STF Decisao Na INTEGRA Art20170403-07 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.849 MINAS GERAIS

Supremo Tribunal Federal
Ementa e Acrdo
Inteiro Teor do Acrdo - Pgina 1 de 104
19/10/2016 PLENRIO
RECURSO EXTRAORDINRIO 593.849 MINAS GERAIS
RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

RECTE.(S) : PARATI PETRLEO LTDA
ADV.(A/S) : ROGRIO ANDRADE MIRANDA E OUTRO(A/S)
RECDO.(A/S) : ESTADO DE MINAS GERAIS
ADV.(A/S) : ADVOGADO -GERAL DO ESTADO DE MINAS
GERAIS
AM. CURIAE. : INSTITUTO PARA DESENVOLVIMENTO DO VAREJO
- IDV
ADV.(A/S) : MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES E
OUTRO(A/S)
AM. CURIAE. : DISTRITO FEDERAL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO DISTRITO FEDERAL
AM. CURIAE. : ESTADO DO ACRE
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ACRE
AM. CURIAE. : ESTADO DO ESPRITO SANTO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ESPRITO
SANTO
AM. CURIAE. : ESTADO DO PIAU
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO PIAU
AM. CURIAE. : ESTADO DE RONDNIA
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RONDNIA
AM. CURIAE. : ESTADO DA BAHIA
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DA BAHIA
AM. CURIAE. : ESTADO DE RORAIMA
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE RORAIMA
AM. CURIAE. : ESTADO DO AMAP
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO AMAP
AM. CURIAE. : ESTADO DE SANTA CATARINA
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA
CATARINA
AM. CURIAE. : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO
GROSSO DO SUL
AM. CURIAE. : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infraestrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
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Ementa e Acrdo
RE 593849 / MG
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL
AM. CURIAE. : UNIO
ADV.(A/S) : ADVOGADO -GERAL DA UNIO
AM. CURIAE. : ESTADO DE SO PAULO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SO PAULO
AM. CURIAE. : ESTADO DE PERNAMBUCO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE
PERNAMBUCO
RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL. DIREITO

TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAO DE MERCADORIAS E
SERVIOS - ICMS. SUBSTITUIO TRIBUTRIA PROGRESSIVA OU
PARA FRENTE. CLUSULA DE RESTITUIO DO EXCESSO. BASE DE
CLCULO PRESUMIDA. BASE DE CLCULO REAL. RESTITUIO
DA DIFERENA. ART. 150, 7, DA CONSTITUIO DA REPBLICA.
REVOGAO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851.
1. Fixao de tese jurdica ao Tema 201 da sistemtica da repercusso
geral: devida a restituio da diferena do Imposto sobre Circulao
de Mercadorias e Servios ICMS pago a mais no regime de
substituio tributria para frente se a base de clculo efetiva da
operao for inferior presumida.
2. A garantia do direito restituio do excesso no inviabiliza a
substituio tributria progressiva, luz da manuteno das vantagens
pragmticas hauridas do sistema de cobrana de impostos e
contribuies.
3. O princpio da praticidade tributria no prepondera na hiptese
de violao de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os
princpios da igualdade, capacidade contributiva e vedao ao confisco,
bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS.
4. O modo de raciocinar tipificante na seara tributria no deve ser
alheio narrativa extrada da realidade do processo econmico, de
maneira a transformar uma fico jurdica em uma presuno absoluta.
5. De acordo com o art. 150, 7, in fine, da Constituio da
Ementa e Acrdo
RE 593849 / MG
Repblica, a clusula de restituio do excesso e respectivo direito

restituio se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido
no se concretize empiricamente da forma como antecipadamente
tributado.
6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de
relatoria do Ministro Ilmar Galvo, de modo que os efeitos jurdicos desse
novo entendimento orientam apenas os litgios judiciais futuros e os
pendentes submetidos sistemtica da repercusso geral.
7. Declarao incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, 10,
da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas
Gerais, e fixao de interpretao conforme Constituio em relao aos
arts. 22, 11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado.
8. Recurso extraordinrio a que se d provimento.
ACRDO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

Supremo Tribunal Federal, em Sesso Plenria, sob a Presidncia da
Ministra CARMEN LCIA, na conformidade da ata de julgamento e das
notas taquigrficas, por maioria e nos termos do voto do Relator, ao
apreciar o Tema 201 da repercusso geral conheceu do recurso
extraordinrio, a que se deu provimento, para reformar o acrdo
recorrido e afirmar o direito da parte recorrente em lanar em sua escrita
fiscal os crditos de ICMS pagos a maior, nos termos da legislao
tributria do Estado de Minas Gerais e respeitado o lapso prescricional de
5 (cinco) anos previsto na Lei Complementar 118/05; na qualidade de
prejudicial, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 22, 10, da Lei
6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas
Gerais; fixou interpretao conforme Constituio nas expresses no
se efetive o fato gerador presumido no 11 do art. 22 da Lei estadual e
fato gerador presumido que no se realizou no artigo 22 do
Regulamento do ICMS, para que essas sejam entendidas em consonncia
tese objetiva deste tema de repercusso geral; e condenou a parte
recorrida ao pagamento das despesas processuais, luz da legislao
Ementa e Acrdo
RE 593849 / MG
processual regente ao tempo da interposio do recurso extraordinrio,

ficando a parte vencida desonerada do pagamento de honorrios
advocatcios, conforme o enunciado da Smula 512 do STF e o art. 25 da
Lei 12.016/2009, vencidos os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e
Gilmar Mendes, que negavam provimento ao recurso extraordinrio. Por
unanimidade, o Tribunal fixou tese nos seguintes termos: devida a
restituio da diferena do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e
Servios ICMS pago a mais no regime de substituio tributria para a
frente se a base de clculo efetiva da operao for inferior presumida.
Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o
precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litgios judiciais
pendentes submetidos sistemtica da repercusso geral e os casos
futuros oriundos de antecipao do pagamento de fato gerador
presumido realizada aps a fixao do presente entendimento, tendo em
conta o necessrio realinhamento das administraes fazendrias dos
Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa
Corte.
Braslia, 19 de outubro de 2016.
Ministro EDSON FACHIN

Relator
Relatrio
13/10/2016 PLENRIO

GERAIS
- IDV
OUTRO(A/S)
SANTO
CATARINA
GROSSO DO SUL
Relatrio
RE 593849 / MG

GRANDE DO SUL
AM. CURIAE. : UNIO
PERNAMBUCO
RE LAT RI O
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de recurso

extraordinrio, com repercusso geral reconhecida, interposto em face de
acrdo do Tribunal de Justia do Estado de Minas Gerais, cuja ementa
transcreve-se a seguir:
MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO -

SUBSTITUIO TRIBUTRIA PROGRESSIVA DIFERENA
APURADA ENTRE A BASE DE CLCULO PRESUMIDA E A
BASE DE CLCULO DO REAL VALOR DE VENDA DO
PRODUTO COMPENSAO DE CRDITOS DE ICMS
POSSIBILIDADE APENAS NO CASO DO FATO GERADOR
NO SE REALIZAR. S devida a restituio ou
complementao do imposto pago na hiptese de no
realizao do fato gerador, no caso de substituio tributria
progressiva, possuindo a base de clculo do ICMS carter
definitivo, no sendo devida quando apurada diferena entre a
base de clculo presumida e a base de clculo do real valor de
venda do produto ao consumidor final. (fl. 182)
No recurso extraordinrio, interposto com fundamento no art. 102,

III, a, da Constituio Federal, aponta-se violao ao art. 150, IV, 2 e
7, do Texto Constitucional.
Nas razes recursais, sustenta-se que a no realizao do fato
Relatrio
RE 593849 / MG
gerador presumido abarca tanto a hiptese em que o fato material no se

realiza quanto a hiptese de eventual sada de mercadorias por preo inferior
quele que serviu de base de clculo para o imposto. (fl. 273)
Alega-se, ainda, que o ICMS um imposto no-cumulativo por expressa
determinao constitucional (art. 150, 2, CF/88), o que impede, em ltima
anlise que a base de clculo estimada pela Fazenda Estadual seja superior ao
preo pelo qual foi efetuada a operao, sob pena de se proceder a um verdadeiro
confisco, o que terminantemente vedado pela Carta Magna (art. 150, inciso
IV). (fl. 273)
A Primeira Vice-Presidncia do Tribunal de Justia do Estado de
Minas Gerais admitiu o recurso em decorrncia do preenchimento de
todos os requisitos de admissibilidade.
Em 17.09.2009, o Tribunal Pleno do STF afetou a matria
sistemtica da repercusso geral, nos seguintes termos:
CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ICMS.

RESTITUIO DA DIFERENA DO IMPOSTO PAGO A MAIS
NO REGIME DE SUBSTITUIO TRIBUTRIA. BASE DE
CLCULO PRESUMIDA E BASE DE CLCULO REAL. ART.
150, 7, DA CF. ADI 2.675/PE, REL. MIN. CARLOS VELLOSO
E ADI 2.777/SP, REL. MIN. CEZAR PELUSO, QUE TRATAM
DA MESMA MATRIA E CUJO JULGAMENTO J FOI
INICIADO PELO PLENRIO. EXISTNCIA DE
REPERCUSSO GERAL.
(RE 593849 RG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe
09.10.2009)
A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pelo provimento do

recurso extraordinrio. (fls. 357-370)
O eminente Ministro Ricardo Lewandowski, meu antecessor na
relatoria do feito, admitiu as seguintes entidades e organizaes como
Amigos da Corte: Instituto para Desenvolvimento do Varejo; Distrito
Federal; Estado do Acre; Estado do Esprito Santo; Estado do Piau;
Estado de Rondnia; Estado da Bahia; Estado de Roraima; Estado do
Relatrio
RE 593849 / MG
Amap; Estado de Santa Catarina; Estado de Mato Grosso do Sul; Estado

do Rio Grande do Sul; Unio; Estado de So Paulo; e Estado de
Pernambuco.
Em 18.06.2015, os autos vieram a mim conclusos, por substituio de
relatoria.
Em 28.10.2015, solicitei a incluso do presente feito na pauta do
Tribunal Pleno desta Corte.
o relatrio.
Antecipao ao Voto
13/10/2016 PLENRIO
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhora

Presidente, eminentes Pares, permito-me inicialmente saudar o ilustre
Procurador-Geral da Repblica em exerccio, Doutor Jos Bonifcio
Borges de Andrada, bem como os ilustres Advogados, Procuradores e
ilustre Advogada, que assomaram tribuna. So, sem favor algum,
dessas sustentaes orais que contribuem, numa forma de dilogo
institucional, para o desate da matria. bem verdade que cada
sustentao oral enxergou o jardim da sua respectiva janela, e, s vezes,
tem-se a impresso de que, ao olhar as mesmas flores, esto olhando
flores diversas. Mas, de qualquer sorte, cumpre a este Tribunal, diante
dos diversos olhares, sob a premissa da justificao, apontar por sua
percepo unnime ou majoritria qual delas se encontra adequada ao
ver desta Corte para responder ao tema posto ao debate.
Senhora Presidente, sem prejuzo do voto que formulei, que um
pouco alongado, eu vou procurar fazer uma sntese para tentar expor aos
ilustres Pares o fio condutor, as premissas e a concluso que trago para o
desate deste caso concreto.
Esclarecimento
13/10/2016 PLENRIO
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,

veja, como segundo a votar, eu vou votar no recurso extraordinrio com
repercusso geral. Evidentemente, a minha posio no recurso
extraordinrio com repercusso geral ser a mesma da minha posio nas
ADIs. Porm, se, no recurso extraordinrio com repercusso geral no
prevalecer a minha posio, eu no cometeria o que consideraria a
impropriedade de decidir as aes declaratrias de constitucionalidade
em sentido divergente. De modo que, em rigor, eu vou votar - esta a
minha posio -, porm, em relao s ADCs, se o Plenrio entender
divergentemente da minha opinio, eu me alinharei maioria do
Plenrio.
Extrato de Ata - 13/10/2016
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 593.849

PROCED. : MINAS GERAIS
ADV.(A/S) : ROGRIO ANDRADE MIRANDA (38460/MG) E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AM. CURIAE. : INSTITUTO PARA DESENVOLVIMENTO DO VAREJO - IDV
ADV.(A/S) : MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES (DF020389/) E
OUTRO(A/S)
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ESPRITO SANTO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AM. CURIAE. : UNIO
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO
Deciso: Aps o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que

conhecia do recurso extraordinrio e a este dava provimento, nos
termos de seu voto, o julgamento foi suspenso. Ausentes,
justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.
Falaram: pelo requerido Estado de Minas Gerais, a Dra. Fabola P.
Ludwig Peres; pelos Estados admitidos como amici curiae, o Dr.
Sergio Augusto Santana Silva, Procurador-Geral de Pernambuco; pela
Documento assinado digitalmente conforme MP n 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que institui a Infra-estrutura de Chaves Pblicas Brasileira - ICP-Brasil. O
documento pode ser acessado no endereo eletrnico http://www.stf.jus.br/portal/autenticacao/autenticarDocumento.asp sob o nmero 11916920
Unio, o Dr. Jos Pricles Pereira de Sousa, Procurador da Fazenda

Nacional; pelo amicus curiae Instituto para Desenvolvimento do
Varejo IDV, a Dra. Glaucia Maria Lauletta Frascino, e, pelo
Ministrio Pblico Federal, o Dr. Jos Bonifcio Borges de
Andrada, Vice-Procurador-Geral da Repblica. Presidncia da
Ministra Crmen Lcia. Plenrio, 13.10.2016.
Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. Presentes

sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Ricardo Lewandowski,
Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki, Roberto
Barroso e Edson Fachin.
Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Jos Bonifcio Borges

de Andrada.
p/ Doralcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenrio
Voto - MIN. ROBERTO BARROSO
19/10/2016 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Senhora

Presidente, o meu voto, na verdade, um pacote completo, portanto, ele
se estende s duas ADI's - quando Vossa Excelncia apregoar -, mas h
uma sutileza especialmente em relao modulao de efeitos temporais
que, a meu ver, varia significativamente de um caso para o outro.
Comeo pelo Recurso Extraordinrio 593.849. A questo em
discusso no recurso extraordinrio e nas duas aes diretas de
inconstitucionalidade envolve a aplicao da tcnica da Substituio
Tributria Progressiva, ou "para frente", em matria de Imposto de
Circulao de Mercadorias e Servios - a vantagem do deslocamento para
a data de hoje que tive tempo de ser breve; portanto, farei um voto
bastante breve e procurarei simplificar ao mximo a questo.
O Direito Tributrio, s vezes, tratado, Ministro Fux, como um
culto esotrico apenas para os iniciados. Eu, no entanto, entendo que todo
problema pode ser enunciado de uma forma simples; s vezes, a soluo
complexa. O Ministro Gilmar gosta de citar uma passagem do ex-
Ministro Pedro Malan de que "para todo problema complexo, existe uma
soluo simples e errada". A soluo pode ser complexa, mas o problema
tem que ser enunciado de uma forma simples. Assim, eu gostaria de
enunci-lo de uma forma bem simples.
A tcnica de Substituio Tributria Progressiva ou "para frente", ela
se d quando a lei atribui a um determinado contribuinte a obrigao de
antecipar o pagamento que ser devido na operao seguinte por outro
sujeito passivo. Logo, apesar do nome complexo, o fato em si simples;
uma antecipao do pagamento do tributo. Dessa forma, voc atribui ao
elo anterior, na cadeia de circulao, o nus de recolher este tributo. E o
exemplo tpico, nesta matria, a hiptese da montadora de veculos e a
sua venda para a concessionria. A montadora de veculos paga o seu
RE 593849 / MG
imposto devido pela sua sada da mercadoria do seu estabelecimento e

paga antecipadamente o imposto que ser devido pela concessionria na
operao subsequente de venda ao consumidor final. Portanto, o que a lei
faz presumir que a operao posterior, subsequente, vai acontecer. Ela
presume a ocorrncia do fato gerador seguinte e a dimenso econmica
do fato gerador seguinte. O que pode acontecer? O fator gerador
presumido pode no ocorrer, ou o fato gerador presumido pode ocorrer
por um valor, por uma dimenso econmica inferior a que foi presumida.
Devo antecipar, Presidente, que estou dispondo brevemente a minha
fundamentao, mas em essncia eu vou acompanhar a posio do
Ministro Luiz Edson Fachin. Como que a Constituio lida com essa
matria? O 7 do art. 150 diz:
"Art. 150......
7. A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao
tributria a condio de responsvel pelo pagamento de
imposto ou contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer
posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituio
da quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido."
H um precedente do Supremo, firmado na ADI 1.851, relatado pelo

