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capa 1990.

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Misso do Ipea
Aprimorar as polticas pblicas essenciais ao
desenvolvimento brasileiro por meio da produo
e disseminao de conhecimentos e da assessoria
ao Estado nas suas decises estratgicas. 1990
A AGENDA PERDIDA DAS
COMPRAS PBLICAS: RUMO A UMA
REFORMA ABRANGENTE DA LEI DE
LICITAES E DO ARCABOUO
INSTITUCIONAL

Eduardo Pedral Sampaio Fiuza


Bernardo Abreu de Medeiros

I SSN 1415 - 4765

9 771415 476001

Secretaria de
Assuntos Estratgicos
1990
TEXTO PARA DISCUSSO
Rio de Janeiro, agosto de 2014

A AGENDA PERDIDA DAS COMPRAS PBLICAS:


RUMO A UMA REFORMA ABRANGENTE DA LEI DE
LICITAES E DO ARCABOUO INSTITUCIONAL

Eduardo Pedral Sampaio Fiuza


Bernardo Abreu de Medeiros

1. Este trabalho estende Fiuza e Medeiros (2013), nota tcnica que pode ser vista como uma verso resumida deste Texto
para discusso. Os autores agradecem os comentrios de ngelo Henrique Lopes da Silva, Leonardo Rezende, Eliana Penna,
Flvio Faria, Ana Maria Vieira dos Santos Neto e demais participantes dos seminrios realizados no Ipea, na Fundao para
o Desenvolvimento de Recursos Humanos do Estado do Rio Grande do Sul (FDRH/RS) e no Centro de Estudos e Debates
Estratgicos da Cmara dos Deputados (Cedes), mas os eximem de responsabilidade sobre o contedo do texto.
2. Tcnico de Planejamento e Pesquisa da Diretoria de Estudos e Polticas do Estado, das Instituies e da Democracia
(Diest) do Ipea.
3. Chefe de Gabinete da Presidncia do Ipea.

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Governo Federal Texto para
Secretaria de Assuntos Estratgicos da Discusso
Presidncia da Repblica
Ministro Marcelo Crtes Neri
Publicao cujo objetivo divulgar resultados de estudos
direta ou indiretamente desenvolvidos pelo Ipea, os quais,
por sua relevncia, levam informaes para profissionais
especializados e estabelecem um espao para sugestes.

Fundao pblica vinculada Secretaria de


Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada ipea 2014
Assuntos Estratgicos da Presidncia da Repblica,
o Ipea fornece suporte tcnico e institucional s
Texto para discusso / Instituto de Pesquisa Econmica
aes governamentais possibilitando a formulao Aplicada.- Braslia : Rio de Janeiro : Ipea , 1990-
de inmeras polticas pblicas e programas de
desenvolvimento brasileiro e disponibiliza, ISSN 1415-4765
para a sociedade, pesquisas e estudos realizados 1.Brasil. 2.Aspectos Econmicos. 3.Aspectos Sociais.
por seus tcnicos. I. Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada.
CDD 330.908
Presidente
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Diretor de Desenvolvimento Institucional As opinies emitidas nesta publicao so de exclusiva e


Luiz Cezar Loureiro de Azeredo
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Diretor de Estudos e Polticas do Estado, necessariamente, o ponto de vista do Instituto de Pesquisa
das Instituies e da Democracia
Econmica Aplicada ou da Secretaria de Assuntos
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Estratgicos da Presidncia da Repblica.
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Urbanas e Ambientais comerciais so proibidas.
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e Polticas Internacionais
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Bernardo Abreu de Medeiros

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JEL: H570, L510, D440, D730, H830
URL: http://www.ipea.gov.br

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SUMRIO

SINOPSE

ABSTRACT

1 INTRODUO...........................................................................................................7

2 PRINCPIOS QUE DEVEM NORTEAR O NOVO ARCABOUO INSTITUCIONAL


BRASILEIRO DE COMPRAS PBLICAS......................................................................10

3 QUADROS COMPARATIVOS DA LEGISLAO........................................................116

4 OUTRAS MUDANAS INSTITUCIONAIS A SEREM INTRODUZIDAS OU


REGULAMENTADAS EM DISPOSITIVOS LEGAIS COMPLEMENTARES LEI
DE LICITAES.....................................................................................................121

5 SNTESE DAS PRINCIPAIS CONTRIBUIES............................................................147

6 EXTENSES..........................................................................................................149

REFERNCIAS..........................................................................................................150

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SINOPSE
Promover a eficincia da Administrao Pblica , sem sombra de dvida, um dos
maiores desafios da atualidade no Brasil. As dimenses tcnica e alocativa da eficincia
do Estado passam necessariamente pela eficincia dos rgos pblicos na aquisio dos
insumos de suas funes de produo e proviso de bens e servios pblicos populao.
S que, diferentemente das firmas privadas, o Estado normalmente obedece a critrios
bem mais rgidos de seleo de fornecedor e de apreamento de suas compras, pois suas
aquisies devem obedecer a critrios de impessoalidade, isonomia e publicidade, e
seguir estritas regras legais. A legislao brasileira de licitaes completa agora 21 anos
e exibe claros sinais de esgotamento: a lei de licitaes demasiado detalhada e est
desatualizada em relao s melhores prticas. O arcabouo institucional e o capital
humano envolvido tambm necessitam ser revistos e reforados. Convidado pelo
Senado a contribuir com a reforma desse arcabouo, o Ipea submeteu propostas que
aqui so expostas com maior profundidade de anlise e melhor fundamentao com
base nas teorias e evidncias econmicas e num amplo benchmarking internacional de
arcabouos institucionais. Elas podem ser resumidas em: i) consolidao das mltiplas
leis hoje existentes numa s pea legislativa; ii) criao de agncias normatizadora e
executiva de compras pblicas, com carreiras prprias de perfis adequados e dotadas
dos devidos incentivos; iii) transio paulatina da regulamentao dos formatos de
licitaes e de outras normas para a nova agncia normativa.
Palavras-chave: licitaes; contrataes pblicas; compras pblicas; regulao
econmica; leiles; desenho de instituies.

ABSTRACT
Raising the public administrations efficiency is, without any doubt, one of the greatest
challenges nowadays in Brazil. The States technical and allocative efficiency dimensions
necessarily require efficiency of public agencies in the acquisition of inputs for their
production and supply functions of public goods and services to the population.
However, unlike private firms, the State generally follows stricter criteria in selecting
suppliers and pricing their purchases, as their purchases must abide to such criteria as
impartiality, equality and publicity, and must follow strict legal rules. The Brazilian
public procurement legislation is now 21 years old and shows clear signs of exhaustion:

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the main Public Procurement Act is both too detailed and outdated with respect to the
best practices. The institutional framework and human capital involved should also be
reviewed and strengthened. Invited by the Brazilian Senate to contribute to the reform
of this institutional framework, IPEA submitted proposals that are exposed here in
greater depth of analysis and with a better grounding based on sound economic theory
and evidence and on a broad international benchmarking of institutional frameworks.
They can be summarized as follows: i) consolidation of the multiple laws existing today
in one piece of legislation; ii) creation of normative and executive agencies for public
procurement, with appropriate personal career profiles and equipped with adequate
incentives; iii) gradual transition of the current regulation of bidding formats and other
rules to the new normative agency regulations.
Keywords: public biddings; public procurement; economic regulation; auctions;
institutional design.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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1 INTRODUO

A Constituio Federal de 1988 (CF/1988), em seu Artigo 22, inciso XXVII, atribuiu
privativamente Unio a competncia em legislar sobre as normas gerais de licitao e
contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas
e fundacionais da Unio, estados, Distrito Federal e municpios e para as empresas
pblicas e sociedades de economia mista. A Lei no 8.666/1993, que rege as compras pblicas,
estabelecendo princpios gerais e definies, veio como uma resposta aos sucessivos
escndalos do governo Collor e dos Anes do Oramento, e instituiu controles mais
rgidos sobre as licitaes. Como bem salienta Jacoby Fernandes (Fernandes, 2013; Brasil,
2013), no entanto, esta lei mal conseguiu ser posta em prtica integralmente, visto que,
ao longo dos vinte anos de sua existncia, ela foi alterada por 61 medidas provisrias
(MPs) e dezenove leis, um total de oitenta normas, ou quatro por ano.

Alm das modificaes levadas a cabo, outras tantas iniciativas tramitaram no


Congresso desde 2003, quando foi proposto o Projeto de Lei (PL) no 146/2003 na
Cmara dos Deputados (18/3/2003), ao qual foram apensados outros oito projetos.1
Em 24/1/2007, o Poder Executivo submeteu ao Congresso o PL no 7.709/2007, que
tramitou bem mais rapidamente, e teve seu substitutivo aprovado em 25/4/2007 pela
Comisso Especial que o analisou. Em vista disso, a Mesa da Cmara declarou o PL
no146/2003 prejudicado e arquivou-o em 2/5/2007. O substitutivo recm-aprovado
ao PL no 7.709/2007 foi ento remetido ao Senado em 9/5/2007, onde foi renomeado
e renumerado como Projeto de Lei da Cmara (PLC) no 32/2007, e esteve em regime
de urgncia at 27/6/2007, quando o Executivo solicitou a extino da urgncia. Foram
aprovados os pareceres das Comisses de Constituio e Justia (CCJ) de 30/5/2007 e
de Cincia e Tecnologia (CCT) de 12/6/2007 e foi aprovado o substitutivo do relator
(senador Eduardo Suplicy) na Comisso de Assuntos Econmicos (CAE) em 23/10/2007.
Em 6/4/2009, o relator solicitou a tramitao do PLC no 32 em conjunto com o Projeto
de Lei do Senado (PLS) no 68, mas voltou atrs seis dias depois, e desde ento a matria
dormitava na Subsecretaria de Coordenao Legislativa do Senado aguardando a incluso
na Ordem do Dia.

1. Disponvel em: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=104909>.

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Neste nterim, o Poder Executivo interveio na legislao com uma ao paralela.


O motivo era a avaliao unnime de que a Lei de Licitaes vigente propiciava o atraso
e a paralisia de obras. Diante da necessidade de acelerar obras com vistas preparao da
infraestrutura brasileira para os grandes eventos esportivos, e diante do prazo indefinido
de tramitao da reforma ento em pauta, o Executivo optou por uma minirreforma
temporria e localizada. A estratgia de tramitao tambm foi alvo de crticas: o tema
foi includo num PL de converso de uma MP cujo objeto era bem diferente, qual seja, a
regulamentao de matrias afetas Agncia Nacional de Aviao Civil (ANAC). Assim,
os Artigos de 1 a 47 da Lei no 12.462/2011 nada mais so do que uma lei de licitaes
paralela, adstrita apenas a uma parcela das compras de bens, servios e obras, quais sejam,
as referentes a Copa do Mundo, Olimpadas e Programa de Acelerao do Crescimento
(PAC), e que institui o regime diferenciado de contrataes (RDC). Posteriormente, o
RDC foi estendido tambm s obras e aos servios de engenharia no mbito do Sistema
nico de Sade (SUS) pela Lei no 12.745/2012, Artigo 4o.2

Em 3 de junho de 2013, pelo Ato do Presidente do Senado Federal no 19/2013, foi


criada uma Comisso Especial Externa para Modernizao da Lei de Licitaes e Contratos
(CTLICON). Ela foi instalada em 13/6/2013 e composta pelos senadores Vital do Rgo,
Ktia Abreu, Wilder Morais, Waldemir Moka, Francisco Dornelles, Eduardo Suplicy,
Aloysio Nunes Ferreira e Armando Monteiro, funcionando sob a presidncia do primeiro,
relatoria da segunda e relatoria revisora do terceiro. Na mesma data foi aprovado o plano
de trabalho, e em 25/6/2013 foi realizada a primeira audincia pblica da comisso, na
qual foram feitas exposies orais e submisses por escrito por representantes da iniciativa
privada. Convidado pela relatora a manifestar-se durante a consulta pblica, o Ipea
produziu um documento cujo resumo foi divulgado em 1o/11/2013 como nota tcnica
(Fiuza e Medeiros, 2013). Este artigo recupera e estende na medida em que incorpora
comentrios recebidos na ocasio do lanamento da nota tcnica a verso completa
das contribuies enviadas ao Senado, incluindo quadros comparativos detalhados das
principais alteraes propostas em comparao com as ltimas verses da lei em vigor,

2. No fechamento desse texto tramitava no Congresso a MP no 630, que estende o RDC para obras em presdios. O PL de
Converso da relatora da Comisso Mista, senadora Gleisi Hoffmann, no entanto, estende o RDC a todas as obras nas
trs esferas de governo, o que foi criticado pela oposio como o virtual sepultamento da Lei de Licitaes no8.666/1993.
Exageros parte, significativo que a tramitao desta MP tenha passado completamente ao largo da comisso
encarregada justamente de rever a Lei no 8.666/1993, descrita a seguir.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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do substitutivo ao PLC no 32 e da Lei no 12.462/2011 (ver apndice3). De fato, em que


pese ter sido aprovada sem muita discusso, na avaliao dos autores esta ltima lei
que deveria ser o ponto de partida para a reforma da Lei de Licitaes. Na anlise que
se segue procura-se demonstrar os pontos listados a seguir.

1) na Lei no 12.462 que devem ser buscados os principais pontos da reforma


da Lei no 8.666, e no no PLC no 32/2007 nem no seu substitutivo.

2) Para uma reforma cabal do arcabouo de compras pblicas brasileiro,


necessrio reformar mais que a Lei no 8.666. Aqui se prope, alm da
consolidao em uma nica lei de matria hoje tratada em leis diversas, a
remisso na nova lei criao de mais trs peas legislativas complementares,
que so extremamente necessrias para dar-lhe plena eficcia:

a) uma lei regulamentando uma agncia normativa de compras;

b) uma lei regulamentando uma agncia executiva federal de compras


centralizadas, encarregada de agregar demandas de bens e servios de
uso corrente dos diversos rgos das administraes federais direta,
autrquica e fundacional, e disponibilizar a estas e a outros rgos
interessados das demais esferas de governo os contratos-marco de
fornecimento ao setor pblico (CMFSPs), que substituiro o Sistema
de Registro de Preos; e

c) uma lei criando e regulamentando as carreiras de: i) especialista em compras


pblicas; ii) tcnico em compras pblicas; e iii) especialista em regulao
de compras pblicas alm de eventualmente uma carreira de nvel
mdio para a regulao de compras pblicas.

A prxima seo deste texto enunciar os princpios que deveriam nortear a nova
Lei de Licitaes. Para isto, sero analisados os pontos fracos da atual legislao que
demandam reforma. Em cada um deles, ser feita uma comparao da presente proposta

3. O apndice Quadros comparativos entre a lei de licitaes atual, o PLC no 32/2007, o substitutivo do Senado, a lei do
regime diferenciado de contrataes pblicas e a proposta do Ipea, com justificativas, est disponvel no site do Ipea em
link separado deste texto.

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com as demais expostas ao longo da consulta pblica j encerrada, seja discordando seja
concordando total ou parcialmente.

A terceira seo resume as principais alteraes propostas pelos autores ao Senado,


e que constam do apndice neste se encontram quadros comparativos, um para cada
seo da lei atual (exceto a seo de alienaes), e com as respectivas justificativas. A
comparao do apndice feita com a Lei no 8.666/1993 compilada isto , com o seu
texto hoje vigente, j incorporando o resultado lquido de todas as modificaes que
sofreu ao longo de seus vinte anos , com o substitutivo aprovado do PLC no 32/2007,
e com a Lei no 12.462.

A quarta seo indicar com um pouco mais de detalhe o contedo a ser includo
nos dispositivos legais complementares no item 2, subitens (a) a (c) j mencionados,
sem, no entanto, apresentar enunciados para os textos respectivos. Tambm sero feitos
comentrios sobre deficincias atuais dos sistemas de informaes disponveis.

A quinta seo resume as principais contribuies deste texto. A sexta seo aponta
a extenso mais imediata para este trabalho.

2 PRINCPIOS QUE DEVEM NORTEAR O NOVO ARCABOUO


INSTITUCIONAL BRASILEIRO DE COMPRAS PBLICAS

Promover a eficincia da Administrao Pblica , sem sombra de dvida, um dos


maiores desafios da atualidade no Brasil. Sem isso, a carga tributria continuar onerando
a economia e a sociedade, freando o crescimento e reforando ou criando desigualdades
sociais. Sem isso, os cidados no podero exercer seus direitos ou faz-los respeitados,
nem a corrupo ser efetivamente combatida, nem a ordem nem a justia vigero.

Uma maior eficincia da mquina estatal significa que os recursos dos impostos e
contribuies arrecadados da sociedade sejam revertidos para que ela cumpra seu principal
objetivo, que o de prover bens e servios pblicos populao.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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De fato, a eficincia do Estado na proviso de bens e servios, assim como a eficincia


de qualquer firma do setor privado, compreende trs dimenses principais: tcnica, alocativa
e distributiva.4 A primeira diz respeito capacidade do Estado em usar a tecnologia disponvel
de modo a produzir o mximo de produto a um dado nvel de insumo, ou, visto de outra
forma, dado um nvel de produto, consumir o mnimo de insumo. A segunda dimenso
significa que, dado que a produo esteja sendo realizada com eficincia tcnica isto ,
sobre a fronteira de possibilidade de produo , ela tambm esteja consumindo uma
combinao de insumos tal que minimize o custo de produo, e produza uma combinao
de produtos que maximize o bem-estar dos cidados, de acordo com suas preferncias.
Por fim, a dimenso distributiva permite ao planejador central ponderar as utilidades
(no sentido econmico, sob a perspectiva da escola utilitarista) dos cidados de modo a
satisfazer objetivos de equidade distributiva (equidade de acesso educao, sade,
segurana, ao transporte etc.).

As dimenses tcnica e alocativa da eficincia do Estado passam necessariamente


pela eficincia dos rgos pblicos na aquisio dos insumos de suas funes de produo,
tanto os insumos ditos fixos (cuja aquisio considerada investimento, pois geram
fluxos de retornos no longo prazo) como os variveis, cujo consumo contabilizado
nas Contas Nacionais como custeio. Diferentemente das firmas privadas, no entanto,
que escolhem com relativa liberdade seus fornecedores e muitas vezes praticam preos
de transferncia com eles (se guardam com eles uma relao de propriedade comum),
o Estado normalmente obedece a critrios bem mais rgidos de seleo de fornecedor
e de apreamento de suas compras. Suas aquisies devem obedecer a critrios de
impessoalidade, isonomia e publicidade, entre outros, e, segundo a ordem legal brasileira,
s podem ser efetuadas dentro de regras legais, deixando ao gestor pblico pouca margem
de manobra, ainda mais que, como se verificar, o detalhamento da legislao brasileira
demasiado alto.

Dado que os retornos eficincia produtiva so bastante difusos, o gestor dificilmente


tem os incentivos econmicos adequados para tomar decises eficientes do ponto de vista
da sociedade (Milgrom e Roberts, 1992, cap. 9). A abordagem adotada pela tradio
brasileira para solucionar o problema tem sido controlar o fluxo de insumos, inclusive
de pessoal, sem atentar funo de produo dos bens e servios pblicos. Aeficincia

4. Para mais detalhes, ver Coelli et al. (2005).

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nesta funo de produo est mais relacionada eficincia tcnica e alocativa na


atividade-fim. Contudo, mesmo nas atividades-meio, a aplicao de um mero controle
do fluxo de insumos, no Brasil, tornou o processo de compras ainda mais engessado por
formalidades burocrticas5 por exemplo, o Brasil tem o maior nmero de requisitos
para habilitao de fornecedores numa abrangente amostra de pases feita por Carpineti,
Piga e Zanza (2006). Como resultado, at mesmo gestores benevolentes tm enorme
dificuldade de adquirir insumos essenciais ao seu trabalho com tempestividade ou mesmo
qualidade. Isso, por sua vez, leva a estratgias defensivas e ineficientes, como, por exemplo,
a manuteno de estoques excessivos. E, pior de tudo, cria numerosas barreiras entrada,
o que gera o efeito oposto ao desejado, isto , causa reduo no nvel de concorrncia.

Em Fiuza (2009), aponta-se uma srie de problemas no arcabouo institucional


de compras pblicas, comeando pelo fato de que, no Brasil, em contraste com outros
pases, optou-se por prever em leis e decretos quase tudo o que rege o processo licitatrio
e os contratos pblicos, embora a CF/1988, no Artigo 22, XXVII, tenha previsto que
a competncia da Unio para legislar seja apenas sobre normas gerais.6 Por outro lado,
quando a legislao omissa, os rgos tm grande poder discricionrio. No meio do
caminho, h pouca normatizao infralegal como diretrizes para a formulao de
editais e contratos, a padronizao de produtos, ou a formatao de leiles licitatrios.

Esta seo delineia a viso que norteia a proposta de Reforma da Lei de Licitaes
submetida pelo Ipea ao Senado. Ela uma viso econmica, gerencial e estratgica sobre
o tema das licitaes e contratos e, portanto, consideramo-la como complementar
tradicional literatura do direito. Aqui se busca mapear o arcabouo institucional de
compras pblicas, de modo a:

l identificar os principais pontos fracos ou controversos do arcabouo atual; e

5. Nesse ponto, os autores deste texto esto em concordncia com a contribuio do Sindicato Nacional das Empresas de
Arquitetura e Engenharia Consultiva (Sinaenco) consulta pblica do Senado.

6. A ttulo de referncia, os pases da Unio Europeia (UE), para compras acima de um limiar de valor considerado de
escala comunitria, seguem as Diretivas da UE no 2004/17/CE e no 2004/18/CE, que do apenas linhas gerais sobre os
tipos de licitaes permitidos. A transposio das regras dessas diretivas para as legislaes nacionais foi resenhada pelo
PPN (2010) e pela OCDE (2010). A discusso sobre a extenso da competncia da Unio para legislar j foi apreciada
em algumas ocasies pelo Supremo Tribunal Federal (STF), como na Ao Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 927-3/
RS. Nesta ocasio, o STF entendeu que determinadas disposies do Artigo 17 da Lei no 8.666/1993 s teriam eficcia no
mbito da Unio, e no no mbito de estados, municpios e Distrito Federal.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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l elencar os meios para atacar esses pontos fracos e como eles deveriam ser
previstos na nova lei.

Referncias na rea de licitaes e contratos, juristas como Meirelles (1991) e


Justen Filho (2005) definem a licitao da seguinte forma: procedimento administrativo
mediante o qual a Administrao Pblica seleciona a proposta mais vantajosa para o
contrato de seu interesse (Meirelles, 1991, p. 19), e que visa afastar a arbitrariedade
na seleo do contratante (Justen Filho, 2005, p. 44) de modo a propiciar a qualquer
interessado participar da disputa pela contratao (op. cit., p. 35). O pressuposto de
usar a licitao que ela a via adequada para conseguir esses objetivos.

Os princpios que devem reger legislao de compras pblicas esto dados pela
CF/1988. O caput do Artigo 37 da CF/1988 estabelece, conforme a redao dada
pela Emenda Constitucional (EC) no 19/1998, que a Administrao Pblica direta
e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos estados, do Distrito Federal e dos
municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade
e eficincia (Brasil, 1988). O inciso XXI do mesmo artigo tratou especificamente das
licitaes, estabelecendo que

ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero


contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos
os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao
tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes (Brasil, 1988).

Seguindo os preceitos constitucionais, a licitao regulada pela Lei no 8.666/1993 visa:

Artigo 3o (...) garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia, a seleo da proposta


mais vantajosa para a Administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e
ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade,da
impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa,
davinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos
(Brasil, 1993).

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Na UE, os nicos princpios a serem observados (Diretiva no 2004/17/CE, Artigo14)


so to somente a igualdade de tratamento, a no discriminao, e a transparncia.

Pode-se perguntar se a licitao a nica forma de aquisio baseada nesses


princpios. A rigor, sim: um sorteio idneo tambm seria impessoal, isonmico, poderia
ser amplamente divulgado e com acesso irrestrito, seguir trmites legais e o contrato
dele derivado poderia ser vinculado ao instrumento convocatrio, mas no tem nenhum
instrumento para garantir que aferiria a proposta mais vantajosa.

As compras tambm poderiam ser personalizadas, com a dispensa de licitao,


o que, se por um lado, possibilita maior poder discricionrio do agente pblico para
comprar produtos melhores ou de fornecedores mais idneos, por outro lado uma
porta aberta para a corrupo do agente ou, ao menos, para julgamentos subjetivos.
o que Milgrom (2004) e Klemperer (2004) chamam de concursos de beleza, em que
o mais importante no a experincia do fornecedor e a qualidade do produto, mas
apenas o trabalho de convencimento ou lobbying dos candidatos. tambm a avaliao
de Dini, Pacini e Valletti (2006). Para eles, avaliar ex post quais dimenses de qualidade
so relevantes, sem revelar publicamente ex ante os critrios de seleo, vantajoso
quando no se tem suficiente informao sobre o valor ou as caractersticas dos atributos
extra preo para ponderar a sua importncia ex ante, mas, caso haja preocupao com
discricionariedade e corrupo, como a tnica da legislao brasileira, ela justifica o
custo da perda dessa flexibilidade.

O RDC j introduz uma mudana de mentalidade na formulao dos objetivos


da licitao. Logo, no Artigo 1o da Lei no 12.462/2011, fica explicitado que o RDC
tem por objetivos:

l ampliar a eficincia nas contrataes pblicas e a competitividade entre os


licitantes;

l promover a troca de experincias e tecnologias em busca da melhor relao


entre custos e benefcios para o setor pblico;

l incentivar a inovao tecnolgica; e

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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l assegurar tratamento isonmico entre os licitantes e a seleo da proposta


mais vantajosa para a Administrao Pblica.

Embora a redao atual da Lei no 8.666/1993, dada pelo Plano Brasil Maior, j fale
em utilizao das licitaes para a promoo do desenvolvimento sustentvel, o RDC o
primeiro a enumerar claramente os vetores de desenvolvimento a nortearem o processo e
a falar em eficincia e competitividade. Essa recente diferena de mentalidade, por si s,
j revolucionria. A busca por maior eficincia, inovao, competio e melhor relao
custo-benefcio para o setor pblico brasileiro foi completamente negligenciada pela
legislao anterior, presa to somente ao formalismo e ao cumprimento de ritos que, no
mais das vezes, no guardam qualquer correlao com a eficincia do processo produtivo
de um rgo pblico, muito menos com o bem-estar do cidado e so unanimemente
criticados por gestores de compras.

O legislador precisa ser to ou mais ambicioso na presente reforma; preciso pensar


fora da caixa. A nfase da legislao de compras sempre se ateve aos procedimentos
de formulao de editais, contratao e ao objeto contratado. Os focos deveriam ser
outros: resultados esperados com a contratao; objetivos do comprador; e condies
de mercado para se comprar o que se pretende. Ora, isso requer que eficincia, inovao,
competio e melhor relao custo-benefcio para o setor pblico brasileiro faam parte da
lista de princpios da nova lei de licitaes.

A reforma proposta pelo Ipea ao Senado tem os seguintes objetivos, conforme a


seguir.

1) Privilegiar o foco no resultado da licitao, e no no processo.

2) Incrementar o poder de compra do Estado a favor do cidado, ampliando


o leque de critrios que o administrador pode levar em conta na seleo
do fornecedor para cumprir com objetivos sociais amplos e permitindo-lhe
combinar os critrios da maneira mais eficiente possvel. Esses critrios
podem incluir, mas no necessariamente se limitam a:

a) menor custo total de propriedade para o Estado;

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b) desenvolvimento produtivo local, regional ou nacional;

c) sustentabilidade ambiental;

d) promoo de valores culturais e ticos e resguardo do comrcio justo;

e) concorrncia leal e sem barreiras artificiais entrada;

f ) preveno de abuso de posio dominante por fornecedores;

g) tempestividade e confiabilidade da execuo do servio ou entrega do bem;

h) ressocializao de detentos;

i) segurana nacional; e

j) favorecimento a instituies de promoo humana e de deficientes fsicos.

3) Gerar os incentivos de carreira corretos para os administradores de compras


pblicas.

4) Reduzir ou eliminar as possibilidades de manipulao de resultados e de


prticas corruptas.

5) Reduzir o quanto possvel os custos de transao das compras pblicas,


aumentando a eficincia tcnica do processo de compras com a adoo e a
difuso das melhores prticas de compras.

6) Aumentar a transparncia e a previsibilidade do processo de compras para


toda a sociedade.

A reforma deve ter os seguintes pilares:

l consolidao das Leis nos 8.666/1993 (Licitaes), 10.520/2002 (Prego


Eletrnico) e 12.462/2011 (RDC); de elementos da Lei Complementar

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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no123/2006; da Portaria no 306 do Ministrio do Planejamento, Oramento


e Gesto (MPOG), de 13/12/2001; e de parte do Decreto no 7.892/2013
(Registro de Preos) numa s pea legislativa;7

l criao de agncias normatizadora e executiva de compras pblicas, com


carreiras prprias de perfis adequados s atividades de regular, normatizar e
executar compras pblicas, e dotadas dos devidos incentivos para desempenhar
suas funes; e

l transio paulatina da regulamentao dos formatos dos leiles de compras


e outras normas, hoje presente em decretos presidenciais por exemplo,
Decretos nos 3.555/2000 e 5.450/2005, que regem o prego eletrnico
e instrues normativas do MPOG, para novas instrues normativas e
resolues da Agncia Normativa de Compras Pblicas (ANCP).

As subsees 2.1 a 2.3 cobrem matria relativa ao primeiro pilar. A subseo 2.4
cobre tambm matria do primeiro pilar e introduz a matria do segundo e do terceiro
pilares. A subseo 2.5 tambm cobre matrias dos pilares segundo e terceiro.

2.1 Da necessidade de licitao, da eficincia processual e das situaes


de contratao direta
Quando a Administrao Pblica necessita de um bem ou servio, sua rvore de deciso
tem basicamente trs ns de deciso, ilustrados na figura 1.

No primeiro n de deciso, o administrador se pergunta se o prprio rgo pode


atender necessidade do bem ou servio com os recursos humanos e materiais disponveis
ou se deve contratar o fornecimento do bem ou mesmo contratar servios de terceiros
que o gerem, independentemente ou em combinao com os recursos do rgo (make
or buy). No Brasil, dada a impossibilidade de se contratar e demitir pessoal prprio
rapidamente, devido obrigatoriedade de concurso e estabilidade do servidor pblico,
tipicamente os recursos humanos disponveis a serem levados em conta nesta primeira
deciso, pelo menos quando a necessidade do bem ou servio premente, devem ser

7. Isso se coaduna com as sugestes da Controladoria-Geral da Unio (CGU) e do Exrcito referida consulta pblica do Senado.

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Rio de Janeiro, agosto de 2014

considerados como dados ou fixos, e a mudana no seu quantitativo tem um impacto


duradouro na folha de pagamento.

No segundo n de deciso, o administrador deve verificar se a licitao inexigvel


ou no, isto , se faz sentido economicamente abrir um processo de concorrncia entre
empresas em que elas ofeream o produto requerido. A Lei no 8.666/1993, em seu
Artigo 25, enuncia trs situaes exemplificativas em que a licitao inexigvel, isto ,
quando invivel a competio:

l quando s h um produtor ou representante exclusivo (desde que no seja


por delimitao de marca comercial);

l em caso de contratao de servios tcnicos de natureza singular, de


profissionais de notria especializao; e

l em caso de contratao direta ou indireta de profissional de qualquer setor


artstico consagrado pela crtica ou pelo pblico.

FIGURA 1
rvore de deciso de compras de bens e servios da Administrao Pblica
Onde obter o bem ou servio

Adquirir externamente
Fazer internamente

Cabe licitao?

Sim

No
(compra direta) Formato de leilo

Elaborao dos autores.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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O administrador pode ainda decidir dispensar a licitao, desde que justificadamente.


A lei atual enumera 33 situaes que permitem dispensa.8 Embora atualmente haja uma
distino jurdica bastante clara entre a inexigibilidade e a dispensa nesta a ausncia de
licitao seria por deciso do administrador, enquanto naquela a licitao seria incua
por inexistncia de concorrncia do ponto de vista das cincias econmicas, e dentro da
sequncia de decises desenhada na figura 1, todas estas situaes podem ser caracterizadas
por um trao comum: no vale a pena economicamente abrir um processo de licitao,
seja porque no aparecero concorrentes (caso de inexigibilidade) seja porque, mesmo
aparecendo estes, o eventual ganho no justificar os custos de transao envolvidos com
a mais simples licitao possvel ou no atender a algum critrio objetivo ou subjetivo
de qualidade (casos de dispensa), e portanto ambas levam contratao direta.

Mas seriam todas as situaes de dispensa disponveis na lei atual justificativas


cabais para a contratao direta? Ao examin-las uma por uma, pode-se dizer que no,
nem todas. Muitas vezes o direcionamento da compra ocorre simplesmente porque as
modalidades de licitao que a lei elenca no admitem nenhum critrio de qualidade.
Em outras a dispensa feita porque a escala da compra baixa, e os custos de transao
para aquela compra isolada tornam economicamente contraproducente a realizao
de licitao. Esses dois obstculos podem ser removidos ou mitigados respectivamente
pela adoo de critrios adicionais de adjudicao alm do preo e pela agregao de
compras (com formao de cadastro de reserva de fornecedores). Alm disso, mesmo
que no seja vivel a adoo de procedimentos com algum tipo de concorrncia (livre
ou restrita), a negociao das condies de compras pode ser disciplinada por uma
regulamentao especfica. E mesmo que haja apenas um fornecedor em todo o mercado
para um determinado bem, o poder de negociao do Estado brasileiro ser reforado se
os rgos negociarem conjuntamente as condies de financiamento. De fato, como se
ver na subseo 2.4, uma fatia de 34,36% (em valor) do total de compras registradas
no Sistema Integrado de Administrao de Servios Gerais (SIASG)9 entre 1999 e junho
de 2013 e que hoje classificada como dispensas e inexigibilidades poderia, em tese,
passar por um processo de negociao conjunto ou mesmo ser licitada competitivamente,

8. O Artigo 24 da Lei no 8.666/1993 enumera 33 incisos com hipteses de dispensa, muitas delas acrescentadas por leis
posteriores. H outras hipteses no Artigo 17 da mesma lei, bem como em outras leis, como a de consrcios pblicos (Lei
no 11.107/2005, Artigo 2o, 1o, inciso III).

9. O SIASG o sistema informatizado que registra, controla e compatibiliza as atividades e os procedimentos relativos ao
Sistema de Servios Gerais (SISG), em tempo real.

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desde que as modalidades de licitao atuais fossem completamente revistas, conforme


proposto na subseo 2.2. Para se ter uma ideia do quanto excessiva a parcela do
valor comprado pela Administrao Federal mediante contratao direta (dispensa e
inexigibilidade), basta dizer que a participao das compras por procedimento negociado
nas compras da UE (aquelas feitas sem licitao) era de 14% do valor e apenas 9% em
volume (PwC, London Economics e Ecorys, 2011).

Outro dado importante que vale a pena trazer o nmero de inexigibilidades para
um mesmo fornecedor por ano. Para essa estatstica, foram extradas do DataWarehouse
Comprasnet (DW Comprasnet), do MPOG, todas as compras por inexigibilidade que
evocavam o caput ou o inciso I do Artigo 25 da Lei no 8.666, isto , todas as compras
para as quais a concorrncia era invivel, com resultado de compra datado de 2003 a
2012. O grfico 1 plota a distribuio suavizada densidade no paramtrica (kernel)
com janela tima de Epanechnikov do nmero mdio anual de itens de compras de
um mesmo fornecedor por inexigibilidade. Verifica-se que 63,34% dos fornecedores
tiveram adjudicados at um objeto por ano em mdia; 15,66% tiveram entre oito e dez
contratos por ano; e 16,56% tiveram entre doze e 16,2 contratos por ano. Usando-se o
custo mdio de transao por compra por inexigibilidade estimado pelo MPOG (Brasil,
2007a), chega-se a uma estimativa de replicao (desperdcio) de custos que pode chegar
casa de R$ 31 mil por fornecedor no segundo grupo e R$ 49 mil no terceiro grupo. No
total, estimou-se que a unificao de inexigibilidades para um contrato por fornecedor/
ano traria uma economia anual mnima de R$ 48 milhes por ano apenas do lado do
governo sem considerar economias por parte dos fornecedores, que poderiam, por sua
vez, ser repassados parcial ou totalmente aos preos praticados. Admitindo que contratos
repetidos anualmente com o mesmo fornecedor tambm poderiam ser substitudos por
contratos multianuais, essa economia pode ser ainda maior. Isso s nos rgos federais
do SIASG. No esto computadas todas as compras de rgos do Legislativo, Judicirio,
empresas pblicas e estatais.

Infelizmente faltou a todas as contribuies da consulta pblica do Senado esse


questionamento sobre os limites da contratao direta. Apenas as contribuies do
MPOG e do Tribunal de Contas da Unio (TCU), na medida em que favorecem o
RDC, indiretamente contribuem para um enxugamento da lista de situaes em que
ela indicada.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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GRFICO 1
Distribuio do nmero mdio anual de itens de compras de um mesmo fornecedor
estimador de densidade pelo mtodo do ncleo (kernel) (2003-2012)
Estimador de densidade Kernel

4 Densidade

0 5 10 15 20 25
Quantidade_item_compra_fornecedor_ano

Kernel = Epanechnikov, bandwidth = 0.6138

Fonte: DW Comprasnet/MPOG.
Elaborao dos autores.

Ora, embora se possa manter a distino entre dispensa e inexigibilidade no novo


arcabouo porque so situaes distintas, o tratamento dado no deve se prender ao tipo
de fator motivador da contratao direta, mas sim, deve ser pensado como uma maneira
eficiente de atacar e resolver o problema em questo, o que pode ser completamente
independente do fator motivador. Na subseo 2.4, apresentam-se algumas solues
pensadas para diversas situaes em que a lei atual prev a contratao direta.

