Ética e Direito À Vida Vol I

TICA E DIREITO VIDA
Volume I
2 // tica e direito vida: Volume I
TICA E DIREITO VIDA
Volume I
CAPA: http://blogs.vancouversun.com/2013/07/25/b-c-man-who-tried-to-nurse-emaciated-horse-back-to-
health-acquitted-of-animal-cruelty/
Da Contextualizao do Conceito de Meio Ambiente do Trabalho // 3
Daniela Menengoti Ribeiro

Jose Francisco de Assis Dias
Larissa Yukie Couto Munekata
(Organizadores)
AUTORES:
Andr Vinicius Rosolen
Camila Cristina de Oliveira Dumas
Cleber Sanfelici Otero
Eduardo Augusto de Souza Massarutti
Fernanda Barreto Ramos
Guilherme Francisco Seara Aranega
Humberto Luiz Carapunarla
Marco Aurlio Ribeiro Rafael
Muriana Carrilho Bernardineli
Rafael Alto
Robson Aparecido Machado
Rodrigo Rger Saldanha
Siladelfo Rodrigues da Silva
Thas Aline Mazetto Corazza
Thais Seravali Munhoz Arroyo Busiquia
TICA E DIREITO VIDA

Volume I
Primeira Edio E-book
Editora Vivens
O conhecimento a servio da Vida!
Maring PR 2015
Copyright 2015 by
Daniela Menengoti Ribeiro; Jose Francisco de Assis Dias;
Larissa Yukie Couto Munekata
EDITOR:
Daniela Valentini
CONSELHO EDITORIAL:
Prof. Dr. Celso Hiroshi Iocohama - UNIPAR
Prof. Dr. Ivan Dias da Motta - UNICESUMAR
Prof. Dr. Lorella Congiunti PUU - Roma
REVISO ORTOGRFICA:
Prof. Antonio Eduardo Gabriel
CAPA, DIAGRAMAO E DESIGN:
Bruno Macedo da Silva
Dados Internacionais de Catalogao-na-Publicao (CIP)
tica e direito vida, volume I. / organizadores
E84 Daniela Menengoti Ribeiro, Jos
Francisco de Assis Dias, Larissa Yukie Couto
Munekata; autores, Andr Vinicius Rosolen
... [et al]. 1. ed. e-book Maring, PR:
Vivens, 2015. 224 p.
Modo de Acesso: World Wide Web:

<http://www.vivens.com.br>
ISBN: 978-85-8401-052-3
1. Direito vida. 2. Vida humana. 3. Pena de morte. 4. Direito

e tica. I. Ttulo.
CDD 22. ed. 340.112
Rosimarizy Linaris Montanhano Astolphi

Bibliotecria CRB/9-1610
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nacional. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou
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permisso escrita da Editora.
Editora Vivens, O conhecimento a servio da Vida!
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Maring PR CEP: 87083-450; Fone: (44) 3046-4667
http://www.vivens.com.br; e-mail: contato@vivens.com.br
SUMRIO
APRESENTAO..............................................................07
I = DA NECESSRIA POSTURA DO HOMEM

PERANTE SUA PRPRIA VIDA:
UMA PERSPECTIVA JURDICA
Camila Cristina de Oliveira Dumas
Thas Aline Mazetto Corazza..............................................09
II = A VIDA DIGNA COMO VALOR PRIMORDIAL

DA PESSOA HUMANA
Cleber Sanfelici Otero
Fernanda Barreto Ramos
Eduardo Augusto de Souza Massarutti...............................51
III = DA PROTEO PENAL DO NASCITURO:

A VIDA INTRAUTERINA COMO OBJETO
DE PROTEO DO CRIME DE ABORTO
Humberto Luiz Carapunarla
Siladelfo Rodrigues da Silva...............................................79
IV = O DIREITO VIDA E O DEVER DE VIVER:

EXISTE O DIREITO DE PERSONALIDADE DE
RENUNCIAR VIDA INDIGNA?
103
Marco Aurlio Ribeiro Rafael..............................................
V = O DIREITO FUNDAMENTAL VIDA

E O DIREITO DE VIVER: NO (TE)MATARS!
Andr Vinicius Rosolen
136
Robson Aparecido Machado...............................................
VI = A PENA DE MORTE E OS ASPECTOS

ONTOLGICOS DA VIDA COMO IMPERATIVOS
PARA PROTEO DA PESSOA HUMANA
Rafael Alto
Rodrigo Rger Saldanha.....................................................
165
VII A LIBERDADE DE DISPOSIO DE IMAGEM

NTIMA E OS REFLEXOS NO DIREITO VIDA
Guilherme Francisco Seara Aranega
Muriana Carrilho Bernardineli
Thais Seravali Munhoz Arroyo Busiquia.............................
195
APRESENTAO
Esta obra o primeiro volume da srie coletnea

tica e Direito Vida, nascida como ideia durante as
aulas ministradas pelo Prof. Dias, na disciplina
Fundamentos ontolgicos do direito vida, no programa
de mestrado em cincias jurdicas do Unicesumar, no ano
acadmico de 2015.
Esta srie saiu da ideia e se tornou realidade
graas dedicao e empenho da mestranda Larissa, que
com tenacidade nipnica mobilizou a todos para que
participassem e cumprissem os prazos acordados.
Este volume traz aos estudantes de tica, biotica
e direito vida os seguintes temas:
- no primeiro captulo, Da necessria postura do
homem perante sua prpria vida: uma perspectiva
jurdica, de Camila Cristina de Oliveira Dumas e Thas
Aline Mazetto Corazza;
- no segundo captulo, A vida digna como valor
primordial da pessoa humana, de Cleber Sanfelici
Otero, Fernanda Barreto Ramos e Eduardo Augusto de
Souza Massarutti;
- no terceiro captulo, Da proteo penal do nascituro:
a vida intrauterina como objeto de proteo do crime
de aborto, de Humberto Luiz Carapunarla e Siladelfo
Rodrigues da Silva;
- no quarto captulo, O direito vida e o dever de
viver: existe o direito de personalidade de renunciar
vida indigna?, de Marco Aurlio Ribeiro Rafael;
- no quinto captulo, O direito fundamental vida e o
direito de viver: no (te)matars!, de Andr Vinicius
Rosolen e Robson Aparecido Machado;
- no sexto captulo, A pena de morte e os aspectos
ontolgicos da vida como imperativos para proteo
da pessoa humana, de Rafael Alto e Rodrigo Rger
Saldanha;
- no stimo captulo, A liberdade de disposio de

imagem ntima e os reflexos no direito vida, de
Guilherme Francisco Seara Aranega, Muriana Carrilho
Bernardineli e Thais Seravali Munhoz Arroyo Busiquia.
Boa leitura!
=I=
DA NECESSRIA POSTURA DO HOMEM PERANTE SUA