Ministro Ilmar Galvo e julgado em 2013, no sentido de que a devoluo
s deve ocorrer se o fato gerador no vier a acontecer. Portanto, a
jurisprudncia do Supremo somente a devoluo do imposto recolhido
anteriormente se o fato gerador no acontecer. Dessa maneira o que se
decidir aqui se esse precedente do Supremo deve subsistir ou deve ser
superado.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me

permite um aparte, apenas pela oportunidade da colocao da matria?
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Com

muito prazer, Ministro Marco Aurlio.
RE 593849 / MG
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Naquele precedente, e

mesmo assim fiquei vencido na companhia honrosa de outros integrantes
do Tribunal, a lei alagoana dava opo ao contribuinte quanto ao regime,
o que no ocorre na espcie.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - E j adianto

a minha posio, Ministro Marco Aurlio, que acompanha a dissidncia
de Vossa Excelncia e o voto do Ministro Luiz Edson Fachin, que,
havendo possibilidade de se apurar qual foi a operao real, no h
legitimidade em se tributar por valor presumido. E penso - vi essa
deciso a que se referiu o Ministro Marco Aurlio - que a lgica
subjacente quela deciso de que o estgio em que a fiscalizao se
encontrava dificultava, sobremaneira, a fiscalizao do valor da dimenso
econmica da efetiva operao. Portanto, foi uma medida pragmtica
para se evitar tanto a sonegao quanto um nus excessivo nessa
fiscalizao. Agora, os recursos de fiscalizao, tcnica de fiscalizao
evolui muito nos ltimos doze, quinze anos de l para c. Portanto, j no
mais to rduo assim verificar a operao real. Tanto no que diversos
estados da federao j passaram a prever a restituio do imposto pago a
maior na hiptese da operao subsequente ter dimenso econmica
inferior. Os dois casos que esto na pauta, que a Presidente vai apregoar
logo adiante, envolvem leis do Estado de So Paulo e do Estado de
Pernambuco que exatamente fazem isso. Portanto, se a lei estadual prev
essa possibilidade, porque no impossvel ou impraticvel essa
determinao.
De modo que eu penso que violaria o princpio constitucional da
capacidade contributiva, em primeiro lugar, tributar-se a maior, quando
perfeitamente possvel utilizar a base de clculo do valor efetivo da
operao. Portanto, uma coisa voc no poder fazer diferente, que foi a
lgica de 2003, outra voc, por comodidade ou voracidade, cobrar a
mais do que a operao real.
E, alm de violar o princpio da capacidade contributiva na sua
dimenso objetiva, acho que h igualmente um problema da violao da
RE 593849 / MG
razoabilidade na sua dimenso de congruncia. Quer dizer, as normas

so concebidas em funo de determinadas realidades materiais e
destinadas a realizar determinados fins. Se a realidade material prevista
na norma no ocorre ou no efetiva, voc viola a razoabilidade porque
voc est aplicando a uma realidade diferente uma lgica que foi
concebida para a situao diversa. Portanto, a ideia de congruncia
significa que voc no aplica uma norma em dissonncia com a realidade
ftica sobre a qual ela deve incidir. Ou, para dizer de uma forma um
pouco mais sofisticada, a congruncia impe uma relao harmnica
entre a norma e as condies externas da sua aplicao.
De modo que eu consideraria que viola tanto a capacidade
contributiva quanto a razoabilidade o Poder Pblico, tendo a base de
clculo efetiva e real, tributar presumidamente a maior numa
determinada operao. Por esses fundamentos, estou acompanhando a
concluso do Ministro Luiz Edson Fachin.
No tocante modulao, em seguida vou enunciar a sntese da
minha ideia, Presidente, que valer para este caso e tambm para as ADIs.
Apenas na ADI, quando Vossa Excelncia apregoar, eu acho que a
questo da modulao deve ser tratada de maneira diferente, at porque
so aes declaratrias de constitucionalidade. Mas aqui eu entendo - e
entendo de longa data, muito antes de entrar no Supremo - que, em
matria tributria, mudana de jurisprudncia consolidada equivale
criao de um novo tributo. Acho isso doutrinariamente, quer dizer, hoje
em dia, o Direito vive sob a premissa de que a norma a norma
interpretada. Voc tem um relato abstrato no livro, voc tem a realidade
ftica e voc tem um tribunal que pronuncia o sentido da norma aplicvel
s situaes concretas. Esta verdadeiramente a norma. De modo que
mudar uma interpretao consolidada, em matria tributria, que vigore
h mais de dez anos, como o caso aqui, eu entendo que corresponda a
uma mudana da norma tributria. E consequentemente, como regra
geral, se impe a modulao.
O que h de sutil aqui, Presidente, que geralmente se concebe um
pouco a modulao como uma proteo ao contribuinte para que ele no
RE 593849 / MG
seja surpreendido com uma mudana e muitas vezes tenha que pagar
retroativamente. Como regra geral, os direitos fundamentais so
titularizados mesmo pelo cidado e no pelo Poder Pblico. Mas aqui,
embora a no retroao milite em favor do Estado, para que ele no tenha
que repetir valores de cinco anos para trs, eu acho que aqui o que est
em jogo a segurana jurdica. E a segurana jurdica decorre do Estado
de Direito, alm de eventualmente ser um direito fundamental. Portanto,
eu no veria razo para se excluir o Poder Pblico desta lgica da
modulao de ele, tendo seguido a jurisprudncia do Supremo por mais
de dez anos, ter que restituir o que recebeu anteriormente.
De modo que tambm aqui, Presidente, por esses fundamentos, eu
estou aderindo posio de modulao. Aqui h uma sutileza que eu
gostaria de explicitar, quer dizer, a deciso que ns estamos produzindo
aqui, evidentemente, vale para este caso. E acho que ela vale para todos
os casos que tenham sido ajuizados. Portanto, ns estamos modulando
para dizer que o novo entendimento no vale para o que j transitou em
julgado e para o que no tenha sido ajuizado, mas, para quem ajuizou, eu
acho que deve prevalecer a jurisprudncia.
Espero que tenha sido claro, ns estamos modulando, quer dizer,
essa deciso vale daqui para frente, salvo para quem ajuizou aes
pedindo isso, excludas as aes que no foram ajuizadas e excludas as
que j foram decididas com trnsito em julgado.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) -

Apenas para dar notcia, Ministro, h, pelo menos nas nossas anotaes,
confirmados - porque nunca temos esses dados muito certos - 1.380
processos sobrestados nos tribunais. E, repito, estou tentando com os
tribunais saber a respeito de cada qual das matrias em repercusso geral,
quantos casos ns temos sobrestados. E neste especificamente, embora
seja um nmero no to certinho, mas notificados ao Tribunal, portanto,
so quase 1.500 processos sobrestados, alm daqueles que esto ainda por
a nos tribunais e no foram comunicados ao Supremo Tribunal nesse
pedido que fiz, mas um nmero considervel de casos que vamos
RE 593849 / MG
resolver hoje.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Nenhuma

dvida, para no haver uma corrida ao Judicirio.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Mas

timo esse esclarecimento de Vossa Excelncia, para no haver essa
corrida, o que j comum no Supremo, em vrias decises, na linha do
que o Ministro Pertence j afirmava quando Ministro, ou seja, todas as
vezes que mudamos, precisamos comunicar que houve a mudana, para
a segurana de todos, e no abrir ensanchas a que, daqui para frente, todo
mundo acorra tentando obter julgados segundo o que foi modificado.
Ento acho que o esclarecimento perfeitamente bem-vindo.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Obrigado.

Portanto eu estou propondo, Presidente, para este processo e para as duas
ADI's, neste processo em linha de convergncia com a posio do
Ministro Fachin, a seguinte tese: devida a restituio da diferena do
ICMS pago a mais, no regime de substituio tributria para frente,
quando a base de clculo efetiva da operao for inferior presumida.
E apenas para adiantar a minha posio em relao ADI - porque a
bastar que eu a reproduza -, estou modulando aqui na repercusso
geral, mas no estou modulando nas ADI's, porque, na ADI, o Estado de
So Paulo previu a restituio no caso de pagamento a maior, o Estado de
Pernambuco previu a restituio no caso de pagamento a maior. Portanto
as leis, nos casos de Pernambuco e de So Paulo, j do, e eu no posso
declarar a constitucionalidade da lei e modular os efeitos, ali no haveria
sentido. Mas a modulao que aqui est sendo feita na repercusso geral
aproveita a todos os estados que no tenham lei, porque seno seria uma
aplicao retroativa da tese que ns estamos firmando.
Presidente, eu tornei uma longa discusso to curta quanto pude,
mas essas so as minhas ideias centrais. Em ltima anlise, ns estamos
alterando - o meu voto alinhado com o do Ministro Luiz Edson Fachin - o
RE 593849 / MG
precedente que havia sido firmado na ADI 1.851, de 2003, pela razo
relevante de que houve mudana na situao ftica e na situao
normativa. Mudana na situao normativa porque diversos estados
passaram a ter leis permitindo essa restituio e mudana na situao
ftica porque, anteriormente, no era possvel fiscalizao constatar essa
diferena na dimenso econmica e, hoje em dia, j possvel.
Assim sendo, Presidente, estou acompanhando o Ministro Fachin, a
minha enunciao de tese, embora em linguagem um pouco diferente,
corresponde de Sua Excelncia, e estou votando no sentido de conhecer
e dar provimento ao recurso extraordinrio.
como voto.
Antecipao ao Voto
19/10/2016 PLENRIO
ANTECIPAO AO VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhora Presidente,

esta no uma questo to simples como colocou o Ministro Barroso.
Alis, tenho uma posio que, para mim, simples, mas que exatamente
no sentido contrrio. De modo que temos aqui duas simplicidades que,
na verdade, geraram uma enorme discusso, tanto no campo doutrinrio
quanto jurisprudencial. Alis, a votao nas ADIs mostra isso, temos l
cinco votos em favor de cada uma das teses. Agora, com o voto do
Ministro Barroso, aparentemente a questo estaria definida em sentido
contrrio antiga ADI 1.851. Mas eu penso, Senhora Presidente, que se
deve manter a jurisprudncia do Tribunal estabelecida na ADI 1.851,
justamente por conta dessa grande divergncia que se gera em torno do
assunto.
Voto - MIN. TEORI ZAVASCKI
19/10/2016 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI: 1. O ideal, nesse domnio de

imposio tributria, seria que a base de clculo, em todas as operaes,
correspondesse exatamente ao valor da operao, no exato momento em
que ela ocorresse, e que nesse momento se exigisse do contribuinte a
satisfao da exao. Em outras palavras: o ideal seria que no houvesse o
fenmeno da chamada substituio tributria progressiva ou para
frente.
2. Todavia, por opo do prprio legislador constituinte (EC 03/93),

preocupado originalmente em evitar a guerra fiscal entre Estados, mas
tambm em razes de praticidade e eficincia na arrecadao do tributo,
foi introduzido o 7 do art. 150 da CF, que certamente representa um
modelo especfico, e como tal deve ser interpretado e aplicado, mesmo
que no atenda perfeio o modelo idealizado.
Sobre esse novo modelo, reproduzo, no particular, voto do Min.
Ilmar Galvo, proferido na ADI 1851:
Na substituio tributria regressiva , ou para trs, esse

ressarcimento opera abatendo-se do preo a ser pago ao
fornecedor do produto tributado o valor corresponde ao tributo
devido, que deve ser calculado tomando-se por base o valor da
operao, conforme previsto no art. 8., I, da LC n. 87/96.
Trata-se de medida que se mostra adequada s hipteses
de operaes efetuadas por um nmero consideravelmente
grande de fornecedores, tendo por objeto, de ordinrio,
produtos primrios, de origem agro-pecuria, como leite, cana-
de-acar, laranja, ltex, etc., fornecidos a indstrias de
transformao.
Graas ao instituto da substituio, o tributo, em vez de
ser exigido de centenas ou de milhares de produtores,
RE 593849 / MG
recolhido por um s contribuinte, possibilitando uma

fiscalizao mais simples e eficaz, capaz de evitar a sonegao.
Tem por efeito o diferimento do imposto, calculado em razo de
pressuposto material j verificado.
O substitudo, a, geralmente aquele que no inscrito
como contribuinte, que no mantm escrita contbil relativa ao
ICMS, o qual, por isso mesmo, no tem como compensar o
imposto, que deduzido do preo dos bens vendidos, com os
crditos relativos a insumos incorporados ao processo
produtivo. Arca ele, portanto, com o tributo relativo entrada
dos insumos e com o devido pela sada dos bens produzidos.
Justamente diante dessa evidncia que a substituio
tributria regressiva de ser considerada como uma opo para
aqueles contribuintes capazes de manter registro regular de seu
movimento operacional e, conseqentemente, de efetuar a
compensao dbitos/crditos, prpria do ICMS, que suavizar
sua carga tributria.
A substituio progressiva , ou para frente, que alguns
acham ser instituio recente, posto prevista em nossa
legislao pelo menos desde 1968 repita-se
contrariamente regressiva, tem por contribuintes substitudos,
por sua vez, uma infinidade de revendedores do produto,
circunstncia que dificultaria e oneraria, de maneira acentuada,
a fiscalizao. Sua prtica impede a sonegao sem prejudicar a
garantia do crdito tributrio, visto que o tributo pelas
operaes subseqentes, at a transferncia da mercadoria ao
consumidor final, recolhido sobre o valor agregado.
Nessa espcie, em vez do diferimento , o que ocorre a
antecipao do fato gerador e, conseqentemente, do tributo,
que calculado sobre uma base de clculo estimada.
A base de clculo, nessa forma de substituio tributria, j no ser

o valor da prestao ou da operao (art. 8, I, da LC 87/1996), como ocorre
em operaes ou prestaes concomitantes ou antecedentes. Ser, sim, o
valor a ser fixado segundo os critrios estabelecidos no inciso II do art. 8
da LC 87/1996. E o ser, portanto, definitivamente, como decidiu o STF na
RE 593849 / MG
ADI 1851. Se provisrio fosse, ele exigiria a indispensabilidade da

verificao de todas as operaes individualmente, seja para retribuir o
que fosse pago a mais, seja para permitir ao fisco exigir diferenas por
recolhimento a menor. Em outras palavras: seria voltar ao sistema
tradicional, negando qualquer consequncia prtica ao instituto da
substituio tributria progressiva, que tem assento constitucional.
Esta percepo foi traduzida com absoluta lucidez pelo Min. Ilmar
Galvo, no voto condutor da ADI 1851, em que Sua Excelncia pontificou
o seguinte:
O que se tem, na antecipao da ocorrncia do fato

gerador, no dizer de Sampaio Doria (em discurso acerca do
imposto sobre a transmisso inter vivos de bens imveis, in Da
Lei Tributria no Tempo, 1968, p. 205) opo vlida do legislador
que no faz nascer o imposto de formalidade oca de significado
substancial, nem de ato vazio de contedo econmico .
O fato gerador do ICMS e a respectiva base de clculo, em
regime de substituio tributria, de outra parte, conquanto
presumidos, no se revestem de carter de provisoriedade,
sendo de ser considerados definitivos, salvo se, eventualmente,
no vier a realizar-se o fato gerador presumido. Assim, no h
falar em tributo pago a maior, ou a menor, em face do preo
pago pelo consumidor final do produto ou do servio, para fim
de compensao ou ressarcimento, quer de parte do Fisco, quer
de parte do contribuinte substitudo. Se a base de clculo
previamente definida em lei, no resta nenhum interesse
jurdico em apurar se correspondeu ela realidade.
Por isso mesmo, a salvaguarda estabelecida na
Constituio em favor deste ltimo, representada pela imediata
e preferencial restituio do valor do imposto pago (o qual, na
conformidade do art. 10, 1., da LC 87/96, dever ocorrer em
noventa dias, sob pena de creditamento do respectivo valor,
devidamente atualizado, em sua escrita fiscal) restrita
hiptese de no vir a ocorrer o fato gerador presumido.
Admitir o contrrio, valeria pela inviabilizao do prprio
instituto da substituio tributria progressiva, visto que
RE 593849 / MG
implicaria, no que concerne ao ICMS, o retorno ao regime de

apurao mensal do tributo e, conseqentemente, o abandono
de um instrumento de carter eminentemente prtico, porque
capaz de viabilizar a tributao de setores de difcil fiscalizao
e arrecadao. Na verdade, visa o instituto evitar, como j
acentuado, a necessidade de fiscalizao de um sem-nmero de
contribuintes, centralizando a mquina-fiscal do Estado num
universo consideravelmente menor, e com acentuada reduo
do custo operacional e conseqente diminuio da evaso fiscal.
Em suma, propicia ele maior comodidade, economia, eficincia
e celeridade na atividade estatal ligada imposio tributria.
No seria, realmente, de admitir que, diante desses efeitos
prticos, decisivos para a adoo da substituio tributria,
viesse o legislador a criar mecanismo capaz de inviabilizar a
utilizao do valioso instituto, como a compensao de
eventuais excessos ou faltas, em face do valor real da ltima
operao, determinando o retorno da apurao mensal do
tributo, prtica que justamente teve por escopo obviar.
Suas ponderaes encontraram eco, ainda, nas manifestaes dos

Ministros Seplveda Pertence, Moreira Alves e Sydney Sanches, que se
pronunciaram nos seguintes termos:
Min. Seplveda Pertence:
A Constituio autorizou, com a chamada substituio

tributria para frente, tomar como fato gerador um fato
presumido. claro que com sua dimenso material igualmente
presumida. claro, tambm, que esta presuno no pode ser
arbitrria, mas isso no se discute. Se ela arrazoada, a minha
leitura do 7 do art. 150 da Constituio Federal que aquele
fato, antecipadamente levado em considerao, os seus efeitos
se tornem definitivos com a nica ressalva constitucional de no
vir a ocorrer o fato previsto.
Falou-se muito, aqui, na mxima eficcia dos dispositivos
constitucionais, mas que regra hermenutica de mo dupla.
RE 593849 / MG
A Emenda Constitucional 03/93, de que resultou o 7 do

art. 150, veio para dar ao fisco um mecanismo eficaz para
determinado tipo de circulao econmica e fez a ressalva.
Agora, se esta ressalva interpretada de modo a inviabilizar o
instrumento fiscal que se autorizou, a meu ver, o que se est
negando a efetividade no sentido principal.
Min. Sydney Sanches:
Sr. Presidente, bem ou mal, o 7 do art. 150 da C. F.

constitucionalizou a substituio tributria, que a antiga
legislao infraconstitucional permitia e que nunca foi
declarada inconstitucional por esta Corte. E o fez de modo a s
assegurar a restituio da quantia paga, caso no se realize o
fato gerador presumido.
Chegou a essa soluo, pela praticidade que a substituio
viabiliza, no que concerne arrecadao.
Se se entender que, tanto a complementao quanto a
restituio, decorrente do valor da operao subseqente,
devem ser contempladas, ento estar esvaziado o prprio
instituto da substituio, em seus razoveis objetivos.
E no se deve interpretar qualquer norma jurdica,
sobretudo de ndole constitucional, que a esvazie ou a torne
incua.
Peo vnia, pois, para acompanhar o voto do eminente
Relator.
Min. Moreira Alves:
Sr. Presidente, esse sistema foi criado justamente para

permitir que no houvesse sonegao, afastando-se a
dificuldade, praticamente intransponvel, de fiscalizao nesses
casos.
Por que o Poder Constituinte Derivado, que estabeleceu
que o fato gerador seria presumido mas admitiu que a
presuno cederia diante da realidade, na hiptese de o fato
RE 593849 / MG
presumido no se realizar, e, nesse caso, determinou que

houvesse a restituio da quantia paga, no foi alm e no
declarou tambm, se o valor recolhido com base na presuno,
fosse, na realidade, maior ou menor, que deveria haver ou a
complementao dele ou a restituio do pago a maior? Essa
distino se explica, a meu ver, porque, ou o sistema assim,
ou, se ele deixar de ser dessa maneira, o texto constitucional
ser incuo, e isso em razo de que se essa questo fica a
depender da fiscalizao, no haveria explicao para fazer-se,
a respeito, uma Emenda Constitucional, pela falta de finalidade
de instituto dessa natureza.
Assim, Sr. Presidente, com a devida vnia, acompanho o
eminente relator.
3. O fato gerador presumido, de outra parte, no est alheio

narrativa extrada da realidade do processo econmico. Pelo contrrio,
na fixao de sua dimenso econmica, o fisco est submetido a critrios
objetivos, inteiramente relacionados realidade, a saber: LC 87/1996, art.
8, 3 e 4.
claro que nem sempre haver perfeita coincidncia entre o valor
presumido e o valor efetivamente realizado. Mas ressalvadas as bvias
situaes de excessos injustificveis e desarrazoados condio inerente
ao sistema de substituio tributria progressiva (art. 150, 7, da CF).
4. Ante o exposto, com a devida vnia s manifestaes at aqui

proferidas, voto para manter o sentido que a jurisprudncia deste
Supremo Tribunal Federal tem conferido clusula do art. 150, 7, da
CF, pelo que nego provimento ao recurso extraordinrio. o voto.
Incidncias ao Voto
19/10/2016 PLENRIO
INCIDNCIAS AO VOTO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu gostaria de

