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INSTITUTO DE CRIMINOLOGIA E POLTICA CRIMINAL

JENIFFER BELTRAMIN SCHEFFER

A FALCIA DA PROTEO DA SADE INDIVIDUAL E PBLICA


DA ATUAL NORMATIVA DE DROGAS BRASILEIRA E SUA
INCONSTITUCIONALIDADE

CURITIBA
2014
JENIFFER BELTRAMIN SCHEFFER

A FALCIA DA PROTEO DA SADE INDIVIDUAL E PBLICA


DA ATUAL NORMATIVA DE DROGAS BRASILEIRA E SUA
INCONSTITUCIONALIDADE

Monografia de especializao apresentada como


requisito parcial concluso do Curso de
especializao em Direito Penal e Criminologia
(Ps-graduao lato sensu) do Instituto de
Criminologia e Poltica Criminal ICPC e a
Universidade Tuiuti do Paran.

Orientador: Prof. Dr. Andr Peixoto de Souza

CURITIBA
2014
i

TERMO DE APROVAO

A FALCIA DA PROTEO DA SADE INDIVIDUAL E PBLICA


DA ATUAL NORMATIVA DE DROGAS BRASILEIRA E SUA
INCONSTITUCIONALIDADE
por
JENIFFER BELTRAMIN SCHEFFER

Esta Monografia de Especializao foi apresentada em 31 de julho de 2014 ao Instituto de


Criminologia e Poltica Criminal (ICPC) e da Universidade Tuiuti do Paran como requisito
parcial para a obteno do ttulo de Especialista em Criminologia e Poltica Criminal. Aps
deliberao, a Banca Examinadora considerou o trabalho aprovado com a seguinte avaliao:

Nota de avaliao:__________________

_________________________________
Juarez Cirino dos Santos
Prof. Dr. Coordenador do Curso

_________________________________
Andr Peixoto de Souza
Prof. Dr. Orientador
ii

AGRADECIMENTOS

Agradeo ao meu marido, Dafner Santos Hirye, pelas inmeras horas de reflexo
conjunta sobre o assunto. Agradeo minha irm, Nicoli Beltramin Scheffer, e ao meu
cunhado, Thiago Augusto Pereira, tambm pelas vrias horas de reflexo conjunta, e em
especial Nicoli pelo apoio tcnico na correo ortogrfica e gramatical do trabalho.
Agradeo aos meus pais, Joel dos Santos Scheffer e Noeli Lourdes Beltramin Scheffer, por
terem me dado asas e me permitido experimentar situaes da vida que sequer imaginariam.
Agradeo a todos os professores do ICPC, em especial ao Professor Juarez Cirino dos Santos
pela pacincia e pela generosidade ao nos banquetear com tanto conhecimento calcado numa
experincia de vida repleta de amor ao prximo. Agradeo ao meu orientador, o Professor
Andr Peixoto de Souza, pela pacincia e pela confiana. E por final, agradeo a todos os
colegas que fizeram deste curso de ps-graduao um caldeiro de experincias nicas e
particulares.
iii

RESUMO

SCHEFFER, Jeniffer Beltramin. A falcia da proteo da sade individual e pblica da atual


normativa de drogas brasileira e a sua inconstitucionalidade. 2014. 75 pginas. Monografia
(Especializao em Direito Penal e Criminologia) Instituto de Criminologia e Poltica
Criminal e Universidade Tuiuti do Paran. Curitiba, 2014.

Esta pesquisa apresenta uma abordagem terica conceitual da questo da criminalizao do


uso e do comrcio das drogas tornadas ilcitas. Discute-se os conceitos de droga ilcita, a
forma como feita a escolha das drogas para se tornarem proibidas ao consumo humano, bem
como da proibio do seu comrcio. Traz um apanhado histrico do tratamento da matria,
demonstrando que razes poltico-econmicas determinaram a criminalizao destas
substncias, e no as razes de sade, comumente utilizadas pelo discurso oficial da
criminalizao. Demonstra como a criminalizao das condutas de usar e comercializar
drogas ocasiona mais danos sade do que o prprio uso e abuso destas substncias. Conclui
que a normativa relativa ao tema inconstitucional por no proteger bem jurdico que se
prope sade individual e pblica- e ainda por atingir outros bens jurdicos constitucionais
liberdade de disposio do prprio corpo, vida privada e intimidade.

Palavras-chave: Inconstitucionalidade. Drogas. Direito Penal. Sade individual. Sade


Pblica.
iv

LISTA DE ABREVIATURAS

ANVISA Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria


BZP 1-benzil-piperazina
CCINC Cabinet Committee for International Narcortic Control
CEBRID Centro Brasileiro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas
CF Constituio Federal Brasileira de 1998
DEA Drug Enforcement Administration
EMCDDA Centro Europeu de Monitoramento de Dependncia de Drogas
EUA Estados Unidos da Amrica
LSD - o acrnimo de Lysergsurediethylamid, palavra alem para a dietilamida do cido
lisrgico.
MDMA 3,4 metilenodioximetanfetamina (ecstasy)
NSP novas substncias psicoativas
NIDA National Institute on Drug Abuse
OMS Organizao Mundial de Sade
ONU Organizao das Naes Unidas
PMA paramethoxyamphetamine, 4-methoxyamphetamine, 4-MA.
PNCDT - Plano Nacional Contra a Droga e as Toxicodependncias de 2005-2012
SINCAD Servio de Interveno nos Comportamentos Aditivos e nas Dependncias de
Portugal
THC - Tetrahidrocanabinol
UE Unio Europia
UNIFESP Universidade Federal de So Paulo
v

SUMRIO

INTRODUO .......................................................................................................................... 1

CAPTULO 1: Histrico da poltica criminal das drogas ......................................................... 5

CAPTULO 2: Direito do uso de drogas como expresso da liberdade de disposio do


prprio corpo, intimidade e vida privada.................................................................................... 24

CAPTULO 3: A proteo deficiente da sade individual e coletiva por meio da


criminalizao do uso de drogas ................................................................................................. 40

3.1. Arbitrariedade da escolha das drogas tornadas ilcitas violao do princpio


da isonomia ....................................................................................................................... 43

3.2. Danos sade causados pela proibio ..................................................................... 48

3.2.1. Pela falta de controle de qualidade das drogas ofertadas no mercado


ilegal ........................................................................................................................ 49

3.2.2. Pelos perigos das novas substncias psicoativas ou designer drugs ............. 51

3.2.3. Pelo afastamento do usurio do sistema de sade ......................................... 53

3.2.4. Pela dificuldade de pesquisar sobre as drogas e suas propriedades............... 55

3.3. Danos vida ............................................................................................................... 57

CAPTULO 4: A inconstitucionalidade da criminalizao do uso de drogas e da falta de


regulamentao de todas as drogas utilizadas pelo homem ....................................................... 60

CONCLUSO ............................................................................................................................ 68

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS ....................................................................................... 71


1

INTRODUO

Os mdicos se uniram s foras da lei para decretar a separao entre a medicina e o


prazer. Hoje definimos um meio de consumir drogas como terapia e outro como delito, em
entrevista comenta o psiquiatra norte-americano Lester Grinspoon no High Times (The Best
of High Times, vol. II, 1977/78, pg. 99).

Sempre tive muita dificuldade em compreender o discurso oficial da proibio das


drogas tornadas ilcitas1. Nunca entendi porque o senso comum, as mdias e at o Estado
vociferam tanto contra algumas drogas, e ao mesmo tempo so to complacentes ou at
permitem a propaganda em horrio nobre de outras. Vemos diariamente propagandas de
lcool exaltando os benefcios do seu consumo, mentindo ao consumidor, ao associar o
consumo a conquistas pessoais, como relacionamentos com pessoas mais bonitas ou a
conquista de mais amigos. As propagandas de cigarro eram at pouco tempo atrs tambm
muito comuns na televiso e nas bancas de jornal, com seus atores e atrizes elegantes,
desfilando charme ao fumarem um cigarro. Alm das propagandas comerciais, temos uma
enxurrada de merchandising2 destes produtos em filmes e novelas, includos em contextos
especificamente selecionados para fazer o telespectador associar o seu consumo a situaes
especificas de alvio, prazer, angstia, alegria, etc. Em contrapartida, as campanhas contra o
consumo de crack, por exemplo, trazem imagens pavorosas, associando o usurio a zumbis e
doentes, estigmatizando o uso da substncia. Isto sem falar na forma como a sociedade, em
especial a famlia, exalta o consumo do lcool e do cigarro quem j no ouviu a histria do
pai/me que molha a chupeta da criana no vinho, na cachaa ou na cerveja? Quem nunca
ofereceu, brindou ou presenteou algum com a droga lcool?
Foi pela perplexidade e at esquizofrenia da forma como a sociedade trata do tema que
me interessei pelo assunto. Desde o final do curso de graduao em direito, me intriga a
questo da seleo das drogas tornadas ilcitas e de como elas servem a objetivos polticos e
econmicos muitas vezes mascarados pelo discurso mdico. Ao entrar em contato com a

1
Apropriei-me da expresso drogas tornadas ilcitas, freqentemente utilizada pela Juza e ex-defensora
pblica aposentada, Maria Lucia Karam em seus diversos artigos sobre a descriminalizao das drogas, pois
expressa a arbitrariedade da separao entre drogas lcitas e ilcitas, tema que ser tratado no terceiro captulo
deste trabalho.
2
No Brasil tem-se chamado de "merchandising" quando uma marca, logo, ou produto aparece em uma ou mais
cenas, inserida no contexto, geralmente em segundo plano ou mesmo sendo parte de dilogo, manuseio,
vestimenta, ou qualquer forma que permita ser inserida em um filme ou fotografia sem ser o carro chefe do
produto, tendo para isso um custo e tambm uma forma de compensao. O termo correto usado nos Estados
Unidos "Product Placement". Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Merchandising. Acesso em: 27 mar.
2014.
2

histria da criminalizao de drogas, me deparei com diversos discursos diferentes. H quem


diga que as drogas foram proibidas para o bem da humanidade, pois geram grave dano
sade pblica. Estes, no conseguem delimitar o exato alcance do dano, caindo em
generalizaes nada cientficas. E h quem demonstre que a evoluo da criminalizao de
algumas drogas especficas tem razes muito mais obscuras do que a simples proteo sade
dos cidados. Para estes, razes de cunho poltico e razes de cunho econmico, envolvendo
especificamente grupos marginalizados, so explicaes muito mais razoveis arbitrria
seleo das drogas tornadas ilcitas. Esta incurso na histria da criminalizao das drogas
feita no primeiro captulo do trabalho.
No segundo captulo abordada a doutrina do bem jurdico, mais especificamente dos
bens jurdicos constitucionais da liberdade individual, da intimidade e vida privada, e da
sade. O objetivo agora demonstrar que a garantia do uso permitido de drogas uma
expresso da garantia da proteo destes bens.
O terceiro captulo uma proposta de desmistificao do discurso oficial dos objetivos
da criminalizao e da manuteno da criminalizao do uso e comrcio de algumas drogas
como proteo ao bem jurdico sade individual e coletiva. Primeiramente apresento a
normativa internacional que gerou a criminalizao de drogas em praticamente todos os
pases, demonstrando o abismo entre os motivos da edio destes tratados e os efeitos
benficos ou malficos de cada droga seja ela lcita ou ilcita, a fim de evidenciar a
desproporcionalidade na escolha das substncias que se tornariam ilegais. Em segundo
momento proponho a desmistificao do discurso da sade, no sentido de demonstrar que a
sade pblica, longe de ter sido a razo da transformao de algumas drogas lcitas em
ilcitas, no tem sido protegida pela atual proposta penal de criminalizao do usurio e do
comerciante destas substncias. Ao contrrio, o tratamento penal dado ao uso e comrcio das
drogas tornadas ilcitas tem como grave conseqncia diversos danos sade individual do
usurio. Primeiro porque no h qualquer controle sobre as substncias vendidas no mercado
ilegal das drogas, sujeitando os usurios ao arbtrio do traficante, que no intuito de aumentar
seus lucros utiliza substncias perigosssimas sade do usurio nas drogas que vende.
Segundo porque a proibio de algumas substncias, como o LSD3 e o Ecstasy4, faz com que

3
LSD o acrnimo de Lysergsurediethylamid, palavra alem para a dietilamida do cido lisrgico, que
uma das mais potentes substncias alucingenas conhecidas. (grifo meu) Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/LSD. Acesso em: 27 mar. 2014.
4
A metilenodioximetanfetamina (MDMA), XTC, ADAM, MDM, plula do amor mais conhecida
por ecstasy, uma droga moderna sintetizada (feita em laboratrio), cujo efeito na fisiologia humana a
diminuio da reabsoro da serotonina, dopamina e noradrenalina no crebro, onde estas substncias ficaro em
3

outras substncias similares e permitidas, mas muito mais perigosas, sejam fabricadas e
colocadas no mercado de consumo em substituio quelas, pois para o comerciante5 fugir da
ilegalidade muito mais importante do que a sade de seus clientes. Terceiro porque o
usurio no pode se aproximar do sistema de sade, pois arrisca ser confundido com traficante
e consequentemente ser preso e processado. H ainda um problema a ser considerado, o status
de ilegalidade das substncias tornadas ilcitas dificulta imensamente, chegando a
praticamente impedir pesquisas cientficas sobre estas substncias, sobre seus efeitos no
organismo, forma de dependncia e relao com o usurio, fazendo com que a ignorncia
impere no trato do tema. Mas no s a sade individual atingida pela criminalizao.
Centenas de pessoas, principalmente jovens da periferia, negros e pobres, so mortos
anualmente tanto pelas mos dos prprios traficantes, em acerto de contas, pois onde h
ilicitude o Estado no tutela pelo judicirio; quanto pelas mos de policiais, nos famigerados
Autos de Resistncia.
Partindo desta desmistificao, o argumento de proteo ao bem jurdico sade
individual e sade pblica para criminalizar a conduta de usar substncias psicoativas
desconstitudo, esvaziando assim a justificativa jurdico-social para a criminalizao do uso
de drogas consideradas ilcitas.
Desta forma, o Estado tanto no deve impedir, por meio de criminalizao, que o
usurio, amparado pelos direitos intimidade e vida privada, liberdade e sade, utilize alguma
substncia psicoativa, quanto deve garantir, autorizando e regulamentando o comrcio, que
este mesmo usurio tenha meios idneos para adquirir qualquer droga.
Neste sentido, inauguro o quarto captulo deste trabalho, utilizando a chamada teoria
da acessoriedade, que busca alcanar condutas acessrias interligadas e necessrias a
conduta de usar, tal quais as condutas de produzir e comercializar, para demonstrar que a
criminalizao da produo e do comrcio de drogas tambm so inconstitucionais por serem
acessrias conduta de usar. H, contudo, na alegao de inconstitucionalidade do trfico6 de
drogas uma barreira de difcil transposio, tal seja o mandamento constitucional do artigo 5,

maior contato entre as sinapses, causando euforia, sensao de bem-estar, alteraes da percepo sensorial do
consumidor e grande perda de lquidos, pertencente a famlia das anfetaminas. (grifo meu) Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Ecstasy. Acesso em: 27 mar. 2014.
5
Utilizo o termo comerciante, pois no seria tecnicamente correto chamar de traficante quem comercializa
substncias lcitas, conforme art. 60, 2 da Lei 11.343/2006.
6
Utilizo neste trabalho a expresso trfico incluindo todas as condutas do art. 33 da lei 11.343/2006, tal seja:
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em
depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas.
4

inciso XLIII da Constituio Federal7. A doutrina e jurisprudncia ptrias no aceitam que


determinaes constitucionais como o mandamento de criminalizao do trfico de drogas
no sejam obedecidos pelo legislador constitucional derivado. A fim de superar esta ordem de
criminalizao do poder constituinte originrio, ainda no captulo quatro, utilizo a chamada
teoria da inconstitucionalidade de normas inconstitucionais, nascida na Alemanha, mostrando
que o tratamento originrio da matria baseou-se em mandamentos de pases e organizaes
internacionais influentes, sem fundamentos cientficos, e que contrastam com demais direitos
constitucionais, como a intimidade, a privacidade, liberdade individual e a sade.
Diante deste cenrio de guerra e dor, onde usurios so cada vez mais estigmatizados,
e a periferia virou um campo de batalha entre traficantes e Estado, uma nova forma de
proteo deve ser pensada e deve surgir a partir de um enfoque mais humanitrio com a
questo. Esta nova forma de proteo deve privilegiar o tratamento do tema partindo dos
pressupostos da intimidade, liberdade individual e educao para a preveno do abuso,
fazendo com que as drogas deixem de ser um tabu na sociedade, nica forma de permitir que
haja espao dentro das famlias pra a preveno do abuso atravs da educao/informao.

7
Art. 5, XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou anistia a prtica da tortura, o
trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
5

CAPTULO 1 - Histrico da Poltica Criminal de Drogas

As grandes navegaes do sculo XVI e XVII foram motivadas pela busca de novas
drogas. O acar, o tabaco, os incensos, as resinas aromticas, os blsamos, o pau-brasil, a
noz moscada, a pimenta e a canela so exemplos das chamadas drogas pelos homens daquele
perodo, e todos estes produtos e vrios outros os incentivaram a cruzarem os mares. Naquela
poca, o termo droga era utilizado tanto para produtos alimentcios quanto para produtos
medicinais; e a sua origem provavelmente deriva do termo holands droog, que significava
produtos secos para designar substncias naturais utilizadas, sobretudo, na alimentao e
medicina. (CARNEIRO, 2005).
A sade do corpo, a disposio dos sentidos, o prolongamento da vida e a
aproximao dos povos por meio do comrcio eram algumas das virtudes exaltadas das
substncias que levaram os europeus a buscarem por estes produtos to preciosos por toda a
terra.
Assim, antes de significar substncia de origem vegetal, animal ou mineral usada para
produzir remdios ou estimulantes sensoriais de prazer, as drogas representavam um conjunto
de riquezas naturais exticas destinadas ao consumo tanto para curar os males do corpo
quanto para aprimorar a alimentao.
A histria da humanidade a histria das suas relaes com o ambiente. a histria
do homem transformando o mundo a sua volta. a histria do homem que utiliza a natureza
para os mais variados propsitos. Dentro deste universo particular, que a relao do homem
com o seu entorno, percebemos uma relao muito longa e especial com as drogas. Desde os
tempos longnquos o homem utiliza as mais variadas formas de manipulao de vegetais,
minerais, e produtos de origem animal para suprir suas necessidades alimentcias, de sade e
at para o entretenimento.
Na Roma Antiga, por exemplo, o consumo do vinho j era muito corriqueiro entre os
adultos. Homens e mulheres bebiam em diferentes locais, depois das refeies, para tornar as
relaes mais agradveis. A bebida era proibida para as crianas. Mas a elas eram permitidas
algumas gotinhas de pio para poderem dormir melhor e mais tranquilamente. Na Amrica
latina, as folhas de coca eram mascadas pelos incas tanto para agentarem as grandes altitudes
das montanhas andinas, como para alcanarem a soluo de problemas individuais e coletivos
numa espcie de cosmoviso (ACSELRAD, 2013), apesar de que relatos histricos indicarem
que seu uso ficava restrito s classes nobres da hierarquia andina. (BATOS, 1992)
6

Ainda na Amrica latina, o lcool j era conhecido e fabricado pelos indgenas que
aqui habitavam, e provinha de diferentes plantas. Na regio nordeste do Brasil, jesutas
portugueses depararam-se com uma bebida preparada a base de mandioca to fresca e
medicinal para o fgado, que dentre eles no havia doentes do fgado. Somente as mulheres
podiam prepar-las e os homens que a fizessem eram tachados de ridculos. No Maranho a
bebida era produzida a base de caju e conta-se na poca da colheita que os ndios no tinham
gosto pelo trabalho. J os tupinambs tinham o costume de produzir o lcool empregando
abacaxis. Em Cabo Frio, a bebida era a feita base de sementes pretas e brancas que mais
pareciam ervilhas, e a bebedeira era muito apreciada pelos selvagens. No litoral sul do Brasil,
o caldo extrado da mandioca junto saliva de jovens ndias era a mistura ideal para a
produo da bebida que, consumida em vrios momentos da vida social, como nascimento,
primeira menstruao das moas, perfurao do lbio inferior dos rapazes, tambm fazia parte
de momentos anteriores e posteriores s guerras, do trabalho coletivo da tribo na roa e das
cerimnias canibalescas. (RAMINELLI, 2005).
Na Amrica do Norte, o Peiote, um pequeno cacto cuja regio nativa se estende do
sudoeste dos Estados Unidos at o centro do Mxico, com efeitos psicodlicos, foi utilizado
por povos indgenas, tais como os Huichis do norte do Mxico e os Navajos no sudoeste dos
EUA, como uma parte dos rituais religiosos tradicionais.
Na frica Oriental, na regio da Etipia e tambm do Imen, a khat, uma planta com
estimulante similar s anfetaminas, encontrado dentre as comunidades tradicionais. Os
nativos africanos mastigavam os novos brotos e as folhas frescas da Catha edulis. A khat era
usada no Imen ainda antes do caf e era imensamente popular. Os antigos Egpcios
consideravam a Catha edulis uma planta muito sagrada, uma comida divina capaz de
libertar a divindade nascente da humanidade.
No muito distante no tempo, o Papa Leo XIII, que foi eleito papa em 20 de
fevereiro de 1878 e s largou o posto quando faleceu em 20 de julho de 1903, tomava cocana
junto com o vinho e a louvava como uma benfeitoria da humanidade. (SCHEERER, 1992)
Percebe-se, assim, que o relacionamento do homem com as drogas esteve sempre
ligado a tentativas de abrandar sofrimentos e atingir outros nveis de conscincia.
A recorrncia histrica dos diversos usos de drogas como um recurso diante
da depresso, um remdio para a angstia, um consolo para a dor de existir,
um veculo exttico, um lubrificante social ou uma via dionisaca de vazo do
instinto, da paixo e da festa ldica, ressalta um outro aspecto epistemolgico
fundamental: a importncia da experincia da conscincia alterada
quimicamente para a constituio da psicologia como cincia no sculo XIX,
sobretudo no auxlio do questionamento da relao entre a conscincia de si e
a conscincia do mundo, ou seja, na formao de uma experincia e de uma
7

teoria da subjetividade, em cuja origem encontram-se todos os dilemas da


crise do sujeito, cuja conscincia de si foi denunciada como iluso.
(CARNEIRO, 2005, p. 23)
Diante deste aspecto to particular de permitir alteraes de conscincia e estados
elevados de prazer, as drogas so objeto de imenso interesse poltico e econmico.
Antes do sculo XVI no existiam registros de grandes problemas relacionados ao uso
de drogas a ponto de despertar a ateno do Estado para a sua regulamentao ou at a
proibio. O Estado e o direito penal no intervinham maciamente na questo. Foi s como
incio das importaes de caf, tabaco e bebidas alcolicas destiladas com grande
concentrao de lcool que as regulamentaes mercado-estatais comearam a aparecer na
Europa. No entanto, tais regulamentaes no estavam preocupadas com a sade dos usurios
destas novas drogas, e sim com questes mercadolgicas. Alguns pases europeus estavam
preocupados com os comerciantes de cerveja e a perda de consumidores para estas novas
drogas, a ponto de criar dificuldades para a sua importao. Porm, percebe-se que a posio
dos pases mudava de acordo com suas necessidades econmicas. A Inglaterra, por exemplo,
passou de perseguidora do tabaco vindo das Amricas a grande consumidora e importadora,
na medida em que a sua nobreza se tornara apreciadora costumaz do produto. (BARATTA,
1992)
A Europa crist, desde o sculo XVI, despendeu inmeros esforos para extirpar de
suas colnias americanas as drogas sagradas dos indgenas, esforando-se para manter o
lcool no centro do comrcio e escambo da poca. A maior parte dos escravos trazidos da
frica foram trocados por tabaco e aguardente. (CARNEIRO, 2005)
poca da invaso da Amrica pelos europeus, o uso da folha de coca j havia sido
difundido entre as castas inferiores da sociedade inca, das quais pertenciam os trabalhadores
das plantaes e das exploraes das minas. A Coroa Espanhola, julgando ser a folha obra do
demnio, proibiu o trabalho compulsrio acompanhado das folhas de coca. No entanto, o
desejo do lucro rpido da Coroa se sobressaiu s suas supersties, permitindo em seguida o
uso da coca pelos escravos a fim de acalentar-lhes o rduo trabalho nas minas. (BATOS,
1992). Assim, apesar da boa inteno dos clrigos espanhis, em condenar o uso da erva
demonaca, fatores poltico-econmicos ditaram a regulamentao do uso da coca nas
colnias espanholas.
Mas s no incio do sculo XX que as drogas legais e ilegais passaram a receber
forte interveno e controles estatais. Controles estes fortemente influenciados por cruzadas
moralistas, discriminao racial e estigmatizao de usurios (CARNEIRO, 2005). Para a
8

medicina, a preocupao com o consumo de drogas s tornou-se tema de discusso a partir do


sculo XX, com exceo da preocupao com o abuso do lcool. Artigos da Gazeta Mdica
do Rio de Janeiro, em pesquisa realizada por Maurcio Fiore, da USP, deixa claro que os
abusos do lcool eram sempre relacionados a defeitos morais, individuais, sociais ou raciais, e
no se atribua substncia grande importncia quanto ao seu grau de dependncia ou de
alterao psicoativa no usurio (FIORE, 2005).
Este panorama se altera significativamente nas primeiras dcadas do sculo XX. A
normatizao dos corpos comeou a ter lugar na sociedade capitalista ocidental devido ao
nascimento das fbricas e a concentrao das pessoas nas cidades; cujos agrupamentos
macios de pessoas pobres eram comumente vistos como sinnimo de desregramento, vcio,
vadiagem, desvirtuamento e doena. Corporaes policiais, mdicas, psicolgica-industriais e
administrativas passaram a ocupar-se dos controles dos hbitos populacionais. A medicina
passou a infiltrar-se no campo das intimidades dos cidados. Os sculos XVIII e XIX foram
fortemente marcados por cruzadas moralistas contra a masturbao. At os anos 40 do sculo
XX os manuais de pediatria norte-americanos ainda condenavam as prticas masturbatrias. E
Freud, ainda afirmava que alguns vcios, como fumar cigarro ou cheirar cocana poderiam ser
derivados da masturbao.
certo que a transformao do uso de drogas em questo social tomou grandes
propores inicialmente nos Estados Unidos da Amrica. Entidades civis como a Anti-Saloon
League e partidos como o Proibihition Party tiveram importante papel, influenciados por
religiosos, na supresso dos mais variados vcios. As motivaes dos grupos em cruzada
contra as drogas eram as mais variadas, indo tanto do controle interno do uso e abuso das
substncias, quanto do controle de etnias e classes tidas como perigosas, vinculando o uso
de terminadas substncias diretamente a grupos tnicos especficos, como os irlandeses ao
lcool, os negros cocana, os mexicanos maconha8 e os chineses ao pio. (FIORE, 2005)
Mas drogas hoje tornadas ilcitas, nem sempre tiveram o status de grande inimiga da
sociedade e da moralidade pblica. Por muito tempo, muitas delas eram consideradas grandes
amigas do ser humano, com capacidade de elevar o esprito, de auxiliar na cura de doenas da
mente e do corpo, e de auxiliar na superao de vcios de maior grandeza.
A cocana um exemplo emblemtico da transformao de uma substncia
milagrosa em uma droga malfica e odiada por todos os homens de bem. Logo que seu