PRPRIA VIDA: UMA PERSPECTIVA JURDICA
Camila Cristina de Oliveira Dumas*

Thas Aline Mazetto Corazza**
1.1 INTRODUO
O presente estudo surge da necessidade de se trazer ao

debate jurdico uma reflexiva anlise da atitude do homem
perante sua prpria vida. A inquietao do homem perante a
trgica e irrefutvel certeza da finitude da vida humana faz com
que esse homem busque respostas para o sentido da vida em
diversos embasamentos tericos.
No primeiro captulo ser feita uma abordagem geral
acerca do conceito de vida, parte-se de uma perspectiva de vida
biolgica, que se revela insuficiente para a anlise complexa de
que se pretende, passa-se ento a anlise da carga filosfica
que a vida possui, se revelando ainda insuficiente, a frente uma
anlise do termo vida inserido no contexto social, revelando-se
na necessidade de uma vida comprometida com o seu
semelhante. Porm o primeiro captulo se revelar insuficiente
para se justificar a relao do homem consigo mesmo.
O segundo captulo apresentar o termo vida elevada a
categoria de direito de personalidade, bem como um direito
fundamental que se encontra disciplinado no texto
constitucional, pelo que revelar-se- na necessria concluso de
que o termo vida atrelada a ideia de liberdade, como sendo um
direito fundamental precisa ser protegido luz da dignidade
humana.
Por fim, com lastro nas premissas inicias antes
estabelecidas buscamos justificar quem pessoa humana,
salientando que para os fins perseguidos no presente trabalho,
*
Advogada. Ps-graduada em direito material do trabalho e direito previdencirio
pela faculdade INESP. Mestranda em Direitos da Personalidade no Centro
Universitrio de Maring (UniCESUMAR).
**
Advogada. Ps-graduada em direito pblico pela Universidade Potiguar.
Mestre em Direitos da Personalidade no Centro Universitrio de Maring
(UniCESUMAR).
esclarece, que indivduo, pessoa humana, homem e Ser

humano devem ser entendidos como sinnimos.
Aps definido quem pessoa perante a ordem jurdica
brasileira, ser realizada uma breve anlise da proteo jurdica
da pessoa humana na relao consigo mesma, sob uma
perspectiva constitucional e proteo jurdico-penal de tutela.
Diante das concluses que sero estabelecidas no decorrer do
trabalho se apresentar ao final a ideia de qual o melhor
comportamento que o homem deve ter consigo mesmo e o
respeito dos semelhantes diante de sua vida individualizada.
1.2 DIREITO VIDA
1.2.1 A vida como direito de personalidade
A personalidade consiste em conjunto de caracteres do

prprio indivduo, que constitui a parte intrnseca da pessoa
humana. por meio da personalidade que a pessoa pode
defender todos os outros bens que lhes so intrnsecos, que
podem ser protegidos tanto pelos efeitos do reflexo do direito
objetivo e como pelo direito subjetivo, a proteo desses direitos
recebe o nome de direitos de personalidade, sendo a vida um
desses direitos intrnsecos1.
Existem duas concepes acerca da natureza dos
direitos de personalidade. De um lado, aqueles que defendem
que os direitos de personalidade pertencem categoria de
direitos subjetivos (com De cupis, Tobeas, Perlingieri, Limongi
Frana, Orlando Gomes, dentre outros). Assim, esses direitos
ocupariam uma posio autnoma e distinta dos demais direitos,
sendo essa a corrente predominante2. Bittar assim entende os
direitos de personalidade:
Entendemos que os direitos da personalidade constituem

direitos inatos como a maioria dos escritores ora atesta
cabendo ao Estado apenas reconhec-los e sancion-los em
um ou outro plano do direito positivo a nvel constitucional ou
a nvel de legislao ordinria e dotando-os de proteo
prpria, conforme o tipo de relacionamento a que se volte, a
1
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua tutela. 2. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 35.
2
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos de personalidade. Rio de Janeiro:
Forense universitria,1989. p.5.
Da necessria postura... // 11
saber: contra o arbtrio do poder pblico ou s incurses de

particulares3.
A doutrina, de um modo geral, atribui aos direitos de

personalidade caractersticas especiais, quais sejam, absolutos,
extrapatrimoniais, irrenunciveis, inviolveis, intransmissveis,
imprescritveis, indisponveis, vitalcios, necessrios e oponveis
erga omnes.
Grande parte da doutrina tradicional se posiciona no
sentido de que a vida um bem indisponvel, entendendo que
no um existe um direito sobre a vida, mas um direito vida. De
Cupis disciplina que o direito vida um direito essencial, pois
nenhum outro bem pode ser concebido apartado desse,
afirmando inclusive que, se fosse possvel, poderamos
classific-lo como essencialissimo4.
Nesse sentido, Bittar salienta que:
[...] tem-se a ineficcia de qualquer declarao de vontade do

titular que importe em cerceamento a esse direito, eis que se
no pode ceifar a vida humana, por si, ou por outrem, mesmo
com o consentimento, porque se entende, universalmente que
o homem no vive apenas para si, mas para cumprir misso
prpria na sociedade5.
Nessa mesma linha, Souza entende que o direito vida

no reconhece ao seu titular o direito de dispor da prpria vida,
devendo ser considerado invlido qualquer consentimento
autorizando ou pedindo que outrem lhe cause a morte, ou ainda
poderia se legitimar o suicdio6. Nesse sentido, destaca-se De
Cupis que,
[...] os atos com que o sujeito visa dispor juridicamente do seu

direito ou no tm eficcia, ou tem eficcia reduzida; mas alm
disso, desprovido de proteo o ato com que ele pretende
3
Ibidem, p.7.
4
DE CUPIS, Adriano. Os direitos de personalidade. Trad. Afonso Celso
Furtado Rezende. So Paulo: Quorum, 2008. p. 72.
5
Forense universitria, 1989. p. 66.
6
SOUZA, Rabindranath V.A Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra:
Coimbra Editora, 1995. p. 205.
pr fim ao seu direito, destruindo pela sua prpria atividade

material o objeto desse direito7.
Pontes de Miranda entende que a vida um direito que

precisa ser protegido de quem quer que seja, inclusive de seu
prprio titular, em razo de ser irrenuncivel e inviolvel8.
Assim, pode-se concluir que de se pontuar que de fato
a vida um direito de personalidade, posto ser essencial ao
homem, ou essencialissimo nas palavras de De Cupis. Ocorre
que, apesar disso, tem-se um grande problema que reside na
pergunta: qual o conceito de vida? Assim, esse captulo inicial
tem a finalidade de buscar o melhor conceito de vida humana a
ser tutela pela ordem jurdica.
1.2.2 Conceito de Vida Humana
Estabelecer um conceito objetivo de vida, diante da

