo o povo estatui algo
para todo o povo, s considera a si
mesmo e, caso se estabelea ento
uma relao, ser entre todo o objeto
sob um certo ponto de vista e todo o
objeto sob um outro ponto de vista,
sem nenhuma diviso do todo. Ento,
a matria sobre a qual se estatui geral
como a vontade que a estatui. A esse
ato dou o nome de lei (ROUSSEAU,
2000, p. 106-107)6.
A ponte que vai do individualismo cris-
to concepo do direito positivo como
vontade positiva passa pelo nominalismo
de Occam. Conforme Michel Villey (2005,
p. 225), no nominalismo de Occam est o
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 embrio da concepo de direito subjetivo
individual, sobre a qual se sustenta a teoria
do contrato social, fundadora do Estado
Moderno. Dumont (1985, p. 23) chega a dizer
que o nominalismo seria um outro nome para
o individualismo, na forma como concebido
pela sociedade moderna. O nominalismo
foi fundamental para o surgimento do car-
tesianismo de Descartes. A essa construo
epistemolgica nos ateremos a seguir.
4. Nominalismo: a gnese do
direito individual
comum na tradio filosfica a de-
nncia da insuficincia da percepo. Con-
forme Franklin Leopoldo e Silva (1992), a
metafsica nasceu precisamente a partir da
crtica da percepo. Um dos precursores
dessa tendncia foi Plato, que, partindo
de sua Teoria das Idias, defendeu que a
verdade no pode ser encontrada com a
percepo emprica, na realidade do devir
(a clssica distino entre aparncia e es-
sncia, entre idia e realidade). Pouco antes
do Iluminismo, Descartes ainda chamava a
ateno com relao s contradies e ilu- 326 do Cdigo Penal brasileiro, por exem-
ses da percepo sensvel. Resumindo: o
que vemos, segundo toda essa tradio me-
tafsica que se formou, pode nos enganar.
Em toda essa trajetria especulativa, est
implcita a idia de que, se nossa percepo
alcanasse o real na sua verdadeira essncia,
no haveria necessidade de raciocnios e
concepes que preenchessem o vazio da
percepo direta. No entanto, h, desde
Plato at os modernos, a necessidade de
preencher esse vazio: optou-se, portanto,
por pensar a realidade, e no por perceb-la.
Isso est presente no platonismo, no aris-
totelismo, no cartesianismo, no kantismo,
no marxismo etc. Assim, o pensamento
formula os conceitos, ou seja, concebe o real,
j que no h como perceb-lo na sua es-
sncia (SILVA, 1992, p. 142-143). O conceito
elimina do real as iluses e as contradies
em que nos insere a percepo. Cria-se o
nmeno, o objeto inteligvel7.
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Por exemplo, podemos citar o conceito
de cidado. Na Grcia antiga, os cidados
eram os homens gregos livres de nasci-
mento. Aristteles (1991, p. 35) escreveu
que os estrangeiros e os escravos no so
cidados, mas sim habitantes, e o que
cidado numa democracia no o numa
oligarquia. A realidade complexa, mas a
definio dada acima consegue simplific-la:
um predicado que traz caractersticas gerais
do fenmeno, e, assim, consegue englobar
o grupo de algumas dezenas de milhares
de pessoas que poderiam participar das
assemblias populares atenienses. Ou seja,
segundo o prprio Aristteles (1991, p. 37,
grifo nosso), cidado a universalidade
desse tipo de gente [aqueles admitidos
na jurisdio e na deliberao], gente
essa que constitui a Cidade. Por ser um
conjunto de elementos singulares e captar
s o que eles tm em comum (ou seja, so
todos homens, gregos e no-escravos), essa
construo pensada tambm chamada de
universal.
Os conceitos (ou universais) so mui-
to importantes para o direito. Os arts. 312 a
plo, prevem penas para crimes praticados
por funcionrio pblico. um universal,
cuja definio est no art. 327 do CP (todos
aqueles que exercem cargo, emprego ou
funo pblica). No direito internacional
penal, comum os tratados estabelecerem
os conceitos antes de positivarem direitos
e obrigaes. Como pensar o direito sem
os universais credor, proprietrio,
cnjuge, previstos nas leis? Ou seja, dada
a complexidade da realidade, os universais
permitem simplific-la, control-la, unific-
la, ou seja, torn-la inteligvel, por meio de
uma operao mental (substituindo a per-
cepo direta pelo raciocnio, os sentidos
pela razo).
Apesar de muitos autores buscarem por
um rigor cientificista no direito, mirando
um abandono de elementos metafsicos, os
universais so exemplos de como o direito
precisa da metafsica. Afinal, j disse Hegel
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 (apud ARANTES, 2000, p. 12) que, apesar
de no empirismo se encontrar o princpio
fundamental de que o que verdade deve
estar na realidade e conhecer-se por meio
da percepo:
A iluso fundamental do empi-
rismo consiste em que sempre faz uso
das categorias metafsicas de mat-
ria, fora, unidade, multiplicidade,
universal etc., e com ditas categorias
raciocina, e desse modo pressupe
e aplica das formas do raciocnio,
sem saber que admite um conhe-
cimento metafsico; o que equivale
a empregar e ligar essas categorias
sem discernimento crtico e de modo
inconsciente.
Desde Plato e Aristteles, para os
quais a cincia s pode se dar a partir do
universal, a natureza do saber cientfico
no mudou muito: o saber cientfico
totalmente um saber abstrato fundado em
um pensar mediante conceitos (SARTORI,
2001, p. 119).
A lei no trata de indivduos, trata de
relaes, trata de universais. Como colocou
Nikolas Roos, a lei no se refere a coisas in-
dividuais, mas a relaes normativas entre
seres humanos nas quais coisas materiais
possam figurar. Qual a natureza dessas
relaes? So de uma natureza conceitual.
Leis e direitos so expresses conceituais
de expectativas das pessoas que pleiteiam
posies para que possam dizer aos outros
o que fazer e o que no fazer. Ou seja, o
direito de propriedade um conceito que
expressa a expectativa do proprietrio, para
que ele possa reivindicar essa posio a de
proprietrio perante os outros, dizendo o
que os outros podem fazer ou no em rela-
o a ele (entrar, comprar, usar etc.)8.
O direito romano passou por esse pro-
cesso de abstrao. Mucius Scaevola, jurista
romano que viveu no ltimo sculo a.C.,
por exemplo, tentou amenizar o concretis-
mo do direito romano com a introduo
de definies, como ele as chamava; ou
seja, enunciados precisos acerca de nor-
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mas legais implcitas em decises de casos
concretos.