salientar que essa lei a que est se declarando a inconstitucionalidade
pelo voto do Ministro-Relator, a Lei 6.763 de Minas, no 10, cuja
inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Relator, consagra exatamente
essa forma - vamos chamar assim - "pura" da substituio tributria. Ele
diz assim:
"(...) o imposto corretamente recolhido por substituio tributria
definitivo, no ficando, qualquer que seja o valor das sadas das
mercadorias:
1. o contribuinte e o responsvel sujeitos ao recolhimento da
diferena do tributo;
2. o Estado sujeito restituio de qualquer valor, ainda que sob a
forma de aproveitamento de crdito para compensao com dbito por
sada de outra mercadoria."
Se ns dissermos que o valor fixado na substituio tributria
progressiva provisrio, ele iria permitir qualquer dessas duas
alternativas: seja o contribuinte pedir a restituio, seja o fisco cobrar a
diferena - o que est na lei. Por isso, a lei mineira disse exatamente isso:
"Olha, ns estamos criando aqui um regime de substituio tributria; o
valor presumido um valor definitivo" - e mais adiante eu vou voltar ao
assunto. Portanto, no se vai permitir nem que o Estado seja obrigado a
devolver, nem que o Fisco possa cobrar a diferena, caso, no futuro, a
operao final venha a ser diferente. De modo que, at pela posio dos
votos antecedentes, seria importante que se esclarecesse como ficaria a
posio do Fisco nessa histria: se o Fisco tambm poderia,
eventualmente, cobrar a diferena.
Esclarecimento
19/10/2016 PLENRIO
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - S para

pontuar, Presidente, brevemente. Primeiro ponto de convergncia entre a
minha posio e a do Ministro Teori: ns ambos achamos que as leis
estaduais de So Paulo e de Pernambuco so constitucionais. Portanto, em
relao s ADIs, a nossa posio certamente convergente.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Quero esclarecer que
eu fiz essa observao em obiter dictum, j que eu no voto nessas ADIs.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No, no.
No pelo voto, mas digo pelo ponto de convergncia.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - O
Ministro pontua a convergncia na ideia.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Isso. Ento,
Sua Excelncia entende que os estados podem instituir o sistema da
substituio progressiva, podem no instituir, porque a Constituio
claramente d uma faculdade, ou podem instituir de uma forma mais
moderada - se pode um extremo ou outro, pode a meio caminho. Desse
modo, a nossa divergncia no se os estados podem ou no podem. A
nossa divergncia essencial que Sua Excelncia considera que a
presuno definitiva e eu considero - e o Ministro Fachin vai falar por si,
mas penso que tambm - que, havendo possibilidade de se apurar a
operao real, ela que deve prevalecer e no a presuno.
Portanto, a lgica do meu voto : se possvel apurar - e tanto
possvel que os estados instituram leis permitindo a restituio da
diferena -, ento, se possvel apurar o que real, eu acho que no se
deve trabalhar com uma presuno definitiva. E outro ponto de
convergncia - porque esse de divergncia -, que eu acho que venta l,
venta c. Portanto, se operao real, se a operao subsequente for em
dimenso econmica superior da presuno, o fisco pode cobrar a
diferena tambm. Portanto, a lgica de ser o valor real da operao e no
Esclarecimento
RE 593849 / MG
o presumido, pode favorecer o contribuinte ou pode, eventualmente,

desfavorecer o contribuinte.
Portanto, ns estamos de acordo que o estado pode; estamos em
desacordo quanto presuno ser definitiva ou no definitiva. Acho que
essa a situao posta de uma forma bem simples.
Obrigado, Presidente.
Antes de passar a palavra ao eminente Relator, acho que poderia ser
resumido assim: o sistema estabelecido legalmente, a partir da Emenda
Constitucional n. 3, de que h possibilidade dessa substituio
progressiva firmada sobre uma base que presumida. Essa presuno,
para o Ministro Teori e na esteira da jurisprudncia do Supremo, que a
deciso do tribunal de origem, do tribunal mineiro, firmou-se no sentido
de que, presumido, paga-se, e no se h de cobrar do fisco eventual
diferena do que foi realizado. E, para Vossa Excelncia, como para o
Ministro-Relator, se, a despeito dessa presuno, se comprovar que h
diferena, essa diferena poder ser objeto de restituio. isso?
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Exato. E,
Presidente, uma observao. O pargrafo 7 fala que se o fato gerador no
ocorrer, cabe a restituio.
essa parte est no voto do Ministro Ilmar Galvo e est na adin 1.851.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Certo. Se o
fato gerador no ocorrer, cabe a restituio. O que eu considero - e o
Ministro Teori considera diferentemente - que fato gerador a menor
significa que ele no est ocorrendo em toda a extenso, quer dizer, h
uma parte em que ele no ocorreu.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Est
ocorrendo da forma prevista.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Veja, Ministro, Vossa
Excelncia, claro, parte desse pressuposto de que no ocorreu
inteiramente, porque parte do pressuposto de que a base de clculo deve
ser pelo valor real. Se ns dissermos que a base de clculo pelo valor
Esclarecimento
RE 593849 / MG
presumido, ela ocorreu inteiramente.

Ento, no h presuno.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Voltamos
divergncia anterior. Est bem assim.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - O problema sempre
o mesmo. O problema saber se a palavra "presumido", que a
Constituio fala, provisrio ou definitivo. s isso.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - ,
exatamente.
Ouvimos o Ministro-Relator, Ministro Edson Fachin com a palavra.
Observao
19/10/2016 PLENRIO

GERAIS
- IDV
OUTRO(A/S)
SANTO
CATARINA
GROSSO DO SUL
Observao
RE 593849 / MG

GRANDE DO SUL
AM. CURIAE. : UNIO
PERNAMBUCO
OBSERVAO

Presidente, em boa parte, a interveno do Ministro Barroso j
contemplou algumas observaes que eu faria. Vou apenas pontuar trs
outros aspectos, pedindo todas as vnias ao Ministro Teori, reiterando
meu entendimento de que essa diretriz de chancelar como definitiva a
estimativa desse clculo uma espcie de selo que envelopa o
enriquecimento ilcito, e isso no tem assento constitucional. A
Constituio no autoriza cobrar a mais tributo em face da sua
exigibilidade.
Portanto, o prprio sentido do pargrafo 7 do art. 150, quando se
refere ao fato gerador que no vai ocorrer, h, no fato gerador - ainda que
seja um debate doutrinrio - uma dimenso material, em que, essa
dimenso material, no se verificando, de algum modo, possvel extrair
desse prprio comando constitucional que no se pode chancelar um
enriquecimento sem causa, quer seja do Estado, quer seja do contribuinte.
Nisso, o estmulo de reflexo que o Ministro Teori fez, e que recebeu
manifestao do Ministro Barroso, tem tambm a mim na mesma direo.
Aqui h uma razo simtrica, no h enriquecimento ilcito a ser
preservado nem aqui, nem acol; nem da parte do fisco, nem da parte do
contribuinte.
Portanto, especialmente num pas em que a carga tributria no
pequena, uma discusso que aguarda uma deciso do Supremo Tribunal
Observao
RE 593849 / MG
Federal h treze anos - essas aes diretas de inconstitucionalidade esto

postas, desde 2003, aguardando um desfecho -, e ns, por uma fora
inercial de que, como h divergncia, ento, por conta disso, vamos
manter um entendimento que, com todas as vnias, no meu modo de ver,
se choca com o texto constitucional. E texto no sentido da percepo no
apenas normativa da subsuno da norma ao fato, mas texto como
literalidade da Constituio, porque a Emenda Constitucional 3 autoriza
a restituio.
Nessa medida, ento, Senhora Presidente, eu obviamente peo todas
as vnias para no me confortar nesses argumentos, que so relevantes -
da praticidade, da comodidade, da economicidade, da eficincia -, mas
arrecadar sem fiscalizar, no Estado Democrtico de Direito, no me
parece que seja uma prerrogativa, e, sim, um privilgio que coloca, em
segundo plano, o Estado Constitucional dos contribuintes.
nessa medida que, como j disse, peo todas as vnias ao Ministro
Teori para entender que, na Ao Direta de Inconstitucionalidade 1.851,
ao se reputar definitiva esta percepo daquela base de clculo, adotou-se
um dado entendimento que, aqui, a nossa proposio de uma reviso
parcial, para dizer que tambm est no sentido do pargrafo 7 do artigo
150 a dimenso segundo a qual esse delta diferencial cobrado a mais no
realiza a dimenso material geradora do fato; logo, o fato gerador sequer
h. E isto, em meu modo de ver, possvel e qui necessrio que se
afirme.
Observao
19/10/2016 PLENRIO

GERAIS
- IDV
OUTRO(A/S)
SANTO
CATARINA
GROSSO DO SUL
Observao
RE 593849 / MG

GRANDE DO SUL
AM. CURIAE. : UNIO
PERNAMBUCO
OBSERVAO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Senhora Presidente,

eu vou pedir licena para, em funo da observao do Ministro Fachin,
reafirmar a posio para dizer que, aqui, a questo no se trata, no meu
entender, de enriquecimento ilcito.
Em primeiro lugar, quero dizer que essa questo foi decidida pelo
Supremo h muito tempo. Essas ADI's simplesmente renovaram, e
renovaram porque alguns estados criaram essa forma de substituio
tributria heterognea - que eu chamei, aqui, de heterognea -, de fazer
uma substituio tributria e permitir que se restitusse eventual
diferena. Esses estados no falam em cobrar diferena se a operao for
por valor maior do que a presumida, por isso que uma substituio
tributria heterognea.
No meu entender, essa frmula no propriamente uma
incompatibilidade com a Constituio. Mas a questo, se se colocasse a
questo sob o ngulo do enriquecimento ilcito, ns voltaramos a uma
outra questo, que j foi decidida pelo Supremo h mais tempo ainda,
que a prpria constitucionalidade do regime de substituio tributria.
Isso, o Supremo decidiu, no Recurso Extraordinrio 213.396, afirmando
que constitucional essa forma de calcular o fato gerador, por um valor
presumido, que no significa - isso importante - um valor arbitrrio.
Isso no novidade no nosso sistema. H muitas hipteses em que o
valor, a base de clculo do tributo no corresponde exatamente ao valor
Observao
RE 593849 / MG
da operao efetivamente realizada. O Supremo j considerou que essa

forma constitucional. De modo que, se ns formos permitir - e volto a
repetir: esse, no meu entender, o principal fundamento -, se ns formos
considerar que aquele lanamento do tributo, aquela cobrana do tributo
com base no artigo 150, pargrafo 7, provisria, e no definitiva, ns
simplesmente estaremos tirando toda a substncia da prpria inovao
constitucional.
Por isso, eu penso que essas so razes suficientes para que se
mantenha a jurisprudncia do Supremo consagrada na Ao Direta de
Inconstitucionalidade 1.851.
Voto - MIN. ROSA WEBER
19/10/2016 PLENRIO
VOTO
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Senhora Presidente, o

tema parece que no simples, muito complexo, porque trouxe todas
essas sustentaes absolutamente consistentes, assim como ns assistimos
sustentaes orais que muito contriburam para a reflexo e o debate, no
bastasse a circunstncia de termos duas ADIs literalmente com um
empate.
Eu fiz a leitura do art. 150, 7, da Constituio Federal, embora aqui
tenha sempre prestigiado os precedentes da Corte no caso um
precedente, na ADI 1.851, sob a relatoria do eminente Ministro Ilmar
Galvo , concluo na mesma linha, e pedindo toda a vnia s
compreenses contrrias, da divergncia.
Fao a leitura do texto, Presidente, embora de todos conhecido. Art.
150, 7, da Constituio Federal:
Art. 150. [...]

7 A lei poder atribuir a sujeito passivo de obrigao
posteriormente [...]
At aqui, constitucionalizao, pelo constituinte derivado, do

instituto da substituio tributria, que j existia na legislao infra, como
j foi amplamente destacado.
Continua o texto constitucional:
[...] assegurada a imediata e preferencial restituio da

quantia paga, caso no se realize o fato gerador presumido.
E aqui que reside a grande discusso: qual a interpretao a se dar

a esta orao: caso no se realize o fato gerador presumido?
Voto - MIN. ROSA WEBER
RE 593849 / MG
As posies j foram, como eu disse, amplamente destacadas.

Estamos com ICMS, que um tributo indireto cobrado por dentro, mas
tanto o voto do Ministro Fachin quanto o voto do Ministro Lus Roberto
destacam a possibilidade de perfeita identificao. E, nesse caso, se a base
de clculo presumida no se concretizar, s nessa hiptese que haveria
sim a restituio ou, no caso, a cobrana pela Fazenda do valor recolhido
a menor.
Nesse sentido, as legislaes estaduais tambm muitas j foram
editadas e, do meu ponto de vista, para mim decisivo que, quando a
Constituio fala em fato, a no ocorrncia do fato gerador, desse fato
gerador presumido, nela se compreende o fato gerador presumido que
ocorre com uma dimenso material diversa daquela que ensejou a
presuno.
Por isso, Senhora Presidente, renovando meu pedido de vnia, eu
acompanho a divergncia. Provejo o recurso.
Ento, Vossa Excelncia est acompanhando o Relator, o Ministro Edson
Fachin.
A SENHORA MINISTRA ROSA WEBER - Perdo, eu estou todo o
tempo partindo de uma no sei por qu equivocada ideia de que a
divergncia est sendo aberta pelo Ministro Fachin.
A divergncia, na verdade, Presidente, com a jurisprudncia da
Corte. Eu estou acompanhando a divergncia aberta quanto
jurisprudncia consagrada no precedente da ADI 1.851.
Ento, aqui, no processo, eu conheo, dou provimento recurso do
contribuinte , acompanhando o eminente Relator, divergindo da
jurisprudncia da Corte.
Voto - MIN. LUIZ FUX
19/10/2016 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Senhora Presidente, egrgia

Corte, ilustre representante do Ministrio Pblico, senhores advogados
presentes.
Senhora Presidente, eu tambm imaginei que a causa fosse simples.
Eu, no Superior Tribunal de Justia, julguei mandado de segurana
exatamente calcado nessa ADI 1.851, do Supremo Tribunal Federal, e fiz
meno, nesse mandado de segurana, a essa deciso.
E agora eu verifico que a matria no to simples quanto parece,
porque o Superior Tribunal de Justia, como evidente, se curvava
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. De sorte que os recursos
eram julgados de acordo com aquilo que o Supremo assentava. Mas,
agora, verifico que realmente h uma divergncia com relao a esse
tema.
O primeiro destaque que eu faria que, efetivamente - e isso
inegvel, todos abordaram o mesmo aspecto -, a Substituio Tributria
uma medida de carter prtico sob o ngulo tributrio; ela visa a
praticidade da cobrana antecipada para otimizar a fiscalizao.
E, ento, trago aqui, Senhora Presidente, uma passagem doutrinria
de dois tributaristas alemes, que so os melhores, Klaus Tipke e Joachim
Lang, os quais foram traduzidos pelo professor Luiz Dria Furquim,
Steuerrecht, Direito Tributrio, da Editora Fabris.
Eles dizem o seguinte: "(...) Mas o lucro da praticabilidade no pode ser
obtido atravs da perda considervel em Justia do caso concreto". Quer dizer, a
praticabilidade no pode superar a Justia do caso concreto. Diz ele: "(...)
Ocorrendo em casos concretos severidades incuas, ento pode entrar em
cogitao uma ordem de equidade".
No bastasse essa doutrina de alhures, o Ministro Aliomar Baleeiro,
quando do advento do 7 do art. 150, ele alertava o seguinte:
"(...) o Supremo Tribunal Federal haver de fixar limite ao
7 do art. 150, excessivamente amplo e violador do princpio
RE 593849 / MG
da capacidade contributiva, o qual somente se pode medir no

momento da ocorrncia do fato jurdico, que o fato signo
presuntivo de riqueza (nem antes, nem depois) (...)".
Ento, j o professor Baleeiro alertava para essa dessitonia entre
valor presumido e valor real, porque nisso est imbricada a capacidade
contributiva. Ento, entendo que a Constituio tem que ser analisada
exatamente num todo, e levando-se em considerao principalmente
essas normas de maior iminncia como soem ser esses princpios
limitadores do poder de tributar.
E trago tambm o esclio do Ministro Celso de Mello quando, na
ADI 2.675, ele alerta para o seguinte:
"(...) Impe-se ao Estado o dever de restituir excesso por
ele cobrado, sob pena de o legislador transgredir clusulas
constitucionais de carter fundamental, como aquelas que
consagram: a) capacidade econmica do contribuinte; b) a
vedao do enriquecimento ilcito por parte do Estado; c) a
legalidade estrita; e d) a neutralidade do ICMS como imposto
plurifsico e no cumulativo (...)".
E tambm, nessas discusses, me pareceu muito apropriada, como
sempre, a observao do Ministro Peluso - vou apenas citar a frase final,
que ela bem explicativa. Ela citada inclusive no parecer da
Procuradoria da Repblica.
Diz assim:
"(...) Assim, o direito restituio das diferenas apuradas
na base de clculo do ICMS, recolhidos sob o regime de
substituio tributria "para frente", deve se dar sempre que o
fato gerador presumido no se realize, o que se d quando o
fato gerador ocorra de forma distinta daquela prevista no
momento da antecipao do tributo".
Que exatamente essa concluso aqui, que at ento vem se
chegando com o voto do Relator, do Ministro Barroso e da Ministra Rosa
Weber.
Por outro lado, Senhora Presidente, isso a talvez seja um vezo
prprio, que, hodiernamente, todas as anlises econmicas do Direito,
elas levam em conta os incentivos no s no campo do processo, mas
RE 593849 / MG
tambm em todos os campos do Direito. Isto , como que se premia o

adimplente para gerar incentivos ao adimplemento das obrigaes e, a
fortiori - digamos assim -, cumprir essas obrigaes tributrias to
importantes, porquanto, por meio delas, os estados recolhem receitas
para satisfao das necessidades coletivas.
E, ento, trago um dado novo que foi exatamente a premiao do
Nobel de Economia de Oliver Hart e Bengt Holmstrn, agora em 2016, e
que eles, sob o nomen iuris de Teoria dos Contratos, na verdade, instituem
a tese de que, em vrios campos dos contratos, deve haver no s
variaes de percepes e incentivos, mas notadamente so esses
incentivos que conduzem ao cumprimento das obrigaes. Ora, uma
estratgia dessas de substituio tributria com devoluo s vai
incrementar o pagamento sabendo-se que eventualmente a diferena
entre o real e o presumido ser restituda. Eu tambm concordo que o
vento que venta l venta c, se tiver o Estado de receber aquilo que lhe
devido, porque o fato presumido foi prejudicial realidade imaginada
pelo estado, o estado tambm pode cobrar.
Eu peo vnia aos entendimentos em contrrio - votei assim no STJ,
mas fui conferir que votei calcado na jurisprudncia do Supremo - para
acompanhar o Relator.
Voto - MIN. DIAS TOFFOLI
19/10/2016 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO DIAS TOFFOLI