notvel valorao que tal termo expressa e ainda almejar uma
aceitao universal beira as esferas da utopia. O objetivo do
presente tpico abordar a ideia de qual a relao que o homem
exerce diante de sua prpria vida, com a finalidade de justificar
sua proteo jurdico-penal no direito brasileiro, com especial
nfase no contexto da biotica.
Um dos principais atributos que diferencia o homem de
Deus a mortalidade, e apesar de ser uma certeza irrefutvel, o
homem jamais aceitou a condio de finitude da vida humana.
O termo Vida vem do latim vita, de vivere, e exprime a
ideia de existncia, uma fora interior de ao.
A legislao brasileira no define o que vida, somente
estabelece o seu trmino com a morte enceflica 9. Quanto ao
incio, a Lei Civil disciplina sua proteo a partir do nascimento
com vida, quando do incio a personalidade civil da pessoa
7
8
MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. v. 7. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 1983. p. 15.
9
A Resoluo 1480/1997 do Conselho Federal de Medicina que estabelece os
critrios para a caracterizao da morte enceflica.
humana, lembrando que a Lei pe a salvo os direitos do

nascituro10.
possvel analisar o termo vida sob a perspectiva de
vrias fundamentaes tericas. Como salienta Alrcon, vida
pode ser enunciada pedagogicamente da seguinte maneira:
a) A vida pode ser estudada como entidade biolgica, tratada,

ento, pela biologia.
b) A vida pode ser observada pela tica da prtica, ou como
existncia moral, tema da tica.
c) A vida susceptvel de ser abordada como valor supremo,
objeto da concepo do mundo, no plano filosfico.
d) A vida passvel de ser auscultada como resultado da
interao
do ser vivo reunido em coletividade, em um plano
sociolgico11.
Por meio da anlise dos quatros campos de

interpretao terica apresentada por Alarcn, buscar-se-
encontrar a resposta da seguinte pergunta: qual a ideia de vida
a ser tutelada pelo ordenamento jurdico brasileiro?
Biologicamente, a vida humana tem incio com a
concepo, que ocorre com a fecundao do vulo pelo
espermatozoide. At quatorze dias aps a fecundao, o zigoto
remanescente forma um conjunto de clulas totipotentes no-
individualizadas (pr-embrio). A tutela jurdica da vida humana
apenas ocorre com a nidao, cujo momento se d no dcimo
quinto dia da gestao, quando o zigoto se fixa definitivamente
no tero materno, dando incio gestao 12.
Insta esclarecer que, apesar de ser reconhecida a
existncia de vida humana desde a nidao, quando h ento
um indivduo, trata-se de uma vida absolutamente dependente
da me, sendo que a independncia apenas alcanada aps
o nascimento com vida.
10
Art. 2 do Cdigo Civil Brasileiro: A personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do
nascituro.
11
ALARCN, Pietro de Jess. Patrimnio gentico humano e sua proteo na
Constituio Federal de 1988. So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 25.
12
CARVALHO, Gisele Mendes. Aspectos jurdicos-penais da eutansia. So Paulo:
IBCCRIM, 2001. p. 102-103.
Do ponto de vista da biologia, vida uma caracterstica

prpria daqueles seres que se autoproduzem, pelas funes de
produo e regulao. Um indivduo que mantm suas funes
vitais essenciais ativas suficiente para se concluir pela
existncia de vida, um impulso vital.
A partir do pensamento de Hobbes e Descartes, o
conceito de vida comea a ser analisado sob uma tica
mecanicista e no apenas vitalista. Segundo estes, vida uma
organizao fsico-qumica da matria corprea, ao passo que o
que o vitalismo entende no ser essa organizao suficiente,
sendo certo que o conceito de vida depende de um princpio de
natureza espiritual13.Por isso, se faz necessria uma abordagem
alm da perspectiva biolgica do termo vida.
A principal caracterstica diferenciadora do homem dos
demais animais justamente o que torna complexa a
interpretao de direito vida: a racionalidade, a capacidade de
pensar e o desejo inconteste de buscar justificativas e explicao
de sua existncia.
Em razo disso, o estudo interdisciplinar do direito vida
se faz necessrio. preciso distinguir animalidade e
humanidade e a explicao entre esses dois termos foi
construda historicamente pela filosofia14.
So Toms de Aquino o principal filosofo nesse
assunto. A partir de seus ensinamentos, o homem deixa de ser
visto sob a perspectiva de semelhana a Deus, e passa-se a um
entendimento fundado na racionalidade.
O homem um ente que precisa ser entendido como
uma substncia composta, analisada em trs dimenses: o
corpo, natureza sensitiva e intelectiva. Dessa anlise resulta no
entendimento de um homem dotado de corpo e alma, com alma
superveniente o prprio corpo15.
Nesse sentido, Antnio Chaves aponta a importncia de
se analisar o homem sob uma dupla perspectiva, completando a
ideia de um ser dotado de matria (corpo) e imaterialidade
(alma), ou seja, interior e um exterior. A vida, em suma, algo
13
ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. 6. ed. So Paulo: Editora WMF Martins
fontes, 2012. p.1195-1196.
14
Constituio Federal de 1988. So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p.40.
15
AQUINO, Toms de. O ente e a essncia. Trad. Carlos Arthur do Nascimento.
Petrpolis: Vozes, 2013. p. 25-26.
que oscila entre um interior e um exterior, entre uma alma e um

corpo16.
Como observa Marilena Chau, a perspectiva filosfica
de se conceber o mundo justifica-se pelo fato de que o homem
era tido como um objeto cientfico a ser estudado. As cincias
humanas que surgem apenas a partir do sculo XIX percebem a
necessidade de impor respeito como a cincia da matemtica e
das cincias naturais, j existentes e por isso, estudam seu
objeto o homem, empregando a este conceito, mtodo e
tcnica, tal como faziam as cincias naturais 17.
A percepo de que o homem ocupa posio de
superioridade sob os demais seres vivos nos remete
antiguidade, contudo, seu estudo ganha importncia entre os
Sculos XV e incio do Sculo XX, sob trs diferentes enfoques
de investigao: perodo humanista, perodo positivista e
perodo do historicismo. Explicados luz da didtica costumeira
de Marilena Chau:
1. Perodo do humanismo: inicia-se no sculo XV com a ideia

renascentista da dignidade do homem como centro do
Universo, prossegue nos sculos XVI e XVII com o estudo do
homem como agente moral, poltico e tcnico-artstico,
destinado a dominar e controlar a Natureza e a sociedade,
chegando ao sculo XVIII, quando surge a ideia de
civilizao, isto , do homem como razo que se aperfeioa e
progride temporalmente atravs das instituies sociais e
polticas e do desenvolvimento das artes, das tcnicas e dos
ofcios. O humanismo no separa homem e Natureza, mas
considera o homem um ser natural diferente dos demais,
manifestando essa diferena como ser racional e livre, agente
tico, poltico, tcnico e artstico. 2. Perodo do positivismo:
inicia-se no sculo XIX com Augusto Comte, para quem a
humanidade atravessa trs etapas progressivas, indo da
superstio religiosa metafsica e teologia, para chegar,
finalmente, cincia positiva, ponto final do progresso
humano. Comte enfatiza a ideia do homem como um ser social
e prope o estudo cientfico da sociedade: assim como h uma
fsica da Natureza, deve haver uma fsica do social, a
sociologia, que deve estudar os fatos humanos usando
procedimentos, mtodos e tcnicas empregados pelas
16
CHAVES, Antnio. Direito vida e ao prprio corpo.In: Revista da Faculdade de
Direito da UFG, v. 10, n. 1-2, p. 13/14, 2010.
17
CHAU, Marilena. Convite filosofia. So Paulo: Ed. tica, 2000. p. 271.
cincias da Natureza. A concepo positivista no termina no