Por exemplo, um jurista havia
resumido vrias decises acerca
do objetivo da lei de furto dizendo
que aquele que tomasse um cavalo
emprestado era culpado de furto
se o levasse para um lugar distinto
daquele acordado quando o recebeu,
ou se o levasse para um lugar mais
distante do que o lugar acordado. Q.
Mucius Scaevola revisou as mesmas
decises, alm de outras, e alcanou
uma formulao ao mesmo tempo
mais ampla e mais precisa: qualquer
um que recebesse uma coisa em ga-
rantia e a usasse, ou a recebesse para
uso e a usasse com outra finalidade
daquela acordada, culpado de fur-
to (BERMAN, 1983, p. 136, traduo
nossa).
Ou seja, Scaevola criou um universal,
dentro do qual somaria os elementos sin-
gulares.
O impulso da metafsica, portanto, foi
o de abandonar a percepo, por meio das
seguintes abordagens epistemolgicas: a)
o realismo transcendente de Plato; b) o
realismo imanente de Aristteles; e c) o no-
minalismo de Occam. Plato, por exemplo,
optou por pensar a essncia das coisas fora
delas mesmas. Seu realismo transcendente
defende que a idia de uma realidade em si
no existe nem na mente do sujeito nem no
objeto a que se refere (o nmeno ante rem).
O cristianismo, por exemplo, um arranjo
desse tipo. A idia de justia de Plato deri-
va disso. Plato, por exemplo, fixou o Bom,
o Belo e o Vero, em sua A Repblica, como
pertencentes a uma ordem natural transcen-
dente. O Justo est ligado a eles. Plato, em
sua verso sobre a criao do mundo, evoca
no mito de Prometeu a figura de Hermes, o
enviado por Zeus para ensinar aos homens
a virtude da justia. Hermes seria uma es-
pcie de anjo anunciador da justia, ou,
ainda, o portador do elo perdido ou aliana
mstica com a qual o homem recupera o
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 seu natural discernimento do bom, do belo
e do vero. Ou seja, a Justia une o trduo
Bom-Belo-Vero. O que vai contra a justia,
portanto, vai contra tal natureza transcen-
dente das coisas. Por isso que, em Plato,
a justia tem ntima relao com a vocao; na natureza, est no ser humano). No did-
ou seja, a sociedade deveria encontrar uma
funo para os indivduos de acordo com
as suas inclinaes naturais se predomi-
na a coragem, a armada; se predomina o
prazer, o trabalho; se predomina a cincia,
o governo (ou seja, a justia d a cada um
o que seu, o lugar exato de cada um).
Seria funo da lei, portanto, captar essa
realidade dada.
Por sua vez, o realismo imanente de
Aristteles defende que o conceito tem em
si uma realidade objetiva, fora da mente,
mas imanente nos objetos singulares de
que essncia (o nmeno in re). Dessa
concepo deriva a noo de direito na-
tural; ou seja, possvel se descobrir um
direito na natureza. A idia de justia em
Aristteles j no transcendente; ele a
relaciona com a proporo aritmtica em
tica a Nicmaco. Para ele, o justo o meio
entre os dois extremos que se opem pro-
poro. Assim, a lei deve tratar as pessoas
como iguais e se preocupar com a diferena
do dano (a proporo) (ARISTTELES,
2005, p. 57-59). Ou seja, a lei deve captar
essa realidade objetiva dada.
A idia bsica na filosofia antiga, por-
tanto, que h uma ordem das coisas que
independe da vontade humana (physis).
Isto , a idia da existncia de uma ordem
jurdica eterna e imutvel, independente da
vontade dos poderes constitudos e supe-
rior a seus comandos (FERREIRA FILHO,
2001, p. 28). No nominalismo, por sua vez, em
que ganha destaque Guilherme de Occam, a
realidade em si no tem nenhuma existn-
cia objetiva, apenas mental ou puramente
nominal (o nmeno post rem).
Occam dirige uma resposta ao realismo
aristotlico, muito em voga na poca em
que escreve, o sculo XIV. Para Aristteles
(2005), como visto, os universais no so
344
Ril175.indb 344
meros conceitos, mas tm existncia obje-
tiva, fora de nossa mente; eles existem no
mundo real. Por esse caminho, pode-se
dizer que existe uma lei natural, um direito
natural, um direito humano (o nmeno est
tico ensinamento de Villey (2005, p. 227):
O mundo exterior no apenas
uma poeira de tomos em desordem,
apenas uma poeira de indivduos;
comporta em si mesmo uma ordem,
classes em que vm se incluir seres
singulares [] e naturezas []; e
todo um sistema de relaes entre
indivduos, acima dos indivduos.
Tudo isso existe em termos objetivos,
independentemente do intelecto que
o descobre nas coisas. Essa , apresen-
tada de modo grosseiro, a metafsica
realista que a nosso ver constitui uma
condio para que se tenha podido
pretender descobrir um direito na
natureza.
Occam, por sua vez, negar a qualida-
de de coisa, substncia, ou seja, de res a
essas relaes entre singulares, que so os
universais:
[Occam] sabia fazer uma distin-
o clara entre as coisas (res) e seus
signos: as palavras (como os termos
universais) so apenas signos das
coisas, e um raciocnio metdico con-
duz concluso de que as coisas s
podem ser, por definio, simples,
isoladas, separadas; ser ser nico e
distinto; Pedro e Paulo, os indivduos
so e, na pessoa de Pedro, h apenas
Pedro, e no alguma outra coisa que
dele se distinga realmente ou for-
malmente. O animal ou o homem e
tampouco a animalidade, a humani-
dade, no so coisas, no so seres
(VILLEY, 2005, p. 229).
Em outras palavras, s os indivduos
existem; relaes entre indivduos, apreen-
didas por meio de nomes gerais (conceitos),
no existem; no so substncias, no so
res, so apenas nomes, palavras, vazias de
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 contedo. Para Occam, prossegue Villey,
os universais so apenas signos, termos
da linguagem, mas que desempenham na
nossa lgica uma funo particular: servem
para conotarmos (isto , para notarmos
juntos) vrios fenmenos singulares; ex-
primem uma semelhana ou uma relao
que percebo entre vrios seres singulares.