Senhora Presidente, tambm cumprimento as manifestaes que
vieram da tribuna, os memoriais recebidos e todos os votos j proferidos,
no s o voto do Ministro Relator e os outros proferidos na sesso de hoje
em relao propositura de mudana de jurisprudncia, mas tambm os
votos j proferidos e citados nas aes diretas.
O tema est bem claro. E agora, na concluso do voto do Ministro
Luiz Fux, mais uma vez, foi reiterado, por mais um dos colegas que so
favorveis a essa mudana jurisprudencial, que essa diferena seria tanto
em favor do contribuinte, que, ao pagar o valor definitivo, pagou a mais
do que o valor presumido, quanto em favor do fisco.
Todas as posies so absolutamente bem fundamentadas e todas
param de p, do ponto de vista da anlise, entrando, a, aquela situao
que meu ex-professor e sempre Ministro desta Casa dizia: "O Direito
prudncia". Nessa prudncia, a anlise feita pelo Ministro Teori Zavascki
e, desde j, peo vnia, j havia elogiado o voto e, a princpio,
acompanharia o Ministro Edson Fachin -, mas a riqueza do colegiado
nos faz refletir, depois de ouvir as vrias manifestaes - convenceu-me
de que a soluo de manter a posio do Tribunal naquela ao direta
relatada pelo Ministro Ilmar Galvo, a ADI 1.851/AL, a que menos
reflexos ter do ponto de vista de decises judiciais, de processos
judiciais. Ou seja, ela a que mais pacifica, que traz uma segurana
jurdica maior, at porque j foi adiantado que teremos um embate em
relao modulao, com a devida vnia, uma vez prevalecendo a
posio do Relator neste RE.
Ento, fico a imaginar qual seria a soluo: de duas que param em
p, de duas que tm fundamentos constitucionais extremamente slidos,
qual aquela que daria uma soluo prtica, j que, como disse o
Ministro Luiz Fux e os que o antecederam, uma via de mo dupla; tanto
RE 593849 / MG
favorece o valor final ao Fisco quanto ao particular. A soluo do Ministro

Ilmar Galvo, no final da sua deciso, ao estabelecer e fixar aquele valor
provisrio como um valor definitivo, evita os conflitos, as vrias
discusses a respeito.
Eu mesmo concedi uma medida cautelar, no Supremo Tribunal
Federal, para dar efeito a recurso extraordinrio, Medida Cautelar na
Ao Cautelar 3.863, na qual o Estado de So Paulo estava cobrando
exatamente a diferena a maior que foi a diferena da operao final em
relao ao valor presumido. Ento, existem aes j dos fiscos estaduais
no sentido de cobrar essa diferena, e os tribunais locais deferindo essa
diferena. Eu concedi a liminar em razo do precedente e citei
exatamente, para conceder a liminar, a ADI 1.851, que havia sido decidida
j pelo Plenrio desta Corte.
O que eu fico a pensar e a imaginar? Qual a soluo que ns
daramos para o caso que traria maior segurana jurdica do ponto de
vista de menos litigiosidade, de diminuir o grau de litigiosidade? Eu
penso que trouxe essa soluo o Ministro Teori, no momento em que
disse: "Vamos manter a jurisprudncia e vamos pacificar essa situao de
acordo com a jurisprudncia j consolidada pela Corte", de tal sorte que
isso evitar inmeros conflitos, embates e debates judiciais, seja em
relao ao passado, seja em relao ao futuro, porque continuaro a
existir operaes presumidas cujos valores finais depois sero ou a maior
ou a menor.
Ento, Sua Excelncia tem uma deciso minimalista. Se no ocorre o
fato, h a restituio. E Sua Excelncia l o 7 assim. O Relator e os que o
acompanharam leem: "Se no h o fato, ele pode ser inteiro ou pela
metade ou em parte". Ento essa diferena pode ser pela proporo a
maior ou a menor, favorecendo tanto o particular quanto o contribuinte.
Diante de duas solues que param em p, que tm fundamentos
slidos, eu vou pedir vnia ao Relator e aos que o acompanharam, com
slidos fundamentos, para trazer uma soluo mais prtica. E a soluo
mais prtica, mais pragmtica que entendo que traz menos
conflituosidade e pacifica mais o tema manter a jurisprudncia.
RE 593849 / MG
Ento peo vnia para acompanhar a divergncia, Senhora

Presidente.
Voto - MIN. GILMAR MENDES
19/10/2016 PLENRIO
VOTO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, tambm,

fiquei encantado com o debate e com a argumentao aqui expendida.
Esse tema no novo na Corte, como j se demonstrou. De fato, essa
discusso se arrasta h algum tempo. J houve uma definio e agora o
tema retorna calcado, inclusive, na legislao estadual, uma parte dela,
que gerou esse modelo referido pelo ministro Teori como uma
substituio heterodoxa. Adota-se o modelo da substituio, mas
estabelece-se a possibilidade de um tipo de compensao em situaes
determinadas. A mim, me parece que disso que estamos a falar e por
isso a substituio tributria, tanto que isso nos estados determinante
para sucesso ou fracasso de polticas tributrias.
Eu me lembro, por exemplo, que tivemos muitas impugnaes em

relao a So Paulo quando l estava o governador Serra, porque passou
a adotar, de forma sistmica, o modelo de substituio tributria, que
mais efetivo. E, simplesmente, isso teve um efeito enorme na arrecadao.
O secretrio da Fazenda de So Paulo era Mauro Ricardo, que hoje est
no Paran. Estamos falando de milhes e milhes de relaes que se
estabelecem em se tratando desse tipo. E, claro, esse o elemento da
chamada praticidade e que define, portanto, a opo feita. Do contrrio,
no teria havido esse movimento de montanhas para fazer a Emenda n 3.
Vamos nos lembrar, a Emenda n 3 a Minirreforma Fiscal realizada j no
governo Itamar Franco, naquele quadro de grave crise, para dar alguma
racionalidade. E, claro, essa disposio era um elemento central do
modelo. Ento, a mim, me parece que esse um elemento importante.
O outro elemento que foi ferido agora na fala do ministro Teori

Zavascki que estamos a falar de um perfil institucional desse direito,
portanto o Direito que cria a realidade, as normas que criam essa
RE 593849 / MG
realidade. Por isso, parece-me muito feliz a expresso do ministro Teori

quando diz que esse valor presumido no significa um valor ficto ou
arbitrrio. Quer dizer, o Direito criou essa realidade, como, de resto, no
nenhuma novidade. A toda hora o Direito est dizendo o que a renda,
por exemplo, ou o que no renda para fins de tributao; o que
propriedade e o que no propriedade. Esse o perfil institucional. E,
claro, deixou a possibilidade de correo quando no se verifica o fato,
at porque, realmente, seria um absurdo. Mas o mais se faz a partir de
ajustes gerais.
Eu temo - e a voltando ao argumento da praticidade - que, ao

abrirmos para essa verificao, estejamos perdendo de vista que estamos
falando, no de milhares, mas de milhes de relaes que se realizam
diuturnamente e que cumprem esse determinado modelo, claro, dentro
de uma dada racionalidade. Se voltarmos a espiolhar isso um a um,
vamos, de fato, abrir a caixa de Pandora desse sistema e, talvez, torn-lo
intil. Na questo da interpretao desse dispositivo, a mim, me parece
que o elemento-chave este: ser que, depois de ter de fazer a avaliao
de cada operao, vai fazer sentido ainda a substituio tributria?

Este caso, Ministro Gilmar, se me permite, a que fiz referncia, a
Medida Cautelar na Ao Cautelar 3.863, o Estado de So Paulo
cobrando de uma concessionria de veculo a diferena a maior do valor
definitivo em relao ao presumido. O presumido foi pago pela indstria,
foi pago l atrs. S nesse exemplo, quantas concessionrias, quantas
aes, quantos veculos so vendidos? So dois milhes de veculos
vendidos por ano no pas.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ministro
Toffoli e Ministro Gilmar, s para lembrar, no caso, o Estado de So Paulo
tem lei que prev, lei aprovada pela Assembleia e sancionada pelo
Governador. Portanto, essa circunstncia, Ministro Gilmar, de que o
RE 593849 / MG
Estado aprovou e o Governador sancionou levou-me crena de que no

to disruptivo assim, porque seno no teriam feito.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Por isso, se discute,

inclusive, a constitucionalidade dessas leis diante do modelo e a diviso
em relao a isso.

Apenas para lembrar que, na Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.044
tambm - e no estou antecipando voto -, o Ministro Nelson Jobim, que
votou nas aes diretas nas quais votar o Ministro Barroso, afirmava
expressamente o que o Ministro Dias Toffoli chama a ateno agora. Ele
afirma que a substituio tributria efetivamente introduzida pelo artigo
150, 7, do texto constitucional tem como objetivo resolver a grande
dificuldade que se caracteriza na cobrana do tributo, quando diz
respeito a produtos ou mercadorias de grande concentrao e com grande
capilaridade nos Estados.
O que, neste caso, de transporte de combustveis, que ento tem
exatamente essa configurao que o Ministro Jobim chamava a ateno.
Mas apenas para dizer que o Ministro Toffoli tem razo, quer dizer, h
situaes fceis e outras no.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - essa questo que,

a mim, me parece extremamente delicada, do ponto de vista da
praticidade. Os argumentos jurdicos, com todas as vnias, so
sustentveis, mas aqui no podemos perder de vista que a prpria
Constituio foi alterada com esse desiderato. E, claro, criou-se um perfil
de garantia institucional, trazendo a hiptese que se desenhou de isentar-
se da substituio, quer dizer, abrir-se a substituio em caso de o fato
gerador no se efetivar.
RE 593849 / MG
No entanto, a observao que fao exatamente essa: diante da

possibilidade de que essas relaes percam o sentido - porque vamos
trat-las individualizadamente, e j tivemos esse debate aqui -, em funo
de realidades de mercado e de estratgia de venda, temos, tambm,
preos diferentes que so praticados, inclusive com a conjugao de
ofertas, por exemplo, nas chamadas vendas associadas. E tudo isso
poder ser discutido. Ento, a mim, me parece que esta a questo-chave:
no estamos apenas mudando a jurisprudncia, podemos estar tornando
intil a prpria mudana constitucional. essa a minha preocupao.
Nesse sentido, na linha do que j disse o ministro Toffoli, eu seria

muito cauteloso no que diz respeito mudana da jurisprudncia. J no
estamos em um momento brilhante em termos econmicos e financeiros.
Estamos vivendo, talvez, a maior depresso que esse pas j enfrentou.
Naquela conversa que Vossa Excelncia muito bem conduziu com o
Ministro da Fazenda, tivemos oportunidade de ouvir que, quando a
economia e o PIB crescem, a tendncia brasileira que o crescimento da
receita se projete ainda mais. E, quando a economia decresce, o
decrscimo da receita mais acentuado. Atualmente, economistas de
renome, como Jos Roberto Afonso, tm observado que, em funo de
uma realidade, o retorno do desenvolvimento econmico no se vai
traduzir no regresso ao estgio existente da tributao. Por qu? Porque
hoje j se usa de outras estratgias. Veja que se generalizou, gostemos ou
no, aquilo que chamam na linguagem trabalhista, um pouco pejorativa,
de "pejotizao" - antigos empregados que agora so pessoas jurdicas.
Portanto, nessa parte, a arrecadao tributria cai. Usa-se Skype ou
WhatsApp para fugir da telefonia; e, logo, no se fazer incidncia de
ICMS. Portanto, estamos aqui a desarrumar um sistema que funciona. E
no o momento de "acender fsforo para ver se tem gasolina no
tanque". essa a minha ponderao.
Do ponto de vista jurdico, no difcil dizer que se trata de uma
RE 593849 / MG
realidade institucional. O que se deu ao legislador foi a possibilidade de

desenhar a substituio. "Ah, mas houve um caso arbitrrio"; o caso
arbitrrio ter que ser tratado. Uma fixao de um valor absolutamente
destoante claro que ter de ser tratada. Mas o sistema em si tem de ser
tratado como tal, porque no pensado para relaes individualizadas e
singularizadas.
Ento, nesse sentido, parece-me muito feliz a abordagem trazida

pelo ministro Teori - agora subscrita pelo ministro Toffoli -, porque, de
fato, podemos estar a quebrar um sistema que vem dando alguma
resposta, especialmente nessas relaes de substituies que se fazem em
relao ao ICMS.
Vossa Excelncia tem dialogado com os governadores e tem ouvido,

certamente, as agruras. Ainda hoje, recebia o Governador de Gois e
todos narram situaes extremamente difceis nas finanas dos estados. E
estaremos mexendo num instrumento hoje vital para dar universalidade,
praticidade, generalidade ao ICMS.
Portanto, pelas razes jurdicas, pelas razes prticas, pela

jurisprudncia do Supremo, voto no sentido de desprover o recurso, na
linha do ministro Teori Zavascki.
Esclarecimento
19/10/2016 PLENRIO
ESCLARECIMENTO
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,

me concede um momento?
Eu ouvi com interesse o voto do Ministro Teori e agora tambm o do
Ministro Gilmar. Ns todos compartilhamos das mesmas preocupaes
fiscais. O Pas tem que funcionar. E, se fosse fcil, o Tribunal no estaria
dividido em 5 a 5. Mas aqui neste caso especfico de So Paulo, por
exemplo, a lei est em vigor desde 1996. Portanto, uma coisa que me traz
alguma tranquilidade que ns no vamos estar mudando algo que j
vem funcionando. Quer dizer, assim, portanto a nossa deciso vai
manter como . Nesse sentido, eu acho que no h o risco de um impacto
disruptivo do sistema. claro que pode ser melhor, do ponto de vista
fiscal, da outra forma; mas s para diminuir o peso de que ns estamos
mudando a jurisprudncia, mas, no caso de So Paulo, por exemplo, j
do modo como o Ministro Fachin, eu, Ministra Rosa, Ministro Fux j
estamos encaminhando. Desde 96.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - E h modulao com relao
ao resto.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - E ns
estamos modulando em relao aos outros estados.
Pois no, Ministro Teori.
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Aqui no So
Paulo, Minas Gerais.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No, no.
Eu sei. porque o Ministro Gilmar usou o exemplo de So Paulo, que
onde, financeiramente, o impacto seria maior. Ns temos So Paulo e
Pernambuco, que tm lei. Eu apenas quis dizer que ns no estaremos
mudando algo que j . Ns estaremos mantendo como em relao a
esses estados. Em relao aos estados que assim no praticam, ns
estamos modulando.
Observao
19/10/2016 PLENRIO

GERAIS
- IDV
OUTRO(A/S)
SANTO
CATARINA
GROSSO DO SUL
Observao
RE 593849 / MG

GRANDE DO SUL
AM. CURIAE. : UNIO
PERNAMBUCO
OBSERVAO

Presidente, se Vossa Excelncia permitir, uma observao rpida e uma
ponderao que me permito dirigir Presidncia. No sem antes
subscrever a interveno que o Ministro Barroso faz, o que revela a
prudncia com que esse tema est sendo examinado.
Mas, considerando que a palavra prudncia foi utilizada tanto pelo
Ministro Toffoli quanto pelo Ministro Gilmar, qui, sem embargo de se
coletarem todos os votos, como temos dois ministros ausentes, valesse a
pena decidir com a Corte plena. Deixo essa ponderao a critrio de
Vossa Excelncia.
Voto - MIN. MARCO AURLIO
19/10/2016 PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, o Tribunal

encontra-se dividido. So quatro votos pelo provimento do
extraordinrio, atendendo, portanto, ao pleito formalizado pelo
contribuinte: o do Relator, o do ministro Lus Roberto Barroso, o da
ministra Rosa Weber e do ministro Luiz Fux. Desprovendo o
extraordinrio, h os votos dos ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e
Gilmar Mendes. Pelo menos, at aqui, o escore mais favorvel ao que
entendo como prevalncia da Constituio Federal, do que aquele alusivo
ao julgamento da ao direta de inconstitucionalidade n 1.851, quando
ficaram vencidos, ao votarem a favor do contribuinte, o ministro Carlos
Velloso, que era e ainda hoje tido como tributarista, uma vez que veio
da Justia Federal, do Tribunal Federal de Recursos e do Superior
Tribunal de Justia; o ministro Celso de Mello, que no est presente; e o
Presidente poca, eu prprio, Marco Aurlio.
Estabeleo algumas premissas princpios bsicas.
Primeira: no cabe cogitar de tributo devido em definitivo sem que
estejam presentes os elementos tributrios definidos, emprestando-se a
eles envergadura maior, porque remetida a disciplina lei complementar,
no artigo 146 da Constituio Federal.
Segunda premissa: no h tributo sem que se possa cogitar, de incio,
de vantagem para o cidado enquadrado como contribuinte. No caso do
Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios, essa vantagem est
no negcio jurdico tal como formalizado, inclusive com preo, na
circulao da mercadoria.
Mas h, para mim, outra premissa, princpio, inafastvel: a Carta da
Repblica no encerra o enriquecimento ilcito, quer por parte do
contribuinte, quer, muito menos, por parte do Estado.
Presidente, admirou-me de forma positiva a sustentao feita da
tribuna pela Doutora Glaucia Maria Lauleta Francisco, em nome do
Instituto para o Desenvolvimento do Varejo IDV. As colocaes sob
RE 593849 / MG
minha ptica, respeitando entendimentos em contrrio mostraram-se

irrespondveis.
Qual a norma primria a ser considerada no caso concreto? A do 7
do artigo 150 da Constituio Federal:
" 7 - A lei" no caso, lei estadual, como a de Minas