sculo XIX com Comte, mas ser uma das correntes mais
poderosas e influentes nas cincias humanas em todo o sculo
XX. Assim, por exemplo, a psicologia positivista afirma que seu
objeto no o psiquismo enquanto conscincia, mas enquanto
comportamento observvel que pode ser tratado com o
mtodo experimental das cincias naturais. A sociologia
positivista (iniciada por Comte e desenvolvida como cincia
pelo francs Emile Durkheim) estuda a sociedade como fato,
afirmando que o fato social deve ser tratado como uma coisa,
qual so aplicados os procedimentos de anlise e sntese
criados pelas cincias naturais. Os elementos ou tomos
sociais so os indivduos, obtidos por via da anlise; as
relaes causais entre os indivduos, recompostas por via da
sntese, constituem as instituies sociais (famlia, trabalho,
religio, Estado, etc.).
3. Perodo do historicismo: desenvolvido no final do sculo
XIX e incio do sculo XX por Dilthey, filsofo e historiador
alemo. Essa concepo, herdeirado idealismo alemo (Kant,
Fichte, Schelling, Hegel), insiste na diferena profunda entre
homem e Natureza e entre cincias naturais e humanas,
chamadas por Dilthey de cincias do esprito ou da cultura. Os
fatos humanos so histricos, dotados de valor e de sentido,
de significao e finalidade e devem ser estudados com essas
caractersticas que os distinguem dos fatos naturais. As
cincias do esprito ou da cultura no podem e no devem usar
o mtodo da observao-experimentao, mas devem criar o
mtodo da explicao e compreenso do sentido dos fatos
humanos, encontrando a causalidade histrica que os
governa18.
O homem no pode ser entendido to somente como um

ser biolgico que se caracteriza apenas pelo reconhecimento de
suas funes vital. O homem composto de corpo e alma,
racional, indivduo dotado de inteligncia, que no pode ter sua
vida resumida existncia de matria fsica (corpo). preciso
justificar a existncia da vida humana.
Aristteles e So Toms de Aquino j anunciavam que
o homem um ser social, entretanto, a partir de Rousseau que
essa ideia se positiva, com o pensamento de que a sociedade
nasce da vontade humana com a inteno de proteo aos
indivduos, sendo que o grande objetivo da sociedade o bem
comum, e no o interesse individual e egosta de cada pessoa.
18
Ibidem.
Com o positivismo de Augusto Comte, esse

entendimento de homem como homem-social se concretiza, e a
ideia de que preciso construir relaes sociais e manter
vnculos afetivos ganha maior relevncia. O homem vive em uma
sociedade que possui regras e, um ser capaz de transformar a
realidade, no apenas a sua, mas tambm daqueles que o
rodeiam.
Como observa Alrcon, passa-se de uma observao
biolgica ou filosfica a uma econmica-social, ou seja, [...]
entender o ser humano como sujeito que produz no social e para
o social, indivduo diferenciado, capaz de mudar sua realidade
em funo de ideias, algo que se manifesta em relao ao
mundo que cria, a partir da juno de seus esforos 19.
O homem , em primeiro lugar, um indivduo formado de
corpo e alma, que se desenvolve pelo mpeto interno que o
move, e est sempre em busca de satisfazer suas vontades.
Porm, esse mesmo homem individualizado em sua essncia,
no pode ser gestor apenas de vontade internas, preciso que,
de suas conquistas pessoais resulte em progresso para a
sociedade, ou ao menos, no a prejudique. O homem como ser
social, precisa acima de tudo, ter responsabilidade com os
demais homens que tambm coabitam a mesma sociedade. Ao
passo que o homem, como ser individualizado que , vive em
busca de suas realizaes pessoais.
Conforme se infere do breve histrico proposto em
busca de se atribuir uma definio para o termo vida, percebe-
se que o conceito de vida acompanhou as mudanas de
paradigma da evoluo histrica da humanidade, sendo certo
que, luz do ordenamento jurdico brasileiro atual, o conceito de
vida precisa obrigatoriamente estar vinculado ao conceito de
dignidade humana (art.1, III da CF/88).
1.2.3 Sacralidade versus qualidade de vida
A diferenciao ou fuso de sacralidade e qualidade de

vida nesta pesquisa apresentada ser abordada luz do
pesquisador da biotica espanhol Diego Gracia, e tambm de
Leo Pessini, que segue fielmente a proposta apresentada por
Gracia.
19
Constituio Federal de 1988. So Paulo: Editora Mtodo, 2004. p. 44.
Dizer que o conceito de vida precisa ser analisado luz

da dignidade humana faz surgir uma dupla perspectiva de
abordagem possvel de anlise. De um lado, a viso de que o
homem deve ser o protagonista de sua prpria vida, sendo ele,
portanto, o nico juiz de sua vida/morte, ideia que se liga a
qualidade de vida20.
De outro lado, aqueles que defendem a sacralidade da
vida e sua inviolabilidade, o fazem com fundamento de que a
vida propriedade de Deus, sendo o homem no possuidor de
sua prpria vida, mas to somente administrador dela 21.
Como adverte Diego Gracia, qualidade um valor, e
apesar de haver inmeras teorias sobre a concepo de valor
(naturalista, utilitarista, emotiva, axiolgica), uma coisa certa,
todas essas teorias possuem como raiz a ideia de algo que
precede a qualidade, que desde a Antiguidade se conhece como
sacralidade, ou seja,
[...] o sentido do sagrado, na famosa sentena de Sneca,

homo homini res sacra22, o do inscrito na ordem divina da
natureza e portanto absolutamente respeitvel, intocvel por
Deus (lexnaturalis). Esse o sentido primrio da expresso
sacralidade da vida humana23.
Diferentemente ocorre com a proposta de qualidade de

vida, que possui sua construo terica na modernidade, a qual
decorre do princpio absoluto do respeito ao ser humano, posto
ser o homem sua prpria fonte legislativa. Assim, o modo de
20
PESSINI, Lo. Distansia: at quando investir sem agredir? In: Revista
Biotica, v. 4, n. 1, 2009. p. 141.
21
Ibidem, p.04.
22
Um cidado romano de origem ibrica que assume o estoicismo, onde cada
homem passa a ser considerado como uma coisa sagrada, o homo, hominis res
sacra, salientando que, para alm de uma ptria fsica e acidental, haveria uma
ptria humana e superior, deste modo se acentuando a vertente pantesta e
metafsica da ordem universal, o entendimento do mundo como o pai nico de
todos, onde tambm se encontraria a origem de cada. Disponvel em:
<http://maltez.info/biografia/seneca.pdf>.Acesso em: 13 nov. 2015.
23
DE LA CIENCIA, Historia; BAJO, Pabelln IV. Diego Gracia
Guilln. Contenidos. Disponvel em:
<file:///C:/Documents%20and%20Settings/Camila/Meus%20documentos/Downl
oads/Cuadernos%20del%20Programa%20Regiona%20-%20OPS-
OMS_465.pdf>. Acesso em: 13 nov. 2015. p. 46. Nesse mesmo sentido, ver:
Biotica, v. 4, n. 1, 2009. p. 150.
respeito no absoluto, mas fruto de uma construo histrica