2.1.1 Da eficincia processual da compra pblica


A normatizao da atividade de compra pblica: regras formais, imprevisibilidade e
falta de padronizao de documentos e procedimentos
Alm da baixa qualificao, que ser abordada na subseo 2.4.1, outra imensa dificuldade
para se extrair um bom desempenho dos funcionrios do setor de compras a falta de
uma normatizao nica para a atividade. Na ausncia de um rgo central designado
para a funo de normatizao, o vcuo ocupado pelos rgos de auditoria interna

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(no caso da Unio, a CGU) e externa (tribunais de contas), os quais, infelizmente,


acabam provendo orientaes conflitantes conforme apontam os relatrios do Banco
Mundial (2004) e do MPOG (Brasil, 2007b). Alm disso, embora tenha havido um
sensvel progresso na capacitao de tais rgos (especialmente TCU e CGU), ainda se
percebe uma grande nfase dada a questes formais dos processos. Segundo dados do
TCU, 79,5% das auditorias realizadas pelo rgo em 2013 (responsveis por 61,8%
dos homens-dias empregados pelo tribunal em auditorias) eram de conformidade, e
praticamente nenhuma era operacional.10

Auditoria operacional (ANOp1) o exame independente e objetivo da economicidade, eficincia,


eficcia e efetividade de organizaes, programas e atividades governamentais, com a finalidade
de promover o aperfeioamento da gesto pblica. As auditorias operacionais podem examinar,
em um mesmo trabalho, uma ou mais das principais dimenses de anlise (Brasil, 2010a).

Auditoria de conformidade Instrumento de fiscalizao utilizado pelo Tribunal para examinar a


legalidade e a legitimidade dos atos de gesto dos responsveis sujeitos a sua jurisdio, quanto
ao aspecto contbil, financeiro, oramentrio e patrimonial (Brasil, 2010b).

A figura 2 ilustra as principais dimenses de anlise da auditoria operacional e


suas inter-relaes.

Ora, o excesso de apego a regras formais pode obscurecer o entendimento do fim


precpuo da licitao, que comprar da maneira mais vantajosa e isonmica possvel
para a Administrao Pblica, sujeito a critrios de transparncia.

Segundo o relatrio do MPOG (Brasil, 2007b): i) para os fornecedores, os


procedimentos so demasiadamente formais e burocrticos; ii) os processos so tratados
caso a caso, sem aproveitamento do conhecimento produzido pela Administrao; e
iii) a preocupao com o atendimento das regras formais supera o de comprar bem.

Note-se tambm que os funcionrios de compras atualmente so extremamente


avessos ao risco e no recebem incentivos associados ao cumprimento de metas de
qualidade ou preo do que compram (Brasil, 2007b). O resultado uma preocupao

10. Fonte: Sistemas Sinergia e Fiscais do TCU. Nmeros gentilmente cedidos por Carlos Eduardo de Queiroz Pereira, da
Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro (Secex-RJ) do TCU, a quem os autores agradecem.

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excessiva dos funcionrios com o aspecto formal das normas e procedimentos, mesmo
quando eles tm conscincia de que tais normas no so eficazes. Parece faltar um canal
permanente em que eles expressem sugestes para melhoria dos processos, alm dos
incentivos econmicos para tal.

FIGURA 2
Diagrama insumo-produto da auditoria operacional
Efetividade

Economicidade

Compromisso Insumos Ao/produo Produto Resultados


objetivos recursos aes bens e servios objetivos
definidos alocados desenvolvidas providos atingidos

Eficincia
Eficcia

Fonte: Brasil (2010b, p.11).

Tambm o Banco Mundial (2004) verificou que faltam ou so inadequados os


procedimentos bsicos para um bom planejamento de compras, incluindo controle de
estoques, gerncia de projetos, cronograma fsico-financeiro e levantamento de preos
no mercado.

Uma viso global do processo de aquisies s possvel se o Estado tiver um


rgo com a atribuio de normatizar. Embora a Secretaria de Logstica e Tecnologia
da Informao (SLTI) do MPOG tenha tido e ainda conserve um papel de liderana
na formulao e implementao de regulamentos e diretrizes para administrao de
material, obras e servios, licitaes e contratos do governo federal, administrao direta,
autrquica e fundacional, ela no exerce um papel normatizador pleno, at porque a
legislao atual j extremamente detalhada e enumera uma srie de elementos que
devem ser definidos em edital, no em instrues normativas.

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Uma experincia de harmonizao de normatizaes que vale a pena estudar


a da Comunidade Europeia. H dois nveis de tamanho de contratos pblicos no
arcabouo europeu, de acordo com o valor potencial do contrato. Compras abaixo dos
limiares estabelecidos pelo Regulamento da Comisso no 2.083/2005 so regulamentadas
pelos prprios pases-membros. Compras acima desses limiares seguem diretrizes para
compras pblicas estabelecidas no mbito da UE. Compilaes como Lacava e Zuccolotto
(2005) e Public Procurement Network (PPN, 2010) resenham quais diplomas legais
transpem as diretivas da Comunidade Europeia e quais regulam as compras abaixo do
limiar comunitrio. Vale notar que, em pases com regime federativo, como Alemanha,
ustria, Blgica e Sua, as unidades federativas adequam-se s mesmas diretivas
europeias, transpondo-as para suas legislaes prprias, caso dos trs primeiros, ou tm
um instrumento disciplinador, que o Acordo Intercantonal, caso da Sua (Lacava e
Zuccolotto, 2005; PPN, 2010).

Regras que entravam o processo licitatrio


A primeira coisa que se nota nos processos licitatrios a sua muito longa durao (Fiuza,
a publicar). A Lei no 8.666/1993 prev prazos mnimos e mximos entre diversos eventos
externos, mas no prev prazos internos para tramitao de pedidos de compras, e no
existe um sistema gerencial no Executivo Federal que fornea os tempos despendidos
em cada fase dos processos de compras.

Alm disso, no se visualiza no sistema quanto tempo e quantos recursos foram


despendidos na elaborao do projeto bsico e no projeto executivo de obras. Infelizmente,
muitas vezes esses projetos so mal feitos ou nem feitos. As explicaes mais plausveis para
isso so o mau planejamento e a necessidade de garantir recursos para a obra antes que
o recurso seja contingenciado ou devolvido. Mau planejamento uma questo cultural
e administrativa. No uma reforma da Lei de Licitaes que ir resolver. Por sua vez, o
comportamento estratgico de garantir recursos advm do modelo de oramento que o
setor pblico adota, em que as verbas para contrataes podem excessivamente ser revistas.

Erros ou insuficincia de projetos significam que as obras sero revistas mais que
o desejvel, e que haja excesso de aditamentos, como salientado na subseo 2.3.1.
Estes aditamentos atrasam e/ou encarecem obras. O problema apenas parcialmente
resolvido com a contratao integrada.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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Mas o que foi detectado como maior fonte de atrasos durante o processo licitatrio
o excesso de possibilidades de recursos. O efeito suspensivo dos recursos acaba, muitas
vezes, tumultuando o andamento regular do processo. Vale notar que grande parte dos
recursos refere-se habilitao de licitantes e outra parte deve-se rejeio de lances
por questes formais e insignificantes sobre a documentao de habilitao, com pouca
relao com o objeto da licitao ou com a capacidade efetiva do licitante em cumprir
o fornecimento do bem ou servio.

Em verdade, o relatrio do Banco Mundial (2004) entende que os recursos so


at usados estrategicamente pelos perdedores das licitaes, de modo a arrancar alguma
compensao dos vencedores. A antiga Secretaria de Direito Econmico do Ministrio
da Justia (SDE/MJ) tambm entendia que o fato de os licitantes se conhecerem antes do
encerramento do processo licitatrio no caso das modalidades por envelope fechado, que
atualmente so todas presenciais confere apelao o uso potencial como instrumento
de barganha entre empresas para se chegar a resultados colusivos: a firma com melhor
preo pode acabar saindo do certame e a segunda mais bem colocada reparte com ela
os ganhos (a diferena entre o primeiro e o segundo lance), seja em pagamentos diretos
seja em subcontratao.

Esse problema de excesso de recursos pode ser mitigado por meio de seis medidas,
que no so todas mutuamente exclusivas.

A primeira a prevista no PLC no 32/2007, o qual remove o efeito suspensivo dos


recursos. Por esta soluo, as licitaes podero ir at o final antes que os recursos sejam
julgados, mesmo se no for alterada a ordem entre as fases da habilitao e do certame.

A segunda medida, mais radical, foi adotada no RDC (Lei no 12.462/2011,


Artigo 12): inverter as fases, de modo que o padro passa a ser que a habilitao ocorra
depois do certame, mas permitindo que, em alguns casos, e justificadamente, o gestor
da compra restaure a ordem prevista na Lei no 8.666. Tal medida parece mais adequada
que a anterior, em vista de a evidncia emprica nos estados brasileiros apontar para o
sucesso da inverso de fases (Blancas et al., 2011).11

11. Teste efetuado por Blancas et al. (2011) comparando licitaes em So Paulo e Minas Gerais evidenciou efeito
significativo da inverso de fases sobre a reduo do tempo do processo, mas no encontrou efeito significativo sobre os
preos pagos.

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A terceira, tambm adotada no RDC, consiste em tornar a fase recursal nica


(Artigo 27), na qual so analisados os recursos referentes ao julgamento das propostas ou
lances e habilitao do vencedor. uma inovao bem-vinda que deve ser incorporada
nova legislao, como tambm defendeu a CGU em sua manifestao.

A quarta medida, tambm instituda para compras pelo RDC (Artigo 28), permite
ao homologador devolver o processo se encontrar vcio sanvel a chamada fase
de saneamento do processo, que os consultores do MPOG (Brasil, 2007a; 2007b) j
propunham; o Banco Mundial (2004) entendia como legtima a publicao de emendas,
desde que pelos mesmos meios. Entende-se aqui que as sugestes da Marinha ao Artigo
38 tambm so nessa direo e so bem-vindas: mudanas que facilitem o saneamento de
erros meramente formais ajudariam enormemente na agilidade dos processos licitatrios.

A quinta medida seria mais profunda: envolveria a adoo de um sistema de


pontuao para a qualificao tcnica, mesmo que se continuasse usando como critrio
de adjudicao o menor preo.

Por fim, vale notar que, embora o governo tente amigavelmente resolver as disputas
com seus fornecedores, a judicializao do conflito inegvel. Assim, a sexta medida seria
a criao de uma cmara de arbitragem para resolver essas disputas, seguindo a sugesto
dos consultores do MPOG (Brasil, 2007a, 2007b), e das contribuies do Sinaenco; e
da Federao do Comrcio de Bens, Servios e Turismo de Santa Catarina (Fecomrcio-SC)
consulta pblica do Senado.

Vale notar tambm que o custo da habilitao, incluindo a manuteno de certides,


um componente importante dos custos de transao dos fornecedores, chegando a 26%
do custo de materiais e servios (Brasil, 2007a). Esse custo, que incorrido sempre que a
habilitao prvia, supostamente passaria a ser despendido apenas pelas empresas que
vencessem alguma licitao no perodo em caso de inverso de fases. Por isso, a antiga
SDE/MJ hoje Superintendncia-Geral do novo Conselho Administrativo de Defesa
Econmica (Cade) entendia que a inverso de fases tambm favorece a reduo do
custo de entrada de novos concorrentes e, portanto, o aumento da concorrncia, nas
licitaes que no esto sendo feitas hoje nem por prego nem por RDC.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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Dessa forma, a inverso de fases comumente conhecida deixar a fase de habilitao


para o final uma medida que deve valer para qualquer tipo de procedimento de
licitao na nova lei (aberto, restrito ou negociado), seja qual for o formato do leilo,
o critrio de adjudicao, o regime de contratao ou a forma de compra (com ou sem
contrato-marco). As outras medidas, como cmara arbitral, fase recursal nica e fim do
efeito suspensivo automtico dos recursos, so complementares e tambm bem-vindas.

Outras mudanas que podem diminuir o tempo de execuo dos processos de


contratao e das execues dos contratos em si estariam relacionadas a mudanas nas
regras processuais, tais como: custos de interposio de recursos; reverso de pagamentos;
sucumbncias etc. Tambm seriam beneficiadas as contrataes pblicas se o Judicirio
agisse com mais celeridade e eficincia, o que tambm estaria fora do escopo da Lei de
Licitaes. A esse respeito, recomenda-se a leitura do recente estudo acerca do impacto do
enforcement legal sobre a eficincia das contrataes pblicas na Itlia (Coviello et al., 2013).

2.2 Das modalidades de licitao e dos critrios de adjudicao


Esta subseo comea enunciando de forma clara e objetiva a mensagem dos autores:

1) A lei que reger as compras pblicas nacionais deve abandonar por completo
o conceito de modalidade de licitao. Ele um conceito obsoleto e engessa
o formulador de poltica, pois o progresso tecnolgico e operacional na forma
de contratao acaba requerendo mudanas legislativas, e isso ineficiente
para o setor pblico. A licitao um leilo reverso, e o seu formato envolve
dimenses que no podem ser previstas em lei sem que essa lei se torne
obsoleta ou esbarre em casos omissos em poucos meses.

2) A lei deve apenas prever aquelas condies em que se aplicam licitaes e


aquelas em que no. Para as compras por licitao, a lei deve ainda prever
apenas princpios bsicos para a formatao e implementao de leiles
reversos. Esta lei ou uma que a complemente pode prever o escopo de
normatizao infralegal.

Dito isso, cumpre justificar essa posio.

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Rio de Janeiro, agosto de 2014

Do ponto de vista da teoria econmica, uma licitao para compra nada mais que
um leilo reverso. Um leilo reverso um jogo no qual um jogador chamado comprador
recebe cotaes para aquisio de um bem ou servio de dois ou mais jogadores chamados
vendedores ou licitantes, aps anunciar as regras para a escolha da oferta mais vantajosa
(Krishna, 2002). Os leiles podem ser classificados de acordo com vrios critrios:

l pela ordem dos lances: com lances seguidos (tais como os leiles chamados
ingls e holands) ou por envelopes fechados;

l pelo nmero de objetos: objeto nico ou multiobjeto;

l em caso de mltiplos objetos, pela ordem de licitao dos objetos: sequenciais


ou simultneos;12

l pelas dimenses dos lances: unidimensionais (tipicamente apenas o preo)


ou multidimensionais (por exemplo, tcnica e preo, em que tcnica, por sua
vez, pode ser decomposta em uma variedade de dimenses ou critrios); e

l pelo lance que efetivamente pago: primeiro lance (ou primeiro preo) e
segundo lance, ou segundo preo (conhecido como leilo de Vickrey).

Alm dessas regras, o comprador pode determinar, por exemplo, uma parte ou a
totalidade das seguintes regras:

l a frmula de pontuao dos lances, quando multidimensionais, pela qual os


diversos critrios so ponderados para se obter a pontuao (score);

12. As definies de leiles simultneo e sequencial da literatura econmica no coincidem com as definies atuais da
Lei no 8.666/1993 (Artigo 39, pargrafo nico). Segundo a lei, as licitaes simultneas so aquelas com objetos similares
e com realizao prevista para intervalos no superiores a trinta dias, enquanto as sucessivas so aquelas, tambm com
objetos similares, em que o edital subsequente tem uma data anterior a 120 dias aps o trmino do contrato resultante
da licitao antecedente. Quando a literatura econmica se refere a leiles sequenciais, tem-se em mente a realizao
de certames separados e literalmente sequenciais para os diversos itens de um mesmo leilo multiobjeto, enquanto os
leiles simultneos comeam a receber lances para todos os itens ao mesmo tempo, podendo encerrar todos os lances
simultaneamente ou em momentos diferentes.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

l a pontuao (score) de reserva (no caso dos leiles reversos, o valor mximo
que o comprador est disposto a pagar, ou a pontuao mnima que a proposta
deve atingir), que pode ser revelada ou no pelo comprador;

l regras de aceitabilidade das propostas ou lances;13

l restries aos incrementos (no caso das licitaes, os decrscimos) entre os


lances dos jogadores, isto , diferena de valores entre um lance e o lance
posterior (caso o leilo seja descendente ou tenha uma fase como tal);

l diviso dos lotes e regras sobre quantos lotes cada licitante pode arrematar;

l limites subcontratao e formao de consrcios;

l regra de encerramento do leilo, como, por exemplo, um tempo mximo de


durao, ou um nmero de lances vlidos;

l se so de conhecimento pblico as identidades de todos os licitantes ou


apenas a do vencedor da disputa, e se durante ou s aps o certame;

l regras de sada da disputa (por exemplo, eliminao de licitantes que no


fizerem lances durante trs rodadas seguidas); e

l requisitos de habilitao tcnica e financeira das empresas para participao


na licitao.

Entretanto, nenhuma dessas regras acima deveriam estar definidas na Lei de


Licitaes.14 Algumas devem constar nas diretrizes traadas por um rgo normatizador,

13. A terminologia utilizada na legislao brasileira distingue a proposta, apresentada nas fases de envelopes fechados,
do lance, oferecido nas fases de leilo reverso descendente. Na literatura econmica, ambos so chamados de lances,
distinguindo-se apenas entre envelopes fechados (sealed bids) e abertos (open bids), correspondendo os primeiros a leiles
simultneos e os ltimos aos leiles sequenciais (mesmo que a identidade do licitante no seja revelada). Doravante ser
usada esta terminologia. Quando o lance puder ser, no contexto, tanto aberto quanto selado ser chamado simplesmente
de lance.

14. Por consequncia, fica prejudicada boa parte das contribuies da Marinha consulta pblica do Senado, que se
circunscrevem a modalidades e situaes de dispensa de licitaes.

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Livro_TD 1990.indb 29 9/5/2014 2:00:32 PM
Rio de Janeiro, agosto de 2014

que possa rev-las rapidamente na medida em que a avaliao do desempenho dessas regras
apontar para problemas de ineficincia (no sentido mais amplo possvel); outras ainda
podem ser decididas caso a caso em cada edital, mas tambm atendendo a diretrizes do
rgo normatizador. Por exemplo, o edital no pode inventar uma regra de submisso de
lances nova; ela deve constar de um cardpio de regras oferecido pelo rgo normatizador.
Este cardpio, por sua vez, pode ser subdividido em subconjuntos, tais como: tipos de
leiles adequados para obras de engenharia; tipos de leiles adequados para terceirizao
de servios etc. A criao desse rgo normatizador, chamado de agncia normatizadora,
poderia, portanto, servir para estruturar melhor essa hierarquia de decises e responder
de uma maneira mais gil e dinmica evoluo das necessidades das licitaes sem a
necessidade de apelar para mudanas na lei.

Os objetivos do comprador ao formular as regras do leilo podem ser vrios, de


acordo com a situao:

l favorecer a participao e a capacitao das pequenas empresas nas licitaes;

l favorecer a entrada contnua de novas empresas como fornecedoras do


comprador, ampliando a sua base de fornecedores;

l atenuar desequilbrios regionais ou favorecer os fornecedores locais;

l estimular a concorrncia leal mediante exigncia da adimplncia fiscal;

l obter o menor preo do bem licitado para a Administrao;

l obter a melhor qualidade ou tcnica de bem ou servio;

l obter o menor custo total de propriedade;15

15. Segundo a Wikipedia (disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Total_cost_of_ownership>), o custo total de


propriedade uma estimativa financeira que pretende ajudar os compradores e os proprietrios a determinar os custos
diretos e indiretos de um sistema (traduo nossa). Isto inclui os custos de aquisio e os custos de operao. O conceito
bastante usado nos setores de tecnologia da informao (TI), de material de transporte e de material de escritrio
foi particularmente indicado pelo TCU (Brasil, 2012) para as aquisies pblicas de TI. No primeiro caso (TI), inclui
gastos com software e hardware de terminais, servidores, redes e estaes de trabalho, licenas, garantias, consumo de
energia, homens-horas de manuteno e programao, escalabilidade etc. No segundo caso (material de transporte),
inclui custos de depreciao e manuteno (inclusive peas), combustveis e seguros, entre outros. Os autores agradecem
a Edvaldo Noleto por lhes ter chamado a ateno para a existncia do Guia de boas prticas em contratao de solues
de tecnologia da informao, do TCU (Brasil, 2012).

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

l atender a padres de sustentabilidade ambiental;

l favorecer o uso de software livre;

l evitar conluio entre fornecedores;

l obter o menor custo de operao ao utilizar o bem licitado como insumo de


servio;

l atribuir o contrato empresa mais eficiente atualmente;

l atribuir o contrato empresa mais eficiente ao longo do tempo;

l permitir s empresas a realizao de economias de escopo (sinergias) no


atendimento de mais de um lote;

l prevenir brechas que favoream a corrupo e o favoritismo; e

l minimizar riscos de inexequibilidade do contrato, principalmente os


relacionados maldio do vencedor vitria, na licitao, no do concorrente
mais eficiente, mas sim daquele que avaliou mal o custo da execuo do
servio ou da produo do bem.

H vrios potenciais dilemas (trade-offs) entre alguns objetivos acima. O mais


bvio entre obter o menor preo e a maior qualidade. Mas existem inmeros outros.
Por exemplo, a necessidade de prevenir a corrupo costuma ser buscada pela mxima
publicidade e transparncia dos atos do comprador, o que favorece a vigilncia da
sociedade. Ocorre, no entanto, que muitas informaes pblicas como, por exemplo,
a identidade dos licitantes e de seus lances favorecem a coordenao destes, ainda
que tcita (isto , sem uma combinao formal), de modo que a economia obtida
com a eliminao de propinas pode acabar sendo jogada fora por causa da reduo da
concorrncia entre os licitantes.

Estes dilemas so mais agudos ou menos agudos de acordo com o mercado em


que est inserida a licitao. Por exemplo, um histrico de coordenao entre empresas

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Rio de Janeiro, agosto de 2014

num mercado, diagnosticado pelos rgos de defesa da concorrncia, pode sugerir ao


formulador da licitao uma preocupao extra em blindar as regras do edital contra a
diviso do mercado pelas empresas, seja nos requisitos financeiros, seja na diviso dos
lotes a serem licitados etc.

Seria um despropsito e mesmo impossvel tratar aqui de todas as combinaes


de regras de licitao e de objetivos perseguidos por meio delas, principalmente porque
regras que se mostram superiores sob certas condies deixam de s-lo em outras.
Sumarizam-se aqui apenas os principais resultados tericos e empricos da literatura.

2.2.1 As principais concluses tericas e prticas sobre licitaes


Na literatura sobre leiles, o clssico trade-off de objetivos na escolha entre o leilo descendente
e o de envelopes fechados o que relaciona o objetivo de aumentar a concorrncia e de evitar
a maldio do vencedor, de acordo com as condies de informao entre os competidores.
A presena de valores (principalmente custos) comuns ou interdependentes faz com que
os licitantes sejam mais cautelosos em seus lances, e a observao dos lances dos demais
em sequncia favorece o aprendizado de cada um sobre o verdadeiro valor do contrato.
Entretanto, as licitaes com lances descendentes podem favorecer o monitoramento de
um conluio (ainda que tcito) entre os licitantes, que deve ser um motivo de preocupao
mais sria quando a interdependncia de valores fraca,16 tendendo a valores privados
independentes. Assim, o comprador deve preferir uma licitao por envelopes fechados
a leiles descendentes, quando se acreditar que o componente comum de custos de
produo seja pequeno ou no muito incerto ou quando os licitantes provavelmente
tiverem informao relativamente similar sobre o custo comum, enquanto vale a preferncia
reversa, pelo leilo descendente, quando se acreditar que o componente comum seja sutil
e incerto, ou se esperar que os licitantes possuam diferentes ainda que correlacionados
pedaos de informao e/ou experincias nos custos comuns.17

O uso de leiles descendentes, por sua vez, passvel de ajustes finos, de


acordo, por exemplo, com os objetivos quanto defesa da concorrncia, ao processo

16. Definies tcnicas para valores interdependentes e afiliados esto disponveis em Krishna (2002, cap. 6).

17. Para mais informaes, ver Albano et al. (2006b) e referncias l citadas.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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de aprendizado de valores, ou da durao do leilo. A busca de leiles mais geis18


costuma ser feita por meio:

l da administrao do decrscimo entre os lances da fase descendente;

l da regra de atividade ou de sada; e

l da regra de encerramento do prego.

Albano et al. (2006b) propem tambm que, se a durao no for uma preocupao
to importante, pode-se recorrer a uma sequncia de leiles por envelopes fechados,
que emularia um leilo descendente. Se o tempo for importante, a sequncia pode ser
reduzida a duas rodadas.

Outro trade-off importante acontece nos leiles multiobjeto, quando os custos


de fornecer os bens ou servios de lotes diferentes so interdependentes. Por um lado, o
risco de exposio maior nos leiles de envelopes fechados que nos leiles descendentes,
pois nestes os licitantes tm como ajustar seus lances e evitar ganhar lotes isolados com
preos que s seriam viveis sob condio de vitria em outros lotes, enquanto naqueles
os licitantes podem, no mximo, renegar seus lances (o que normalmente lhes acarreta
alguma penalidade). Por outro lado, entre os leiles descendentes, a licitao sequencial
dos objetos menos eficiente que a simultnea, pois nesta, se o licitante perceber que
no vai arrematar um dos objetos, ele pode rever sua estratgia, enquanto naquela o
fechamento de um objeto preclui esta reviso. Assim, a simultaneidade pode ser ruim de
um lado e benfica do outro. Para completar, o problema da exposio pode ser resolvido
no leilo de envelopes fechados como o uso de lances em pacote (package bidding). Neste
sistema, um licitante pode fazer propostas condicionadas adjudicao conjunta de um
grupo especfico de contratos, como tambm pode faz-la para um nico contrato. Este
sistema, segundo Dimitri et al. (2006, p. 201), tem sido empregado para a alocao
de slots de aeroportos, em transporte de cargas rodovirias, rotas de nibus e compras.

18. Preges excessivamente longos tm os seguintes inconvenientes: maior probabilidade de circulao de informao e de
coluso; custos psicolgicos aos licitantes; e custo do pessoal administrativo especializado (Albano et al., 2006b).

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Rio de Janeiro, agosto de 2014

Por fim, como se ver adiante, outro trade-off importante d-se entre o nvel de
concorrncia desejado e a necessidade de regras para prevenir propostas e lances inexequveis.

2.2.2 As modalidades atuais


Apesar de toda riqueza e variedade de leiles disponveis na literatura econmica e da
farta evidncia emprica e experimental sobre em que condies cada tipo de leilo mais
vantajoso, depara-se com a mais absoluta pobreza de formatos de leiles nas licitaes brasileiras.
No quadro 1, nota-se que as modalidades de licitao propriamente ditas resumem-se a
trs leiles de envelopes fechados (concorrncia, tomada de preo e convite) e dois leiles
hbridos (preges presencial e eletrnico). Os leiles hbridos, ao contrrio do leilo
anglo-holands que , de longe, um formato muito mais bem estudado na literatura
econmica , comeam com os envelopes fechados e terminam com os lances sequenciais.
A nica abordagem terica disponvel para esse tipo de leilo hbrido o de Dutra e
Menezes (2001a), que aponta uma superioridade terica desse tipo de leilo utilizado
na privatizao do setor de telecomunicaes brasileiro em 1998 sobre o leilo-padro
(primeiro preo dentre envelopes fechados) em termos de receita. Mesmo assim, o artigo
no chega a modelar a segunda fase do leilo como ascendente (ingls), mas sim como um
leilo de Vickrey leilo de segundo preo por envelopes fechados , usando a equivalncia
de resultados entre os dois formatos. Alm disso, o leilo de privatizao tinha uma regra
que foi excluda do prego eletrnico: na primeira fase, se a diferena entre o primeiro e o
segundo colocados fosse maior que 10%, o objeto j seria adjudicado ao primeiro colocado.19

Ocorre que a equivalncia de resultados entre o leilo de Vickrey e o ingls requer


a satisfao de uma srie de condies, tais como: neutralidade ao risco, valores privados
independentes, ausncia de restrio de crdito e distribuies simtricas. Alm disso,
outro artigo dos mesmos autores, ao realizar experimentos, aponta resultados ambguos
em termos de receita (Dutra e Menezes, 2001b), ainda que os dois leiles hbridos
experimentados tenham atingido resultados eficientes e induzido menos lances exagerados.

19. O Decreto no 3.555/2000, que regulamenta o prego presencial, prev a excluso. Ele diz, no seu Artigo 11, que: VI-o
pregoeiro proceder abertura dos envelopes contendo as propostas de preos e classificar o autor da proposta de menor
preo e aqueles que tenham apresentado propostas em valores sucessivos e superiores em at dez por cento, relativamente
de menor preo; VII-quando no forem verificadas, no mnimo, trs propostas escritas de preos nas condies definidas
no inciso anterior, o pregoeiro classificar as melhores propostas subsequentes at o mximo de trs, para que seus autores
participem dos lances verbais, quaisquer que sejam os preos oferecidos nas propostas escritas (Brasil, 2000).. Por sua
vez, o Decreto no 5.450/2005, que regulamenta o prego eletrnico, no traz qualquer dispositivo que restrinja o nmero
de participantes entre as fases de propostas e de lances.

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Livro_TD 1990.indb 35
QUADRO 1
Comparativo de modalidades
Tipos possveis Prazos mnimos entre Valores
Encaminhamento
Modalidade1 Habilitao publicao do edital e
1 9 9 0
Texto para
Discusso

Melhor Melhor Tcnica e Obras e servios Compras e outros das propostas


tcnica preo preo recebimento das propostas de engenharia servios
Acesso a qualquer interessado qualificado na Quarenta e cinco dias (tcnica Acima de Acima de
Concorrncia X X X Envelopes fechados
habilitao preliminar. e preo); 30 dias (outros) R$ 1,5 milho R$ 650 mil
Tomada de Acesso apenas a interessados cadastrados, Trinta dias (tcnica e preo); De R$ 150 mil a De R$ 80 mil a
X X X Envelopes fechados
preos qualificados at trs dias antes do certame.2 quinze dias (outros) R$ 1,5 milho R$ 650 mil
Se for convidada, a firma no precisa ser
3 cadastrada. Mas cadastrados (e s eles) no De R$ 15 mil a De R$ 8 mil a
arcabouo institucional

Convite X X X Cinco dias teis Envelopes fechados


convidados podem solicitar participao, R$ 150 mil R$ 80 mil
desde que 24 horas antes do certame.
A entrega dos documentos de habilitao
Envelopes fechados
Prego no incio do certame, mas o exame de
X Oito dias No se aplica Qualquer valor e lances ao vivo
presencial sua validade posterior. Os requisitos so
(presenciais)
definidos no edital.
A entrega dos documentos de habilitao
Envelopes fechados
Prego no incio do certame, mas o exame de
X Oito dias No se aplica Qualquer valor (propostas) e lances
eletrnico sua validade posterior. Os requisitos so
online
definidos no edital.
Fonte: Brasil (1993, 2000, 2002, 2003, 2005).
Notas: 1 Exclui-se do comparativo a modalidade leilo, destinada exclusivamente para a venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, bem como a
modalidade de consulta prevista nos Artigos 54 e 55 da Lei no 9.472/1997, para uso pela Agncia Nacional de Telecomunicaes (Anatel) em compras de bens e servios de engenharia incomuns. Exclui-se
tambm a modalidade concurso, que a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou remunerao aos
vencedores, conforme critrios constantes de edital (Lei no 8.666, Artigo 22, pargrafo 4o).
2
Data de recebimento das propostas ou de incio do prego, conforme o caso.
3
Valores inferiores aos do convite j so justificativa suficiente para a dispensa de licitao (Artigo 24, inciso II).
A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do

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Rio de Janeiro, agosto de 2014

luz do que j foi discutido na subseo anterior, h um forte indcio terico de


que essa diferente ordem das fases (simultnea em primeiro e sequencial depois) danosa
concorrncia. Se o principal benefcio do lance descendente prevenir a maldio do
vencedor, e o principal benefcio do envelope fechado dificultar o conluio, o mais lgico
comear pelo sequencial e, no final, efetuar uma fase de envelopes fechados. Exatamente
como funciona o leilo anglo-holands reverso. No toa, o Artigo 24, inciso II, do
Decreto no 7.581/2011, que regulamenta a Lei no 12.462, instituiu a possibilidade de
inverter a ordem entre a fase de propostas (lances simultneos em envelope fechado)
e a de lances (lances sequenciais), o que converte o prego num leilo anglo-holands
reverso de livro-texto. Isso tambm precluiria a esdrxula figura da negociao do preo
ps-certame entre o pregoeiro e o vencedor. Esdrxula porque, primeiro, cria incentivos
perversos para que os licitantes sejam menos agressivos em seus lances e, segundo, porque
cria um tratamento desigual, negociando-se com um licitante sem que se d posterior
chance aos demais de cobrir o preo.

Atualmente, o critrio bsico para escolha entre as modalidades por envelopes


fechados e os preges a possibilidade de especificar completamente os bens e servios.
A Lei no 10.520/2002 possibilitou a adoo de prego apenas quando tais bens ou
servios fossem comuns, assim entendidos como aqueles cujos padres de desempenho
e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificaes
usuais no mercado (Brasil, 2002, Artigo 1o, pargrafo nico),20 e apenas quando o
critrio de adjudicao fosse o melhor preo. O Decreto no 5.450/2005 (Artigo 4o)
tornou obrigatrio o prego nesses casos.

20. Esta a mesma redao utilizada pelo Decreto no 5.450/2005, Artigo 2o, 1o. Os Decretos nos 3.784/2001 e 3.555/2000
traziam, em seus anexos II, as listas da classificao de quinze tipos de bens e 52 tipos de servios comuns. Contudo, o
Decreto no 7.174/2010, em seu Artigo 14, revogou o anexo at ento em vigor (o do Decreto no 3.555/2000), e o Artigo 12
estabelece que so considerados bens e servios comuns aqueles cujos padres de desempenho e qualidade possam ser
objetivamente definidos em edital, por meio de especificaes usuais praticadas no mercado (grifo nosso) uma redao
quase idntica de 2002. Isto, na prtica, transfere ao gestor da compra um enorme poder de decidir sobre a modalidade
autonomamente, podendo um rgo optar por prego e outro entender que ele no se aplica ao mesmo objeto de compra.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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Fomentando o uso do prego, o governo optou por uma modalidade bastante


expedita e simples em termos de requerimentos:

l os prazos so mais curtos;

l a habilitao s verificada aps o certame; e

l como os bens e servios supostamente esto especificados por completo, o


nico critrio possvel de julgamento o preo.

Seu sucesso depende, portanto, de uma satisfatria especificao dos bens e/ou
servios que constam do objeto da licitao; se ele for falho, a Administrao pode comprar
produtos de qualidade inferior (seleo adversa). O Decreto no 5.450/2005 prev que

para o julgamento das propostas, sero fixados critrios objetivos que permitam aferir o menor
preo, devendo ser considerados os prazos para a execuo do contrato e do fornecimento, as
especificaes tcnicas, os parmetros mnimos de desempenho e de qualidade e as demais
condies definidas no edital (Brasil, 2005).

Mas o mximo que se pode obter so regras de aceitabilidade da oferta, isto ,


parmetros que, se no atendidos, desclassificam o melhor lance. Como se comentou
anteriormente, este tipo de classificao de lances muito pobre, porque no se permite
ao comprador ponderar a importncia de cada critrio no julgamento das propostas,
exigindo que se passe a outra modalidade quando se precisa selecionar um fornecedor
pelo critrio de tcnica e preo.

O caminho natural, ento, seria permitir o uso de prego em licitaes por tcnica
e preo, desde que a proposta tcnica estivesse presente nos envelopes fechados e os
lances descendentes seguintes se resumissem ao preo. De certa maneira, assim que
funciona o RDC, s que as regras de submisso e de retirada de lances parecem variar
de um edital para outro. Infelizmente essa liberdade total de formatao de regras para
a retirada e submisso de lances acarreta uma considervel responsabilidade a mais
para o rgo adjudicador, e no favorece a gesto do conhecimento dos melhores formatos
de leiles disponveis na literatura. Mas a principal vulnerabilidade desse excesso de
discricionariedade ao comprador quanto corrupo. Uma excessiva liberdade na

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Rio de Janeiro, agosto de 2014

definio da frmula de pontuao, por exemplo, expe o responsvel pelo edital


influncia de empresas interessadas em direcion-lo para que a licitao atribua maior peso
a itens nos quais elas tm maior eficincia de custo ou qualidade (Lambert-Mogiliansky
e Kosenok, 2009).

Nos casos em que a especificao do bem ou servio puder realmente ser completa e
a ponderao dos critrios tcnicos for bem desenhada, o uso do prego poder representar
um grande avano, mas o ganho mais importante, na realidade, que licitaes que j
eram feitas por prego podero ser aperfeioadas pelo uso de critrios tcnicos. Isso poder
resolver um grande problema, apontado pelos fornecedores, de que os preges selecionam
apenas os produtos mais baratos, sem levar em conta a qualidade. Na medida em que a
qualidade (medida por indicadores bastante objetivos) puder ser utilizada como critrio
de julgamento, esse tipo de reclamao poder ser resolvido adequadamente na grande
maioria das vezes. Mas, se uma medida eficaz, no nem completamente necessria nem
completamente suficiente. Dini, Pacini e Valletti (2006) consideram um erro a percepo
comum de que a qualidade baixa em licitaes por menor preo com requisitos mnimos
de qualidade, pois, na verdade, essas licitaes podem acomodar altssimos padres de
qualidade. Observa-se, no entanto, que, nesses casos, os preos ficam bem altos, j que o
comprador abre mo do trade-off tpico entre preo e qualidade das frmulas de pontuao.

O ponto que se quer destacar aqui que, exceto nos casos de padronizao de bens
e servios definida pelo rgo competente para o planejamento central de compras, os
compradores dentro do setor pblico podem ter funes-objetivos diferentes e cada um deve
poder escolher o critrio de adjudicao mais adequado sua respectiva funo-objetivo do
momento e, mais ainda, no precisa renunciar a padres mnimos de qualidade quando
usa um critrio de tcnica e preo. O comprador pode atingir uma boa qualidade com
o requisito de qualidade mnimo e direta ou indiretamente criar um piso para o preo:
indiretamente pelo requisito, diretamente com a frmula de pontuao que desestimula
cortes no preo abaixo de certo limite. Em outros casos, ele pode querer ficar apenas
com o mnimo de qualidade, e economizar recursos. Em outros ainda, ele pode querer
testar o quanto de qualidade ele pode obter, pois podem faltar-lhe medidas suficientes
da capacidade do mercado em elevar a qualidade, ou simplesmente ele pode querer
induzir a indstria ou setor a elevar o seu padro de qualidade sem o uso de solues de
comando e controle. Isso porque o custo que o comprador avalia como necessrio para

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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prover qualidade a mais pode estar subestimado ou superestimado. O leilo de compra


serve justamente para extrair essa informao; para isso que ele existe.