Gerais, e se tem em sentido oposto s leis de Pernambuco e de
So Paulo "poder atribuir a sujeito passivo de obrigao
imposto ou contribuio []"
No dado confundir expresses, diria mais, institutos de Direito,

porquanto tm sentido prprio. Vem uma parte muito elucidativa, ligada
a elemento tributrio: "cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente".
Ento, no que encerra o 7 do artigo 150 referido, tem-se um tributo
fechado, definitivo? A resposta negativa, Presidente. Tem-se tcnica,
simples tcnica de arrecadao, que visa, at certo ponto, coibir a
sonegao fiscal. No se trata aqui de tributo completo na definio
constitucional porque, a preceder esse recolhimento pelo substituto, no
h ainda presente o fato gerador a definir os parmetros do dbito
tributrio. Procede-se, segundo o texto, por estimativa. No se pode
cogitar, nesse estgio de substituio para frente, progressiva, de tributo
definitivamente constitudo.
Alm de a estimativa no ser definitiva e no pela prpria
natureza vernacular do vocbulo , existe algo a implicar a previso de
acontecimento futuro, que o fato gerador.
Quem estabelece os parmetros para esse recolhimento antecipado?
O Estado, o sujeito ativo da relao tributria. Qual a tendncia do
Estado? Fixar a menor o valor a ser recolhido antes da ocorrncia do fato
gerador? No! Principalmente na quadra vivenciada no Brasil, em que os
estados esto quebrados ante, at mesmo, o inchao da mquina
administrativa.
Outro dia, fiquei perplexo quando obtive a informao de que o
Estado do qual sou originrio tem folha de pessoal que no satisfeita
RE 593849 / MG
com o que arrecada a ttulo de ICMS, principal tributo do estado. algo a

causar grande perplexidade!
Presidente, quanto ao que decidido na ao direta de
inconstitucionalidade n 1.851/AL, h peculiaridades; e, mesmo assim,
ficaram vencidos os ministros Carlos Velloso, Celso de Mello e eu
prprio, porque julgvamos procedente o pedido formalizado na inicial.
Essas peculiaridades precisam ser consideradas, no podem ser colocadas
em segundo plano e bater-se carimbo, dizendo-se que j h precedente do
Supremo sobre a matria e que, ante esse precedente, tem-se que, tanto
quanto possvel, preservar o que assentado.
Quais so essas peculiaridades? A lei atacada mediante a ao direta
de inconstitucionalidade n 1.851, do Estado de Alagoas, era toda prpria,
encerrava, para afastar a possibilidade de devoluo, incentivo fiscal
quanto base de incidncia do tributo, isso para que o valor estimado
fosse considerado como definitivo. Mais do que isso, homenageando algo
salutar que a autonomia da vontade, condicionava a incidncia da lei
manifestao expressa do contribuinte, que poderia optar pela
considerao do valor real do negcio jurdico, no que esse valor real
surge como elemento essencial do prprio tributo. Por isso, no cabe
cogitar de precedente e cobrar vinculao a uma coerncia do Supremo
sobre a matria. H mais: havia a previso de perda do benefcio fiscal a
que me referi base reduzida de incidncia do tributo ICMS , desde que
respeitado o percentual mnimo de 12%, uma vez verificado o
arrependimento do contribuinte e viesse ele a questionar possvel crdito
pelo recolhimento a maior do tributo, considerado o preo da mercadoria,
o valor do negcio jurdico.
No se tem precedente que se amolde ao caso, a ponto de se cogitar
de modulao. Mas h mais, tem-se que, nesses casos tributrios, j
ocorre certa modulao, no que se vem a proclamar indevido o tributo tal
como recolhido. a decorrente da lei, no que versa prescrio o perodo
anterior aos cinco anos passados est sepultado. De qualquer forma,
deve-se tambm se que chegaremos a concluso no sentido de
reconhecer-se o direito do contribuinte estabelecer distino
RE 593849 / MG
considerados aqueles contribuintes que aceitaram a situao jurdica

decorrente da lei local e os que acreditaram na vigncia da Lei Bsica da
Repblica e resistiram voracidade fiscal que no houve, considerados
os Estados de So Paulo, um Estado-pas dentro do Pas, e de
Pernambuco.
Reitero o que ressaltei quando votei nas duas aes diretas de
inconstitucionalidade, j que as duas foram ajuizadas, penso, pelo menos
a de So Paulo assim o foi, pelo prprio, ou prprios, governadores
para dizer que o arrependimento no se mostra eficaz:
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente,

considero e vou principiar o voto o fator cronolgico.
Tem-se legislao do Estado de So Paulo e do Estado de
Pernambuco que est em vigor h vrios anos. No tocante ao
Estado de Pernambuco, a lei data de 1996 e, somente em 2002, o
Estado teria acordado para buscar, no Supremo, a declarao
de inconstitucionalidade da prpria lei que aprovou, passados,
portanto, seis anos. Quanto Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2.777, verificou-se a passagem de sete
anos, vigorando o sistema tal como aprovado pelo Estado de
So Paulo.
Discute-se a substituio tributria, que no pode implicar
desprezo a princpios estabelecidos na prpria Carta: a razo de
ser do prprio tributo, o fato de o tributo estar ligado a um
negcio jurdico, a uma relao jurdica com balizas prprias.
O 7, ao versar sobre a substituio tributria, remete a
algo inafastvel para que se tenha como existente a obrigao
tributria: o fato gerador, possuidor de balizas prprias, est
previsto em uma simples tcnica de arrecadao antecipada
mais do que uma arrecadao vista.
Est previsto no 7 do artigo 150 da Constituio Federal
que:
Art. 150 []
7 A lei poder atribuir a sujeito passivo de
RE 593849 / MG
obrigao tributria a condio de responsvel pelo

pagamento de imposto ou contribuio, cujo fato gerador
deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e
preferencial restituio da quantia paga, caso no se
realize o fato gerador presumido.
Segundo a prpria definio vernacular, a presuno no

sempre absoluta. A presuno, gnero, relativa. Imagina-se
algo passvel de ocorrer, e, por isso mesmo, o preceito,
pedagogicamente no precisava esta clusula estar no 7 ,
cogita da devoluo preferencial, a no ser para prever a
preferncia no recebimento do que recolhido sem uma
justificativa plausvel, sem uma justificativa harmnica com a
ordem jurdica.
O 7, a meu ver, encerra recolhimento que ocorre sob
condio resolutiva. No verificado o fato gerador, cujas balizas
nortearo a fixao do tributo devido, h o direito devoluo.
Se estou a cogitar de antecipao, sinalizo no sentido de que,
mais adiante, ter-se- como se tem no imposto sobre a renda
um encontro de contas para saber se aqueles parmetros
fixados por presuno, por simples estimativa, tornaram-se
concretos, efetivos, reais, acontecidos, presente a circulao da
mercadoria que pode no haver, tanto assim que o preceito
sinaliza a devoluo total do que recolhido , o negcio jurdico.
No posso dissociar recolhimento de tributo de fato
gerador, de relao jurdica que norteie esse mesmo
recolhimento. No posso potencializar, a mais no poder, uma
fico jurdica, para, a pretexto de atender a uma tcnica de
arrecadao, consagrar e placitar um verdadeiro
enriquecimento ilcito, no que recebida a quantia indevida por
aquele que est compelido a dar o exemplo.
H mais. Como ocorre a fixao dos dados indispensveis
ao recolhimento do tributo mediante a substituio tributria?
Ocorre de forma bilateral? Ocorre mediante fixao, pelo
contribuinte, do que se imagina que ser, considerados os
humores do mercado, um negcio futuro, o valor de uma
RE 593849 / MG
relao jurdica, de uma compra e venda futura? No, quem

estima justamente o arrecadador, justamente o rgo
fazendrio, justamente o estado. No acredito que estime
aqum pelo menos dos valores praticados naquele momento,
naquela data, no mercado. Ao contrrio, a tendncia estimar
considerado um valor maior. Se estimasse levando em conta
valor menor, estaria a defender a intangibilidade dessa lei para
poder cobrar a respectiva diferena, uma vez verificado o
negcio jurdico.
O 7 atua em um campo a partir de presuno. Se, no
caso, realiza-se o negcio jurdico aqum do que estimado para
recolhimento antecipado do tributo, logicamente, agasalhar-se-
reteno do numerrio, do que pago a mais a estado.
Implicar recolhimento sem base legal, sem base constitucional,
discrepante da natureza do prprio tributo, no que
indispensvel saber o valor do negcio jurdico. ter-se a
incidncia, como que, da percentagem alusiva ao tributo sem a
base de incidncia, criando-se, no campo do subjetivismo
unilateral no bilateral , a prpria base de incidncia desse
tributo.
Sustentei esse entendimento e lastimo que, no julgamento
anterior, o Tribunal tenha sinalizado, inspirando os estados
que, a meu ver, atuaram sem necessidade, porque j estariam,
pela prpria Carta, compelidos a devolver o que recolhido a
maior no sentido de virem a formalizar um arrependimento
que, para mim, no eficaz, porque conflitante com o texto da
Constituio, que a todos indistintamente submete.
O que sustento a respeito do 7 em comento revela uma
estrada de mo dupla. Tanto admito que o contribuinte,
verificado o negcio, possa reclamar diferena valor recolhido
a maior como tambm o fato de o estado vir a pretender a
satisfao do tributo, considerado o valor real do negcio
jurdico, no que haja se mostrado superior quele por ele
prprio estimado.
No se esvazia, com esse enfoque, o 7 do artigo 150 da
Constituio Federal. E no se esvazia j ressaltou o Ministro
RE 593849 / MG
Cezar Peluso ante uma premissa inafastvel: ocorre o

recolhimento antecipado nos moldes previstos pela legislao
do estado e nos moldes ditados pelo prprio estado.
O que ser discutido e, a, inverter-se-, inclusive, a
distribuio do nus da prova a possvel diferena, a ser
recolhida pelo contribuinte ou a ser devolvida pelo estado, do
que recebeu, a teor do que devido, em termos do tributo.
No h o esvaziamento da substituio tributria. H, sim,
o apego a princpios, a parmetros norteadores do prprio
tributo. H, sim, a negativa peremptria de vir o estado, sob o
ngulo formal de estar recebendo a ttulo de Imposto sobre
Circulao de Mercadorias e Servios, a alcanar valor que no
corresponda, considerada a base de incidncia e a alquota, ao
tributo realmente devido. Ou seja, o recolhimento, primeiro,
feito por estimativa, e toda estimativa mostra-se provisria.
Acompanho o relator, julgando, portanto, improcedente o
pedido formulado na inicial da ao direta de
inconstitucionalidade.
Se desprovermos o recurso e admitirmos que a legislao paulista e a

de Pernambuco so harmnicas com a Constituio Federal, o sistema
no fechar, porque estaremos dizendo, a um s tempo, que a Lei
Fundamental no agasalha o crdito, quando houver descompasso entre
o valor estimado pelo prprio Estado e o valor do negcio jurdico, e que
possvel a estados disporem de forma diversa, contrariando e no h
contrariedade o texto constitucional.
H mais ainda: surgir como que uma guerra fiscal, porque,
evidentemente, ser melhor para os contribuintes estarem sediados nos
dois Estados, em vez de se localizarem em estados diversos, os quais,
tomados como todo-poderosos, podem estimar valor que,
posteriormente, no venha, para clculo do tributo, a corresponder ao
valor do negcio jurdico.
Por isso, Presidente, acompanho e, portanto, acrescentando o
quinto voto a corrente, no sentido de prover o recurso extraordinrio
interposto pelo contribuinte.
RE 593849 / MG
como voto.
Voto - MIN. CRMEN LCIA
19/10/2016 PLENRIO
VOTO
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE)

-Tambm vou pedir vnia divergncia.
Essa matria complicada e grave. Como demonstrou o Ministro
Teori aps o voto do Ministro-Relator, esta uma matria com
dificuldades especficas, at pelas consequncias prticas da dinmica da
receita dos Estados para verificao do que foi presumido e do que foi
realizado.
Mas, para efeito de repercusso geral, o que se colocou em foco foi,
fundamentalmente, o que era base de clculo presumida e o que era base
de clculo realizada, real, para se verificar a interpretao e a aplicao
do 7 do art. 150 e para dizer se seria restrita, como prevaleceu na ADI
1.851, ou se seria o caso de dar uma interpretao mais elstica,
especialmente na parte final, quando diz "assegurada a imediata e
preferencial restituio da quantia paga, caso no se realize o valor
presumido", que o Ministro Edson Fachin tanto enfatizou. Quer dizer, se
a Constituio expressa ao afirmar que, no realizado o valor
presumido, assegurada a imediata e preferencial restituio, ento,
quando o que foi presumido tambm no se verificou, no haveria como
se dar garantia a que o fisco se mantivesse sobranceiramente
desconhecendo essa circunstncia.
verdade tambm que, como fiz questo de acentuar - na esteira da
prudncia observada pelo Ministro Dias Toffoli e tambm no voto do
Ministro Gilmar Mendes -, mais de uma vez j veio aqui a questo - no
de forma direta, mas sobre esse modelo previsto no 7 do art. 150 -, por
isso que citei a ADI 2.044, na qual o Ministro Nelson Jobim fez essa
referncia s dificuldades.
Entretanto, com as vnias da divergncia, levei em considerao,
para acompanhar o Ministro-Relator, a circunstncia de que, 14 anos aps
aquele voto, a Receita Federal e as Receitas estaduais, de uma forma
Voto - MIN. CRMEN LCIA
RE 593849 / MG
geral, j tm estrutura e possibilidade de verificao efetiva do que se d,

at mesmo de uma maneira bem objetiva e bem facilitada pelos
mecanismos que hoje ns temos, para que ento se possa assegurar que
aquilo que foi pago foi, inicialmente, presumido, mas depois
demonstrado que no se tinha realizado em detrimento de algum.
No chego afirmativa do Ministro Edson Fachin no sentido de que
haveria um enriquecimento ilcito, porque, tal como foi interpretado e
aplicado at aqui, era lcito, porque baseado na Constituio e aplicado
segundo normas que estavam prevalecendo nos estados.
Entretanto, no tenho dvida para concluir no sentido de prover este
recurso, de que os mecanismos no acarretariam, no que eu pude apurar,
as dificuldades que foram aqui postas para os estados se realizarem. E
acho que aqui se trata, efetivamente, de interpretar as leis estaduais
segundo o 7 do art. 150 da Constituio.
Por essa razo, com as vnias da divergncia, considerando que so
relevantes e que h uma mudana de jurisprudncia neste
redirecionamento no sentido do que foi proposto, tambm voto no
sentido de prover o recurso.
Suspenso de julgamento
19/10/2016 PLENRIO
SUSPENSO DE JULGAMENTO

Como se trata de uma matria muito importante, com consequncias
graves, e como esto ausentes o Ministro Lewandowski, nesta sesso -
que foi quem, inclusive, ps para repercusso geral -, e o Ministro Celso
de Mello, eu indicaria, se Vossas Excelncias aceitassem, suspender o
julgamento e dar continuidade para colher os votos desses dois ministros,
at mesmo porque h proposta de modulao e, nesse caso, tanto melhor
que pudssemos colher os votos de todos os outros.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO E deixamos, inclusive,

o estabelecimento da tese para sesso subsequente.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Sim,

para a sesso que eles estiverem presentes.
Voto - MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
19/10/2016 PLENRIO
VOTO
O Senhor Ministro Ricardo Lewandowski: A controvrsia central

exposta neste recurso extraordinrio, submetido sistemtica da
repercusso geral, est em saber se, da perspectiva constitucional,
possvel a devoluo do ICMS pago adiantadamente no regime de
substituio tributria, quando a base de clculo efetiva da operao for
inferior presumida.
No julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade 2.777/SP,

ainda pendente de concluso por este Plenrio, proferi voto-vista que, a
meu ver, se enquadra perfeitamente na soluo da controvrsia trazida
nestes autos.
Disse eu, naquela oportunidade, que os constituintes de 1988, como

se sabe, conferiram especial relevo liberdade de iniciativa, elegendo-a
como um dos fundamentos da Repblica e da Ordem Econmica (art. 1,
inc. IV, e art. 170, caput).
Para dar concreo a tal valor, buscaram ainda conter possveis

excessos do Estado no tocante sua atividade arrecadatria,
estabelecendo limitaes ao poder de tributar, em especial nos arts. 150 a
152 da Lei Maior. Dentre as garantias asseguradas ao contribuinte, ali
consagradas, destaca-se aquela consubstanciada no 7 do art. 150,
includo no texto magno pela Emenda Constitucional 03/93, que
apresenta a seguinte dico:

tributria a condio de responsvel pelo pagamento de imposto ou
contribuio, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente,
assegurada a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso
RE 593849 / MG
no se realize o fato gerador presumido.
Muito bem. Da leitura atenta do referido dispositivo constitucional,

possvel verificar que ele apresenta uma dupla face: de um lado, institui
uma tcnica especial de arrecadao, denominada substituio tributria
para frente1, que objetiva tornar mais simples e eficaz a exao fiscal; de
outro, estabelece uma garantia em favor do contribuinte contra eventual
excesso do poder de tributar.
Com efeito, quando o constituinte, no art. 150, 7, da Constituio,

permitiu que se atribua a determinado contribuinte a obrigao de
recolher um imposto cujo fato gerador ocorrer em momento posterior,
teve em mente otimizar a arrecadao e reduzir a possibilidade de
sonegao.
E, embora tenha esta Suprema Corte considerado legtima a tcnica

da substituio tributria para frente, ela no deixa de ser uma forma
excepcional de arrecadao, devendo ter, por isso mesmo, suas bases e
limites muito bem definidos.
A excepcionalidade dessa tcnica decorre exatamente da

circunstncia de se permitir a tributao de um fato ainda no ocorrido,
ou melhor, de um fato que ter lugar no futuro. Em outras palavras,
permite que se presuma a ocorrncia de um fato gerador, para o efeito de
incidncia do Imposto de Circulao de Mercadorias e Servios - ICMS.
Assim sendo, razovel supor-se que, na eventualidade de

inocorrncia do fato gerador presumido, o valor recolhido por
antecipao seja imediatamente devolvido ao contribuinte.
A pronta e prioritria devoluo do valor recolhido de modo

antecipado, no caso de inocorrncia do fato gerador, decorre diretamente
1 Veja-se, a propsito, o RE 213.396, Rel. Min. Ilmar Galvo, e o RE 194.382, Rel. Min.
Maurcio Corra.
RE 593849 / MG
da redao do art. 150, 7, da Constituio, que, em seu trecho final,

assegura a imediata e preferencial restituio da quantia paga, caso no se
realize o fato gerador presumido.
A questo, todavia, torna-se mais complexa quando se trata da

possibilidade de restituio de quantia cobrada a maior, nas hipteses em
que a operao final resultou em valores menores do que aqueles
utilizados para efeito de incidncia do ICMS.
A interpretao que afastava a possibilidade de restituio, nessa

hiptese, veio a lume por ocasio do julgamento da ADI 1.851/AL, Relator
Ministro Ilmar Galvo, oportunidade em que o Plenrio desta Corte, por
maioria, declarou a constitucionalidade da Clusula Segunda do
Convnio ICMS 13, de 21/3/1997, que estabelecia o no-cabimento da
restituio ou da cobrana suplementar do ICMS quando a operao ou
prestao subsequente cobrana do imposto, sob a modalidade de
substituio tributria, se realizasse com valor inferior ou superior ao
previamente estabelecido.
Prevaleceu, ento, o entendimento de que o fato gerador presumido

[...] no provisrio, mas definitivo, no dando ensejo a restituio ou
complementao do imposto pago, seno, no primeiro caso, na hiptese de sua
no-realizao final.
Em decorrncia desse julgamento, a jurisprudncia do Supremo

Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que o art. 150, 7, da Carta
Magna, apenas assegura a imediata e preferencial restituio de quantia
paga no caso de no se realizar o fato gerador presumido, ficando
afastada a restituio de valores cobrados a maior2.
2 Veja-se RE 266.523-Agr, 2 Turma, Rel. Ministro Maurcio Corra; AI 337.655-AgR, 2