Os termos gerais nada so em si mesmos,
nada exceto um conhecimento imperfeito
e parcial dos indivduos. Portanto, o nico
conhecimento perfeito, verdadeiramente
adequado ao real, o do individual. S
possuem existncia real os indivduos
singulares, dos quais nos dado um co-
nhecimento imediato e intuitivo (VILLEY,
2005, p. 230). Em resumo, os universais e as
relaes so apenas instrumentos de pen-
samento; no real e na natureza no existe
nada acima dos indivduos, no existe nada
a no ser aquilo a que se pode conhecer de
forma imediata.
Occam antecipa, assim, a primeira regra
metdica de Descartes (2000, p. 49), a da evi-
dncia: no admitir algo como verdadeiro
que eu no conhecesse claramente como
tal; isto , o que eu no tivesse motivo
algum de duvidar. Por conseguinte, a evi-
dncia o que salta aos olhos, o que resiste
a todos os assaltos da dvida, o produto
do esprito crtico. O mtodo racionalis- vontade humana, no nomos.
ta porque a evidncia de que Descartes
parte no , de modo algum, a evidncia
sensvel e emprica (o imediatamente dado
torna-se o no mediado pelos sentidos,
mas pela razo). No cartesianismo, o ato
da razo que percebe diretamente os pri-
meiros princpios a intuio; a deduo contrato, a realidade imediatamente dada
limita-se a veicular, ao longo das cadeias da
razo, a evidncia intuitiva das naturezas
simples, singulares.
Os conceitos no direito antigo repre-
sentavam uma ordem natural seja pelo
realismo transcendente de Plato, seja pelo
imanente de Aristteles. O direito traduzia
uma ordem dada, imutvel, que precisava
ser descoberta. Os conceitos no direito
moderno deixam de representar uma or-
Braslia a. 44 n. 175 jul./set. 2007
Ril175.indb 345
dem objetiva, independente do homem, e
ele mesmo passa a ser uma representao,
uma forma autnoma de se imaginar o real,
conforme j colocou Clifford Geertz9.
Os pleitos jurdicos so reais proble-
mas envolvendo posse, esbulho etc. esto
nos tribunais , mas eles no se referem a
nada que exista realmente de forma inde-
pendente de nossa mente (o direito em si,
escrito na lei). Os direitos em si so constru-
es mentais, mas que provocam efeitos no
mundo real, porque as pessoas se compor-
tam com base neles. Ou seja, conforme Roos,
os direitos e deveres, entes abstratos, tornam-
se reais, adquirem funcionalidade social, com
a prtica normativa na sociedade.
A partir da, passa a ser epistemologi-
camente possvel criticar a lei. Aristteles
(2005, p. 80), ao falar da insuficincia de
uma lei na regulao de certos fatos, asseve-
rava que o erro no reside nem na lei, nem
no legislador, mas sim na natureza das coi-
sas. Occam permitiu um arranjo epistemo-
lgico por meio do qual o indivduo, nica
realidade possvel de apreenso, pode criar
uma ordem de coisas pela lei (sua vontade
positivada) e definir os rumos da socieda-
de. Esse o arcabouo epistemolgico da
teoria do contrato social. O direito deixa de
se fundar na physis e passa a se fundar na
A teoria do contrato social enxergar
indivduos e somas de indivduos, e nada
alm disso. Os direitos do liberalismo
clssico so direitos individuais, e no
sociais. O jus (direito) passa a ser quali-
dade inerente ao indivduo. Na teoria do
so os indivduos e o conflito. Os primeiros
filsofos contratualistas viram o conflito
como dado imediato, evidente razo (a
primeira regra metdica de Descartes).
As teorias do contrato social de Hobbes e
Locke nascem com base nesse racionalismo.
O estado de natureza o resultado de uma
subtrao feita na sociedade civil (como o
prprio Locke colocou, temos o estado
de natureza quando temos a razo e no
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 temos o direito e suas instituies; temos o
estado de guerra quando temos a fora
sem o direito10). Dessas subtraes, Hobbes
e Locke deduzem os direitos em cada esta-
do; e da simplicidade vo reconstruindo a
sociedade, voltando formao do Estado,
mais complexo (segunda e terceira regras
metdicas de Descartes).
No existe justia no estado de natureza,
s no estado civil, aps o consenso entre
os indivduos. O justo torna-se criao do
homem; retirado da natureza. Portanto,
estes sero os dois focos principais do di-
reito moderno: os indivduos e os conflitos.
No por outra razo que o direito positivo
tender a regular o comportamento dos
indivduos em situaes de conflito: o
indivduo em papis jurdicos ( o credor,
o proprietrio, o agente criminoso etc.). O
Legislativo regular os comportamentos
por meio de universais e o Judicirio apli-
c-los- a casos concretos, singularizando-
os, individualizando-os. A lei abstrata e
impessoal traz configuraes, relaes,
universais; o processo judicial torna a lei
concreta e pessoal, e olha o fato objetivo,
pois o que o tribunal enxerga o imedia-
tamente dado, no pode ir alm dele (no
pode julgar extra petita).
Da autores como Bobbio defenderem a
impossibilidade epistemolgica dos direi-
tos humanos, autores esses criticados com
veemncia por outros autores como Luis
Fernando Barzotto. Mas a razo simples:
direitos humanos no so judiciarizveis.
A referncia a ser humano vai alm do
nomos imediatamente dado. Portanto, isso
seria matria para poltica pblica, e no
para o Judicirio.
Essa revoluo filosfica fundamental
para a prpria concepo da poltica moder-
na. Como colocou Jacques Rancire, os dois
grandes modelos clssicos da razo poltica
repousam sobre uma fico de origem na
qual a poltica uma reunio de indivdu-
os ligados entre si, seja por sociabilidade
natural (Aristteles 1991, 2005), seja por
necessidade de superar sua insociabilidade
346
Ril175.indb 346
natural a fim de assegurar sua conserva-
o (Hobbes, Locke). A poltica moderna,
partindo do indivduo e do conflito como
o imediatamente dado, ou seja, as rea-
lidades evidentes, deixa de ser a maneira
como indivduos e grupos combinam seus
interesses e sentimentos, mas, antes, um
modo de ser [...] que se ope a outro modo
de ser (RANCIRE, 1986, p. 368).