Infelizmente a realidade da legislao brasileira est longe de oferecer ao comprador


essa flexibilidade para formular uma licitao de acordo com os seus objetivos, por mais
legtimos que sejam. Atualmente, as modalidades por envelopes fechados se diferenciam
entre si pelos valores, pelo universo de empresas habilitveis e pelos prazos, mas o critrio
para enquadramento numa ou noutra exclusivamente o valor envolvido. A partir do
valor envolvido que se seleciona a modalidade, a qual, por sua vez, j conta com
prazos e requisitos mnimos de habilitao definidos, de acordo com o(s) critrio(s) de
julgamento das propostas (tcnica e/ou preo). Cristalizar as modalidades de licitaes
simplesmente por um critrio , sem dvida, uma categorizao muito pobre, sobretudo
porque o valor de referncia uma mera estimativa e normalmente no ganha nenhuma
funo de limitar os lances como preo de reserva, o que significa que o valor licitado
pode acabar excedendo o limite superior da modalidade, conforme ser visto adiante.
Talvez por isso a legislao franqueie ao comprador a possibilidade de escolher uma
modalidade referente a uma faixa de valor superior.

Essa pobreza de critrios evidente quando se nota que boa parte das autuaes
dos rgos de fiscalizao refere-se escolha indevida da modalidade em vista da faixa de
valores em que se insere. Uma tentativa comum das unidades de compras, e combatida
por estes rgos, fracionar as despesas de modo a enquadr-las em modalidades com
prazos mnimos mais curtos. Isso agiliza os processos licitatrios e pode reduzir a exigncia
de documentos. Os rgos de fiscalizao j consolidaram jurisprudncia estabelecendo
que os valores de referncia para a escolha das modalidades so as despesas esperadas
para todo o ano de exerccio. O entendimento que o fracionamento denota um mau
planejamento de compras da Administrao.21

De fato, fracionar compras reduz escala de compras, mas isso no parece ser
a justificativa das ostensivas da fiscalizao, que est muito mais preocupada com a
lisura, a qual, costuma-se pressupor, depende da quantidade de documentos exigidos e
procedimentos percorridos um pressuposto para l de duvidoso. Alm disso, ignora-se

21. Limiares de valores tambm so adotados na UE, no diretamente para se escolher o formato de leilo, mas para
definir se a licitao deve ser feita no mbito comunitrio ou do pas. O Artigo 17 da Diretiva no 2004/17/CE tambm deixa
claro que o limiar se aplica ao quantitativo agregado dos vrios lotes de um mesmo objeto durante doze meses ( 4o a 7o).

39
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Rio de Janeiro, agosto de 2014

outro ganho de escala to bvio quanto aquele que o obtido pela agregao de compras
por vrias unidades gestoras diferentes.

Ainda: como a legislao permite que, na dvida, o gestor opte por uma modalidade
de valor mais alto (Lei no 8.666/1993, Artigo 23, 4o), cria-se um incentivo perverso
montagem de licitaes mais custosas e demoradas, devido ao crescente nvel de exigncias
burocrticas (meios de divulgao do instrumento convocatrio, prazos etc.), sem falar
que um valor estimado que no serve como valor de reserva do leilo acaba s servindo
como parmetro de lances a valores mais altos e desinteressantes Administrao Pblica
(Duarte, 2004, p. 44). No toa o RDC no faz distino entre os valores de reserva e
o estimado, podendo, inclusive, torn-lo sigiloso.

Adicionalmente, se o gestor pode migrar para uma modalidade mais alta, no


pode fazer nenhuma mescla entre modalidades, o que reduz severamente sua margem
de manobra para fazer face s condies apresentadas em cada compra.22 De fato,
importante notar que a superioridade de um formato de leilo sobre outro depende de uma
srie de elementos, direta ou indiretamente ligados aos objetivos do comprador listados no
incio desta seo, entre os quais:

l existncia ou no de valores comuns entre os jogadores: valores comuns,


valores afiliados ou valores independentes;

l averso ao risco dos licitantes;

l risco de corrupo e favoritismo;

l risco de coluso;

22. O Artigo 22, 8o, da Lei no 8.666/1993 veda a combinao das modalidades numa mesma licitao, bem como a
criao de outras modalidades. Esta vedao, assim como o prprio conceito de modalidade, deveria ser peremptoriamente
excluda da nova legislao. Isto porque ela limita sobremaneira a capacidade de uma agncia central de licitaes de
pesquisar e experimentar novos tipos de mesclas de leiles descendentes e de envelopes fechados, com diferentes regras
de encerramento, de atividade e de decrscimo; critrios de adjudicao; introduo de leiles em pacote (package
biddings) etc. Assim, fica prejudicada qualquer discusso no mbito da nova lei sobre incorporar ou no a ela o prego,
como a inteno do Exrcito em sua contribuio consulta pblica do Senado. A nova lei no deveria prever nem mesmo
o formato do prego, pois isto no funo de uma lei, mas sim de um regulamento.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

l diferenas (assimetrias) nas distribuies de valores entre os licitantes;

l complementaridade de oferta (ganhos de escopo no fornecimento) dos bens


e servios;

l barreiras entrada;

l restries ao crdito e outras imperfeies nos mercados de crdito e de


seguros que atendem aos licitantes;

l importncia de assistncia tcnica ps-venda e de outras condies comerciais


que no preo;

l ganhos de aprendizado no fornecimento do bem ou servio;

l importncia da qualidade e da tcnica no fornecimento do bem ou servio; e

l externalidades de rede no fornecimento do bem ou servio.

A lei deve prever, portanto, no que tange s regras que disciplinam as at hoje
chamadas modalidades, apenas o que se lista a seguir.

1) A existncia de trs tipos de procedimentos de compras:

a) aberto, livre ou competitivo (qualquer fornecedor pode disputar o


contrato), que chamaremos de licitao competitiva;

b) restrito ou convidado, que chamaremos de licitao restrita; e

c) negociado, que chamaremos de contratao direta.

2) A previso de que os critrios de adjudicao, a frmula de pontuao, o


formato do leilo (que compreende todas as dimenses discutidas na
subseo 2.2.3 e possivelmente mais algumas), o regime de execuo e a
forma de compra (com ou sem contrato-marco, conforme a subseo 2.4)

41
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Rio de Janeiro, agosto de 2014

sero definidos pelos rgos adjudicadores a partir de um cardpio de opes


predefinido por uma agncia normatizadora. Em particular, os critrios
de adjudicao podem ser o menor preo ou a proposta globalmente mais
vantajosa (PGMV), e esta, por sua vez, pode ser uma combinao de preo e
diversos atributos de qualidade.

3) Regras de transio at que a agncia normatizadora entre em pleno


funcionamento.

Uma vez extinto o conceito de modalidade, fica prejudicada qualquer discusso


sobre limites de valor entre as modalidades atuais. Como j se mencionou, usar valor
para escolher formato de leilo adotar um critrio muito pobre.

Na subseo 2.4, no s se ver como cada justificativa de dispensa e inexigibilidade


pode ser revista nesse novo arcabouo, como ser fornecida uma matriz de transio das
modalidades atuais e de cada um dos incisos legais de contratao direta para o novo
arcabouo legal aqui proposto.

2.2.3 Importantes lies sobre a conduo das licitaes


Todo tipo de leilo est sujeito a vulnerabilidades. Mesmo o prego no imune. Nesta
subseo, elencam-se algumas lies sobre as regras de leiles que podem afetar o grau de
concorrncia e o risco de manipulao. Algumas se aplicam apenas a leiles que contm
pelo menos uma fase de lances sequenciais, como o caso do prego eletrnico. Outras
se aplicam tambm a leiles de envelopes fechados.

A figura 3 descreve um prego eletrnico. O quadro 2 traz aspectos mais detalhados


sobre a fase de lances, comparando o prego eletrnico brasileiro com seus congneres
britnico e da UE.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

FIGURA 3
Sequncia de aes do prego eletrnico

Entrega de propostas (incluindo descrio do produto) e


de eventuais anexos no incio da sesso

Busca-se o prximo mais


Fase de leilo descendente
(lances verbais ou online
on line)
bem colocado

Pregoeiro verifica aceitabilidade da proposta/lance, confere


habilitao; pode solicitar amostra

Mais bem colocado est


No
habilitado e superou
todos os recursos
interpostos?

Sim

Adjudicao, homologao e
contratao

Elaborao dos autores.

43
Livro_TD 1990.indb 43 9/5/2014 2:00:33 PM
Livro_TD 1990.indb 44
QUADRO 2
Vulnerabilidades das licitaes brasileiras comparao com os modelos da UE e do Reino Unido

44
Leilo eletrnico, segundo Escritrio de Comrcio
Regra ou Vantagens e possveis vulnerabilidades Observaes e recomendaes
o Artigo 56 da Diretiva Governamental Brasil
caracterstica do modelo brasileiro para o processo brasileiro
no 2007/17/CE UE (OGC) Reino Unido
A diretiva no define Leilo reverso puro, Prego: o leilo descendente Em caso de afiliao de valores, os licitantes No caso do prego, pode-se
ordem, nem quantas fases com uma fase ocorre apenas aps a fase de no tm como observar sinais antes de dar inverter a ordem das fases: i) fase
devem ser usadas. descendente. envelopes fechados. lances. Podem errar na fase de propostas de lances; e ii) envelopes fechados
e no conseguir desfazer o erro na fase com os mais bem colocados na fase
de lances se tiverem sido excessivamente descendente.
1. Ordem das
agressivos. Tambm fica impossvel aos
fases
licitantes redirecionarem seus esforos para
outros lotes se perceberem que tm poucas
chances nos lotes inicialmente pretendidos.
Isto aumenta o risco de exposio e inibe
lances mais agressivos.
Rio de Janeiro, agosto de 2014

A diretiva no probe o H um valor inicial No obrigatrio. O valor de O comprador deixa de valer-se de um Tornar obrigatria a fixao de um
uso, ficando a critrio de que dever ser referncia estimado pelo governo instrumento dos mais importantes e valor de reserva para cada licitao,
cada rgo comprador. baixado pelos publicado, mas no tem eficazes apresentados pela literatura de com base em dados do mercado.
2. Valor de licitantes at o final funo de teto para os lances. leiles para baixar o preo pago. Alm Em alguns casos, no revelar este
reserva do leilo, que pode Se justificado, perfeitamente disso, h controvrsias sobre se anunciar o valor para o pblico, mas apenas
ser entendido como possvel licitar e no obter o preo valor estimado, se isso no cria um ponto para os rgos de auditoria.
um preo de reserva. estimado.1 focal para os licitantes coordenarem-se e
concentrarem-se naquele preo mais alto.
(Continua)

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Livro_TD 1990.indb 45
(Continuao)

Leilo eletrnico, segundo Escritrio de Comrcio


Regra ou Vantagens e possveis vulnerabilidades Observaes e recomendaes
o Artigo 56 da Diretiva Governamental Brasil
caracterstica do modelo brasileiro para o processo brasileiro
no 2007/17/CE UE (OGC) Reino Unido
1 9 9 0
Texto para
Discusso

A diretiva no probe o Informao no baseada em cotaes no As cotaes no mercado privado no levam Aperfeioar o clculo do valor de
uso, deixando-o a critrio disponvel. mercado privado e/ou em valores em conta os altos custos de transao referncia, levando-se em conta
de cada rgo comprador. pagos em licitaes anteriores. causados pelas exigncias de formalidades a distinta formao de preo do
A Lei no 8.666/1993, Artigo 15, burocrticas. As cotaes de licitaes setor pblico em relao do
inciso V, prev que as compras, anteriores podem causar uma dependncia setor privado. Pode-se contratar ou
sempre que possvel, devem temporal e, em consequncia, uma rigidez desenvolver internamente por
balizar-se pelos preos praticados nos preos praticados. exemplo, no Instituto Brasileiro de
3. Estimao no mbito dos rgos e entidades Geografia e Estatstica (IBGE) o
arcabouo institucional

do valor de da Administrao Pblica acompanhamento de preos dos


referncia (Brasil, 1993). Por outro lado, o produtos mais representativos
6o do mesmo artigo prev que do consumo do governo, como j
qualquer cidado parte legtima se faz atualmente com os preos
para impugnar preo constante de materiais de construo.
do quadro geral em razo de Medicamentos, material hospitalar,
incompatibilidade desse com o combustveis, veculos e peas,
preo vigente no mercado (idem, e material de escritrio seriam
ibidem). candidatos naturais.
No h regras ou Informao no Lotes so licitados Se a fase descendente fosse a primeira, Manter a simultaneidade, desde
restries na diretiva. disponvel. simultaneamente. essa simultaneidade seria mais bem que a fase dos lances descendentes
4. Ordem dos
potencializada; como est, incentiva os seja executada em primeiro lugar.
lotes
licitantes a concentrarem-se em poucos
lotes, diminuindo a competio.
(Continua)
A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do

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9/5/2014 2:00:34 PM
Livro_TD 1990.indb 46
(Continuao)

Leilo eletrnico, segundo Escritrio de Comrcio

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Regra ou Vantagens e possveis vulnerabilidades Observaes e recomendaes
o Artigo 56 da Diretiva Governamental Brasil
caracterstica do modelo brasileiro para o processo brasileiro
no 2007/17/CE UE (OGC) Reino Unido
terminantemente No pode ser Prego: lances no so Prego: licitantes podem coordenar-se, Vedar completamente a identidade
proibida a identificao divulgada, como identificados aos participantes passando pistas em seus lances, ou, ao final, dos participantes desde a fase de
dos proponentes durante especificado na durante o prego, mas ao final retirando lances em troca de side payments. propostas. O participante s deveria
qualquer fase do leilo. diretiva da UE. Antes (fase de aceitao) os lances que (pagamentos por fora). visualizar os lances o tempo todo,
do leilo descendente, sobreviveram so identificados, e Envelopes fechados: os licitantes veem e nunca saber com quem est
o licitante tem acesso na ata constam todos os lances e quantos e quais concorrentes participam, e concorrendo. Poderia visualizar
apenas ao seu prprio propostas identificados. podem ajustar suas propostas. as identidades apenas aps a
lance de entrada. Envelopes fechados: todos so proclamao do resultado final.
presenciais. Envelopes fechados: todas as
propostas devem ser submetidas
eletronicamente e sem identificao
pblica.
5. Identidade
Rio de Janeiro, agosto de 2014

Em qualquer tipo de leilo com


dos licitantes
critrio de adjudicao por tcnica
e preo (PGMV): nas fases de
propostas e de lances de preos
ou outras condies objetivamente
mensurveis, os licitantes no
devem observar a identidade dos
demais, mesmo que as propostas
tcnicas j tenham sido avaliadas e
reveladas. Deve-se estudar quais as
vantagens e as desvantagens de se
fazer a avaliao tcnica antes ou
depois do certame.
(Continua)

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(Continuao)

Leilo eletrnico, segundo Escritrio de Comrcio


Regra ou Vantagens e possveis vulnerabilidades Observaes e recomendaes
o Artigo 56 da Diretiva Governamental Brasil
caracterstica do modelo brasileiro para o processo brasileiro
no 2007/17/CE UE (OGC) Reino Unido
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Texto para
Discusso

O comprador poder fixar H que se especificar No so regulados; apenas Ausncia de regulao pode: Possibilidades:
o limite de valor que achar um decrscimo. requerido que o lance numa l favorecer a ocorrncia de jump i) estabelecer decrscimos fixos;
mais conveniente, porm rodada seja inferior ao lance bidding: licitantes mais agressivos ou bem ii) limitar os lances a valores
tal limite dever ser anterior do mesmo licitante. informados podem espantar os outros, redondos ou no divulgar todos os
pr-especificado no edital. baixando muito rapidamente os lances, lances; ou
acelerando a sada dos concorrentes, e iii) instituir outros tipos de prego,
depois parando os decrscimos mais cedo, tais como leilo do relgio e leilo
resultando em preos mais altos; relgio-proxy (Ausubel e Cramton,
6. Decrscimos
arcabouo institucional

l favorecer a ocorrncia de 2006, p. 242); ou ainda,


nos lances
comportamentos cautelosos, do tipo snake iv) instituir o leilo de sobrevivncia
in the grass, pelos quais os licitantes e o leilo de envelopes fechados
escondem informao sobre custos comuns, multirrodadas (Albano et al.,
quando h; e 2006b).
l favorecer a transmisso de mensagens a
partir dos valores dos lances, permitindo aos
licitantes coordenarem colusivamente seus
lances (code bidding).
No h regra especificada. No h regra Inatividade em uma rodada Junto com a ausncia de controle sobre Estudar a possibilidade de o
7. Regra de especificada. impede lances em rodadas decrscimo, essa regra, muito severa, pode licitante voltar atividade, ainda
atividade subsequentes. estar reduzindo a concorrncia na fase de que pagando alguma penalidade.
lances.
No h regra especificada. No h regra Empresa s penalizada se H estudos (por exemplo: Cramton e Sugere-se proibi-la ou impor custo
especificada. desistir depois de assinar o Schwartz, 2000) que apontam que a sua execuo.
8. Retirada de contrato; no existe penalizao retirada de lances pode fazer parte de uma
proposta por abandonar a licitao antes da estratgia de sinalizao e/ou negociao
adjudicao. com concorrentes, alternando posies entre
licitaes.
A diretiva no aborda o Todo o histrico Tudo registrado no sistema. Atuao apenas reativa dos rgos Criar uma rea de inteligncia
9. Visibilidade
tema do leilo deve ser Os rgos fiscalizadores podem fiscalizadores pode atrasar o aproveitamento numa nova agncia central de
A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do

dos lances
gravado, porm no requerer os registros dos preges desses dados. licitaes, em estreita cooperao
aos rgos
h informao sobre ao Comprasnet. com a Superintendncia-Geral do
fiscalizadores
fiscalizao. novo Cade.
(Continua)

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Livro_TD 1990.indb 48
(Continuao)

Leilo eletrnico, segundo Escritrio de Comrcio Brasil Vantagens e possveis vulnerabilidades Observaes e recomendaes
Regra ou

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o Artigo 56 da Diretiva Governamental do modelo brasileiro para o processo brasileiro
caracterstica
no 2007/17/CE UE (OGC) Reino Unido
As entidades adjudicantes Mesma regra da Licitao encerrada Leilo pode estender-se demais. Sugere-se fechamento de objeto
encerraro o leilo Diretiva da UE. aleatoriamente dentro de um Vulnervel a robs. por objeto e extenso da fase de
eletrnico de acordo com intervalo de trinta minutos, lances enquanto houver atividade.
uma ou mais das regras quando h inatividade em
listadas a seguir. todos os lotes, mas apenas aps
1) Indicaro no convite para acionamento do pregoeiro.
participao no leilo a
data e a hora previamente
fixadas.
2) Quando no receberem
novos valores que
correspondam s exigncias
10. Regra de
relativas s diferenas
Rio de Janeiro, agosto de 2014

encerramento
mnimas: neste caso, as
entidades adjudicantes
especificaro no convite
para participao do leilo o
prazo que ser observado a
partir da recepo da ltima
oferta antes de encerrarem
o leilo eletrnico.
3) Quando tiver sido
atingido o nmero de fases
de leilo fixado no convite
para participao no leilo.
Uma vez encerrado o leilo No h negociao Existe. Pregoeiro pode tentar Saber que o pregoeiro tentar baixar ainda Recomenda-se abolir a negociao
eletrnico e em funo final. baixar mais ainda o melhor lance mais o preo pode inibir os licitantes na final em qualquer hiptese. Em
dos seus resultados, as vlido. formulao dos lances, levando a lances particular, com a inverso da ordem
11. Negociao entidades adjudicantes mais cautelosos e, portanto, preos mais das fases, vale a proposta final
final adjudicaro o contrato nos altos. Alm disso, h vises na UE de que a vencedora.
termos do Artigo 53. No negociao final aumenta a presso sobre o
h mais negociaes. fornecedor para baixar preo, podendo levar
a preos inexequveis.
Elaborao dos autores.
Nota: 1 Preo mximo no se confunde com o valor orado ou de referncia (Brasil, 2011a, p. 3). A fixao de preos mximos, tanto unitrios quanto global, seria obrigatria (...) no caso de obras e servios de
engenharia, nos termos da Smula TCU no 259/2010, donde se concluiria que, para outros objetos, no relacionados a obras e servios de engenharia, essa fixao meramente facultativa (idem, ibidem).

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

2.2.4 Critrios de adjudicao


Como se viu no quadro 1, existem trs critrios de adjudicao no Brasil, denominados
tipos de licitao pela Lei no 8.666/1993: menor preo, melhor tcnica e tcnica e preo.
Ocorre, no entanto, que:

1) Menor preo o critrio predominante nas licitaes. Uma msera parcela


de 0,43% do valor empenhado em licitaes registradas no SIASG
predominantemente compras federais da administrao direta, autarquias e
fundaes do Poder Executivo nos ltimos quinze anos era oriunda de
licitaes por melhor tcnica ou tcnica e preo, segundo dados do DW
Comprasnet, do MPOG.

2) O critrio de tcnica e preo atualmente s usado para bens e servios


de informtica (Lei no 8.666/1993, Artigo 45, 4o) e para a contratao de
elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e
de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaborao de estudos
tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos (Lei no 8.666/1993, Artigo
46, caput). S excepcionalmente, e desde que expressamente autorizados e
devidamente justificados (Artigo 46, 3o), os tipos de licitaes por melhor
tcnica e tcnica e preo podem ser adotados

para fornecimento de bens e execuo de obras ou prestao de servios de grande vulto


majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domnio restrito,
atestado por autoridades tcnicas de reconhecida qualificao, nos casos em que o objeto
pretendido admitir solues alternativas e variaes de execuo, com repercusses
significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente
mensurveis, e estas puderem ser adotadas livre escolha dos licitantes, na conformidade dos
critrios objetivamente fixados no ato convocatrio (Brasil, 1993, Artigo 46, 3o).

3) O critrio de melhor tcnica, na verdade, uma sequncia de negociaes de


preo dentro um teto estipulado em edital com os candidatos com melhor
tcnica. No se tem nenhum parmetro objetivo para se precificar o quanto o
comprador valora a tcnica. O ideal mesmo seria usar a tcnica e preo.

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O privilgio dado ao critrio de menor preo tem graves consequncias para as


compras pblicas. O comprador que quer insistir num nvel de qualidade do bem ou
servio fornecido tem sua disposio as estratgias defensivas listadas a seguir, que
alguns preferem chamar de arte de saber comprar bem ou de saber usar a Lei de Licitaes
com competncia.

1) O comprador cerca-se de muitos cuidados na hora de especificar os objetos


no edital e pede amostras dos bens a serem fornecidos. Cita especificaes
tcnicas e, no RDC, tambm marcas como referncia de qualidade.23

2) O comprador escolhe um fornecedor que tem um produto de qualidade


conhecida e especifica o bem ou servio de tal modo que apenas aquele
fornecedor possa oferec-lo. Com essa especificao, ele recorre a uma
inexigibilidade de licitao (e se ele citasse marca, no poderia realizar
licitao a no ser por RDC ou justificando tecnicamente Artigo 7o, 5o
da Lei no 8.666/1993). De fato, 47% do valor empenhado oriundo de
compras por contratao direta (inexigibilidade ou dispensa) entre 1998
e junho de 2013 referiam-se a inexigibilidades de licitao por razes de
exclusividade ou inviabilidade de competio. Outros 2% referiam-se
a servios prestados por profissionais de notria especializao. difcil
acreditar que todos os bens e servios contratados nesse conjunto no
tivessem qualquer tipo de substituto possvel.

3) No caso de obras e servios, o comprador exige uma srie de atestados de


fornecimento e prestao de servios, sem, no entanto, poder us-los para
compor um score (pontuao) de qualidade para selecionar os melhores
fornecedores, mas to somente excluir as firmas ostensivamente inexperientes
e/ou incapazes.

23. Aqui inevitvel citar a especificao tcnica do Departamento de Defesa dos Estados Unidos que descrevia os
biscoitos de chocolate com aveia e os brownies a serem comprados para os soldados. Ela continha 23 pginas e foi objeto
de piada pelo mundo afora. Um dos sites que contm a cpia desta especificao era: <http://www.everyspec.com/MIL-
SPECS/MIL-SPECS-MIL-C/MIL-C-44072C_24608/. Acesso em: 20 ago. 2013. Note-se que se tratava de uma especificao
tcnica aplicvel a qualquer edital, e no uma especificao feita dentro de um edital. Pode-se imaginar como seria
especificar bem o produto no Brasil se cada gestor quisesse definir seu prprio produto.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

Se o comprador no tem essa experincia e competncia para comprar bem, corre


o severo risco de seleo adversa apontado por Akerlof (1970) em seu clssico artigo
sobre o mercado para carros ruins: por um preo mais baixo s se atraem bens e servios
de qualidade inferior.

Alm disso, como parece ter se tornado um tabu questionar o critrio de menor
preo, a legislao brasileira comeou a receber todo tipo de remendo para se poderem
direcionar licitaes de modo a atender objetivos de poltica dos mais diversos:

l fomentar as micro e pequenas empresas: reservando parte dos itens de


compras, instituindo o empate ficto (Lei Complementar no 123/2006);

l fomentar a produo nacional: instituindo margem de preferncia num teto


percentual fixo (Lei no 12.349/2010);

l promover a sustentabilidade: tambm leva a especificaes bastante detalhadas


de bens e servios ou o requerimento de certificaes de sustentabilidade; e

l favorecer fornecedores que esto em situao de desvantagem competitiva e


necessitam de apoio de compras governamentais, como instituies de pesquisa,
ensino ou recuperao de presos; associaes de portadores de deficincia fsica;
subsidirias e controladas de empresas pblicas e de capital misto; e organizaes
sociais.

Boa parte desse aparato de estratgias seria desnecessria, entretanto, se:

l fosse possvel ao comprador usar tcnica e preo em um nmero maior de


situaes; e

l estivesse disposio dos compradores um cadastro positivo de fornecedores,


nos moldes do recm-criado cadastro positivo de crdito (detalhes na
subseo2.3).

A seguir, discute-se como melhor usar a tcnica e preo rebatizada neste texto
como proposta globalmente mais vantajosa (PGMV) e como ela pode substituir esse

51
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aparato acima no todo ou em boa parte. O que se prope que a PGMV seja o critrio
predominante de adjudicao no Brasil.24

As licitaes do tipo tcnica e preo e as frmulas de pontuao (scoring)


As poucas licitaes por tcnica e preo realizadas no Brasil so todas nas modalidades
de envelopes fechados (concorrncia, tomada de preo e convite) e seus procedimentos
foram estipulados na prpria Lei no 8.666/1993, Artigo 46, com redao dada pela Lei
no 8.883/1994:

2o Nas licitaes do tipo tcnica e preo ser adotado, adicionalmente ao inciso I do pargrafo
anterior [de melhor tcnica], o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento
convocatrio:

I - ser feita a avaliao e a valorizao das propostas de preos, de acordo com critrios objetivos
preestabelecidos no instrumento convocatrio;

II - a classificao dos proponentes far-se- de acordo com a mdia ponderada das valorizaes
das propostas tcnicas e de preo, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento
convocatrio (Brasil, 1993).

J o PLC no 32/2007 permite o uso de prego em licitaes por tcnica e preo, desde
que a proposta tcnica esteja presente nos envelopes fechados e os lances descendentes
seguintes se resumam ao preo. Isto como se ver no tpico O uso de preges e cotaes
eletrnicas para aquisio por critrio PGMV, nesta subseo 2.2.4 ainda insuficiente.

Diferentemente do Brasil, as diretivas da UE sobre licitaes e contratos pblicos


admitem textualmente a possibilidade de conduzir leiles descendentes com critrios de
adjudicao multidimensionais, formando o que l se chama de proposta economicamente
mais vantajosa (EMV). O anexo ao relatrio do Grupo de Trabalho da UE sobre Propostas
Anormalmente Baixas (European Commission, 1999c), seguindo os princpios dispostos
no guia de compras do Tesouro Britnico, props que trs conjuntos de elementos
essenciais determinassem os critrios de adjudicao:

l critrios de qualidade (o equivalente ao critrio brasileiro de tcnica);

24. Como aqui se defende que o PGMV seja o critrio predominante, no se poderia concordar ainda mais com o Sinaenco,
quando ele defende que os profissionais de suas reas tambm sejam escolhidos por critrios tcnicos.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

l ponderaes dos critrios de qualidade; e

l critrios obrigatrios.

Entre os critrios de qualidade, constam:

l aspectos organizacionais para efetuar a entrega do bem ou servio contratado:


trabalho em equipe, cooperao com o cliente, relacionamento com
fornecedores e subcontratados;

l servios de outras fontes: arranjos contratuais de joint ventures e de


subcontratao;

l aspectos organizacionais da equipe de projeto: qualificaes e experincias


relevantes para o projeto, dos membros da equipe e dos gerentes;

l governana contratual: planejamento, metas e produtos intermedirios,


identificao de riscos e propostas para sua gesto, arranjos de comunicao,
plano de qualidade, demonstrao de inovao em propostas;

l processo de entrega controle de qualidade do processo: grau de flexibilidade


em executar o contrato, gesto de mecanismos de desenvolvimento
limpos, gesto de sade e segurana, qualidade da documentao, mtodo
de apresentao de informao, checagens de materiais e inspees
independentes, procedimentos para minimizar defeitos, demonstrao de
inovao em propostas;

l produto ao ser concludo: design (aparncia, esttica, inovao, limpeza,


segurana, toxicidade), facilidade de uso (funcionalidade, operabilidade),
adaptabilidade a mudanas no uso, mantenibilidade (acessibilidade,
intercambialidade, reparabilidade, testabilidade, rastreabilidade),
disponibilidade de peas sobressalentes, durabilidade (confiabilidade,
susceptibilidade, vulnerabilidade), inflamabilidade; e

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Rio de Janeiro, agosto de 2014

l custo da vida til do produto: custos de operao (como, por exemplo, o


consumo de energia), custos de manuteno e custos de reposio.

A Diretiva no 2007/17/CE acabou fazendo a seguinte lista no exaustiva de critrios


de adjudicao quando esta for concedida proposta EMV:

Quando a adjudicao for feita proposta economicamente mais vantajosa do ponto de vista da
entidade adjudicante, diversos critrios ligados ao objecto do contrato em questo: por exemplo,
prazo de entrega ou de execuo, custo de utilizao, rendibilidade, qualidade, caractersticas
estticas e funcionais, caractersticas ambientais, valor tcnico, servio ps-venda e assistncia
tcnica, compromissos em matria de peas sobressalentes, segurana de abastecimento e preo
(Parlamento Europeu e Conselho da Unio Europeia, 2004a, Artigo 55, 1o).

O mesmo artigo da diretiva, no segundo pargrafo, estabelece tambm que:

Sem prejuzo do disposto no terceiro pargrafo, no caso previsto na alnea a) do no 1, a entidade


adjudicante especificar a ponderao relativa que atribui a cada um dos critrios escolhidos para
determinar a proposta economicamente mais vantajosa.

Essa ponderao pode ser expressa por um intervalo de variao com uma abertura mxima
adequada.

Sempre que, no entender da entidade adjudicante, a ponderao no for possvel por razes
demonstrveis, a entidade adjudicante indicar a ordem decrescente de importncia dos critrios
(op. cit., 2o).

A ponderao deve vir indicada no instrumento convocatrio (edital, convite ou


caderno de encargos).

Note-se que estes critrios de qualidade so naturalmente contratveis, por serem


verificveis juridicamente. Mas bom salientar tambm que critrios como os aspectos
organizacionais e os de governana contratual so excelentes sinalizadores de qualidade e
podem servir como indicadores para a construo de classificaes (ratings), que serviriam
para mitigar os riscos contratuais.

O documento do grupo de trabalho tambm prope seis tipos alternativos de


mecanismo de adjudicao, mas todos eles se resumem a estabelecer um ndice de qualidade,
pontuando cada critrio de qualidade a partir de uma escala preestabelecida.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

Normalmente a pontuao total da proposta pelo critrio EMV ou tcnica e


preo acaba sendo uma soma ponderada das pontuaes de preo (proposta comercial,
que pode ser entendida pelo conceito mais amplo de custo total de propriedade, isto
, preo de aquisio mais o custo da vida til do bem, servio ou obra) e de qualidade
(proposta tcnica), como descrito anteriormente na lei brasileira:

pontuao total = pontuao de preo + pontuao tcnica

Tipicamente, tais pontuaes situam-se numa escala de 0 a 100, o que significa


que cada subpontuao tambm pode ser escalada num ndice de 0 a 100, e depois
combinada com a outra por meio de uma mdia ponderada:

ndice total = ICP*wICP + ITP*wITP

onde:

l ICP o ndice comercial da proposta;

l ITP o ndice tcnico da proposta; e

l wICP e wITP so os pesos dos ndices comercial e tcnico no ndice total.

Ainda que o edital no use tal escala, sempre se podem normalizar as pontuaes de
modo a que se enquadrem nela, pois, em ltima anlise, o que importa o peso relativo
que se d proposta comercial e tcnica. Este peso relativo tem uma correspondncia
direta com a utilidade marginal do consumidor, pois atribui um valor monetrio ao
ndice de qualidade, com a importante diferena: o tpico trade-off com que se depara
o consumidor do bem entre pagar menos e obter maior qualidade. Ora, para que a
pontuao da proposta premie preos menores e qualidades maiores, necessrio que,
ou se premie (adjudique) a proposta com menor ndice total, e o ndice tcnico seja
decrescente na qualidade, ou ento se premie a proposta com maior ndice e o ndice
comercial seja decrescente no preo. As duas abordagens so absolutamente equivalentes
em resultado, mas a segunda a mais usada.

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Admitindo o uso da segunda abordagem, Dini, Pacini e Valletti (2006) definem


dois conceitos-chave para a determinao, pelo comprador, da frmula de pontuao
que melhor atende sua maximizao de utilidade, dada sua restrio oramentria, ou
a minimizao de gasto, dada uma utilidade mnima: so o equivalente monetrio do
comprador (EMC) e o valor monetrio de um ponto (VMP) no caso, de um ponto
da proposta comercial.

O VMP simplesmente o inverso da derivada (em valor absoluto) da pontuao


de preo em relao ao abatimento do preo (ou, de maneira mais ampla, no custo total
de propriedade), reescalonada pelo peso da proposta comercial. Em outras palavras,
quanto custa para o licitante ganhar um ponto dando desconto no preo:

1 b 1 1
VMP =
=

w ICP ICP wICP ICP
b

onde b o valor da proposta comercial.

O EMC o valor total dos pontos da proposta tcnica. Os autores, em seu exemplo
inicial, simplesmente multiplicam o VMP pelo nmero de pontos da proposta tcnica
para obter o EMC; contudo, eles mesmos apontam, logo depois, que o VMP pode no
ser constante ao longo dos abatimentos, dependendo da frmula utilizada de pontuao
da proposta comercial, como se ver a seguir.25 Uma maneira mais garantida de calcular
o EMC seria, portanto, simplesmente a diferena entre os preos de reserva e limiar,
em que o preo de reserva, naturalmente, deve ser o que confere menor pontuao na
proposta comercial, e o preo-limiar aquele abaixo do qual no pode pontuar mais
(isto , descontos maiores no impactam a pontuao da proposta comercial).26 Assim,
se uma licitao atribui maior pontuao a um desconto de 100%, o preo-limiar zero

25. A notao de pontos utilizada neste Texto para discusso contrasta um pouco com a de Dini, Pacini e Valletti (2006),
que considera como nmeros de pontos o produto da presente subpontuao (ICP ou ITP, que esto sempre na escala de 0
a 100) pelo seu peso respectivo (w ICP ou wITP ), obtendo subpontuaes mximas de 100*wICP ou 100*wITP, respectivamente.
As frmulas descritas a seguir possuem, portanto, algumas diferenas em relao s apresentadas por Dini, Pacini e Valletti
(2006). Em particular, neste texto as frmulas de pontuao tambm variam na escala de 0 a 100, enquanto as daqueles
autores variam de 0 a 100*wICP..

26. Vale notar que o Artigo 40, inciso X, da Lei no 8.666/1993 (redao dada pela Lei no 9.648/1998) veda a fixao de
preos mnimos. Como o preo-limiar acabaria tendo a mesma funo de um preo mnimo, este dispositivo da lei teria que
ser modificado caso se quisesse fixar um preo-limiar acima de zero.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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e o EMC simplesmente o preo de reserva. Dividindo-se o EMC pelo total de pontos


da proposta tcnica, obtm-se a mdia do VMP.27

Os autores tambm listam cinco frmulas bsicas de pontuao de propostas


comerciais naturalmente sem pretender exaurir todas as possibilidades. As duas primeiras
so consideradas regras simples.

Pontuao linear (Ls: linear scoring)

p b
ICPLs = min 100 * R ,100
pR pL

onde:

l pR o preo de reserva;

l pL o preo-limiar; e

l b o preo contido na proposta comercial do licitante.

Neste caso, o VMP constante, e dado por:

pR pL
VMP =
100 * w ICP

para lances acima do preo-limiar, e infinito para lances abaixo do preo-limiar.

Note-se que, uma vez definidos o preo de reserva e o peso da proposta comercial,
o comprador pode ajustar em sintonia fina por meio do preo-limiar o incentivo
dos licitantes a serem mais ou menos agressivos nas propostas comerciais. O VMP
um excelente indicador da agressividade que se obtm na disputa: quanto menor o

27. Os autores notam, inclusive, que as penalidades previstas pelo descumprimento da proposta tcnica do contrato devem
ser iguais ao produto do VMP pelo desvio em relao ao estipulado naquela proposta, para que haja uma coerncia com
o resultado da licitao.

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VMP, mais facilmente os licitantes aumentam sua pontuao dando descontos, o que os
torna mais agressivos em suas propostas comerciais. Um VMP maior, ao contrrio, faz
com que os licitantes prefiram aumentar a qualidade. Portanto, o comprador que quiser
mais qualidade ao usar uma frmula de pontuao linear, deve manipular pR, pL e wICP de
modo que VMP seja alto.

Pontuao parablica (Ps: parabolic scoring)

b 2
=
ICPPs 100 * 1
pR

Neste caso, o VMP crescente nos descontos ou, visto de outra forma, vale cada
vez mais a pena incrementar a qualidade medida que o preo cai, pois a pontuao
de preo cresce a taxas decrescentes medida que os descontos aumentam. Usando a
frmula geral do VMP, verifica-se que ela assume a forma:

1 b pR 1
VMP =
=
wICP ICP 100wICP ICP
1
100

No limite em que o licitante no concede nenhum desconto em relao ao preo


de reserva, o ICP zero e a frmula do VMP assemelha-se da frmula linear, com
preo limiar zero. J na direo contrria, isto , no limite em que a pontuao da
proposta comercial se aproxima do seu mximo (na nossa escala, exatamente 100), o
VMP infinito; em outras palavras, no adianta mais conceder descontos, pois seriam
necessrios descontos infinitos para substituir o aumento da qualidade de modo a manter
a pontuao total constante. Naturalmente, o custo de aumentar a qualidade tambm
pode ser crescente, logo se deve comparar a receita marginal dos pontos tcnicos com
o seu custo marginal.