Turma, Rel. Min. Carlos Velloso; RE 309.405-ED, 2 Turma, Rel. Min. Carlos Velloso; RE
397.677-AgR, 2 Turma, REl. Min. Gilmar Mendes; e RE 357.365-AgR, 2 Turma, Rel. Min.
Gilmar Mendes.
RE 593849 / MG
A deciso proferida pelo Plenrio na ADI 1.851, entretanto, no

constitui, a meu ver, bice adequada soluo da questo sob exame.
Em primeiro lugar, porque, na questo de ordem suscitada pelo

Ministro Seplveda Pertence, quando do incio do julgamento da Ao
Direta de Inconstitucionalidade 2.777/SP, ressaltou-se que no h
impedimento, no caso, a que o Plenrio desta Corte reveja seu
entendimento anterior sobre a matria, exatamente para evitar que se
petrifique a interpretao do texto constitucional.
Depois, porque preciso levar em conta as peculiaridades que

distinguem as duas aes diretas de inconstitucionalidade,
exaustivamente apontadas pelo eminente Relator da ADI 2.777/SP, que
destacou o fato de que a ADI 1.851 versava sobre a Clusula Segunda do
Convnio ICMS 13/97, na qual a substituio tributria correspondia a
um benefcio fiscal de carter facultativo, para aqueles que por ele
optassem, contrariamente hiptese ora sob exame, que trata, assim
como a ADI 2.777/SP, de regime obrigatrio.
Nessa linha de raciocnio, constato, desde logo, que a interpretao

literal do dispositivo constitucional em tela mostra-se inadequada, data
venia, para o correto deslinde da questo sob exame.
que, como lembra Karl Larenz3, na esteira de outros doutrinadores,

a interpretao literal dos textos legais constitui apenas a primeira etapa
do processo hermenutico. Vicente Ro, por sua vez, discorrendo acerca
das tcnicas de interpretao, aponta para os riscos decorrentes do apego
ao sentido literal dos textos, com o abandono dos demais processos
hermenuticos, recordando uma velha regra do direito luso-brasileiro
segundo a qual deve-se evitar a supersticiosa observncia da lei que, olhando
s a letra dela, destri a sua inteno4.
3 Karl Larenz. Metodologia da Cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Fundao Calouste
Gulbenkian, 1969.
4 Assentos ns. 345, de 17 de agosto de 1811, e 358, de 10 de junho de 1817, adotados
RE 593849 / MG
Com efeito, a impossibilidade de restituio do valor cobrado a

maior, por fora da incidncia do regime de substituio tributria para
frente, no se sustenta quando submetida a uma exegese mais
abrangente, que leva em conta os princpios gerais do direito, dentre os
quais se encontra a regra que estabelece ser lcito ou exigvel o menos,
quando o texto autoriza o mais.
Nesse ponto, vale recordar a lio de Carlos Maximiliano, para o

qual, descoberta a razo ntima e decisiva de um dispositivo, transportam-lhe o
efeito e a sano aos casos no previstos, nos quais se encontrem elementos
bsicos idnticos aos do texto5.
Assim, ao autorizar o mais, isto , a devoluo imediata e

preferencial da quantia paga, caso no se verifique o fato gerador
presumido, o texto constitucional, toda a evidncia, autorizou o menos,
ou seja, a restituio do valor indevidamente pago a maior.
No se argumente, portanto, que a restituio imediata e

preferencial do tributo somente possvel na hiptese de inocorrncia
integral do fato gerador, visto que, se o texto constitucional garantiu ao
contribuinte um plus, no se admite, como querem alguns, uma
interpretao restritiva para afastar o direito de reembolso, caso se
verifique um minus, quer dizer, se ocorrer a realizao apenas parcial
daquele pressuposto.
A interpretao que desautoriza a devoluo nesses termos, ademais,

tambm nega vigncia ao princpio que veda o enriquecimento sem causa
e quele que garante a repetio do indbito, os quais constituem balizas
fundamentais do Direito.
pelo art. 62, 3, da Consolidao de Carlos Carvalho. Vicente Ro. O Direito e a vida dos
Direitos. 5. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 486.
5 Carlos Maximilano, Hermenutica e aplicao do Direito. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense,
1997. p. 245.
RE 593849 / MG
De fato, conforme adverte Marco Aurlio Greco, a autorizao

constitucional para antecipar a cobrana do devido no implica uma
autorizao para cobrar mais do que resultaria da aplicao direta da alquota
sobre a base de clculo existente ao ensejo da ocorrncia do fato legalmente
previsto (fato gerador). Antecipa-se o imposto devido; no se antecipa para
arrecadar mais do que o devido6.
A proibio de restituio do imposto pago a maior igualmente no

se coaduna com os princpios constitucionais de natureza tributria
aplicveis espcie. Em outras palavras, se o ICMS recolhido pelo
contribuinte substituto apenas se torna efetivamente devido com a
ocorrncia do fato gerador, a inocorrncia, total ou parcial deste, impe
que se faa a devida adequao da regra ao fato, sob pena de afronta aos
princpios da moralidade, da legalidade e do no-confisco.
O fato gerador, descrito pelo Cdigo Tributrio Nacional como a

situao definida em lei como necessria e suficiente ocorrncia da
obrigao tributria (art. 114), representa, nas palavras de Geraldo
Ataliba, o fato concreto, ocorrido hic et nunc, no mundo fenomnico, como
acontecimento ftico, sensvel, palpvel, concreto, material e apreensvel7.
Configura, pois, um fato jurgeno, quer dizer, um dado emprico ao

qual a lei atribui a consequncia de criar uma determinada obrigao
tributria, com contornos bem definidos, que no podem ser expandidos
pela simples razo de o contribuinte-substituto recolher o imposto
antecipadamente.
Penso que a interpretao do texto constitucional que autoriza a

restituio de parte do tributo na hiptese de pagamento a maior mostra-
se coerente com as garantias que protegem o contribuinte e os limites que
6 Marco Aurlio Greco, Substituio Tributria. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 31.
7 Geraldo Ataliba, Hiptese de incidncia tributria. 6. ed. So Paulo: Malheiros, 2000, p.
67.
RE 593849 / MG
balizam o poder de tributar, no configurando benefcio fiscal.
Isso posto, dou provimento ao recurso extraordinrio (art. 21, 2,

do RISTF), para reconhecer, com base no 7 do art. 150 da Constituio
Federal, a possibilidade de exigir-se a restituio de quantia cobrada a
maior, nas hipteses de substituio tributria para frente, em que a
operao final resultou em valores inferiores queles utilizados para
efeito de incidncia do ICMS.
como voto.
Proposta
19/10/2016 PLENRIO
PROPOSTA DE TESE

Presidente, eminentes Pares, o texto de proposta de tese que houvera
apresentado recebeu, no voto do Ministro Lus Roberto Barroso, um
saudvel aprimoramento em matria de sntese, de modo que, se assim
for a compreenso dos eminentes Pares, como o sentido exatamente o
mesmo - o do texto que eu propus originariamente, e li por ocasio da
apresentao do voto, e do respectivo dispositivo -, eu apoiaria a proposta
vazada nos seguintes termos:
devida a restituio da diferena do Imposto sobre Circulao de
Mercadorias e Servios (ICMS) paga a mais no regime de substituio
tributria para frente quando a base de clculo efetiva da operao for
inferior presumida.
Essa a essncia da deciso. O que eu houvera proposto levava em
conta outros elementos. E eu havia dito como tese:
De acordo com o art. 150, 7, in fine, da Constituio Federal, h
direito restituio do imposto pago antecipadamente sempre que o fato
gerador presumido no se concretize empiricamente, o que se d nas
hipteses em que o fato gerador definitivo se realiza de forma distinta
daquela tributada na etapa inicial do ciclo produtivo.
Creio que a formulao trazida pelo Ministro Roberto Barroso capta
a sntese da orientao majoritria deste Pleno. Eu, portanto, acolheria a
proposta de tese.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - E, de minha parte,

Presidente, costumo dizer que eu divirjo sempre, mas nem sempre, eu
adiro.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Eu
indago dos Senhores Ministros se se pem de acordo com a tese
apresentada pelo Ministro-Relator, agora, acolhendo a sugesto do
Proposta
RE 593849 / MG
Ministro.
Uma ponderao: eu sempre evito usar "quando", acho que o
condicional "se" fica mais bem colocado. Poderia repetir como que est?
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Na
proposta que eu acolhi do Ministro Barroso?
Sim.
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - devida
a restituio da diferena do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e
Servios (ICMS) paga a mais no regime de substituio tributria para
frente quando... - talvez, aqui, o Ministro esteja sugerindo trocar pela
partcula "se". Estou de acordo: se a base de clculo efetiva da operao
for inferior presumida.
Porque a condio exatamente essa. E o "quando" cumpre a
tambm esta funo.
Eu estou de acordo.
Proposta
19/10/2016 PLENRIO
PROPOSTA DE MODULAO
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Quanto

modulao, Senhora Presidente, quando proferi o voto, efetivamente,
expressei a preocupao - caso restasse vitoriosa a tese, que agora acaba
de receber, tambm, o voto do eminente Ministro Ricardo Lewandowski
nessa direo -, manifestei a preocupao, levando em conta alguns
elementos, dentre eles, o que, na manh de hoje, veio vertido no voto do
Ministro Barroso, que a questo da segurana jurdica. Por isso, naquela
altura da apresentao do voto, eu houvera, objetivamente, dito o
seguinte:
Proponho que o precedente que aqui se elabora deva orientar todos
os litgios judiciais pendentes submetidos sistemtica da repercusso
geral e os casos futuros oriundos de antecipao do pagamento de fato
gerador presumido, realizada aps a fixao do presente entendimento,
tendo em conta o necessrio realinhamento das Administraes
Fazendrias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo.
Eu decidi por essa Suprema Corte.
Ou seja, para evitar surpresas ou efeitos que no vo ao encontro do
maior interesse pblico, quer da Administrao, quer mesmo dos
contribuintes, eu estou, portanto, sugerindo isto: que a dimenso de
apanhar os casos que esto submetidos sistemtica da repercusso
geral, e, com isso, obviamente, evitamos qualquer abertura de porta para
eventuais aes rescisrias ou para pretenses que no tenham sido
judicializadas, isto est fora da nossa deciso. E eu vi que o Ministro
Barroso tambm se manifestou sobre isso no voto, julgando, reputando
adequada a modulao. E creio que esse um dos casos em que a
modulao relevante para dar segurana jurdica prospectiva eficcia,
portanto, da deciso que aqui se toma, alcanando os feitos que esto em
repercusso geral, e o Ministro Barroso chega a mencionar os feitos que se
encontram judicializados. Vossa Excelncia tambm fez referncia ao
Proposta
RE 593849 / MG
nmero que se tem da repercusso geral, mas tambm mencionando que

h feitos...
Esses j esto sobrestados aguardando.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Todos os
que esto judicializados esto sobrestados pela repercusso geral.
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Isso. E,
portanto, so esses que eu estou sugerindo a projeo da eficcia.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - A
modulao.
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - E,
portanto, tutelando o que se transitou em julgado e o que for
judicializado afastando dessa abrangncia em homenagem segurana
jurdica. E, obviamente, tambm, em homenagem ao interesse legtimo da
Administrao que, de uma ou de outra forma, at este momento, se
postou luz de uma interpretao legtima do precedente que estamos
aqui, parcialmente, a superar.
Ministro Barroso?
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ministro Barroso, apenas uma
observao: Vossa Excelncia mencionou que modularia tambm com
relao s aes propostas porque...
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - A minha
posio exatamente...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Porque hoje a repercusso
geral s presta a recursos.
a do Ministro Fachin. Todos os casos que j estejam judicializados...
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Judicializados.
Sim.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - , essa a
minha proposta.
Proposta
RE 593849 / MG
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - No s recursos. Mil e pouco,

esse nmero de recursos sobrestados.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Eu
apenas fiz a anotao do nmero daqueles que j estavam sobrestados,
mas que eram recursos. A proposta de que todos os casos judicializados
esto acobertados.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - As aes propostas tambm.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Sim,
todas as aes propostas. isso exatamente que o Ministro Fachin est
propondo.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Quer dizer ento que
ns teremos um termo inicial de vigncia da Constituio, a partir desta
data, somente em relao queles que no entraram at aqui em juzo. Os
que acreditaram na Constituio e entraram no tero, a esta altura, uma
vitria de Pirro: "Ganha, mas no leva". E o processo subjetivo. essa a
concluso do Plenrio?
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Posso
enunciar, Presidente? A Ministra Rosa pediu e coincide rigorosamente
com a posio do Ministro Fachin.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - o
que o Ministro Fachin estabeleceu.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Eu
verbalizei da seguinte forma: "A nova orientao aqui firmada somente
deve ser aplicada a fatos geradores ocorridos aps esta deciso,
ressalvados os processos judiciais pendentes. Situaes passadas, j
transitadas em julgado ou que sequer foram judicializadas, no sofrem a
influncia da presente deciso."
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Fico um pouco mais
tranquilo, porque, afinal, o exerccio de um direito assegurado em
clusula ptrea, que de ingresso ao Judicirio para afastar leso a
direito, no pode implicar prejuzo para o jurisdicionado.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Sim.
Exatamente isso.
Proposta
RE 593849 / MG
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Eu s estou

querendo entender a modulao de efeitos. No temos aqui declarao de
inconstitucionalidade. Pelo contrrio...
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Ministro

Gilmar, esse um ponto importante, que eu at conversei...
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - D-
se uma interpretao norma, inovando a aplicao.
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - No meu
voto h, do Estado de Minas.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - O Ministro
Fachin entende... S para, se eu puder organizar, voc tem trs situaes:
quando voc quer modular que declarou a lei inconstitucional em ao
direta, possibilidade um; modular quando declarou a lei inconstitucional
incidentalmente, possibilidade dois; e quando voc apenas mudou a
jurisprudncia sem declarao de inconstitucionalidade.
Interpretando de forma que no era aquela que vinha prevalecendo.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - isso. Eu
inclusive sustento que, nesta terceira hiptese, basta a maioria absoluta,
que s se exigem os dois teros quando se modula em casos de declarao
de inconstitucionalidade. Se for mudana de jurisprudncia, no. Tanto
que eu cheguei a propor isso ao Ministro Fachin. S que ele noticiou, com
razo, que aqui, neste caso, ele est declarando incidentalmente a
inconstitucionalidade da lei mineira. Portanto, em relao lei de Minas,
para modular, preciso dois teros. Porm, pode parecer uma
complexidade, mas importante: em relao aos estados que no tm lei,
e que, portanto, ns estamos tratando apenas de mudana de
jurisprudncia...
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - De
dar efeito a eles, porque o efeito geral.
Proposta
RE 593849 / MG
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - isso. A, o

meu entendimento que bastaria maioria absoluta. Portanto, para o caso
concreto, exigir-se-ia dois teros. Mas, para os demais casos, se prevalecer
o ponto de vista que me parece o melhor, bastaria a maioria absoluta para
os outros estados, mas no para Minas, como bem observou o Ministro
Fachin. Est fiel isso ao que Vossa Excelncia...
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - isso.
Porque, nesse caso, inclusive, Ministro Gilmar, a legislao mineira, ao
contrrio da legislao de So Paulo e Pernambuco, que admitem
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ela veda.
O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Ela veda.
E nessa parte, que veda coerente com a premissa e a concluso
majoritria, que eu estou propondo a declarao de
inconstitucionalidade.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - A
declarao incidental de inconstitucionalidade.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - No caso
concreto.
Ministro Barroso, portanto, Vossa Excelncia pela modulao.
O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Pela
modulao.
Voto s/ modulao
19/10/2016 PLENRIO
VOTO S/ MODULAO
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Eu fui voto vencido,

mas aqui estou votando de acordo. Estava observando para o Ministro
Fachin, - e eu tambm j tinha feito a observao no meu voto que o
dispositivo considerado inconstitucional o que veda tambm a
restituio e veda tambm a cobrana da diferena.
Portanto, Vossa Excelncia, no caso, est acompanhando o Ministro?
O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI - Acompanho. Foi
exatamente o que foi decidido, contra o meu voto, mas foi o que foi
decidido.
Voto s/ modulao
19/10/2016 PLENRIO
VOTO S/MODULAO

Senhora Presidente, fiquei vencido. A fortiori, acompanho a
modulao.
Voto s/ modulao
19/10/2016 PLENRIO
VOTO S/ MODULAO
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Tambm,

Presidente, acompanho - no em relao outra questo que o ministro
Barroso colocou, que acho que tem de ser examinada - em relao a esta
questo da declarao de inconstitucionalidade. Entendo, sim, devida a
modulao.
Voto s/ modulao
19/10/2016 PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Presidente, o princpio

do terceiro excludo revela que uma coisa ou no . Ou observamos,
porque a nossa atuao vinculada, a modulao, o instituto da
modulao tal como definido em relao aos processos objetivos,
transportando-o para o processo subjetivo - e a se tem a exigncia legal
de dois teros para modular-se -, ou no observamos.
Ns no somos legisladores. No podemos criar, para o processo
subjetivo - e a partir para a concluso de que possvel implementar-se a
modulao com maioria absoluta e no qualificada de dois teros -, um
novo instituto, como se fssemos congressistas, como se fssemos
legisladores. H de haver uma autoconteno.
H mais, Presidente. Disse, j em assentada anterior, que no
podemos mesclar, para observar ou no o instituto prprio, o processo
objetivo e o processo subjetivo. A modulao em processo subjetivo, para
mim, um parto a frceps que pode maltratar o feto, o resultado, que o
julgamento.
No vejo como fazermos essa mesclagem. E no o fato de no
termos, acima do Supremo, um rgo com poder para apreciar o
merecimento das decises que profiro que nos levar a atuar como se
pudssemos fazer tudo, como se no nos submetssemos ordem
jurdica constitucional.
No caso concreto, disse que no h mudana de jurisprudncia
propriamente dita. Por qu? Porque o precedente que deu origem ao
pronunciamento na ADI 1.851 envolveu uma lei que, a um s tempo,
dava um incentivo fiscal com diminuio da alquota do ICMS, observado
o piso de doze por cento, e, em contrapartida, dizia da impossibilidade de
devoluo quando, verificado o fato gerador, no se tivesse a base que
serviu para clculo da antecipao do tributo no mecanismo de
arrecadao, mecanismo estritamente fiscal.
E tinha, a lei alagoana, mais um dado: a opo era do contribuinte.
Ou seja, homenageava o ato de vontade, no o caso concreto que ns
Voto s/ modulao
RE 593849 / MG
estamos julgando. Ento, no h como se potencializar o pronunciamento

pretrito, quando ficaram vencidos o Ministro Carlos Velloso, o Ministro
Celso de Mello e eu prprio, que estava na cadeira que hoje ocupada
por Vossa Excelncia, com muita honra para todos ns.
No h como dizer-se que o Tribunal est dando uma guinada em
sua jurisprudncia. No est! Est enfrentando uma situao concreta,
com peculiaridades prprias, diversas daquelas que nortearam o
julgamento pretrito. E, mesmo assim, no julgamento pretrito, tivemos
trs votos vencidos. Agora, temos aqui uma inverso no tocante ao
resultado, ao escore verificado.
Por isso penso que no cabe a modulao. De qualquer forma, ainda
tenho a Constituio Federal como um documento rgido; um documento
que precisa ser um pouco mais amado pelos brasileiros em geral. E, se
reconheo que esse documento rgido assegura ao contribuinte um certo
direito, no posso mitigar esse direito e simplesmente dizer que a
Constituio Federal s tem vigncia a partir desta data, no tendo
vigorado nesses 27 anos - no sei de quando a emenda que incluiu no
artigo.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - De 93.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - de 93? Obrigado,