O direito moderno todo nominalista:
o indivduo descolado da realidade social
o proprietrio, o credor etc. (ou seja,
universalizado) possui e exerce direitos
e deveres tambm descolados da realidade
social (direito propriedade, direito
igualdade etc.) para poder desenvolver
livremente suas faculdades naturais11. Esse
indivduo, que na lei apresentado na forma
de um papel jurdico, seria, portanto, o obje-
to do positivismo jurdico do sculo XIX. Nas
precisas palavras de Villey (2005, p. 233):
[...] o esforo da cincia jurdica
tender doravante [a partir do no-
minalismo de Occam] a descrever as
qualidades jurdicas do indivduo,
a extenso de suas faculdades, de
seus direitos individuais. E, quanto
s normas jurdicas, no podendo
mais extra-las da prpria ordem que
antes se acreditava na Natureza, ser
preciso buscar sua origem exclusi-
vamente nas vontades positivas dos
indivduos: o positivismo jurdico
filho do nominalismo.
Nesse arranjo, portanto, a sociedade,
a iuris societas, torna-se apenas uma fico
jurdica, uma configurao.12
Simone Goyard-Fabre (2002, p. 6-7) ar-
remata toda essa revoluo filosfica:
[...] o que importa de fato encon-
trar na comunidade dos homens a
realidade concreta dos indivduos.
[...] os homens, por suas vontades
singulares, se revelam opostos uns
aos outros e, nessa perspectiva em
que se delineia a eventualidade dos
conflitos fratricidas dos quais Hobbes
far a prpria substncia da condio
Revista de Informao Legislativa
25/10/2007 09:27:14
 natural dos homens, o individualis-
mo comea sua carreira. [...] Occam
se recusava a reconhecer qualquer
naturalidade e qualquer teleologia
providencial na cidade dos homens:
dizia que os homens deviam, eles
prprios, instaur-la e constru-la. [...]
o importante que a livre deciso da
vontade dos indivduos seja o princ-
pio de emergncia da Cidade.
Estas so, portanto, as criaes mo-
dernas a partir do individualismo e do
nominalismo, unindo-se ao contratualismo
moderno: o direito como uma criao hu-
mana positiva e consciente e os direitos in-
dividuais, questes que no foram tratadas
pelos gregos, romanos, judeus ou qualquer
outra civilizao antiga.
5. Liberdade
Com a ascenso da igreja crist, a filoso-
fia engolida pela teologia. O homem como
sujeito de conhecimento ficou dependente
de um ser externo (Deus), pois passou-se a
partir do pressuposto de que o homem no
capaz de conhecer por si s. A ruptura da
filosofia com a teologia, que comea no Re-
nascimento, no sculo XVI, completa-se em
Descartes, no sculo XVII, com a elaborao
de uma teoria do conhecimento. Nasce a
epistemologia moderna, o estudo dos limites
e do alcance do conhecimento, especialmen-
te da relao entre sujeito (cognoscente)
e objeto (cognoscido). O homem volta a
ser capaz de conhecer por si s, e, a partir de
Descartes, o mtodo representa o caminho
mais fcil para se chegar verdade13.
Segundo Karl Popper (2003, p. 20), o
movimento de libertao que teve incio
no Renascimento e que conduziu, atravs
das vicissitudes da Reforma e das guerras
religiosas e revolucionrias, s sociedades
livres modernas foi um movimento inspi-
rado por um inigualvel optimismo epis-
temolgico, por uma viso extremamente
optimista do poder humano de discernir
a verdade e adquirir conhecimento. No
Braslia a. 44 n. 175 jul./set. 2007
Ril175.indb 347
cerne dessa nova perspectiva acerca da
possibilidade do conhecimento reside, se-
gundo Popper, a doutrina de que a verdade
manifesta. De acordo com ela, a verdade
est disposio, possivelmente velada,
mas pode ser desvelada por ns.
O nascimento da cincia e da tec-
nologia modernas foi inspirado por
esta epistemologia optimista, cujos
principais representantes foram Ba-
con e Descartes. Ensinaram eles que
homem nenhum necessita de recorrer
autoridade para saber o que ver-
dadeiro, visto cada um transportar
em si as fontes do conhecimento seja
no poder de percepo dos seus sen-
tidos, que pode aplicar cuidadosa
observao da Natureza, seja no seu
poder de intuio intelectual, que
pode utilizar para distinguir a ver-
dade do erro, recusando-se a aceitar
qualquer idia que no tenha sido
clara e distintamente percebida pelo
intelecto (POPPER, 2003, p. 20)14.
O homem pode conhecer, por isso pode ser
livre. Essa a frmula que explica, segundo
Popper, a conexo entre o otimismo episte-
molgico e as idias do liberalismo.
O mundo se desencanta, para usar
expresso de Max Weber, e passa a ser go-
vernado por leis racionais e impessoais que
podem ser conhecidas por nossa razo, sem
apelo autoridade ou tradio. A realidade
passa a existir, completa Chau (1992, p. 350),
sob o modo da representao (Geertz),
isto , pelo modo como apreendida in-
telectualmente pelas operaes do sujeito
do conhecimento (Occam).
A ponte que vai dessa liberdade episte-
molgica apontada por Popper liberdade
contida na lei ou seja, a lei como liberdade
positivada passa por Occam, Descartes e
pela teoria do contrato social.
6. Democracia e liberdade
A teoria do contratualismo tinha por
objetivo harmonizar a dicotomia entre
347
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 regulao e emancipao para usar ex-
presses de Boaventura dos Santos , legi-
timando o Estado (por meio da concepo
do sistema representativo) e libertando
o indivduo (por meio da concepo de
direitos individuais anteriores ao Estado).
A legitimao desse novo sistema tinha,
portanto, dois fundamentos bsicos: a
representatividade e a lei como limitadora
do poder do Estado.
No foi por acaso que a teoria do con-
trato social surgiu na Inglaterra. A idia
de contrato e representao embutida na
teoria deriva do instituto ingls do trust, e
a idia de lei como limitadora do poder do
governante deriva da formao dos writs
ingleses.
A noo de trust, desconhecida do
direito romano-germnico, uma noo
fundamental do direito ingls. O trust
apia-se, de uma forma geral, sobre o se-
guinte esquema: uma pessoa, o constituinte
do trust (settlor of the trust), determina que
certos bens sero administrados por um ou
vrios trustees, no interesse de uma ou v-
rias pessoas, os cestuis que trust. Esse acordo
muito freqente na Inglaterra e serve para
fins mltiplos de ordem prtica: proteo
de incapazes, da mulher casada, fundaes
e estabelecimentos de utilidade pblica,
direito das sociedades etc. (DAVID, 1996,
p. 315-316).