8
Utilizarei o termo maconha como sinnimo de cannabis termo aportuguesado do nome das plantas do
gnero Cannabis, de onde se extraem vrios componentes psicoativos como o tetrahidrocanabinol(THC), como
o canabidiol(CBD), canabinol(CBN) e tetrahidrocanabivarin(THCV).
9

componente qumico foi isolado - a cocana foi retirada da folha de coca, no faltaram
entusiastas a chamar-lhe a cura do sculo, a panacia universal para os males humanos. Ela
fora empregada com sucesso na cura ou auxlio da cura de vrias doenas consumptivas. Ela
foi utilizada como tratamento substitutivo do vcio do pio. Freud produziu trs trabalhos
sobre a cocana. Concluindo no primeiro deles que a cocana no produz qualquer efeito
direto sobre a musculatura, mas que, atravs do bem estar geral e alvio que causa, alivia a
sensao de fadiga. No segundo trabalho o psicanalista reitera o uso da droga em quadros
psquicos como as depresses e no adicto morfina. J no seu terceiro trabalho, defendendo-
se de outros cientistas que j estavam classificando a cocana como praga da humanidade,
Freud afirma que o uso para tratamento de adictos em morfina deve ser regulado e que a
droga pode ter efeitos sistmicos no conhecidos. importante perceber que a cocana estava
sendo utilizada poca para diversas indicaes teraputicas, e alguns laboratrios a vendiam
livremente, sem restries mdicas, indicando-a para preveno de malria, gripe e doenas
consumptivas; para elevar a capacidade de trabalho do organismo, etc. Mas havia quem
estivesse na corrente contrria, considerando a como um vetor de corrupo fsica e psquica.
Assim, na primeira dcada do sculo XX a droga comeou a ser associada degenerao
fsica e moral, e alguns mdicos alertavam para a necessidade de perceber o problema de um
ponto de vista mdico-legal. Tal ponto de vista trazia um aspecto completamente moralista do
uso da droga, associando-o ao cometimento de crimes, ao adultrio e ao homossexualismo,
por exemplo. A partir deste ponto j se pode perceber que o prprio discurso mdico passa a
utilizar de argumentos moralizantes para contra indicar o uso da cocana. (BASTOS, 1992)
Mas foi s depois da 1 Guerra Mundial que a venda da cocana passou a ser reprimida
pelos Estados. Diante do rompimento de relaes diplomticas e comerciais dentre vrios
pases, a cocana passou a ser comercializada cada vez mais atravs do mercado ilegal. Os
mesmos mdicos-cientistas que legitimavam um discurso mdico-jurdico para o combate do
uso da cocana, passaram a relacionar o aumento no nmero de dependentes decadncia dos
centros urbanos do ps-guerra. A Frana, por exemplo, em 1916 passou a contar com uma
legislao para lutar contra o abuso da cocana. Na Itlia, o discurso era o de atribuir o
aumento do consumo da droga no mais s exaustivas batalhas de trincheira da 1 Guerra, mas
ao contato dos italianos com cidados de outros pases, apesar de reconhecer que em certos
crculos sociais ainda era elegante cheirar algumas gramas de cocana por dia (BASTOS,
1992). Percebe-se que, aos poucos, a necessidade de encontrar um vilo para a degenerao
10

social, causada por uma crise no sistema capitalista da poca evidenciado pela profunda
crise financeira do ps-guerra, encontrou na cocana seu aliado perfeito.
A histria da criminalizao do pio e da herona tambm encontra fortes indcios de
perseguio de grupos tnicos considerados perigosos aos costumes da igreja crist, em
cruzadas moralistas contra a elevao do prazer, e, como conta Rosa Del Olmo, proteo do
mercado de trabalho americano:
O criminlogo alemo SEBASTIAN SCHEERER nos demonstra, por
exemplo, em seu interessante trabalho sobre a histria do pio nos Estados
Unidos, como seus distintos modos de consumo fum-lo, com-lo ou
injet-lo foram objeto de uma criminalizao diferenciada (leia-se
proibio)... O tipo menos perigoso de consumo em termos de sade, isto ,
fum-lo, foi rapidamente sujeito criminalizao, enquanto o mais perigoso
(injetar-se herona) foi o ltimo a ser definido publicamente como problema
social. A explicao muito clara neste caso: era preciso deslocar a mo-de-
obra chinesa nicos fumadores na poca quando se tornou ameaadora
sua competio no mercado de trabalho. Assim observamos como para sua
criminalizao predominou o interesse econmico sobre o mdico. (OLMO,
1990, p. 26)
Nos EUA, a primeira lei contra as drogas foi imposta em 1875 em So Francisco, por
uma ordem que proibiu a pratica de fumar pio nas casas de pio. Em nvel federal, os EUA
editou, em 1914, a primeira lei proibitiva em matria de drogas, chamada de Harrison Act,
que determinava o pagamento de impostos produo, distribuio e consumo de pio,
morfina e derivados da folha de coca. Portanto, no havia represso penal para a produo,
distribuio e consumo destas substncias, mas quem no pagasse os altos impostos para a
distribuio que no estivesse amparada em questes mdicas e cientficas era considerado
um sonegador de impostos e no um traficante (KARAM, 2014).
Antes disso, no sculo XIX, a Inglaterra dominava o comrcio entre a China e a
Europa. No entanto, ao contrrio da China que exportava seda, ch e porcelana, o imprio
britnico pouco tinha a oferecer aos chineses, com exceo do pio que traziam da ndia. O
pio trazido da ndia pela Companhia Britnica das ndias Orientais comeou a ameaar a
economia e a estabilidade do imprio chins. O volume de importao estava to grande que,
em 1839, o Imperador proibiu do comrcio. O Reino Unido, no contente com suas perdas
econmicas, decretou as conhecidas duas Guerras do pio, para tentar manter seus altssimos
lucros com o comrcio da droga, que s tiveram fim em 1860 na Conveno de Pequim,
quando a Inglaterra obrigou a China a assinar o Tratado de Tianjin, que garantiu que onze
novos portos chineses seriam abertos ao comrcio de pio com o Ocidente. Percebe-se que
no havia qualquer preocupao por parte da Inglaterra com os efeitos do uso e do abuso do
11

pio pelos chineses. A nica questo para os ingleses era manter seu lucrativo comrcio com
o oriente.
Mas at os anos cinqenta do sculo XX no havia muita preocupao no ocidente
com a dependncia dos opiceos em geral. O seu uso nos EUA estava confinado aos guetos
urbanos, especialmente vinculados aos grupos de negros, chineses e porto-riquenhos.
A Conveno Internacional sobre o pio, adotada em Haia, havia sido assinada em 23
de janeiro de 1912. Mas ainda no havia grandes intervenes estatais nacionais e
internacionais sobre a produo e o comrcio da droga.
Contudo, com o fim da segunda guerra mundial, a produo do pio cresce
significativamente, e a Europa passa a converter mais e mais pio em morfina e herona.
Nesta poca os grupos que controlavam a produo na Europa estavam ligados
principalmente s famlias mafiosas italianas. Em 1957 aconteceu no Estado de Nova Yorque,
nos Apalaches, uma famosa reunio dos grupos ligados importao da herona para os EUA.
A mfia pretendia ingressar com centenas de quilos de herona nos EUA por meio de Havana,
Cuba. Em 1959 foram condenados priso cerca de 20 mafiosos, todos participantes da
famosa reunio acima mencionada. Prises que s se concretizaram porque um dos
integrantes da mfia delatou todo o esquema. Na mesma poca, a Revoluo Cubana
desmantelou a conexo dos mafiosos italianos com Havana.
A Conveno Internacional do pio de 1912 foi ento substituda pela Conveno
nica sobre Entorpecente em 1961. O Brasil ratificou a Conveno em 18 de junho de 1964,
que passou a vigorar internamente atravs do Decreto 54.261 de 1964, publicado em 27 de
agosto de 1964. Esta conveno previa que diversas substncias, dentre elas o pio, a herona,
a maconha, a cocana, etc., no poderiam ser produzidas, fabricadas, exportadas, importadas,
distribudas, comercializadas seno com fins exclusivamente mdicos e cientficos e mediante
autorizao governamental.
Com a maconha a histria no foi muito diferente. Apesar de existirem evidncias
antropolgicas e arqueolgicas de que pode ter sido a primeira planta cultivada pelo homem,
com o aproveitamento total da planta (semente para leo, talos para fibras e a flor para
extrao do THC) (SAAD, 2013), o seu uso nos ltimos sculos foi comumente relacionado a
grupos marginalizados. Na Colmbia, contudo, os Nadastas - corrente de vanguarda
considerada a verso latina da corrente filosfica existencialista - utilizavam a erva e faziam
12

ampla apologia ao seu uso, tal qual o faziam tambm os intelectuais norte-americanos
conhecidos como Beatniks9 (OLMO, 1990).
Em 1883, quando a maconha ainda no se apresentava como uma ameaa
moralidade da sociedade, o parlamento britnico criou a Indian Hemp Drugs Comission, para
avaliar o impacto do uso da droga sobre a populao indiana, e a sua concluso foi
apresentada no Indian Drugs Comission Report. O relatrio afirmava que o uso moderado da
erva no apresenta praticamente nenhum resultado malfico (SAAD, 2013). Apesar das
concluses da comisso, o mundo inteiro entrou, no sculo seguinte, numa onda de
demonizao da droga, que levou proibio do uso, produo e distribuio da erva em
praticamente todos os pases.
Na Inglaterra, j no incio do sculo XX, comeava-se a associar o uso da maconha
depravao moral, considerando-a uma ameaa social, pois fora ligada especialmente aos
emigrantes negros das Antilhas e do oeste da frica considerados depravados sexuais e
degenerados morais. A maconha estava ameaando a castidade das moas puras inglesas
(OLMO, 1992).
No Brasil, a histria da maconha tem incio com as populaes de escravos negros. H
quem afirme que a erva foi introduzida j nas primeiras expedies negreiras africanas, em
que os negros traziam a erva em bonecas de pano amarradas em suas tangas. Contudo, h
quem conteste afirmando que as primeiras sementes da planta s foram introduzidas em solo
nacional centenas de anos depois dos primeiros escravos aqui desembarcarem. Independente
de sua entrada no Brasil, o fumo de negro como a chamavam os senhores de escravo era
tolerado pelos donos dos escravos, a fim de preencher o cio do tempo que sobrava na
monocultura da cana de acar, e a erva era plantada em meio s plantaes (SAAD, 2013).
Apesar do uso e cultivo da canabis serem milenares, a sua proibio no conta com
mais de 100 anos.
No entanto, o Brasil conta com um primeiro documento conhecido que restringe o uso
da erva, editado pela Cmara Municipal do Rio de Janeiro, em 1830, que penaliza o uso e a
venda do pito do pango, sendo o vendedor [multado] em 20$000, e os escravos, e mais
pessoas que dle usarem, em 3 dias de cadeia. Pode-se perceber, pelo termo utilizado, que a
proibio tinha um pblico alvo muito bem definido, pois pito do pango era uma expresso
utilizada pelos escravos negros, e a prpria lei enfatiza que os escravos que a usarem ficaro 3

9
Os Beatniks foram um movimento scio-cultural nos anos 50 e princpios dos anos 60 que subscreveram um
estilo de vida anti-materialista, na sequncia da 2. Guerra Mundial. Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Beatnik. Acesso em: 9 abr. 2014.
13

dias na cadeia. Percebe-se, portanto, que no h qualquer preocupao dos legisladores e


aplicadores da lei com a sade dos usurios, mas sim com o uso pelos negros escravos, e com
sua inabilitao para o trabalho, pois bem dizia o ditado popular da poca: maconha em pito
faz negro sem vergonha. (SAAD, 2013).
Evidentemente, a associao entre o uso da maconha e a cultura negra pode
ser interpretada como um dos motivos que levaram, depois de quase um
sculo, proibio definitiva dessa planta no Brasil; nas primeiras leis vo
tratar especificamente dos psicoativos. Entretanto, no era contra a planta que
a corte parecia voltada, mas sim, contra a propagao de prticas especficas
de classe e/ou raa que, de alguma maneira, eram vistas como perigosas (...),
num Rio de Janeiro que abrigava a maior populao escrava urbana do Novo
Mundo. (FIORE, 2005, p. 263).
Foi somente em 1932 que a maconha foi proibida em territrio nacional, 5 anos antes
de ser proibida nos EUA, com a incluso da planta na lista de substncias proscritas, pelo
Decreto n. 30.930 (que ampliou consideravelmente o nmero de substncias proibidas, cujo
porte sujeitava priso, podendo a justia internar o usurio por tempo indeterminado), que
foi substituda, em 1938, pela Lei de Fiscalizao de Estupefacientes.
Nos EUA, a erva foi sistematicamente associada aos emigrantes mexicanos. Era
chamada de a erva assassina porque era relacionada violncia, agressividade e
criminalidade. O uso e o comrcio da maconha foram regulamentados pela primeira vez
naquele pas em de 1937, com o Ato de Imposto sobre a Maconha - Marihuana TcixAct, que
previa o pagamento de impostos sobre a produo, importao, exportao e comrcio da
canabis. Antes disso, a maconha teria sido proibida em mais de 27 estados. Mas a proibio
avanou no pas e em 1951 surge o Boggs Act, que aumentou as penas para a posse da erva
para o mnimo de 2 ao mximo de 10 anos de recluso; em 1956, com o Daniel Act, h um
aumento significativo das penas.
Percebe-se que na histria da criminalizao da maconha, em todos os pases, os
fatores de controle moral das populaes e de controle de etnias e grupos especificamente
marginalizados se sobrepem a qualquer discurso mdico que pretenda delimitar os
malefcios do uso da droga. H pouco, nos textos histricos, referncias questo da sade a
fim de legitimar a criminalizao do uso da substncia. O que h uma certa populao,
geralmente branca e crist, querendo controlar os hbitos de populaes marginalizadas,
geralmente emigrantes e pobres; este fator comumente camuflado por discursos mdico-
legais, de que as drogas so substncias que propiciavam estados de loucura,
comportamentos anormais e se tornavam, enfim, vcios que impediam um desenvolvimento
de uma vida social saudvel e regrada (FIORE, 2005, p. 262).
14

E isso no se deu somente no incio das proibies, no comeo do sculo XX. Ainda
hoje, a manuteno da proibio do uso, cultivo e comrcio da maconha no encontra guarida
em questes de sade pblica, mas sim em questes de controle moral e religioso. Em 2008, o
Office of the National Drug Control Policy, autoridade Americana responsvel pelo combate
s drogas tornadas ilcitas, afirmou em um relatrio que o cultivo da maconha em residncias
particulares para o consumo prprio uma ameaa emergente para a sociedade norte-
americana, sem se questionar sobre qualquer efeito danoso na sade do usurio, ou sem se
questionar se outros hbitos, como comer muita gordura ou no praticar exerccios tambm
no seriam hbitos perigosos sade dos cidados americanos (DIMITRI, 2002).
At aqui foi apresentado um pequeno histrico, at cerca da metade do sculo XX, da
proibio de algumas substncias ainda hoje consideradas ilcitas e proibidas de serem
produzidas e comercializadas. O objetivo deste histrico era pontuar os fatores econmicos,
polticos, sociais, morais e religiosos que levaram determinao de tornar ilcitas algumas
drogas, reafirmando que os motivos de sade pblica formaram sempre uma cortina de
fumaa sob os reais motivos da proibio destas drogas.
As passagens de stautus de substncias psicoativas geralmente esto menos
relacionadas com as caractersticas inerentes s drogas do que com o seu
valor quanto smbolo social. Esse valor simblico (geralmente negativo, mas
tambm ambivalente) de cunho social e reflete uma relao de poder entre
grupos sociais concorrentes. (SCHEERER, 1992, p. 66)
A partir de agora, apresenta-se um panorama geral, desde a metade do sculo XX at
os dias atuais sobre a manuteno da criminalizao das drogas tornadas ilcitas, sem a
separao entre as drogas, a fim de pontuar de que forma os estados e os organismos
internacionais esto lidando com a manuteno da criminalizao da produo, uso e
distribuio das drogas tornadas ilcitas, e com o crescente aumento da demanda por estas
drogas apesar da forte represso institucional denominada Guerra s Drogas.
No Brasil, a partir da Consolidao das Leis Penais em 1932, inicia-se efetivamente a
sua cruzada em direo pretenso de extermnio das drogas tornadas ilcitas. O diploma
legal substitua o termo substncias venenosas por substncias entorpecentes, e
aumentava significativamente a quantidade de condutas consideradas proibidas, introduzindo
a pena privativa de liberdade para tais condutas no patamar de 1 a 5 anos para quem
fornecesse tais substncias. Em 1938, com o Decreto-lei 891, a internao compulsria dos
toxicmanos prevista, e a circunstncia agravante de sugerir ou provocar a satisfao dos
prazeres sexuais prevista para a dosimetria da pena de produtores, comerciantes e
consumidores. J na ditadura militar, a Lei 4.451/64 introduz a tipificao de plantar as
15

matrias primas para a produo de drogas tornadas ilcitas, mantendo as penas de 1 a 5 anos.
(KARAM, 2014).
Em nvel internacional, a partir dos anos sessenta, a cruzada em busca da erradicao
das drogas se intensifica. Os anos sessenta bem poderiam ser classificados de o perodo
decisivo de difuso do modelo mdico-sanitrio e de considerao da droga como sinnimo
de dependncia. (OLMO, 1990, p. 33). O grande aumento do consumo j ultrapassava as
fronteiras dos grupos marginalizados e chegava aos jovens brancos das classes superiores. O
comeo dos anos sessenta foi marcado por uma imensa propulso social de contracultura, de
movimentos polticos, de buscas mticas, de rebelies dos negros, dos pacifistas, da
Revoluo Cubana, das guerrilhas latino-americanas, e dos problemas com a guerra do
Vietn. nesta poca que a indstria farmacutica explode e o uso do LSD disseminado. As
problemticas das minorias so integradas s atividades polticas da juventude branca, e junto
com isso vem o questionamento sobre o consumo de drogas e os fatores morais que o
proibiam.
Na medida em que o consumo das drogas atinge cada vez mais os jovens brancos de
classe mdia e alta, o discurso jurdico se intensifica no sentido de criminalizar aqueles que
estavam levando os bons garotos da elite para a imoralidade do mundo das drogas. E neste
momento que se v uma alterao no discurso do dependente qumico. Antes um depravado
moral, agora o dependente passa a ser tratado como um doente que precisa da assistncia do
Estado para livrar-se do demnio das drogas. Esta mudana de paradigma tem como
evidente fator o alcance das drogas nos filhos das boas famlias da classe mdia e alta. No
por outro motivo, nos EUA editada o NarcoticAddict Rehabilitation Act, que permitia o
dependente escolher por uma sano civil que o levava ao tratamento para a reabilitao. No
Brasil, em 1963, o Instituto Nacional de Sade Mental ganha, por lei, o papel de solucionar os
problemas sociais da droga (OLMO, 1990).
A unio do discurso jurdico ao discurso mdico se consolida com a promulgao
pelas ONU da Conveno nica sobre Entorpecentes, de 1961, que previa duas formas de
interveno e controle: a primeira recaia sobre a limitao a posse, uso, troca, distribuio,
importao, exportao e produo das drogas e a segunda pretendia combater o trfico, por
meio de cooperao internacional. Ainda assim, o diploma legal, no seu prembulo, deixa
muito claro que o discurso mdico-legal no est somente preocupado coma sade dos
16

usurios, mas sim est repleto de julgamento morais sobre o uso das drogas. A saber, o
Prembulo10:
As Partes,
Preocupadas com a sade fsica e moral da humanidade,
Reconhecendo que o uso mdico dos entorpecentes continua indispensvel para o
alvio da dor e do sofrimento e que medidas adequadas devem ser tomadas para garantir a
disponibilidade de entorpecentes para tais fins,
Reconhecendo que a toxicomania um grave mal para o indivduo e constitui um
perigo social e econmico para a humanidade,
Conscientes de seu dever de prevenir e combater sse mal.
Considerando que as medidas contra o uso indbito de entorpecentes, para serem
eficazes, exigem uma ao conjunta e universal. (...)
Concordam, pela presente, no seguinte: (grifo meu)
No final da dcada de 60 a maconha mudou de status social, antes denominada erva
do diabo, agora era relacionada com a apatia dos jovens ao ideal de vida americano
(Americam Way of Life). Foi a partir desta concepo que presidente norte-americano Richard
Nixon declara que O abuso de drogas atingiu dimenses de emergncia nacional e a partir
de todo o alarde da juventude desviada que se deu a grande operao Iniercept, em1969,
que objetivava acabar com a maconha que vinha do Mxico. Contudo, a operao foi um tiro
no p, pois ao invs da maconha, comeou a circular pela fronteira mxico-americana todo
tipo de alucingenos naturais como o Peiote e o Cogumelo11 e de drogas sintticas, como a
herona, o que deu grande margem para a chamada epidemia da herona da dcada de 70.
Contudo, a chamada epidemia da herona, tem menos razes no aumento do
consumo em geral do que no alarde social provocado por grupos conservadores moralizantes
da sociedade.
Na dramatizao do consumo da herona foi de fundamental importncia a
reao das classes conservadoras e dos mais idosos contra a revolta juvenil e
progressista poca de Kennedy e Nixon. Trata-se da oposio entre a
cultura do ativismo instrumental, dominante nos anos 50, ento decadente,
e a cultura da passividade expressiva, que determinou tambm fortes
resistncias Guerra do Vietn. (BARATTA, 1992, p. 37).

