Aula de Common Law Frederico Costa

O surgimento do chamado Tribunal de Equity (Equidade) ganha flego e

da ento de 1832 at dos dias atuais a gente vai falar de uma dupla jurisdio
entre os Tribunais de common law e o Tribunal de Equity, que se torna
homogneo a partir de uma corte francesa poltica.

A diferena entre o civil law e common law a ideia de fonte do direito. A

fonte primordial do civil law uma lei geral e abstrata. Generalidade porque a
lei se aplica a qualquer pessoa sem distino, sendo a prpria lei a criar suas
prprias excees; e abstrao, pois a previso de uma conduta em termos
abstratos, sem referencia a alguma situao especificada, realizada por uma
pessoa em uma determinada circunstncia e espao temporal (definio de
uma situao completa). muito diferente dizer matar algum (situao
abstrata) que dizer Chico matou Francisco com trs facadas e vai ser
condenado a trinta anos de priso (situao completa; muito difcil sistematizar
todas as hipteses em um Cdigo; por isso foi criada a abstrao matar
algum).

Outra caracterstica do civil law, alm dessa pretenso de generalidade e

abstrao, que os autores e juristas do civil law se orgulham do carter
lgico, sistemtico e antitradicionalista. Enquanto esse mesmo motivo objeto
de recusa dos juristas ingleses (common law), que afirmam a fora dos seus
direitos em funo de serem tradicionais, que no sofrem o abalo de qualquer
tipo de revoluo poltica, que perdurou com uma construo contnua at os
dias presentes. Os americanos gostam de se gabar: A nossa Constituio de
1776; nunca tivemos outra Constituio. Embora jurisprudencialmente tenha
mudado completamente alm do que estava escrito.

Toda essa discusso tem um vis que remonta a Roma, uma viso dos
pais fundadores romanos, como se essa tradio desse a fora do povo. Por
um outro lado, nossa pretenso codificante tambm tem um vis romano. No
a toa que Napoleo fez um Cdigo em 1804, a semelhana e querendo se
espelhar no Corpus ius civile de Justiniano. Na Frana que se tratou de
verdade de uma pretenso lgico sistemtica, ali sim um Cdigo porque tinha
um sistema, tinha elementos estruturados com um s finalidade. Ao passo que
no Corpus ius civile era um conjunto de legislaes espaas, uma
consolidao. Feita essa abordagem a respeito da histria do Direito e seus
principais caracteres, vamos entender como se deu a formao do que hoje
chamamos de common low.

O nosso Common law incialmente, ps queda de Roma. Roma foi

invadida pelos povos brbaros e o que restou do Direito Romano escrituras,
letras que foram estudadas. A Idade Mdia a grande referncia do Direito
Romano. A ideia que se formou com a atuao dos glosadores e em seguida
com a conectista alem. (Glosar os religiosos quando estavam estudando o
Direito Romano e faziam comentrios, atualizaes, com uma pretenso de
estudar a escola escolstica, a dogmtica, oratria, dialtica. Estudavam aquilo
ali e depois produziam um discurso e em seguida mantinha uma discurso para
ver se convencia.) Ento, a Idade Mdia no foi um sculo das Trevas, foi uma
poca que gestou o nosso direito moderno, esse direito que se transformou em
uma codificao.

Essa produo dos glosadores foi um manancial de informaes

atualizadas do Direito Romano em face de uma sociedade que era muito pouco
complexa se for comparada com a sociedade romana, que tinha fortes
exrcitos, jurisdio, juzes, administrao forte, comrcio intenso, onde a vida
social era muito complexa. Da a riqueza do direito romano. E, com o fim da
sociedade romana, toda essa complexidade deixa de existir e com ela o direito
tambm cede. Ento, esses estudiosos produziam interpolaes, no sentido de
interpretar como se romano fosse, como no tem uma boa escritura, se colocar
no lugar do romano para poder fazer a construo literria. Eu estou colocando
tudo isso para que vocs possam fazer a diferenciao do processo de
formao do direito civil law para o common law. Porque no civil law essa
realidade foi presente, essa realidade do escudo do direito romano foi muito
forte e h a tentativa de sistematizao. E a, no mbito da escola alem, a
gente vai perceber que todo esse direito romano estudado e no praticado
eram os juristas que estudavam, mas no praticavam o direito, eram como se
fossem cientistas do direito. Vai se produzindo uma compilao muito grande,
um conecta, vo se estruturar para transformar em sistema.

Porque os romanos nunca tiveram pretenso sistmica; o Direito

Romano foi produzido, digamos, que aleatoriamente. Voc tinha as decises
dos pretores que se iam somando e aquilo virava referncia para as novas
decises, mas ningum dizia pessoa natural, pessoa jurdica, isso decorria
de uma deciso. Faziam as distines a partir das decises por ordem dos
pretores, especialmente no ius honorarium, em oposio ao ius civile, que era
muito mais formal, mais rgido, havia frmulas. Como com os bruxos, para
surtir o efeito tinha que fazer um feitio. Diferente dos pretores, que pegavam o
Direito Romano e iam pras provncias para tentar a comparao com o outro
direito tradicional que ali constava.