Segundo o pensamento ingls, um
corpo muito numeroso s pode agir como
pessoa por delegao a certas pessoas fsicas
(trustees), ao poder dos quais devem, por
isso mesmo, ser impostos certos limites
(procurao delegao, limites e prestao testemunhas idneas (art. 38), que ningum
de contas). No pensamento francs, o corpo
como tal age como se fosse uma pessoa, sem
necessidade de delegao. O contrato social
idealizado pelos ingleses constitua a teoria
do corpo poltico visto como representao;
o contrato social idealizado pelos franceses
constitua a teoria do corpo poltico visto
como associao (Rousseau)15. John Locke,
por exemplo, em seu The two treatisies on
government, qualifica expressamente a re-
348
Ril175.indb 348
lao entre os cidados e os parlamentares
como um trust16.
O segundo princpio do contratualismo
a idia de lei como limitadora do poder do
Estado, raiz do liberalismo jurdico.
Harold Berman (1983) noticia que o pri-
meiro tratado sistemtico sobre a common
law inglesa foi o Treatise on the Laws and
Customs of the Kingdom of England, escrito
por Glanvill, por volta de 1187. O autor faz
uma distino, at ento indita, entre lei
e administrao, entre lei real e lei local,
feudal ou eclesistica. Conforme Berman
(1983), um fato de alto valor poltico.
Glanvill colocou a lei real como expresso
do poder real, ao lado de seus exrcitos, e
como igualmente base de sua autoridade.
Com a Magna Carta de 1215, desenhava-
se a figura de um governo fundado na lex
temporalis (e no na lex aeterna) de que falava
Agostinho no incio da Idade Mdia. Tal fe-
nmeno poltico, de claros efeitos jurdicos,
aconteceu mais cedo na ilha inglesa do que
no continente europeu.
O governo por meio da lei evidente na
Carta Magna. Essa carta poltica, considerada
por muitos como o embrio das constituies
modernas, substantiva um acordo exarado
entre os bares, a Igreja e a coroa fazendo
constar que no se estabelecer em nosso
Reino auxlio nem contribuio alguma,
contra os posseiros de terras enfeudadas,
sem o consentimento do nosso comum Con-
selho do Reino (art. 14), que as contendas
seriam julgadas em um lugar fixo (art. 14),
que ningum seria submetido a julgamento
com base em acusao no referendada por
seria preso ou despojado de seus direitos ou
possesses, seno pelo julgamento legal por
seus pares ou pela lei da terra (art. 39) etc.
Salienta Berman (1983, p. 458, traduo
nossa):
[...] a autoridade legal do rei deriva-
va do seu controle sobre um procedi-
mento de resoluo de conflitos que
era mais desenvolvido, mais sofisti-
cado e mais racional do que aqueles
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 disponveis em cortes locais e feudais.
O rei ainda no estava na posio de
legislar sobre muitas normas substan-
tivas sobre contrato, propriedade, il-
citos civis ou criminais, muito menos
sobre questes de direito de famlia e
herana, que estavam sob a exclusiva
competncia da igreja. Mas o rei tinha
pela primeira vez estabelecido
uma corte central de juzes profis-
sionais [cortes de Westminster] para
ouvirem casos por todo o territrio,
casos iniciados com writs ajuizados
por seu chanceler.
Da Glanvill concentrar seu livro no
direito adjetivo, no processo, especialmente
nos writs, e no no direito substantivo. Ao
definir tipos especficos de remedies para
tipos especficos de ilcitos, ele criou uma
revoluo na cincia jurdica. A nfase tncia de dois povos: o que cria a norma
no processo no importante apenas como
expresso do poder real, mas tambm como
uma limitao ao poder real. O rei alargou
expressivamente sua jurisdio contra as
jurisdies locais e eclesisticas, mas as
condies para essa expanso estavam
expressamente definidas, e elas serviriam
como limitaes: a categorizao dos tipos
de remdios processuais (writs) definia a
jurisdio real. Assim, o processo judicial
era forma de domesticao do exerccio do
poder o que, na Era Moderna, equivaleria
idia poltico-jurdica de prevalncia da
razo sobre a autoridade.
A teoria do contrato social alarga essa idia
e identifica na lei constitucional no pacto
que constitui o Estado a limitao ao poder
desse mesmo Estado. O poder e a autoridade
cedem ao direito, formado por meio das
vontades dos indivduos que compem a
iuris societas.
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2001)
complementa esse raciocnio ao dizer que
os regimes constitucionais pluralistas,
na verdade, nasceram da preocupao de
instaurar o governo de leis e no de ho-
mens, intuito bem claro nas Revolues
Francesa e Norte-Americana. O apego
Braslia a. 44 n. 175 jul./set. 2007
Ril175.indb 349
lei demonstrado nas Constituies resul-
tantes desses movimentos e dos que mais
tarde os prosseguiram to grande que os
juristas vem nelas um novo tipo de Estado,
o estado de direito. Ou seja, o Estado que
deve agir sobre o fundamento do Direito e
pela forma do Direito (FERREIRA FILHO,
2001, p. 10-11).
A abordagem de Hans Kelsen em sua
obra A democracia, em relao iuris societas,
traduz com preciso a idia de sociedade
regida pelo direito contida nos liberais
clssicos. Kelsen (1993) se pergunta, no
incio da obra, quem o povo hoje. Se-
gundo ele, o povo , simplesmente, um
sistema de atos individuais, determinados
pela ordem jurdica do Estado (KELSEN,
1993, p. 36).
Assim, Kelsen (1993) reconhece a exis-
geral e abstrata (por meio da intermediao
parlamentar seja ela vista como represen-
tao ou associao) constitudo pelos
titulares de direitos polticos e o que
objeto dessas normas, submetido ordem
estatal. H, portanto, dois momentos: o da
participao na formao da vontade geral
e o da submisso vontade geral formada.
No primeiro momento, o momento polti-
co, no haveria unidade, pois nem todos
votam e nem todos votam com a maioria
vencedora (regra majoritria). No segundo
momento, no entanto, todos esto subme-
tidos mesma ordem estatal constituda,
tenham ou no contribudo para ela.
No mbito dessa unidade jurdica do
povo, a ordem estatal abrange apenas ma-
nifestaes muito especficas da vida do
indivduo. o que positiva, por exemplo,
o inciso II do art. 5o da Constituio Federal
brasileira: ningum ser obrigado a fazer
ou deixar de fazer alguma coisa seno em
virtude de lei. Essa idia-base est em
Montesquieu. Lgica bastante diferente da
do direito antigo, segundo a qual aquilo
que a lei no ordena ela probe, conforme
anunciado por Aristteles (2005, p. 82).