Ministro Gilmar Mendes. Ento, vigorou de 93 para c.
Por isso voto de forma contrria modulao, mas um pouco mais
confortado com a ptica do Plenrio que, pelo menos, ressalva a situao
daqueles que tiveram uma crena maior no texto constitucional ao
ingressarem em juzo; e ressalva, at mesmo, para que haja cocretude no
provimento do recurso do contribuinte, no caso concreto, a situao desse
contribuinte.
Voto de forma contrria modulao.
Debate
19/10/2016 PLENRIO
DEBATE
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, esse

debate sobre a modulao sempre retorna. O ministro Marco Aurlio
insiste na abordagem segundo a qual o tema da modulao deve ser
considerado inadmissvel, mas, hoje, praticamente - salvo engano - no
existe corte constitucional no mundo que, de alguma forma, no opere
com essa ideia. Por uma razo singela: que no se faz justia na linha do
lema de que fiat iustitia, et pereat mundus. Aqui, necessita-se, em casos
inclusive de decises com eficcia geral, que se faa o temperamento. O
exemplo clssico com o qual j nos deparamos em sentido mais amplo
aparece num texto de Walter Jellinek, de 1927, no qual ele diz que, se ns
imaginssemos que uma lei eleitoral - a lei eleitoral bem precisa nesse
sentido - fosse declarada inconstitucional, ns logo chegaramos a um
impasse, porque o governo que se elegeu com base naquela lei - ele
pensava no parlamentarismo - estaria afetado, estaria ilegitimado. E,
tambm, dir-se-ia: "Mas, ento, temos de fazer uma nova lei". Mas quem
faria essa lei? O parlamento que foi eleito por aquela lei viciada. Portanto,
teramos aqui uma aporia. Em suma, tem-se de encontrar uma soluo. J
vivemos essa situao no caso dos vereadores, de certa forma, quando
discutimos a legitimidade daquela questo do nmero de vereadores nos
municpios.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Quando se inseriu a medida

cautelar nas aes de controle de constitucionalidade, a primeira
providncia foi estabelecer que a liminar tem efeitos ex nunc, porque
havia antes uma presuno de constitucionalidade da lei, e uma das
preocupaes a insegurana jurdica, porque passou pelo crivo da
presuno de constitucionalidade. Dali para frente que, para no
surpreender o cidado...
Debate
RE 593849 / MG
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Ento, no caso dos

vereadores em que se discutiu a proporcionalidade, avanamos para
declarar a inconstitucionalidade de vrias leis municipais que estendiam
o nmero de vereadores para alm do patamar de nove e vimos que, se
declarssemos a inconstitucionalidade de tantas leis, ou induzssemos
quilo, chegaramos nulificao, quer dizer, na verdade ao refazimento
da composio de cmaras legislativas municipais e, depois, tambm,
estaramos a discutir a prpria legislao produzida, a legitimidade da
legislao.
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Das

eleies feitas.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Quer dizer, o IPTU

votado...
A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - E

at das eleies feitas.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Alm do que

teramos de recalcular, para fins de quociente eleitoral, os votos dados.
Em suma, seria uma grande confuso e dali termos feito aquela
modulao, poca, recomendando ao TSE que projetasse aquela deciso
para o futuro.
No caso do Instituto Chico Mendes, de relatoria do ministro Fux,

que discutimos aqui, colocou-se, tambm, essa questo. Inicialmente,
nosso foco era a no observncia do que est estabelecido no art. 62, 9,
da Constituio, quanto comisso da Cmara e Senado para apreciao
Debate
RE 593849 / MG
de medidas provisrias, mas, depois, viu-se que, ao fazermos a censura e

declarar a inconstitucionalidade, ainda que sem pronncia da nulidade
daquela norma, aquela deciso, o efeito vinculante transcendente
acabaria por afetar todas as medidas provisrias que tinham sido
convertidas em lei, sem observncia do rito, da comisso. Em suma,
tambm nos deparamos com esse tipo de situao. Portanto, nesses casos,
realmente, impe-se a modulao de efeitos.
Mas gostaria de fazer uma ltima observao, que foi objeto

inclusive de uma discusso que tivemos a propsito do papel do Senado.
Quando avanamos em casos que tais, num processo de dimenso
objetiva, como acaba tendo o recurso extraordinrio com repercusso
geral, veja, o que estamos fazendo aqui, nesse caso especfico? Ao
modular efeito, estamos assumindo que essa deciso produza efeito em
outros casos, que a lei foi retirada do ordenamento jurdico. Por
conseguinte, volto com a tese de que estamos assumindo que o art. 52, X,
da Constituio no faz mais sentido tal como lhe emprestamos
significado. essa a posio correta. O que estamos dizendo, claramente,
que, declarada a inconstitucionalidade nesse caso, com modulao de
efeitos, no estamos modulando sequer para esse caso, mas para os
outros.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Ministro, a rigor, a

rigor, no h, no texto constitucional pelo menos, a eficcia vinculante do
pronunciamento do Supremo sob o ngulo da repercusso geral. Pode ser
essa eficcia vinculante criada pela jurisprudncia, pela tica da maioria,
mas no est no texto constitucional e no est tambm em qualquer
norma legal.
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Ministro Gilmar, na
questo da modulao, mas chegando nesse segundo ponto, eu acho que
os exemplos so muito contundentes. H um outro que ir assustar mais
gente que a lei que declarou a inconstitucionalidade da investidura do
Debate
RE 593849 / MG
juiz de paz que fez todos os casamentos da comarca. Se no der efeitos

modulados, todos os casamentos ficam desfeitos, o que seria grave.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO - Casa e descasa.
O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX - Ainda bem que o seu quem
celebrou fui eu, no ?
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Mas Ministro
Gilmar, essa observao sobre a questo do papel do Senado, agora sob o
novo Cdigo de Processo Civil, penso que tem, em matria de
repercusso geral, uma configurao diferente, porque o Novo Cdigo,
ao estabelecer quais so os precedentes vinculantes, incluiu a repercusso
geral. De modo que a declarao incidental de inconstitucionalidade, se
integrar a tese, eu estou de acordo que passe a ter vinculao a todos os
tribunais inferiores. Portanto, o Novo Cdigo muda a configurao do
efeito da declarao de inconstitucionalidade quando seja o caso de
repercusso geral, at porque, Ministro Gilmar, passa a caber reclamao
se no se adotar a tese. E um outro ponto de vista do Supremo que ter de
ser reapreciado a questo dos efeitos transcendentes, que ficou em
aberto, porque o Cdigo de Processo Civil diz textualmente que a
inobservncia da tese jurdica tambm permite o cabimento de
reclamao. Assim, h dois pontos que teremos de revisitar realmente: a
eficcia erga omnes da declarao incidental de inconstitucionalidade e
essa questo dos efeitos transcendentes da tese jurdica firmada em
decises de processos subjetivos. Portanto, eu acho que essa questo
voltar apreciao.
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, ressalto

que, no caso da modulao de efeitos, quando a fazemos, em geral, no
fazemos para o caso concreto, especialmente no controle incidental, mas
para repercutir sobre outros. E, por isso, estamos assumindo a eficcia
transcendente, a eficcia erga omnes da deciso, a despeito de no se ter
tido a interveno do Senado. Por isso que eu disse que o Supremo, h
muito, antes mesmo do CPC novo, j atravessou o rubico quanto
Debate
RE 593849 / MG
assuno de que a eficcia erga omnes compe, tambm, a deciso no

controle incidental.
O ministro Pertence, antes mesmo da repercusso geral, j falava -

Vossa Excelncia h de lembrar-se - na objetivao do recurso
extraordinrio, que se consolidou, claro, depois, com a repercusso geral.
H casos, inclusive hoje, mesmo antes do advento do Cdigo de Processo
Civil, em que o efeito decorrente da repercusso geral mais radical do
que o efeito vinculante que atribumos s decises dos processos
objetivos.
Ento, eu queria s fazer esse registro, porque uma discusso que

certamente vamos ter de recolocar.
Veja, quando estamos agora, em sede de controle incidental, como se

trata agora, num RE com repercusso geral, dizendo que
inconstitucional a norma, mas no nula, ns o estamos fazendo para
todos os casos, inclusive fazendo a calibragem a estabelecida, ora, sem
exigir a interveno do Senado Federal. A modulao de efeitos seria
incompossvel. Ela precisa de ter a ideia de eficcia erga omnes. Do
contrrio, ela no seria vivel. Por isso, importante que se faa essa nota.
Muito oportuna, tambm, a observao do ministro Barroso, at

porque, quando estamos discutindo hoje a tese, recentemente at
lembrava disso, ministro Barroso, a propsito desse tema muito atual
sobre o acordado, sobre o legislado da Justia do Trabalho. Eu li as teses
que Vossa Excelncia sublinhou a propsito daquela questo do BESC de
Santa Catarina.
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - O plano de

demisso incentivada.
Debate
RE 593849 / MG
O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - A rigor, alm da tese

especfica que Vossa Excelncia fixou para o caso, h um elemento
transcendente - que depois o ministro Teori e o ministro Toffoli tambm,
usaram em acrdos, em decises - chamando a ateno para que da
Constituio e dos acordos coletivos decorre a ideia de que o regulado, o
assentado, o acordado em acordos coletivos disciplina em casos de lacuna
e supera, portanto, o legislado.
Ento, a mim, me parece que temos de trabalhar com essa ideia da

eficcia vinculante, ou efeito vinculante dos fundamentos determinantes -
portanto, essa ideia da transcendncia -, sob pena de ficarmos realmente
nesse grande atoleiro da repetio, porque, claro, se amanh declararmos
a inconstitucionalidade...
Veja, aqui, o que fizemos? Estamos declarando a

inconstitucionalidade da lei de Minas Gerais. Mas, evidentemente, todas
as leis de teor idntico que haja no Brasil estaro afetadas. No pela
declarao de inconstitucionalidade tout court da parte dispositiva, mas
pelo entendimento fixado pelo Tribunal. para a que temos de
caminhar.
E a eventual reclamao, que agora se admite no CPC, na reclamao

poderemos ento declarar a inconstitucionalidade da norma e explicitar a
situao. Imaginemos, por exemplo, uma lei municipal sobre IPTU.
Tivemos esse debate sobre IPTU progressivo. Claro que ningum espera
que tenhamos que dizer sobre a inconstitucionalidade de cinco mil leis de
cinco mil diferentes municpios. Bastar uma. Agora, todos aqueles
outros diplomas idnticos estaro, tambm, afetados no pela declarao
ou pela eficcia erga omnes, mas pelo efeito vinculante dos fundamentos
determinantes.
Parece-me que temos de caminhar nesse sentido.
Esclarecimento
19/10/2016 PLENRIO
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Presidente, o ministro

Lus Roberto Barroso quase me pegou pelo p, dando-me um tombo.
O SENHOR MINISTRO ROBERTO BARROSO - Teria sido

involuntrio.
O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Sim, seria

involuntrio, na troca de ideias, e a troca em nvel elevadssimo, como
convm, em se tratando de Colegiado como este, formado e revelado
como o Supremo. Por que no h eficcia vinculante? Porque, quando o
legislador constituinte quis conferir essa eficcia a certos
pronunciamentos do Supremo, o fez, e o fez quanto a processo objetivo.
Veio, certo, o Cdigo de Processo Civil. Mas ser que o Cdigo de
Processo Civil tem o efeito de derrogar a Carta da Repblica e estender a
eficcia que algo muito estrito e, mesmo assim, no ressoa no campo
do Legislativo a outras situaes jurdicas? No. Mas nem mesmo o
Cdigo trouxe balha essa eficcia vinculante, conforme versado no
artigo 1.041 do Cdigo de Processo Civil.
O que ocorre com aqueles processos sobrestados na origem, quando
j em estgio de vinda para Braslia, para o Supremo, aps deciso deste?
O Tribunal pode, ou no, acatar esse pronunciamento. Dispe o artigo
1.041, a revelar inexistir eficcia erga omnes:
"Art. 1.041. Mantido o acrdo divergente" possvel

manter o acrdo divergente ainda que contrarie, em si,
pronunciamento do Supremo "pelo tribunal de origem, o
recurso especial ou extraordinrio ser remetido ao respectivo
tribunal superior, na forma do art. 1.036, 1."
a demonstrao inequvoca de no haver eficcia vinculante. O

rgo judicante no fica manietado quanto ao julgamento a ser
Esclarecimento
RE 593849 / MG
procedido. Reconheo que o posicionamento do Supremo deve ser

tomado como um farol, em termos de alcance da Lei Maior, mas no h
essa obrigatoriedade, ao contrrio do que ocorre no tocante ao direta
de inconstitucionalidade e ao decidido nesse processo objetivo.
Subsiste o preceito da Constituio Federal que reserva ao Senado a
suspenso da execuo da lei declarada inconstitucional pelo Supremo, e
apenas pelo Supremo, no mbito do controle difuso de
constitucionalidade, porque no se trata de fulminar, como ocorre no
processo objetivo, o ato normativo.
Era o que queria explicitar, para no acharem que, ao afirmar
inexistir eficcia vinculante quanto ao decidido no recurso extraordinrio,
ainda que sob o ngulo da repercusso geral, tivesse sacado a descoberto;
no saquei, Presidente.
19/10/2016 PLENRIO
VOTO
MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO:
Ementa: DIREITO TRIBUTRIO.

RECURSO EXTRAORDINRIO.
REPERCUSSO GERAL. ICMS.
RESTITUIO DA DIFERENA DO
IMPOSTO PAGO A MAIS NO REGIME DE
SUBSTITUIO TRIBUTRIA
PROGRESSIVA. INTERPRETAO DO
ART. 150, 7 DA CF/88. JULGAMENTO
CONJUNTO COM AS ADIS 2.675 E 2.777.
1. devida a restituio da diferena do
Imposto sobre Circulao de Mercadorias e
Servios - ICMS pago a mais no regime de
substituio tributria progressiva ou para
frente, quando a base de clculo efetiva da
2. Na aplicao da tcnica da substituio
tributria progressiva, h duas presunes:
a da prpria ocorrncia do fato gerador
futuro e tambm da sua dimenso
econmica (base de clculo). A despeito da
necessidade de fazer tais presunes para
aplicao dessa tcnica de tributao, no
razovel entender que o montante
presumido da operao prevalea sobre o
montante real, quando seja possvel, do
RE 593849 / MG
ponto de vista prtico, promover tal ajuste.

3. dever da Administrao Tributria
cobrar os tributos na mais prxima medida
da capacidade econmica efetivamente
demonstrada pelos contribuintes, o que faz
da utilizao de presunes a exceo e no
regra. Ausentes as condies prticas e de
justia fiscal que recomendavam a
tributao com base em mera estimativa,
deve-se reconhecer aos contribuintes o
direito de serem tributados na real medida
do fato gerador praticado.
4. A par disso, o direito restituio de
tributo pago cujo fato gerador no ocorreu,
ou ocorreu a menor, direito inerente
aplicao da tcnica da substituio
tributria para frente, tal como
explicitado pelo prprio legislador
constituinte derivado na parte final do 7
do art. 150, da Constituio.
5. Recurso extraordinrio a que se d
provimento, fixando a seguinte tese de
repercusso geral: devida a restituio
da diferena do Imposto sobre Circulao
de Mercadorias e Servios - ICMS pago a
mais no regime de substituio tributria
pra frente, quando a base de clculo efetiva
da operao for inferior presumida.
INTRODUO
1. Cuida o presente recurso de definir se a interpretao da
RE 593849 / MG
parte final do 7 do art. 150, da Constituio Federal deve ser feita de

modo que abranja as situaes em que a base de clculo efetiva da
operao for inferior presumida. Ou seja: dizer se h direito subjetivo
do contribuinte restituio do valor do Imposto sobre Circulao de
Mercadorias e Servios - ICMS pago a mais no regime de substituio
tributria progressiva quando o fato gerador ocorrer a menor.
2. Entendo que a soluo constitucionalmente adequada do

problema passa por uma sequncia de ideias que irei tratar a seguir.
Primeiro, trao as linhas gerais da tcnica da substituio tributria
progressiva. Segundo, fao consideraes sobre os princpios da
capacidade contributiva e da razoabilidade e sua relao com a tcnica de
substituio tributria. Terceiro, exponho aquela que considero seja a
interpretao correta do 7, do art. 150, da Constituio.
DA TCNICA DE SUBSTITUIO TRIBUTRIA PROGRESSIVA OU PARA