Eu estou fazendo toda essa volta porque isso vai ser relevante, quando
formos v as especificidades do Direito Ingls. Pois bem, esse direito no
aplicado e sistematizado se transformou por alguns dos estudiosos, com essa
questo do direito cannico, em um Cdigo, numa pretenso codificadora. E
houve tambm uma pretenso codificadora no BGB dos alems. Recapitulando
essa questo, o que est por trs dessa pretenso codificante a
transformao para um Direito sistematizado, com a pretenso de
racionalidade, segurana e anterioridade na resoluo dos conflitos. Algum
vai dizer que esse um dos grandes ganhos da modernidade: criar um Direito
com uma previso abstrata de condutas que no se sabe como que elas vo
acontecer.

Porque matar algum pode se referir a um sujeito que deu um comando

pra um boto e que do outro lado do mundo alguma pessoa morreu. Essa
previso antecipada um dos ganhos do Direito moderno, s que isso se ope
a como do outro lado do canal da mancha se consolidou o direito do common
law. Porque o direito ingls, apesar das invases barbaras, no tiveram a
pretenso sistematizadora do direito romano, o que resultou dali foi a
construo de leis brbaras, pouco estudada, que acabou por se espalhar
por toda a Inglaterra. esse o primeiro quadro que ns temos: um quadro de
invasores (que na verdade era um reconquista do prprio territrio) e uma
implementao de uma lei tradicional que ali j vinha sendo aplicada. como
pens-la no Game of Thrones, em que o povo alm do muro ocupou a cidade e
toda uma gama de complexidade mercante, societria, inclusive religiosa, fosse
por gua abaixo.

esse o cenrio que a Inglaterra est nesse momento. Mas com o

desenvolvimento da sociedade inglesa e com a redistribuio pelos brbaros
do prprio territrio, observou-se que um dos grandes nortes pra uma mudana
dessas leis barbaras se deu com a Dinastia Tudor e formou-se a os
Tribunais reais. O grande objetivo desses tribunais, por ordem da Dinastia
Tudor, era unificar o Direito em cada umas das tribos que tinham
reconquistado o territrio. Da veio o nome common law o direito
comum a todo o reino. Os Tudor vo criar esses tribunais para aplicar esse
Direito, revogando a fora dos tribunais locais e municipais. Diluindo, assim, a
influncias das pequenas foras regionais. S que adiante e, porque esses
tribunais, em geral, no conseguiam resolver os conflitos que estavam
pendentes, sejam pela demora, seja pelo grau de arbitrariedade que se falava
no momento e tambm porque eram tribunais de exceo, no atendiam a
todos. Eram tribunais reis que s quem tinha acesso eram aqueles que tinham
proximidade com a nobreza.

A surgiu o Tribunal de Equity, que se fundamentava em termos

procedimentais em um maior apelo tradicional e fora argumentativa,
porque estava assentado tanto no Direito Romano quanto no Cannico.
Ento, somente com a tentativa de volta do Direito Romano que se
percebeu, naquele instante, de uma sociedade mais complexa, foi que se
deu conta que o tribunal de Equity poderia ser uma boa soluo. E o
Tribunal de Equity passou a julgar os prprios precedentes que criaram. Porque
nos primeiros casos, o tribunal realmente julgou de acordo com a equidade a
justa medida que Aristteles fala, s que uma justa medida no sentido da
diferena, de voc entender a diferena para uma regra, tem que ver as
especificidades de cada situao para que no cometa injustias. Inicialmente
isso que vai nortear esse tribunal. (Esse tribunal surgiu porque se percebeu
que as decises dos tribunais do common law acabavam sendo lentas, havia
sensao de arbitrariedade e a o rei, ento, passou a atribuir o chanceler
que normalmente era jurista a competncia para avaliar os pedidos que
chegavam a ele).

E a, o Tribunal de Equity se transformou em uma outra jurisdio

alternativa a jurisdio do common law a pessoa perdia no common low e ia
para o Equity para a ento ter a resoluo. Foi ganhando fora porque, como
era mais gil, gozava de um prestgio e porque se passou a criar a ideia de
precedente. Que voc tinha que julgar de acordo com aquilo que voc j tinha
decidido antes. Que no poderia ser um tribunal de exceo. Porque a exceo
o que se ope a regra e a ideia de regra que o tribunal tem que ser pautado
em uma regra. Regra essa que tenha a pretenso de igualdade/generalidade.
Essa pretenso de igualdade/generalidade se aplica tambm a quem vai a uma
Corte, pois voc no quer uma deciso diferente de algum que passou pela
mesma situao que voc. Se ocorre desigualdades sem uma justificativa
razovel, a sociedade vai buscar outras formas para resolver seus conflitos.
Essa legitimao em funo da igualde uma pretenso da jurisdio. E foi
isso que comeou a acontecer l, nessa ideia dos tribunais de common low: se
percebeu que o Tribunal de Equity tinha uma pretenso de justeza alinhada a
igualdade maior. Se desenvolveu, ento, a ideia de precedente que formou a
jurisprudncia. (Lembrando que jurisprudncia no uma deciso precedente.
Jurisprudncia a consolidao de vrios precedentes que se firma um
entendimento sobre uma matria).