10
Disponvel em: http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=89192&norma=114990.
Acesso em: 9 abr. 2014.
11
Os cogumelos alucingenos (tambm cogumelos psicadlicos (portugus europeu) ou cogumelos psicodlicos (portugus
brasileiro)
ou ainda cogumelos mgicos) so fungos com propriedades alucingenas, utilizados por diversos povos
em suas atividades culturais, bem como drogas recreativas, especialmente por jovens urbanos influenciados por
diversos movimentos culturais. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Cogumelo_alucin%C3%B3geno.
Acesso em: 9 abr. 2014.
17

Em 1972, Nixon declara a droga como o inimigo nmero um da sociedade


americana, e os EUA iniciam uma cruzada contra os pases supostamente produtores destas
drogas. Como se houvesse uma dicotomia entre pases consumidores vtimas e pases
produtores algozes. Contudo, isso no passou de uma fico que associou o narcotrfico
aos pases pobres, de baixo desenvolvimento econmico. Isto porque tal dicotomia ignorava
completamente a existncia de plantaes de maconha nos EUA e de laboratrios produtores
de LSD por todo o pas. (RODRIGUES, 2005).
No Brasil, o combate ao mal universal tambm se intensifica nesta dcada. Em 1971
a lei 5.726 aumenta a pena mxima para 6 anos, cria o tipo de quadrilha para o trfico com
apenas duas pessoas com pena de 2 a 6 anos, impe que o estudante que responde por uso de
substncias proibidas tenha a matrcula escolar trancada, e que diretores escolares perdessem
o cargo se no comunicassem o uso ou trfico dentro da escola (KARAM, 2014).
No nvel internacional mais duas normativas so apresentadas, o Convnio sobre
Substncias Psicotrpicas, em 1972, e o Protocolo que modificava a Conveno nica sobre
Estupefacientes de1961, para incluir nas listas desta uma srie de substncias ainda no
proibidas, especialmente as anfetaminas. Interessante notar que os EUA, apesar de
convencerem, atravs de seu representante na ONU, o vice-presidente George Bush, 104
pases a ratificarem os dois tratados, eles mesmo s o depositaram em 1980. Foi neste
momento que Nixon centralizou o combate s drogas tornadas ilcitas em um s rgo,
criando o Drug Enforcement Administration ou DEA. E to importante quanto o problema
interno da droga, era o esforo em combat-la em nvel internacional, a ponto de criar uma
agncia, em 1972, o Cabinet Committee for International Narcortic Control (CCINC), para
coordenar os esforos dos EUA no exterior. (OLMO, 1992).
Foi nesta dcada que toda a Amrica Latina se alinha poltica norte-americana de
Guerra s Drogas, com a criao de comisses internas e a edio de diversas leis
objetivando o combate ao trfico das drogas tornadas ilcitas. Apesar de a coca comear a ser
consumida em forma de pasta base j no final da dcada na Bolvia, no Peru e no Equador.
Era a maconha a principal vil dos discursos exportados pelos EUA. Todavia, tais discursos
sempre dependiam do pblico alvo a que se destinava: se s populaes pobres, o tom era de
relao com violncia e agressividade, reforando-se o esteretipo do criminoso; mas se
direcionados aos garotos da classe mdia, o tom era de droga amotivacional, relacionando-os
ao esteretipo do doente. Estes discursos de demonizao das drogas chegavam ao continente
sul-americano de forma distorcida, pois no se adequavam s drogas aqui consumidas e
18

realidade social dos pases. Surgiram ento grupos como o poder jovem, que defendiam o
uso da maconha como uma forma de libertao interna contra a rebeldia dos jovens
revolucionrios. Assim, se a herona foi a droga contra-revolucionria dos Estados Unidos, a
maconha o foi na Amrica Latina no incio da dcada de setenta. (OLMO, 1992, p. 46).
Com a grande e macia operao contra a herona desde os meados dos anos sessenta
e at o final dos anos setenta, a cocana, esquecida desde o incio do sculo XX, passou a
fazer parte de um esteretipo cultural, alimentado pelos meios de comunicao, relacionando-
a aos heris da poca, como estrelas do rock, do cinema americano e dos esportes.
Lentamente se instalava a grande rede de produo e distribuio de cocana que vai dos
Andes at os EUA. Uma monografia chamada Cocaine 1977, publicada pelo National
Institute on Drug Abuse (NIDA), nos EUA, afirmava que cerca de dois milhes de norte-
americanos haviam consumido no ano de 1976 a cocana, qualificada como uma fascinante
substncia, pelo diretor da NIDA no trabalho mencionado. Ainda nos primeiros anos da
dcada de setenta, o consumo de cocana no era considerado um problema social. Contudo,
no final da dcada, o seu consumo na forma de pasta base juntamente com a maconha passa a
ser mais recorrente e potencialmente mais causador de dependncia. Devido falta de
controle da qualidade das substncias surge o que chamamos hoje de crack12, e o discurso
mdico sanitrio em torno da droga ganha fora novamente. Vrios pases da Amrica Latina
passam a criminalizar inclusive a prtica milenar andina de mastigao de folhas de coca.
(OLMO, 1992).
Ingressa-se na dcada de oitenta com a cocana no centro da preocupao em relao
s drogas tornadas ilcitas. A maconha estava praticamente descriminalizada, mesmo que
sendo ilegal, nos EUA na dcada de oitenta. O seu consumo aumentava e fontes
conservadoras estimavam que a maconha fora a terceira colheita mais rentvel em 1982 no
pas.
No entanto, o discurso do usurio-dependente-doente passa a ser lentamente
substitudo pelo discurso do cliente-consumidor. E o aspecto econmico do trfico de drogas,
com grandes vultos de lavagem de dinheiro e evaso de divisas passam a fazer parte da gama
de preocupaes da chamada Guerra s Drogas.

12
Crack [crac], tambm chamado de pedra ou rocha, cocana solidificada em cristais. O
nome ingls crack deriva do seu barulho peculiar ao ser fumado. O crack a converso do cloridrato de cocana
para base livre atravs de sua mistura com bicarbonato de sdio e gua. a forma de cocana mais viciante e
tambm a mais viciante de todas as drogas. As pedras de crack oferecem uma curta, mas intensa euforia aos
fumantes. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Crack Acesso em: 11 abr. 2014.
19

Surge assim, o discurso jurdico-transnacional, colocando no centro da represso


transnacional militarizada norte-americana os pases da Amrica Latina.
As iniciativas capitaneadas pelos Estados Unidos da segunda metade dos
anos 1980 em diante enfatizaram a via militar para enfrentar a questo do
trfico de drogas. Campanhas conjuntas com foras latino-americanas,
montagem de tropas de elite nos moldes das americanas e intervenes
diretas em pases como a Bolvia e Peru foram o padro de comportamento
dos Estados Unidos em sua guerra s drogas. (RODRIGUES, 2005, p.
301).
Este discurso deu margem responsabilizao dos emigrantes ilegais pelo comrcio
das drogas tornadas ilcitas e pela sua criminalizao. Isto pode ser extrado das palavras de
Ronald J. Caffey, chefe, em 1982, da Seo de Investigao sobre a Cocana do DEA:
As investigaes do DEA indicam que uma proporo significativa dos
traficantes de cocana colombianos que operam nos Estados Unidos
constituda de imigrantes ilegais. O que distingue este grupo de geraes
anteriores de imigrantes ilegais que estes possuem enormes recursos em
dinheiro e, portanto, viajam sem problemas por todo o pas realizando
atividades clandestinas. Em virtude desta infiltrao so exportadas para os
Estados Unidos outras formas de atividade criminosa e potencialmente
subversiva, o que representa um a grave ameaa nossa segurana nacional...
A cocana est estabelecendo uma nova poltica... O trfico de cocana
representa um grave dano moral e liderana das comunidades polticas, de
negcios e de justia penal dentro dos Estados Unidos... Mas, alm da
ameaa Sade Pblica, o trfico de cocana est extraindo dos Estados
Unidos 30 bilhes de dlares anualmente. (OLMO, 1992, p. 59).
Retoma-se o discurso do perigo da droga para a criminalizao de grupos de
emigrantes marginalizados.
Como os colombianos so o maior contingente de imigrantes da Amrica
Latina no pas, seria interessante ver que conexo existe entre este dado e a
criao do esteretipo. Lembremos o que aconteceu com os chineses e o pio
no incio do sculo, ou com os mexicanos e a maconha nos anos trinta, para
citar apenas dois casos de criao de esteretipos quando estes grupos se
converteram em fora de trabalho ameaadora em momentos de crise
econmica. (OLMO, 1992, p. 60).
A denominada guerra droga, capitaneada pelos EUA, responde necessidade
imediata de um novo inimigo, especificamente aps o desaparecimento do perigo
comunista, sob o manto de numa verdadeira cruzada contra o mal para forjar uma
identidade coletiva. Contudo, a guerra droga, na realidade, corresponde a interesses polticos
e econmicos, principalmente para exercer um controle permanente na Colmbia, pas com
costa sobre o Pacfico e Caribe, da o porqu da segurana privada ali existente para dar
proteo s empresas petroleiras americanas radicadas em solo colombiano. (LABROUSSE,
2011 apud LYRA, 2012).
No campo internacional, a dcada de oitenta foi palco da edio da Conveno das
Naes Unidas contra o trfico ilcito de entorpecentes e substncias psicotrpicas de 1988, a
20

chamada Conveno de Viena, que enfatizou a questo de que o trfico ilcito gera
considerveis rendimentos financeiros e grandes fortunas que permitem s organizaes
criminosas transnacionais invadir, contaminar e corromper as estruturas da administrao
pblica, as atividades comerciais e financeiras lcitas e a sociedade em todos os seus nveis,
em seu prembulo13.
No Brasil, nos anos 80, vemos um grande incremento no mercado ilcito de drogas no
Rio de Janeiro, a partir do aumento da rede de influncia do Comando Vermelho nascido no
presdio de Ilha Grande sob a denominao de Falange Vermelha em homenagem aos colegas
de cela comunistas presos na Ditadura Militar, que lhe ensinaram tcnicas de organizao de
guerrilha urbana. Grande parte da represso s drogas estava direcionada ao desmantelamento
do grupo e o smbolo maior disso foi a inaugurao da priso de segurana mxima Bangu 1.
Porm, o combate s organizaes no final da dcada de 80 e comeo da dcada de 90 no
abalou nem um pouco o mercado das drogas tornadas ilcitas, somente redefiniu seus
contornos, tornando o negcio ainda mais difuso do que antes. (RODRIGES, 2005).
Longe de proteger a sade individual do usurio e a sade pblica, a Guerra s
Drogas terminou o sculo XX de forma ainda mais violenta e militarizada do que nunca. Os
anos 90 foram palco de inmeras intervenes norte-americanas em pases latino-americanos.
No final do ano de 1993, Peru, Bolvia e Colmbia foram palco de uma ofensiva do
Governo Clinton a fim de desmantelar a conexo entre o cultivo de cocana e a produo da
pasta de coca no Peru e na Bolvia, e as refinarias e os distribuidores na Colmbia, fazendo
com que a cultivo passasse para este ltimo pas. Em 1998, foi aprovado pelo Congresso
Norte-Americano o Western Hemisphere Drug Elimination Act, que aumentou
significativamente o financiamento para as operaes nos pases latino-americanos, que
envolviam a substituio de cultivos, reformas judiciais, armas e treinamento de foras
militares e policiais. (HERZ, 2002).
Tambm foi nos anos 90 que as drogas legais sintticas surgiram. Inicialmente base
de efedrina14, extrada de uma planta asitica chamada ma huang, e por isso apelidadas de
herbal highs, tais drogas pretendiam simular os efeitos do ectasy e do LSD. Em 2000, a
efedrina foi controlada em quase todo o mundo, o que levou a criao e disseminao de uma

13
Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0154.htm. Acesso em: 9 abr. 2014.
14
A efedrina uma amina simpaticomimtica similar aos derivados sintticos da anfetamina, muito utilizada em
medicamentos para emagrecer, pois ela faz que o metabolismo acelere, queimando mais gordura (atravs
da termognese - produo de calor), porm causa uma forte dependncia, o que fez a droga ser proibida para
este uso. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Drogas_legais_sint%C3%A9ticas Acesso em: 10 abr. 2014.
21

nova gerao bem mais potente de drogas legais, base da substncia BZP15, desenvolvidas
na Nova Zelndia pela empresa Stargate International, e que deram origem ao termo legal
highs.
Apesar da tentativa dos Governos de mapearem e proibirem o uso destas novas drogas,
a cada ms/ano surgem diversos outros tipos de drogas sintticas.
O incio do sculo XXI no trouxe muita esperana na mudana da poltica de drogas
mundial. Com exceo do uso, produo e comrcio da maconha que est sendo
gradativamente legalizado e regulamentado em alguns estados dos EUA 16 e tambm no
Uruguai 17 ; os moralismos hipcritas sobre as demais drogas tornadas ilcitas ainda so o
discurso predominante no tratamento do tema. O modelo de Guerra s Drogas deste sculo
continua marcado por fortes intervenes militares norte-americanas nos pases latino-
americanos. Em 2000, os EUA aprovaram um pacote de ajuda de $ 1,3 bilhes Colmbia,
parte do chamado "Plano Colmbia", que previa o gasto de $ 7,5 bilhes para enfrentar a crise
colombiana. (HERZ, 2002)
No Brasil, a poltica das internaes compulsrias, com ndice de sucesso no
tratamento que no ultrapassa 2% (LOCCOMAN, 2012), continua sendo praticamente a nica
soluo apresentada pelo poder pblico.
A violncia contra os grupos marginalizados que praticam o pequeno trfico tambm
no diminuiu com a Guerra s Drogas. O nmero de presos pelo uso e porte de drogas
aumentou significativamente nos anos 10 do sculo XXI no mundo todo, fazendo suas vtimas
principalmente entre homens jovens negros e pobres.

15
(1-benzil-piperazina)
16
Estados americanos que regulamentaram a maconha para fins
1996 Califrnia e Arizona
1998 Alasca, Oregon e Washington
2000 Hava, Nevada e Colorado
2003 Maryland
2004 Vermont
2007 Rhode Island e Novo Mxico
2008 Michigan
2012 Nova Jersey
Estados americanos que regulamentaram o uso para fins recreativos:
2014 Colorado, Washington e Maryland
Em 2004, Montana realizou um plebiscito aprovando o uso medicinal da maconha, mas devido a presses de
grupos contrrios, a legislao ainda no foi regulamentada.
17
O Uruguai aprovou em 10 de dezembro de 2013 lei que descriminaliza o uso da maconha e prev o controle
total do Estado sobre a produo e o comrcio. A regulamentao da lei deve acontecer ainda em 2014.
22

De 2002 a 2011 triplica o nmero de jovens presos por trfico de drogas no Brasil18.
Os EUA, antes conhecidos como a terra da liberdade, hoje tem a maior populao
carcerria do mundo. Aps a declarao de Guerra s Drogas nos anos 70, o nmero de
encarcerados nos EUA por crimes relacionados s drogas aumentou em mais de 2.000%. E,
apesar dos negros constiturem apenas 13,5% dos usurios e vendedores das drogas tornadas
ilcitas nos EUA, 37% dos detidos por violao s leis de drogas americanas so negros, 42%
dos que esto em prises federais por drogas so negros e 60% dos que esto em prises
estaduais por drogas so negros; a taxa de encarceramento de negros de 4.749 presos por
100.000 habitantes, enquanto que para a populao em geral de 734 presos por 100.000
habitantes; o que evidencia uma poltica discriminatria e que tem como alvo principal a
populao negra norte-americana. (KARAM, 2012)
No Mxico, estima-se que a represso penal ao trfico das drogas tornadas ilcitas j
tenha feito mais de 60.000 vtimas desde que o presidente mexicano, Felipe Caldern, lanou
uma ofensiva de guerra contra os cartis mexicanos19.
Diante de todas as informaes, dados e anlises apresentadas pode-se concluir que a
transformao de algumas drogas em ilcitas pouco se embasou na preocupao com a sade
do usurio. O argumento da proteo da sade pblica atravs da proibio de algumas drogas
serviu e continua servindo de cortina de fumaa para interesses puramente polticos,
econmicos e moralistas, de modo a permitir o controle sobre populaes menos favorecidas
e historicamente estigmatizadas, que acabam fazendo da ilegalidade das drogas seu meio de
sustento; e tambm a fim de fazer o to famigerado controle sobre os corpos, domnio sobre
os comportamentos dos cidados, como bem explica o criminlogo Alessandro Baratta numa
leitura de Michael Foucault sobre o tema:
notrio que nesta nova guerra santa, combate-se, aparentemente, em nome
da sade pblica, do bem e da civilizao, mas na verdade, e exclusivamente,
contra uma pequena minoria de consumidores de drogas ilcitas; so eles os
mais desprotegidos e explorados dentre os consumidores e os adictos, os que
pagam com a sua prpria personalidade o custo social da guerra, sendo objeto
de um processo drstico de estigmatizao, regresso e insero em papis
criminais. (BARATTA, 1992, p. 41)
Contudo, apesar da clara demonstrao de que a sade individual e pblica no foi a
maior preocupao quando da seleo de algumas drogas para a ilicitude e clandestinidade,

18
Disponvel em: http://coletivodar.org/2013/08/encarceramento-em-massa-triplica-parcela-de-jovens-
internados-por-trafico-de-drogas/ Acesso em: 9 abr. 2014.
19
Disponvel em: http://ultimosegundo.ig.com.br/mundo/2012-05-25/saiba-mais-sobre-os-carteis-de-drogas-do-
mexico.html Acesso em: 9 abr. 2014.
23

este continua sendo o maior argumento dos proibicionistas, que militam pela manuteno de
proibio do uso, produo e distribuio destas especificamente escolhidas drogas.
Assim, os prximos captulos deste trabalho pretendem desconstruir o argumento de
que a proibio das drogas tornadas ilcitas sustenta-se na proteo da sade individual e
pblica, alertando inicialmente para o fato de que o direito ao uso de drogas passa
necessariamente pela direito a individualidade e liberdade dos cidados. Em momento
posterior pretende-se demonstrar como a falta de isonomia na escolha das drogas tornadas
ilcitas evidencia o fato de que se a sade pblica fosse a real preocupao dos atores polticos
da proibio outras drogas deveriam ter sido proibidas, e muitas das j proibidas deverias ser
liberadas e regulamentadas, diante de sua real capacidade de gerar dependncia e danos
fsicos e psicolgicos aos usurios. E em seguida, alguns dados sero apresentados a fim de
sustentar que a prpria represso estatal ao uso e ao comrcio que cria um enorme dano
sade dos usurios e dos atores do comrcio ilcito (traficantes e policiais).
24

CAPTULO 2 - Direito do uso de drogas como expresso da liberdade de


disposio do prprio corpo, intimidade e vida privada

Vivemos num sistema representativo democrtico, em que elegemos legisladores a fim


de que eles direcionem a produo das leis, incluindo emendas constitucionais e outros
formatos legislativos, que, por sua vez, regulam o comportamento dos indivduos. Dentre as
leis que limitam de atuao dos indivduos, as leis penais so aquelas que exigem maior
contraprestao do indivduo, que carregam as piores sanes ao seu descumprimento, como a
pena privativa de liberdade e as restritivas de direitos.
Se entregamos aos legisladores a tarefa de criar, discutir e decidir quais os
comportamentos sero modelados, indicados e proibidos, quais so os limites para essa
atuao legislativa? H limites para a criao ou para a extino de tipos penais 20 ? Ou
estamos ao arbtrio do legislador? A Constituio Federal de 1988, ao elencar o rol de direitos
fundamentais serve de limite paradigmtico para atuao do legislador em matria penal? Se
sim, onde encontramos estes limites e de que forma eles se relacionam com o contedo dos
tipos penais criminalizadores? O que d legitimao ao tipo penal, que contm
comportamento objeto da tutela penal, sujeito sano?
No h muito consenso entre os juristas e doutrinadores da dogmtica penal de quais
seriam os limites para a atuao do legislador em matria penal.
Contudo, acredito que seja til e at necessrio que se desenvolva uma teoria capaz de
criar fronteiras de atuao para o legislador, principalmente no que diz respeito criao de
tipos penais incriminadores. Dentre as teorias pesquisadas, acredito que a que melhor atinge
este objetivo a da limitao do Direito Penal atravs da necessria relao das condutas
incriminadas com bens jurdicos a serem protegidos.
Assim, partirei do fundamento de que o Direito Penal se presta proteo de bens
jurdicos. Isto significa que para que a tutela penal alcance legitimamente algum
comportamento, ele deve se mostrar lesivo ao bem jurdico objeto da tutela. Antes de apontar

20
Neste trabalho, especificamente neste captulo, pretendo abordar somente a questo da inconstitucionalidade
da criao de tipo penal, no sentido de que a criminalizao atinge bem jurdico, deixando de fora a discusso
sobre a inconstitucionalidade pela falta de criao de tipos penais que protejam bens jurdicos constitucionais,
mas que por desdia legislativa deixaram de ser protegidos. A discusso sobre a proibio da proteo deficiente
do Direito Penal pode ser lida em STRECK, L. L. BEM JURDICO E CONSTITUIO: DA PROIBIO DE
EXCESSO (BERMASSVERBOT) PROIBIO DE PROTEO DEFICIENTE
(UNTERMASSVERBOT) OU DE COMO NO H BLINDAGEM CONTRA NORMAS PENAIS
INCONSTITUCIONAIS. 2007. Disponvel em:
http://leniostreck.com.br/index.php?option=com_docman&task=search_result&Itemid=40 Acesso em: 25 abr.
2014.
25

alguns delineamentos acerca do significado da expresso bem jurdico e da forma como o


legislador escolhe os bens jurdicos passveis de tutela, apresentarei um breve resumo da
doutrina minoritria que no se sustenta sob a limitao do Direito Penal pela proteo de
bens jurdicos, e sobre os argumentos que permeiam tal viso.
O maior e principal expoente da viso de que o Direito Penal pode se fundar e se
justificar em outras determinaes o alemo Gnther Jakobs. Conhecido principalmente por
defender um Direito Penal diferenciado para sujeitos no sujeitos de direitos21 em seu livro
Direito Penal do Inimigo: noes e crticas, o autor, a partir de uma viso puramente
pragmtica e funcionalista do sistema penal, prope que a legitimao a interveno penal e
violenta do Estado no se d para proteger bens jurdicos e prevenir delitos, mas sim para
sustentar as prprias expectativas normativas do Direito Penal.
Sua viso fundamenta-se na teoria dos sistemas do socilogo Niklas Luhmann, cuja
preocupao central a moderna sociedade do risco e as formas de gerir os novos riscos
oriundos da sociedade ps-industrial, do capitalismo tardio. Luhmann acredita que o sistema
social funciona como um mediador entre o homem singular e suas limitaes e o conjunto de
complexidades que o mundo oferece a este homem. Para isso, o homem tem que interagir
tanto com o sistema quanto com outros homens simples como ele. Assim, o homem um ser
social, que precisa da interao com outros de sua espcie para agir no mundo e encontrar seu
lugar na sociedade. E este agir no mundo depende tanto das expectativas criadas por este
homem, quanto das expectativas dos outros em relao s suas prprias atitudes. O socilogo
separa estas expectativas em duas: as cognitivas e as normativas. As expectativas cognitivas
dizem respeito ao processo de ao e reao do homem com o mundo, e quando desapontadas
elas podem ser modificadas. So as expectativas do controle social informal - famlia, amigos,
igreja, escola, etc. J as expectativas normativas fazem parte do sistema social formal, o
Direito, e so imutveis, pela simples vontade do indivduo - alterveis somente por
proposio legislativa, apesar da realidade muitas vezes no condizer com elas. Todos estes
sistemas, formais e informais, objetivam delimitar estas expectativas. Assim, a norma
jurdica, para o socilogo, nada mais do que uma expectativa normatizada, regulada, sujeita
a uma sano no caso de seu descumprimento a fim de manter vigente tais expectativas.
(NIKITENKO, 2006).