estabelecida pelos membros de cada sociedade 24.
Desta forma, pode-se dizer que a sacralidade de vida
um critrio absoluto, por isso dizer que se trata de um critrio
formal, que pode ser pensado pela expresso o que,
imutvel, o princpio absoluto de que o ser humano deve ser
respeitado. Agora, o modo de respeito deve ser pensado na
expresso como, assim, tem-se um critrio subjetivo, vez ser
fruto de uma construo histrica determinada de cada
sociedade. Nesse ponto reside a funo moral do homem,
estabelecer esse modo: [...] nessa perspectiva sacralidade
formal e qualidade material no so opostos, mas
complementares. O que o objeto da sacralidade e o como
o da qualidade25.
Mas, qual a teoria de valores que melhor se adequa para
se entender a qualidade de vida?
A teoria naturalista entende a sacralidade de vida como
um princpio que advm da lei natural, sendo o resultado
decorrente do juzo prudencial de situaes concretas, diante
das circunstncias e consequncias que dela decorrem.
A teoria emotiva, por seu turno, de carter eminente
subjetivo e utilitarista, de influncias nas obras de Hume,
determina que a qualidade est relacionada com o valor
entregado de acordo com a utilidade decorrente daquela
escolha.
A teoria axiolgica, por fim, permite pensar no conceito
de qualidade de vida quando do conflito entre valores, uma vez
que [...] a vida orgnica um valor vital que em todas as culturas
sempre teve uma avaliao inferior a outros valores ticos ou
religiosos26. Gracia cita o seguinte exemplo:
[...] sempre se considerou uma caracterstica de herosmo ou

de santidade que algum d sua vida para ajudar seus
semelhantes (valor tico) ou para defender suas prprias
crenas (valor religioso). Pelo contrrio, sempre se criticou a
24
Ibidem.
25
Ibidem, p. 151.
26
DE LA CIENCIA, Historia; BAJO, Pabelln IV. Diego Gracia
Guilln. Contenidos. Disponvel em:
<file:///C:/Documents%20and%20Settings/Camila/Meus%20documentos/Downl
oads/Cuadernos%20del%20Programa%20Regiona%20-%20OPS-
OMS_465.pdf>. Acesso em: 13 nov. 2015.
conduta dos que traem suas crenas ou seus princpios morais

para salvar a vida. Disso se deduz que a vida no um valor
moral nem um critrio de moralidade27.
Os critrios de qualidade de vida tm por finalidade

instituir critrios que ajudem a encontrar um equilbrio entre a
vida como simples processo biolgico e a vida como valor moral.
Conforme j demonstrado, a sacralidade de vida um aspecto
formal e absoluto, ao passo que a qualidade de vida um critrio
material e subjetivo. Assim, o carter da sacralidade de vida no
varivel, ao passo que a qualidade de vida divide sua estrutura
em dois nveis que Gracia chama de tica dos mximos e tica
dos mnimos.
Significa dizer que, cada pessoa define individual e
socialmente de acordo com seu prprio sistema de valores, seu
prprio conceito de vida e de qualidade de vida, aquilo que o faz
feliz. A tica dos mximos, bem como base a valorizao da
autonomia e beneficncia, ao passo que a tica dos mnimos,
bem como base os princpios da no-maleficncia e justia.
Note-se que, tem-se uma perspectiva individualista (nvel
privado) e outra perspectiva social (nvel pblico) 28.
Alm dessa dupla perspectiva (momento deontolgico),
preciso ter em mente o momento teleolgico consequncias
e circunstncias da teoria da qualidade de vida. Como adverte
Gracia, o conceito de qualidade e sacralidade de vida no so
incompatveis, mas complementares, e compreende trs
importantes nveis: 1) qualidade de vida privada ou dos
mximos; 2) qualidade de vida pblica ou de mnimos; e 3)o
critrio da excepcionalidade, que permite justificar excees
norma de acordo com critrios de qualidade, em vista das
circunstncias que se produziriam de no se fazer dessa
maneira29.
Aps todo o exposto, tem-se que a sacralidade de vida
um critrio objetivo do direito vida, e pode-se dizer que dele
decorre seu carter de proteo absoluto oponvel erga omnes,
vez ser universalmente reconhecida a essencialidade do ser
humano. De outro vrtice, a qualidade de vida critrio
subjetivo, posto que varivel de sociedade para sociedade, e
27
Ibidem.
28
Ibidem.
29
Ibidem.
de pessoa para pessoa. Tem-se assim, um critrio valorativo que

luz do ordenamento jurdico vigente que precisa ser
compreendido com lastro na dignidade humana. Importante
dizer ainda que, ambas as posies (sacralidade e qualidade de
vida) no devem ser analisadas como critrios que se anulam,
mas que se completam e possuem como finalidade a busca do
melhor resultado para que se assegurar a dignidade humana da
pessoa.
1.2.4 Da proteo do direito vida no ordenamento jurdico

brasileiro
Apesar do presente estudo gravitar na rbita do direito

vida, esta pesquisa tem o objetivo de analisar a postura que o
homem precisa ter com relao sua prpria vida, no no
sentido de disposio voluntria e intencional desse bem
jurdico, mas no sentido de qual a proteo mnima que se
espera do homem para consigo prprio frente s atitudes que
possam indiretamente levar morte da pessoa, e sua proteo
no ordenamento jurdico brasileiro.
Diante da inquestionvel importncia da vida como
condio de existncia, sua proteo se faz necessria. Como
adverte De Cupis, sua existncia decorre do direito penal, porm
isso no diminui sua qualidade de direito privada 30.
Apesar de quase instintivo, o entendimento do carter
essencial de proteo do direito vida, esse direito apenas
passa a compor o texto constitucional brasileiro a partir da
Constituio de 1946 (Constituio dos Estados Unidos do
Brasil), que assim disciplinava em seu art. 141: A Constituio
assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade dos direitos concernentes vida, liberdade, a
segurana individual e a propriedade, nos termos seguintes 31.
No plano do direito internacional, o primeiro documento
histrico a abordar o tema do direito vida foi a Petio de
30
31
BRASIL. Constituio de 1946. Disponvel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=DO+ART.+141%2C+DA+
CONSTITUI%C3%87%C3%83O+FEDERAL+DE+1946>. Acesso em: 13 nov.
2015.
Direitos de 162832, documento fruto da insatisfao dos