Esse movimento que est mais alinhado a uma pretenso de relacionar

problemas concretos com problemas concretos passados, e no problema
sistmico. E essa uma distino fundamental: enquanto o civil law se
caracterizou por resolver problemas a partir de sistemas, o common law
resolveu problemas a partir de problemas prvios. S que nesse perodo, com
o ganho de fora do Tribunal de Equity, os juzes dos tribunais de common low
vo, ento, pressionar politicamente para que no seja o Tribunal de Equity
uma referncia ou uma jurisdio supletiva aos tribunais de common law. E
nesse perodo ltimo que a gente t falando, 1832 pra c, vai se homogeneizar
a forma de atuao dos tribunais com uma duplicidade de jurisdio. No que
o common law a primeira instncia e o Tribunal de Equity, a segunda. que
h duas jurisdies concorrentes e excludentes, que l na frente, mais prximo
ao perodo atual, vai se unificar e no vai se fazer mais a distino quanto ao
modo de operao a partir de precedentes, nem quanto as procedimentos
internos.

Percebam que, a respeito do que se diz hoje, existe lei na Inglaterra. Os

caras fazem leis, regulamentos administrativos porque a administrao pblica
precisa, os tribunais precisam de regulamentos processuais. Assim como os
americanos tambm. Os americanos no vivem s dos costumes e das
decises judiciais, h a promulgao de leis. Pra que vocs no tenham a falsa
impresso de que no tem leis na Inglaterra. A ideia de consuetudinrio ou de
Direito costumeiro, no uma ideia que est atrelada a uma tradio fora das
Cortes. uma tradio que, inicialmente, at a dinastia Tudor e tambm com a
criao do Equity, se dava mediante a regulao espontnea da sociedade,
quando ainda era muito pouco complexa a sociedade inglesa, ps invases
brbaras. Com a complexidade social, observou-se a necessidade de leis e
esse consuetudinrio se reporta ao costume das Cortes costume social deu
lugar ao costume das Cortes e a formao jurisprudencial. Ento hoje, ns
temos o Direito legislado, assim como temos o Direito jurisprudencial.

Interpretaes metodolgicas, especialmente no mbito da interpretao

e aplicao do Direito. No momento em que se relaciona situaes concretas
com situaes concretas, voc no permite que o signo abstrato, a principio,
seguro se transforme em algo completamente inseguro em funo da viso do
interpretador. Porque ele pode interpretar matar algum como legitima defesa
ou no, a princpio, na cabea dele, com a ideia de ativismo e etc. Ao passo em
que no common law, voc tem elementos que o magistrado tenha que
necessariamente se desvencilhar. Ele tem um nus argumentativo muito maior.
O processo de aplicao do Direito se d por meio de um conto contado em
cadeia, como se fosse um romance. Voc no pode no segundo capitulo do
romance, determinar todas as projees do ltimo. Mas quando voc chegar no
meio e quiser criar um novo captulo, voc tem que se reportar a tudo que j foi
dito antes. Porque ficaria sem nexo e se transformaria em uma deciso de
exceo, pois no segue uma regra que vem sendo construda.

Esse o processo de aplicao do direito, importante que voc siga

uma tradio institucionalizada, que se reporte a ela. Isso no significa que
voc deva ficar paralisado, que uma tradio rgida, pois h a uma pretenso
de equidade e integridade. E na pretenso de integridade voc vai olhar pro
caso e dizer esse caso aqui diferente de tudo que j foi julgado por causa
dessas circunstncias diferentes. E assim modifica o rumo, mas fazendo
meno a tudo que j foi dito antes. Esses elementos anteriores, seguem de
segurana pra que pessoa possa dizer pro juiz o senhor no est seguindo o
precedente e ele dizer: no estou seguindo por isso e por isso, porque
necessrio mudar esse ponto. Ele tem esse nus argumentativo, que no civil
low menor.

E agora vocs vo me perguntar: Ah, mas hoje a gente j usa o

precedente. Hoje, a jurisdio constitucional se vale muito dos precedentes
para poder julgar as suas prprias questes. E a eu respondo: Que bom, s
que h um problema nisso: que a gente no cola a razo de ser desse jeito,
que o mais importante. Voc cola uma referncia e no se reporta a tradio
constitucional anterior. Ou seja, mais uma fora argumentativa com o peso da
normatividade, mas que no respeita a metodologia que vem com ela.
 Essa pretenso de segurana, a priori/prvia/antes do caso, ela existe.
Porque faz parte do movimento social. Se consegue um direito hoje e a gente
vai pensar: como que vamos garantir esse direito?. Vamos perceber que
no s lei; lei e deciso. Ento, acho que, dessa forma, se tem uma
delimitao de sentido por fora de caso concreto. Voc consegue amarrar,
pois tem que se reportar ao que anterior e no fique to arbitrrio as
decises.

Seriam essas, ento, algumas das projees do common law no direito

civil. O professor Fredie Didier comenta que ns temos a mistura do civil law
com common law.