Como na frmula linear, o comprador deve designar preo de reserva maior e peso
da proposta comercial menor, se quiserem mais qualidade e menos agressividade no preo.

As prximas trs regras de pontuao, chamadas alternativas, so mais complexas


e menos previsveis quando comparadas com as regras linear e parablica. Nestas regras

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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alternativas, o licitante no sabe a priori seu VMP, logo no sabe quanto valer o seu
preo na proposta comercial nem o quanto ter que incrementar sua qualidade, pois sua
pontuao depende da distribuio de todas as propostas comerciais, e no s na dele,
como nas duas primeiras frmulas.

Pontuao do lance mais baixo (Lo: lowest bid scoring)

ICPLo = 100 * b / b

onde b a proposta de preo mais baixo do certame.

Os autores salientam que essa frmula depende crucialmente da melhor oferta.


Se esta for rejeitada como inexequvel, o novo ranking das propostas pode mudar de
maneira imprevisvel, pouco se assemelhando ordenao original.

Pontuao do lance mais alto (Hs: highest bid scoring)

b b
ICPHs = 100 *
b b

onde b a proposta de preo mais alto do certame.

Essa frmula depende apenas de saber a melhor e a pior oferta.

Pontuao do lance mdio (As: average scoring)

100 se b < b

ICPAs = b b
100 * c .c .
b b

onde b a mdia dos lances de preos.

Neste sistema, a pontuao cresce linearmente medida que o lance de preo decai
em direo mdia, e se torna mxima assim que ele alcana a mdia. No h incentivos
a baixar mais ainda o preo no lance, o que pode fazer com que os preos alinhem-se na

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mdia a um nvel relativamente alto. Este sistema atua contra propostas anormalmente
baixas, mas de uma maneira ineficiente, s custas de preos sensivelmente mais altos.

Por fim, os autores ranqueiam as diversas frmulas de acordo com os critrios


de simplicidade, previsibilidade, nvel de competio e sensibilidade distribuio dos
lances. O resultado est reproduzido no quadro 3.

QUADRO 3
Ranqueamento das frmulas de pontuao segundo critrios diversos
Regra de pontuao
Critrio
As Lo Hs Ls Ps
Simplicidade 0 3 1 3 2
Previsibilidade 0 0 1 3 3
Nvel de competio 0 3 3 1 2
Sensibilidade distribuio dos lances 2 3 1 0 0
Fonte: Dini, Pacini e Valletti (2006).
Obs.: O nvel mnimo denotado por 0, e o nvel mximo, por 3.

Os autores recomendam, pela sua simplicidade, previsibilidade e invarincia


distribuio dos lances, as regras linear e parablica, e lembram que elas, embora gerem
menos incentivo competio que as regras de menor e maior lance, podem ser ajustadas
por meio da manipulao dos pesos relativos das propostas e do preo-limiar.

Mas por que a previsibilidade e a sensibilidade so boas propriedades para uma


regra de pontuao? que a incerteza sobre os lances dos demais, que afetam o VMP, faz
com que os licitantes deem lances mais como apostas que como realmente revelao de
seus valores ou custos para o objeto do contrato, e isso acarreta ineficincias alocativas.
Os autores alegam tambm que a maior ou menor previsibilidade do VMP no altera
os incentivos traio dentro dos cartis.

Como se v, h espao para se incluir qualquer dimenso de qualidade como parte


do critrio de adjudicao. Isso no preclui a manuteno de reservas de lotes, empates
fictos nem margens de preferncia, mas a modelagem acima mostra que sempre possvel
extrair da regra de pontuao o valor marginal de um ponto, em qualquer frmula, o
que torna muito mais transparente para a sociedade quanto ela est pagando por aquele
objetivo de poltica, e lhe permite cobrar o Executivo e o Legislativo se considerar que
no est disposto a pagar esse VMP com seus impostos. Visto que a dimenso tcnica

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

ou de qualidade pode ser qualquer objetivo de poltica governamental, desejvel que o


critrio de adjudicao seja chamado simplesmente de PGMV. No essencial que seja
economicamente mais vantajosa, pois o objetivo de poltica pode no ser econmico. Mas
tambm no necessariamente nem de tcnica nem de qualidade.

A anlise acima tambm indica que as dispensas de licitao e inexigibilidades


que envolvem a indicao de um fornecedor exclusivo ou de qualidade notria podem
perfeitamente ser substitudas por licitaes por PGMV, sem graves alteraes na carga de
trabalho dos gestores. Isso porque esse tipo de dispensa j funciona atualmente, na verdade,
como um procedimento restrito ou convidado: o gestor chama trs ou mais fornecedores
cadastrados, cota propostas e escolhe uma delas por um conjunto de atributos de qualidade,
no sentido mais amplo da palavra. Ora, os detalhes desses procedimentos passam ao
largo dos sistemas de registros de compras com informaes estruturadas, e por isso fica
prejudicada fortemente a transparncia do processo e dificultado o trabalho das auditorias.
Transformando-os em licitaes, ainda que restritas, os critrios de seleo do fornecedor
adjudicado e mesmo a pr-seleo dos convidados seriam obrigatoriamente objetivos ou
julgados por uma comisso formalmente designada para tal, e explicitados e registrados.
O tempo da tramitao de cada fase do processo seria controlado e monitorado, ao
contrrio do que acontece hoje. E a assessoria jurdica do rgo teria uma justificativa
bem concreta e mensurvel da escolha do fornecedor, o que agilizaria a homologao
e compensaria o tempo despendido nas formalidades do processo. Outro conjunto de
dispensas desapareceria por meio do enxugamento do catlogo de materiais e servios
(subseo 2.4).

Outra concluso a ser extrada da anlise acima que fica prejudicado todo o
debate sobre a permisso ou no para a citao da marca na especificao do produto.
Esta discusso est presente, por exemplo, na contribuio da Marinha consulta pblica
do Senado. Um bom trabalho de especificao e padronizao do produto deve ser
geral o suficiente para agregar as demandas de vrios rgos com o objetivo de dar
escala s compras pblicas. Isto, combinado com o uso da PGMV como critrio de
adjudicao, permitir aos fornecedores concorrer em qualidade, e fomentar a inovao
e o aperfeioamento da qualidade do setor produtivo. Requerer marca, neste sentido,
no s desnecessrio mas tambm indesejado.

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Vale notar, mais uma vez, que o objetivo principal dessa resenha das frmulas de
pontuao no incorpor-las lei, mas sim sublinhar a variedade de opes que um
comprador tem para acomodar suas preferncias e privilegiar mais ou menos as dimenses
de qualidade em relao ao preo obtido, de modo que se compreenda a importncia de se
prever o critrio de adjudicao pela PGMV, como fazem na UE as Diretivas nos 2004/17/
CE e 2004/18/CE, sem especificar nenhuma frmula em seus bojos.

O uso de preges e cotaes eletrnicas para aquisio por critrio PGMV

O PLC no 32/2007 props o uso de preges para adjudicao de contratos com o critrio
de tcnica e preo, o que no permitido ainda. Isoladamente, esta medida, sem dvida,
ser um grande avano para a legislao brasileira. Vale notar, claro, que nem sempre
possvel recorrer-se ao prego como definido hoje. Na UE, a Diretiva no 2004/17/CE
estabelece que:

tais leiles electrnicos incidam apenas sobre contratos de empreitada de obras, de fornecimento
e de servios para os quais as especificaes possam ser estabelecidas de forma suficientemente
precisa. Tal pode ser nomeadamente o caso dos contratos recorrentes de fornecimento, de
empreitada de obras e de servios. Para o mesmo efeito, convm igualmente prever que a
classificao respectiva dos proponentes possa ser claramente determinada em cada momento do
leilo electrnico. O recurso ao leilo electrnico permite s entidades adjudicantes pedirem aos
proponentes que apresentem novos preos, revistos no sentido da baixa e, quando o contrato
adjudicado proposta economicamente mais vantajosa, que melhorem igualmente elementos da
proposta diferentes do preo. A fim de garantir o respeito pelo princpio da transparncia, apenas
os elementos suscetveis de avaliao automtica por meios electrnicos, sem interveno e/ou
apreciao da entidade adjudicante, podero ser objeto de leiles electrnicos, ou seja, apenas
os elementos quantificveis que possam ser expressos em valores absolutos ou em percentagens.
Por outro lado, esses aspectos das propostas que impliquem a apreciao de elementos no
quantificveis no devero ser objeto de leiles electrnicos. Por conseguinte, certos contratos de
empreitada de obras e certos contratos de servios relativos a realizaes intelectuais, tais como
a concepo de uma obra, no devero ser objecto de leiles electrnicos (Parlamento Europeu e
Conselho da Unio Europeia, 2004a, Considerando no 22).

O leilo electrnico incidir:

a) Unicamente nos preos, quando o contrato for adjudicado ao preo mais baixo;

b) Nos preos e/ou nos valores dos elementos das propostas indicados no caderno de encargos,
quando o contrato for adjudicado proposta economicamente mais vantajosa (op. cit., Artigo 56,
2o).

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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Como funciona ento um leilo eletrnico com critrio EMV na UE? Ele deve
seguir critrios bem objetivos, como orienta a mesma diretiva:

3. (...) O caderno de encargos incluir, nomeadamente, as seguintes informaes:

a) Os elementos cujos valores sero objeto do leilo electrnico, desde que esses elementos sejam
quantificveis, por forma a serem expressos em valores absolutos ou em percentagens;

b) Os limites eventuais dos valores que podero ser apresentados, decorrentes das especificaes
do objeto do contrato;

c) As informaes que sero facultadas aos proponentes durante o leilo electrnico e em que
momento, eventualmente, o sero;

d) As informaes pertinentes sobre o desenrolar do leilo electrnico;

e) As condies em que os proponentes podero fazer lanos e, nomeadamente, as diferenas


mnimas que sero exigidas para fazer lanos;

f) As informaes pertinentes sobre o dispositivo electrnico utilizado e sobre as modalidades e


especificaes tcnicas de conexo.

4. Antes de procederem ao leilo electrnico, as entidades adjudicantes efetuaro uma primeira


avaliao completa das propostas em conformidade com o critrio ou os critrios de adjudicao
previamente definidos e a respectiva ponderao (Parlamento Europeu e Conselho da Unio
Europeia, 2004a, Artigo 56).

Esses critrios soam bastante lgicos e razoveis. Nunca demais destacar que, uma
vez bem definidas e quantificveis objetivamente as dimenses da proposta que a tornaro
economicamente mais vantajosa, todas elas podem ser objeto de modificao numa
eventual fase de lances sucessivos, ficando de fora, portanto, apenas aquelas dimenses
cuja avaliao envolva um julgamento subjetivo.28

Vale notar que o uso de plataformas eletrnicas para a submisso de propostas no


se prende a um nico modelo de leilo, portanto o disposto acima no vale apenas para
preges. As plataformas eletrnicas podem servir para diferentes tipos de leilo (ingls,
holands, anglo-holands, anglo-holands reverso, Vickrey, combinatrios etc.) e,

28. Se fosse possvel separar o projeto e a execuo em licitaes diferentes, naturalmente a contratao do projeto em
virtude de envolver valores menores e devido sua prpria natureza de criao poderia ter um maior peso de critrios
subjetivos para sua adjudicao que a contratao da execuo. Os autores agradecem a Leonardo Rezende por este ponto.

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no caso de leiles sequenciais descendentes, podem comportar diferentes regras de


fechamento, e de decrscimo e podem servir para a recepo de propostas tcnicas
e clculo das pontuaes dos diversos critrios de avaliao destas propostas. Existe
uma infinidade de combinaes possveis de funcionalidades em um ou mais sistemas
de e-procurement.29 De fato, as instituies que responderam pesquisa de Carpineti,
Piga e Zanza (2006, p.21) tinham em comum a sensao de que o leilo online
muito til porque permite o uso de diferentes formatos de leiles. Nossa posio
refora, portanto, o entendimento da CGU de que se devem incorporar ao mximo
os recursos da internet nas compras pblicas.

Portanto, no h como no discordar da PLC no 32/2007 e da contribuio do Sinaenco,


que propem que no seja institudo prego por tcnica e preo. A PGMV um critrio de
adjudicao perfeitamente vlido para qualquer formato de leilo aprovado para licitaes,
incluindo o prego como hoje conhecido. No que esse formato de prego seja o ideal; muito
pelo contrrio, a ordem das fases de lances sequenciais e de propostas (lances simultneos) deveria
ser invertida, de modo que os lances simultneos (envelopes fechados) ficasse por ltimo. O
importante que os lances sejam em cima de componentes objetivamente mensurveis. No
se precisa ter, no entanto, uma posio definitiva neste momento sobre se os componentes
mais subjetivos devem ser julgados antes ou depois da fase de lances e, sendo antes, se o
resultado dessa avaliao deve ser pblico durante aquela fase. O ideal, como dito antes,
que este tipo de detalhe seja regulamentado abaixo da lei. Tambm no se deve impor
em lei qualquer limite aos pesos dos critrios na pontuao da PGMV, como prope o
PLC no 32/2007. Tais limites, se os houver, devem ser deixados para a regulao infralegal.

Por fim, vale notar que a cotao eletrnica, que hoje usada para compras de baixo
valor (inciso II do Artigo 24 da Lei no 8.666), tambm pode passar a adotar a PGMV
como critrio de adjudicao, e com isso tornar-se um formato de leilo enquadrvel como
procedimento aberto. No quadro 4, sintetizam-se as diferenas entre o prego e a cotao
eletrnica como funcionam hoje, e acrescenta-se uma coluna com as mudanas propostas
na cotao eletrnica, rotuladas aqui como cotao eletrnica estendida.

29. Ver Banco Multilateral de Desenvolvimento (2007) ou Wikipedia, disponvel em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Public_
eProcurement>.

64
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Livro_TD 1990.indb 65
QUADRO 4
Comparao entre o prego eletrnico e a cotao eletrnica
Prego eletrnico Cotao eletrnica Cotao eletrnica estendida
1 9 9 0
Texto para
Discusso

uma licitao Sim No Sim. um procedimento aberto (licitao competitiva)


simplificado.1
Limite de valor No h <=R$ 8 mil A definir
Cotao do valor de referncia A praxe obter trs cotaes, no Uma cotao Uma cotao, lembrando que os meios para a estimao
mnimo. de um valor de referncia podem ser ampliados na nova
lei.
Critrio de adjudicao Menor preo Menor preo Menor preo ou PGMV, desde que a pontuao tcnica
tenha apenas uma ou duas dimenses, todas elas de
arcabouo institucional

mensurao objetiva (por exemplo: prazo mximo de


entrega).
Antecedncia da divulgao da Oito dias teis Os fornecedores so convidados diretamente. No Os fornecedores so convidados diretamente, mas outros
sesso h referncia a prazos. fornecedores j cadastrados podem participar, enquanto a
cotao estiver aberta.
Nmero mximo de classes do No h limite mximo Um Um
catlogo de materiais (CATMAT)
que podem constar do processo
e da sesso
Validade do preo Sessenta dias, se outro prazo Trinta dias A definir
no estiver fixado no edital (Lei
no10.520/2002, Artigo 4o).
Fornecedores participantes Qualquer um que atenda Selecionados aleatoriamente, em quantitativo Os convidados sero selecionados aleatoriamente,
convocao pblica. que garanta competitividade (...) entre aqueles em quantitativo que garanta competitividade (...),
registrados na correspondente linha de fornecimento entre aqueles registrados na correspondente linha de
e que tenham indicado possibilidade de entrega no fornecimento e que tenham indicado possibilidade de
municpio onde esteja localizado o rgo Promotor entrega no municpio onde esteja localizado o rgo
da Cotao (Brasil, 2001, Artigo 6o, inciso I). promotor da cotao.
Fases Duas: fase dos envelopes fechados Uma: descendente. A partir da primeira rodada de Uma, que pode ser descendente ou por envelope fechado.
A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do

(propostas) e fase descendente (lances, propostas, todos os participantes esto livres para Se for descendente, j a partir da primeira rodada de
no prego propriamente dito). baixar os lances em rodadas sucessivas. propostas todos os participantes esto livres para baixar os
lances em rodadas sucessivas.
(Continua)

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Livro_TD 1990.indb 66
(Continuao)

Prego eletrnico Cotao eletrnica Cotao eletrnica estendida

66
Identidade dos lances durante a No revelada No revelada No revelada
sesso pblica virtual
Identidade dos lances aps o Revelada na ata Revelada no relatrio de classificao de Revelada no relatrio de classificao de
encerramento da sesso pblica fornecedores. fornecedores.
virtual
Regra de encerramento Encerramento aleatrio numa janela Encerramento aleatrio numa janela Tempo de abertura e regra de fechamento podem seguir
de trinta minutos aps o aviso de de trinta minutos aps o aviso de o que for definido para outros procedimentos abertos
fechamento iminente. fechamento iminente. (licitaes competitivas).
Fonte: Brasil (2001; 2002).
Nota: 1 Com isso, e com a extino das modalidades, fica prejudicada a sugesto da Marinha, submetida consulta pblica do Senado, de criar-se uma modalidade intitulada consulta.
Rio de Janeiro, agosto de 2014

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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A cotao eletrnica no pode ser negligenciada, pois ela d muito mais flexibilidade
ao gestor quando se torna difcil fazer a estimativa do valor de referncia. Nenhum
fornecedor consultado diretamente pelo setor pblico para formalizar um preo ter os
devidos incentivos para entregar um preo realista. A consulta a bancos de preos do
governo ou de fontes privadas especializadas deveria ser uma prtica corrente. Este
um exemplo importante de melhoria operacional que dispensa alteraes da lei, como
j salientou com propriedade o professor Jacoby Fernandes (Fernandes, 2013) em sua
apresentao na consulta pblica do Senado.

2.2.5 Resumo da anlise das modalidades, com recomendaes

1) A Lei de Licitaes deve enunciar apenas trs categorias de procedimentos de


compras pblicas.

a) aberto, livre ou competitivo qualquer fornecedor pode disputar o


contrato , que ser chamado de licitao competitiva;

b) restrito ou convidado, que ser chamado de licitao restrita; e

c) negociado, que ser chamado de contratao direta.30

2) Tanto a licitao restrita como a competitiva podem ter critrios de


adjudicao de menor preo ou de PGMV que um nome mais adequado
que tcnica e preo, e mais amplo que proposta economicamente mais vantajosa,
pois pode envolver outros objetivos de poltica governamental.

30. Nessa ltima categoria poderia ainda ser enquadrado o procedimento chamado de dilogo concorrencial (competitive
dialogue), previsto pelas diretivas europeias como de adoo opcional pelos Estados-Membros. Neste procedimento,
conforme a Diretiva no 2004/18/CE, Artigo 29, os fornecedores so convocados a participar de negociaes abertas e
transparentes sobre as especificaes de certos bens ou servios particularmente complexos antes de apresentarem suas
propostas finais. Na UE, este procedimento se concentra em compras da faixa mais alta de valor apenas 0,4% do nmero
de compras dos Estados-Membros e 4% do valor total, mas o valor tem crescido ao longo dos anos, e particularmente
adotado em compras conjuntas, predominantemente em servios (63%) e obras (15% do subtotal) ver PwC, London
Economics e Ecorys (2011). O nmero de fornecedores participantes bastante restrito eles so convidados, mas os no
convidados podem tambm participar. Como este formato de compra seria previsto em regulamento, sua especificao
ficou de fora da proposta apresentada pelo Ipea para a lei de licitaes.

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3) Tanto os critrios de adjudicao como as frmulas de pontuao, regimes


de contratao, formatos dos leiles e forma de compra devem ser apenas
mencionados como parte do escopo de uma regulao infralegal, que definiria
cardpios de cada um destes elementos.

4) O procedimento negociado (contratao direta) deve substituir a inexigibilidade


e deve ter um roteiro de aes bem definido para o gestor pblico.

5) As dispensas de licitao devem ser substitudas por procedimentos restritos


ou convidados (licitaes restritas), preferencialmente adjudicados PGMV.
Nos casos de dispensa em que hoje usada a cotao eletrnica, pode ser
adotada a cotao eletrnica estendida, que seria classificada como um
procedimento aberto.

2.3 Dos regimes de contratao, das garantias, dos incentivos e da


governana contratuais
Segundo Albano et al. (2006a), economistas e executores de contratos concordariam que
i) a flexibilidade do contrato, ii) os incentivos qualidade e reduo de custos e iii) a
alocao do risco da compra so as dimenses mais importantes a influenciar a escolha
do contrato de compra pelo comprador.

A primeira diz respeito capacidade das partes contratantes de adaptar o contrato


a contingncias no previstas e/ou no escritas no contrato original. A terceira (risco da
compra) refere-se aos eventos que podem afetar a realizao do desempenho contratual, e
cuja ocorrncia no pode ser acuradamente prevista e influenciada pelas partes contratantes.
Por exemplo: descoberta de uma rocha particularmente resistente durante a construo de
um tnel, requerendo uma broca especial; mau tempo ou alta do combustvel afetando
a tempestividade ou custo de entrega de leite fresco para merenda escolar etc. Por um
lado, a regra de reembolso de custos define o quanto do risco desses eventos absorvido
por cada parte. Por exemplo, se a firma contratada recebe um pagamento que reembolsa
100% de seus custos, ela no tem nenhum risco, cabendo todo o risco ao comprador. J
se o contrato envolve um pagamento fixo, independentemente do custo, todo o risco
alocado para a firma contratada. Por outro lado, a regra de reembolso de custos tambm
afeta os incentivos qualidade e reduo de custos (segunda dimenso): no reembolso
de custos, a firma contratada no tem nenhum incentivo a reduzir custos, enquanto no

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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pagamento fixo ela tem todo o incentivo. A literatura econmica de contratos tipicamente
identifica um trade-off entre incentivo e segurana contra riscos.

Assim, segundo Albano et al. (2006a), os tipos de contratos podem ser enquadrados
em trs amplas categorias: i) contratos de reembolso de custos ou cost-plus; ii) contratos
a preo fixo; ou iii) contratos de incentivos.

Faltava na legislao brasileira uma proviso para que as empresas contratadas por
licitao para obras e servios tivessem sua remunerao baseada no desempenho, como
nas categorias de reembolso cost-plus e de contratos de incentivos. A novidade apareceu
no RDC. Pelo Artigo 10 da Lei no 12.462/2011, que rege o RDC, est previsto que:

na contratao das obras e servios, inclusive de engenharia, poder ser estabelecida remunerao
varivel vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padres de qualidade,
critrios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatrio
e no contrato (Brasil, 2011b).

Cabe notar que j existe uma literatura pulsante sobre a questo da tempestividade
das obras, afinal os aditivos de valor no so o nico estorvo para os contribuintes. Quando
se fecha uma pista de uma estrada para obras, por exemplo, e os motoristas enfrentam
engarrafamentos, h uma perda de bem-estar que pode ser reduzida se a empreiteira do
contrato tiver incentivo a ser mais eficiente, seja pagando multas por atraso (DAlpaos et
al., 2009; Lewis e Bajari, 2011) seja pagando diretamente pelo aluguel da pista (Bajari
e Lewis, 2011). Alm disso, pesquisa recente com dados de obras pblicas italianas
mostra que, nas regies onde as duraes dos processos so mais longas, as autoridades
contratantes se empenham menos em defender-se dos recursos das empreiteiras contra
o pagamento das multas por atraso, j que tm muito mais a perder com a demora no
julgamento do processo (Coviello et al., 2013).

2.3.1 Tipos de contratos


Contratos de reembolsos de custos (CRCs)
Neste tipo de contrato, todos os custos de produo (documentados) relacionados ao
projeto so reembolsados pelo comprador, que tambm paga uma taxa pela superviso.
Este tipo de contrato segura completamente o contratado contra excedentes de custo e,
por isso mesmo, traz incentivo zero a esforos de reduo de custos. Seu uso nos Estados

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Unidos est restrito a circunstncias em que incertezas envolvidas no desempenho do


contrato no permitem que os custos sejam estimados com acurcia suficiente para
usar nenhum tipo de contrato a preo fixo (United States, 2005, clusula 16.301-30,
traduo nossa). No Reino Unido, o Departamento de Comrcio e Indstria adota uma
verso especial de CRC chamado contrato a preo limitado capped price contract (CPC).
Nesta verso, h um limite superior para o valor a ser desembolsado. Por exemplo, se foi
acordado um valor de 500 por dia por um mximo de trinta dias, o limite superior
de 15 mil, e se o contrato for executado em menos tempo, o contratado recebe
proporcionalmente pelos dias de execuo.

Os CRCs so indicados em situaes em que a qualidade no verificvel. Eles


tambm so indicados para casos em que falhas de desenho, condies ambientais ou
locais ou mudanas em regulaes causam desequilbrio econmico-financeiro, visto
que eles reduzem os custos de renegociao do contrato.

Contratos a preos fixos (CPFs)


Um contrato a preo fixo um acordo contratual pelo qual o contratante paga um preo
fixo para realizar um projeto que satisfaa um nvel mnimo predeterminado de qualidade.
O preo fixo resulta tipicamente de um processo licitatrio (Albano et al., 2006a). Os
CPFs so, portanto, apropriados para projetos com pouca ou nenhuma complexidade
nem incerteza, pois no seguram os contratados contra imprevistos de custos.

A contratao integrada do RDC se insere nessa categoria, com o detalhe que o


projeto executivo tambm da responsabilidade do contratado, o que aumenta ainda
mais o seu risco, mas, por outro lado, protege o Estado de comportamentos oportunistas
de aditamento. que os aditamentos so prtica corriqueira na Administrao Pblica:
ocorrem em pelo menos um tero dos contratos de obras e majoram essa parcela de
contratos cerca de 30% em mdia (Fiuza, 2009).

Contratos de incentivos (CIs)


Os contratos de incentivos so situaes intermedirias entre os contratos a preos fixos e os
de reembolso. Podem ser representados por uma funo afim para o reembolso de custos:

T = P + bC

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onde T a transferncia total ao contratado, P um pagamento fixo, C o custo realizado


(verificvel) e b uma constante positiva entre zero e um, representando a frao do custo
incorrida pelo comprador. Esta frmula naturalmente engloba como casos particulares os
contratos a preo fixo (b = 0) e de reembolso de custos (b = 1). Este tipo de contrato, com
valores de b fora dos extremos, permite o compartilhamento de risco entre contratante e
contratado, ao mesmo tempo que cria incentivos ao esforo em reduzir custos por parte
do contratado, sem que este se aproprie de todo o montante economizado. Entre os
fatores que determinam b, esto (sinal da derivada entre parnteses; se positivo, quanto
maior o fator, maior b, e vice-versa): i) a varincia dos choques incidentes sobre os custos
(); ii) a responsividade dos custos s atividades de reduo (+); iii) a averso ao risco
por parte do contratado (); iv) o detrimento das atividades de reduo de custos
qualidade (); e v) o custo de monitoramento ou auditoria (). Contratos de incentivos
podem ser leiloados, de modo que os licitantes deem lances para cada parmetro P e b.

Esse regime de contrato est completamente ausente da legislao brasileira


de licitaes, o que impede uma alocao mais eficiente de risco entre governo e seus
fornecedores. A figura mais prxima desse tipo de contrato so as parcerias pblico-privadas
(PPPs), em que o governo e o scio privado dividem os riscos da obra. A nova lei de
licitaes poderia perfeitamente incluir este tipo de contratao.

Comentrios
Note-se que tanto os contratos de incentivo como os de reembolsos de custos envolvem
significativo esforo de auditoria de custos. Alm disso, um resultado cedio na literatura
que os contratos de incentivo premiam maior esforo nas tarefas cujo desempenho
mais bem medido e que, consequentemente, constam do contrato, enquanto tarefas
talvez igualmente ou mais importantes recebam menos ateno e empenho. Por fim,
vale lembrar que algumas tarefas compartilham custos comuns, e que a alocao destes
custos pode ser manipulada pelas firmas contratadas se no houver uma fiscalizao
adequada, o que pode requerer que o contratante divida as contrataes entre diferentes
firmas.31 Como regra de bolso, bem lembram Albano et al. (2006a, p. 87): contratos

31. Albano et al. (2006a) sugerem que: i) as tarefas sejam agrupadas em lotes ou contratos os mais homogneos possveis
em termos de mensurabilidade; ii) a potncia dos incentivos seja calibrada de acordo com a mensurabilidade da tarefa
como uma relao direta; e iii) que os lotes/contratos sejam concedidos a fornecedores diferentes. Isto permitiria extrair o
esforo correto de cada um deles em cada tarefa.

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mais complexos tendem a ser associados com custos de gerenciamento mais altos, e no
pode existir um sistema de compras eficiente sem uma gesto de contratos eficiente.

Admitindo-se que um contratante incorra num custo no desprezvel para fazer


uma especificao abrangente de um projeto de construo e que ele no seja capaz
de distinguir o custo de produo (que funo de um esforo no observvel) dos
custos adicionais de uma mudana de projeto, ele ter ento que balancear os custos de
adaptao e renegociao contra os incentivos de custos de produo proporcionados
pelo formato de contrato. Quanto menos completo o projeto em termos de cobertura
dos possveis estados da natureza, maiores (e/ou mais provveis) sero esses custos de
adaptao e renegociao, e neste caso os contratos cost-plus so mais vantajosos ao
contratante. No entanto, quando a especificao do projeto fornece uma descrio mais
completa, a probabilidade de adaptao mais baixa e o contrato a preo fixo domina.
Ora, sob o pressuposto razovel de que os custos de especificao de projeto sejam no
decrescentes no nmero de estados da natureza cobertos a medida de complexidade da
obra adotada aqui , os contratos cost-plus sero preferidos (Bajari, Houghton e Tadelis,
2014). E no se pode leiloar um contrato de cost-plus de maneira razovel.

Traduzindo para uma linguagem menos tcnica, isso significa que a complexidade
de um servio de construo civil torna muito difcil escrever contratos completos entre
as partes descrevendo todos os estados contingentes da natureza e as aes a serem
tomadas em cada um deles. O resultado inevitvel a profuso de termos aditivos, muitos
deles celebrados poucos dias depois de assinado o contrato. Alm disso, a contratao a
preo fixo desestimula a revelao, pelas empreiteiras participantes, de falhas e vcios no
projeto antes do certame licitatrio. Elas preferem detect-los sozinhas e aproveitar-se
da assimetria de informao para submeter propostas desbalanceadas (unbalanced bids)
(Athey e Levin, 2001), conhecidas no Brasil como jogo de planilha, para s depois
lucrar renegociando o contrato aps a assinatura. A demonstrao de que as empreiteiras
guardam estas informaes para si so os nmeros obtidos no Comprasnet, de 2002 a
2008, que indicam que as obras recebem aditivos com 10% a 20% do tempo de execuo
decorrido (grfico 2).32 Outra referncia, j incluindo um tratamento economtrico dos
dados, o artigo de Jung et al. (2013), que mostrou que a probabilidade de underbidding
maior em itens de obras pblicas nos quais h reviso dos quantitativos para cima,

32. A este respeito, ver Fiuza (2009).

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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usando dados de lances por item de planilha em licitaes de obras pblicas realizadas
no estado norte-americano de Vermont.

GRFICO 2
Distribuio de probabilidade da porcentagem de tempo do contrato decorrido do incio
da vigncia at a data do primeiro aditivo de valor estimador de sobrevivncia de
Kaplan-Meier (2002-2008)
Distribuio acumulada
1,00

0,75

0,50

0,25

0,00

0 20 40 60 80
Tempo de anlise

Fonte: DW Comprasnet/MPOG.
Elaborao dos autores.

a que entra o regime de contratao integrada. Este regime permite que todas
as etapas de uma obra sejam contratadas com uma nica empresa, que faz os projetos
bsico e executivo e realiza a obra, entregando-a pronta para a Administrao. Ele est
definido no Artigo 9o da Lei no 12.462/2011:

Artigo 9o. Nas licitaes de obras e servios de engenharia, no mbito do RDC, poder ser utilizada
a contratao integrada, desde que tcnica e economicamente justificada.

1o A contratao integrada compreende a elaborao e o desenvolvimento dos projetos bsico


e executivo, a execuo de obras e servios de engenharia, a montagem, a realizao de testes, a
pr-operao e todas as demais operaes necessrias e suficientes para a entrega final do objeto.

2o No caso de contratao integrada:

I. o instrumento convocatrio dever conter anteprojeto de engenharia que contemple os


documentos tcnicos destinados a possibilitar a caracterizao da obra ou servio, incluindo:

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a) a demonstrao e a justificativa do programa de necessidades, a viso global dos


investimentos e as definies quanto ao nvel de servio desejado;

b) as condies de solidez, segurana, durabilidade e prazo de entrega, observado o disposto


no caput e no 1o do Artigo 6o desta Lei;

c) a esttica do projeto arquitetnico; e

d) os parmetros de adequao ao interesse pblico, economia na utilizao, facilidade na


execuo, aos impactos ambientais e acessibilidade;

II. o valor estimado da contratao ser calculado com base nos valores praticados pelo mercado,
nos valores pagos pela Administrao Pblica em servios e obras similares ou na avaliao
do custo global da obra, aferida mediante oramento sinttico ou metodologia expedita ou
paramtrica; e

III. ser adotado o critrio de julgamento de tcnica e preo (Brasil, 2011b).

2.3.2 A qualidade no contratvel e a governana contratual


Em muitos casos, algumas dimenses de qualidade so impossveis de se contratarem
porque no so verificveis, ainda que sejam observveis. a chamada qualidade no
contratvel. A sua proviso depende muito mais de outros tipos de incentivos, que podem
ser agrupados em: i) pr-contratuais; ii) dentro do contrato; e iii) ps-contratuais.

No primeiro grupo, se inserem as estratgias de limitao da competio, tais como


limitar o nmero de licitantes. Isso porque uma concorrncia mais acirrada faz com que
os licitantes cortem qualidade para reduzir custos. Como a reduo da concorrncia
acaba sendo, pelo menos parcialmente, absorvida por margens de lucro mais altas, h
que se combinarem estas estratgias com as do segundo grupo.

No segundo grupo, esto dispositivos para punir o contratado que tiver reduzido
qualidade com suspenso de contrato ou multas, baseadas em aferies de satisfao
dos usurios.33 A suspenso do contrato fica mais crvel se o contratante puder recorrer

33.A agncia italiana de compras, Consip, adotou indicadores de satisfao de clientes em licitaes na rea de informtica,
pois isso tornaria a renovao do contrato menos sujeita a problemas de conflito de interesse e corrupo. O National
Audit Office do Reino Unido tambm props que levantamentos de satisfao dos consumidores se tornassem parte do
processo de avaliao, com vistas a testar o desempenho do contratado em seguida ao incio do servio. A ficha corrida
do contratado, disponvel no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF) brasileiro, tambm tem a
finalidade de prevenir a contratao de empresas com mau desempenho passado.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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ao candidato segundo colocado na licitao e se no houver soluo de continuidade


na mudana.34 Outra estratgia possvel , desde o incio, trabalhar com mais de um
fornecedor (o chamado dual sourcing, ou multisourcing, dependendo de quantos so)35
e alocar maior parte do fornecimento a quem prov mais qualidade no contratvel. As
desvantagens destas estratgias so, alm da possibilidade de soluo de continuidade,
a perda de economias de escala e aumento de custos de transao (monitoramento) e a
elevao dos prmios de risco embutidos nos lances em face do aumento da incerteza
sobre a durao do contrato ou de seu montante.

No Brasil, a ameaa de resciso de contrato real. De fato, conforme reza o Artigo


77 da Lei no 8.666/1993, uma inexecuo do contrato, ainda que parcial, sujeita o
contratado resciso do contrato. E, em caso de urgncia, a Administrao Pblica pode
at recorrer contratao direta (sem licitao). A resciso pode ser unilateral, amigvel
ou judicial (Artigo 79), e pode ter diversas motivaes, listadas no Artigo 78, entre as
quais se destacam: cumprimento irregular ou descumprimento; atraso injustificado ou
lentido que aponte para atraso futuro; paralisao injustificada e no comunicada;
subcontratao no permitida no edital; descumprimento de determinaes da autoridade
fiscalizadora do contrato; insolvncia, dissoluo ou falecimento do contratado; e caso
fortuito, calamidade pblica ou fora maior. Por outro lado, a Administrao tambm
pode alegar razes de interesse pblico, alm de poder suprimir parte das obras, servios
ou compras e, com isso, modificar o valor inicial alm do limite permitido.36

Por fim, no terceiro e ltimo grupo encontra-se a promessa ou a maior probabilidade


de renovao de contrato ou de favorecer a empresa com bom desempenho em prximas
licitaes. O favorecimento em novas licitaes largamente utilizado nas compras
privadas, mas nas compras pblicas ainda varia entre pases por razes legislativas. Ainda
assim, crescente o interesse dos compradores pblicos no desempenho passado. Segundo

34. Esta soluo de continuidade est associada, entre outras coisas, curva de aprendizado presente na execuo do
contrato, que precisa ser percorrida novamente desde o princpio quando se troca de fornecedor. Justamente porque existe
um aprendizado, o contratante pode precisar ser paciente com o perodo de experincia (try-out) do fornecedor. Vale
notar tambm que, se a diferena dos lances entre o primeiro colocado e os demais for muito grande, pode ser necessrio
realizar outra licitao.

35. O multisourcing permite tambm ao contratante comparar desempenhos de produtividade e/ou custos, numa espcie
de competio por padro (yardstick competition). Alm disso, esta soluo no padece do problema de ter o segundo
fornecedor partindo do zero em termos de aprendizado.

36. Ademais, a Administrao pode nem mesmo contratar o vencedor da licitao.

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Albano et al. (2006a), dispositivos nas diretrizes de compras da Europa, dos Estados
Unidos, da Austrlia e do Banco Mundial j premiam o bom desempenho passado. A
Diretriz no 2004/18/CE da UE, no seu Artigo 48, permite ao licitante demonstrar sua
capacidade tcnica com uma lista de referncias das obras mais importantes dos ltimos
cinco anos. O Banco Mundial considera o desempenho passado e a experincia do licitante
como elementos-chave na sua avaliao, especialmente para projetos grandes e complexos.
Tambm na Austrlia o desempenho passado faz parte da avaliao do candidato. Nos
Estados Unidos, o Federal Acquisition Regulation (FAR) especifica, inclusive, como e
de quais tipos devem ser coletadas as informaes para avaliar o desempenho passado
dos fornecedores. Carpineti, Piga e Zanza (2006) tambm relatam que a clusula 9.104-1d
do FAR requer que o governo s realize negcios com empresas responsveis, assim
definidas como aquelas que, entre outros requisitos, tenha um histrico satisfatrio de
desempenho. A agncia francesa de compras pblicas desqualifica candidatos com base
em desempenho ruim de contratos anteriores.