Ou seja, o Estado s interfere na vida das
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 pessoas se h lei legitimando a interfe-
rncia. O que no objeto de lei est fora
da esfera de controle do Estado17. Apenas
alguns atos individuais so protegidos e
ordenados pela ordem estatal; ou seja, h
estreita ligao entre poder (do Estado) e
vnculo normativo.
Esse vnculo normativo o que o libe-
ralismo clssico chama de liberdade. ele
que equaciona a relao entre iuris societas
e Estado. Trata-se da liberdade referida por
Locke, Montesquieu e Kant: liberdade a
liberdade de agir segundo leis, o que pode apre-
sentar um sentido positivo e um negativo.
Muitos autores, como Isaiah Berlin, Giovanni
Sartori, Michelangelo Bovero, entre outros,
traduzem essas duas perspectivas por meio
das conhecidas expresses liberdade po-
sitiva e liberdade negativa. Na precisa
abordagem de Berlin, a idia de liberdade
positiva significa que eu sigo as regras que eu
mesmo pactuei para ser livre (a formao do
direito consciente por meio do parlamento,
conforme Kelsen). E a idia de liberdade nega-
tiva significa dizer que h fronteiras dentro
das quais os homens so inviolveis, que
impedem, de forma absoluta, a imposio
da vontade do Estado ou da de um homem
sobre outro. Disso resulta o princpio bsico
j citado, conforme Berlin (2002, p. 267): ne-
nhum poder pode ser considerado absoluto,
apenas os direitos o podem. Essa a caracte-
rstica fundamental da iuris societas moderna.
Kelsen traduz essa abordagem afirmando
que a unicidade do povo jurdica.
O Estado Moderno fundado sobre a
idia de liberdade negativa. A liberdade ne-
gativa a liberdade do liberalismo clssico,
segundo o conceito de Thomas Hobbes, ou
seja, a ausncia de impedimentos externos.
Assim, conforme Matteuci (1993, p. 257), a
liberdade positiva de participar na formao
da vontade do Estado exige, como condio
necessria, a liberdade negativa, isto , que
o Estado no tolha os direitos da liberdade
de expresso, da liberdade de imprensa,
de associao, de religio, etc.. No final
do sculo XIX, a idia de direito subjetivo
350
Ril175.indb 350
e individual ainda estava intrinsecamente
relacionada idia de liberdade negativa, e a
liberdade positiva era vista na forma de um
direito mais amplo, sobre-subjetivo. Isso fica
claro num texto escrito em 1885 por Prvost-
Paradol, que chama de direito nacional o
direito de deciso do povo acerca das polticas
externa e interna por meio do Parlamento18.
Portanto, o povo possui uma mar-
gem de liberdade no apenas quando
no objeto de poder (o que no seria, a
rigor,liberdade, pois essa situao verifi-
cvel em qualquer regime, seja democrtico
ou autocrtico), mas tambm quando obje-
to de poder (caracterstica essa, conforme a
tradio liberal clssica, que define os regi-
mes constitucionalistas liberais, dos quais a
democracia liberal uma derivao).
A idia de liberdade individual clssica
se formou independentemente da idia de
democracia. A unanimidade do contrato so-
cial formado, que funda o Estado Moderno
na ideologia liberal, choca-se com o prin-
cpio majoritrio do parlamentarismo e da
democracia. Kelsen identifica um conflito
entre vontade do indivduo e vontade ge-
ral, a qual se apresenta ao indivduo como
vontade alheia, pois gesta a ordem estatal
a partir do princpio da maioria, e no do
consenso, este ltimo, sim, origem do con-
trato social no liberalismo clssico (pacto de
consentimento de Locke). Kelsen defende
que a vontade geral (volont gnrale) de
Rousseau (expresso que indica a ordem
estatal objetiva, vlida independentemente
da vontade dos indivduos) absolutamente
incompatvel com a teoria do contrato social,
o qual uma funo da vontade de todos
(volont de tous). Para ele: [...] mesmo que
a vontade geral seja realizada diretamente
pelo povo, o indivduo livre s por um
momento, isto , durante a votao, mas
apenas se votou com a maioria e no com a
minoria vencida (KELSEN, 1993, p. 29).
Como j antecipado, a forma que o
liberalismo encontrou para defender a li-
berdade foi o constitucionalismo. Segundo
Montesquieu (1995, p. 186):
Revista de Informao Legislativa
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 Para que no se possa abusar do
poder preciso que, pela disposio
das coisas, o poder freie o poder. Uma
constituio pode ser de tal modo que
ningum ser constrangido a fazer
coisas que a lei no obriga e a no
fazer as que a lei permite.
Montesquieu defende em sua obra uma
monarquia constitucional. Montesquieu (1995,
p. 186, grifo nosso) bem claro ao se posicionar
contra a democracia, apesar de ter em mente,
quando escreve, a democracia direta:
verdade que nas democracias
o povo pode fazer o que quer; mas
liberdade poltica no consiste nisso.
Num Estado, isto , numa sociedade
em que h leis, a liberdade no pode
consistir seno em poder fazer o que se
deve querer e em no ser constrangido
a fazer o que no se deve desejar.
Trata-se do problema da vontade racional.
Mais especificamente do controle da von-
tade irracional. No por outra razo que
a principal preocupao de Montesquieu
(1995, p. 193-194) era neutralizar o poder,
e no separar o poder.
Eis, assim, a constituio funda-
mental do governo de que falamos. O
corpo legislativo, sendo composto de
duas partes, uma paralisar a outra
por sua mtua faculdade de impedir.
Todas as duas sero paralisadas pelo
poder executivo que o ser, por sua
vez, pelo poder legislativo.
O foco inicial eram as monarquias cons-
titucionais, em oposio ao absolutismo do
Antigo Regime.
Para justificar a unio democracia e libe-
ralismo (ou seja, a formao das democra-
cias liberais), Kelsen recorreu tese da me-
tamorfose da idia de liberdade. Kelsen
vai alm das abordagens de Michelangelo
Bovero e Isaiah Berlin, que separam duas
idias de liberdade (liberdade negativa e
liberdade positiva), que apresentariam uma
oposio lgica entre si, para defender que
o ideal democrtico exige uma liberdade
transformada. Bovero defendeu que sobre
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a conjuno dos aspectos fundamentais
dessas duas liberdades que se funda a
noo comum de democracia (liberal-de-
mocracia). Aqui Bovero adotou o critrio
de complementariedade j abordado por
Matteuci19, para quem a liberdade negativa
sustenta e apia a liberdade positiva, idia
tambm presente em Habermas, e chegou
mesmo a dizer que melhor seria nomear a
liberdade positiva de autonomia, por
ela no indicar propriamente uma condio
de liberdade, mas uma forma de poder,
reservando a palavra liberdade para a
idia de liberdade negativa (BOVERO,
2002, p. 81). Kelsen, tomando outro cami-
nho, preconiza que no se trata de uma
distino histrico-etnogrfica20: para ele,
ocorreu uma transformao semntica
na noo de liberdade, ou seja, a liberdade
da democracia fruto da transformao da
liberdade negativa em liberdade positiva
(a passagem da forma germnica cha-
mada forma antiga). Mas no pra a. Esse
seria o primeiro estgio de transformao;
o segundo seria a substituio da primazia
do indivduo pela primazia da coletividade.