FRENTE
3. A substituio tributria uma tcnica de tributao

adotada por motivos essencialmente prticos, que possibilita um controle
mais eficiente por parte do ente tributante em situaes que, de outra
forma, no conseguiriam ser fiscalizadas e tributadas de maneira
adequada. Em suma, possibilita maior segurana na arrecadao e efetivo
combate sonegao. No caso discutido no presente processo, discute-se
o direito a restituio do imposto pago a maior na modalidade de
substituio tributria progressiva ou para frente.
RE 593849 / MG
4. A substituio tributria progressiva se d quando a lei

atribui a obrigao de recolhimento do ICMS devido na operao
subsequente ao sujeito que ocupa o elo anterior da cadeia de circulao.
Assim, este embute no custo da operao tanto o valor do ICMS devido
pela operao prpria que pratica, quanto aquele devido pela operao
futura a ser realizada pelo prximo elo da cadeia de circulao. Isso
ocorre a partir do estabelecimento de uma base de clculo presumida do
valor da operao seguinte. Em verdade, tanto o valor quanto a
ocorrncia do fato gerador futuro so presumidas. Em outros termos, o
clculo do montante do tributo a ser recolhido antecipadamente tem
como referncia uma base de clculo definida mediante presuno no
apenas da dimenso econmica que ter o fato gerador futuro, mas
tambm da sua prpria ocorrncia. Uma representao grfica ajuda a
entender essa dinmica:
Substituio Tributria para frente ou Progressiva
5. Pois bem. O artigo 150, 7 da CF/1988 expresso ao

determinar a devoluo do ICMS na hiptese de no ocorrncia do fato
gerador presumido, mas no claro sobre a possibilidade de devoluo
caso o fato gerador presumido ocorra a menor, veja-se:
Art. 150. Sem prejuzo de outras garantias asseguradas ao

contribuinte, vedado Unio, aos Estados, ao Distrito Federal
e aos Municpios:
(...)
posteriormente, assegurada a imediata e preferencial
restituio da quantia paga, caso no se realize o fato gerador
presumido. (Includo pela Emenda Constitucional n 3, de
1993)(Includo pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)
RE 593849 / MG
(Includo pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)(Includo

pela Emenda Constitucional n 3, de 1993)(Includo pela
Emenda Constitucional n 3, de 1993)(Includo pela Emenda
Constitucional n 3, de 1993)(Includo pela Emenda
Constitucional n 3, de 1993)(Includo (Includo pela Emenda
Constitucional n 3, de 1993)
6. A tcnica da substituio tributria, em si, j foi declarada

vlida por esta Corte, que em mais de uma oportunidade considerou
legtima, do ponto de vista constitucional, a norma tributria que adota o
regime da antecipao tributria, ou da chamada substituio tributria
para frente1. Contudo, resta definir agora, e essa a questo
constitucional discutida no presente recurso, se possvel tambm a
devoluo do ICMS eventualmente pago a maior, nas hipteses em que o
fato gerador que foi presumido ocorreu, na prtica, em montante inferior
estimativa arbitrada pela Administrao Tributria.
7. Nesse sentido, preciso dizer que o Tribunal, quando do

julgamento da ADI 1.851, decidiu que a devoluo deveria ocorrer apenas
nas hipteses em que o fato gerador no ocorresse. Veja-se o seguinte
trecho da ementa do julgado mencionado:
1 RE 213.396/SP, Rel. Min. ILMAR GALVO, Pleno, e RE 266.602 / MG, Rel. Min.
Ellen Gracie.
RE 593849 / MG
O fato gerador presumido, por isso mesmo, no provisrio,

mas definitivo, no dando ensejo restituio ou complementao do
imposto pago, seno, no primeiro caso, na hiptese de sua no-
realizao final. Admitir o contrrio valeria por despojar-se o instituto
das vantagens que determinaram a sua concepo e adoo, como a
reduo, a um s tempo, da mquina-fiscal e da evaso fiscal a
dimenses mnimas, propiciando, portanto, maior comodidade,
economia, eficincia e celeridade s atividades de tributao e
arrecadao. Ao conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada
improcedente. (ADI 1851, Rel. Min. Ilmar Galvo, 2003, Tribunal
Pleno)
8. Portanto, resta Corte definir se ir romper ou no com o

entendimento consagrado na ADI 1.851. Desde logo, ressalto que ainda
que seja necessrio presumir um quantum para viabilizar a antecipao
dos pagamentos, no razovel entender que o montante presumido da
operao prevalea sobre o montante real, quando seja possvel, do ponto
de vista material, aferir o valor real da base de clculo do fato gerador
efetivamente ocorrido. o que passo a demonstrar.
DA APLICAO DOS PRINCPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DA

RAZOABILIDADE HIPTESE.
9. Primeiro, penso que a lgica de se consentir inicialmente

com a impossibilidade material de devoluo do valor do imposto
quando o fato gerador ocorresse a menor decorria do estgio da
capacidade de fiscalizao poca em que o entendimento foi firmado
pelo Supremo. Naquele momento, em 2002, houve um juzo de
ponderao que, a luz das condies fticas, concluiu ser constitucional a
tcnica, a despeito da impossibilidade de devoluo nas hipteses em que
o fato gerador ocorresse a menor. Entendeu-se que tal exigncia poderia
colocar em risco a prpria dinmica da substituio progressiva, que se
mostrava fundamental para efetiva fiscalizao de ciclos econmicos
RE 593849 / MG
longos e, por vezes, com a etapa final pulverizada. Hipteses que, sem
essa tcnica, simplesmente no teriam como serem atingidas de forma
efetiva pela tributao.
10. Ocorre que, a partir do momento em que diversos estados

comeam a prever em suas legislaes a devoluo em tais hipteses e
efetiv-la, o argumento prtico que autorizava a tributao com base em
uma presuno absoluta quanto base de clculo do fato gerador
presumido cai por terra.
11. Assim, acredito que permanecer com o entendimento atual

do Supremo em tais hipteses viola a dimenso objetiva da capacidade
contributiva, aplicvel tambm aos tributos indiretos, j que se autoriza
que o tributo incida onde, em verdade, sabidamente no h manifestao
de riqueza2. Esse mandamento constitucional tambm se aplica a norma
2 Nesse sentido o pensamento de Ricardo Lodi Ribeiro para quem qualquer tributo
deve respeitar, ainda que apenas na eleio da hiptese de incidncia um fato
economicamente aprecivel, a capacidade contributiva. Em suas prprias palavras: Em
resumo, em seu aspecto objetivo, a Capacidade Contributiva funciona como fundamento
jurdico do tributo e como diretriz para eleio da hiptese de incidncia. Em sua dimenso
subjetiva, como critrio de graduao do tributo e limite tributao. In: Limitaes
Constitucionais ao Poder de Tributar. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 163. Ver tambm
Lapatza, Jos Juan Ferreiro. Curso de Derecho Financiero Espaol Instituciones. Madrid:
Marcial Pons, 2006, pp. 283-284. No mesmo sentido STF 2 turma: AGRAVO REGIMENTAL.
TRIBUTRIO. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE DE VECULOS AUTOMOTORES.
IPVA. PROGRESSIVIDADE. 1. Todos os tributos submetem-se ao princpio da capacidade
contributiva (precedentes), ao menos em relao a um de seus trs aspectos (objetivo,
subjetivo e proporcional), independentemente de classificao extrada de critrios
puramente econmicos. 2. Porm, as razes no deixam entrever a m utilizao de critrios
como essencialidade, frivolidade, utilidade, adequao ambiental etc. Considerado este
processo, de alcance subjetivo, a alegao de incompatibilidade constitucional no pode ser
genrica. 3. Em relao fixao da base de clculo, aplicam-se os mesmos fundamentos,
dado que o agravante no demonstrou a tempo e modo prprio a inadequao dos critrios
legais adotados. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (RE 406955 AgR, Relator(a):
Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 04/10/2011, DJe-203 DIVULG 20-10-
RE 593849 / MG
de incidncia que cria o fato gerador presumido, que deve permitir que
ele se abra, como regra, confrontao com a realidade havida em
contrrio (presuno relativa). Hipteses de presuno absoluta, como a
que foi admitida pelo Supremo no julgamento da ADI n 1.851 no que diz
respeito a base de clculo, so excepcionalssimas e apenas se justificam
como ltima medida para garantir a efetividade da tributao, combater a
sonegao e garantir a tributao de manifestaes de riqueza quando de
outro modo no seja possvel faz-lo. Tal concluso, por bvio, depende
da existncia de condies fticas que justifiquem essa medida extrema.
Se elas estavam presentes em 2002, hoje isso no mais ocorre, como
demonstram as diversas legislaes estaduais autorizando a devoluo.
12. Dessa forma, insistir nesse entendimento violaria tambm

a razoabilidade na sua dimenso de congruncia. Por essa ideia, exige-se
a presena de uma relao harmnica entre as normas e as suas condies
externas de aplicao, impedindo que o intrprete possa basear-se em
uma realidade ftica inexistente. Pois bem, caso no se supere o
precedente existente sobre a matria ser exatamente isso o que ocorrer:
o Supremo ir consagrar uma interpretao a partir de uma realidade
ftica que no mais existe, o que viola a razoabilidade como congruncia
e vai contra as condies prticas de aplicao da norma que prev a
restituio, em flagrante prejuzo aos contribuintes 3.
DA INTERPRETAO CONSTITUCIONALMENTE ADEQUADA DO ART. 150,

7 DA CONSTITUIO
13. Por essa razo, considero que a restituio inerente

tcnica da substituio tributria progressiva. No um favor fiscal.
Trata-se, em verdade, de um direito imanente aplicao da tcnica da
2011 PUBLIC 21-10-2011 EMENT VOL-02612-01 PP-00043 RDDT n. 196, 2012, p. 208-210
RTFP v. 19, n. 101, 2011, p. 413-417)
3 Neto, Cludio Pereira de Souza e Sarmento, Daniel. Direito Constitucional. Teoria,
histria e mtodos de trabalho. Belo Horizonte: Frum, 2013, pp. 485-486.
RE 593849 / MG
substituio tributria. A garantia prevista na expresso final do 7, do

art. 150, da Constituio, de imediata e preferencial restituio da quantia
paga, deve ser interpretada de forma que ocorra em todas as hipteses
em que no se realize o fato gerador presumido, nos exatos termos de
como fora presumido, ou seja, incluindo-se as hipteses em que o fato
ocorreu em dimenso distinta da presumida, com operao em valores
menores. Essa a regra geral.
14. Tal concluso pode ser extrada tambm de uma

interpretao histrica da norma. A EC n 03/1993, ao introduzir no art.
150 da CF/1988 o 7, aperfeioou o instituto, j previsto em nosso
sistema jurdico-tributrio, ao delinear a figura do fato gerador
presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e
imediato do tributo pago quando no verificado o idntico fato a final.
Desse modo, a Emenda Constitucional 3/1993 introduziu no art. 150, da
CF, o 7 a restituio, mas quanto ao regime de substituio tributria
em si, no houve novidade4.
15. Sendo assim, ao acrescentar na parte final no 7 do art.

150 da CF/1988 o direito restituio, o poder constituinte reformador
pretendeu explicitar a inconstitucionalidade da cobrana de tributo
quando no houve o fato gerador tal como presumido, determinando por
isso a devoluo. Caso se interpretasse que o direito restituio existe
somente nas hipteses de inocorrncia total do fato gerador,
permaneceria a injustia que o constituinte derivado buscou eliminar de
forma expressa e estar-se-ia interpretando o dispositivo de maneira
contrria sua finalidade.
MODULAO DOS EFEITOS
16. Embora seja legtima e necessria a mudana de orientao

do Tribunal, seja por mudana na realidade ftica ou na percepo do que
4 Nesse sentido, v. STF: RE 120.057, Rel. Min. Nri da Silveira; RE 202.715, Rel. Min.
Ilmar Galvo, Primeira Turma, julgado em 26.10.1999.
RE 593849 / MG
seja o melhor direito, a superao de uma linha de precedentes

(overruling) deve envolver alguns cuidados. A estabilidade e a
previsibilidade das relaes jurdicas devem sempre ser levadas em conta
na fixao dos efeitos temporais do novo entendimento. Em matria
tributria, particularmente, tenho sustentado que, como regra, a mudana
da jurisprudncia da Corte equivale verdadeiramente criao de direito
novo e, por tal razo, no pode operar efeitos retroativos5.
17. Assim, em casos como o que se apresenta para julgamento,

em que se estar promovendo uma mudana da interpretao
consolidada da Corte, a soluo constitucionalmente adequada a
modulao dos efeitos da deciso, como decorrncia direta da aplicao
do princpio da segurana jurdica. Embora os direitos fundamentais se
destinem, como regra, a proteger o particular em face do Poder Pblico,
fato que tambm a Fazenda Pblica se beneficia das normas que
resguardem a segurana jurdica, como corolrio do Estado de Direito.
No poderia ser diferente, na medida em que a arrecadao tributria
tambm se destina a viabilizar a efetivao de direitos fundamentais da
populao e seu comprometimento inesperado e retroativo inclusive
com a litigiosidade decorrentes dos pedidos de repetio no deve ser
respaldado pelo direito. Em suma: o novo entendimento que venha a ser
adotado pelo Supremo Tribunal Federal equivale a uma norma jurdica
nova e, portanto, somente dever atingir fatos geradores ocorridos aps a
presente deciso, ressalvadas os processos judiciais pendentes. Por sua
vez, s situaes passadas j transitadas em julgado ou que sequer foram
judicializadas, deve ser aplicado o entendimento anterior.
CONCLUSO
18. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e dar

provimento ao recurso extraordinrio, sugerindo a seguinte tese de
5 Lus Roberto Barroso, Mudana da Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em
Matria Tributria. Segurana Jurdica e Modulao dos Efeitos Temporais das Decises
Judiciais. Parecer RDE. Revista de Direito do Estado, v. 2, 2006, p. 261.
10
RE 593849 / MG
repercusso geral: devida a restituio da diferena do Imposto sobre

Circulao de Mercadorias e Servios - ICMS pago a mais no regime de
substituio tributria para frente, quando a base de clculo efetiva da
19. como voto.
11
PLENRIO
EXTRATO DE ATA
RECURSO EXTRAORDINRIO 593.849

PROCED. : MINAS GERAIS
ADV.(A/S) : ROGRIO ANDRADE MIRANDA (38460/MG) E OUTRO(A/S)
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS
AM. CURIAE. : INSTITUTO PARA DESENVOLVIMENTO DO VAREJO - IDV
ADV.(A/S) : MARCOS JOAQUIM GONCALVES ALVES (DF020389/) E
OUTRO(A/S)
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO ESPRITO SANTO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AM. CURIAE. : UNIO
ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIO
PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DE PERNAMBUCO
Deciso: Aps o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que

conhecia do recurso extraordinrio e a este dava provimento, nos
termos de seu voto, o julgamento foi suspenso. Ausentes,
justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes.
Falaram: pelo requerido Estado de Minas Gerais, a Dra. Fabola P.
Ludwig Peres; pelos Estados admitidos como amici curiae, o Dr.
Sergio Augusto Santana Silva, Procurador-Geral de Pernambuco; pela
Unio, o Dr. Jos Pricles Pereira de Sousa, Procurador da Fazenda

Nacional; pelo amicus curiae Instituto para Desenvolvimento do
Varejo IDV, a Dra. Glaucia Maria Lauletta Frascino, e, pelo
Ministrio Pblico Federal, o Dr. Jos Bonifcio Borges de
Andrada, Vice-Procurador-Geral da Repblica. Presidncia da
Ministra Crmen Lcia. Plenrio, 13.10.2016.
Deciso: Aps os votos dos Ministros Roberto Barroso, Rosa

Weber, Luiz Fux, Marco Aurlio e Crmen Lcia (Presidente), que
davam provimento ao recurso extraordinrio, e os votos dos
Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que lhe
negavam provimento, o julgamento foi suspenso. Ausentes,
justificadamente, os Ministros Celso de Mello e Ricardo
Lewandowski. Plenrio, 19.10.2016.
Deciso: O Tribunal, apreciando o tema 201 da repercusso

geral, por maioria e nos termos do voto do Relator, conheceu do
recurso extraordinrio a que se deu provimento, para reformar o
acrdo recorrido e afirmar o direito da parte recorrente em
lanar em sua escrita fiscal os crditos de ICMS pagos a maior,
nos termos da legislao tributria do Estado de Minas Gerais e
respeitado o lapso prescricional de 5 (cinco) anos previsto na Lei
Complementar n 118/05; na qualidade de prejudicial, declarou a
inconstitucionalidade dos artigos 22, 10, da Lei n 6.763/1975,
e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais;
fixou interpretao conforme Constituio nas expresses no se
efetive o fato gerador presumido no 11 do art. 22 da Lei
estadual e fato gerador presumido que no se realizou no artigo
22 do Regulamento do ICMS, para que essas sejam entendidas em
consonncia tese objetiva deste tema de repercusso geral; e
condenou a parte recorrida ao pagamento das despesas processuais,
luz da legislao processual regente ao tempo da interposio do
recurso extraordinrio, ficando a parte vencida desonerada do
pagamento de honorrios advocatcios, conforme o enunciado da
Smula 512 do STF e o art. 25 da Lei 12.016/2009, vencidos os
Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli e Gilmar Mendes, que
negavam provimento ao recurso extraordinrio. Por unanimidade, o
Tribunal fixou tese nos seguintes termos: devida a restituio
da diferena do Imposto sobre Circulao de Mercadorias e Servios
ICMS pago a mais no regime de substituio tributria para a
frente se a base de clculo efetiva da operao for inferior
presumida. Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do
julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve
orientar todos os litgios judiciais pendentes submetidos
sistemtica da repercusso geral e os casos futuros oriundos de
antecipao do pagamento de fato gerador presumido realizada aps
a fixao do presente entendimento, tendo em conta o necessrio
realinhamento das administraes fazendrias dos Estados membros e
do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte. Ausente,
justificadamente, o Ministro Celso de Mello. Presidiu o julgamento

a Ministra Crmen Lcia. Plenrio, 19.10.2016.
Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. Presentes

sesso os Senhores Ministros Marco Aurlio, Gilmar Mendes, Ricardo
Lewandowski, Dias Toffoli, Luiz Fux, Rosa Weber, Teori Zavascki,
Roberto Barroso e Edson Fachin.
Procurador-Geral da Repblica, Dr. Rodrigo Janot Monteiro de

Barros.
p/ Doralcia das Neves Santos

Assessora-Chefe do Plenrio

STF Decisao Na INTEGRA Art20170403-07 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.849 MINAS GERAIS

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STF Decisao Na INTEGRA Art20170403-07 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO 593.849 MINAS GERAIS

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Supremo Tribunal Federal

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RECURSO EXTRAORDINRIO 593.849 MINAS GERAIS

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

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PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO

RECURSO EXTRAORDINRIO. REPERCUSSO GERAL. DIREITO

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Repblica, a clusula de restituio do excesso e respectivo direito

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do

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processual regente ao tempo da interposio do recurso extraordinrio,

Braslia, 19 de outubro de 2016.

Ministro EDSON FACHIN

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RECURSO EXTRAORDINRIO 593.849 MINAS GERAIS

RELATOR : MIN. EDSON FACHIN

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PROC.(A/S)(ES) : PROCURADOR-GERAL DO ESTADO DO RIO

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR): Trata-se de recurso

MANDADO DE SEGURANA PREVENTIVO -

No recurso extraordinrio, interposto com fundamento no art. 102,

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gerador presumido abarca tanto a hiptese em que o fato material no se

CONSTITUCIONAL. TRIBUTRIO. ICMS.

A Procuradoria-Geral da Repblica opinou pelo provimento do

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Amap; Estado de Santa Catarina; Estado de Mato Grosso do Sul; Estado

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RECURSO EXTRAORDINRIO 593.849 MINAS GERAIS

O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN (RELATOR) - Senhora

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RECURSO EXTRAORDINRIO 593.849 MINAS GERAIS

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Presidente,

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RECURSO EXTRAORDINRIO 593.849

Deciso: Aps o voto do Ministro Edson Fachin (Relator), que

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Unio, o Dr. Jos Pricles Pereira de Sousa, Procurador da Fazenda

Presidncia da Senhora Ministra Crmen Lcia. Presentes

Vice-Procurador-Geral da Repblica, Dr. Jos Bonifcio Borges

p/ Doralcia das Neves Santos

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RECURSO EXTRAORDINRIO 593.849 MINAS GERAIS

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Senhora

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imposto devido pela sua sada da mercadoria do seu estabelecimento e

H um precedente do Supremo, firmado na ADI 1.851, relatado pelo

O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Vossa Excelncia me

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Com

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O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO Naquele precedente, e

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - E j adianto

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razoabilidade na sua dimenso de congruncia. Quer dizer, as normas

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A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) -

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O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Nenhuma

A SENHORA MINISTRA CRMEN LCIA (PRESIDENTE) - Mas

O SENHOR MINISTRO LUS ROBERTO BARROSO - Obrigado.

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