As vantagens em usar contratos mais longos so vrias, segundo os mesmos autores:


primeiramente, ganhos de escala, permitindo diluir mais os custos dos investimentos.37
Com contratos mais longos, tambm a incerteza do fornecedor se reduz, e tanto o
fornecedor como o contratante economizaro nos custos de participao de licitaes.

No Brasil, existe a possibilidade de renovar o contrato por meio de aditamentos,


desde que o objeto do contrato (isto , o bem ou servio fornecido) seja o mesmo, e
desde que o tempo total, com todas as extenses, no ultrapasse sessenta meses (48 meses
no caso de aluguel de hardware e licenciamento de software).38 Contudo, a experincia
passada no devidamente aproveitada, segundo a Lei no 8.666/1993, para fins de
demonstrao da qualificao tcnica, embora ela possa contar pontos no julgamento
da proposta.39 De fato, o Artigo 30 da lei prev como peas da documentao relativa
qualificao tcnica apenas inscries em entidades profissionais, qualificao dos

37. Ganhos de aprendizado (learning by doing) tambm no so de se desprezar.

38. Lei no 8.666/1993, Artigo 57o, incisos II e IV, redao dada pela Lei no 9.648/1998.

39. A lei no diferencia a experincia da firma como um todo da experincia especfica em servios prestados Administrao
Pblica (Artigo 46, 1o, inciso I). De fato, do ponto de vista da defesa da concorrncia, privilegiar contratados anteriores
parece uma barreira entrada de novos fornecedores esta a posio manifestada pela extinta SDE/MJ em Brasil (2008)
, mas h que se levarem em conta as possveis eficincias deste arranjo, relacionadas aos incentivos ao fornecimento de
qualidade.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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profissionais e dos equipamentos, comprovao de entrega de documentos e atendimento


a leis especficas (quando aplicvel). Todos estes requisitos so por demais formais e pouco
ou nada informam sobre a capacidade gerencial que no deve ser confundida com a
capacidade econmico-financeira da firma para executar os servios.

Criar um cadastro positivo de fornecedores seria, portanto, um avano notvel na


legislao brasileira. O mais prximo que se chega disso o que est previsto no RDC: os
Artigos 29 a 31 da Lei no 12.462/2011 preveem a criao de pr-qualificao e de cadastro
de fornecedores. Destaca-se o Artigo 31, 3o: A atuao do licitante no cumprimento
de obrigaes assumidas ser anotada no respectivo registro cadastral (Brasil, 2011b).

O cadastro positivo de fornecedores seria o primeiro grande passo para a


elevao da qualidade no contratvel dos servios de construo civil. O atual SICAF
insuficiente, pois d conta apenas das faltas das empreiteiras, sem poder servir de base
para o ranqueamento da qualidade dos servios delas. A pr-qualificao est prevista no
PLC no 32/2007, e chegou a ser criticada pela SDE/MJ (Brasil, 2008) como restritiva
concorrncia. Sem dvida, pode resultar em barreira entrada, mas deve-se lembrar de
que no basta ter mais participantes, mas sim que eles disputem efetivamente o contrato
e sejam agressivos em seus lances (Albano et al., 2006b).

2.3.3 Qualidade contratvel, especificao e padronizao de produtos


A complexidade de um bem ou servio pode ser medida pelo custo antecipado pelo
comprador em descrev-lo, especific-lo e monitor-lo. Se uma especificao completa for
excepcionalmente custosa ou impossvel, o projeto dito complexo. Se, alternativamente,
for fcil e relativamente pouco custoso desenhar o bem ou projetar a obra e prever e
monitorar o desempenho, o projeto considerado simples.

Uma das principais queixas de rgos fiscalizadores, fornecedores, juristas (Justen


Filho, 2005), organizaes no governamentais (ONGs) (Abramo e Capobianco, 2004)
e at do Banco Mundial (2004) dirigida extremamente deficiente especificao dos
bens e servios e exagerada incompleteza contratual. Segundo o Banco Mundial,
na ausncia de contratos-padro, so usados modelos que enfatizam mais as partes
regulatrias do contrato frequentemente se limitando a citar textualmente a lei ,
mas lhes falta um tratamento aprofundado do escopo e da implementao do contrato
em si. Os contratos frequentemente so pobres na descrio dos direitos e obrigaes

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do comprador e do fornecedor, na descrio do escopo do fornecimento ou das obras


a serem implementadas, e das rotinas de entrega, aceite e pagamento e superviso em
geral, em parte porque o arcabouo legal do pas inclui regulamentaes para a maioria
desses aspectos vistos em separado. Em boa parte tambm isso se deve a interpretaes
mecanicistas por parte dos gestores, que tratam a legislao como se fosse uma espcie
de manual de instrues, a ser obedecido literal e textualmente.

A Lei no 8.666/1993 fala em padronizao do objeto:

Artigo 15. As compras, sempre que possvel, devero:

I - atender ao princpio da padronizao, que imponha compatibilidade de especificaes tcnicas


e de desempenho, observadas, quando for o caso, as condies de manuteno, assistncia
tcnica e garantia oferecidas (Brasil, 1993).

De fato, alguns avanos foram obtidos na padronizao de materiais comprados


pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educao (FNDE), como carteiras, nibus
escolares e computadores, e pelos rgos de sade da Unio, estados e municpios nos
ltimos anos (classe 6.505 de drogas e medicamentos). Contudo, de uma maneira geral,
a falta de padronizao de editais e contratos no servio pblico federal um srio
problema. Por falta de uma agncia centralizada de compras nos moldes da Consip
italiana ou da OGC Buying Solutions britnica, tem-se um problema de suboferta
de bons editais. Isso porque um bom edital um bem pblico; uma vez publicado,
qualquer um que saiba julgar a sua qualidade poder copi-lo. O raciocnio anlogo
ao da gesto de ata de registro de preos: organizar um prego com registro de preos
beneficia todas as unidades administrativas participantes, que pegam carona no esforo
da Unidade Responsvel pela compra (Barbosa, 2012). Honrosas excees existem,
porm, em centros de excelncia, tais como (novamente) o FNDE, que administra os
registros de preo do Ministrio da Educao (MEC), beneficiando principalmente
as universidades federais (incluindo os hospitais-escolas) e as prefeituras e governos
estaduais. Uma breve busca pela internet mostra que tambm existem iniciativas esparsas
na esfera federal Advocacia-Geral da Unio (AGU) e em governos estaduais (Esprito
Santo, Bahia, Alagoas, Santa Catarina) e municipais (Recife, So Paulo). Padronizao de
editais j praxe tambm em organismos multilaterais, tais como o Banco Mundial e o
Banco Africano de Desenvolvimento (BAD), e muito comum em pases de colonizao
britnica e da Amrica Latina.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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O avano concreto na direo da padronizao, na verdade, veio por meio do


Decreto no 7.581/2011, que regulamenta o RDC, Artigos 109 e 110. Ele cria o Catlogo
Eletrnico de Padronizao, que conter: especificaes de bens, servios e obras; requisitos
de habilitao de licitantes, conforme o objeto da licitao; modelos de instrumentos
convocatrios, minutas de contratos, termos de referncia e projetos-referncias; e outros
documentos necessrios ao procedimento de licitao que possam ser padronizados
(Artigo 110).

O professor Jacoby Fernandes foi muito feliz em destacar em sua apresentao na


consulta pblica do Senado a necessidade de um rgo de certificao de qualidade para
os produtos vendidos para o setor pblico. Na verdade, esse trabalho coaduna-se mais
com o papel da nova agncia normatizadora, para que os produtos adquiridos individual
ou coletivamente mas principalmente em compras conjuntas passem por um processo
de especificao e normatizao permitindo ao sistema brasileiro de certificao atestar o
atendimento dos requisitos das normas. Esta foi a experincia do FNDE em cooperao
com o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro) em vrios
dos processos de padronizao citados acima, que serviram de base para o Registro de
Preos Nacional, com uma plataforma especfica para adeso de governos subnacionais
s atas de registros de preos do rgo.40

2.3.4 Riscos de parte a parte


A ordem e a tradio jurdicas brasileiras conferem ao Estado uma posio acima do
contratado, fruto de seu poder de imprio, diferentemente do que acontece no direito
privado, em que as partes esto em igualdade.41 Em particular, vale destacar que a licitao
pode no resultar em nenhuma aquisio, sem que haja um mecanismo que garanta ao
licitante vencedor qualquer seguro contra as mudanas de humores da Administrao
e seus consequentes contingenciamentos e cancelamentos. Em outras palavras, como
deixa claro Justen Filho (2005, p. 428), a Administrao tem o direito de no contratar,
mesmo depois de licitar, selecionar, homologar e adjudicar.

40. Ver vrios exemplos no portal da instituio: <http://www.fnde.gov.br>.

41. Neste sentido, ver Di Pietro (2001, p. 234).

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A falta de instrumentos financeiros privados para compensar os fornecedores


agrava o problema e cria um incentivo judicializao da soluo do problema (Justen
Filho, 2005, p. 475) e um custo invisvel embutido nos preos cobrados nas licitaes,
referente aos riscos, no s de inadimplncia ou mora no pagamento do contrato executado
como, tambm, de no assinar o contrato ainda que, em muitos casos, a deciso
de no contratar tenha motivos bem razoveis. Como consequncia, o Estado acaba
pagando por sua prpria imprevidncia, seja no preo cobrado seja nos custos judiciais.
Dependendo do investimento requerido firma para participar da licitao em todas
as fases e em apresentar documentao complementar para ser contratada, esse pode ser
um valor nada desprezvel.

A esse respeito, vale a pena citar as reclamaes sobre inadimplncia e atrasos do


governo, nos anexos do MPOG (Brasil, 2007a; 2007b). Infelizmente, embora tenham
includo nos questionrios enviados aos fornecedores uma pergunta especfica sobre o
custo financeiro como porcentagem do preo final em funo do prazo de pagamento
contratual, do prazo excedente ao contratual e da incerteza dos pagamentos, os consultores
no tabularam este custo em separado. Segundo os fornecedores entrevistados, o prazo
mdio de pagamento era de 54 dias, sendo 34 de prazo contratual mdio e 20 dias de
atraso mdio. Alm disso, 68% dos fornecedores entrevistados por meio dos questionrios
disseram que transferiam explicitamente seus custos com garantia ou prazo, sendo 31%
desse total tanto com garantia como com prazo.

Alm de o governo precisar de um grande esforo de melhoria do planejamento


e execuo oramentria para tornar seus atos menos instveis e menos sujeitos a
contingenciamentos, cancelamentos ou injunes polticas, possvel melhorar a administrao
do risco do contratante. O que existe atualmente em comprovao de capacidade financeira
para habilitao da empresa essencialmente backward looking, e no d conta dos riscos
especficos da produo do bem ou servio (a ser) contratado.42 Seria muito mais eficiente a
contratao de seguros para garantir a execuo da produo do bem ou servio, em especial
no caso de obras. Bajari, McMillan e Tadelis (2008) identificaram no mercado privado de

42. Em linguagem econmica, as exigncias de capacidade financeira visam corrigir, ainda que o faam de maneira
imperfeita, o problema da seleo adversa. Firmas em pior situao financeira e, portanto, com maior risco de quebrarem
sem conseguir cumprir cabalmente a execuo do contrato, so justamente as que do lances agressivamente mais baixos.
Tambm a qualificao tcnica se destina a corrigir a seleo adversa de firmas de baixa qualidade. Estas exigncias, no
entanto, so insuficientes para garantir que a firma se empenhe no contrato em termos de tempestividade, qualidade, boa
gesto financeira e adimplncia com fornecedores, o que configura um problema de risco moral.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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construo trs tipos de risco, e cada um deles coberto por um seguro especfico cuja
contratao pela empreiteira exigida pelo proprietrio contratante nos Estados Unidos:

l seguro de garantia da proposta (bid bond)43 tipicamente de 10% do valor


da proposta , pelo qual a seguradora responsvel pelo montante se a
empreiteira renegar o contrato;

l seguro-desempenho (performance bond) tipicamente de valor igual ao


montante da proposta , pelo qual a seguradora responsvel at o valor
do lance se a empreiteira falha na construo de acordo com os planos e
especificaes (e, portanto, falha em tempestividade, qualidade e/ou preo); e

l seguro de pagamento (payment bond) tambm tipicamente de valor igual


ao montante do lance , que garante o pagamento aos subcontratados e
fornecedores.

As licitaes pblicas federais, estaduais e locais dos Estados Unidos e Canad tambm
utilizam os mesmos instrumentos acima, mas o bid bond representa 5% do valor do contrato,
e no Canad o seguro de performance de apenas 50% do valor do contrato. Na Europa,
existem vrios tipos de garantias exigidas, e tipicamente montam de 5% a 10% do valor
do contrato; em alguns pases, como a Frana (mercado habitacional privado) e a Itlia
(contratos pblicos acima de 100 milhes), so exigidos seguros-desempenho de 100%
do valor. No h harmonizao das garantias e seguros entre os pases europeus: definio
legal, porcentagem, durao e obrigaes legais variam substancialmente de um pas para
outro. O Grupo de Trabalho da Unio Europeia sobre Propostas Anormalmente Baixas
(European Commission, 1999a) avaliou que o sistema existente na Europa poca no
garantia que o contrato seria completado tempestivamente, de acordo com as especificaes
e sem custos extras para o cliente.

Bajari, McMillan e Tadelis (2008) comentam que, se a empreiteira for brutalmente


negligente com seu trabalho, ter grande dificuldade em contratar seguros em futuros
contratos. Assim, no s o seguro preservaria melhor o contratante pblico no decorrer

43. O nome tcnico deste seguro, de acordo com a nomenclatura definida pelas Regras Uniformes para Seguros Contratuais
Uniform Rules for Contract Bonds (URCB) da Cmara Internacional de Comrcio, tender bond (Uncitral, 2000, p.594-599).

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da prestao do servio como tambm lhe permitiria extrair ex ante um sinal mais forte
sobre o desempenho passado da empreiteira, com base no rating (classificao de risco)
das seguradoras ou, no que mais fcil observar, no gio (prmio de risco) pago pela
empreiteira em relao a uma taxa de mercado. Isso preveniria novas ocorrncias de
casos como o da Gautama, empreiteira investigada pela Polcia Federal em 2007 na
Operao Navalha e que, no obstante sua quantidade de obras no realizadas, continuou
conquistando contratos de obras pblicas uma clara demonstrao do quanto falho,
se no o monitoramento de desempenho dos contratados pelo sistema de compras
federais, pelo menos a efetiva penalizao ao mau desempenho.

No Brasil, a Lei no 8.666/1993 prev a possibilidade de exigncia a critrio da


autoridade competente e desde que prevista no instrumento convocatrio de uma
prestao de garantia em obras e aquisio de bens e servios (Artigo 56, 1o a 3o), que
pode ser feito de trs maneiras alternativas, a critrio do contratado: seguro-garantia, fiana
bancria ou cauo em dinheiro ou ttulos. O valor pode ser 5% ou 10% do valor da
obra, dependendo da complexidade tcnica e riscos financeiros. Isto seria o equivalente
ao seguro-desempenho, porm com dois problemas.

1) Engessa a porcentagem da garantia em valores que podem ser muito baixos.

2) Associa a porcentagem apenas complexidade tcnica e aos riscos financeiros.


Ora, o risco de um projeto no se resume ao risco financeiro; h riscos
tcnicos que elevam os custos, mas no so riscos relacionados ao mercado
financeiro ou mesmo administrao financeira da empresa contratada. O
projeto pode envolver riscos de engenharia, e que podem ser completamente
independentes da complexidade tcnica do projeto.

Assim, aparentemente no existe a figura do seguro-desempenho nas licitaes


pblicas brasileiras, exceto, talvez, em algumas licitaes da Petrobras.44 Quanto ao seguro
de proposta, s est previsto em caso de propostas com preos excessivamente baixos
mas no considerados, pela regra de rejeio automtica brasileira, inexequveis e, mesmo

44. No caso de licitaes da Petrobras, a nica estatal brasileira sujeita a regime especial, o decreto que institui o regulamento
do procedimento licitatrio simplificado (Decreto no 2.745/1998) delega ao edital o poder de definir a natureza e o valor da
garantia de propostas, quando exigida. Isto indica que h um tratamento mais flexvel da questo da garantia nos setores
em que a Petrobras atua como compradora.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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assim, apenas cobrindo a diferena entre o lance e o valor estimado. A proposta atual de
ampliar o uso do seguro de proposta enfrenta crticas de que reduziria a concorrncia,
justamente porque est condicionada a um critrio que endgeno, o de inexequibilidade,
como se ver na prxima subseo.

2.3.5 Inexequibilidade
No exterior, gigantesco o nmero de empresas contratadas por licitao para projetos
de obras e que pedem falncia. Nos Estados Unidos, entre 1990 e 1997, foram mais
de 80 mil empreiteiras, deixando inacabadas obras que montavam a mais de US$ 21
bilhes. Se os custos legais de liquidao dessas falncias variam de 7,5% a 20% dos
valores protestados, os custos indiretos, como atrasos, so ainda maiores (Engel et al.,
2006). A falncia de uma empreiteira contratada pode dar-se quando os pagamentos
contratados acabam ficando abaixo dos custos efetivamente realizados. As principais
explicaes para que uma empresa d um lance abaixo do intervalo esperado de custos,
ainda segundo Engel et al. (2006), so:

l maldio do vencedor: a firma vencedora subestima o custo e d otimistamente


lances baixos demais;

l expectativa de renegociao: a firma vencedora espera at renegociar o


contrato quando for muito custoso para o comprador substitu-lo no contrato
esta renegociao gera custos supervenientes para o comprador e rendas
econmicas para o contratado incumbente, que so descontados no lance; e

l m situao financeira e responsabilidade limitada (limited liabilty): fornecedores


tentando sobreviver podem adotar, por desespero, estratgias arriscadas.

Nos dois ltimos casos, como nos maus estados da natureza,45 em que os custos
so mais altos, eles podem pedir falncia, suas perdas esto limitadas, mas seus ganhos
potenciais no. Esta responsabilidade limitada das empresas torna-as mais propensas
ao risco, despertando nelas um comportamento excessivamente agressivo nos lances
propostos na licitao.

45. Estado da natureza, no jargo dos economistas, qualquer cenrio econmico, social etc. que afeta as recompensas
(payoffs) dos agentes, e que so resultado da natureza, isto , so exgenos queles agentes.

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O relatrio do Grupo de Trabalho da UE sobre Propostas Anormalmente Baixas


(European Commission, 1999b) acrescenta outras razes para a submisso de tais
propostas pelos licitantes: i) projeto e edital ou convite impreciso e ambguo; ii) tempo
insuficiente para preparar propostas; iii) erros na avaliao dos editais ou convites;
iv)abuso de negociao ps-certame; v) uso do critrio de menor preo, em vez de
buscar a proposta EMV; e vi) submisso intencional de propostas anormalmente baixas,
mesmo com prejuzo, por firmas com vrias razes para tal.

O relatrio tambm levanta as razes pelas quais as propostas anormalmente baixas


so aceitas, mas a interpretao de propostas como tais vai muito alm da inexequibilidade,
e os membros do grupo detm-se demoradamente nos riscos de execuo com m
qualidade, excesso de aditamentos, elevado custo de manuteno posterior, sendo o risco
de falncia apenas um entre tantos problemas que tais propostas acarretam. Asrazes
apontadas so: i) insuficiente anlise de risco; ii) falta de recursos ou qualificao de
pessoal; iii) critrios inadequados de habilitao; e iv) necessidade de justificar para a
opinio pblica a adjudicao de contratos.

Por fim, o relatrio prope algumas recomendaes para prevenir propostas


anormalmente baixas: i) aplicar critrios qualitativos de habilitao apropriados em
procedimentos de licitao abertos; ii) usar contratos que garantam a submisso de propostas
que sejam EMVs; iii) contratar consultoria tcnica no incio da elaborao do projeto;
iv) criar mecanismos de avaliao de desempenho que favoream a formao de relaes
de longo prazo com fornecedores qualificados; v) assegurar editais ou convites precisos e
sem ambiguidades; vi) conceder prazos adequados para preparao de propostas; vii) usar
seguros de propostas, de performance e de pagamento; viii) limitar negociaes ps-licitaes e
mudanas contratuais; ix) selecionar propostas o mais frequentemente possvel pelo critrio
de EMV; x) aumentar a transparncia e o monitoramento das relaes entre empresas
contratadas e subcontratadas; xi) planejar e investir a longo prazo; e xii) conscientizar as
autoridades sobre os efeitos adversos causados pelas propostas anormalmente baixas.

Essas recomendaes aparecem em vrias sees do presente trabalho.


Asrecomendaes (i), (ii) e (ix) uso de PGMV, com mecanismos contra direcionamento
nos julgamentos qualitativo aparecem na subseo 2.2.4. As recomendaes (iii) e (v),
que tratam de melhorias nos editais a partir de uma gesto de conhecimento proativa na
arte da redao de editais, capitaneada pela agncia normatizadora, so apresentadas na

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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subseo 4.1. A recomendao (iv) corresponde implantao do cadastro positivo de


fornecedores, conforme a subseo 2.3.2. A orientao (viii), sobre uso da contratao
integrada, que veda os aditivos contratuais, consta da subseo 2.3. A proposta (x)
implica a melhoria dos sistemas de informao, incluindo a implantao de um sistema
de gerenciamento de contratos, como sugerido na subseo 4.3. As recomendaes (xi)
e (xii) dispensam comentrios.

Dentre as recomendaes para a deteco de propostas anormalmente baixas, o


grupo de trabalho recomendou, embora sem unanimidade, alguns procedimentos de
deteco pelo desvio em relao ao preo mdio ou por anlise estatstica.

No Brasil, alm de prever a desclassificao das propostas fora das especificaes


tcnicas, o Artigo 48 da Lei no 8.666/1993 prev a desclassificao de propostas com
valor global superior ao limite estabelecido ou com preos manifestamente inexequveis,
mas com a ressalva de que so permitidas propostas inicialmente consideradas muito
baixas se forem efetuados esclarecimentos, a exemplo do que prev a diretiva europeia.
Contudo, em 1998 a redao do artigo foi alterada pela Lei no 9.648, que inclui o 1o
prevendo um procedimento de rejeio automtica para obras de engenharia:

1o Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequveis,


no caso de licitaes de menor preo para obras e servios de engenharia, as propostas cujos
valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) mdia aritmtica dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor
orado pela Administrao, ou

b) valor orado pela Administrao (Brasil, 1993).

Na UE, as Diretivas nos 2004/17/CE e 2004/18/CE estabelecem que propostas


com preos anormalmente baixos sejam escrutinadas, devendo o licitante justific-las.
O Artigo 57 da primeira diretriz e o Artigo 55 da segunda estabelecem que

se, para um determinado contrato, houver propostas que se revelem anormalmente baixas em
relao prestao em causa, antes de as poder rejeitar, a entidade adjudicante solicitar por
escrito os esclarecimentos que considere oportunos sobre os elementos constitutivos da proposta
(Parlamento Europeu e Conselho da Unio Europeia, 2004a, Artigo 57, 1o).

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Propostas anormalmente baixas so aquelas cujos custos esto muito abaixo do


estimado pelo rgo comprador.

Ora, estar ou no dentro da faixa de preos considerada exequvel pelo critrio


descrito no pargrafo primeiro no guarda qualquer relao com os custos de insumos
no mercado ou com a compatibilidade dos coeficientes de produtividade. Isto porque
o critrio brasileiro acima distorce o comportamento dos agentes em relao a seus
custos, tornando os lances bem menos agressivos e concentrados em torno da mdia
comportamento semelhante chamada gambling for ressurrection strategy, da literatura de
finanas corporativas. Quem ousar dar um lance um pouco mais vantajoso corre o risco
de ser excludo do certame. A proposta atual da reforma da Lei no 8.666 meramente
elevar a porcentagem do caput, o que claramente no desfaz as distores que esta regra
de corte impe.

Outra consequncia desastrosa deste artigo advm do 3o, que prev a concesso
de um prazo extra de oito dias teis para a reviso das propostas e apresentao de nova
documentao. Isto injustificvel e inconstitucional, segundo Justen Filho (2005, p.460),
uma vez que impede a entrada de novos licitantes potenciais que no participaram da
licitao ou que foram desclassificados em fases anteriores.

Existem vrias abordagens semelhantes brasileira, j resenhadas em outros trabalhos.


Por exemplo, Itlia, Blgica, Portugal, Espanha e Grcia descartam propostascom preos
menores, em uma determinada porcentagem, que a mdia das propostas submetidas ou
dos descontos concedidos, com vrias diferenas na porcentagem e/ou clculo da mdia.
Tambm no Peru e em Taiwan ganha o lance mais prximo da mdia, o que significa
que os licitantes envidam seus esforos em adivinhar a mdia, no em baixar o preo. Na
Sua, o lance ganhador o segundo menor, o que significa que os licitantes concorrem
para ser o segundo colocado, no o primeiro.

Em outro grupo, pases como Dinamarca, Finlndia, Sucia e Noruega preferem


lidar com o problema das propostas anormalmente baixas no mbito de suas legislaes
nacionais de concorrncia.

Qualquer que seja a estratgia de minimizao do risco de abandono do contrato, ela


dever reduzir de alguma maneira a concorrncia, pois quanto mais acirrada a concorrncia,

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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maior a probabilidade de seleo de um licitante em m situao financeira. Isto introduz


um trade-off entre os objetivos do rgo comprador: de um lado, aumentar concorrncia
e baixar preos; do outro, minimizar risco. Mas Engel et al. (2006) consideram muito
pouco eficientes as regras de rejeio automtica citadas acima, pois o aumento de preos
gerado pelo mecanismo capaz de superar os ganhos com a reduo do risco.

A regra de rejeio automtica brasileira tambm vulnervel a manipulaes de


licitantes em conluio para desclassificar concorrentes. Conforme aponta Justen Filho
(2005), alguns dos licitantes em conluio podem fazer lances bem altos (shill bids), jogando
para cima a mdia, de modo que o licitante mais agressivo (maverick, no jargo da defesa
da concorrncia) caia na cauda inferior da distribuio, abaixo do limiar de 70% e seja
desclassificado. O membro designado pelo bidding ring (cartel de licitao) d um lance
um pouco mais baixo que os seus cmplices e arremata o contrato.

Infelizmente, o uso do seguro vinha sendo completamente negligenciado no


Brasil como instrumento de mitigao de riscos para o comprador pblico brasileiro.
O Estado tomou para si a tarefa de analisar os riscos das empresas contratadas e, na
maioria das vezes, a partir de um conjunto insuficiente de evidncias, como documentos
de habilitao, excluso de lances inexequveis e instrumentos antiquados de garantias.
Chega-se ao cmulo em que a lei brasileira faculta empresa contratada escolher o tipo
de garantia que oferecer ao comprador em completa igualdade de condies entre as
opes apresentadas: carta bancria, cauo em dinheiro e seguro-bancrio.

Ora, a cauo em dinheiro compromete recursos da firma contratada reduzindo,


assim, seu capital disponvel e elevando o risco de falncia ou dificuldades financeiras.
Quanto carta de fiana bancria (opo aparentemente mais adotada pelo contratado
que o seguro-garantia), emiti-la uma atividade sem risco para o banco, pois ele apenas
tem que ser depositrio de um montante dos ativos da firma e, caso a carta seja executada,
verificar se a execuo procedente. O banco no se envolve com os direitos e obrigaes
da firma contratada, e no tem que ser comprovada a quebra de contrato, portanto pode
cobrar menos do fornecedor. J ao emitir um seguro-garantia, a seguradora empenha seus
prprios ativos e, dessa maneira, tem mais incentivo a investigar o histrico de seu cliente
e as taxas que ela lhe cobrar sero menores se o risco for menor. Para pagar a execuo de
um seguro, a seguradora requerer uma verificao por terceiros. Pode exercer um papel

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mais ativo em prevenir riscos. E a emisso do seguro no compromete colateral da firma


segurada, o que alivia os seus ndices de liquidez.

Engel et al. (2006) destacam que, se os fornecedores contratados forem livres para
escolher eles mesmos as garantias oferecidas, dificilmente escolhero a eficiente, uma
vez que no tm incentivos a internalizar as externalidades infligidas Administrao
por sua escolha. Por esse raciocnio, aqueles autores concluem que o comprador deveria
dar preferncia a seguros-garantia em vez de caues em dinheiro ou fianas bancrias
porque o acesso do contratado ao seguro-garantia um sinalizador muito mais eficaz
de sua solvncia, e o custo maior do seguro-garantia para firmas menos solventes ser
transmitido a seus lances, reduzindo suas chances de ganhar o contrato.46 Esta tambm
a concluso do Grupo de Trabalho da Unio Europeia sobre Propostas Anormalmente
Baixas. Alm disso, em caso de insolvncia do contratado, a seguradora pode escolher
entre reembolsar o comprador e ela mesma assumir a tarefa de completar o projeto.
Assim, se o governo tiver uma boa fiscalizao nas seguradoras,47 no precisar duplicar
o trabalho delas em investigar o risco de suas contratadas.

Cabe ainda notar que o valor do seguro-garantia, segundo os autores, deve ser
proporcional ao risco do projeto, e no aos custos estimados, como fazem os Estados
Unidos, onde o seguro-garantia (no caso, o seguro-desempenho) feito no valor total
do projeto. Basta imaginar dois projetos: um, barato, mas muito arriscado, e outro bem
mais caro, mas basicamente sem riscos.

A lei brasileira atual estabelece porcentagens fixas de 5% a 10% sobre os custos


estimados, de acordo com o risco, para garantir a execuo. No parece ser uma boa ideia
delimitar a faixa de risco arbitrariamente em lei. Se o objetivo impedir que a margem de
discricionariedade do comprador manipule o valor da garantia como barreira entrada
de novos concorrentes em favor dos incumbentes, ao menos uma frmula deveria ser

46. Outra possvel explicao o mau funcionamento do mercado de seguros, devido a alguma falha regulatria que limite
indevidamente a oferta de seguros aos fornecedores governamentais. A soluo para isso no trivial, e requer um estudo
mais aprofundado da regulao deste setor pela Superintendncia de Seguros Privados (SUSEP), o que excede ao escopo
deste trabalho.

47. Os autores julgam que muito mais fcil para o governo regular as seguradoras que seus fornecedores. Primeiro,
porque as seguradoras so em nmero muito menor. Segundo, porque a sade financeira das seguradoras mais fcil de
observar.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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fixada e frmulas normalmente so baixadas por portarias, resolues ou instrues


normativas , refletindo o estado da arte da literatura econmica de finanas e seguros.

O Artigo 4o da Lei no 12.462/2011 representa uma ruptura bem-vinda tambm


nesse aspecto: prev condies de aquisio, de seguros e de pagamento compatveis
com o do setor privado (Brasil, 2011b).

Quanto a um seguro contra a renegao ou abandono do contrato, que o evento


que se busca prevenir na regra de rejeio automtica, a lei atual s estabelece a exigncia
de seguro caso a proposta caia numa zona cinzenta. como se a regra de rejeio
automtica fosse um teste estatstico e a rejeio da hiptese nula de inexequibilidade
tivesse um nvel incmodo de significncia. Ainda assim, o seguro exigido refere-se apenas
ao montante da diferena entre a proposta vencedora e o valor de comparao citado no
1o do artigo. Fazendo as contas, o intervalo possvel do valor deste seguro de proposta
parte de zero (se a proposta for superior ou igual a 80% do valor de comparao), salta
para aproximadamente 25% do valor da proposta (20% dividido por 80%) e pode chegar
at 42,86% (30% dividido por 70%), propores bem acima dos 10% estabelecidos no
sistema norte-americano.

No setor pblico, em pases da UE, so largamente utilizadas garantias contratuais


na forma de garantias de desempenho, de pagamento adiantado e de manuteno.48 Os
seguros de propostas so raramente utilizados (European Commission, 1999a).

Vale notar, no entanto, que o relatrio do Grupo de Trabalho da Unio Europeia


sobre Propostas Anormalmente Baixas no conseguiu chegar a um consenso, nem de que
as garantias normalmente exigidas pelos pases europeus (cada um tem uma exigncia dos
seguros de performance), nem de que a simples exigncia de seguros em geral, tivessem
um efeito positivo de preveno, deteco e eliminao de propostas anormalmente
baixas. Alm disso, um dos membros a Federao da Indstria Europeia de Construo
(FIEC) aponta riscos no uso dos seguros durante as licitaes, de que haja quebra de
sigilo das propostas e de que estivessem sendo estabelecidos mecanismos de pr-qualificao
concorrentes com os procedimentos aplicados pelos pases.

48. Ver URCB, Artigo 2o, em Uncitral (2000, p. 594-599).

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Diante do impasse que esse debate pode causar, a soluo simplesmente seguir
as recomendaes adiante do grupo de estudos europeu sobre propostas anormalmente
baixas no que diz respeito exigncia de garantias.

1. No limite, a nova lei deve falar apenas em porcentagens mnimas e/ou


mximas. Deve-se atribuir agncia normatizadora a regulao sobre a
exigncia degarantias: nem o licitante nem a entidade adjudicante devem
ter o poder de definir o instrumento adequado de garantia, para evitar
direcionamentos, coluso e lances anormalmente baixos.

2. Deve ficar prevista a exigncia de garantias para a proposta, o desempenho e


o pagamento, em percentuais que dependam do valor, da durao e do risco
do projeto.

3. As garantias de proposta devem ser exigidas de todos os licitantes, e no


apenas de quem tiver um lance anormalmente baixo. Isto derruba qualquer
argumento de que tem carter de redutor da concorrncia. Se uma empresa
isolada no tem escala suficiente para adquirir um seguro de proposta,
um indicador de que no tem estatura para assumir o projeto. Alm disso,
se a Unio patrocina fundos de garantia de risco de crdito para micro e
pequenas empresas, pode-se perfeitamente estudar a extenso destes fundos
para garantir propostas ou fornecer colaterais complementares no ato de
contratao de seguros-garantias por essas empresas no mercado.

4. O padro de garantias deve ser o de seguro-garantia, salvo disposio explcita


em contrrio.

O argumento de que a exigncia de seguro-garantia encarecer as propostas deve


ser qualificado. No se juntou aos autos da Comisso qualquer estudo que demonstre que
isso provvel de acontecer. Existe pouca oferta desse tipo de seguro? Claro, se nenhum
rgo do governo o exige... Assim como se pode imaginar que no haveria fundos de
previdncia suplementar para servidores pblicos se a lei continuasse garantindo a estes
a aposentadoria integral. No momento em que o seguro-garantia for sancionado como
garantia preferencial, haver massa crtica para o mercado comear a oferecer esse tipo
de produto, e para haver entrada de novas seguradoras especializadas nesse segmento.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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Isso dar escala ao mercado e possibilitar uma reduo no prmio cobrado. Tudo isso
em tese. Novos estudos podem ser necessrios para demonstrar isso. S se alerta para
que no se deixe o sistema de garantias como est hoje, pois no se pode avanar no
combate inexecuo dos contratos de obras sem se introduzirem os incentivos corretos
para as empresas de obras.

Quanto concorrncia no setor de seguros a ser criado, isso matria de competncia


da SUSEP e do Cade.

2.4 Da reforma do Sistema de Registro de Preos e da convenincia da


criao de uma Agncia Executiva de Compras Pblicas (ABCP)
No desenho atual, o sistema de compras federais bastante descentralizado e, at se
poderia dizer, fragmentado. Por um lado, cada rgo, ministrio ou autarquia tem seu
prprio setor de compras e autonomia para geri-lo. Por outro lado, a comisso de licitao
sempre tem que se reportar a uma autoridade competente responsvel por homologar
o contrato.

As unidades gestoras so responsveis por:

l planejar a licitao;

l iniciar o processo preencher formulrios, cadastrar processo, redigir edital;

l codificar o produto e cadastr-lo no sistema; e

l em alguns casos, controlar os estoques.

A necessidade de centralizar e disponibilizar cadastros de fornecedores, comparar


preos praticados e introduzir outros aprimoramentos nos processos de licitao,
principalmente relacionados ao advento do prego eletrnico, levou consolidao de
um ncleo de gesto de tecnologia da informao (TI) no MPOG, mais precisamente
a SLTI. essa secretaria que gerencia o portal Comprasnet, pelo qual passam compras
dos rgos do governo federal cadastrados no chamado Sistema Integrado de Servios
Gerais (SISG) isso inclui a administrao direta, fundaes e autarquias, mas no

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as estatais, por exemplo, que usam apenas alguns mdulos, e voluntariamente. Neste
portal, fornecedores e rgos pblicos tm sua disposio funcionalidades como
consultas ao cadastro de fornecedores, catlogos de materiais e servios, editais, atas
de preges e de registros de preos, controle de passagens areas e execuo de preges
e cotaes eletrnicas.

A introduo do prego eletrnico em 2001 (chegando a 18,4% das compras em2011),


por um lado, foi eficaz em reduzir a porcentagem de nmero de compras por dispensa de
licitao (que baixou de 90% para 72% entre 2001 e 2011), enquanto no se distingue
uma tendncia clara no que se refere a valor (tabelas 1 e 2). O prego tambm parece ter
substitudo muitas compras das modalidades de envelopes fechados de valores mais baixos
(convite e tomada de preos). Por outro lado, a inexigibilidade de licitao dobrou em
participao quanto ao nmero de compras. Quanto ao valor empenhado, as participaes
das dispensas e inexigibilidades somadas caram dez pontos percentuais (p.p.) entre 2005
e 2010, mas voltaram aos patamares originais entre 2011 e 2013.

Por que esse movimento em direo ao prego? A obteno de preos melhores


no necessariamente o motivo principal. Note-se que o prego s perde para o convite
em termos de agilidade: a meia-vida (mediana) de um processo de compra por prego
de 26 dias entre a publicao do edital e a data do desfecho (resultado) da compra.
O convite leva 16 dias e a concorrncia, 72 (tempos medianos). Infelizmente, como a
dispensa e a inexigibilidade no tm editais e as datas das cotaes no so registradas
no sistema, no h como estimar a agilidade desses processos.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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TABELA 1
Nmero de compras por modalidade (2001-2011)
Ano do resultado Convite TP1 Concorrncia1 Concorrncia Prego Dispensa de Inexigibilidade Total
da compra (%) (%) (%) internacional1 (%) (%) licitao (%) (%) (nmeros
absolutos)
2001 4,33 0,98 0,33 0,02 0,58 90,17 3,58 395.357
2002 3,85 0,87 0,28 0,02 1,31 90,60 3,07 366.835
2003 5,30 0,76 0,22 0,01 2,18 88,28 3,24 324.927
2004 6,30 0,91 0,23 0,02 3,72 85,67 3,16 329.118
2005 4,59 0,72 0,21 0,03 6,57 84,30 3,58 320.096
2006 3,41 0,46 0,14 0,02 10,01 82,18 3,78 316.936
2007 2,63 0,48 0,18 0,02 12,18 80,24 4,27 310.468
2008 1,56 0,57 0,30 0,02 14,48 78,55 4,54 320.760
2009 0,51 0,57 0,47 0,01 15,78 77,50 5,15 321.242
2010 0,35 0,52 0,39 0,03 17,25 75,51 5,94 300.532
2011 0,26 0,48 0,44 0,02 18,36 72,81 7,64 273.704
Fonte: DW Comprasnet/MPOG. Elaborao dos autores.
Nota: 1 Inclusive por tcnica e preo.