21
Neste livro, o autor faz uma distino entre cidados, sujeitos de direitos em face da presena punitiva do
Estado, e no-cidados, sujeitos que perderam a condio de sujeitos de direitos devido a comportamentos que
contradizem a aceitao da presena do Estado, como o caso dos terroristas.
26

neste sentido que o penalista alemo Gnther Jakobs defende a validade da norma
jurdica penal, como sendo uma orientao de comportamento social, em que a sano pelo
seu descumprimento uma forma de reafirmar a expectativa contida na norma. A norma serve
unicamente para manuteno do sistema social vigente. Para o autor, a pena s serve para
garantir a vigncia da norma, realizando-se a preveno positiva, e no para prevenir a
ocorrncia de delitos preveno negativa. Jakobs acredita que todo indivduo tem um papel
a zelar na sociedade, e neste papel inclui-se o de no frustrar as expectativas normativas
impostas pelo sistema. Assim, coloca-se a norma como centro da discusso de sua prpria
validade; e, em sendo ela violada, a pena deve ser aplicada, independentemente de o
comportamento ter violado efetivamente qualquer bem jurdico. (NIKITENKO, 2006).
H ainda quem afirme que a definio do que seja bem jurdico de tamanha
dificuldade, que no se pode tomar o termo por delimitador da atuao do legislador penal.
Para o autor alemo Gnter Stratenwerth, o Direito Penal no pode se ocupar de definir os
bens jurdicos a serem protegidos pela norma, pois tal tarefa se mostraria interminvel. Para
ele, a norma penal tambm serve para punir tabus cunhados culturalmente, ou at meros atos
de vontade do legislador, aproximando-se de Jakobs no sentido de dar norma a legitimao
pela sua prpria existncia. (ROXIN, 2009)
Contudo, pela evidente conseqncia de no trazer qualquer limitao ao poder
punitivo do Estado, considero as correntes acima apresentadas como muito perigosas
manuteno do Estado Democrtico de Direito, que tem como pedra fundamental a primazia
dos direitos fundamentais tanto de primeira gerao, como a proteo dos cidados frente
aos rbitros do Estado e de outros cidados, quanto de segunda e terceira geraes, como so
os mandamentos constitucionais prestacionais do Estado.
Resta-me agora delinear os contornos da expresso bem jurdicos. Se o termo est
ou no atrelado constituio dos Estados, e de que forma.
A ideia de que a criminalizao de condutas deve alcanar sempre a proteo de um
bem jurdico parte do simples pressuposto de que no se pode criminalizar convices
polticas/morais/religiosas/ideolgicas, modos de vida, ou ainda sentimentos, mas unicamente
aes que apresentem perigo real e concreto de dano um direito alheio. Afinal, se no h
dano a outrem, a ao est na esfera da liberdade individual e no deve ser tutelada pelo
Estado, cuja nica razo de ser servir o indivduo e suas manifestaes coletivas, e no o
contrrio sub-julgar os cidados ao seu arbtrio institucional.
27

O advento e estabelecimento desta ideia tem como exemplo a descriminalizao da


homossexualidade e da prostituio em alguns pases, situao em que se teve que reconhecer
que no havia leso qualquer bem jurdico alheio e que o Direito Penal no pode se prestar a
controlar a moralidade dos indivduos.
Sabemos, ento, que bem jurdico algo que serve para limitar a atuao violenta e
punitiva do Estado frente aos cidados que transgridem a norma penal. Mas quais so os reais
contornos da expresso bem jurdico? Devem ser os bens jurdicos aqueles definidos nas
constituies dos Estados? So os bens aqueles j consolidados nos costumes locais? Eles so
sempre bens corpreos? Que bens jurdicos protegem os chamados crimes de perigo abstrato?
Abaixo colacionarei um conjunto de definies dos mais variados doutrinadores e em seguida
apresentarei a minha prpria definio de bem jurdico.
Inicio com a definio de bem jurdico do autor alemo Claus Roxin, para quem o
Direito Penal s est autorizado a intervir nas condutas dos cidados se desta interveno
resultar uma existncia pacfica, livre e socialmente segura, pois esta seria a funo social do
Direito Penal, desde que no haja outra forma de intervir menos danosa. A vida, a integridade
corporal, o poder de dispor das coisas particulares, o livre desenvolvimento da personalidade
e a liberdade de opinio e religiosa so, para o autor, exemplos de bens jurdicos a serem
tutelados pelo Estado. Note-se que no deve haver qualquer relao direta de bem jurdico
com bem corpreo. Para o autor, podem-se definir os bens jurdicos como circunstncias
reais dadas ou finalidades necessrias para uma vida segura e livre que garanta todos os
direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema
estatal que se baseia neste objetivos. (ROXIN, 2009, p. 19).
O autor esfora-se para, em seguida, apresentar alguns limites criao de normas
incriminadores no sentido de: a) inadmitir normas jurdico-penais que atentem contra direitos
fundamentais ou sejam unicamente motivadas por ideologia; b) inadmitir normas que se
justifiquem pelo seu prprio objeto, como se a expresso do legislador fosse suficiente para a
legitimao da norma; c) que atentados contra a moral no so suficientes para legitimar
normas incriminadoras; d) inadmitir normas que se justifiquem de forma vazia em atentados
contra a dignidade humana, sem explicar em que sentido se dar o atentado; e) que a proteo
de sentimentos s se justificam quando se trata de sentimentos de ameaa, como a incitao
ao dio; f) inadmitir normas que impeam a auto-leso, pois a proteo de bens jurdicos deve
se dar no mbito do outro e no frente a si mesmo; g) inadmitir normas que s possuam efeito
simblico; h) inadmitir normas que regulem tabus sociais, pois estes devem manter-se no
28

mbito do controle social informal; e por ltimo i) inadmitir normas incriminadoras de


abstraes incompreensveis com a ordem pblica. (ROXIN, 2009).
Apesar do esforo do autor em permear as limitaes ao poder punitivo do Estado, sua
definio de bem jurdico ainda muito vaga e abrangente, o que no impediria, por
completo, o legislador de criar normas incriminadoras de comportamentos indesejveis, por
exemplo, sob o manto da manuteno da vida segura e livre dos cidados.
Apresentando um conceito mais concreto de bem jurdico, que seria tanto um critrio
de criminalizao, quanto um objeto de proteo do Direito Penal, o doutrinador e
criminlogo Juarez Cirino dos Santos afirma que a fonte exclusiva dos bens jurdicos
selecionados para a proteo penal deve ser a Constituio da Repblica, limitando-se a
proteger direitos e garantias individuais do ser humano. Para o autor, a criminalizao de
papis sistmicos, do risco abstrato e de interesses difusos, caractersticos de problemas
sistmicos da economia, meio ambiente, tributos, etc., afastam o Direito Penal do fato, como
leso ao bem jurdico e relacionado com a culpabilidade, aproximando-se do autoritarismo
das teorias funcionalistas, principalmente do funcionalismo-sistmico de Jakobs. (SANTOS,
2007).
A tentativa de delimitao do termo bem jurdico, a fim de conter o poder punitivo
do Estado, realizada pelo Cirino me parece ser muito bem sucedida quando somente admite a
criminalizao de condutas que atinjam bens jurdicos constitucionais individuais, como a
vida, liberdade, propriedade, trabalho, etc.
Das diferenas encontradas entre as duas definies acima expostas, Juarez Cirino se
filia a uma teoria denominada teoria pessoal do bem jurdico, para a qual o direito penal s
pode tutelar bens jurdicos individuais, que se contrape teoria dualista do bem jurdico,
seguida por Claus Roxin, que entende que os bens jurdicos constitucionais, sejam individuais
ou coletivosm podem ser objeto de tutela da lei penal.
O criminlogo alemo, Ronald Hefendehl critica a teoria seguida por Cirino e
apresenta a sua teoria social do bem jurdico, alinhada s idias de Roxin.
Para Hefendehl, a teoria pessoal do bem jurdico, apesar de apresentar-se com a
inteno de conter o poder punitivo do estado, limitando-se proteo da vida, sade,
liberdade, propriedade e patrimnio, acaba por proteger somente os bens jurdicos mais
interessantes elite econmico/poltica, sendo esta a sua vertente conservadora e reacionria.
Isto porque esta corrente pugna pelo retorno do direito penal ao seu tempo mais clssico, mas
desconsidera que sempre houve, por exemplo, proteo de bens jurdicos de cunho abstrato, e
29

que o bem jurdico mais protegido desde os primrdios do direito penal a propriedade,
chegando a afirmar que a pedra angular da construo do direito penal clssico foi a prpria
proteo da propriedade contra o furto. Assim, a teoria pessoal do bem jurdico, ao separar os
bens em bons-individuais e ruins-coletivos, acaba por privilegiar as estruturas sociais
hierrquicas mais conservadoras. (HEFENDEHL, 2010).
Ao apresentar a sua teoria social do bem jurdico, que comporta tanto bens jurdicos
individuais quanto bens jurdicos sociais e coletivos, o autor faz uma anlise em separado do
objeto de proteo da norma jurdico-penal e do titular deste bem jurdico.
Sobre o objeto de proteo, em relao aos bens jurdicos individuais, no h qualquer
problema de legitimao. Maiores controvrsias se encontram na legitimao de bens
jurdicos coletivos. Segundo o autor h trs ordens de bens jurdicos coletivos: 1) Os bens de
proteo da ordem estatal, como os delitos contra as foras armadas e a segurana nacional, e
os recursos financeiros estatais, protegidos pela criminalizao da sonegao fiscal, por
exemplo; 2) O meio ambiente; e 3) Bens jurdicos coletivos tem como caractersticas
marcantes a no exclusividade do gozo e a no rivalidade do consumo. (HEFENDEHL,
2010).
Tais bens jurdicos coletivos seriam legitimados em face da dimenso de confiana
que a criminalizao de certas condutas deveria gerar nos destinatrios da norma.
Essa dimenso de confiana que apresentam certos bens jurdicos coletivos
comumente mal interpretada ou subestimada. A interpretao errnea
consiste em identificar a dimenso de confiana com a chamada confiana na
vigncia da ordem jurdica. A confiana na vigncia da ordem jurdica ,
contudo, a preveno geral positiva como finalidade da pena. O direito penal,
ao cumprir a sua tarefa de proteo de bens jurdicos, deve fortalecer a
confiana da populao na vigncia da ordem jurdica. A confiana como
componente do bem jurdico , por sua vez, subestimada, quando nela se
enxerga apena um adendo desnecessrio. (HEFENDEHL, 2010, p. 114-
115).
Assim, nos crimes de falsificao de moeda, o bem jurdico protegido a confiana na
moeda corrente; nos crimes de corrupo, a confiana da populao na probidade dos agentes
estatais; e nos crimes de falso testemunho, falsa percia, a confiana na administrao da
justia, por exemplo.
Sobre os titulares destes bens jurdicos de ordem coletiva indicados pelo autor,
verificamos com facilidade que no primeiro caso, nos bens de proteo da ordem estatal, o
titular o Estado e no os membros da sociedade. No segundo e no terceiro casos, meio
ambiente e bens jurdicos no exclusivos, os titulares so todos os membros da sociedade.
(HEFENDEHL, 2010).
30

Primeiramente ouso discordar do autor quando este afirma que a teoria pessoal do bem
jurdico acaba sendo conservadora e protegendo somente os bens jurdicos dos poderosos e
abastados. No porque o Direito Clssico fundou-se sob a proteo da propriedade privada,
que a limitao da criminalizao de condutas que atinjam bens jurdicos unicamente privados
tambm deva seguir este rumo. Poderamos pensar num cdigo penal que privilegiasse
principalmente delitos contra a vida e a integridade fsica, delitos contra a liberdade sexual,
delitos contra a liberdade do trabalho, delitos contra o abandono material, social e psicolgico
de crianas e adolescentes, por exemplo, minorando penas previstas para delitos patrimoniais.
Assim, poderamos ter uma teoria pessoal do bem jurdico que tambm proporcionasse uma
mudana social e ontolgica no sistema penal e judicirio, sem retorno ao conservadorismo.
Em segundo momento verifico a necessidade de reconhecimento da tipificao de
algumas condutas que firam bens jurdicos no pessoais, mas de uma coletividade, sem,
contudo, atingir os princpios da subsidiariedade e da ultima ratio.
Sobre o primeiro bem jurdico coletivo declarado pelo autor, considero que, em sendo
o bem jurdico protegido a ordem estatal e o sistema tributrio do Estado, este no seria um
bem jurdico coletivo, pois no de uma coletividade, mas sim um bem jurdico pessoal, de
uma instituio o Estado, que apesar de ser a maior instituio da sociedade, no deixa de
ser nica e de ter uma direo nica, uma administrao nica, de ser uma pessoa jurdica,
mesmo que pblica. Assim, a criminalizao de condutas como o terrorismo, atentados contra
o Presidente, ou a sonegao de impostos, protegem o bem jurdico Estado, pessoa jurdica de
direito pblico, e no diretamente algum bem jurdico coletivo.
Sobre o segundo bem jurdico elencado pelo autor, o meio ambiente, no creio que
outros ramos do direito no dessem conta, claro que se bem aplicados e fiscalizados, de
proteger tais bens. No h qualquer garantia de que o direito penal tutelar de forma mais
eficiente o meio ambiente do que o direito administrativo, por exemplo.
Para o autor da Escola de Frankfurt22, Winfried Hassemer, h quatro razes essenciais
para considerar que o Direito Penal no adequado para resolver os problemas tpicos da
tutela ambiental. Tais sejam: 1) o direito penal ambiental vai sempre depender de uma
atividade administrativa, tornando-se um mero instrumento auxiliar desta, situao em que a
ilicitude passa a ser um objeto de negociao entre a administrao pblica e o infrator; 2) h
uma dificuldade imensa na individualizao de delitos ambientais, comumente atribudos a

22
Os autores filiados a esta escola alem partem da premissa de que o Direito Penal deve ser limitado ao
mximo, o que implica sua incidncia apenas sobre aquelas condutas que violem, de maneira agressiva, os bens
indispensveis para a vida em comum, como a vida, a sade, a propriedade etc.
31

entes coletivos, ou a pessoas jurdicas, e sabe-se da grande dificuldade dogmtica de


responsabilizar penalmente a pessoa jurdica 23 . 3) a preveno geral positiva para crimes
ambientais ilusria; e 4) o autor afirma que o direito penal ambiental puramente simblico,
no serve para a proteo do meio ambiente, as somente para a consecuo de finas polticos.
(HASSEMER apud GIACOMO; MACHADO, 2009)
Quanto ao terceiro tipo de bem jurdico apresentado por Hefendehl, a categoria se
apresenta coerente para a proteo de bens jurdicos coletivos como os tipificados delitos de
perigo abstrato, dentre eles a sade pblica.
Diante das correntes doutrinaria acima expostas, entendo como mais coerente com os
objetivos da tutela penal que haja uma delimitao dos bens jurdicos individuais e coletivos
ao aporte constitucional, proteo dos direitos fundamentais descritos na carta magna e nos
tratados e convenes internacionais de que o Brasil faz parte. Contudo, esta verificao no
se deve limitar ao questionamento se a norma incriminadora est a proteger os bens jurdicos
indicados, mas tambm se ao criminalizar tal conduta, outros bens jurdicos no esto sendo
violados, tanto ou mais do que os protegidos.
Assim, voltando, pois, ao crime de uso de drogas tornadas ilcitas, dois problemas
essncias esto relacionados delimitao dos bens jurdicos que a norma incriminadora
pretende proteger.
Primeiro, se a norma visa proteger a sade pblica, h de se questionar o que significa
exatamente o termo sade pblica e de que forma a norma pretende proteg-la. E ainda, h
de se verificar se, na prtica, a norma cumpre este papel.
E segundo lugar, h de se considerar se a norma incriminadora no est atingindo
outros direitos fundamentais. necessrio fazer uma ponderao entre os direitos
fundamentais envolvidos na criminalizao do uso das drogas tornadas ilcitas, dado que a
proibio do uso destas substncias atinge de forma crucial o direto liberdade, intimidade e
vida privada, consagrados no artigo 5, caput e inciso X da CF de 198824.
Sobre criminalizao do uso de drogas objetivando a proteo da sade pblica, o fato
de ser um crime de perigo abstrato e no exigir efetiva leso ao bem jurdico o transforma em

23
Sobre a responsabilidade penal da pessoa jurdica indico a obra do Prof. Juarez Cirino dos Santos, A
responsabilidade penal da pessoa jurdica. Disponvel em: http://icpc.org.br/wp-
content/uploads/2013/01/responsabilidade_penal_juridica.pdf. Acesso em: 29 abr. 2014.
24
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes:
X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a
indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao; (grifo meu)
32

uma fico jurdica para legitimao do poder punitivo do Estado. Contudo,


independentemente de qualquer crtica pertinente que se possa fazer existncia de crimes de
perigo abstrato, o que me interessa neste momento tentar delimitar o termo sade pblica,
e verificar se a incriminao da conduta de uso das drogas tornadas ilcitas serve ao propsito
proposto de proteg-la.
O termo sade descrito pelo Dicionrio Houaiss de lngua portuguesa como sendo
o estado de equilbrio dinmico entre o organismo e seu ambiente, o qual mantm as
caractersticas estruturais e funcionais do organismo dentro dos limites normais para sua
forma de vida e para a sua fase do ciclo vital ou, o estado de boa disposio fsica e
psquica; bem-estar. (HOUAISS; VILLAR, 2009)
Mas o termo passou por vrias transformaes, chegando hoje a englobar fatores
sociais e de bem-estar do indivduo, sendo que no se pode mais considerar saudvel um
indivduo que no esteja em plenas condies de satisfao emocional e psquica.
A Organizao Mundial da Sade define sade como sendo um estado de completo
bem-estar fsico, mental e social, e no apenas a ausncia de doenas 25 . Contudo, pela
abrangncia do termo, ele sofre vrias crticas como a crescente medicalizao da vida
humana; a dificuldade para as agncias de sade em delimitar seu campo de atuao, pois
sade completa uma meta inatingvel; e, principalmente, a utilizao arbitrria da defesa da
sade pelos Estados a fim de regular a vida dos cidados.
Em 1986, este conceito foi ainda mais alargado pela OMS. Na Primeira Conferncia
Internacional sobre Promoo da Sade, realizado em Ottawa, Canad, em novembro de
1986, foi elaborada a Carta de Otawa, que passou a incluir o direito segurana, abrigo,
educao, alimentao, recursos econmicos, explorao sustentvel dos recursos naturais,
justia social e eqidade, como elementos essenciais ao alcance e manuteno de uma vida
saudvel26.
O conceito de sade pblica tambm sofreu vrias alteraes ao longo das ltimas
dcadas, e h duas fortes tendncias doutrinrias a disputar o tema. A primeira relaciona o
conceito sade individual, e afirma ser a sade pblica a soma das sades individuais. A
segunda almeja por mais autonomia ao conceito, definindo-o como o conjunto de condies
positivas ou negativas que garantam e fomentam a sade de uma pluralidade de indivduos. A
Organizao Mundial de Sade filia-se claramente a segunda corrente, conceituando-a como

25
Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Sa%C3%BAde. Acesso em: 02 mai. 2014.
26
Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Carta_de_Ottawa. Acesso em: 02 mai. 2014.
33

a cincia e a arte de promover, proteger e recuperar a sade, por meio de medidas de alcance
coletivo e de motivao da populao. (PRADO, 2011)
No mbito normativo, a sade integra vrios documentos internacionais de proteo
dos direitos humanos como a Declarao Universal dos Direitos Humanos 27 , o Pacto
Internacional de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais 28 , o Protocolo Adicional
Conveno Americana de Direitos Humanos em matria de direitos econmicos, sociais e
culturais - Protocolo de San Salvador29.
A Constituio Federal de 1988 consagrou o direito sade pela primeira vez no rol
dos direitos sociais30, de dedicou uma sesso inteira de seu texto, que se inicia com o artigo
19631 e vai at o artigo 200.
Percebe-se, portanto, que os diplomas mencionados seguem a tendncia de considerar
a sade pblica algo mais do que a simples soma das sades individuais. E neste sentido que
seguiremos.
H dois vieses pelos quais posso analisar se a criminalizao do uso das drogas
tornadas ilcitas protege ou no a sade pblica. O primeiro deles, a que chamo de vis
positivo, a verificao se a sade est sendo protegida pela criminalizao do uso; dizendo
de outra forma, se a descriminalizao do uso de todas as drogas atingiria demasiadamente
no s a sade individual como tambm a sade pblica. O segundo deles, o vis negativo, a
27
Artigo XXV. 1. Toda pessoa tem direito a um padro de vida capaz de assegurar a si e a sua famlia sade e
bem estar, inclusive alimentao, vesturio, habitao, cuidados mdicos e os servios sociais indispensveis, e
direito segurana em caso de desemprego, doena, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos
meios de subsistncia fora de seu controle. (grifo meu)
28
Artigo 12. 1. Os Estados Partes do presente Pacto reconhecem o direito de toda pessoa desfrutar o mais
elevado nvel possvel de sade fsica e mental. 2. As medidas que os Estados partes do presente Pacto devero
adotar com o fim de assegurar o pleno exerccio desse direito incluiro as medidas que se faam necessrias para
assegurar: a) a diminuio da mortalidade infantil, bem como o desenvolvimento so das crianas; b) a melhoria
de todos os aspectos de higiene do trabalho e do meio ambiente; c) a preveno e tratamento das doenas
epidmicas, endmicas, profissionais e outras, bem como a luta contra essas doenas; d) a criao de condies
que assegurem a todos assistncia mdica e servios mdicos em caso de enfermidade. (grifo meu)
29
Artigo 10. Direito sade. 1. Toda pessoa tem direito sade, entendida como o gozo do mais alto nvel de
bem-estar fsico, mental e social. 2. A fim de tornar efetivo o direito sade, os Estados Partes comprometem-
se a reconhecer a sade como bem pblico e, especialmente, a adotar as seguintes medidas para garantir este
direito: a. Atendimento primrio de sade, entendendo-se como tal a assistncia mdica essencial colocada ao
alcance de todas as pessoas e famlias da comunidade; b. Extenso dos benefcios dos servios de sade a todas
as pessoas sujeitas jurisdio do Estado; c. Total imunizao contra as principais doenas infecciosas; d.
Preveno e tratamento das doenas endmicas, profissionais e de outra natureza; e. Educao da populao
sobre preveno e tratamento dos problemas da sade; e f. Satisfao das necessidades de sade dos grupos de
mais alto risco e que, por sua situao de pobreza, sejam mais vulnerveis. (grifo meu)
30
Art. 6.. So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, o lazer, a segurana, a previdncia social, a
proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. (grifo meu)
31
Art. 196. A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e econmicas que
visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios
para sua promoo, proteo e recuperao.
34

verificao se a sade est sendo atingida pelos efeitos colaterais e no desejados da


criminalizao do uso; de outra forma, se a descriminalizao do uso de todas as drogas
protegeria a sade individual e pblica.
Analisando o vis positivo, com relao proteo da sade individual, o uso de
drogas, sejam elas lcitas ou ilcitas, algo que se faz com o prprio corpo, um ato de
disposio do prprio corpo, da prpria sade. Sobre a disposio do corpo e da sade,
entendo que so direitos fundamentais do cidado e que a sua disposio, desde que no atinja
direitos de terceiros, no pode ser limitada pelo Estado, a exemplo das cirurgias estticas,
tatuagens, piercings, esportes radicais, esportes de contato (boxe, futebol), alimentao livre,
uso de sapato de salto, pesquisas farmacolgicas em humanos, e o consumo de drogas lcitas
como o lcool e o cigarro, etc.
Assim, a criminalizao do uso das drogas tornadas ilcitas impede que o indivduo
possa dispor de seu corpo e de sua sade, sendo um atentado ao seu direito fundamental, e s
por isso j deve ser considerada inconstitucional.
Neste sentido, afirma Maria Lucia Karam que:
Uma lei que desconsidera o consentimento do titular do bem jurdico e
criminaliza a conduta do terceiro que age de acordo com a sua vontade
ilegitimamente cria um mecanismo destinado a indiretamente impedir que
aquele titular do bem jurdico exera seu direito de dele dispor (no caso em
foco, de dispor de sua sade). A proibio de uma conduta teoricamente
lesiva de um direito de um indivduo no pode servir, ainda que
indiretamente, para tolher a liberdade deste mesmo indivduo que a lei diz
querer proteger. (KARAM, 2012, p. 681)
Ainda no vis positivo, permanece a pergunta se a criminalizao do uso de drogas
protege a sade pblica.
H uma enorme dificuldade em verificar o efeito da proibio do uso das drogas
tornadas ilcitas na sade pblica na sociedade atual. Isto porque primeiramente, no h
estudos confiveis que possam comparar como seria sociedade atual com ou sem a proibio
das drogas tornadas ilcitas; e segundo, o tema sempre tratado com muito preconceito,
moralismo e falsas convices, como a ideia de que em havendo a descriminalizao do uso o
consumo aumentaria a nveis absurdamente elevados. No h nada, nenhuma pesquisa,
nenhuma experincia emprica que sustente esta afirmao. Ao contrrio, a maioria das
pesquisas de inteno apontam para a manuteno ou pouco aumento do consumo32. Veja