parlamentares ingleses com o monarca, que possua a
finalidade de estabelecer limites aos seus poderes. Nesse
nterim, a proteo do direito vida aparece como um direito de
defesa contra terceiros, e essa foi a linha histrica de proteo
do direito vida que se estabeleceu pelo mundo.
Apenas com a Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 194833, documento de direitos humanos mais
significativo nesse processo evolutivo, pois editado aps as
atrocidades ocorridas na Segunda Guerra Mundial, que o
direito vida aprece tanto como um direito subjetivo do
indivduo, quanto um direito de defesa contra terceiros. O
referido documento traz no seu art. 3: Todo homem tem o
direito vida, liberdade e segurana pessoal 34.
Nesse mesmo sentido o Pacto de So Jos da Costa
Rica, o qual ingressa no ordenamento jurdico brasileiro por meio
do Decreto n 678, de 6 de novembro de 199235, em seu artigo.
4, prescreve o direito vida da seguinte forma: Toda a pessoa
tem o direito de que respeite sua vida. Esse direito deve ser
protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepo.
Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente.
A Constituio Federal de 1988 de igual sorte em seu
artigo 5, que prev a inviolabilidade do direito vida: Todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no
Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade,
segurana e a propriedade, nos termos seguintes.
A vida humana no precisa de uma norma expressa
como condio de seu reconhecimento, pois decorre de um
critrio natural, de carter imprescindvel para a existncia da
pessoa humana, no possvel se pensar em direitos e
garantias sem condio de existncia da pessoa.
32
INGLATERRA. Petio de Direitos de 1628. Disponvel em:
<http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-
%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-
at%C3%A9-1919/peticao-de-direito-1628.html>. Acesso em: 13 nov. 2015.
33
ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos.Disponvel em:
<http://www.dudh.org.br/declaracao/>. Acesso em: 13 nov. 2015.
34
Ibidem.
35
BRASIL. Pacto de So Jos da Costa Rica.Disponvel em:
<http://www.aidpbrasil.org.br/arquivos/anexos/conv_idh.pdf>.Acesso em: 13
nov. 2015.
A previso constitucional do direito vida segue a ideia

de proteo conferida pela Declarao Universal de Direitos
Humanos, que disciplina uma dupla dimenso do direito vida.
A primeira dimenso diz respeito obrigao de respeito
perante terceiros, proibindo condutas comissivas ou omissivas,
dolosas ou culposas que gerem diminuio da integridade fsica
e psquica, bem como a destruio da vida. De outro giro, impe-
se ao Estado o dever de consecuo do efetivo exerccio do
direito vida36.
Apesar de ser o direito vida um direito fundamental,
no se trata de um direito absoluto, pois a prpria Constituio
admite a possibilidade de pena de morte, nos casos de guerra
de declarada (art. 5, XLVII da CF).
O Cdigo Penal, por seu turno, tambm relativiza a
inviolabilidade do direito vida, porquanto prev as excludentes
de ilicitude (art.23do CP) para a prtica do delito de homicdio
em legtima defesa (art. 25 do CP), ou homicdio em estado de
necessidade (art. 24 do CP). Alm da possibilidade de aborto
(art. 128 do CP) em dois casos especficos: para salvaguardar a
vida da me e no caso de gravidez decorrente de estupro.
A principal funo do direito penal zelar pela proteo
de bens jurdicos, que so todos os valores da vida humana
protegidos pelo direito37.Nesse sentido, a vida o bem jurdico
de maior relevncia para o direito.
O reconhecimento do direito vida como bem jurdico
digno de tutela penal no depende de valorao social, pois a
concepo do bem jurdico vida feita com base em critrios
bio-psicolgicos com lastro normativo38.
Nesse sentido, imperioso se faz destacar os
ensinamentos e de Graca Martn:
Independentemente do fato de que outros ramos do Direito

possam acentuar o aspecto exclusivamente naturalstico da
vida humana, o certo que o Direito Penal deve partir da ideia
de que esse bem jurdico h de ser determinado a partir de
36
CARVALHO, Gisele Mendes. Aspectos jurdico-penais da eutansia. So Paulo:
IBCCRIM, 2001.p. 99.
37
CASTELL NICS, Nuria. El bien jurdico enel delito de manipulaciones genticas del
art. 159 del Cdigo Penal espaol. In: Revista electrnica de ciencia Penal y
criminologa, 2002.
38
CARVALHO, Gisele Mendes. Aspectos jurdico-penais da eutansia. So Paulo:
IBCCRIM, 2001. p. 101.
critrios normativos, e no pode prescindir das concepes

sociais. Uma concepo estritamente normativa da vida,
porm, careceria de toda limitao se prescindisse toda a
realidade naturalstica. Esta deve constituir a meu ver, um
limite para a valorao. E ainda continua, () Impe
acrescentar aqui que uma concepo estritamente naturalista
no seria compatvel com a descriminalizao de algumas
formas de aborto ou com a legalizao de qualquer espcie de
eutansia, e tampouco com a morte em legtima defesa ou em
estado de necessidade. Se isto assim, e o Direito positivo,
conforme a Constituio, autoriza a morte de outrem em
determinadas circunstncias, porque um conceito
exclusivamente naturalstico de vida humana no pode esgotar
o contedo desse bem jurdico39.
Por mais que a doutrina de uma maneira geral se

empenhe na desafiadora e rdua tarefa da construo de teses
que sustentem ter a vida um carter absoluto, sendo indisponvel
e irrenuncivel, e ainda como no pertencente ao seu prprio
titular, inegvel que no ordenamento jurdico brasileiro, do
ponto de vista do direito positivo, a proteo jurdica que o direito
vida recebe um direito defesa perante terceiros. Nesse ponto
pode-se dizer que o direito vida um direito de carter
absoluto.
Em que pese o Direito Civil prever a indisponibilidade da
disposio do prprio corpo quando o ato implicar diminuio
permanente ou contrariar os bons costumes, tal norma no tem
o condo de criar uma postura de obrigatoriedade de cuidados
especficos do titular do direito com seu prprio corpo. No se
trata de um direito absoluto.
O corpo a parte material que compe o homem, a
substncia que o coloca no mundo terreno, no plano de
existncia fsica. por meio do corpo que o homem situado no
tempo e o espao. A parte mais interessada na manuteno da
integridade fsica e psquica seu prprio titular.
Para os fins perseguidos no presente estudo, preciso
estabelecer que, em que pese a mandamento civilista de
indisponibilidade do prprio corpo, tal assertiva precisa ser
analisada luz constitucional, com lastro na dignidade humana
do indivduo, sendo certo que o instituto da autoleso no gera
39
GRACIA, Martins Luis. Delitos contra bienesjuridicosfundamentales: vida humana
independente y liberdade. Valencia: Tirant do blanch, 1993. p. 22-23.
consequncias jurdicas prpria pessoa, pois no se trata de