TABELA 2
Valor empenhado total por modalidade (2001-2013)
Ano de referncia Inexigibilidade Dispensa de Prego Concorrncia Convite + TP Valor empenhado
da compra (%) licitao (%) (%) (%) (%) (R$)
2001 5,61 6,40 2,13 76,21 9,64 4.763.487.335,97
2002 15,98 27,66 7,44 40,26 8,66 12.661.436.601,23
2003 14,32 15,56 15,03 47,64 7,45 12.825.738.717,01
2004 19,55 24,29 28,31 19,15 8,69 10.035.489.723,10
2005 14,73 22,54 33,16 23,72 5,85 16.640.747.948,70
2006 22,83 20,97 36,20 16,61 3,39 23.067.929.387,50
2007 17,89 20,37 37,40 21,67 2,66 25.035.201.926,99
2008 16,59 18,52 36,29 26,42 2,18 29.273.218.344,05
2009 13,67 24,48 30,97 29,06 1,82 41.236.409.791,14
2010 15,35 11,71 33,41 38,03 1,49 49.251.262.617,07
2011 18,63 15,29 40,59 24,22 1,27 43.571.299.907,57
2012 17,39 18,84 47,69 14,89 1,18 46.563.066.479,76
2013 25,45 18,35 45,55 9,28 1,37 27.409.970.639,90
Fonte: DW Comprasnet/MPOG.
Elaborao dos autores.

Os avanos no uso de ferramentas de governo eletrnico para fins de licitao


colocam o Brasil em posio comparvel s melhores prticas internacionais, e suas

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funcionalidades tm sido copiadas por vrios pases da Amrica Latina, graas a


transferncias de tecnologia fomentadas por organismos multilaterais, como o Banco
Mundial. No entanto, persistem diversos fatores institucionais a provocar desperdcio
passivo (passive waste) no Brasil. Eles podem ser agrupados em cinco grandes eixos:
i)estrutura de capital humano inadequada; ii) normatizao incompleta e excessivamente
formalista; iii) falta de harmonizao dos procedimentos tanto administrativa como
judicialmente; iv) agregao de compras predominantemente errtica; e v) vulnerabilidade
corrupo.

Esses fatores so o foco das prximas subsees.

2.4.1 Capital humano


O que salta aos olhos na rea de compras de qualquer rgo pblico a baixa qualificao
do pessoal l lotado, como, alis, ressaltado pelo Banco Mundial (2004). Como no
existe uma carreira especfica para a funo,49 so aproveitados na atividade de compras
funcionrios administrativos de nvel mdio, basicamente treinados quando muito
pela Escola Nacional de Administrao Pblica (ENAP) em habilidades especficas para:
operar os sistemas que compem o Comprasnet, mais os sistemas de gerenciamento de
documentos dos rgos; conferir documentos encaminhados; mediar encaminhamento
de dvidas entre os licitantes e os demandantes dos bens e servios etc.

Tambm em parte devido ausncia da carreira, faltam incentivos inclusive de


remunerao adicional, para que esses profissionais se qualifiquem no exerccio da tarefa
(Banco Mundial, 2004). Seus procedimentos, quando no estritamente baseados na
letra da lei, tambm proveem da experincia dos seus pares e da jurisprudncia dos
tribunais de contas, cujos funcionrios so muito mais qualificados, por estarem em
carreiras mais bem estruturadas e bem remuneradas. Os cursos da ENAP sobre gesto
de suprimentos, administrao de estoques etc. esto acessveis queles profissionais
(no h um requisito de nvel superior), e seu nvel no alto o suficiente para formar
profissionais com uma viso estratgica de compras. Tal viso estratgica dificultada
tambm pela descentralizao das compras, conforme se verificar adiante.

49. Na ausncia de uma carreira especfica, fica muito difcil levantar diretamente no Sistema Integrado de Administrao
de Recursos Humanos (Siape) o nmero de pessoas envolvidas com a atividade de compras segundo o Banco Mundial
(2004), seriam 30 mil funcionrios espalhados por 2.050 unidades gestoras, realizando atividades de compras regularmente.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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A criao de uma carreira especfica de especialista em compras pblicas permitiria


selecionar profissionais j com o perfil desejado para a administrao de compras: com
um concurso focado na carreira de administrao (tanto na prova escrita como na prova
de ttulos), seriam selecionados administradores ou profissionais com ps-graduao em
Administrao Pblica ou de empresas. Suas qualificaes seriam:

l nvel superior em administrao, economia, engenharia, comrcio ou direito;

l experincia e conhecimento relevante em aspectos institucionais, tcnicos e


comerciais da atividade de compras;

l fortes habilidades conceituais, analticas e avaliativas;

l integridade e comportamento altamente tico comprovados;

l boa compreenso das prticas de controle e auditoria de compras;

l noes bsicas das diretrizes de compras pblicas de instituies internacionais


e das diretrizes de comrcio internacional da Organizao Mundial do
Comrcio (OMC), Comisso das Naes Unidas para o Direito Comercial
Internacional United Nations Commission ou International Trade Law
(Uncitral) e Mercado Comum do Sul (Mercosul); e

l capacidade de orientar e treinar outros colegas de staff e juniores de compras,


e de encontrar solues criativas para questes em licitaes.

Outras competncias, listadas como chaves pela Organizao para a Cooperao


e Desenvolvimento Econmico (OCDE, 2011) para uma agncia centralizada de
compras, incluiriam: i) conhecimentos especializados de alguns produtos e mercados;
ii) conhecimentos de informtica; e iii) conhecimentos de finanas e contabilidade.

A insuficiente qualificao do pessoal, aliada descentralizao das compras, acaba


prejudicando a qualidade da especificao dos produtos licitados. So inmeras as queixas
quanto qualidade da compra pblica, tanto relatadas pelo Banco Mundial (2004) como
pelos fornecedores ouvidos pelos consultores do MPOG (Brasil, 2007a; 2007b). Foi por

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essa razo que a contribuio do Ipea consulta pblica do Senado (Fiuza e Medeiros,
2013) enfatizou que uma reforma do arcabouo institucional de compras pblicas nunca
ser completa enquanto no se reestruturar todo o efetivo de funcionrios envolvidos
com estas atribuies, criando uma carreira prpria e evitando os persistentes desvios
de funo dos que hoje exercem essas atividades.

2.4.2 Centralizao versus descentralizao: quando e como agregar e coordenar


as licitaes
Desde o fim do regime militar e a adoo da CF/1988, tem havido movimentos de
descentralizao governamental, especialmente a repartio de recursos tributrios. Para
sustentar, reforar e coordenar as aes dos entes federativos, no entanto, foram sendo
criadas na legislao vinculaes de verbas nos trs nveis de governo, e o governo federal
foi criando programas sociais com contrapartidas dos estados e municpios. Alm disso, os
gastos em sade e a origem de seus recursos tambm so repartidos entre Unio, estados
e municpios, formando o SUS. Alguns estados tambm descentralizaram compras entre
regies. Assim, fornecimento de material escolar, merenda escolar, material hospitalar,
medicamentos etc. tm funcionado com transferncias do governo federal e/ou estadual e
contrapartidas estaduais e/ou municipais, enquanto os modelos de aquisio variam, ora
sendo a aquisio delegada aos estados e municpios, ora sendo realizada pelo governo
federal.

Parece haver certa confuso sobre os benefcios e malefcios da descentralizao,


porque no se costuma entender que h muito mais que uma nica dimenso no
processo de aquisio e usufruto dos bens e servios adquiridos. Defensores das compras
descentralizadas alegam que:

l elas fortalecem a economia local;

l elas reduzem a necessidade de deslocamentos dos vendedores a um centro


distante, como a capital do pas ou do estado;

l o comprador conhece melhor as necessidades e os costumes locais o


exemplo da merenda escolar com produtos tpicos da regio, que fazem parte
dos hbitos alimentares locais;

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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l no se incorre em excessivo custo de transporte, justamente porque se


adquirem produtos no mercado local;

l compras centralizadas favorecem o aumento da concentrao de mercado e


dificultariam o acesso das pequenas e mdias empresas (PMEs) aos mercados
das licitaes; e

l a agncia que faz as compras em grandes volumes expe-se a um risco


comercial muito grande de que seus estoques encalhem por causa de alguma
inadequao do produto selecionado s demandas dos rgos consumidores
finais.

No s esses argumentos so apenas parcialmente procedentes como, tambm, no


levam em conta as vantagens da compra centralizada, como, por exemplo, se v a seguir:

1) Os ganhos com a maior escala de compra podem compensar os gastos mais


altos com logstica.

2) Agregar compras de bens e/ou servios cuja proviso conjunta tem economias
de escopo pode viabilizar a obteno de lances mais baixos dos licitantes que
auferem tais economias.

3) A proximidade do comprador ao mercado local eleva o risco de corrupo.

4) Os preges eletrnicos reduzem sensivelmente as necessidades de


deslocamentos fsicos de profissionais de vendas; de uma maneira geral, os
avanos na comunicao com TI proporcionam uma reverso da tendncia
anterior de descentralizao, quando o tempo de resposta era um fator
crucial; alm disso, a existncia de representaes locais da agncia central de
compras tambm ajudaria.

5) muito mais fcil criar uma massa crtica de gestores qualificados para
administrar compras quando se tem maior escala, e isso s obtido com
a centralizao. Esta qualificao ainda mais necessria quando se trata
de licitaes em reas que requeiram expertise especfica num produto ou

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mercado (OCDE, 2011). O que se observa que, se a mo de obra empregada


nas atividades de compras pblicas tem baixa qualificao, isto ainda mais
verdadeiro quando se trata da mo de obra de estados e municpios pequenos.

6) Tambm mais fcil coordenar as equipes de compras de modo a estabelecer


um rodzio ou outras medidas com o objetivo de reduzir a vulnerabilidade do
sistema corrupo.

7) Reverter a pulverizao de compras reduz as possibilidades que os fornecedores


tm de se coordenarem colusivamente, dividindo os clientes entre si. Ao fazer
uma nica licitao para um mesmo produto em todo o territrio nacional,
o Estado pode desenhar os lotes geogrficos de modo que no haja lotes para
todos os competidores, pode monitorar melhor como eles se comportam ao
longo do tempo, pode impedir que haja subcontratao colusiva etc.

8) Mecanismos de compras como registro de preos e seus assemelhados


(acordos-quadro, convnios-marco e contratos-marco) permitem o
parcelamento de entregas, o que diminui o tamanho requerido dos estoques
dos compradores.

Isso no tudo. O prprio conceito de compra centralizada foi evoluindo ao longo


do tempo. De fato, um processo de aquisio e usufruto dos bens e servios adquiridos
tem de trs a quatro etapas (adaptado de OCDE, 2011).

1) Seleo e adjudicao do fornecedor ou conjunto de fornecedores pelo gestor


da compra.

2) Seleo do fornecedor dentro de um cadastro no caso de mais de um


fornecedor adjudicado pelo gestor do pedido ou comprador.

3) Contratao e/ou encaminhamento de pedido de compra pelo gestor do


pedido ou comprador.

4) Logstica de distribuio, pelo comprador ou fornecedor.

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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Portanto, a centralizao da compra no deve ser confundida nem com a


centralizao da logstica nem mesmo com a centralizao dos pedidos. A centralizao
total remeteria o conceito ao modelo de monoplio, muito comum nos Estados-Membros
da UE no passado, como bem aponta a OCDE (2011). Sob este modelo, o escritrio
central de compras era constitudo pelo governo central para executar compras de grandes
volumes diretamente dos fornecedores, e os rgos e departamentos governamentais eram
ento obrigados a adquirir bens e servios diretamente destes escritrios que tinham,
portanto, a funo dupla de atacadista e armazm.50 Este modelo foi paulatinamente
sendo abandonado em favor de abordagens mais decentralizadas e flexveis, nas quais
os compradores tm maior liberdade em comprar os bens e servios de outras fontes se
acharem que podem obter melhor valor pelo dinheiro gasto, e as agncias centrais de
compras tm maior autonomia administrativa e financeira e concentram seus esforos
cada vez mais na celebrao de acordos-quadro, em vez de exercerem a antiga funo
de atacadistas. Esses acordos tm similaridades com o sistema brasileiro de registro de
preos: um ou mais rgos compradores acordam com uma ou mais empresas um preo
(ou conjunto de preos) e, se necessrio, uma previso de quantidade, tendo o contrato
um perodo de vigncia (isto , os produtos no so fornecidos de uma s vez). A seleo
dos fornecedores, no entanto, no se prende necessariamente ao menor preo, mas pode
usar como critrio de adjudicao a proposta economicamente mais vantajosa.

Assim, nem a localizao da agncia de licitaes nem do rgo gestor do pedido


na capital federal ou na capital de um estado significa que o produto deve ser entregue
l, nem que a Unio ou o estado tenha que assumir a logstica da distribuio, atividade
que certamente no faz parte do core business da Administrao Pblica. As licitaes
podem e devem ser formatadas de tal modo que os lotes sejam repartidos por critrios
geogrficos, e dentro da regio do lote podem ser indicados diversos endereos locais
onde entregar os produtos diretamente, em especial nas compras em regime de registro de
preos. De fato, existem numerosos operadores de logstica com capilaridade em regies
inteiras do territrio nacional que podem ser subcontratados pelas empresas ganhadoras
dos contratos. Alm disso, as pequenas empresas, quando no tm capacidade de atender
a um lote inteiro, podem se organizar em consrcios para disputar as licitaes. E o
apoio s pequenas empresas j se d de muitas outras formas (por exemplo, as quotas e

50. No Brasil, pode-se citar a experincia fracassada da Central de Medicamentos (Ceme), que abarcava todas as etapas
de aquisio e distribuio dos medicamentos do governo federal. Ela foi desativada em 1997 pelo Decreto no 2.283, de
24 de julho de 1997.

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o empate ficto previstos pela Lei Complementar no 123/2006), sem se criarem reservas
de mercado que distoram preos relativos.

Dimitri, Dini e Piga (2006, p. 55) e OCDE (2011, p. 19) listam os benefcios da
administrao de compras centralizada.

1) Melhores preos de bens e servios.

2) Sinergias: economias de escala nos custos de transao, inclusive divulgao,


padronizao e aumento do poder de compra e poder de barganha para deter
oportunismo ps-contratual.51 Isto no significa abandonar as PMEs, pois
h uma maior atratividade para novos licitantes, que tambm teriam maiores
escalas e menos custos de transao (como custos jurdicos e documentao)
do que agindo em mercados fragmentados.

3) Maior especializao e capacitao de pessoal: recursos humanos dedicados


consolidam a gesto da informao inclusive os bancos de dados e as
anlises.

4) Maior simplicidade de uso.

5) Nvel mais alto de padronizao e maior eficincia administrativa.

6) Compartilhamento de conhecimento e recursos (gesto de conhecimento): mais


favorecido em equipes centralizadas que em unidades de compras locais e
dispersas.

7) Dificultar favoritismo e corrupo em virtude de a corrupo no rgo


centralizado ficar mais evidente.

8) Maior suporte a objetivos de polticas pblicas.

51. Isso requer um monitoramento descentralizado, mas vale lembrar que o rgo centralizado pode coordenar a avaliao
do desempenho.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

9) Criar incentivos a que os solicitantes na repartio local revelem melhor suas


necessidades de qualidade e melhorem a comunicao.

10) Favorecer a previsibilidade e a segurana (certeza) dos agentes compradores


em vrios aspectos-chave do processo legais, tcnicos, econmicos e
contratuais , o que reduz os riscos que seriam incorridos de outra forma pelo
agente comprador, tais como riscos de reclamaes e recursos, qualidade ruim
ou insuficiente dos produtos, falha dos fornecedores e termos contratuais
inadequados.

Alm disso, a padronizao dos produtos pode ser necessria para uma eficincia
maior da Administrao Pblica, e favorece a execuo de metas de polticas em setores
especficos, tais como compras sustentveis, inovaes e participao de PMEs. A
padronizao favorece a centralizao na medida em que:

l facilita a coleta e o processamento de informao: os produtos podem ser


descritos com bastante preciso e sem ambiguidade, j que h uma limitada
variedade de modelos; e

l permite aos fornecedores explorar economias de escala ao produzirem quantidades


maiores do mesmo produto.

Vale notar que o nmero de acordos-quadro cresceu 18% ao ano (a.a.) entre 2006
e 2010 em trinta Estados-Membros europeus.52

2.4.3 Proposta de criao do contrato-marco, em substituio ao registro de preos


Como foi comentado na subseo 2.4.2, h similaridades entre o instituto brasileiro do
registro de preos e os acordos-quadro europeus. Aplicam-se ambos a bens e servios
padronizveis, a serem adquiridos durante um longo perodo de tempo, sem quantitativos
definidos. Isto reduz ao mesmo tempo o custo de celebrar vrias licitaes e o custo de
manuteno de estoques.

52. Dados obtidos a partir dos 540 mil anncios de compras do Jornal oficial da Unio Europeia (PwC, London Economics
e Ecorys, 2011).

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De uma maneira mais ampla, Albano e Sparro (2008) identificam trs classificaes
de acordos-quadro de acordo com as prticas internacionais e a regulao.

1) Definio da Unio Europeia: acordo entre uma ou mais entidades


adjudicantes e um ou mais operadores econmicos, que tem por objeto
fixar os termos dos contratos a celebrar durante um determinado perodo,
nomeadamente em matria de preos e, se necessrio, de quantidades
previstas.

2) Os Estados Unidos tm adotado diferentes opes, tais como contrato


de aquisio de amplitude governamental government wide acquisition
contract (GWAC) , contratos de entrega indefinida ou quantidade indefinida
e cronogramas de adjudicaes mltiplas, que implicam mltiplos contratos
vigentes com subsequentes concorrncias por encomendas de prestaes ou
entregas.

3) Definio da Uncitral: uma transao para assegurar o fornecimento de um


produto ou servio ao longo de um perodo de tempo arranjos de compras
peridicos e recorrentes, arranjos de requisies peridicas, fornecimento
peridico de veculos.

Segundo os autores, os trs grupos tm dois traos em comum: a agregao de


demanda de bens e servios a serem entregues em diferentes momentos do tempo; e a
adoo de um processo de compra em dois estgios.

Os autores trazem ainda uma tipologia de acordos-quadro, baseada no grau de


completude e na quantidade de fornecedores adjudicados (quadro 5).

QUADRO 5
Tipologia de acordos-quadro
Completo: todas as condies estabelecidas no contrato-me. Incompleto: nem todas as condies estabelecidas no contrato-me.
Adjudicao nica: apenas um fornecedor habilitado. Adjudicao nica: apenas um fornecedor habilitado.
Completo: todas as condies estabelecidas no contrato-me. Incompleto: nem todas as condies estabelecidas no contrato-me.
Adjudicao mltipla: mais de um fornecedor habilitado, ao Adjudicao mltipla: mais de um fornecedor habilitado, ao menos
menos trs na Europa. trs na Europa.
Fonte: Albano e Sparro (2008).

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

A diferena maior entre o sistema brasileiro e o europeu que os acordos-quadro


podem definir preos ou quantidades, enquanto a essncia do registro de preos definir
um preo, deixando em aberto os quantitativos a serem efetivamente adquiridos. Alm
disso, onde foi possvel detectar a existncia dos acordos-quadro, havia um ou poucos
rgos com a responsabilidade de negociar ou licitar os contratos centralizadamente,
recebendo, em seguida, as adeses dos rgos compradores. assim que funcionam, por
exemplo, os acordos da Itlia (Bandiera, Pratt e Valletti, 2009). No caso brasileiro, qualquer
rgo pode fazer uma ata de registro de preos e convidar outros rgos para participar
da licitao, de modo a ganhar escala na compra. Isto por si s j uma ineficincia,
j que, embora o Artigo 15, inciso II, da Lei no 8.666/1993, estipule que seja usado o
registro de preos sempre que possvel, no s sua ocorrncia baixa, mas, quando
ela ocorre, inexiste uma coordenao entre os rgos sobre quem gere qual registro de
preos, o que leva a uma multiplicidade de registros para bens iguais ou semelhantes.

Fiuza (a publicar) mostra que os itens de compras no revogadas e feitas com


registro de preos superaram o nmero de itens sem registro a partir de 2011. Alm disso,
o nmero de compras sem registro de preos caiu em um tero entre 2002 quando
apareceram os primeiros registros e 2012. Por fim, quando se somam todos os itens
de compra repetidos entre rgos participantes de um mesmo registro de preos, ainda
mais notvel o crescimento da participao destes itens no total, at 79% em 2012. Tudo
isto indica um enorme crescimento das compras com registro de preos. Ainda assim,
o nmero atual de compras com registro de preos ainda um dcimo do total. Como
cada compra tem seus custos fixos de transao que independem do nmero de itens que
ela contm,53 pode-se imaginar o desperdcio de custos de transao que ainda persiste,
advindo da abertura de um nmero demasiado de processos de compras no Brasil.54

Note-se ainda que o nmero de rgos por item de compra com registro de preos
ridiculamente baixo: apenas 2,7. Isto significa que a agregao de compras por meio do

53. No jargo do DW Comprasnet, uma compra um processo de licitao, dispensa ou inexigibilidade. O processo pode
conter vrios itens, um para cada tipo de material ou servio, que podem ser arrematados por fornecedores diferentes.
Assim, suponha-se, por exemplo, que um rgo realizou compras apenas por prego, num total de dez preges num ano,
cada um com cem itens. O nmero total de compras dez, e o de itens mil. Mas, para um determinado cdigo de material
ou servio, como no existe atualmente nenhuma compra com mais de um item dele, o nmero de compras coincide com
o nmero de itens de compra.

54. Infelizmente, os dados agregados de valor total homologado no so confiveis, devido a erros de digitao cuja crtica
excederia os limites deste trabalho.

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registro de preos ainda insuficiente. bastante plausvel admitir que o nmero de rgos
por item de compra com registro de preos s se eleve pela queda do denominador, mais
precisamente pela maior padronizao dos bens numa lista de classificaes mais enxuta
que a atual. Segundo Fiuza (a publicar), a partir de uma amostra bastante abrangente de
materiais do Complexo Industrial da Sade, h uma enorme concentrao da distribuio
do nmero de itens de compras por categoria de produtos em apenas um ou dois entre
2008 e 2011 (grfico 3). Baixa padronizao de produtos resulta em um nmero excessivo
de categorias e um nmero baixo de compras por produto.

GRFICO 3
Nmeros de itens de compras por ano, segundo cdigo de material ou servio
categorias do complexo industrial da sade (2008-2011)
1

0,8

0,6

0,4

0,2

0 20 40 60 80
Quantidade total de itens
2008 2009 2010 2011

Fonte: DW Comprasnet/MPOG.
Elaborao dos autores.
Obs.: Imagem cujos leiaute e textos no puderam ser padronizados e revisados em virtude das condies tcnicas dos originais disponibilizados pelos
autores para publicao (nota do Editorial).

Percebe-se um avano do registro de preos em compras relacionadas ao complexo


de sade. V-se que h cada vez mais produtos com maior porcentagem de compras por
registro de preos no total. O mesmo vale para a porcentagem de rgos que compram
por registro de preos no total (Fiuza, a publicar).

Em que pese o avano do registro de preos, os incentivos a que os rgos o


celebrem ainda so relativamente escassos. Em particular, devido aos custos envolvidos
na elaborao de edital, publicao e realizao da licitao, o processo ganha ares de
bem pblico, o que gera a ocorrncia de comportamentos de caronas, e assim mesmo

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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que eles so conhecidos no meio do setor pblico. Estes caronistas aderem a atas de
registro de preos j existentes, mesmo no tendo participado da licitao com os demais.
E mesmo este emprstimo de registro de preos condicionado a certos requisitos. Em
primeiro lugar, o rgo deve justificar por que no participou da licitao desde o incio.
Em segundo lugar, deve-se comprovar que o emprstimo no acarretar a frustrao de
qualquer dos requisitos de validade da licitao cabvel; em particular, a publicidade deve
ser a mesma ou maior, o que impede, por exemplo, que um rgo federal faa sua adeso
a um registro de preos de um rgo estadual (o contrrio permitido). Finalmente, a
entidade que pretende pegar carona deve comprovar que os termos da contratao so
vantajosos para o rgo ou permitir que outros fornecedores evidenciem que poderiam
atender demanda em condies mais satisfatrias.

O simples fato de haver algum tipo de carona significa que o gestor da ata no est
extraindo do fornecedor todo o ganho de escala na operao. O fornecedor, por sua vez,
depara-se com uma grande incerteza no quantitativo a ser fornecido, j que o caronista
no participou das estimativas iniciais descritas no edital. E o preo queo fornecedor
oferece no certame fixo. O mais eficiente seria criar-se um sistema de rebates (descontos
por quantidade), de modo que o preo fosse baixando medida que a quantidade
efetivamente encomendada fosse subindo. Ao final de cada perodo, ento, os membros
da ata de registro de preos repartiriam os descontos concedidos na proporo de suas
quantidades compradas.

Mas seriam os chamados caronas os nicos caronistas deste jogo? Na verdade,


em ltima anlise, na falta de um mecanismo de remunerao pelos servios de seleo
dos fornecedores, todos os rgos membros da ata de registro de preos so caronistas, exceto
o gestor da compra. Todos eles se aproveitam do esforo e gastos despendidos pelo rgo gestor
da compra.

Outra diferena importante entre os dois sistemas que os acordos-quadro europeus


podem ser celebrados tambm nas compras sem licitao ou com concorrncia limitada
(os chamados procedimentos restritos e negociados), enquanto no Brasil s se pode usar
o registro de preos em licitao. Isso quer dizer que se est desperdiando a chance
de ganhar em escala e poder de barganha nas compras cuja licitao simplesmente
inexigvel. Por exemplo, se existe apenas um fornecedor para um determinado software
sem substitutos diretos na praa, a licitao inexigvel (Lei no 8.666/1993, Artigo 25,

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inciso I). Mas como o registro de preos s pode ser usado em licitaes (e pela legislao
atual, especificamente em concorrncias e preges), cada rgo acaba tendo que negociar
a compra individualmente, deixando de arrancar do fornecedor descontos e outras
vantagens. Um rgo central de compras tem, inclusive, melhores condies de levantar
alternativas de softwares para aumentar o seu poder de barganha junto a este fornecedor.
Mas atualmente, para se agregarem as compras nestes casos, a nica soluo disponvel
legalmente que um rgo execute todas as etapas da compra e, na melhor das hipteses,
contrate a entrega do produto em diferentes endereos ou sub-rogue a compra. Nunca
demais lembrar que as compras com inexigibilidade de licitao representam cerca
de 12,77% dos valores comprados (valores totais homologados) pelo governo federal
(mdia 2010-2012; DW Comprasnet). Isto refora a importncia da centralizao para
compras de bens e servios comuns de uso corrente.

Estas e outras diferenas entre os sistemas europeu e brasileiro esto reunidas no


quadro 6.

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Livro_TD 1990.indb 107
QUADRO 6
Comparativo: registro de preos versus acordos-quadro da UE e convnios-marco chilenos
Registro de preos Brasil Acordos-quadro UE Convnios-marco Chile
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Texto para
Discusso

rgo gestor da compra Pode ser qualquer rgo Normalmente centrais de compras Direccin de Compras y Contratacin Pblica
(DCCP)
Atribuies do rgo Consolidar os pedidos, redigir o edital e divulg-lo; Consolidar os pedidos, redigir o edital e Consolidar os pedidos (planos atuais de
gestor da compra realizar a licitao (certame), adjudicar o objeto divulg-lo (procedimento aberto); realizar a licitao compras de todas as entidades), redigir o edital e
ao(s) vencedor(es); gerir a ata de registro de preos (procedimento aberto ou restrito), adjudicar o objeto divulg-lo; realizar a licitao; adjudicar o objeto
o que inclui redigi-la nomeando o vencedor; e ao(s) vencedor(es); negociar contratos (procedimento ao(s) vencedor(es).
intermediar a adeso dos caronas. negociado).
Atribuies do rgo Especificar os bens ou descrever sua demanda Especificar os bens ou descrever sua demanda e Especificar os bens ou descrever sua demanda
arcabouo institucional

participante e estimar seus quantitativos; fazer cronograma; estimar seus quantitativos; fazer cronograma; realizar e estimar seus quantitativos; fazer cronograma;
realizar os empenhos e liquid-los, pagando aos os empenhos e liquid-los, pagando aos fornecedores; realizar os empenhos e liquid-los, pagando aos
fornecedores; celebrar contratos, quando os h, e celebrar contratos, quando os h, e fiscaliz-los; fornecedores; celebrar contratos, quando os h, e
fiscaliz-los; fiscalizar a qualidade e conformidade fiscalizar a qualidade e conformidade do bem fiscaliz-los; fiscalizar a qualidade e conformidade
do bem entregue, informando ao rgo gestor das entregue, informando ao rgo gestor das do bem entregue, informando ao rgo gestor das
irregularidades. irregularidades. Em casos de procedimentos abertos irregularidades.1
com mais de um fornecedor pr-selecionado pelo
gestor da compra, pode realizar minicertames para
definir vencedor. Em alguns pases, remunera o rgo
gestor da compra pelos seus servios.
Obrigatoriedade do uso No h Pode haver, em alguns pases Sim. Se o produto j for objeto de um
convnio-marco, o rgo deve dar preferncia
compra por esse catlogo (Lei no 19.886 de
Compras Pblicas), salvo se encontrar condies
mais vantajosas alhures (mas levando em conta os
custos administrativos de realizar nova licitao), e
dever informar a DCCP.
Bens que podem ser Bens e servios comuns, de uso corrente, com Bens, obras e servios comuns, de uso corrente, Bens, obras e servios comuns, de uso corrente,
objetos das compras quantitativos indefinidos, entrega ao longo do com quantitativos indefinidos, entrega ao longo do com quantitativos indefinidos, entrega ao longo do
perodo contratual at o limite estabelecido na ata. perodo contratual. perodo contratual.
Forma de adjudicao Somente por licitao, e mesmo assim apenas nas Podem ser adjudicados por procedimentos abertos, Licitao
A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do

modalidades de concorrncia e prego. restritos ou negociados.


Validade mxima do Um ano Quatro anos No disponvel;
registro
(Continua)

107
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(Continuao)

Registro de preos Brasil Acordos-quadro UE Convnios-marco Chile


Carona Existe, previsto em lei No existe, at porque a compra centralizada No existe, at porque a compra centralizada

108
Quantitativo mximo Sempre definido no edital O rgo pode definir preo e quantidade ou apenas No disponvel. Mas h valor mnimo de compra
preo
Critrios de adjudicao Melhor preo, ou, excepcionalmente, e apenas na Melhor preo ou proposta economicamente mais Menor preo, mas o rgo comprador pode
modalidade concorrncia, por tcnica e preo. vantajosa negociar em acordo complementar um preo
at 5% maior para obter outras condies de
fornecimento, por exemplo, prazo de entrega.
Adjudicao a mltiplos S se o primeiro colocado na licitao oferta um comum adjudicar a mltiplos fornecedores e depois comum adjudicar a mltiplos fornecedores e
fornecedores quantitativo menor que o estimado pelo rgo o rgo comprador interessado pode realizar um depois o rgo comprador interessado pode realizar
gestor da compra. minicertame dentre os fornecedores habilitados, com um minicertame dentre os fornecedores habilitados,
base em critrios prprios, que no podem ser os com base em critrios prprios, a partir do catlogo
mesmos da pr-seleo. eletrnico de fornecedores.
Rio de Janeiro, agosto de 2014

Fontes: Decretos nos 3.931/2001 e 4.342/2002 (Brasil); Parlamento Europeu e Conselho da Unio Europeia (2004a; 2004b); OCDE (2011); Chile ([s.d.]); Albano e Sparro (2008).
Nota: 1 As entidades podero solicitar DCCP que leve a cabo um processo de compra para concretizar um Convnio-Marco de um bem ou servio determinado (). A DCCP avaliar a oportunidade e a convenincia
de levar a cabo tais processos (Chile, 2003, cap. III, Artigo 14, traduo nossa).

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
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Neste sentido, a institucionalizao e o aperfeioamento do registro de preos


passam pela definio de uma srie de tarefas, quais sejam:

1) Atribuir a um mesmo rgo a centralizao de todas as compras de uma


mesma classe de materiais; isso acabaria com o caronismo.

2) As compras seriam realizadas por um sistema mais parecido com os


acordos-quadro, ao qual chamamos contrato-marco de fornecimento ao setor
pblico (CMFSP), que um nome sugerido pelo Banco Mundial na consulta
pblica do Senado, e j usado no Mxico, mas inspirado principalmente
no arranjo semelhante ao usado no Chile (onde se chama convnio-marco).
As principais novidades em relao ao atual Sistema Brasileiro seriam:

a) possibilidade de adjudicao pelo menor preo ou PGMV da a


necessidade de se mudar o nome do registro de preos, j que as condies
de fornecimento pactuadas no se limitariam ao preo;55
b) variedade de formatos de leiles utilizveis para seleo dos fornecedores;
c) adjudicao do CMFSP tambm por procedimentos negociados, em caso
de inviabilidade de competio;
d) possibilidade de adjudicar o CMFSP de um mesmo bem a mais de um
fornecedor, tanto para desconcentrar o mercado como para ter uma
redundncia em caso de default do fornecedor;
e) em alguns casos de mltiplos fornecedores adjudicados, os rgos
interessados no fornecimento podem fazer um sistema de pontuao
prprio para selecionar a empresa que lhe atender;
f) possibilidade de celebrar CMFSP por perodos maiores e, no caso dehaver
mltiplos fornecedores adjudicados, estes CMFSPs serem de duraes
diferentes, para que haja uma substituio paulatina do quadro de
fornecedores; e

55. O antigo Decreto no 4.342/2002 (revogado) e o novo Decreto no 7.892/2013 at preveem o uso do critrio de
adjudicao por tcnica e preo em compras pelo Sistema de Registro de Preos (SRP), desde que justificado. At o
fechamento deste Texto para discusso, no entanto, havia apenas 37 compras listadas no DW Comprasnet usando o
registro de preos e o critrio de tcnica e preo. Destas, 21 tinham resultado de compra, e uma delas era o nico prego
da lista, com 337 itens. Dado que a legislao do prego (Lei no 10.520) ainda no prev o uso de tcnica e preo, e dado o
risco jurdico que uma operao deste tipo oferece , no mnimo, surpreendente que esta compra tenha sido levada a cabo.

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g) possibilidade de sofisticar o CMFSP com a adoo do sistema de aquisio


dinmico (SAD) (Diretiva da Unio Europeia no 2004/18/CE).

Note-se que o SAD como um acordo-quadro, s que permite a qualquer


fornecedor baixar o seu lance anterior e ser includo no catlogo de fornecedores do
acordo-quadro. Teria que ser definido com que periodicidade isto poderia acontecer,
mas, a exemplo dos acordos-quadro, o SAD pode ter durao de at quatro anos.

Como o CMFSP substituiria o SRP, resta claro que ficam prejudicadas as crticas
levantadas durante a consulta pblica do Senado como as da Confederao Nacional
do Comrcio (CNC) ao uso de prego ou do registro de preos na contratao de
terceirizao de servios justamente por causa do critrio de adjudicao.

2.5 Combate corrupo


A preocupao com o combate corrupo passa pela criao de regras e instrumentos
que dificultem a coordenao entre os agentes envolvidos e facilitem a deteco pelos
rgos fiscalizadores e pela sociedade em geral.

A manipulao de resultados por funcionrios pblicos pode dar-se de vrias maneiras:

l direcionamento do edital para firmas ou grupos, por meio de requisitos de


habilitao restritivos e irrelevantes para a qualidade do servio, ou da distoro
das frmulas de pontuao (no caso de adjudicao por tcnica e preo);

l o funcionrio se encarrega de orquestrar um cartel, coordenando os lances


antes do certame; e

l julgamento viesado (tendencioso) dos critrios qualitativos ou subjetivos


presentes nas frmulas de pontuao ou na aprovao de documentaes que
atendem aos requisitos de habilitao.

Note-se, primeiro de tudo, que os riscos de favoritismo e de conluio so bastante


correlacionados: um funcionrio tem mais renda a extrair de um cartel que de uma
firma isolada. O segundo ponto que a discricionariedade na definio de frmulas
de pontuao em tcnica e preo sujeita a captura pelas firmas. Outro ponto que as
firmas costumam ter melhor informao umas sobre as outras do que o governo tem.
Elas so capazes de reconhecer quando uma frmula de pontuao foi desenhada para

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direcionar a compra para uma delas. As recomendaes contra essas prticas formariam
a seguinte lista (Lambert-Mogilianski e Kosenok, 2009; Lengwiler e Wolfstetter, 2006):56

1) A transparncia durante todo o processo: o princpio constitucional da


publicidade visa garantir que todos os atos podero ser acompanhados por
qualquer cidado.57

2) As padronizaes dos procedimentos e das especificaes de bens e servios por comits


de alta qualificao tcnica, probidade e iseno, so muito bem monitoradas.

3) A desconcentrao do poder decisrio: quando nenhum funcionrio sozinho


tem o poder de afetar o resultado de uma licitao a favor de uma empresa A
ou B, o corruptor tem que corromper vrios funcionrios, o que torna mais
difcil, custoso e improvvel levar a cabo uma fraude de licitao.58

4) A desconcentrao dos privilgios de acesso aos sistemas no caso das compras


feitas por meio de plataformas de compras eletrnicas relaciona-se com a
concentrao do poder decisrio; o Banco Mundial avalia que o pessoal
engajado no Comprasnet tem acesso a informaes demais, e que isso criaria
um incentivo para que os licitantes tentassem influenci-los na obteno de
informaes s quais legalmente eles no teriam acesso.