32
Embora a maioria diga que o consumo de drogas aumentaria se fossem liberadas, quase a totalidade afirma
que continuaria no usando nenhuma droga, mesmo que fossem permitidas; 6% continuariam usando as
mesmas drogas e na mesma quantidade que j consomem e apenas 1% disse que ampliaria o consumo.
(grifo meu). Concluso da pesquisa 1.Drogas lcitas e ilcitas no Brasil: proximidades e opinies, de
Novembro-Dezembro de 2013, da Fundao Perseu Abramo, p. 75. Disponvel em:
35

tambm a experincia holandesa 33 que indica que a regulamentao do uso de algumas


substncias implica, inclusive, a diminuio no consumo de outras substncias, o que me faz
crer que a descriminalizao de todas as drogas no aumentaria significativamente o consumo
de drogas em geral, mas haveria quem substitusse drogas hoje lcitas por drogas antes ilcitas
mas tornadas lcitas.
Sendo assim, pelo vis positivo, verifica-se que a criminalizao do uso das drogas
tornadas ilcitas inconstitucional no que diz respeito sade individual, dado que o Estado
Democrtico de Direito deve garantir o direito do cidado de dispor do prprio corpo; e com
relao sade pblica, no h estudos que comprovem o efeito protetor da criminalizao,
havendo, no entanto, indcios de que o consumo no aumentaria drasticamente com a
descriminalizao do uso, e que a descriminalizao do uso de algumas drogas consideradas
mais leves como a maconha poderia levar diminuio do consumo de drogas mais pesadas34.
Com relao ao vis negativo da criminalizao do uso das drogas tornadas ilcitas na
sade individual e pblica, o questionamento gira em torno dos danos sade individual e
pblica causados agora pela criminalizao da conduta, e no mais pelos danos que
supostamente seriam causados pela descriminalizao. Problemas como a falta de controle de
qualidade das drogas ilcitas, a dificuldade que dependentes crnicos encontram em buscar
ajuda mdica devido criminalizao, a quantidade absurda de jovens, tanto traficantes,
quanto policiais, mortos em decorrncia da poltica de guerra, so alguns dos argumentos e
fatos que demonstram a danosidade da criminalizao do uso de drogas para a sade
individual e pblica e para a paz da sociedade. Tais fatos e questionamentos sero analisados
no captulo seguinte deste trabalho.

http://novo.fpabramo.org.br/sites/default/files/drogas-quantiquali-fpa-mar14-site.pptx_.pdf. Acesso em: 02 mai.


2014.
Pesquisa realizada pelo Zogby, nos Estados Unidos da Amrica, em dezembro de 2007, registrou 99% de
respostas negativas indagao sobre se, uma vez legalizadas drogas como cocana ou herona, os entrevistados
passariam a consumi-las, assim se projetando um consumo de tais substncias em propores semelhantes s j
ocorrentes. (KARAM, 2013, p. 18)
33
Uma das concluses da pesquisa da Open Society Fundation sobre o sucesso da poltica de drogas da Holanda
reflete na diminuio do nmero de dependentes, principalmente jovens, de drogas mais pesadas em comparao
com o resto da Europa. Disponvel em: http://www.opensocietyfoundations.org/reports/coffee-shops-and-
compromise-separated-illicit-drug-markets-netherlands. Acesso em: 02 mai. 2014.
34
O critrio utilizado para a classificao entre drogas leves e pesadas foi retirado de uma pesquisa-relatrio do
Beckley Foundation - Consciousness and Drug Policy Research, de 2007, baseado em trs escalas: dano fsico,
dano social e grau de dependncia. Para tal, numa escala de 0 a 3, a herona est em primeiro lugar dentre as
drogas selecionadas para a pesquisa, com 2,7 aproximadamente, e a maconha, em 11 lugar, conta com 1,3
pontos, Disponvel em: http://www.beckleyfoundation.org/2010/09/scale-of-harm/. Acesso em: 02 mai. 2014.
36

Superado o primeiro ponto deste captulo, que o questionamento se a norma


incriminadora do uso de drogas tornadas ilcitas eficiente e suficiente para a proteo da
sade individual e coletiva, passo para o segundo questionamento, que reside na verificao
se a criminalizao do comportamento de usar drogas atinge ou no os direitos constitucionais
liberdade, intimidade e vida privada.
O uso do Direito Penal para inibir o uso de drogas s seria legitimo - do ponto de vista
do sistema constitucional ptrio - se justificado pela necessidade de proteger algum bem
jurdico imprescindvel garantia da dignidade humana, e se no atingir desarrazoadamente
outros bens jurdicos como a intimidade e a vida privada.
Como demonstrado acima, garantir a liberdade de disposio do prprio corpo uma
forma de garantir a prpria dignidade humana. Assim, pode-se dizer inicialmente que a
criminalizao do uso das drogas tornadas ilcitas um atentado dignidade humana.
O Estado, a pretexto de proteger o bem jurdico sade pblica digo a pretexto
porque no h qualquer prova de que o bem jurdico esteja sendo efetivamente protegido
como bem demonstrado acima limita a atuao dos seus cidados na sua esfera privada,
onde acontece o uso de drogas lcitas e ilcitas, e impede o pleno gozo da intimidade.
A doutrina e a jurisprudncia ptrias no costumam distinguir vida privada de
intimidade. Contudo, para o melhor entendimento e relacionamento dos conceitos questo
do uso de drogas faremos tal distino.
O direito vida privada ou privacidade diz respeito aos comportamentos e
acontecimentos relacionados aos laos pessoais, comerciais e profissionais do indivduo,
quando este pretende e quer mant-los longe do pblico em geral. Sem a privacidade no h
condies propcias para o desenvolvimento da personalidade. (MENDES, BRANCO, 2012)
Nas palavras do mestre Jos Afonso da Silva:
A vida interior, que se debrua sobre a mesma pessoa, sobre os membros de sua
famlia, sobre os seus amigos, a que integra o conceito de vida privada. A tutela
constitucional visa proteger as pessoas de dois atentados particulares: (a) ao segredo da vida
privada; e (b) liberdade da vida privada. O segredo da vida privada condio de expanso
da personalidade. Para tanto, indispensvel que a pessoa tenha ampla liberdade de realizar a
sua vida privada, sem perturbao de terceiros. (SILVA, 2005, p. 208)
Ter ampla liberdade de realizao da vida privada passa por ter ampla liberdade de
realizao de qualquer ato, desde que no prejudique terceiros. O ato de comprar drogas,
sejam elas lcitas ou ilcitas, e de utilizar destas drogas um ato que acontece dentro do
37

campo de atuao da liberdade da vida privada. Se no podemos impedir que um cidado se


dirija a uma farmcia e l compre um remdio para a sua dor de cabea e utilize este remdio
para curar o mal que lhe aflige, porque deveramos de impedir que este mesmo cidado v a
esta mesma farmcia e compre uma droga recreativa, a fim de relaxar depois do trabalho, ou
de distrair-se/entreter-se com seus amigos? No esto ambos os atos protegidos pelo direito
fundamental vida privada? Porque somente um dos atos permitido e o outro proibido?
Tal desproporcionalidade no atinge a dignidade da pessoa humana?
A privacidade tem por caracterstica bsica a pretenso de estar separado de grupos,
mantendo-se o indivduo livre da observao de outras pessoas; de manter o indivduo longe
do foco da observao de terceiros, da exposio pblica de seus assuntos pessoais.
(MENDES, BRANCO, 2012)
Mais do que a suposta proteo sade pblica, a criminalizao do uso das drogas
tornadas ilcitas carrega um componente moralista. uma forma de normatizao do
comportamento alheio, de constante observao dos modos dos cidados.
Assim, criminalizar o uso de drogas, ato realizado no mago da vida privada do
indivduo, uma forma indevida e inconstitucional de controlar moralmente o comportamento
dos cidados.
Neste sentido, afirma Maria Lucia Karam:
Faz parte da liberdade, da intimidade e da vida privada a opo por fazer
coisas, que paream para os outros - ou que at, efetivamente, sejam -
erradas, "feias", imorais ou danosas a si mesmo. A dignidade da pessoa
humana, reconhecida desde as origens do Estado Democrtico de Direito,
impede a transformao forada do indivduo. Enquanto no afete direitos de
terceiros, o indivduo pode ser e fazer o que bem lhe aprouver. (KARAM,
2004. p. 2)
Criminalizar o uso de algumas drogas uma forma moralista de impedir a plena
realizao da vida privada, condio necessria ao livre desenvolvimento da personalidade de
cada cidado.
Quanto ao direito intimidade, diz-se que ele mais restrito do que a privacidade e
est relacionada vida secreta do indivduo, incluindo a suas decises pessoais, formas de
encarar o mundo e de se auto-determinar.
Parece-me que o consumo de drogas, enquanto comportamento exclusivo do
individuo, sem afetao de terceiros, encontra-se no campo desta intimidade, daquilo que
exclusivo, que passa pelas opes pessoais, afetadas pela subjetividade do individuo e que no
guiada nem por normas nem por padres objetivos.
38

O direito ao uso de drogas, sejam elas lcitas ou ilcitas, uma expresso do direito
intimidade. uma deciso do indivduo, que na sua intima subjetividade escolhe por fazer ou
no o uso de certa substncia, seja para curar algum mal, seja para coloc-lo e um estado
alterado de conscincia.
O Estado no pode, sob o pretexto de proteger o prprio indivduo de suas prprias
escolhas, tolher o direito a estas escolhas. O Estado no deve retirar do cidado a autonomia
para decidir fazer ou no o uso de qualquer substncia.
Neste sentido j decidiu a Corte Constitucional Colombiana, a saber:
Si a la persona se le reconece esa autonomia (esfera de liberdade individual
no puede limitrse sino en la medida en que entra en conflito com la
autonomia ajena. El considerar a la persona como autnoma tiene sus
consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y ms importante de
todas consiste em que los assuntos que slo a la persona ataen, slo por ella
deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condicin
tica, reducirla a la condicin de objeto, cosificarla, convertirla em mdio
para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve
reconocer la autonomia de la persona, lo que ha decidido, no ms ni menos,
es constatar el mbito que le corresponde como sujeto tico: dejarla que
decida sobre lo mas radicalmente humano, sobre lo bueno e lo malo, sobre el
sentido de su existncia35.
Tambm j decidiu pela inconstitucionalidade da criminalizao do uso de drogas a
Corte Suprema Argentina, nos seguintes termos:
Com relacin a tal derecho (derecho a la privacidad) y su vinvulacin con el
principio de autonoma personal, a nivel interamericano se ha sealado que
el desenvolvimiento del ser humano no queda sujeto a las iniciativas y
cuidados del poder pblico. Bajo una perspectiva general, aqul posee,
retiene y desarrolla, en trminos ms o menos amplios, la capacidad de
conducir su vida, resolver sobre la mejor forma de hacerlo, valerse de medios
e instrumentos para ese fin, seleccionados y utilizados con autonoma que
es prenda de madurez y condicin de libertad e incluso resistir o rechazar
en forma ligtima la injerencia indebida y las agresiones que se le dirigen. (...)
al original artculo 19 (de la Constitucin Argentina), que ha sido el producto
elaborado de la pluna de los hombres de espritu liberal que construyeron el
sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitucin Naconal,
recordndonos que se garantiza un mbito de libertad personal en el cual
todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida prprio. (...) esta Corte
(...) declara que el artculo 14, segundo prrafo, de la Ley 23.737 debe ser
invalidado, pues conculca el artculo 19 de la Constitucin Nacional, en la
medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la
autoridad de los rganos estatales.36
O direito vida privada e intimidade so garantias constitucionais, direitos
fundamentais conquistados pelo homem ao longo dos ltimos sculos, e no podem ser

35
Sentena de nmero C-221/94, ditada pela Corte Constitucional Colombiana, proferida em 5 de maio de 1994.
36
Sentena ditada pela Corte Suprema Argentina, conhecida como caso Arriola, da caso n. 9080, proferida em
25 de agosto de 2009.
39

limitados pelo Estado a pretexto de proteger os prprios cidados das escolhas que fizerem
dentro do mbito de sua autonomia.
O Estado pode, e deve, educar seus cidados para conhecerem os perigos do uso
abusivo de drogas, conhecerem os efeitos reais que cada droga realiza no corpo do indivduo e
na relao social com os demais.
O que os outros - e, portanto, tambm o Estado podem fazer, nestas
circunstncias, apenas tentar mostrar ao indivduo que, supostamente, est
se prejudicando, que seu comportamento no est sendo bom, jamais
podendo, no entanto, obrig-lo a mudar este comportamento, ainda mais pela
imposio de uma sano, qualquer que seja sua natureza ou sua dimenso.
(KARAM, 2005, p. 2)
A imposio de comportamentos, ou a imposio de absteno do comportamento do
uso de drogas tornadas ilcitas fere, portando, os princpios constitucionais da vida privada e
intimidade, devendo tal imposio ser reconhecida como inconstitucional.
Diante de todo exposto, posso concluir que a criminalizao do uso de drogas tornadas
ilcitas atinge tanto a sade individual, consubstanciada na liberdade de disposio do prprio
corpo, quanto os direitos fundamentais da intimidade e vida privada.
Note-se, no entanto, que no foi sequer levantada neste captulo a questo da seleo
das drogas tornadas ilcitas, dos critrios que foram utilizados para separar as drogas em
lcitas e ilcitas. No capitulo seguinte farei esta incurso e ser tambm demonstrada a
desproporcionalidade da norma incriminadora, o que, por si s, j ensejaria a sua declarao
de inconstitucionalidade.
40

CAPTULO 3: A proteo deficiente da sade individual e coletiva por


meio da criminalizao do uso de drogas

As normativas nacionais e internacionais sobre a proibio de produo, uso e


comrcio de algumas drogas nasceram de uma suposta pretenso de proibir as drogas mais
perigosas para o consumo humano, enquanto as drogas mais leves continuariam livres para a
produo, comercializao e consumo.
Contudo, como bem se pode observar pelas informaes trazidas no primeiro captulo
deste trabalho, no foi a preocupao com a sade e com o bem estar das pessoas o que
determinou a criminalizao de algumas substncias, e sim fatores poltico/econmicos. Isso
se evidencia mais ainda, quando da comparao farmacolgica e psicossocial entre as
substncias tornadas ilcitas e as que permaneceram lcitas. Esta comparao, que resultar na
evidencia de que no h isonomia no tratamento da ilicitude das drogas, ser feita nos
prximos tpicos deste captulo.
Mas antes de comparar as drogas tornadas ilcitas com as que permaneceram na
legalidade, h de se determinar e limitar o conceito farmacolgico e psicossocial de droga.
Note que no primeiro captulo discorro sobre a origem da palavra droga. Apesar das inmeras
controvrsias sobre o tema, optei pela etimologia apresentada pelo historiador Henrique
Carneiro, mas sem entrar na questo de sua limitao cientfica.
Agora o objetivo outro. Pretendo limitar o conceito de droga, dentro dos
fundamentos da farmacologia e da medicina, para depois classificar as principais drogas hoje
existentes e conhecidas a fim de tornar possvel a tarefa de comparar as substncias proibidas
ou proscritas, com aquelas que podem ser produzidas, vendidas e consumidas livremente.
H de se reconhecer que a palavra droga tem difcil definio e delimitao,
principalmente por ser comumente relacionada com substncias ilcitas ou proscritas. A
construo da categoria droga, como sendo substncia ilcita, longe de basear-se em uma
definio intrnseca de suas caractersticas, de cunho ideolgico e representa uma opo
poltica dos donos do poder. Assim, o conceito de droga como sendo aquelas tornadas ilcitas
no pode ser considerada uma verdadeira definio, mas sim uma prescrio, que esconde a
sua real inteno, tal seja uma ordem poltico-moral de no utilizao das substncias
proibidas.
Esse conceito, apresentado sob a falsa aparncia da naturalidade-
descritividade, est instalado no imaginrio social a ponto de criar regras de
uso de palavras. Se referir a um traficante de cerveja causa tanta estranheza
41

quanto se referir a um comerciante de maconha. Conforme esse senso


comum, politicamente construdo, fazem parte do grupo de drogas
principalmente as seguintes substncias: cannabis sativa L., cocana, herona,
LSD, ecstasy. (DIMITRI, 2002, p. 1)
A legislao brasileira no traz definio satisfatria do termo, A lei de drogas, lei
11.343/2006, nos artigos 1, nico 37 e 66 38 , traz uma definio vaga e que depende da
regulamentao oriunda do poder executivo. Ela diz que drogas so substncias
entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e outras sob controle especial, mas que em ambos os
casos devem estar na lista editada pelo Poder Executivo, atravs de uma Portaria.
Por substncia entorpecente entende-se aquela que entorpece, ou seja, s um adjetivo
da substncia e no o que a define. Substncias psicotrpicas so aquelas que atuam no
crebro39. E substncias precursoras so aquelas que do origem outra substncia, que pode
ser psicotrpica.
Desta forma, outras substncias entorpecentes, psicotrpicas ou precursoras que no
estejam na regulamentao no so consideradas drogas. Assim, a lei de drogas brasileira diz
que droga aquilo que a regulamentao disser que droga. A lei no faz a distino entre
drogas ilcitas e lcitas, mas sim entre drogas e todo o resto de substncias, o que acaba
justificando e legitimando a utilizao do termo desta forma to restrita, ignorando as
inmeras substncias semelhantes s drogas tornadas ilcitas, mas que no so objeto de
restrio.
Pretende-se aqui desfazer esta relao, chamando de droga tudo aquilo que couber na
definio farmacolgica e psicocosocial, independentemente de seu tratamento jurdico.
Para a OMS, a palavra droga significa substncia no produzida pelo organismo que
tem a propriedade de atuar sobre um ou mais de seus sistemas produzindo alteraes em seu
37
Art. 1o Esta Lei institui o Sistema Nacional de Polticas Pblicas sobre Drogas - Sisnad; prescreve medidas
para preveno do uso indevido, ateno e reinsero social de usurios e dependentes de drogas; estabelece
normas para represso produo no autorizada e ao trfico ilcito de drogas e define crimes.
Pargrafo nico. Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substncias ou os produtos capazes de
causar dependncia, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo
Poder Executivo da Unio. (grifo meu)
38
Art. 66. Para fins do disposto no pargrafo nico do art. 1o desta Lei, at que seja atualizada a terminologia da
lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substncias entorpecentes, psicotrpicas, precursoras e
outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS no 344, de 12 de maio de 1998. (grifo meu)
39
Mais complicada a seguinte palavra: psicotrpico. Percebe-se claramente que ela composta de duas
outras: psico e trpico. Psico fcil de se entender, pois uma palavrinha grega que significa nosso psiquismo (o
que sentimos, fazemos e pensamos, enfim o que cada um ). Mas trpico no , como alguns podem pensar,
referente a trpicos, clima tropical e, portanto, nada tem a ver com uso de drogas na praia! A palavra trpico aqui
relaciona-se com o termo tropismo que significa ter atrao por. Ento psicotrpico significa atrao pelo
psiquismo e drogas psicotrpicas so aquelas que atuam sobre o nosso crebro, alterando de alguma maneira o
nosso psiquismo. Definio do Centro Brasileiro de Informaes sobre Drogas Psicotrpicas, da UNIFESP.
Disponvel em: http://www.unifesp.br/dpsicobio/cebrid/folhetos/drogas_.htm#psicotropicas. Acesso em: 19 mai.
2014.
42

funcionamento. Este um conceito amplo, que abarca no s os medicamentos destinados ao


tratamento de enfermos, mas vrias outras substncias no sentido farmacolgico. Esta
definio comumente repetida por diversos especialistas da rea de sem maiores
comentrios ou crticas, apesar de sua generalidade. Na linguagem cotidiana, pode-se dizer
que droga seria toda substncia capaz de alterar as condies psquicas, e s vezes fsicas, do
ser humano, do qual, portanto, no se sabe ao certo quais conseqncias e efeitos esperar.
(OLMO, 1990)
Para a lei norte-americana, mas especificamente para o rgo que regula o uso de
remdios e alimentos daquele pas (Food, Drug, and Cosmetic Act), droga pode ser definida
de 4 formas: 1. Substncia reconhecida por farmacopeia oficial; 2. Substncia utilizada no
diagnstico, cura, alvio, tratamento ou preveno de uma doena; 3. Substncia no
alimentcia usada para afetar a estrutura ou a funo do corpo; e 4. Substncia usada como
componente de um remdio. (RIBEIRO, MALCHER-LOPES, MENEZES, 2012)
Pretendo deixar de fora da comparao entre as drogas aquelas utilizadas unicamente
com a finalidade de curar doenas do corpo, mas no as que pretendem curar as doenas
psicolgicas, a fim de delimitar o objeto de comparao. Isto porque, mesmo que elas
apresentem inmeros efeitos colaterais e nmero elevado de mortes, como a aspirina40, so
muito necessrias para evitar maus maiores como a prpria morte. No deixo de incluir as
drogas que buscam a cura de doenas da mente, pois vrias das ora tornadas ilcitas drogas de
busca de prazer, antes eram utilizadas para a cura de vrios males da alma, ou a busca de
respostas para os problemas da vida, como o Peiote para a cultura do Huichis do norte do
Mxico e os dos Navajos no Sudoeste dos Estados Unidos, ou o Ayahuasca41 para a igreja do
Santo Daime, cuja origem remonta os curandeiros negros vindos da frica, os mestios do
nordeste do Brasil, os ndios que se dispersaram das aldeias a partir da expulso dos jesutas
no sculo XVIII. (LABATE, PACHECO, 2005)
Tambm pretendo no considerar como substncia os gneros alimentcios. Visto que
primeiramente so considerados necessrios, diferente da droga, sem a qual podemos viver
biologicamente falando. Em segundo lugar porque no h como comparar as mortes causadas
pelo acar, por exemplo, com as mortes causadas por overdose de cocana. O acar mata
40
Estima-se que s a Aspirina (cido acetilsaliclico) mate cerca de 8 mil pessoas por ano nos EUA e no Canad
juntos.
41
Ayahuasca (do quchua aywaskha: 'cip do morto' ou 'cip do esprito'; de aya, 'morto, defunto, esprito', e
waska, 'cip'), tambm chamada hoasca, daime, iag ou mariri, uma bebida produzida a partir de duas plantas
amaznicas (Banisteriopsis caapi e Psychotria viridis) para fins rituais e utilizada na medicina tradicional dos
povos da Amaznia. Atualmente seu uso acha-se difundido entre os adeptos de diversos cultos praticados
tambm fora da Amaznia. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Ayahuasca. Acesso em: 15 mai. 2014.
43

muito mais, sabendo que ele causa de doenas como a diabetes, doenas vasculares e
obesidade.
Assim, vou considerar como droga toda substncia no alimentcia, que cause alguma
alterao psquica no usurio, sem o objetivo de cura de doena do corpo, excetuadas doenas
psicolgicas ou transtornos mentais. Desta forma, limito a comparao entre as drogas
tornadas ilcitas e as drogas ainda lcitas no que diz respeitos somente s drogas psicotrpicas.
Para diferenciar uma droga psicotrpica da outra, de acordo com a forma como age no
crebro, o pesquisador francs Chaloult, em 1971 apresentou uma classificao simples e
prtica. Ele as dividiu em trs grupos: depressores, estimulantes e perturbadores. Drogas
depressoras so aquelas que deprimem, ou desligam funcionamento do Sistema Nervoso
Central. Drogas estimulantes tem o efeito contrrio s depressoras, elas estimulam o crebro.
E drogas perturbadoras modificam o funcionamento do crebro, no diminuindo ou
aumentando a atividade, mas fazendo-o funcionar de forma atpica.42