Essa substituio seria prpria da ideologia
democrtica. Portanto, para ele, na democra-
cia, a liberdade do indivduo irrealizvel.
Da se falar em liberdade da coletividade:
[...] o indivduo que cria a ordem do Estado,
organicamente unido a outros indivduos,
livre justamente nos laos dessa unio, e
apenas nela (KELSEN, 1993, p. 33).
7. Concluso
O processo histrico que gera o direito
individual e o identifica com a liberdade
passa pelas revolues filosficas da re-
deno da vontade, do individualismo, do
nominalismo e da emancipao epistemo-
lgica, revolues que, por sua vez, passam
pelo cristianismo, por Occam e Descartes e
pela teoria do contrato social de Locke. A re-
presentao defendida pelo liberalismo cls-
sico era uma representao censitria, que
poderia filtrar a racionalidade da vontade
351
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 geral. Stuart Mill chega at a defender uma
representao intelectual, preconizando
que, diante da polarizao entre dois gran-
des blocos o dos proprietrios e o dos tra-
balhadores assalariados , o fiel da balana
deveria ser um terceiro grupo, as elites cultu-
rais, com o peso de seu voto sendo superior
a 1. A democracia propriamente dita um
elemento estranho a todo esse processo, s
tendo sido incorporada no sculo XIX, com
o alargamento do sufrgio e a multiplicao
dos rgos representativos.
A tenso epistemolgica que existe
entre a concepo de democracia e a de
direito individual como liberdade contra
o Estado, para usar expresso de Dworkin,
pode ser hoje sentida nas constituies con-
temporneas. Numa Constituio como a
brasileira, tm-se, de um lado, os direitos
individuais (art. 5o), que representam a tra-
dicional tutela das liberdades individuais
(liberdade pessoal, poltica e econmica),
em que vige a liberdade negativa clssica,
e, do outro lado, os direitos sociais (art. 7o a
11), que representam direitos de participa-
o no poder poltico e na distribuio da
riqueza social produzida. De um lado, um
Estado que no deve intervir; do outro, um
Estado paternalista e intervencionista. Nas
palavras de Gozzi (1993, p. 401), a forma
do Estado oscila, assim, entre a liberdade e a
participao. o conflito irresolvel entre
liberdade positiva e liberdade negativa, j
preconizado por Isaiah Berlin.
Da Kelsen preferir uma nova concepo
de liberdade, para que o liberalismo possa,
epistemologicamente, receber a democracia
e as demandas populares. No por outra
razo que Gozzi escreveu que o Estado
Social, regido pela liberdade da coletivi-
dade referida por Kelsen, a emergncia
da crise do constitucionalismo liberal.
Notas
Os prprios gregos costumavam se referir a duas
1
realidades diferentes por meio do nome demokratia:
a forma de comunidade poltica em que o poder
de deciso poltica est nas mos da assemblia de
352
Ril175.indb 352
todos os cidados ou a forma na qual tal poder est
nas mos da parte pobre e no-nobre da populao
(que era a verdadeira maioria, segundo Aristteles).
Aristteles (1991, p. 94), por exemplo, usa o termo num
sentido negativo, qualificando a democracia como a
degenerao da repblica ou politia.
2
Os cidados eram os homens gregos livres de
nascimento (no-escravos) (BOVERO, 2002, p. 16).
3
O homem , por sua natureza [...], um animal
feito para a sociedade civil (ARISTTELES, 1991,
p. 45).
4
Locke (2000, p. 97) o anunciou implicitamente
ao dizer que o pacto no seria pacto se o indivduo
ficasse livre e sob nenhum outro vnculo seno aquele
em que se achava no estado de natureza.
5
Num Estado, isto , numa sociedade onde h
leis, a liberdade no pode consistir seno em poder
fazer o que se deve querer e em no ser constrangido
a fazer o que no se deve desejar (MONTESQUIEU,
1995, p. 186).
6
John Rawls (2002) traz uma abordagem muito
semelhante, provavelmente inspirada em Rousseau.
O consenso sobreposto de Rawls est prximo da
vontade geral de Rousseau. Rawls (2002) espera
que os cidados julguem os valores polticos como
prioritrios em relao a quaisquer outros valores
no-polticos que possam conflitar com eles e que o
debate na esfera pblica se limite ao mbito do poltico
(sem a influncia conflitiva de doutrinas particulares
e sem a concorrncia de concepes polticas de
justia que no a consensuada). Em outras palavras,
[...] fica excludo qualquer conhecimento que tenda
a causar distores e preconceitos, ou a colocar os
homens uns contra os outros (RAWLS, 2002, p. 217).
Manoel Gonalves Ferreira Filho (2001, p. 10) traz uma
contribuio complementar: Ora, como regular essa
competio [entre indivduos, grupos, a guerra de
todos contra todos] sem privilegiar uns em detrimento
de outros, a no ser mediante normas gerais e impesso-
ais? Igualmente, o respeito aos direitos fundamentais
do homem supe a sua definio e sua limitao por
normas gerais e impessoais, pois, de outra forma, se
quebraria a igualdade, e, assim, se desrespeitaria o
primeiro desses mesmos direitos.
7
O termo nmeno (mais propriamente nu-
menon) significa o que pensado. [...] Como ser
pensado entendido aqui como o que pensado
pela razo (ou pela intuio intelectual), geralmente
se equipara o nmeno a o inteligvel. O mundo dos
nmenos , assim, o mundus intelligibilis, contraposto,
desde Plato, ao mundus sensibilis, ao mundo dos
fenmenos (MORA, 2001, p. 2119).
8
Law does not refer to a single class of individual
things, but to normative relations between human
beings in which material things may also figure.