56. Nunca demais ressaltar que, nessa lista, absolutamente nenhuma referncia feita a usar menor preo como critrio
de adjudicao com o objetivo de combater a corrupo. Como o leitor deve se lembrar, o combate corrupo foi a maior
motivao para a Lei no 8.666, que revogou, entre outros diplomas legais, o Decreto-Lei no 2.300/1986. Este Decreto-Lei,
em seu artigo 36 estabelecia que, no julgamento das propostas, a comisso de licitao levaria em considerao qualidade,
rendimento, preo, prazo e/ou outros previstos no edital, enquanto a Lei no 8.666/1993, artigo 46, limita o uso dos critrios
de adjudicao melhor tcnica e tcnica em preo a casos especiais. Como se depreende desse raciocnio, a limitao
do critrio de adjudicao a melhor preo no s causa enormes transtornos ao gestor de compras, como tambm est
longe de representar uma soluo recomendada para o fim a que se prope.

57. H que se notar, no entanto, que a transparncia, se por um lado favorece o combate corrupo, por outro pode ser
danosa ao combate ao conluio. Por exemplo, o conhecimento da identidade dos lances em preges aps o encerramento
dos certames pode favorecer comportamentos colusivos tcitos. Assim, se parece ser altamente recomendvel, do ponto
de vista do combate corrupo, que qualquer cidado conhea como se comportou cada licitante, a advocacia da
concorrncia defende justamente o contrrio: s os administradores pblicos, em especial os fiscalizadores, devem conhecer
todo o histrico do certame, deixando pblico apenas o histrico dos lances sem identific-los, e a identidade do vencedor
com seu respectivo lance.

58. Essa recomendao refora a proposta submetida pelo Ipea ao Senado de que haja uma instncia regulatria com
agilidade para definir e revisar editais-padro, para que se saia da dicotomia, at agora reinante, entre colocar tudo na lei
(no caso, a Lei no 8.666/1993) ou deixar tudo a critrio do comprador (como no RDC).

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5) Evitar-se um contato frequente e por longo perodo entre os vendedores e os


funcionrios pblicos encarregados de decises importantes, como, por exemplo,
da especificao de editais e da habilitao: o rodzio de funcionrios cria um
custo para as empresas recomearem a persuadi-los; alm disso, o rodzio
permite aos rgos fiscalizadores correlacionar as identidades dos funcionrios
com as eventuais ocorrncias de fraudes em unidades gestoras diferentes.59

6) Realizar leiles eletrnicos em sistemas com rastreamento para recepo das propostas,
de modo a impedir que um funcionrio mal-intencionado faa acordos secretos.

7) Na medida do possvel, selecionar avaliadores de propostas tcnicas


aleatoriamente, excluindo aqueles com potencial conflito de interesse.

8) Usar mediana em vez de mdia das notas dadas aos critrios qualitativos ou
subjetivos das frmulas de pontuao, ou adotar algum outro procedimento
que descarte notas extremas, de modo a reduzir a influncia de avaliadoresque
estejam deliberadamente favorecendo determinadas firmas. As notas extremas
tambm devem ser facilmente coletveis pelos sistemas eletrnicos para ajudar
os rgos de auditoria a detectar desvios e manipulaes e abrir correies e
investigaes criminais.

9) Desenhar mecanismos para que as firmas revelem se enxergam algum


direcionamento na frmula de pontuao, como, por exemplo, realizar consultas
annimas s firmas sobre as frmulas de pontuao adotadas nos editais.

2.6 Da matriz de transio


O quadro 7 resume tudo o que foi discutido em termos de modalidades e critrios de
adjudicao, e incluindo os convnios-marco como partes integrantes da maioria das solues.

59. O rodzio considerado uma boa prtica pela OCDE: <http://www.oecd.org/daf/anti-bribery/anti-briberyconvention/


44956834.pdf>, p. 56. O governo alemo adotou este dispositivo como diretriz para seus postos-chave mais vulnerveis
corrupo (ver: <http://www.bmi.bund.de/SharedDocs/Downloads/DE/Themen/OED_Verwaltung/Korruption_Sponsoring/
Richtlinie_ zur_Korruptionspraevention_in_der_Bundesverwaltung_englisch.pdf?__blob=publicationFile>, anexo 2, item
I.2.1, p. 7). O rodzio de pessoal tambm uma realidade no governo britnico, e consta como recomendao de diversos
departamentos de governo. A Transparncia Internacional tambm recomenda esta prtica no Global corruption report
2005 (Transparency International, 2005). Lambert-Mogiliansky e Kosenok (2009), no entanto, discordam desta prtica, pois
entendem a partir do modelo que formulam que o rodzio apenas transfere mais renda da manipulao do resultado
para o cartel em detrimento do agente pblico.

112
Livro_TD 1990.indb 112 9/5/2014 2:00:40 PM
Livro_TD 1990.indb 113
QUADRO 7
Matriz de transio do arcabouo de modalidades para o arcabouo de procedimentos
Inciso do dispositivo legal que rege o processo de compra (em caso de Participao no valor empenhado Participao
Modalidade de compra Procedimento na nova legislao
dispensa Artigo 24 ou inexigibilidade Artigo 25 da Lei no 8.666/1993) jul./1998-jul./2013 (%) agregada (%)
1 9 9 0
Texto para
Discusso

Prego No se aplica 34,69


Licitao competitiva por menor preo
Concorrncia No se aplica 22,99 59,99
ou PGMV, com ou sem CMFSP/SAD.
Concorrncia internacional No se aplica 2,30
Inexigibilidade de licitao Caput Inviabilidade de competio 11,04
Inexigibilidade de licitao Inciso I Exclusividade 6,22
22,47 CMFSP em contratao direta
Inexigibilidade de licitao Inciso II Notria especializao 0,74
arcabouo institucional

Dispensa de licitao Inciso XVI Dirios oficiais 4,48


Dispensa de licitao Inciso XIII Instituio de pesquisa, ensino ou recuperao de presos 3,25
Dispensa de licitao Inciso X Compra ou locao de imvel 1,03
Prestao de servios de assistncia tcnica e extenso
rural no mbito do Programa Nacional de Assistncia
Dispensa de licitao Inciso XXX 0,28
Tcnica e Extenso Rural na Agricultura Familiar e na Incluso de critrio de adjudicao
Reforma Agrria (Pronater) (Lei no 12.188/2010) 4,95 adicional na licitao competitiva ou
restrita por PGMV.
Dispensa de licitao Inciso IX Segurana nacional 0,20
Dispensa de licitao Inciso XXIV Organizaes sociais 0,09
Dispensa de licitao Inciso XXVIII Alta complexidade tecnolgica e defesa nacional 0,06
Dispensa de licitao Inciso XX Associao de portadores de deficincia fsica 0,03
Tomada de preos No se aplica 1,99 Licitao competitiva com ou sem
CMFSP/SAD ou restrita, com ou sem
2,75
Convite No se aplica 0,77 CMFSP, ambos podendo ser adjudicados
por menor preo ou PGMV.
Uso do cadastro de reserva do CMFSP
Dispensa de licitao Inciso IV Emergncia ou calamidade pblica 2,51 2,51 (ver abaixo o inciso XI), SAD e/ou
A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do

cotao eletrnica estendida.


(Continua)

113
9/5/2014 2:00:41 PM
Livro_TD 1990.indb 114
(Continuao)

Inciso do dispositivo legal que rege o processo de compra (em caso de Participao no valor empenhado Participao
Modalidade de compra Procedimento na nova legislao
dispensa Artigo 24 ou inexigibilidade Artigo 25 da Lei no 8.666/1993) jul./1998-jul./2013 (%) agregada (%)

114
Dispensa de licitao Inciso II Bens e servios de valores inferiores a R$ 80 mil 1,85
Cotao eletrnica estendida ou
Dispensa de licitao Inciso I Obras de valores inferiores a R$ 150 mil 0,07 2,13
licitao restrita por PGMV.
Dispensa de licitao Inciso XXI Recursos de agncias de fomento (CNPq, Capes1 etc). 0,21
O rgo deveria estar cadastrado para
Dispensa de licitao Inciso VIII rgo ou entidade que integre a Administrao Pblica 2,12 2,12
CMFSP em contratao direta.
Ingresso em mercado livre, usando
Fornecimento ou suprimento de energia eltrica e gs
Dispensa de licitao Inciso XXII 1,59 1,59 licitao competitiva ou restrita por
natural com concessionrio
menor preo ou PGMV.
CMFSP ou SAD, com seleo de
Contratao de remanescente de obra, servio ou
Dispensa de licitao Inciso XI 0,73 0,73 fornecedores para cadastro de reserva
fornecimento, em consequncia de resciso contratual
por licitao competitiva ou restrita.
Rio de Janeiro, agosto de 2014

Concorrncia por tcnica


No se aplica 0,36
e preo
0,41 Licitao competitiva por PGMV.
Concorrncia internacional
No se aplica 0,05
por tcnica e preo
Dispensa de licitao Inciso V Licitao anterior deserta e invivel de ser refeita 0,10 0,10 Contratao direta.
Tomada de preos por Licitao competitiva ou restrita por
No se aplica 0,02 0,02
tcnica e preo PGMV.
(Continua)

9/5/2014 2:00:41 PM
Livro_TD 1990.indb 115
(Continuao)

Inciso do dispositivo legal que rege o processo de compra (em caso de Participao no valor empenhado Participao
Modalidade de compra Procedimento na nova legislao
dispensa Artigo 24 ou inexigibilidade Artigo 25 da Lei no 8.666/1993) jul./1998-jul./2013 (%) agregada (%)
1 9 9 0
Texto para
Discusso

Dispensa de licitao Caput 0,03


Dispensa de licitao Inciso XIV 0,02
Dispensa de licitao Inciso XIX 0,02
Dispensa de licitao Inciso VII 0,02
Dispensa de licitao Inciso XII 0,02
Dispensa de licitao Inciso VI 0,02
Dispensa de licitao Inciso XXIII 0,02
arcabouo institucional

Inexigibilidade de licitao Inciso III 0,01


Dispensa de licitao Inciso XXXI Outros 0,01 0,25 Outros
Dispensa de licitao Inciso XVIII 0,01
Dispensa de licitao Inciso XVII 0,01
Dispensa de licitao Inciso XV 0,00
Dispensa de licitao Inciso III 0,00
Dispensa de licitao Inciso XXV 0,00
Dispensa de licitao Inciso XXIX 0,00
Dispensa de licitao Inciso XXVI 0,00
Dispensa de licitao Inciso XXVII 0,00
Total (R$) 349.659.164.087,05
Fonte: DW Comprasnet/MPOG.
Elaborao dos autores.
Nota: 1 Capes significa Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior e CNPq, Conselho Nacional de Desenvolvimento Cientfico e Tecnolgico.
A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do

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Rio de Janeiro, agosto de 2014

3 QUADROS COMPARATIVOS DA LEGISLAO

Em vista da radicalidade da proposta submetida pelo Ipea ao Senado, fcil ver que a
manuteno da Lei no 8.666/1993 como ponto de partida causar muito mais problemas
do que a redao de uma nova lei. Alguns precedentes podem ser citados de substituio
radical da lei vigente. Por exemplo, a legislao de defesa da concorrncia teve entre 1993
e 2011 trs arcabouos jurdicos: o das Leis nos 8.137/1990 e 8.158/1991, depois a Lei
no 8.884/1994 e, por fim, a Lei no 12.529/2011 cada uma substituiu completamente
a anterior. Tambm a prpria Lei no 8.666/1993 substituiu a legislao de licitaes e
contratos anterior e, embora tenha copiado muitos conceitos e artigos, partiu do zero.

Algumas das mudanas propostas sugerem que esse o caminho, conforme a seguir.

1) A remisso para uma regulamentao prpria, infralegal, do formato dos


leiles reversos, dos critrios de adjudicao e do ordenamento das fases da
licitao, esvaziar uma boa parte dos artigos da lei. Isso permite enxugar o
nmero de artigos. Hoje a Lei no 8.666/1993 tem 126 artigos. S o Artigo 3o
tem treze pargrafos. O Artigo 25 tem 33 incisos, cada um com uma situao
diferente de dispensa de licitao. Como referncia, vale notar que a diretiva
europeia para compras de servios de utilidade pblica (Diretiva no 2004/17/
CE) tem 75 artigos e a de obras, bens e servios (Diretiva no 2004/18/CE)
tem 84. A Lei de Licitaes e Contratos chilena tem apenas 39 artigos.

2) A extino das modalidades requer que todas as menes a qualquer uma


delas tenha que ser revista, o que cobre quase todos os artigos.

Ainda assim, entende-se que o caminho natural para a compreenso da contribuio


para a consulta pblica do Senado passa pela comparabilidade com o material j produzido
anteriormente. Neste sentido, os quadros comparativos que constam do apndice tentaram
emparelhar os artigos propostos ordem vigente. Esse trabalho rduo e certamente
deixou muitas incongruncias no caminho, mas foi feito o possvel para evitar lacunas
e inconsistncias. Pedem-se desculpas antecipadas pelos erros remanescentes.

Os artigos foram divididos de acordo com a ordem das sees da Lei no 8.666/1993 e
com os quadros comparativos anteriormente formulados pela relatoria do PLC no32/2007.

116
Livro_TD 1990.indb 116 9/5/2014 2:00:41 PM
Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

Por uma questo de exiguidade de espao, em cada quadro foi preservado apenas o texto
atual da lei, o PLC no 32/2007 e o substitutivo do relator, e acrescentadas uma coluna
com trechos da Lei no 12.462/2011 (posterior quele quadro), outra com a proposta de
texto submetida pelo Ipea, e uma ltima coluna de justificativa ou remisso s sees
do presente texto.

Uma importante observao que a remisso de tantos detalhes sobre o formato


dos leiles reversos, prazos etc. deixar um vcuo enquanto no estiver em pleno
funcionamento uma agncia normatizadora como se pregou na proposta. Em outras
palavras, dado que se aponta para um sistema normativo composto no s pela nova
verso da Lei no 8.666 como ncleo, mas por legislaes complementares como a que
criar e estruturar a agncia normatizadora, caso todo este sistema no entre em vigor
simultaneamente, ter-se- um problema de transio normativa.

Neste caso, isto , da no concomitncia da vigncia de todo o novo sistema de


licitaes e contratos, alguns caminhos se descortinam: ou a nova legislao nuclear, alm
dos dispositivos aqui apontados, contaria com um captulo de disposies transitrias
para regular este vcuo normativo que surgiria, ou ele deveria ser preenchido com outros
atos normativos como MPs e decretos a depender da matria a ser regulamentada, que
inclusse, em sntese, o funcionamento atual das licitaes por envelope fechado e prego
eletrnico, e expandisse o funcionamento do RDC.

Naturalmente, necessrio que a lei nuclear seja complementada o quanto antes com
a criao da agncia normatizadora e de suas carreiras, e com o concurso de admisso de
seus primeiros integrantes ou o enquadramento nessa carreira dos melhores funcionrios
da rea com expertise em regulao, leiles e/ou cadeia de suprimentos. No se aponta
aqui um caminho ideal entre estes por entender que a estratgia de transio a ser adotada
depender menos de questes tcnicas e mais do ambiente poltico do momento de sua
implementao. Uma vez criada a agncia normatizadora, ela celebraria um contrato de
gesto com a Casa Civil que previsse o cronograma de resolues e o cronograma de reviso
regulatria (incluindo a avaliao do impacto regulatrio), em particular dos formatos
de leiles que ela estabelecesse. Assim, o Poder Executivo teria um controle maior sobre
a eficcia da regulao de compras, e uma maior flexibilidade para agir tempestivamente
ao detectar problemas nessa rea. Tambm o Poder Legislativo, por meio do TCU, teria
os poderes de auditoria regulatria (auditoria operacional) para corrigir eventuais erros.

117
Livro_TD 1990.indb 117 9/5/2014 2:00:41 PM
Rio de Janeiro, agosto de 2014

Aqui se destacam os artigos em que se efetuaram as mudanas mais significativas,


profundas ou revolucionrias em relao s demais contribuies das quais foi dado
conhecimento durante a consulta pblica do Senado. Eles esto detalhados no quadro
comparativo do apndice.

1) Artigo 3o: incluso da eficincia e da livre concorrncia como princpios


bsicos das licitaes.

2) Artigos 4o e 5o: relativizao do sigilo em favor do combate ao conluio, j que


muita transparncia pode favorecer a manuteno de cartis. Divulgao das
informaes somente aps os certames.

3) Substituio das margens de preferncia puras e simples por itens da frmula


de pontuao nos casos de compras pela PGMV; margens de preferncia
fazem sentido apenas quando se fala em adjudicao ao menor preo.

4) Artigo 6o: introduo de conceitos como lance combinatrio, sequencial e


simultneo, entidade adjudicante e ndice de desempenho passado.

5) Transposio, com adaptaes, dos Artigos 6o, 8o e 9o da Lei no 12.462,


que introduziu a contratao integrada no mbito do RDC, e o oramento
sigiloso.

6) Artigos 14, 21, 22, 23, 43: transferem agncia normatizadora atribuies
que hoje so, ou da prpria lei ou da entidade adjudicante. Por exemplo:

a) o poder de caracterizao dos objetos, de maneira padronizada, seguindo


uma lista exemplificativa de critrios (Artigo14);

b) grau de publicidade dos editais (Artigo 21); e

c) as possveis fases dos processos licitatrios, a ordem entre elas, as condies


de progresso para os licitantes de uma fase para outra, e at os tipos de
lances (Artigo 43).

118
Livro_TD 1990.indb 118 9/5/2014 2:00:41 PM
Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

7) Revogao da Lei no 10.520, pois o prego deve ser definido em regulamento,


e no lei.

8) Artigo 15: alm de prever a opo preferencial pelo contrato-marco


(substituto do registro de preos) ou SAD, este artigo tambm prev a sua
regulamentao, estabelecendo alguns parmetros para tal.

Tambm cria o Cadastro Nacional de Contrataes Pblicas (CNPC).


Traz para a lei o Sistema de Preos Praticados (SISPP). E, por fim, torna a
renovao de contratos um atributo exclusivo do CMFSP e dos contratos
adjudicados por meio do SAD (CSAD). A criao do CNCP no Artigo 15
prejudica o antigo Artigo 16.

9) O Captulo II, seo I, deve ser completamente revisto, em particular:

a) Artigo 20: torna preferenciais os leiles eletrnicos, que no devem


ser confundidos com os preges atuais, pois estes so um subconjunto
daqueles;

b) Artigo 22: troca-se o nome modalidades por processos de adjudicao


de objetos; extinguem-se todas as modalidades de compras e remete-se
o detalhamento dos procedimentos aberto, restrito e negociado para a
agncia normatizadora;

c) extingue-se no Artigo 23 o critrio de valor para definio do formato


de leilo, ou, pelo menos, ele remetido para definio da agncia
normatizadora;

d) cria-se novo artigo (23-A) para prever a criao de centrais de compras com
exclusividade de celebrao de contratos-marco e contratos de SAD o
artigo tambm prev contratos de gesto a ser celebrado com estas centrais;

e) substituem-se completamente os Artigos 24 e 25 que descreviam as situaes


de dispensa e inexigibilidade por dois completamente novos com listas bem
mais enxutas, inspiradas na Diretiva Europeia no 17/2004/CE e na Lei de
Licitaes chilena; o Artigo 26 tambm adaptado de acordo.

119
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Rio de Janeiro, agosto de 2014

10) Artigo 31: melhora dos requisitos de habilitao para fortalecer o uso
de garantias e melhor selecionar os candidatos com capacidade tcnica
e econmico-financeira de executar contratos. A nova redao torna
dispensvel o Artigo 56.

11) Artigo 33: submisso de consrcios ao Cade, quando as licitaes atingirem


um valor que a agncia normatizadora, consultando o Cade, entender
que atende aos filtros exigidos pelo conselho para analisar (conhecer de)
operaes de atos de concentrao.60

12) Artigo 34: criao do Cadastro Positivo Unificado dos Fornecedores


(CPUF). Este novo artigo esvazia a necessidade do Artigo 36.

13) Artigo 41: introduzem-se a matriz de risco e os procedimentos arbitrais


simplificados para soluo de conflitos.

14) Artigo 45: revisa a lista de critrios de adjudicao, extinguindo o de melhor


tcnica e criando o critrio da PGMV, que substitui o de tcnica e preo e se
torna o critrio preferencial. Esta nova redao tambm prejudica o antigo
Artigo 46, que se sugere extinguir.

15) Extingue-se o filtro automtico de lances inexequveis do Artigo 48 atual.

16) Artigo 55: torna obrigatrio o cronograma de obras e servios.

60. H vrias abordagens legais formao de consrcios. Tradicionalmente vistos como arranjos facilitadores de conluio,
os consrcios tambm podem ser mecanismos para aumentar a participao de empresas menores e, com isso, aumentar a
concorrncia. Onde h restries formao de consrcios, elas (as restries) costumam seguir a seguinte abordagem: o
nvel de concorrncia nas licitaes ser acentuado se for impedido o consrcio entre dois ou mais fornecedores capazes de
submeter propostas individuais, mas deve-se permitir o consrcio entre fornecedores que no possam cumprir os contratos
sozinhos. Albano, Spagnolo e Zanza (2009) fazem uma rica discusso sobre as vrias possibilidades com que esta regra
tem que lidar. Por exemplo, consrcios podem ocorrer apenas num subconjunto dos lotes. Pode-se perguntar se a mesma
regra deve valer para todos os membros em todos os lotes; em particular, se possvel haver consrcios parciais num lote e
noutro ser proibido. A questo por demais complexa para ser exaurida neste trabalho, por isso o leitor deve reportar-se ao
artigo supramencionado para mais detalhes. Mais uma razo para que esta matria seja definida em regulamento: nem se
liberem todos os consrcios indiscriminadamente nem sejam proibidos per se. Albano, Spagnolo e Zanza (2009) entendem,
inclusive, que a agncia compradora tem mais instrumentos que a agncia antitruste para avaliar a convenincia ou no
dos consrcios. Um entendimento com o Cade, portanto, conferindo agncia normatizadora poderes para estabelecer
regras quanto a consrcios, parece ser a alternativa mais atraente.

120
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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

17) Artigo 109 e seguintes: os recursos deixaro de ter efeito suspensivo


automtico; criao de fase recursal nica e fase de saneamento de processo.

4 OUTRAS MUDANAS INSTITUCIONAIS A SEREM


INTRODUZIDAS OU REGULAMENTADAS EM DISPOSITIVOS
LEGAIS COMPLEMENTARES LEI DE LICITAES

Viu-se nas subsees 2.1 e 2.4 como o Estado precisa de escala para definir, de um lado,
regulamentaes flexveis e bem-estudadas para os procedimentos de compras e, de outro,
exercer seu poder de compra. Em vista dos levantamentos acima descritos e das sugestes
compiladas, apresenta-se a seguir uma proposta de desenho institucional de sistema de
compras federais. Ele seria composto de duas camadas: uma normativa e uma executiva.

1) A normativa: para se ter agilidade e flexibilidade na busca das melhores


solues de compras pblicas, a sua regulamentao deve ser atribuio
de uma Agncia Normativa criada para este fim, e no definida em leis ou
decretos. Esta agncia reuniria a expertise necessria para oferecer ao Poder
Pblico o que h de mais avanado em teoria e prtica sobre desenho de
leiles, desenho de contratos, regulao e defesa da concorrncia. Para oper-la,
necessrio reunir uma elite de gestores com altos requisitos de formao e
experincia e, para tal, muito bem remunerados. Esta agncia est detalhada
na subseo 4.1.

2) A executiva: para a execuo de compras pblicas centralizadas, na forma de


CMFSPs, convm criar-se uma ou mais agncia(s) executiva(s) de compras
pblicas, que tambm reuniria(m) uma nata de gestores qualificados em
gesto e logstica de cadeia de suprimentos e em prestao de servios de
rating. Descreve-se melhor este arranjo na subseo 4.2.

Alm desse redesenho institucional, muito da agilidade, eficincia, transparncia e


accountability das compras pblicas requer o aperfeioamento dos sistemas de informaes
de compras pblicas. Algumas sugestes para tal so elencadas na subseo 4.3.

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Rio de Janeiro, agosto de 2014

4.1 Da necessidade de uma regulao infralegal a ser exercida por uma


Agncia Normativa de Compras Pblicas (ANCP)
Como exaustivamente enunciado na subseo 2.1, no se devem prever todos os detalhes
de um leilo de compras em lei. Tampouco deveria estar presente em decretos. Deixar tudo
para os editais tambm atribuir aos compradores na ponta uma tarefa que normalmente
est acima de sua capacidade, seja porque eles no tm o preparo para tal seja porque a
viso deles limitada ao objeto que o seu rgo pretende comprar quando, na verdade,
o Estado deveria ter uma poltica articulada de compras pblicas que atendesse aos seus
diversos objetivos de promoo social, econmica, regional, cientfica e tecnolgica.

Em vista disso, o ideal que haja um lcus no governo federal reunindo toda
a expertise sobre compras pblicas e a nata dos servidores pblicos especializados em
regulamentao de compras para que se consolide em normas e regulaes o funcionamento
dos processos de compras. As estruturas de oferta que atendem ao setor pblico moldam-se
a como o governo compra delas. Ciente do impacto que suas compras tm em dezenas
de setores, o governo precisa se preocupar em ter uma regulao coerente para todo o seu
conjunto de compras, e no deixar que cada edital seja uma regulao; esta pulverizao
aumenta enormemente os custos de conformidade dos agentes, que tm que se adaptar
a exigncias diferentes e muitas vezes conflitantes a cada processo licitatrio de que
participam. Ter cardpios de editais, contratos e leiles cria escala para os departamentos
comerciais e jurdicos das empresas produzirem suas propostas comerciais e tcnicas e,
consequentemente, reduz os seus custos.

Outra vantagem o aumento da lisura dos processos. As caractersticas dos


mercados de licitaes, como a presena de exigncias tcnicas e outras barreiras
entrada, a interao repetida, a transparncia etc. tambm propiciam que as compras
pblicas sejam um vasto territrio para a ocorrncia de delitos concorrncia e de
prticas de corrupo e favoritismo. A criao de uma agncia normativa de compras
pblicas seria, primeiro, um valioso auxlio ao Sistema Brasileiro de Defesa da
Concorrncia (SBDC), que j tem que investigar condutas anticompetitivas em todas
as reas da economia nacional; segundo, diminuiria o poder discricionrio dos agentes
de compras que esto na ponta do sistema, mais vulnerveis influncia das firmas
interessadas no direcionamento de editais.

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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

Dito isso, traam-se a seguir alguns elementos necessrios para essa agncia, chamada
aqui de ANCP.

1) Corpo tcnico especializado: criao de uma carreira de especialista em


regulao de compras pblicas, equiparada s carreiras de especialistas
emregulao das agncias reguladoras. Tambm seria criada uma carreira de
nvel mdio equiparvel s das agncias reguladoras.

2) Mandatos fixos para os diretores da ANCP.

3) Presena de um conselho consultivo, composto de representantes dos


seguintes rgos:

a) Casa Civil;

b) CGU;

c) Cade;

d) Secretaria de Acompanhamento Econmico (Seae) do Ministrio da


Fazenda;

e) Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior (MDIC);

f ) Ministrio do Meio Ambiente (MMA);

g) Ministrio da Cincia e Tecnologia (MCT);

h) Secretaria de Oramento Federal (SOF) do MPOG;

i) Ministrio da Sade; e

j) Ministrio dos Transportes.61

4) Autoridade regulatria sobre todas as compras da ABCP e dos demais


departamentos de compras.

61. Entre os rgos listados, consideram-se indispensveis as participaes da Casa Civil, da CGU, do Cade e da SOF/
MPOG, ao passo que as dos ministrios da Sade e dos Transportes deveriam ser opcionais.

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5) Articulao com o SBDC e com as demais agncias reguladoras em matrias


afins. Por exemplo, ao regulamentar a compra de eletricidade pelos rgos
federais, a ANCP faria regulamentaes que no conflitassem com as da
Agncia Nacional de Energia Eltrica (Aneel).

6) Teria sua regulao auditada pelo TCU, como j ocorre com as demais
agncias reguladoras.

7) Faria sua prpria avaliao de impacto regulatrio (AIR). Em particular,


teria uma avaliao regular da eficincia dos tipos de leiles e de contratos
utilizados, medida a partir de uma srie de variveis a serem perseguidas, tais
como participao de PMEs, ndice de satisfao dos rgos compradores,
economia obtida em preos pagos, celeridade dos processos, ndice de
litigiosidade etc.

As funes da agncia seriam:

l coordenao de comits tcnicos interministeriais que recolheriam as


especificaes tcnicas dos principais bens padronizveis, tais como
equipamentos de informtica, material de escritrio e suprimentos de
escritrio e de limpeza em geral, com o fim de emitir especificaes-padro;

l pesquisa e compilao dos editais do servio pblico federal e das instrues


normativas relativas s compras nos diversos ministrios, de modo a
padroniz-los, levando em conta os resultados das padronizaes de servios;

l coordenao e manuteno dos sistemas de informaes com registros de


fornecedores, editais, empenhos, contratos, cronogramas e outros dados
indispensveis sua tomada de deciso e prestao de contas ao governo e
sociedade;

l pesquisa terica, experimental e emprica em relao aos formatos dos leiles


e dos contratos, com vistas criao dos cardpios de formatos de licitaes
e contratos;

124
Livro_TD 1990.indb 124 9/5/2014 2:00:41 PM
Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

l monitoramento e controle das atividades de compras, o que daria suporte s


atividades de promoo e advocacia da concorrncia, em contato constante
com a Seae do Ministrio da Fazenda;

l assessoramento e orientao s entidades adjudicantes e fornecedores sobre as


regras em vigor; e

l coordenao e formatao do treinamento e profissionalizao dos


profissionais de compras do governo federal.

Seguem alguns exemplos de experincias a serem analisadas de regulao infralegal


de compras pblicas.

1) Chile: alm da Lei de Licitaes e Contratos no 19.886/2003 que criou


a Central de Compras, o Tribunal Administrativo de Licitaes e o portal
Chilecompra , existe um regulamento que detalha a sua implementao e
que foi promulgado por decreto presidencial aps ampla consulta pblica
com mais de 1 mil participaes. Ele regulamenta os convnios-marco, as
modalidades de licitao, as garantias, os aditamentos, a subcontratao, o
cadastro de fornecedores, o plano anual de compras e o funcionamento da
central de compras, entre outras matrias (Chile, 2003).

2) Nos Estados Unidos, o Gabinete de Polticas de Contrataes Pblicas Office


of Procurement Policy (OPP) , pertencente ao Gabinete de Administrao
e Oramento Office of Management and Budget (OMB) , tem diretor
com mandato fixo indicado pelo presidente da Repblica com aprovao do
Senado, e coordena a poltica de aquisies. As diretrizes para as compras e
contrataes de bens, servios, construes e obras pblicas de todas as agncias
federais esto consolidadas na FAR, que regulamenta as polticas, prticas
e os procedimentos utilizados nas aquisies das agncias. Ela elaborada
e divulgada conjuntamente por trs autoridades: o secretrio da Defesa, o
administrador de Servios Gerais e o administrador da National Aeronautics
and Space Administration (Nasa). A Administrao de Servios Gerais
(GSA) mantm uma secretaria especfica, que se encarrega de administrar e
divulgar os documentos relativos FAR, no Dirio Oficial Federal e no Code

125
Livro_TD 1990.indb 125 9/5/2014 2:00:41 PM
Rio de Janeiro, agosto de 2014

of Federal Regulations (CFR), no Ttulo 48, captulo 1 (Moreira e Morais,


2002). Tambm quase todos os estados americanos respondentes a um
levantamento da National Association of State Purchasing Offices (Naspo),
de um total de 48, possuem autoridades regulatrias centralizadas (Naspo,
2012, p. 1).

3) A Sucia era at pouco tempo atrs um dos poucos pases europeus sem
uma autoridade de compras especializada basicamente, a superviso desta
atividade da responsabilidade da agncia de concorrncia. Entretanto, o
pas ponderou que a transio para o formato predominante na Europa traria
mais benefcios que desvantagens:62

a) o apoio do Estado funo de compras seria menos fragmentado, e o


risco de conflitos de demarcao e duplicao de trabalho diminuiria,
o que poderia promover a eficincia no longo prazo: foi detectado que
atualmente, em alguns casos, as diversas atividades de apoio se sobrepem,
o que resulta em declaraes contraditrias feitas s vezes pelo Estado;

b) haveria maior clareza em relao a fornecedores, rgos e unidades


compradores, que ganhariam acesso ao apoio mais facilmente;

c) seria mais simples para o governo controlar e monitorar atividades;

d) seria dado um foco claro a questes relativas s compras pblicas;

e) oportunidades para capacitao iriam melhorar;

f ) a margem para melhorar a qualidade do apoio a compras pblicas


aumentaria; e

g) o trabalho de desenvolvimento na rea seria promovido.

Pode-se perguntar se uma agncia normatizadora de compras pblicas poderia


ter um grau de autonomia menor que as outras agncias reguladoras autrquicas. Para
responder a isso, vamos lembrar que ela regularia a concorrncia num mercado de
dimenses maiores que muitas das agncias existentes; teria enorme interao com
o Cade, cujos dirigentes tm mandatos fixos; e todos os procedimentos de consulta

62. Conforme extrado do resumo em ingls da publicao sueca En ny upphandlingsmyndighet (Statskontoret, 2010).

126
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Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

pblica, AIR e reviso regulatria seriam semelhantes aos adotados pelas outras agncias
reguladoras. Ou seja: ela seria um ente governamental por demais semelhante s outras
agncias autrquicas para ter uma natureza jurdica e hierrquica diferente daquelas.

E quais seriam as desvantagens? Em nossa avaliao, os riscos de uma agncia


reguladora autrquica no so diferentes, ou at so menores que os da administrao
direta: risco de captura pelos regulados e risco de aparelhamento. Conjetura-se que seriam
menores porque o grau de exposio, transparncia e participao pblica na formulao
de regulaes de uma agncia reguladora semelhante muito maior que o atual presente
nas formulaes de aes com impactos em compras pblicas, tais como as feitas pelo
Ministrio do Desenvolvimento, Indstria e Comrcio Exterior ou pelo Ministrio da
Sade, por exemplo. A prpria criao centralizada de menus de editais seria muito mais
fcil de monitorar do que a atribuio de uma liberdade total aos rgos compradores
tal como a atual proporcionada pelo RDC.

Para melhor situar o desenho da nova agncia no contexto de pases com tradio
de compras centralizadas, apresentam-se a seguir algumas caracterizaes desenvolvidas
pela OCDE (2007) para sistemas de compras pblicas no mbito dos Estados-Membros
da UE. Considera-se que elas sintetizam bem: i) o grau de centralizao das estruturas
administrativas; ii) as funes desempenhadas pelos principais rgos regulatrios; e
iii)a governana destes rgos.

1) Grau de centralizao a OCDE (2007) adotou o seguinte modelo de


classificao de estruturas centrais de compras pblicas dos pases da UE:

a) Estados-Membros com uma estrutura de compras centralizada so


caracterizados por uma alta concentrao de funes de compras
sendo alocadas a umas poucas instituies localizadas de modo central
(normalmente uma ou duas instituies);

b) Estados-Membros com uma estrutura de compras semicentralizada so


caracterizados por uma concentrao mista de funes de compras sendo
alocadas a uma faixa limitada de instituies localizadas em vrios nveis
da Administrao Pblica (normalmente trs ou quatro instituies); e

127
Livro_TD 1990.indb 127 9/5/2014 2:00:41 PM
Rio de Janeiro, agosto de 2014

c) Estados-Membros com uma estrutura de compras descentralizada so


caracterizados por uma concentrao dispersa de funes de compras sendo
alocadas a vrias instituies localizadas em vrios nveis da Administrao
Pblica (normalmente mais de cinco instituies envolvidas).

2) Funes desempenhadas a OCDE (2007) identificou nos sistemas de


compras pblicas dos pases da UE uma lista comum de atribuies, que foram
agrupadas em oito blocos, quatro em cada segmento. Excluindo-se as funes
peculiares estrutura comunitria da UE, os blocos so os enumerados a
seguir:

a) funes-chave:

l funes de poltica e legislativas primrias: liderar grupos de trabalho para


elaborar minutas de leis e regulamentos e organizar consultas pblicas;
participar da atividade legislativa pertinente;

l funes de poltica e legislativas secundrias: implementar regulaes


cobrindo aspectos tcnicos, reas no cobertas pela lei, ou reas
em que h necessidade de instrues de aplicaes esclarecedoras;
diretrizes operacionais; formatos-padro de editais e avisos; modelos
de documentao para leiles; modelar condies gerais de contratos e
formulrios;

l funes de coordenao internacional: contribuir para as atividades


regulatrias de entidades internacionais, tais como a OMC e a Uncitral;
representar o pas em redes internacionais; e cooperar com instituies
correspondentes em outros pases;

l funes de monitoramento e controle: preparao de relatrios anuais,


compilao de dados estatsticos e outras informaes sobre planejamento,
adjudicaes, desempenho e eficincia do sistema de compras pblicas;
uso da autoridade em conceder aprovaes para certas decises nos
processos de compras, como o uso de procedimentos menos competitivos
ou mais acelerados; gesto da lista de operadores certificados e/ou gestores
de compras certificados; manuteno de listas negras de fornecedores;

128
Livro_TD 1990.indb 128 9/5/2014 2:00:41 PM
Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

b) funes suplementares:

l funes de assessoria e suporte a operaes: organizao de uma funo de


help desk para fornecer diariamente apoio legal e profissional a compradores
e operadores econmicos; desenvolvimento de sistemas de orientao e
ferramentas operacionais para administrar todas as fases do processo de
compra, por exemplo metodologias para avaliao de propostas; emisso
de publicaes, comentrios e comunicaes interpretativas em vrios
assuntos;

l funes de publicao e informao: emisso de modelos de editais e avisos


e das instrues de como us-los; operao de sistemas de publicao
e adjudicao baseados em internet; manuteno de cadastros e outras
bases de dados em compras pblicas; operao de sistema de informao
e orientao baseada em internet contendo documentao deorientao,
modelos de editais e contratos, comunicaes interpretativas e comentrios
(preparados no mbito das funes de orientao e suporte);

l funes de capacitao e profissionalizao: iniciao (que inclui a


responsabilidade de definir a poltica de treinamento) e coordenao
(mas no implementao) de programas nacionais de treinamento para o
setor pblico; facilitao (mas no implementao) de ensino e pesquisa
independentes em universidades, colgios tcnicos e empresas privadas;
organizao de programas de pesquisa em direito, economia e poltica
de compras pblicas; participao em eventos acadmicos nacionais e
internacionais;

l funes de desenvolvimento e coordenao de compras (basicamente


abrangendo funes no classificveis nos grupos anteriores, e muitas
vezes exercidas por centrais de compras): facilitao e coordenao de
acordos-quadro em setores do governo e municpios; coordenao e
suporte a projetos de PPPs; desenvolvimento de sistemas e metodologias
para compras eletrnicas; introduo de sistemas para mensurao de
desempenho e compras pblicas; desenvolvimento de tcnicas de compras,
tais como especificaes tcnicas baseadas em desempenho; lanamento
de iniciativas para elaborao de modelos de contratos a serem usados no
setor pblico.