3.1. Arbitrariedade da escolha das drogas tornadas ilcitas violao do


princpio da isonomia

Do histrico da criminalizao das drogas, apresentado no primeiro captulo deste


trabalho, pode-se concluir que as drogas hoje tornadas ilcitas no foram proibidas ou
proscritas todas de uma vez s, em uma mesma norma. A criminalizao de cada droga teve
seu tempo e espao determinados por conjunturas poltico-sociais-econmicas, e estas
conjunturas eram diversas para cada tipo de droga.
Contudo, em 1961, a ONU edita e promulga a Conveno nica sobre
43
Entorpecentes , elevando ao controle internacional a criminalizao de algumas
determinadas drogas.
A norma internacional elenca como proibidas de serem produzidas, fabricadas,
exportadas, importadas, distribudas, comercializadas, empregadas ou detidas para uso no
mdico ou cientfico as seguintes drogas mais conhecidas: maconha, cocana (inclusive a

42
Classificao retirada do Departamento de Psicobiologia da UNIFESP. Disponvel em:
http://www.unifesp.br/dpsicobio/drogas/classifi.htm. Acesso em: 19 mai. 2014.
43
A Conveno nica de Entorpecentes passou a ter vigncia no Brasil em 27 de agosto de 1964, por meio do
Decreto n 54.216. Disponvel em:
http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=89192&norma=114990. Acesso em: 20 mai.
2014.
44

folha de coca), pio e herona. Note que no encontramos nesta lista o lcool44, o tabaco, o
ecstasy e o LSD.
O ecstasy, por sua vez, foi inventado em 1924 objetivando combater a fome e o sono
de militares45. Mas s foi amplamente difundido depois da dcada de 1980. O bero do uso
exclusivamente recreativo do ecstasy foi Dallas, em 1984. Em 1985 foi criminalizada no
estado do Texas.
J o LSD foi descoberto acidentalmente em 1918, quando o qumico Arthur Stoll e
Albert Hoffman isolaram o alcalide do fungo Claviceps purprea, que ataca o centeio,
tambm chamado de esporo de centeio. Hoffman teria ingerido acidentalmente um pouco da
substncia e experimentado a experincia psicodlica. Os EUA chegaram a pesquisar a droga
a fim de us-la em interrogatrios e para controle da mente, o chamado Projeto MKULTRA.
Contudo, em no alcanando os resultados pretendidos e depois de muito criticado pela
populao americana quando em 1970 foi conhecido, ele foi abandonado e seus arquivos
destrudos.46 O LSD teve o seu uso expandido na dcada de 1960.
Tanto o ecstasy quanto o LSD s foram proscritas pela ONU, de modo que os pases
signatrios deveriam proibir internamente o uso, produo e comrcio das substncias, em
1971, pela Conveno Sobre Substncias Psicotrpicas47. Em 1988 a ONU prope mais uma
Conveno, a Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias
Psicotrpicas.48
Percebe-se, contudo, que as drogas lcool e tabaco, largamente utilizadas e com danos
pessoais e sociais amplamente conhecidos, permaneceram livres para a produo, comrcio e
uso.

44
O lcool foi proibido de ser produzido, comercializado e transportado nos EUA no perodo de 1920 a 1933. A
Lei Seca, tambm conhecida como The Noble Experiment, trouxe inmeros prejuzos para a sociedade
americana, como a desmoralizao das autoridades, o aumento da corrupo, exploses da criminalidade em
diversos estados e o enriquecimento das mfias que dominavam o contrabando de bebidas alcolicas. Sobre os
danos sade dos usurios e sade pblica causados pela proibio do lcool, ver tpico 3.2.1. deste trabalho.
45
O registro da patente do MDMA (metileniodioxioximetanfetamina) foi pedido em 24 de Dezembro de 1912
pela empresa farmacutica Merck, aps ter sido sintetizada para a empresa, pelo qumico alemo Anton Kllisch
em Darmstadt nesse mesmo ano. Foi desenvolvido inicialmente para militares, pois combatia o sono e a fome. A
patente foi aceita em 1914, e quando Anton Kllisch morreu em 1916, este ainda no sabia do impacto que o
MDMA teria. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Ecstasy. Acesso em: 20 mai. 2014.
46
Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/LSD. Acesso em: 20 mai. 2014.
47
A Conveno sobre Substncias Psicotrpicas passou a ter vigncia no Brasil em 14 de maro de 1977, por
meio do Decreto n 79.388. Disponvel em: http://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/1970-1979/decreto-
79388-14-marco-1977-428455-publicacaooriginal-1-pe.html. Acesso em: 20 mai. 2014.
48
A Conveno Contra o Trfico Ilcito de Entorpecentes e Substncias Psicotrpicas, a chamada Conveno de
Viena passou a ter vigncia no Brasil em 26 de junho de 1991, por meio do Decreto n 154. Disponvel em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/1990-1994/D0154.htm. Acesso em: 20 mai. 2014.
45

aqui que reside a arbitrariedade da escolha das drogas que devem ser proscritas e das
que devem ser permitidas.
Uma pesquisa de 2007, realizada pelo Beckley Foundation - Consciousness and Drug
Policy Research (entidade inglesa que pesquisa sobre os efeitos das substncias psicoativas no
crebro), se props a apresentar uma escala racional do potencial danoso do uso das drogas
psicotrpicas mais conhecidas.
Baseado em trs fatores: dano fsico, dano social e grau de dependncia, o instituto
apresentou numa escala de 0 a 3 as drogas mais potencialmente danosas comparadas a outras
menos potencialmente danosas49.
O quadro seguinte, que foi retirado da pesquisa mencionada, representa a danosidade
das drogas mais conhecidas, sendo que a herona est em primeiro lugar, enquanto o lcool
est em quinto, o tabaco em nono, a maconha em dcimo primeiro, o LSD em dcimo quarto,
e o ecstasy considerado uma das menos danosas, em dcimo oitavo lugar. Assim, o lcool e
o tabaco apresentam maior danosidade pessoal e social do que a maconha, o ecstasy e o LSD,
mas ainda assim foram privadas de criminalizao.

49
Disponvel em: http://www.beckleyfoundation.org/bib/doc/bf/2007_David_211305_1.pdf. Acesso em: 20 mai.
2014.
46

Quanto ao risco de dependncia nota-se uma disparidade enorme quando comparamos,


por exemplo, o lcool maconha. Segundo o Dr. Dartiu Silveira, psiquiatra e professor da
UNIFESP, h uma srie de estudos, realizados principalmente nos EUA, que relacionam o
grau de risco de dependncia de cada uma destas substncias. Tais estudos demonstram que
dentre cem pessoas que experimentam o lcool, cerca de quinze se tornam dependentes
(lcool 15%); entre cem pessoas que usam maconha, nove vo se tornar dependentes
(maconha 9%) (XAVIER, 2003). Ou seja, h muito mais risco de dependncia do lcool do
que da maconha, apesar desta ser proibida e daquele no.
O estudo da Fundao Beckley, acima mencionado, tambm relaciona o risco de grau
de dependncia das drogas analisadas. Numa escala de 0 a 3, o grau de risco dependncia
fsica e psicolgica do LSD so 0,3 e 1,2, respectivamente; em relao ao ecstasy o risco de
dependncia fsica e psicolgica giram em torno de 0,7 e 1,2; enquanto que o risco de
dependncia fsica e psicolgica do lcool de 1,6 e 1,9; e do tabaco de 1,8 e 2,6. Ou seja,
h muito mais risco de dependncia do lcool e do tabaco do que do LSD e do ecstasy, apesar
destes serem proibidos e daqueles no.
Quanto questo do nmero de dependentes problemticos no Brasil, principalmente
em relao suposta epidemia do crack, nos lembra o Dr. Dartiu Silveira, que temos um
problema infinitamente maior com o lcool do que com o crack.
Por exemplo, os grandes levantamentos epidemiolgicos do CEBRID
mostram que as taxas de dependncia de lcool ou de uso que provavelmente
indique uma dependncia so da ordem de dez a quinze por cento da
populao geral brasileira. Quando formos verificar o que acontece com a
cocana e o crack, a ordem de zero vrgula quatro por cento, ou seja, o
problema da dependncia ou da epidemia de crack to divulgada virou
um patrimnio poltico para ser jogado como uma grande arma de comoo
pblica de uma ordem infinitamente inferior ao problema do lcool. O
problema do lcool , pelo menos, trinta vezes mais grave do que o problema
do crack. (XAVIER, 2003, p. 74)
Em nmero de mortes tambm h um grande abismo quando comparamos algumas
drogas tornadas ilcitas com o lcool e o tabaco.
O lcool est relacionado a cerca de 80 mil casos de morte por ano na Amrica Latina,
segundo pesquisa realizada pela Organizao Pan-Americana de Sade em conjunto com
Organizao Mundial de Sade, nos anos de 2007 a 200950.

50
Disponvel em: http://www.paho.org/hq/index.php?option=com_content&view=article&id=9273%3Aalcohol-
is-responsible-for-at-least-80000-deaths-yearly-in-the-americas&catid=1443%3Anews-front-page-
items&lang=en&Itemid=192. Acesso em: 21 mai. 2014.
47

Quanto ao tabaco, a Organizao Mundial de Sade apresentou um relatrio 51 em


2013 denunciando que morrem cerca de 6 milhes de pessoas por ano no mundo devido ao
uso do cigarro.
Em relao ao ecstasy, as mortes relacionadas diretamente com o consumo da droga
so relativamente raras. O EMCDDA (Centro Europeu de Monitoramento de Dependncia de
Drogas) apresenta relatrios anuais sobre o estado do consumo e dependncia na Europa.
Segundo eles, dados dos Relatrios Nacionais Reitox relativos a 2004 sugerem que as mortes
relacionadas com o consumo de ecstasy so raras na maioria dos pases da UE, muito em
especial os casos em que o ecstasy a nica droga envolvida52.
Com relao maconha, at o incio do ano de 2014 no havia um caso sequer
conhecido e estudado de morte em decorrncia do uso da maconha ou por overdose de
maconha. Em fevereiro de 2014, dois pesquisadores alemes investigaram a morte de 15
usurios de maconha. Eles concluram que em dois casos, a causa da morte foi o consumo da
droga. Os autores do estudo publicado no Forensic Science International53 alegam que este
seria o primeiro registro de morte causada pelo consumo de cannabis. Segundo os autores do
estudo, depois de excluir outras causas de morte, eles assumiram que os jovens
experimentaram complicaes cardacas fatais disparadas por fumar maconha. Mais
precisamente, os dois morreram por causa de uma arritmia cardaca.
Quanto ao LSD, no h registros de mortes diretamente provocadas pelo consumo ou
por overdose de LSD, embora muitas vezes as alucinaes provocadas levem a atos
(suicdios, violncia, etc.) que podem ter como conseqncia a morte. Ainda assim, estes
casos so muito raros.
Assim, comparando o grau de danosidade individual e social, grau de dependncia e
mortes causadas diretamente pelo uso ou pelo abuso das drogas lcool, tabaco, maconha,

51
Disponvel em: http://www.unmultimedia.org/radio/portuguese/2013/07/oms-alerta-que-o-tabaco-mata-6-
milhoes-de-pessoas-por-ano-no-mundo/. Acesso em: 21 mai. 2014.
52
Em 2003, vrios pases notificaram mortes associadas ao ecstasy: a ustria (uma morte unicamente
relacionada com o ecstasy), a Repblica Checa (uma morte provavelmente devida a uma overdose de MDMA), a
Frana (oito casos associados ao ecstasy), a Alemanha (dois casos associados unicamente ao ecstasy e oito
envolvendo ecstasy combinado com outras drogas com os valores correspondentes de 8 e 11 em 2002),
Portugal (detectado em 2% das mortes relacionadas com a droga) e o Reino Unido (o ecstasy mencionado
em 49 certides de bito em 2000, 76 em 2001 e 75 em 2002). Os Pases Baixos comunicaram sete mortes
devidas a intoxicao aguda com psicoestimulantes, embora a substncia em causa no tenha sido mencionada.
Disponvel em:
http://ar2005.emcdda.europa.eu/pt/page037-pt.html?CFID=3884548&CFTOKEN=c3048b38e36f0a43-
181A7E1A-9325-2582-0266C616C866F4F9&jsessionid=51A275462A8DEC82C25FF07F61E4BADC.cfusion.
Acesso em: 20 mai. 2014.
53
Disponvel em: http://www.fsijournal.org/article/S0379-0738(14)00054-1/abstract. Acesso em: 21 mai. 2014.
48

LSD, herona e ecstasy pode-se afirmar que no houve coerncia nas normativas
internacionais no trato da questo. No houve efetiva preocupao com a sade pblica a fim
de determinar quais drogas se manteriam permitidas para produo, comrcio e uso humanos,
e quais drogas deveriam ser proibidas.
O lcool e o tabaco, alm de apresentarem graus muito elevados de dependncia,
tambm so responsveis por milhares de mortes no mundo inteiro todo ano, enquanto que o
ecstasy, o LSD e a maconha, causam pouca dependncia e apresentam somente algumas
dezenas de mortes ao longo de toda a histria.

3.2. Danos sade causados pela proibio

Enganam-se os legisladores, os administradores pblicos, os mdicos, os operadores


da lei, e demais pessoas relacionadas criminalizao e manuteno da criminalizao da
produo, comrcio e uso de drogas, ao imaginar que, e agir como se, a proibio de algumas
drogas ou seu status de ilcitas tem a conseqncia direta e imediata de fazer com que as
pessoas, sejam crianas, jovens ou adultos, no faam uso destas substncias.
Pode-se observar que, apesar da intensa e crescente represso ao trfico de drogas por
praticamente todos os pases do mundo, o consumo destas substncias no diminuiu, e at tem
aumentado significativamente. Segundo o escritrio de drogas das Naes Unidas, o consumo
das drogas tradicionais (cocana, herona, etc) est estabilizado, enquanto o consumo do que
eles chamam de novas substncias psicoativas (NSP), "drogas lcitas" ou "designer drugs" tem
se proliferado em um ritmo sem precedentes54.
Assim, partindo do pressuposto de que as pessoas j utilizam todas as drogas tornadas
ilcitas que se encontram no mercado de consumo e que elas continuaro a utiliz-las,
independentemente do aumento da represso policial e penal sobre a produo, o comrcio e o
consumo, constata-se facilmente que a o status de ilegalidade destas substncias - o fato de
no poderem ser produzias e comercializadas no mercado legal sob o controle do Estado, est
trazendo imensos prejuzos para a sade do indivduo e para a sade pblica.

54
Disponvel em: http://www.unodc.org/lpo-brazil/pt/drogas/relatorio-mundial-sobre-drogas.html. Acesso em 26
mai. 2014.
49

3.2.1. Pela falta de controle de qualidade das drogas ofertadas no mercado ilegal

Em primeiro lugar, a falta de controle de qualidade das drogas compradas no mercado


ilegal tem como conseqncia inmeros prejuzos sade e vida dos usurios.
Todos sabem que a droga comprada no mercado ilcito, diretamente com o traficante,
no vem com bula (informaes, indicaes, contra-indicaes, interaes com outros
medicamentos, dosagem, superdosagem, informaes adversas, etc.). O usurio das drogas
tornadas ilcitas est totalmente suscetvel aos mandos e desmandos do traficante. O usurio
tem pouca ou quase nenhuma chance de verificar o produto que est comprando.
Como no h qualquer controle sanitrio sobre a produo e o comrcio das drogas tornadas
ilcitas, a sua manipulao completamente livre de controle de higiene, controle de
impurezas, controle no transporte e armazenamento, e controle sobre a validade do produto.
O usurio refm da ganncia do traficante de drogas. Desde a produo at o varejo
das drogas ilcitas, todos os integrantes desta cadeia de distribuio tendem a aumentar o
volume do produto para aumentar os lucros. No h qualquer limitao mercadolgica para
que isso no acontea. A nica forma de combater a adulterao destas substncias com o
controle do Estado.
Quando o lcool foi proibido nos EUA, pela Lei Seca, a qualidade do lcool
consumido pelos americanos despencou, pois se produzia muito em fbricas caseiras
clandestinas. O que prejudicou a sade dos consumidores. Nesta poca surgiram os famosos
drinques incrementados, como o bloody mary - base de suco de tomate, que serviam para
mascarar o gosto ruim dos destilados clandestinos. Mas no era s o gosto o problema das
bebidas clandestinas, alguns continham substncias txicas na frmula como alvejante,
solvente de tinta e formol. A baixa qualidade das bebidas contribuiu para que os casos de
morte por cirrose nos Estados Unidos praticamente no diminussem durante a Lei Seca.
Sabe-se, por exemplo, que a maconha que chega ao consumidor no composta
unicamente pelas flores secas da planta, onde se concentra o THC. A cannabis vendida no
Brasil geralmente de forma prensada, isto significa que juntamente com a flor seca da planta
so prensados, para dar volume ao pacote, folhas, galhos e outras coisas que no se
identificam. Assim, o usurio no tem qualquer garantia de que esteja comprando um produto
limpo, livre de outras substncias/plantas que possivelmente no trazem qualquer benefcio ou
ainda podem trazer srios riscos sua sade.
50

O ecstasy tambm dificilmente encontrado na sua forma pura (MDMA), sem a


adio de outras substncias como cafena, cocana, metanfetamina55, etc.; substncias estas
muito mais perigosas e causadoras de maior risco de dependncia do que o prprio MDMA56.
Com a cocana e com o crack57 o perigo ainda maior. Em matria exibida no Canal 4
da Inglaterra58 sobre o trfico de drogas e a sua preparao para a Copa do Mundo, traficantes
cariocas afirmam que duplicam o volume da cocana que revendem adicionando fermento em
p 59 , na mesma quantidade da cocana, e adrenalina lquida. No precisa ser mdico ou
farmacutico para presumir o perigo sade ao consumir grande quantidade de fermento
misturado adrenalina.
Com o crack acontece o mesmo. Traficantes de toda a rede de distribuio misturam a
droga aos mais diferentes e perigosos elementos a fim de aumentar os lucros. Anlises feitas
no Instituto de Criminalstica de Campinas revelaram que a cocana e o crack apreendidos nas
ruas de So Paulo pela polcia chegam a ter 80% de misturas como sabo em p, acetona,
bicarbonato, fermento, cido brico e at massa de po de queijo60.

55
A metanfetamina (MA) uma droga estimulante do sistema nervoso central (SNC), muito potente e
altamente viciante, cujos efeitos se manifestam no sistema nervoso central e perifrico. Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Metanfetamina. Acesso em 27 mai. 2014.
56
Pela anlise de amostras encaminhadas para exame pericial, foi constatado que existe significativa variao
na quantidade de MDMA nos comprimidos de Ecstasy. Este fato, que certamente aumenta o risco de
intoxicaes agudas, de grande relevncia para que se entenda a epidemiologia das intoxicaes por Ecstasy.
Concluso de uma pesquisa realizada em 2009 com 47 comprimidos de Ecstasy selecionados que foram
encaminhados para exame pericial no Ncleo de Anlise Instrumental do Instituto de Criminalstica -
Superintendncia da Polcia Tcnico Cientfica do Estado de So Paulo. Disponvel em:
http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S0100-40422009000400026&script=sci_arttext. Acesso em: 27 mai. 2014.
Outra anlise realizada com comprimidos de ecstasy selecionados de diferentes lotes de apreenses realizadas
pela Polcia civil do Estado do Rio de Janeiro no perodo entre julho de 2008 e fevereiro de 2011, concluiu que
46,3% dos comprimidos no continham o MDMA; dos que continham MDMA 44,8% estavam misturados com
outras substncias (cafena, lidocana, anfepramona, Femproporex e pseudococana e metanfetamina).
Disponvel em:
http://www.uezo.rj.gov.br/farmacia/Palestras%20e%20Minicursos/Minicurso%206%20-
%20Qu%C3%ADmica%20Forense%20-%20Emanuele%20Amorim%20Alves%20Fiocruz.pdf. Acesso em: 27
mai. 2014.
57
Crack [crac], tambm chamado de pedra ou rocha, cocana solidificada em cristais. O nome ingls crack
deriva do seu barulho peculiar ao ser fumado. O crack a converso do cloridrato de cocana para base livre
atravs de sua mistura com bicarbonato de sdio e gua. Disponvel em http://pt.wikipedia.org/wiki/Crack.
Acesso em: 26 mai. 2014.
58
Disponvel em https://www.youtube.com/watch?v=oCMhL_MVyT4. Acesso em: 26 mai. 2014.
59
O fermento em p composto de amido de milho ou fcula de mandioca, fosfato monoclcico, bicarbonato de
sdio e carbonato de clcio.
60
Disponvel em:
http://www.obid.senad.gov.br/portais/cascavel_comad/conteudo/web/noticia/ler_noticia.php?id_noticia=104646.
Acesso em: 26 mai. 2014
51

Assim, a proibio da produo e comrcio de algumas drogas, devido ausncia do


Estado durante o processo, resulta na falta de controle de qualidade das substncias o que
pode gerar muitos danos sade dos usurios.