conduta incriminadora.
Como observa Bittar, o problema da autoleso apenas
ganha destaque na esfera jurdica, quando em conexo com o
objetivo no permitido pelo ordenamento jurdico, caso contrrio
no existe delito no ato em si40.
Como se v, o prprio ordenamento jurdico brasileiro
rompe com a ideia de sacralidade da vida (que decorre do
carter absoluto), posto que estabelece expressamente
momentos de relativizao da vida humana. Assim, preciso
haver uma ponderao entre as perspectivas da qualidade e
sacralidade de vida, um equilbrio que deve ser alcanado com
lastro na dignidade humana.
Hodiernamente, a defesa da sacralidade da vida se
revela em um verdadeiro tabu, uma busca de se tutelar essa
moralidade como uma norma da sociedade. Entretanto, como
adverte Carvalho, a prpria sociedade rompe esse tabu no
momento em que admite algumas causas de justificativa da
morte de outra pessoa, como no caso da atuao em legtima
defesa que d cabo na vida de terceiro, ou na atuao em estado
de necessidade41.
1.3 DIREITO LIBERDADE
1.3.1 Direito Liberdade como Direito de Personalidade
O direito liberdade, tal qual o direito vida, tambm

um direito de personalidade, um direito de cunho psquico. Nos
ensinamentos de Bittar, [...] a prerrogativa que tem a pessoa
de desenvolver, sem obstculos, suas atividades no mundo das
relaes42. Essa liberdade se desdobra em vrias
classificaes de liberdade, de locomoo, religiosa, negocial,
dentre tantas outras reconhecidas pela ordem jurdica.
Dentre as caractersticas tpicas do direito liberdade, a
que merece destaque seu carter de indisponibilidade, posto
40
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos de personalidade. Rio de Janeiro: Forense
universitria,1989. p. 74.
41
CARVALHO, Gisele Mendes. Aspectos jurdico-penais da eutansia. So
Paulo: IBCCRIM, 2001. p. 93.
42
Forense universitria,1989. p. 97.
que como afirma Bittar, a nica forma de ocorrer a perda da

liberdade decorre de sano estatal, via sentena judicial
especfica para tal fim, sendo que os limites de disposio
decorrem da necessidade de insero no contexto social 43.
Assim, tem-se ser inegvel que a liberdade um direito
de personalidade, posto ser essencial para o desenvolvimento
da personalidade da pessoa e para sua insero no contexto
social. Porm, existem inmeras perspectivas de se estudar o
direito liberdade. Para os fins perseguidos no presente estudo,
estudar-se- mais detalhadamente alguns aspectos necessrios
do direito liberdade.
1.3.2 Liberdade positiva e negativa
O termo liberdade possui inmeros conceitos, s Berlin

chegou a contabilizar cerca de 200 significados diversos para o
termo, contudo imperioso dizer que na poltica contempornea
apenas dois exprimem relevncia, pois capazes de precisar
variaes polticas: sendo eles o conceito negativo e positivo 44.
Para Berlin, o sentido poltico de liberdade a liberdade
negativa e liberdade positiva. De acordo com Berlin, a liberdade
negativa a rea em que o indivduo pode agir sem sofrer
limitao de terceiros: Se sou impedido por outros de fazer o
que, de outro modo, poderia fazer, deixo de ser livre nessa
medida; se essa rea limitada por outros homens alm de um
certo mnimo, podem dizer que estou sendo coagido ou,
provavelmente, escravizado45.
A ideia de impedimento est relacionada falta de
capacidade fsica e psquica e no ao impedimento econmico.
Ser livre, nesse sentido, significa no sofrer interferncia dos
outros, de ver frustrado seus desejos46.
Berlin explica que a liberdade consiste na ausncia de
interferncia alm da linha traada, enfatizando que essa ideia
aceita tanto por liberais como por conservadores, in verbis:
43
Ibidem, p. 98.
44
CASARIN, Jlio Csar. Isaiah Berlin: afirmao e limitao da liberdade.In:
Revista Sociologia e Poltica, v. 16, n. 30, p. 283, 2008.
45
BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade: pensamento poltico.
Trad.Wamberto Hudson Ferreira. So Paulo: Editora Universidade de Braslia.
p. 136.
46
Ibidem, p.137.
Mas liberais e conservadores concordavam que uma parcela

da existncia humana precisa continuar independente da
esfera de controle social. Qualquer que seja o princpio
segundo o qual deva ser traada a rea de no-interferncia
o direito natural ou termos de um imperativo categrico, a
sacralidade do contrato social ou qualquer outro liberdade
nesse sentido significa liberdade de: ou seja, ausncia de
interferncia alm da linha traada47.
O sentido de liberdade positiva, segundo Berlin decorre

do desejo do homem ser dono de si prprio, de ter o controle de
sua vida e poder tomar suas decises pessoais sem qualquer
tipo de fora externa. Estabelecer metas e diretrizes internas e
conseguir concretiz-las. Segundo o autor: Eis a pelo menos
parte do que quero expressar quando digo que sou racional e
que minha razo que me distingue, por ser humano, de todo o
resto do mundo48.
A liberdade, nesse aspecto, precisa ser entendia como
liberdade de nenhuma interferncia alm da fronteira mvel, mas
sempre identificvel49.
A grande diferena entre os conceitos de liberdade
negativa e liberdade positiva decorre da resposta do seguinte
raciocnio:
[...] quem me governa? logicamente distinta da pergunta

at que ponto o governo interfere comigo? nessa diferena
que reside o grande contraste entre os conceitos de liberdade
positiva e liberdade negativa. O sentido positivo de liberdade
surge ao tentarmos responder no pergunta sou livre para
fazer o que ou ser o qu?, mas pergunta por quem sou
governado? ou quem vai dizer o que sou e o que sou, o que
ser ou o que fazer?50.
47
BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade. Disponvel em:
<http://www.institutoliberal.org.br/biblioteca/classicos/quatro-ensaios-sobre-
liberdade-isaiah-berlin/>. Acesso em: 06 nov. 2015.p. 13.
48
Trad.Wamberto Hudson Ferreira. So Paulo: Editora Universidade de Braslia.
p.142.
49
Ibidem, p.140.
50
BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade. Disponvel em:
<http://www.institutoliberal.org.br/biblioteca/classicos/quatro-ensaios-sobre-
liberdade-isaiah-berlin/>. Acesso em: 06 nov. 2015.p. 14.
A ideia de liberdade positiva deriva do pensamento de

liberdade para e no de liberdade de. O sentido de positivo
do termo liberdade decorre do desejo que cada qual possui de
ser senhor de si mesmo, de autogovernar-se, de fazer suas
escolhas pessoais51.
Norberto Bobbio define liberdade negativa como [...]
uma situao na qual um sujeito tem a possibilidade de agir sem
ser impedido, ou no de no agir sem ser obrigado, por outros
sujeitos. Ao passo que a liberdade positiva entendida como
[...] a situao na qual um sujeito tem a possibilidade de

orientar seu prprio querer no sentido de uma finalidade, de
tomar decises, sem ser determinado pelo querer dos outros.
Essa forma de liberdade tambm chamada de
autodeterminao ou ainda mais propriamente, de
autonomia52.
Desta forma, pode-se concluir que a ideia de liberdade

negativa em face do poder Estatal se traduz em uma liberdade
jurdica (ato jurdico), um direito contra o Estado, a um no
embarao e uma competncia para, se for necessrio,
questionar judicialmente a violao desse direito oprimido. Ao
passo que, a ideia de liberdade positiva em face do poder Estatal
est relacionada com a soma de uma liberdade com um direito
a uma ao positiva.
1.3.3 Liberdade religiosa como exerccio da autonomia
Impossvel seria apresentar as centenas significados