129
Livro_TD 1990.indb 129 9/5/2014 2:00:41 PM
Rio de Janeiro, agosto de 2014

3) Governana h duas dimenses principais na categorizao da governana


das agncias:

a) fundamentao legal: constituda por lei ou decreto do Poder Executivo


ou Legislativo; ou constituda por uma portaria ministerial; e

b) subordinao: a um ministrio, normalmente com os diretores removveis


pelo ministro a qualquer momento; ou diretamente ao primeiro-ministro,
presidente ou Casa Legislativa.

O quadro 8 resume essas informaes. Note-se que as funes-chave e suplementares


esto equiparadas, mas exclui-se a ltima funo, a de desenvolvimento e coordenao, por
se entender que congrega atividades muito dspares entre si, e que no necessariamente
fazem parte de um rgo de superviso e regulao de compras. Tambm se entendeu
que excedia o escopo do presente trabalho discutir as funes de reviso: em muitos dos
pases resenhados as agncias tm atribuies de reviso e julgamento administrativos que,
no Brasil, se sobreporiam s dos rgos de auditoria interna e externa j constitudos, e
uma redefinio de papis deveria ser amplamente debatida e estudada.

130
Livro_TD 1990.indb 130 9/5/2014 2:00:41 PM
Livro_TD 1990.indb 131
QUADRO 8
Arcabouos institucionais de compras pblicas nos pases da Unio Europeia
Natureza da instituio
Afiliao Funes desempenhadas Afiliao
regulatria
1 9 9 0
Texto para
Discusso

Outros
Outros
Outros

Autoridade
ou Oramento

Central de Natureza
Nome da instituio
Pas compras da central
regulatria

Conselho transversal
nacionais de compras

Tesouro ou Oramento

Conselho pblico-privado
arcabouo institucional

Gabinete do primeiro-ministro
Gabinete do primeiro-ministro

Ministrio da Fazenda, Economia,

Agncia governamental autnoma

Grau de centralizao da estrutura


Funes de publicao e informao

Funes de monitoramento e controle


Funes de coordenao internacional

Funes de poltica e legislativas primrias


Funes de poltica e legislativas primrias
Ministrio da Fazenda, Economia, Tesouro

Funes de assessoria e suporte a operaes


Central de compras coincide com a agncia reguladora

Funes de capacitao e profissionalizao


Agncia de Compras
Bulgria X X X X X X X X X X No encontrada No se aplica
Pblicas
Diretoria de Compras Comisso de Comisso
Chipre X X X X X X X
Pblicas Licitao Principal interministerial
Escritrio para Compras
Eslovquia X X X X X X X X No encontrada No encontrada
Pblicas
Escritrio de Compras
X X X
Pblicas
Estnia Unidade de Ajuda No encontrada No se aplica
Estatal e Compras X X X X

Centralizada
Pblicas
Ministrio da
Ministrio da
Infraestrutura,
Grcia Infraestrutura, X X X No encontrada No se aplica
A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do

Transportes e
Transportes e Redes
Redes
Diretoria-Geral Organizao
Conselho de Compras
Hungria X X X X X X X da Central de sem fins X
Pblicas
Servios (KSzF) lucrativos

131
(Continua)

9/5/2014 2:00:42 PM
Rio de Janeiro, agosto de 2014

(Continua)
Central de compras coincide com a agncia reguladora


Outros Ministrio do Meio Ambiente, Proteo e Desenvolvimento Regional
Afiliao
Gabinete do primeiro-ministro


Ministrio da Fazenda, Economia, Tesouro


ou Oramento

de compras
da central
Natureza

Agncia de
compras
Agncia Estatal de
Desenvolvimento
Regional (VRAA)
Central de

nacionais
compras

Funes de capacitao e profissionalizao

X

Funes desempenhadas

Funes de publicao e informao

X

Funes de assessoria e suporte a operaes

Funes de monitoramento e controle

Funes de coordenao internacional


X

X
Funes de poltica e legislativas primrias


Funes de poltica e legislativas primrias
X


Outros
Afiliao

Gabinete do primeiro-ministro

Ministrio da Fazenda, Economia,


X

Tesouro ou Oramento
Natureza da instituio

Outros

Agncia governamental autnoma


regulatria

Conselho pblico-privado

Conselho transversal

Autoridade
X

X
Ministrio da Fazenda
Nome da instituio

Monitoramento de
Escritrio de
regulatria

Compras
Letnia
(Continuao)

Pas

Grau de centralizao da estrutura Centralizada

132
Livro_TD 1990.indb 132 9/5/2014 2:00:42 PM
Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

(Continua)
Central de compras coincide com a agncia reguladora


Outros


Afiliao
Gabinete do primeiro-ministro


Ministrio da Fazenda, Economia, Tesouro

X

ou Oramento

governamental

Departamento
No se aplica

No se aplica
No se aplica
de compras
da central
Natureza

Agncia

Departamento de
No encontrada

No encontrada
No encontrada
Agncia Central

Projetos (CPVA)
Central de

de Gesto de
nacionais
compras

Contratos
Funes de capacitao e profissionalizao

X
X


Funes desempenhadas

Funes de publicao e informao


X

X
X


Funes de assessoria e suporte a operaes
X

X
X


Funes de monitoramento e controle
X


Funes de coordenao internacional
X

X

Funes de poltica e legislativas primrias
X


Funes de poltica e legislativas primrias
X


Outros
Afiliao

FAD

FAD


Gabinete do primeiro-ministro
X

Ministrio da Fazenda, Economia,


X


Tesouro ou Oramento
Natureza da instituio

Outros

Agncia governamental autnoma


X
regulatria

Conselho pblico-privado

Conselho transversal
X

Autoridade
Ministrio da Economia X


Reforma e de Assuntos

Administrao Pblica
Escritrio de Compras

Escritrio de Compras

Escritrio de Compras
e Governo Eletrnico
Nome da instituio

Pblicas (incluindo
Eclesisticos (FAD)
Administrao, da
Departamento de

Agncia para
Ministrio da
regulatria

Contratos

conselho)
Pblicas

Pblicas

(Difi)
Macednia

Noruega
Litunia

Polnia
Malta
(Continuao)

Pas

Grau de centralizao da estrutura Centralizada

133
Livro_TD 1990.indb 133 9/5/2014 2:00:42 PM
Rio de Janeiro, agosto de 2014

(Continua)
Central de compras coincide com a agncia reguladora


Outros


Afiliao
Gabinete do primeiro-ministro


Ministrio da Fazenda, Economia, Tesouro


ou Oramento

Empresa pblica

No se aplica

No se aplica
de compras
da central
Natureza

No encontrada

No encontrada
Central de

nacionais
compras

ESPAP, I. P.
Funes de capacitao e profissionalizao

X
X


Funes desempenhadas

Funes de publicao e informao X


Funes de assessoria e suporte a operaes
X


Funes de monitoramento e controle
X

X
Funes de coordenao internacional
X


Funes de poltica e legislativas primrias
X


Funes de poltica e legislativas primrias
X


Ministrio da
Fazenda

Outros
Afiliao

Gabinete do primeiro-ministro
X


Ministrio da Fazenda, Economia,
X

Tesouro ou Oramento
Natureza da instituio

Outros
X

Agncia governamental autnoma


X
regulatria

Conselho pblico-privado

Conselho transversal

Autoridade
X


Escritrio de Proteo

Verificao de Compras
Administrao Pblica,

Investimentos Pblicos
Entidade de Servios

Autoridade Nacional
Nome da instituio

Monitoramento de
Compras Pblicas
Departamento de

para Regulao e
I. P. (ESPAP, I. P.)

Coordenao e
Partilhados da

Unidade para
Competio
regulatria

Pblicas
Repblica

Romnia
Portugal

Tcheca
(Continuao)

Pas

Grau de centralizao da estrutura Centralizada

134
Livro_TD 1990.indb 134 9/5/2014 2:00:42 PM
Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

(Continua)
Central de compras coincide com a agncia reguladora


Outros


Afiliao
Gabinete do primeiro-ministro


Ministrio da Fazenda, Economia, Tesouro


ou Oramento

governamental

Servios Federais governamental


de compras
da central
Natureza

Empresa
Agncia

limitada

Mercados para os Agncia


Escritrio Estatal
de Suprimentos
Central de

nacionais
compras

(FOR-CMS)
Central de
(DMO)

BBG
Funes de capacitao e profissionalizao
X


Funes desempenhadas

Funes de publicao e informao X


Funes de assessoria e suporte a operaes
X


Funes de monitoramento e controle
X


Funes de coordenao internacional
X


Funes de poltica e legislativas primrias
X


Funes de poltica e legislativas primrias
X


Outros
Afiliao


Gabinete do primeiro-ministro
X

Ministrio da Fazenda, Economia,


Tesouro ou Oramento
Natureza da instituio

Outros

Agncia governamental autnoma


X
regulatria

Conselho pblico-privado
X

Conselho transversal

Autoridade
X


Comisso de Compras
Servio Constitucional
Conselho de Compras

(BKA-VD) Seo de
Agncia de Compras
Pblicas (incluindo o

Compras (ABA-CPA)
Nome da instituio

e Assessoramento a
Unidade de Poltica
Direito de Compras

Compras Pblicas
Departamento de
regulatria

Pblicas)

Pblicas
Turquia

Blgica
ustria
(Continuao)

Pas

Grau de centralizao da estrutura Centralizada Semicentralizada

135
Livro_TD 1990.indb 135 9/5/2014 2:00:42 PM
Rio de Janeiro, agosto de 2014

(Continua)
Central de compras coincide com a agncia reguladora
Outros Associao de Autoridades Locais da Dinamarca (detentora de 45% do capital da empresa)
Afiliao

Gabinete do primeiro-ministro

X
Ministrio da Fazenda, Economia, Tesouro


ou Oramento

de compras
da central
Natureza

Empresa
limitada
de Compras (SKI)
Servio Nacional
Central de

nacionais
compras

Funes de capacitao e profissionalizao


Funes desempenhadas

Funes de publicao e informao


Funes de assessoria e suporte a operaes

X
Funes de monitoramento e controle


Funes de coordenao internacional

X
Funes de poltica e legislativas primrias


Funes de poltica e legislativas primrias

Outros
Afiliao

Gabinete do primeiro-ministro

Ministrio da Fazenda, Economia,


X

Tesouro ou Oramento
Natureza da instituio

Outros

Agncia governamental autnoma


regulatria

Conselho pblico-privado

Conselho transversal

Autoridade

Nome da instituio

Dinamarquesa de
Concorrncia
Autoridade
regulatria

Dinamarca
(Continuao)

Pas

Grau de centralizao da estrutura Semicentralizada

136
Livro_TD 1990.indb 136 9/5/2014 2:00:42 PM
Texto para
Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
arcabouo institucional
1 9 9 0

(Continua)
Central de compras coincide com a agncia reguladora


Outros Administrao Federal de Defesa Ministrio do Interior


Afiliao
Gabinete do primeiro-ministro


Ministrio da Fazenda, Economia, Tesouro

X
ou Oramento


governamental
de compras
da central
Natureza

Agncia de

Agncia de
Empresa

compras

compras
limitada

Agncia

(Beschaffungsamt,
Unio dos Grupos

ou simplesmente
Pblicos (UGAP)
Central de

Contrataes
nacionais

de Contratos

Estado (SAE)
compras

Escritrio de
Compras do
Servio de

Bescha)
BWB
Funes de capacitao e profissionalizao


Funes desempenhadas

Funes de publicao e informao

Funes de assessoria e suporte a operaes

X
X


Funes de monitoramento e controle


Funes de coordenao internacional
X


Funes de poltica e legislativas primrias
X


Funes de poltica e legislativas primrias
X


Ministrio do
Outros

Interior
Afiliao

Gabinete do primeiro-ministro


Ministrio da Fazenda, Economia,
X


Tesouro ou Oramento
Natureza da instituio

Outros

Agncia governamental autnoma


regulatria

Conselho pblico-privado

Conselho transversal

Autoridade
X

(Bundesverwaltungsamt)
Ministrio da Economia
e Tecnologia (BMWi)
Nome da instituio

Departamento de
Assuntos Jurdicos

Compras Pblicas

Especializadas de

de Administrao
Compras (CSMs)

Escritrio Federal
Diretoria de
regulatria

Comisses

Alemanha
Frana
(Continuao)

Pas

Grau de centralizao da estrutura Semicentralizada

137
Livro_TD 1990.indb 137 9/5/2014 2:00:42 PM
Livro_TD 1990.indb 138
(Continuao)
Natureza da instituio
Afiliao Funes desempenhadas Afiliao
regulatria

138
Outros
Outros
Outros

Autoridade
ou Oramento
Central de Natureza
Nome da instituio
Pas compras da central
regulatria

Conselho transversal
nacionais de compras

Tesouro ou Oramento

Conselho pblico-privado
Gabinete do primeiro-ministro
Gabinete do primeiro-ministro

Ministrio da Fazenda, Economia,

Grau de centralizao da estrutura


Agncia governamental autnoma
Funes de publicao e informao

Funes de monitoramento e controle


Funes de coordenao internacional

Funes de poltica e legislativas primrias


Funes de poltica e legislativas primrias
Ministrio da Fazenda, Economia, Tesouro
Central de compras coincide com a agncia reguladora

Funes de assessoria e suporte a operaes


Funes de capacitao e profissionalizao
Departamento
Escritrio de Compras
Rio de Janeiro, agosto de 2014

de Gastos
Governamentais X X X X X X
Pblicos e
(OSR-OGP)
Reforma
Agncia
Irlanda OSR-OGP X
governamental
Comit de Contratos
X X X
Governamentais
Depto. de Gastos Pblicos e Reforma

Autoridade para a
Superviso de Contratos
Pblicos de Obras, X X
Itlia Consip Empresa limitada X
Servios e Suprimentos
(AVCP)

Semicentralizada
Consip X X X X X
Luxemburgo No encontrada No encontrada No se aplica
Departamento para
Parcerias Pblico-Privadas
Eslovnia X X X X X X X No encontrada No se aplica
e Sistema de Compras
Pblicas
Conselho para Compras
X X X X X X
Sucia Pblicas (NOU) No encontrada No se aplica
Ministrio da Fazenda X X X X
(Continua)

9/5/2014 2:00:42 PM
Livro_TD 1990.indb 139
(Continuao)
Natureza da instituio
Afiliao Funes desempenhadas Afiliao
regulatria
1 9 9 0
Texto para
Discusso

Outros
Outros
Outros

Autoridade
ou Oramento

Central de Natureza
Nome da instituio
Pas compras da central

Conselho transversal
regulatria

Tesouro ou Oramento
nacionais de compras

Conselho pblico-privado
Gabinete do primeiro-ministro
Gabinete do primeiro-ministro
arcabouo institucional

Ministrio da Fazenda, Economia,

Agncia governamental autnoma

Grau de centralizao da estrutura


Funes de publicao e informao

Funes de coordenao internacional


Funes de monitoramento e controle

Funes de poltica e legislativas primrias


Funes de poltica e legislativas primrias
Funes de capacitao e profissionalizao
Ministrio da Fazenda, Economia, Tesouro

Funes de assessoria e suporte a operaes


Central de compras coincide com a agncia reguladora

OGC Buying Agncia


Reino Unido OGC X X X X X X X X
Solutions executiva
Comisso de Compras
do Governo Federal X X X X No encontrada No se aplica
(BKB)
Sua Coordenao dos
Servios de Construo

Semicentralizada
X X X X X No encontrada No se aplica
e Imobilirios Federais
(KBOB)
Associao das
Unidade de
Autoridades
Assessoramento em X X X X X
Locais e
Compras Pblicas
Regionais
Empresa
Finlndia Ministrio da Hansel X
Departamento de limitada
X Indstria e X X X X
Comrcio
Comrcio

Descentralizada
Departamento de
X X X
A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do

Oramento
Pases-Baixos No encontrada No encontrada No se aplica
Fonte: PPN (2010); Lacava e Zuccolotto (2005); OCDE (2007); stios eletrnicos dos rgos governamentais e das centrais de compras.
Elaborao dos autores.
Obs.: De acordo com as fontes consultadas, no exaustiva a lista de instituies com atribuies que se encaixem no rol de funes principais da estrutura regulatria de compras pblicas. A pista sobre a existncia
de mais rgos relevantes est na definio do grau de centralizao de cada pas vis--vis o nmero de instituies descritas e respectivas ao pas. Tambm no se pode garantir a inexistncia de centrais de

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compras nos pases em que esta coluna est vazia. Por exemplo, nos Pases-Baixos, o Regiebureau Inkoop apresenta-se como um rgo que no executa compras, mas apontado em um estudo do Tribunal de
Contas belga como um similar ao FOR-CMS, ao SKI e ao OGC Buying Solutions.

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Em vista da resenha acima apresentada, prope-se que a nova agncia normativa


de compras seja constituda de quatro diretorias e uma superintendncia-geral, descritas
a seguir, cada uma com as respectivas atribuies.

1) Superintendncia-Geral: supervisionaria o trabalho das diretorias e prestaria


contas do impacto regulatrio junto ao Poder Legislativo; definiria e
monitoraria os indicadores e metas de desempenho das demais diretorias;
faria a proposta ao MPOG de apreamento das taxas a serem cobradas pela
adjudicao e manuteno de CMFSPs e as multas e taxas de juros de mora
a serem pagas pelos rgos gestores de pedidos com pagamentos em atraso;
definiria a distribuio de pessoal de compras entre as entidades contratantes
(por exemplo, para evitar contatos duradouros entre gestores e fornecedores)
e as suas necessidades de treinamento; certificaria pregoeiros.

2) Diretoria de Normatizao e Anlise de Mercado (Dinor): editaria ou adotaria


normas tcnicas em regulamentos; editaria instrues normativas (por
exemplo, sobre frmulas de pontuao e critrios de adjudicao); editaria
minutas de editais, contratos padres e manuais de licitaes e de contratos;
prestaria assistncia tcnica e tecnolgica s Unidades Administrativas de
Servios Gerais (UASGs)63 na definio de suas necessidades; administraria a
certificao prvia de bens e fornecedores; determinaria quais bens e servios
comuns seriam adquiridos centralizadamente por meio de CMFSP.

3) Diretoria de Gesto da Informao (Digin): daria suporte tcnico s demais


diretorias na gesto dos sistemas, incluindo o CPUF; compilaria os dados de
todas as compras federais e publicaria informes e estatsticas; seria responsvel
pela divulgao dos editais na plataforma eletrnica de compras (Comprasnet);
calcularia riscos de licitantes e contratantes, colocados disposio de ambos
os lados.

63. A UASG a menor subdiviso da Administrao que, em ltima anlise, responsvel pelas tarefas de preparar
editais e divulg-los, executar os certames e adjudicar compras, celebrar contratos, efetuar empenhos, executar e fiscalizar
cronogramas, emitir termos aditivos, inscrever fornecedores no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores
(SICAF) e atualizar seus cadastros etc.

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4) Diretoria Jurdica (Dijur): seria a diretoria responsvel pela primeira instncia


de soluo de conflitos entre as entidades adjudicantes e os licitantes, fosse
diretamente, fosse pela acreditao de cmaras de arbitragem independentes;
manifestar-se-ia em pareceres jurdicos quando provocada (por exemplo,
quando fosse questionado o enquadramento de uma compra em procedimento
negociado) ou de ofcio, acionando os rgos de auditoria e controle; basicamente
seria composto de pessoal das carreiras da AGU que j est envolvido com essas
atividades, e que seria remanejado em parte para a agncia.

5) Diretoria de Inteligncia em Compras (Dinte): faria auditorias e investigaes


internas sobre a lisura nas compras pblicas em geral, principalmente
levantando indcios de manipulao de resultados dentro e fora da agncia.
Esta diretoria seria o contato da agncia com a Superintendncia-Geral
do Cade e lhe encaminharia as denncias a serem apuradas e lhe prestaria
assistncia nas investigaes. A atuao da Dinte seria complementar, e
no substituta, atuao do Cade, da Polcia Federal, da CGU, do TCU
e do Ministrio Pblico Federal (MPF). As auditorias internas teriam seus
resultados divulgados ao pblico.

6) Diretoria de Pesquisa (Dipes): esta diretoria seria responsvel por trs tipos
de pesquisa: terica, experimental e emprica em relao aos formatos dos
leiles e dos contratos, de modo a prestar apoio Dinor na formulao de
formatos de leiles e de contratos; metodologias de clculo de taxas e tarifas e
de classificao de risco dos licitantes e entidades adjudicantes e contratantes.

Todas as diretorias cada uma em sua rea de atuao teriam tambm a atribuio
de prestar assistncia a licitantes e entidades adjudicantes e contratantes sob a forma de
help desk, publicao de manuais e pareceres, orientaes, interpretaes, comentrios
e notas tcnicas. A coordenao dessa funo poderia ser desempenhada pela prpria
Superintendncia-Geral, pela Dinor, pela Digin ou por alguma outra estrutura dentro
da agncia que no estivesse subordinada a nenhuma das diretorias anteriores.

A agncia contaria ainda com uma ouvidoria. Vale ainda notar que revises,
reclamaes, denncias etc. poderiam seguir seu caminho em direo aos rgos de
auditoria internos (por exemplo: corregedorias, controladorias, tribunais de compras).

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4.2 Da criao de uma agncia executiva de compras centralizadas


Na camada executiva, seria criada uma agncia executiva poderia chamar-se Agncia
Brasileira de Compras Pblicas (ABCP) , que seria operada inicialmente a partir da
SLTI/MPOG e do recrutamento de pessoal de compras dos rgos com maior expertise
em compras centralizadas por exemplo, o FNDE e alguns departamentos de logstica
especializados e de outras carreiras afins, como analista de oramento, analista de finanas
e controle e AGU. Ela funcionaria inicialmente sob o guarda-chuva do MPOG.64 Mais
tarde, essa agncia contaria com um quadro de servidores de carreira prpria, mas de
se esperar que o melhor planejamento de compras e a consolidao de funes gerem
ganhos de escala de pessoal, as quais relaxaro os requisitos quantitativos atuais de
funcionrios executivos de compras e, portanto, o saldo lquido de criao de cargos nesta
agncia tenda a ser nulo ou negativo. Mesmo a criao de cargos na agncia reguladora
deveria apenas absorver uma parte desse mesmo excedente de funcionrios executivos.
Por outro lado, o perfil requerido de capacitao do pessoal envolvido nas duas agncias
seria muito mais alto que o atual.

A agncia executiva seria constituda de uma superintendncia-geral e trs diretorias,


descritas a seguir, cada um com as respectivas atribuies.65

1) Superintendncia-Geral: supervisionaria o trabalho das diretorias, em especial


pactuando o contrato de gesto com o MPOG e definindo e monitorando os
indicadores e metas de desempenho das demais diretorias.

2) Diretoria de Planejamento e Operaes de Aquisies (DIPOP): planejaria


e executaria todas as aquisies com ou sem licitao que dessem origem a
contratos dos tipos CMFSP ou CSAD inclusive as que tivessem a adeso
de governos subnacionais a partir da sistematizao das informaes das
necessidades das unidades compradoras clientes, dos padres adotados pela

64. A bem da verdade, a natureza jurdica mais comum e exitosa na Europa parece ser a de sociedade limitada, operando
em regime privado, mas de propriedade integral do Estado no caso da Dinamarca, de propriedade compartilhada pelo
governo central com os municpios e sem fins lucrativos. Este arranjo daria maior flexibilidade agncia na contratao
de pessoal competente e especializado e permitiria agncia focar apenas em criar valor para seus clientes, sem levar em
conta consideraes polticas desnecessrias (OCDE, 2011).

65. A proposta de composio da ABCP foi revista em relao a Fiuza e Medeiros (2013) a partir dos comentrios recebidos
e do acesso ao trabalho da OCDE (2007).

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agncia normativa e com um calendrio adequado ao processo oramentrio


e adotando as melhores estratgias de compras preparadas pela diretoria de
pesquisa da agncia normativa.

3) Diretoria de Vendas e Servios (Dives): prestaria servios de adeso a atas de


CMFSP e o respectivo suporte tcnico, administrativo e logstico s entidades
contratantes, que seriam os clientes dos CMFSPs e CSAD; manuteno do
catlogo de produtos sob regime de CMFSP e CSAD.

4) Diretoria de Suporte Administrativo e Tcnico (DISAT): proveria toda


a infraestrutura contbil, administrativa, legal e tcnica, o que incluiria a
manuteno ou superviso dos sistemas de TI (hardware e software) usados
para todas as transaes eletrnicas da ABCP.66

Quanto governana dessa agncia, as recomendaes so as seguintes:

l contratos de desempenho para os diretores e para o superintendente-geral,


e nomeao pelo presidente da Repblica sujeita aprovao do Senado; e

l a agncia se ateria, no primeiro instante, s categorias de bens e servios


comuns j licitveis atualmente por prego eletrnico, deixando a incluso
de outros bens e servios menos padronizados para uma fase posterior.

Como agncia executiva, a ABCP teria um contrato de gesto com o MPOG


contendo metas a serem cumpridas. Essas metas balizariam:

l os valores das taxas a serem cobradas dos fornecedores ou dos rgos


demandantes ao serem executados os pedidos;

l os repasses oramentrios; e

66. A fronteira entre as atribuies da Digin/ANCP e a DISAT/ABCP deve ser melhor estudada, pois h uma tendncia de
que suas atribuies conflitem. Uma sugesto que a ABCP faa a gesto de todo o sistema de transaes eletrnicas por
delegao da ANCP e fornea esses servios aos outros departamentos de compras mediante pagamento fixado pela ANCP.
Se houvesse alguma brecha para que outros departamentos de compras usem outros sistemas, ainda que para algumas
funes apenas (como j ocorre hoje), o desafio da Digin/ANCP seria garantir a interoperabilidade entre os sistemas e/ou
a padronizao da informao exportada por eles no cumprimento das obrigaes de fornecimento de informaes para a
compilao oficial e de divulgao dos editais, convites e outros avisos.

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l os bnus ou gratificaes de desempenho das carreiras enquadradas na


agncia.

O estatuto da ABCP seria definido por decreto da Presidncia da Repblica ou


por um conselho diretor, possivelmente com representantes de governos subnacionais.
Naturalmente, o estatuto no poderia colidir com o contrato de gesto supramencionado.

Que se faa uma transio das compras descentralizadas para as centralizadas.


Como a centralizao retira poderes de ministrios sobre uma grande parte de suas
compras, certamente sua implantao sofrer aguda oposio. Alm disso, pode haver
controvrsias na opinio pblica sobre a eficincia e o risco de corrupo numa agncia
de compras centralizadas, o que poder exigir estudos complementares para demonstrar
que os efeitos lquidos desta mudana seriam positivos para a sociedade. Alm disso, pode
no ser trivial obter um mecanismo confivel de incentivo boa compra pela ABCP67
Assim, uma transio recomendvel seria deixar a adeso aos CMFSPs como optativa,
desde que o rgo demandante do produto conseguisse condies melhores.68 Note-se
que essa comparao de condies melhores pressupe uma mtrica comum, o que
significa que, usando o preo como nico critrio de adjudicao, o rgo demandante
teria que conseguir um preo mais baixo; no caso de proposta economicamente mais
vantajosa, a frmula de pontuao teria que ser a mesma adotada pela ABCP, de outro
modo o rgo sempre seria capaz de achar uma frmula de pontuao pela qual sua
proposta vencedora dominaria a da ABCP. As divergncias de frmula de pontuao
deveriam, portanto, ser manifestadas antes de completada a consolidao dos pedidos
pela agncia.

Uma pergunta comumente ouvida em reao a essa proposta durante as discusses


que se seguiam s apresentaes de Fiuza e Medeiros (2013) era por que essa agncia seria
separada da agncia normatizadora. uma pergunta natural. A prpria OCDE (2007)
lembra que a possibilidade de que uma agncia normativa crie uma central de compras
prpria dentro de sua estrutura para atender entidades contratantes em nveis nacional,

67. A OCDE (2011) mostrou preocupao com a maneira como algumas agncias centrais de compras pblicas europeias
so remuneradas, com uma porcentagem sobre os pedidos feitos. Esta frmula de remunerao premia a agncia, em vez
de puni-la, quando o preo obtido mais alto. Entretanto, desde que a agncia compita com compras individuais, ela ter
incentivo a oferecer um bom preo.

68. Esse o sistema adotado pela Sucia e pela maioria dos pases estudados pela OCDE (2011), e tambm pelo Chile,
com a obrigao de se informar central de compras a obteno da melhor condio em compra separada.

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regional e local expressamente reconhecida na UE pelas Diretivas nos2004/17/CE e


2004/18/CE. Em outras palavras, funes tais como desenvolver polticas de compras foram
adicionadas posteriormente lista de tarefas de uma unidade que j era primordialmente
voltada para as compras centralizadas. Podem-se elencar algumas razes para esta separao
a ttulo de tempestade de ideias tais como:

l a natureza de uma agncia executiva bem diferente de uma agncia


reguladora;

l pode haver alguns srios conflitos de interesse entre regular e executar,69 e


separar as agncias pode amenizar os riscos de captura do regulador pelo
executor; e

l como se viu no quadro 8, dos 28 pases resenhados com alguma agncia


normativa, em apenas quatro pelo menos uma delas tambm exerce funes
de compras, embora o nmero total de centrais de compras encontrado seja
dezessete, sem contar as dedicadas exclusivamente segurana pblica e
defesa. E isto no surpresa, tendo em vista que a maioria das centrais de
compras no monopoliza todas as compras governamentais, mas apenas as
de uso comum (Carpineti, Piga e Zanza, 2006). Portanto, quem regula as
compras deve ter em mente as compras de todo o governo. Juntar as duas
funes pode viesar a regulao da rea normativa.

Naturalmente mais pesquisa requerida sobre os limites de competncia de uma


agncia e de outra, que extrapolam a ambio do deste trabalho.

69. Estudo da OCDE, feito com base em questionrios respondidos por 22 dos 27 Estados-Membros da UE, dois deles
ainda em fase de acesso, aponta que embora em princpio fosse possvel acomodar essas funes [de coordenar acordos-
quadros e outros arranjos conjuntos de compras] dentro de um rgo central responsvel por funes de poltica e
regulao, os Estados-Membros parecem estar conscientes dos potenciais riscos de conflitos de interesse e at mesmo de
virem a ser classificados como uma entidade contratante (OCDE, 2007, p. 24, traduo nossa). Adiante, completa que o
lado operacional das compras eletrnicas e questes de TI , em geral, cuidado por rgos especializados da administrao
pblica (idem, ibidem).

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4.3 Da necessidade de aperfeioamento dos sistemas de informao


Hoje em dia, o gestor, o auditor, o investigador, o jornalista e o estudioso interessados
em acompanhar a execuo de uma compra pblica deparam-se com enormes obstculos
do incio ao fim: as diversas etapas que compem um processo de compra no esto
estruturadas e descritas em um sistema nico, nem tampouco descritos sem ambiguidade.
Listam-se a seguir alguns percalos enfrentados.

1) S se toma conhecimento de um processo de compra quando divulgado


um edital ou publicado um aviso de dispensa. No se pode observar, do lado
de fora do rgo, quem originou a demanda (exceto em caso de emendas
parlamentares), nem quando foi aberto o processo de compra, nem quem
o aprovou, a no ser que se acione a Lei de Acesso Informao. De um
modo ou de outro, essa informao no est sistematizada e estruturada para
recuperao em tempo real.

2) Uma vez divulgado o edital ou o aviso de dispensa ou inexigibilidade, so


rastreadas as etapas da compra at a sua adjudicao e homologao. Em
casos de compras por registro de preo, tambm so observados, ainda que
de maneira indireta, quem geriu, quem participou e quem aderiu ata. Os
contratos, aditamentos, apostilamentos e sub-rogaes de compras tambm
so registrados, mas, por exemplo:

a) no se distingue no aditamento de um contrato qual item foi aditado,


mas to somente o quanto foi aditado em termos de tempo de execuo,
valor ou fornecedor;

b) no se sabe quase nada sobre a atuao do fornecedor. Quando ele


entregou mercadorias? No prazo estabelecido, antes ou depois? Se no
foi anotada nenhuma ocorrncia que o desabonasse (tal como atraso,
descumprimento de clusula, advertncia etc.), o desempenho dele
merece algum outro comentrio (positivo ou neutro)?

c) nem todos os cronogramas fsico-financeiros so preenchidos e, quando o


so, nem todos os campos esto completos.

3) No caso de obras, nem mesmo a localizao precisa da obra est disponvel.

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4) No se tm os nomes dos licitantes nas atuais modalidades presenciais nem


o valor de suas propostas, nem as notas de sua pontuao tcnica, nem as
razes para sua inabilitao, apenas se sabe quem venceu o certame e/ou
teve adjudicada a compra. Note-se que que esse tipo de informao deve
ser disponibilizada para os auditores apenas, para evitar a facilitao do
monitoramento de conluio pelos cartis de licitaes.

5) No esto registrados quantos, quais, de quem e contra quem foram opostos


recursos e impugnaes (mesma observao do item anterior).

6) Nem todos os pagamentos efetuados so rastreveis diretamente. Requer-se


um laborioso cruzamento com os sistemas de administrao financeira e/ou
oramentrio.

O que poderamos obter com esse tipo de dado so extensivas medidas de


custo-efetividade das diversas etapas de compras e contrataes, como as reportadas
Diretoria de Mercado Interno da Comisso Europeia por PwC, London Economics e
Ecorys (2011).

5 SNTESE DAS PRINCIPAIS CONTRIBUIES

1) A reforma da Lei no 8.666 deve buscar seus principais pontos na Lei no 12.462,
que instituiu o RDC, e no no PLC no 32/2007 nem no seu substitutivo
atual.

2) Para alm da reforma da Lei no 8.666, a eficcia desejada para o tema


de licitaes e compras pblicas depende de outros atos normativos
complementares que criem:

a) uma agncia normativa de compras;

b) uma agncia executiva de compras centralizada; e

c) carreiras de nveis mdio e superior especializadas na regulao e na gesto


de compras pblicas.

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3) A eficcia desejada depende tambm do aperfeioamento e da integrao


dos sistemas eletrnicos de rastreamento das compras desde a abertura do
processo de compra at o seu encerramento. Isso permitir vrios ganhos de
escala, maior segurana jurdica, gesto de conhecimento, aumento do poder
de compra do Estado; melhoria do monitoramento de cartis; facilitao da
padronizao de produtos, editais e contratos; maior exposio das compras
com a consequncia de facilitar o combate corrupo e o favoritismo. Alm
disso, para que o registro de preos possa funcionar melhor, ele deve ser
centralizado, para acabar com o comportamento de carona. A boa compra
poder ser incentivada com uma remunerao por desempenho central de
compras, seja pelo Tesouro diretamente ou pelos rgos usurios.

4) A nova legislao dever ter como princpios no apenas a economicidade,


mas tambm a eficincia, a inovao, a competio e a melhor relao
custo-benefcio para a Administrao. Este o suporte legal para a busca de
resultados, tirando o foco do processo.

5) Para dar mais agilidade ao processo licitatrio, com a adoo de medidas


j previstas no RDC ou mesmo no PLC no 32/2007, como o fim do efeito
suspensivo ou a ainda mais efetiva inverso de fases, com a habilitao aps
o certame. Fase recursal nica e procedimentos de arbitragem tambm so
caminhos recomendados.

6) O alto nmero de dispensas e inexigibilidades de licitaes poderia ser


reduzido, de um lado, com o aperfeioamento dos procedimentos de convite
(licitao restrita) e de cotao eletrnica e a adoo do critrio de adjudicao
por PGMV (que leva em conta dimenses de qualidade), o que propiciaria
considerveis ganhos de transparncia e segurana jurdica. De outro lado,
o enxugamento do catlogo de materiais e servios tambm traria expressiva
reduo nos casos de dispensa e inexigibilidade por razes de valor.

7) O conceito de modalidade de licitao obsoleto e deve ser abandonado. A


legislao dever prever apenas as condies em que se aplicam a licitao
e as que no, alm de trs tipos de procedimentos de compras aberto,

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Discusso A Agenda Perdida das Compras Pblicas: rumo a uma reforma abrangente da lei de licitaes e do
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restrito ou negociado deixando os critrios e formatos do leilo para o nvel


infralegal, por meio de uma agncia normatizadora.

8) O conceito de registros de preos deve ser substitudo pelo de CMFSPs,


semelhantes aos acordos-quadro europeus, convnios-marco chilenos e
contratos-marco mexicanos. Este conceito vinculado criao da agncia
executiva de compras centralizadas mencionada acima, que geriria as
adjudicaes e intermediaria as contrataes, o que propiciaria ganhos de
escala, melhor especificao de produtos, fomento inovao e melhoria
da qualidade. O CMFSP pode ainda ser complementado pelo SAD (Diretiva
no2004/18/CE da UE). Este sistema parecido com o acordo-quadro
europeu, com a diferena de que permite a qualquer fornecedor baixar o seu
lance anterior e ser includo no catlogo de fornecedores do acordo-quadro.

6 EXTENSES

Em 5 de dezembro de 2013 a relatora do CTLICON, senadora Ktia Abreu, apresentou


comisso seu relatrio final, j contendo o texto para uma nova lei que substituiria
completamente a Lei no 8.666, e ainda revogaria a Lei no 10.520/2002 (dos preges) e
os Artigos 1o a 42 da Lei no 12.462 (RDC). O senador Moka, como revisor, juntamente
com o senador Suplicy, pediu vistas do relatrio. Na reunio seguinte, exatamente uma
semana depois, o senador Suplicy apresentou oito sugestes. Em sequncia foi aprovado
o relatrio final de autoria da senadora Ktia Abreu, relatora da comisso, concluindo
pela apresentao de um PL.

A comparao entre a presente proposta e a da senadora Ktia Abreu fica, porm,


adiada para uma prxima nota ou artigo, para que fique bem salientado no presente
trabalho quais so as inovaes propostas como o mundo ideal. A comparao futura
com a nova proposta ter os objetivos de: i) sistematizar o que foi considerado possvel
ou oportuno pela relatora; ii) apontar os possveis riscos de se deixar de lado o que se
prope neste Texto para discusso; e iii) salientar as novidades da proposta da relatora
que so bem-vindas e que no tinham sido divisadas neste texto.

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