3.2.2. Pelos perigos das novas substncias psicoativas ou designer drugs

Outra grave conseqncia da transformao de algumas drogas em ilcitas o


crescente desenvolvimento, produo e comercializao de substncias similares s proibidas,
com o objetivo de fugir proibio, trazendo menos riscos de punio aos produtores e
comerciantes. Estas novas substncias foram denominadas pela Organizao das Naes
Unidas de novas substncias psicoativas (NSP) ou designer drugs.
Como j mencionado de forma resumida no captulo primeiro deste trabalho, as drogas
sintticas tiveram sua primeira apario na dcada de 90, com o objetivo de substituir
principalmente o ecstasy e o LSD. Inicialmente elas eram produzidas a base de efedrina e no
apresentavam grandes riscos sade do usurio. Efedrina utilizada para a produo de
remdios descongestionantes. Com o aumento do controle internacional sobre a efedrina,
outras substncias passaram a ser usadas para o fabrico destas drogas. Estas outras substncias
que apresentam grandes perigos para a sade do usurio.
A ANVISA61 atualizou em 2014 a lista de produtos controlados da Portaria 344/9862 a
fim de incluir como proibidas de produo, comrcio e distribuio a substncia metilona63,
similar ao ecstasy, e o NBOMe64, similar ao LSD, e as suas variaes. Esta exigncia fora
postulada pelas polcias brasileiras h algum tempo, dado que muitas das supostas apreenses

61
Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria, uma autarquia sob regime especial, que tem como rea de atuao
no um setor especfico da economia, mas todos os setores relacionados a produtos e servios que possam afetar
a sade da populao brasileira.
62
Disponvel em:
http://portal.anvisa.gov.br/wps/content/Anvisa+Portal/Anvisa/Inicio/Medicamentos/Assunto+de+Interesse/Medi
camentos+controlados/Listas+de+substancias+sujeitas+a+controle+especial+Brasil. Acesso em: 28 mai: 2014.
63
La Metilona (Methylone), tambin conocida por 3,4-metilendioxi-N-metilcatinona (MDMC, bk-MDMA,
M1), es un psicotrpico de la familia de las feniletilaminas, anfetaminas y catinonas con propiedades
empatgenas, psicodlicas y estimulantes. Es una -cetona anloga del 3,4-metilendioxi-N-metilanfetamina
(MDMA, xtasis). Disponvel em: http://es.wikipedia.org/wiki/Metilona. Acesso em: 27 mai. 2014.
64
NBOMe uma nova srie de drogas alucingenas que ganhou proeminncia ao longo do ano de 2013, sendo
as substncias mais comuns dessa srie 25I-NBOMe e 25C-NBOMe. Drogas dessa classe so fabricadas como
cpias falsificadas de LSD. Os efeitos de sua ingesto incluem euforia e vises de olhos abertos ou fechados.
Efeitos negativos agudos podem incluir nusea, medo e pnico, e a overdose pode incluir apreenso e injria
renal aguda. Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/NBOMe. Acesso em: 27 mai. 2014.
52

de ecstasy e LSD acabavam revelando que as drogas no eram estas, mas sim as similares
legais acima mencionadas e outras.
Apesar de no haver pesquisas e informaes confiveis acerca dos efeitos e riscos
destas novas drogas, sabe-se que j existem mortes decorrentes do uso de algumas destas
substncias.
A revista inglesa The Economist publicou, no dia 04 de julho de 2013 65 , uma
reportagem noticiando vrios casos de mortes relacionadas a drogas lcitas similares ao
ecstasy. Eles afirmam que pessoas tem morrido depois de ingerir uma substncia chamada
PMA66. O jornal alega receber as informaes da DrugScope, organizao inglesa de pesquisa
de abuso de drogas. Esta organizao afirma haver inmeros casos de morte relacionados ao
uso de PMA67.
O NBOMe, similar do LSD, tambm tem causado preocupao para organizaes que
trabalham com reduo de danos do abuso de drogas. O Instituto Penington, localizado na
Austrlia, mantm um programa de reduo de danos do abuso de drogas, o Anex. O Anex
procura conscientizar usurios de drogas, alertando-os principalmente sobre os perigos de se
comprar e usar o NBOMe no lugar de LSD, sobre os riscos do uso descontrolado da droga
similar68, relatando, inclusive vrios casos de mortes relacionados ao uso da substncia.
Contudo, diariamente novas outras drogas so criadas e lanadas sem qualquer
controle no mercado de consumo; e no h como os rgos pblicos acompanharem,
proibindo as substncias, a velocidade do mercado da produo das drogas sintticas.
Percebe-se, portanto que, ao tornar uma droga ilcita, o Estado est causando maiores
danos sade dos usurios do que o prprio consumo destas drogas. Isto porque a simples
proibio no faz com que a demanda pelas drogas ilcitas diminua; e sendo possvel a criao
de drogas similares, mas que se mantenham lcitas, elas sero criadas e colocadas no mercado
de consumo, independentemente de serem mais perigosas sade do usurio do que as
prprias drogas ilcitas que pretendem imitar.

65
Disponvel em: http://www.economist.com/blogs/blighty/2013/07/ecstasy. Acesso em: 27 mai. 2014.
66
Paramethoxyamphetamine, 4-methoxyamphetamine, 4-MA.
67
Disponvel em: http://www.drugscope.org.uk/resources/drugsearch/drugsearchpages/pma. Acesso em: 27 mai
2014.
68
Disponvel em: http://www.anex.org.au/fake-lsd/. Acesso em: 27 mai. 2014.
53

3.2.3. Pelo afastamento do usurio do sistema de sade

Mais um dos problemas relacionados proibio das drogas ilcitas o afastamento


dos usurios do sistema de sade, diminuindo, assim, a qualidade de vida e a possibilidade de
retornarem s suas famlias e vidas sociais.
O psiquiatra Dartiu Silveira Xavier mantm h vinte e cinco anos um servio dentro da
Universidade Federal de So Paulo para tratamento de dependentes qumicos. Contudo,
quando iniciara seus trabalhos na Universidade a cidade de So Paulo no tinha nenhum
servio gratuito que tratasse de dependncia de drogas ilcitas, s servio privado. Servios
pblicos s existiam para tratamento de dependentes de lcool. (XAVIER, 2003)
Isto uma evidncia clara de que nunca houve uma real preocupao com a sade dos
usurios de drogas. O que h, mesmo por parte da comunidade mdica, o preconceito
enraizado no discurso sanitarista, que separa o prazer da cura, impedindo o uso de substncias
psicotrpicas para o alcance do prazer, mas indicando veementemente o uso destas mesmas
substncias para a cura das doenas do crebro.
Sabemos que um usurio de drogas preso em flagrante pode ser tanto considerado um
usurio (e ser obrigado a assinar um termo de compromisso de ir ao juizado e lhe ser aplicada
uma pena de advertncia), quanto ser condenado por trazer consigo (...) drogas, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal69 a uma pena de,
no mnimo, 5 anos, sendo que dever, na maioria das vezes, responder o processo inteiro
preso, porque alguns juzes insistem em aplicar o artigo 44, na parte da proibio da liberdade
provisria, da Lei de Drogas 70, apesar de o Supremo Tribunal Federal j ter declarado a
inconstitucionalidade da proibio da concesso de liberdade provisria ao condenado por
trfico de drogas71. Esta diferena vai depender do local em que for encontrado, sua cor de
pele, condio socioeconmica, condio de gnero, etc. Independente disso, sabe-se que o

69
Lei 11.343/06. Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor
venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo
ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:
Pena - recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-
multa.
70
Lei 11.343/06. Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e 1o, e 34 a 37 desta Lei so inafianveis e
insuscetveis de sursis, graa, indulto, anistia e liberdade provisria, vedada a converso de suas penas em
restritivas de direitos.
71
HC 104.339/SP. Disponvel em:
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=3164259. Acesso em: 28 mai. 2014.
54

usurio mais vulnervel, aquele que precisa traficar poucas quantidades para manter o prprio
vcio e evitar ter que cometer outros crimes, corre maiores riscos de cair na segunda condio,
a condio de traficante, de merecedor da reprimenda penal.
Este usurio, o que mais precisa do sistema de sade e do sistema psicossocial, no
confia nos agentes de assistncia social e nos agentes de sade, pois sabe que ao procurar a
ajuda do Estado, pode ser denunciado pelo agente estatal e acabar caindo no sistema penal. Os
agentes de sade e de assistncia social tem enormes dificuldades de alcanar os usurios
mais vulnerreis - aqueles que vivem em crackolndias, por exemplo, justamente porque eles
representam o Estado, e os traficantes no querem a presena do Estado nos arredores de seu
lucrativo comrcio. Assim, a proibio e condio de ilicitude em que vivem os usurios mais
problemticos de drogas afasta-os de buscar ajuda no sistema de sade e psicossocial.
O estigma do usurio de drogas tambm impede que adolescentes e adultos
reconheam para seus familiares e seus amigos o seu problema de dependncia e procurem
por ajuda e queiram ser ajudados. Pode-se pensar neste momento que a alternativa para a
solicitao do dependente problemtico ajuda de sade seria a internao compulsria.
Contudo, a internao compulsria no tem se revelado suficiente para o restabelecimento da
vida saudvel e social do usurio dependente problemtico. O ndice de sucesso do tratamento
compulsrio e sem a aceitao do usurio nfimo, no passa de 2% (LOCCOMAN, 2012). E
para que qualquer tratamento funcione, o usurio precisa encontrar no retorno sua famlia e
vida social, condies de acolhimento e de no retornar ao vcio problemtico, o que muito
difcil com a estigmatizao do usurio e da droga que a proibio provoca.
Como exemplo de que a represso as drogas afasta o usurio da rede de apoio
psicossocial e de sade fao uso da experincia portuguesa. Portugal descriminalizou o uso
das drogas tornadas ilcitas em 1 de Julho de 2001. O rgo do Governo Federal daquele
estado, o SINCAD Servio de Interveno nos Comportamentos Aditivos e nas
Dependncias solicitou a uma agncia de controle externo ao Governo um relatrio sobre o
seu Plano Nacional Contra a Droga e as Toxicodependncias de 2005-2012 (PNCDT). O
relatrio afirma que a nova poltica portuguesa, atravs das medidas aplicadas pelo novo
sistema, levou rede de tratamento pessoas que dela estavam afastadas, sendo possvel
mant-las em terapia durante mais tempo.72

72
Disponvel em:
http://www.sicad.pt/BK/Publicacoes/Lists/SICAD_PUBLICACOES/Attachments/30/PNCDT_sumario.pdf.
Acesso em: 28 mai. 2014.
55

3.2.4. Pela dificuldade de pesquisas sobre as drogas e suas propriedades

Uma ltima, mas no menos trgica, conseqncia danosa sade do usurio que a
proibio da produo e circulao das drogas tornadas ilcitas gera a dificuldade e at
impedimentos para a realizao de pesquisas com estas substncias. A restrio realizao
de pesquisas com as drogas tornadas ilcitas um dos maiores prejuzos sade pblica que a
proibio provoca. Nossos mdicos e administradores pblicos sequer conhecem o real efeito
das drogas ilcitas no corpo, na relao social dos usurios e na sade das pessoas.
H uma repetio contnua dentro do debate legislativo e na sociedade civil do
discurso sanitarista, que carrega inmeros preconceitos. A sociedade mdica, principalmente a
sociedade psiquitrica, est afundada num discurso moralista, pois no admite o uso de drogas
para a busca do prazer, apesar de ser o grande disseminador das drogas psiquitricas, para a
cura do crebro e da vida, como Rivotril73, por exemplo. Isto muito em parte por causa da
falta de pesquisas srias sobre os efeitos na sade, individualidade e vida social do usurio,
decorrente da dificuldade que a proibio gera.
O resultado deste hiato cientfico sobre a questo das drogas so as campanhas de
preveno estatais e de organizaes da sociedade civil. Baseadas no mesmo senso comum
moralista que permeia o debate a maioria das campanhas de educao de drogas na verdade
educao contra as drogas, contra a busca pela informao; e que no fazem nada alm de
pregar a abstinncia de provocar o pnico, sem qualquer conexo com a realidade.
E mais: como bem assinala o psiquiatra norte-americano LESTER
GRINSPOON, ao criar pnico, o resultado que os jovens j no nos levam
a srio... quando os organismos oficiais pretendem afirmar que todas as
drogas (por suposio somente as ilegais) so igualmente perigosas, os
jovens preferem experimentar por si mesmos com as conseqncias que
todos conhecemos. As afirmaes apressadas e pouco cautelosas emitidas
por funcionrios com aparente critrio de autoridade, mas ao mesmo tempo
com grandes preconceitos morais, podem transformar-se em estmulo ao
consumo, ampliando a possibilidade de escolha entre substncias de
diferentes tipos e preos, tal como estabelece qualquer mercado, ignorando
seus diferentes graus de dependncia (razo central de sua regulao), j que
o fim mximo o lucro. Por outro lado, s informar e no educar sobre cada
substncia em separado traz como conseqncia seu consumo imprudente e
talvez, como assinala o toxiclogo Jef-Lguis Bo nnardeaux, seja esse o

73
O clonazepam pertence a uma classe farmacolgica conhecida como benzodiazepinas, que possuem como
principais propriedades inibio leve das funes do sistema nervoso central permitindo assim uma ao
anticonvulsivante, alguma sedao, relaxamento muscular e efeito tranquilizante. Em estudos feitos em
animais o medicamento inibiu crises convulsivas de diferentes tipos, devido a sua ao diretamente sobre o foco
epilptico e tambm por impedir que este interfira na funo do restante do sistema nervoso. comercializado
pelo laboratrio Roche com o nome de Rivotril ou Navotrax na Europa, sia, Amrica latina e Oceania e
Klonopin nos Estados Unidos. Em maio de 2009, o clonazepam era o medicamento de tarja preta mais
vendido do Brasil. (grifo meu). Disponvel em: http://pt.wikipedia.org/wiki/Clonazepam. Acesso em: 15 mai.
2014.
56

principal fator dos danos que essas substncias ocasionam... no a droga em


si o realmente prejudicial, mas muito mais a forma como feito seu
consumo. (OLMO, 1990, p. 25)
Alm de impedirem que pesquisas cientficas sejam realizadas a fim de determinarem
os efeitos das drogas tornadas ilcitas na sade do usurio e na vida social, a proibio de
algumas drogas impede que elas sejam usadas no tratamento de outras mazelas ou at de
outras dependncias qumicas mais danosas.
Vrios estudos e experincia recentes tm demonstrado os benefcios do uso medicinal
da maconha para o autismo, a epilepsia74, o controle do apetite e nuseas em pacientes de
cncer, etc.
O psiquiatra Dartiu Silveira Xavier, da UNIFESP, acompanhou 50 dependentes de
crack que relataram usar cigarros de maconha para atenuar a fissura, ou seja, o desejo
incontrolvel de voltar a consumir o crack. Ele observou que 68% deles conseguiram
abandonar a adio qumica e, posteriormente, por conta prpria, deixaram de utilizar a
Cannabis. Segundo Xavier, a maconha deveria ser considerada como parte de uma estratgia
de reduo de danos, para afastar o usurio de drogas outras, potencialmente mais
prejudiciais75. Pases como Holanda e Austrlia j incluram a cannabis em polticas de sade
pblica voltadas para dependentes de drogas. Contudo, a proibio impede que avancemos
neste sentido.
Assim, a proibio da produo, comrcio e uso de algumas drogas, em detrimento do
incentivo ao consumo de outras especficas (lcool, cigarro, remdios psiquitricos, etc.), cria
um mercado ilegal que no garante o controle de qualidade das substncias ofertadas, cria um
mercado ilegal paralelo e tambm sem controle de outras substncias similares mais
perigosas, mas ainda legalizadas, afasta o usurio do sistema de sade e psicossocial, e
dificulta a pesquisa sobre os efeitos individuais e sociais de cada droga, impede que algumas
drogas tornadas ilcitas sejam usadas no tratamento de outras doenas ou na reduo de danos
de dependncias de outras drogas, gerando inmeros prejuzos sade dos usurios, sejam
eles dependentes crnicos ou usurios ocasionais.

74
O Ph.D em neurocincias, professor adjunto do Departamento de Fisiologia da Universidade de Braslia
Renato Malcher defende o uso da cannabis para vrias doenas cerebrais. Acesso em:
http://oglobo.globo.com/sociedade/canabidiol-uma-revolucao-para-autistas-epileticos-12455684. Acesso em: 29
mai. 2014.
75
O estudo observacional do Prof. Dartiu Silveira Xavier foi publicado em outubro de 1999 no Journal of
Psychoactive Drugs. Disponvel em: http://www.undrugcontrol.info/en/issues/harm-reduction/item/449-
therapeutic-use-of-cannabis-by-crack-addicts-in-brazil. Acesso em: 29 mai. 2014.
57

3.3. Danos vida

A criminalizao da droga torna o comportamento ilcito, o que tem como


conseqncia que as relaes de produo e troca daquela substncia no so reguladas pelo
Estado, pois so proibidas.
No entanto, o comportamento de usar drogas continua sendo praticado pelos mais
variados cidados, independente de serem proibidos. E onde o Estado no entra, impera a
ilegalidade e a sua forma violenta de resolver as coisas. O traficante no pode contratar um
advogado para que ele pleiteie no judicirio a cobrana de uma dvida. Sendo assim, o
traficante compra uma arma para resolver seus problemas comerciais. O usurio, quando
deixa de pagar o traficante, independente do motivo, vai pagar com a vida.
Um estudo, realizado com dependentes de crack demonstrou que dentre os usurio
mais vulnerveis h muito mais mortes decorrentes da criminalizao, como mortes com arma
de fogo, do que vtimas de overdose. Foram investigados 131 pacientes dependentes de crack
de um hospital pblico, em que so atendidos pacientes de todas as regies da cidade de So
Paulo e tido como um dos dois nicos hospitais com unidades especializadas em
desintoxicao, durante 5 anos, de 1992 a 1994, e que foram reavaliados 5 anos depois, entre
1998 e 1999. Das 131 pessoas avaliadas inicialmente, s 124 pessoas (94,6%) foram
encontradas ou conhecidos os seus destinos. Destas, 23 (18,5%) tinham morrido. 2 pessoas
morreram de overdose e 13 foram mortas por ferimento por arma de fogo. (RIBEIRO,
DUNN, LARANJEIRA, SESSO, 2004)
Neste mesmo sentido, o economista do Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas
(Ipea), Daniel Cerqueira, relata que no seu trabalho de doutorado que cerca de 5% dos crimes
relacionados s drogas so cometidos por usurios sob efeitos das drogas. Outros 95% esto
relacionados ao que ele chama de violncia sistmica, conseqncia da disputa entre
traficantes e de mecanismos de controle adotados por eles76.
Assim, a criminalizao do uso, comrcio e produo das drogas causa mais danos
vida (a exemplo das mortes por arma de fogo na pesquisa acima mencionada), do que o uso,
mesmo que descontrolado destas mesmas drogas, como o caso dos usurios mais
vulnerveis, aquele que vivem nas ruas ou em crackolndias.

76
Disponvel em: http://www.gazetadopovo.com.br/pazsemvozemedo/conteudo.phtml?id=1154140. Acesso em:
29 mai. 2014.
58

Mas no so s os usurio vulnerveis e problemticos das drogas que perdem


diariamente suas vidas em decorrncia da poltica repressiva chamada Guerra s Drogas.
Traficantes morrem em acertos de contas, policiais morrem na busca por prender ou matar
mais traficantes, pessoas inocentes morrem ao serem confundidos com traficantes, pessoa
inocentes morrem de bala perdida nesta guerra insana.
O exemplo mais representativo da violncia causada pela criminalizao das drogas
o Estado do Mxico, que se tornou a principal rota de drogas para os EUA, papel que antes
cabia aos pases da Amrica do Sul e Caribe.
Quando foi eleito em 2006, Felipe Caldern decidiu combater os traficantes lanando
a sua verso da Guerra s Drogas. Apesar de da violncia entre os cartis j existir antes
mesmo de 2006, os governos anteriores haviam sido mais passivos ou, alguma vezes,
negociado com os criminosos para que a violncia no entrasse nas grandes cidades.
Em dezembro de 2006, o presidente mexicano enviou mais de 6 mil soldados federais
ao Estado de Michoacn para acabar com uma guerra entre cartis. Depois dessa ao,
Caldern continuou aumentando a participao militar contra os traficantes, chegando a
recrutar 45 mil soldados para a guerra contra as drogas.
Apesar de, na poca, a iniciativa ter sido aplaudida por diversos polticos mexicanos,
pela populao e tambm por Washington, o governo publicou dados em janeiro de 2012
informando que mais de 47 mil pessoas, entre militares e civis, foram assassinadas desde o
incio da operao contra os traficantes at outubro de 2011. Estima-se que, at o final de
2012, quando terminou o mandato de Caldern, a violncia relacionada aos cartis mexicanos
tenha deixado mais de 60 mil mortos77.
No Brasil a situao tambm alarmante. Temos cerca de 45.000 crimes violentos
letais intencionais por ano78. Alguns levantamentos afirmam que destas mortes cerca de 5079 a

77
Disponvel em:
http://pt.wikipedia.org/wiki/Guerra_contra_o_narcotr%C3%A1fico_no_M%C3%A9xico#cite_note-11. Acesso
em: 28 mai. 2014.
78
Em 2011 aconteceram 45.308 crimes violentos letais intencionais, que agrega as ocorrncias de homicdio
doloso, latrocnio e leso corporal seguida de morte. Os dados informados correspondem ao volume de
ocorrncias policiais registradas e no, necessariamente, indicam o nmero de vtimas envolvidas. Dados
retirados do Anurio Brasileiro de Segurana Pblica. Disponvel em:
http://portal.mj.gov.br/main.asp?View=%7BCF2BAE97-81BC-4482-95B9-
983F1CC404DA%7D&Team=&params=itemID=%7BC2081310-B0FD-4053-A9FE-
642E1612ACA8%7D;&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D. Acesso em: 29
mai. 2014.
79
Durante trs meses, os reprteres Willian Ferraz, Hugo Bross, Kaio Diniz e Vanderson Freizer, visitaram
todas as regies do pas e constataram que em todas elas mais da metade dos homicdios, roubos e furtos tem
59

70%80 esto ligadas diretamente ao trfico de drogas. Na grande maioria dos casos (95%), as
mortes so decorrentes de acerto de contas entre traficantes e traficantes e usurios, como j
afirmado acima pelo economista Daniel Cerqueira. Estas mortes s acontecem porque o
Estado no regulamenta e controla a produo, comrcio e uso das drogas tornadas ilcitas,
deixando na mo do violento trfico as solues do comrcio ilegal.
Sendo assim, a proibio de algumas drogas traz inmeros prejuzos sade pblica,
pois o Estado no consegue evitar os inmeros casos de mortes decorrentes da ilegalidade do
mercado das drogas tornadas ilcitas.

ligao direta ou indireta com essa atividade criminosa.. Disponvel em:


http://www.primeirahoranoticias.com.br/imprimir.php?id=4989. Acesso em: 20 mai. 2014.
80
A Inteligncia da Delegacia de Homicdios (DH) de Curitiba levantou dados de 2011 e concluiu que cerca de
77% dos casos de homicdio na capital estavam associados questo da criminalizao das drogas. Disponvel
em: http://www.gazetadopovo.com.br/pazsemvozemedo/conteudo.phtml?id=1154140. Acesso em: 29 mai. 2014.
60

CAPTULO 4 - A inconstitucionalidade da criminalizao do uso de drogas


e da falta de regulamentao de todas as drogas utilizadas pelo homem

Aps apresentar inmeros dados, anlises, pesquisas e estatsticas, resta claro que a
proibio da produo, comrcio e uso das drogas tornadas ilcitas um fator de grande
influncia na ocorrncia de doenas, overdoses e mortes, tanto de usurios, quanto de outros
agentes do comrcio e represso das drogas tornadas ilcitas. Influncia esta que supera em
muito o prprio abuso de drogas. Usurios problemticos de drogas morrem muito mais em
decorrncia do comrcio ilegal e, portanto, violento das drogas tornadas ilcitas do que de
problemas ligados ao abuso de drogas (doenas, abandono social, desnutrio, etc.). Algumas
drogas lcitas como o cigarro e o lcool so a causa de muito mais mortes do que
determinadas drogas tornadas ilcitas como o ecstasy, LSD e a maconha, dentre diversas
outras.
Os danos sade individual e sade pblica decorrentes da criminalizao destas
condutas superam em muito o potencial dano supostamente causado pela descriminalizao
do uso e regulamentao de produo e venda de todas as drogas utilizadas pelo homem.
A tentativa de proteger o usurio do poder de escolher sobre usar ou no drogas, sejam
elas lcitas ou ilcitas, com objetivo de proteger sua sade e a sade pblica, privando-o de seu
prprio corpo, uma ingerncia indevida na personalidade do cidado, no seu direito de
dispor do prprio corpo, de realizar seus hbitos e desejos na recluso de sua esfera privada;
um atentado intimidade do ser humano e ao seu direito inafastvel de viver sua vida
conforme seus prprios princpios e valores.
Diante do exposto, conclui-se que inconstitucional manter uma poltica que atente
contra tantos bens jurdicos (sade individual e sade coletiva, intimidade e vida privada). E
mesmo que no fosse inconstitucional, a criminalizao das condutas de usar, produzir e
comercializar determinadas drogas tornadas ilcitas no est sendo efetiva a esta suposta
proteo da sade pblica.
Apresentei inmeros argumentos, comprovados por dados, de que a sade e a vida do
usurio so colocadas em risco constante com a criminalizao tanto do uso, quanto da
produo e do comrcio das drogas tornadas ilcitas. H tambm diversos dados que
comprovam que a vida de outros atores do sistema ilegal de drogas ilcitas e de pessoas
inocentes so colocadas diariamente em risco por causa da manuteno do comrcio ilegal de
drogas tornadas ilcitas.
61

como se o remdio para o problema do abuso de drogas a proibio estivesse


causando mais males do que a prpria doena o abuso.
Por motivos scio-econmico-culturais, que no convergiam com a proteo da sade
pblica, o caminho poltico que se trilhou para lidar com o problema do abuso de drogas foi o
da proibio, o da abstinncia, o caminho mais fcil, a resposta mais imponente e voraz.
Contudo, este caminho j se demonstrou errneo, violento e inconseqente. inconstitucional
manter esta poltica historicamente ilegtima e que atenta contra tantos bens jurdicos
(intimidade, vida privada, sade individual e sade coletiva).
Se a criminalizao no foi originada por intenes de proteger a sade pblica, para
que ela foi criada? Qual interesse ela veio para proteger e continua protegendo? No
constitucional manter uma poltica que no protege bens jurdicos constitucionais, mas sim
interesses especficos de grupos de poder.
A poltica atual de drogas amparada por um mandamento constitucional e uma lei
que criminaliza o uso e a produo/comrcio das substncias, estas escolhidas por um rgo
do poder executivo.
H de se reconhecer que a lei que criminaliza o uso de qualquer droga uma norma
inconstitucional na sua origem, pois est privando o cidado de vrios direitos garantidos
constitucionalmente ao mesmo tempo em que gera diversos danos a outros direitos tambm
constitucionais. Note que, por ora, relaciono somente a inconstitucionalidade da lei que
criminaliza o uso de qualquer droga, no abrangendo a criminalizao da produo e
comrcio destas drogas tornadas ilcitas.
A lei brasileira que criminaliza o uso de drogas a lei 11.343/2006. O artigo 28 da lei
criminaliza os atos de adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer consigo para
consumo pessoal drogas sem autorizao, ou seja, todos os atos necessrio ao uso destas
drogas. Portanto, o artigo criminaliza efetivamente a possibilidade de uso das drogas. Assim,
os artigos 28, 29 e 3081 da referida lei so inconstitucionais e devem ser retirados da esfera
normativa.