However, what is the nature of these relations? They
are of a conceptual nature themselves. Laws and rights
are conceptual expressions of expectations of people
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 who claim to be in a position to tell others what to
do and what not to do. These claims can be more or
less realistic if treated as predictions about human
behaviour, but they do not refer to anything existing
independently from human imagination, even though
they can become real in a sense because people often
act on these imaginations. Applying Occams razor
it would seem that we can understand normative
language and expectations perfectly well without
the assumption that societies or norms have a meta-
physical existence, an existence that is independent
of our collective imaginations, however real these
imaginations may work out in social practice. There-
fore, the statement that law represents a social reality
but not a metaphysical reality, is not a contradiction.
Occam would not have denied that we have ideas, he
would only deny that they have an existence which is
independent of our thinking. It is also no implication
of the nominalist view that rights are somehow less
important for us because they are metaphysically
unreal (ROOS, 1996, p. 161-212).
9
The rendering of fact so that lawyers can plead
it, judges can hear it, and juries can settle it is just that,
a rendering: as any other trade, science, cult, or art,
law, which is a bit of all of these, propounds the world
in which its descriptions make sense. [] the point
here is that the law side of things is not a bounded
set of norms, rules, principles, values, or whatever
from which jural responses to distilled events can be
drawn, but part of a distinctive manner of imagining
the real (GEERTZ, 2000, p. 173).
10
Men living together according to reason,
without a common superior on earth, with authority
to judge between them, is properly the state of natu-
re. But force, or a declared design of force, upon the
person of another, where there is no common superior
on earth to appeal to for relief, is the state of war: and
it is the want of such an appeal gives a man the right
of war even against an aggressor, tho he be in society
and a fellow subject. [] Want of a common judge
with authority, puts all men in a state of nature: force
without right, upon a mans person, makes a state of
war, both where there is, and is not, a common judge
(LOCKE, 2007).
11
Amartya Sem (2000, p. 72-108) props reverter
essa lgica nominalista ao exigir, para a obteno da
verdadeira liberdade, uma combinao entre direitos
e capacidade de gozo.
12
Como precisamente colocou Dumont (1985,
p. 23): [...] o nominalismo, que confere realidade aos
indivduos e no s relaes, aos elementos e no aos
conjuntos, muito forte entre ns.
13
Descartes (2000) queria estabelecer um mtodo
universal, inspirado no rigor matemtico e em suas
longas cadeias de razo: 1) A primeira regra a evi-
dncia: no admitir algo como verdadeiro que eu no
conhecesse claramente como tal. Em outras palavras,
evitar toda precipitao e s ter por verdadeiro o que
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for claro e distinto, isto , o que eu no tivesse motivo
algum de duvidar. Por conseguinte, a evidncia o
que salta aos olhos, apesar de todos os esforos, o
que resiste a todos os assaltos da dvida, apesar de
todos os resduos, o produto do esprito crtico; 2) A
segunda a regra da anlise: repartir cada uma das
dificuldades [...] em tantas parcelas quantas fossem
possveis; 3) A terceira a regra da sntese: conduzir
por ordem meus pensamentos, iniciando pelos objetos
mais simples e mais fceis de conhecer, para elevar-
me, pouco a pouco, como galgando degraus, at o
conhecimento dos mais compostos; 4) A ltima a
reviso, para que estivesse certo de nada ter omitido
(DESCARTES, 2000, p. 49-50).
14
O mtodo cartesiano tornou-se muito clebre,
pois os sculos posteriores viram nele uma manifes-
tao do livre exame e do racionalismo: ele afirma
a independncia da razo e a rejeio de qualquer
tradio e autoridade. Por essa razo, os filsofos do
sculo XVIII estenderiam esse mtodo a domnios de
que Descartes, importante ressaltar, o excluiu expres-
samente, como o poltico.
15
Em uma palavra, em vez de voltar nossas for-
as contra ns mesmos, reunamo-las em um poder
supremo que nos governe segundo leis sbias, que
proteja e defenda todos os membros da associao,
repila os inimigos comuns e nos mantenha em uma
eterna concrdia (ROUSSEAU, 1989, p. 99).
16
Here, it is like, the common question will be
made, Who shall be judge, whether the prince or
legislative act contrary to their trust? This, perhaps,
ill-affected and factious men may spread amongst the
people, when the prince only makes use of his due
prerogative. To this I reply, The people shall be judge;
for who shall be judge whether his trustee or deputy
acts well, and according to the trust reposed in him,
but he who deputes him, and must, by having deputed
him, have still a power to discard him, when he fails
in his trust? If this be reasonable in particular cases
of private men, why should it be otherwise in that of
the greatest moment, where the welfare of millions is
concerned, and also where the evil, if not prevented,
is greater, and the redress very difficult, dear, and
dangerous? (LOCKE, 2007).
17
Nenhum poder pblico foi alguma vez to pe-
netrante que tivesse conseguido regular todos aqueles
modelos de comparticipao, diviso e troca que do
forma a uma sociedade. As coisas escapam ao domnio
do Estado; concebem-se novos modelos tais como redes
familiares, mercados negros, alianas burocrticas e
organizaes polticas e religiosas clandestinas. As
autoridades pblicas podem obrigar ao pagamento de
impostos, recrutar, atribuir, regular, nomear, recom-
pensar ou punir, mas no podem controlar os bens
todos nem fazer-se substituir pelos outros agentes de
distribuio [de bens] (WALZER, 1999, p. 22).
18
Ao falar sobre a Inglaterra, Padarol (2003, p. 94-95)
escreve: Duas espcies de direito existem hoje l e se
353
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 aplicam sem ser contestados por ningum: o primeiro,
que eu denominaria naturalmente de direito pessoal,
consiste em que cada ingls tem slidas e numerosas
garantias de no ser lesado pelo poder, nem em seus
bens e nem em sua pessoa; o segundo, que merece o
nome de direito nacional, consiste em que o povo ingls
decida soberanamente, por meio do seu Parlamento e
dos ministros que dele dependem, da poltica externa
e interna de seu pas.
19
[...] a liberdade positiva de participar na for-
mao da vontade do Estado exige, como condio
necessria, a liberdade negativa, isto , que o Estado
no tolha os direitos da liberdade de expresso, da
liberdade de imprensa, de associao, de religio, etc.
(MATTEUCI, 1993, p. 257).
20
Kelsen (1993, p. 28-29) chama a liberdade positi-
va de liberdade antiga (como Benjamin Constant) e
a liberdade negativa (que a liberdade dos moder-
nos, liberdade a que se referia Hobbes, como ausncia
de impedimentos), de liberdade dos germanos.
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