81
Lei 11.343/2006. Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar ser
submetido s seguintes penas:
I - advertncia sobre os efeitos das drogas;
II - prestao de servios comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas
destinadas preparao de pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar dependncia fsica ou
psquica.
62

Mas no s na criminalizao do uso que reside a inconstitucionalidade da


interveno penal na questo das drogas tornadas ilcitas.
Partindo do pressuposto explorado no segundo captulo deste trabalho, de que o direito
penal e a penalizao de condutas s podem ser legitimamente reconhecidos e aceitos se as
condutas proibidas efetivamente estiverem causando danos a bens jurdicos individuais e
coletivos constitucionais, e se ao criminalizar tal conduta, outros bens jurdicos no estiverem
sendo violados, tanto ou mais do que os protegidos, posso afirmar ento que a criminalizao
das condutas de produzir e comercializar estas drogas arbitrariamente tornadas ilcitas, pois
que no regulamentadas, uma criminalizao ilegtima; ou seja, o direito penal no
legtimo a tutelar tais atividades da forma como o faz hoje.
O direito penal no legitimo, pois no est cumprindo o seu papel constitucional de
proteger bens jurdicos constitucionais; pelo contrrio, a interveno do direito penal, com a
penalizao de condutas e a consequente estigmatizao de usurios e traficantes causa de
enormes prejuzos a esta mesma sade que pretende proteger. Portanto, a interveno penal,
para alm da criminalizao do uso, na forma como ela hoje, inconstitucional.
Com isso no quero afirmar que o Estado no pode ou deve criminalizar as condutas
de produzir ou vender drogas fora das regulamentaes. O que se afirma aqui que o Estado
no pode deixar de regulamentar as drogas que os seus cidados utilizam, independente dos
juzos morais de seus representantes ou administradores pblicos. E essa regulamentao no

2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da
substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e
pessoais, bem como conduta e aos antecedentes do agente.
3o As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 5 (cinco)
meses.
4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo
prazo mximo de 10 (dez) meses.
5o A prestao de servios comunidade ser cumprida em programas comunitrios, entidades educacionais
ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se
ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que
injustificadamente se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:
I - admoestao verbal;
II - multa.
7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente, estabelecimento
de sade, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Art. 29. Na imposio da medida educativa a que se refere o inciso II do 6o do art. 28, o juiz, atendendo
reprovabilidade da conduta, fixar o nmero de dias-multa, em quantidade nunca inferior a 40 (quarenta) nem
superior a 100 (cem), atribuindo depois a cada um, segundo a capacidade econmica do agente, o valor de um
trinta avos at 3 (trs) vezes o valor do maior salrio mnimo.
Pargrafo nico. Os valores decorrentes da imposio da multa a que se refere o 6o do art. 28 sero creditados
conta do Fundo Nacional Antidrogas.
Art. 30. Prescrevem em 2 (dois) anos a imposio e a execuo das penas, observado, no tocante interrupo
do prazo, o disposto nos arts. 107 e seguintes do Cdigo Penal.
63

pode ser apenas na aparncia, isto , no pode dificultar tanto o acesso a determinada droga
que na prtica se torne uma proibio velada.
O Estado pode e deve sim reprimir que se produza e comercialize drogas adulteradas,
drogas sem controle de qualidade, vencidas, sem registro de origem, forma de produo e
materiais utilizados. Estas drogas, posto que sem controle, fazem mal sade do usurio, e
so causas de constantes doenas e mortes.
Assim, o Estado tambm tem a obrigao de verificar quais as drogas esto sendo
utilizadas pelo seu povo; e tem a obrigao de pesquisar sobre estas drogas, e estud-las, e
verificar a forma menos danosa de uso, e test-las, e educar seus cidados para o uso
consciente, e garantir-lhes a produo e comrcio seguros destas substncias. O Estado tem,
portanto, a obrigao de regulamentar e retirar da ilegalidade as substncias que seus cidados
consomem.
No entanto, no isso que o Estado brasileiro tem feito. A norma penal atual delega
ANVISA a competncia para determinar quais drogas estaro na lista de drogas proscritas
(com produo e comrcio totalmente proibidos, exceto para pesquisas cientficas). ,
portanto, um conselho de diretores 82 da ANVISA, quem decide quais drogas permanecem
proibidas ao consumo humanos, e quais continuam permitidas. No entanto, esta deciso
raramente baseada em evidncias cientficas, mas sim na presso de atores polticos, como
associaes de mdicos, partidos, igrejas, empresas, etc.
Hoje um conselho de diretores influenciado por atores polticos define quais as drogas os
cidados brasileiros podem usar, independentemente de suas conseqncias. As decises
deste conselho no so embasadas em pesquisas cientficas, pesquisas de mercado das
substncias, pesquisas de opinio dos cidados brasileiros. No h audincias pblicas para
discutir estas questes, no h a opinio de especialistas. H lobby poltico, que no coaduna
com a realidade do consumo de drogas no pas. O lobby tem seus prprios interesses e no
est preocupado com a sade dos usurios, da sociedade e com a real soluo para a
diminuio do consumo ou dos danos do abuso.

82
A ANVISA dirigida por uma diretoria colegiada composta por cinco integrantes com mandatos de trs anos,
cujo comeo e trmino no so coincidentes entre si. Os dirigentes so sabatinados pelo Senado Federal antes de
sua nomeao e tm estabilidade durante o perodo do mandato. Dentre os cinco, um designado por decreto do
Presidente da Repblica para exercer o posto de diretor-presidente. As decises so tomadas em sistema de
colegiado, por maioria simples. Disponvel em:
http://portal.anvisa.gov.br/wps/content/Anvisa+Portal/Anvisa/Agencia/Assunto+de+Interesse/Diretoria+Colegia
da. Acesso em: 16 jun. 2014.
64

Prova disso, apenas como ilustrao, foi a proibio em 19 de fevereiro de 2014 da


substncia 2C-T-2 pela ANVISA83. Tal substncia pouco conhecida no amplo mercado de
drogas. O nmero de pessoas que a utilizam mnimo. No existe nenhuma pesquisa, dados,
informaes sobre as conseqncias de se utilizar tal substncia. Entretanto, mesmo assim, a
ANVISA a proibiu ao consumo humano. Baseado em que ela foi proibida, se h total ausncia
de informaes sobre ela? Ela foi proibida, simplesmente, por ser uma droga alucingena que
no usada para curar doenas do corpo e sim para a busca do prazer e da experincia
pessoal.
Sendo assim, evidencia-se que o carter moral da proibio das drogas que no so
usadas unicamente para a cura do corpo. como se voltssemos no tempo, quando o sexo
ainda era um tabu e, em vez de educarmos os jovens para o sexo seguro, simplesmente o
proibamos pelos supostos potenciais riscos que ele apresenta, permitindo tal prtica apenas
para a procriao. O mesmo a ANVISA faz com a escolha das drogas que sero proibidas
para o consumo humano. Ela presume riscos, sem qualquer conhecimento sociolgico,
antropolgico ou psicolgico, para determinar a sua poltica de tratamento das drogas usadas
no unicamente para curar o corpo. Ela embasa a edio da lista de drogas proscritas em face
de argumentos que no tem sustentao na esfera cientfica, na realidade do consumo de
drogas no Brasil. Ela parte do pressuposto j desconstitudo neste trabalho de que a proibio
vai proteger a sade individual e pblica. Portanto, a sua atuao contrria aos
mandamentos constitucionais j mencionados neste trabalho.
Sendo assim, a Portaria 344/98 da ANVISA inconstitucional no que se refere a
proscrio de drogas largamente utilizadas pelos cidados brasileiros, pois no garante ao
usurio acesso seguro s estas drogas.
O Estado, ao manter a proibio do uso de determinadas substncias, comunica
simbolicamente aos seus cidados que o problema do abuso destas substncias est resolvido
e que no necessrio que se exija do Estado polticas pblicas outras como a pesquisa e a
educao para o uso consciente.
Se o Estado capaz de manter um sistema penal (polcias, ministrios pblicos,
judicirios, defensorias pblicas) to caro, ele tambm poderia realizar polticas pblicas
muito mais simples como a educao, a pesquisa e o controle administrativo sobre a produo
e comrcio.

83
Disponvel em:
http://pesquisa.in.gov.br/imprensa/jsp/visualiza/index.jsp?data=06/06/2014&jornal=1&pagina=44&totalArquivo
s=200. Acesso em: 18 jun. 2014.
65

O Estado tem, pois, estas obrigaes constitucionais: reprimir a produo e comrcio


de drogas fora das regulamentaes e regulamentar as drogas utilizadas pelos seus cidados,
pra que eles possam adquiri-las e us-las com segurana.
Quando afirmo que as obrigaes so constitucionais porque primeiramente temos
um mandamento constitucional no artigo 5 que determina84 ao estado brasileiro criminalize e
reprima o trfico de drogas85.
Por trfico de drogas tem-se vrios verbos, resumindo-se em ter drogas que no para
o consumo prprio sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar. Portanto, o Estado tem um mandamento constitucional de reprimir a produo e
comrcio de drogas fora da regulamentao estatal.
Em segundo lugar o Estado tem a obrigao constitucional de regulamentar a
produo e comrcio das drogas utilizadas por seus cidados, pois esta a nica e a melhor
forma de proteger a sade, a vida privada e a intimidade deste cidado, direitos estes
garantidos pela prpria constituio.
Manter algumas drogas utilizadas pelo homem sem regulamentao onde reside a
segunda inconstitucionalidade da poltica atual de drogas. Ela tanto uma
inconstitucionalidade comissiva quanto uma inconstitucionalidade omissiva. A lei fere a
constituio ativamente quando inclui na lista das drogas proscritas muitas das drogas j
largamente utilizadas pelos brasileiros, criando todos os danos acima j expostos que esta
proscrio ou proibio geram. O Estado fere a constituio tambm quando se omite em
regulamentar estas drogas.
O Estado ao somente proibir a produo e o comrcio algumas drogas utilizadas pelos
cidados, as drogas tornadas ilcitas, est incorrendo em inconstitucionalidade, pois no est
regulamentando e assim garantindo que usurios tenham acesso seguro s drogas que
utilizam.
Proibir no regulamentar. Proibir se omitir no dever constitucional de
regulamentar. Sendo assim, at hoje no h tratamento constitucional para as drogas tornadas
ilcitas utilizadas pelo homem. O que h uma omisso estatal. O Estado est deixando para o
mercado ilegal o tratamento destas drogas. o mercado ilegal quem est disponibilizando
84
Determina porque a norma foi includa na constituio devido s presses externas da ONU principalmente,
para a manuteno e agigantamento da Guerra s Drogas na dcada de 70 e 80.
85
CF. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de graa ou
anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se omitirem;
66

para o usurio a produo e comrcio destas drogas. o mercado ilegal quem est cumprindo
com o papel constitucional no Estado. E at que o Estado regulamente, e no apensa proba, o
mercado no est agindo ilicitamente sob a perspectiva constitucional. o usurio quem
decide usar ou no drogas, e no o mercado. O mercado s est satisfazendo uma necessidade,
protegida constitucionalmente, do usurio. O usurio tem o direito constitucional de usar a
droga que lhe apetecer. O usurio protagonista de todas as aes que envolvem a questo. O
trfico de drogas apenas um ato acessrio e necessrio ao uso postulado pelo usurio.
O Estado, ao proibir a produo e o comrcio obriga o usurio a procurar o mercado
ilegal. O mercado ilegal est substituindo o Estado na sua funo constitucional de garantir o
uso, produo e comrcio seguro de todas as drogas utilizadas pelos cidados.
No , portanto, legtima a criminalizao de traficantes enquanto o Estado no
regulamentar as drogas mais utilizadas pelo seu povo. Os traficantes so unicamente
motivados pelo lucro, to elevado pela ilegalidade dos produtos que dispem. Os traficantes
no tm qualquer motivao ligada aos bens jurdicos supostamente protegidos pela
criminalizao da produo e comrcio de algumas drogas. Os traficantes no pretendem
atingir a sade individual dos usurios e a sade pblica. Os traficantes s esto suprindo uma
demanda dos usurios. Portanto, a ao do traficante uma ao legtima, pois substitui o
Estado onde este omisso em tornar acessvel a droga desejada pelo usurio.
Neste sentido, por exemplo, aquele que vendeu cocana, droga proscrita, no est
agindo ilicitamente, pois possibilitou o exerccio regular do direito constitucional do usurio
de usar drogas essa droga. Se houvesse uma regulamentao indicando a forma comercializar
essa substncia, ela teria que ser cumprida. Como no existe, no h ilicitude nesta venda
desregulamentada. No entanto, aquele que vendeu remdios no proscritos, mas fora da
regulamentao (adulterados, contrabandeados, sem controle de qualidade, vencidos) est
incorrendo no crime de trfico, pois se trata de uma droga a qual o Estado permitiu e regulou
o seu acesso seguro.
Diante das concluses expostas, h que se reconhecer a inconstitucionalidade dos
artigos 28 a 30 (artigos que probem o uso de qualquer droga ilcita) da lei 11.343/2006, e
consequentemente a extino de punibilidade de todas as condenaes at ento pelos artigos
referidos, posto que a inconstitucionalidade gera o afastamento da norma penal da esfera
jurdica, abolindo os crimes nela relacionados abolitio criminis.
Isto porque a norma declarada inconstitucional deve ser retirada do ordenamento
jurdico, e seus efeitos devem retroagir data de sua vigncia, pois se ela inconstitucional,
67

ela o na sua origem. E mesmo que fosse declarada inconstitucional com efeitos ex nunc ela
seria um exemplo do princpio da retroatividade da lei penal86 mais benfica, equiparando-se
a uma lei descriminalizadora.
O advento de lei descriminalizadora do fato extingue a punibilidade
independentemente da fase do processo de criminalizao ou do trnsito em
julgado da sentena criminal condenatria; igualmente, o advento de lei
penal mais favorvel, segundo o critrio concreto da aplicao da pena,
incluindo circunstncias legais, agravantes e atenuantes, bem como causas
especiais de aumento e de diminuio de pena, aplica-se retroativamente aos
fatos anteriores, inclusive com deciso transitada em julgado (art. 5, XL,
CR). (SANTOS, 2007, p. 676)
Sendo assim, deve ser declaradas extintas a punibilidade de todas as condenaes at
ento pelos artigos 28 a 30 da lei 11.343/2006.
H tambm que se reconhecer a inconstitucionalidade da Portaria 344/98 da ANVISA
na parte que proscreve as drogas largamente utilizadas pelos cidados, mais especificamente a
Lista F Lista de Substncias de Uso Proscrito no Brasil.
Assim, deve ser declarada a extino de punibilidade para todos os agentes que foram
at hoje condenados pelos artigos 33 e seguintes da lei 11.343/2006 no que diz respeito s
drogas proscritas, posto que tais atos no podem considerados legtimos, dado que s esto a
suprir a omisso do prprio Estado e ainda baseados em portaria declarada inconstitucional.

86
CF. Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e
aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes: XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; (grifo meu)
68

CONCLUSO

Muitas das concluses que explicarei adiante so fruto de mais de cinco anos de
pesquisa e reflexo, e muitas outras alcancei durante a execuo deste trabalho, tambm
composto de pesquisa e de anlise dos dados pesquisados.
O percurso histrico da proibio das drogas mais conhecidas e utilizadas revela muito
sobre as foras poltico-econmicas que influenciaram nas suas escolhas. Apesar da longa
histria do homem com as drogas, a sua regulamentao s foi palco de preocupao nacional
e internacional no sculo XX. Antes disso as drogas eram tratadas e reguladas no mbito civil,
dentro das famlias e dos pequenos grupos sociais. Contudo, interesses poltico-econmicos
como a reserva de mercado de trabalho, o controle e regulao dos corpos para o trabalho, a
facilidade de criminalizar indivduos e comunidades indesejveis e moralmente impuras
(prostitutas, usurios de drogas, imigrantes, etc.) levaram criminalizao das drogas
especificamente utilizadas por estes grupos, criando um mundo ilegal e violento. A
transformao de algumas drogas em ilcitas pouco se embasou na preocupao com a sade
do usurio. O argumento da proteo da sade pblica atravs da proibio de algumas drogas
serviu e continua servindo de cortina de fumaa para interesses puramente polticos,
econmicos e moralistas, de modo a permitir o controle sobre populaes menos favorecidas
e historicamente estigmatizadas, que acabam fazendo da ilegalidade das drogas seu meio de
sustento.
Assim, a legislao penal criada a partir de interesses de alguns grupos sociais, em
detrimento do interesse pblico, no legtima. As normativas nacionais e internacionais que
ordenam a criminalizao das mais conhecidas drogas ilcitas contm um vcio irremedivel
na sua prpria origem. Ora, a lei se justifica em algo, seno ela no legtima. Se esta
justificativa no corresponde s reais intenes dos atores competentes para a realizao da
lei, ento a lei no legtima e deve ser retirada do ordenamento jurdico.
Mas, mesmo que a lei fosse legtima na sua origem; suponhamos que ela tenha sido
editada a fim de proteger o bem jurdico sade pblica e individual, ainda assim ela tem que
cumprir com seu objetivo declarado de proteger a sade, e de no atingir de forma drstica
outros direitos constitucionais, objetivo nico e final da criminalizao de condutas, sob pena
de ser uma lei inconstitucional.
Optei por analisar inicialmente os danos a outros direitos constitucionais decorrentes
da criminalizao de algumas condutas relacionadas produo e comrcio das drogas
69

ilcitas. Sabe-se que a proibio para o uso de drogas limitador de direitos constitucionais
como a liberdade de disposio do prprio corpo, vida privada e intimidade. Usurios so
impedidos de fazer com o seu corpo o que bem entenderem dele, quando que o direito ao
corpo um direito relativo prpria sade. Usurios so tolhidos de sua liberdade dentro de
suas casas, reduto de suas intimidades. Usurios so tolhidos de sua liberdade de escolherem
suas decises pessoais, formas de encarar o mundo e de se auto-determinar. Ao escolher
algumas drogas para a ilicitude e deixar outras lcitas, a lei atinge a liberdade de disposio do
prprio corpo, a vida privada e a intimidade de alguns, e somente de alguns, usurios de
drogas, tornando a criminalizao destas substncias um atentado a isonomia entre os
usurios.
Portanto, antes mesmo de verificar se a criminalizao de algumas drogas atinge a
sade individual e pblica, j pude concluir que a esta mesma criminalizao danosa a
outros bens jurdicos constitucionais - a liberdade de disposio do prprio corpo, a vida
privada e a intimidade.
Depois de analisar algumas questes relacionadas sade do usurio e de outros
atores do entorno da produo e comrcio de drogas ilcitas, pude concluir que a
criminalizao destas condutas atinge tanto a sade do usurio e de outros atores deste
sistema que no se pode sequer comparar com os problemas de sade que os usurios
enfrentam decorrentes do abuso e dependncia crnica das drogas ilcitas. Usurios de crack
morrem muito mais em decorrncia da violncia do comrcio da droga do que de problemas
com sua sade. Overdoses ocorrem comumente por adulterao de substncias. Diversos
outros problemas de sade acontecem com os usurios destas drogas porque materiais txicos
so misturados s substncias a fim de aumentar o lucro de seus comerciantes, posto que sem
regulamentao e controle na produo e comrcio impossvel ao usurio saber o que est
utilizando. H ainda outras evidencias dos graves danos sade que a criminalizao de
algumas drogas gera. O dependente crnico e socialmente vulnervel encontra imensa
dificuldade para ter acesso ao sistema de sade pblica em decorrncia da criminalizao da
sua conduta. Pesquisadores de todas as reas tem grande dificuldade para conseguir pesquisar
sobre as substncias, numa evidente contradio, pois se as substncias so constantemente
culpabilizadas por graves problemas sociais elas deveriam ser ainda mais pesquisadas e
entendidas.
A anlise de dados relacionados sade do usurio e violncia em torno da produo
e comrcio ilegal das drogas ilcitas evidencia uma completa ineficincia do sistema atual de
70

controle social do abuso e dependncia crnica de drogas. A legislativa atual da poltica de


drogas est tendo o efeito completamente contrrio ao que se prope. Enquanto objetiva
proteger a sade individual e pblica, na realidade ela est causando mais dados a esta sade
do que o prprio uso e abuso de drogas.
Portanto, se a lei incriminadora tem que ser efetiva para a proteo ao bem jurdico por
ela proposto, caso contrrio ela no serve para o seu fim e assim inconstitucional, ento a
atual legislativa de drogas inconstitucional. Isso resulta na inconstitucionalidade dos artigos
28, 29 e 30 da lei 11.343/2006, bem como da Portaria 344/98 da ANVISA - composio
legislativa da atual poltica incriminadora de drogas, tanto porque inconstitucionais, quanto
porque impedem que o Estado cumpra com seu dever constitucional de proteger a sade
pblica atravs da regulamentao de todas as drogas mais utilizadas pelos seus cidados.
Assim, sendo declaradas inconstitucionais as normativas acima mencionadas, tem o
Estado a obrigao constitucional de substitu-las por legislaes que atentem para a liberdade
de disposio do prprio corpo, para a vida privada, para a intimidade, para a sade individual
e pblica, para a educao, enfim, para todos os direitos constitucionais garantidos e que se
relacionem com o uso e abuso de drogas.
71

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