que o termo liberdade pode expressar. Em razo disso,
escolheu-se apresentar as diferenciaes que implicam em
consequncias reais ao presente trabalho. Conforme analisado
no item supra, a autonomia sem dvida uma expresso de
liberdade, portanto, o presente item se presta a justificar a
liberdade religiosa, em especial daqueles que professam a f
das Testemunhas de Jeov.
Jos Afonso da Silva ensina que [...] o conceito de
liberdade humana deve ser expresso no sentido de um poder de
51
Ibidem.
52
BOBBIO, Norberto. Igualdade Liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 5.
ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002. p. 48-51.
autuao do homem em busca de sua realizao pessoal, de

sua felicidade53.
A ideia de autonomia do indivduo ganhou significado
expressivo luz do pensamento Kantiano, que desenvolveu a
ideia de liberdade apresentado por Rousseau, atribuindo
subjetividade, com lastro na moralidade, ampliando assim o
conceito inicialmente proposto de liberdade, que passa ento a
ter uma identidade ligada autonomia da vontade.
A liberdade expressada por meio da autonomia da
vontade de cada ser:
Uma pessoa autnoma um indivduo capaz de deliberar

sobre seus objetivos pessoais e de agir na direo desta
deliberao. Respeitar a autonomia valorizar a considerao
sobre as opinies e escolhas, evitando, da mesma forma, a
obstruo de suas aes, a menos que elas sejam claramente
prejudiciais para outras pessoas. Demonstrar falta de respeito
para com um agente autnomo desconsiderar seus
julgamentos, negar ao indivduo a liberdade de agir com base
em seus julgamentos, ou omitir informaes necessrias para
que possa ser feito um julgamento, quando no h razes
convincentes para fazer isto54.
Na ideia Kantiana, autonomia da vontade precisa ser um

dever moral que pertence a cada indivduo da igual forma, no
apenas a uma pessoa. Segundo o autor, o desejo de agir
segundo esse princpio deve ser independente de sentimentos,
influncias externas ou inclinaes, o que o autor denomina de
imperativo categrico: Age de tal maneira que possa usar a
humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer
outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca
simplesmente como meio55.
preciso ainda diferenciar autonomia da vontade ou
autodeterminao de autonomia privada.
Francisco do Amaral assim ensina: Autonomia da
vontade d relevo vontade subjetiva, psicolgica, enquanto
53
SILVA, Jos Afonso da.Curso de direito constitucional positivo. 28.ed. So
Paulo: Malheiros, 2007. p. 236.
54
GOLDIM, Jos Roberto. Princpio do respeito pessoa ou da autonomia.
v. 14, n. 3, 2004.
55
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros
escritos. So Paulo: Martin Claret, 2002. p. 59.
que a tese da autonomia privada destaca a vontade objetiva, que

resulta da declarao ou manifestao de vontade, fonte de
efeitos jurdicos56.
Denis Franco Silva assim disciplina:
Ser autnomo, para o direito privado liberal clssico, seria no

sofrer interferncias externas no auto-regulamento dos
prprios comportamentos ou relaes, de forma a poder
concretizar seus interesses na maior medida possvel57.
Para Ferri, autonomia privada sinnimo de poder de

disposio58. Ronald Dworkin explica:
Embora os termos liberdade e autonomia sejam, por vezes,

usados de forma permutvel, distingo-os da seguinte maneira.
A autonomia total de uma pessoa a sua capacidade de agir
como quiser, livre de condicionalismo ou ameaas impostas
por outros ou por uma comunidade poltica. A sua liberdade
negativa a rea da sua autonomia que a comunidade no
pode retirar sem a ofender de algum modo especial,
comprometendo a sua dignidade, ao negar-lhe a preocupao
igual ou uma caracterstica essencial da responsabilidade pela
prpria vida59.
Para Dworkin, a liberdade um conceito interpretativo,

assim, ela apenas pode ser bem compreendida quando
associada um valor mais profundo da responsabilidade
pessoal, e quando se associa liberdade dignidade que se
pode falar em liberdade como um valor60.
O ser humano tem a necessidade de realizar suas
escolhas pessoais e essa possibilidade de se autodeterminar
que garante que o indivduo seja livre. Para que se garanta a
dignidade humana, necessrio que se permita a autonomia
56
AMARAL, Francisco. Autonomia privada como poder jurdico. In: Estudos em
homenagem ao Professor Caio Mrio da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
p. 293.
57
SILVA, Denis Franco. O princpio da autonomia: da Inveno Reconstruo.
In:MORAES, Maria Celina Bodin de (Coord.). Princpios do Direito civil
contemporneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 139.
58
FERRI, Luigi. Lautonomia privata. Milano: Giuffr, 1959. p. 224.
59
DWORKIN, Ronald. Justia para ourios. Trad. Pedro Eli Duarte. Coimbra:
Almedina, 2012.p. 375.
60
Ibidem, p. 376.
individual, expressada na liberdade de escolha de cada

indivduo61.
Para Leonardo Agostini, [...] para afirmar que o ser
humano tem dignidade, preciso mostrar que autnomo, o que
implica, necessariamente, ser livre 62. Nesse mesmo sentido,
Immanuel Kant diz que a todo ser racional deve se atribuir
liberdade, pois esta a forma pela qual o ser humano poder
agir segundo suas prprias vontades.
Um ser humano autnomo, aquele que tem liberdade
para agir, essencial, pois apenas dessa forma conseguir
proteger sua dignidade humana.
Para Szaniawski, a liberdade deve ser entendida como
o [...] poder de autodeterminao do homem, ou seja, todo o
poder que o homem exerce sobre si mesmo, auto-regulando o
seu corpo, o seu pensamento e o seu comportamento.63
Liberdade o direito de realizar escolhas que se
coadunem com suas inclinaes pessoais, direito de construir
suas prprias convices pessoais, para ento criar uma
soberania sobre si mesmo (autodeterminao), escolher entre o
certo e o errado, ou mais ainda, definir a si prprio o que certo
e o que errado.
Diante de todo exposto, de se concluir que o homem
precisa necessariamente ser livre para realizar suas escolhas
pessoais, escolher seus valores, e uma dessas escolhas, sem
dvida nenhuma, a escolha da religio, como adverte
Azevedo: O modo de vida pautado nestes valores ao ponto
de definir a prpria identidade pessoal 64.
A Declarao Universal dos Direitos do Homem (art.18)
reconhece o direito liberdade religiosa:
61
DUMAS, Camila; BANA, Isabella. A possibilidade da unio entre casais do mesmo
sexo frente os limites da interveno estatal na autonomia privada. In: Revista da
academia brasileira de direito constitucional. Curitiba, 2014, vol. 5, n.9, jul-dez. p.
363-381.
62
AGOSTINI, Leonardo. Autonomia:fundamento da dignidade humana em
Kant. 2009. 101f. Dissertao de mestrado Faculdade de Filosofia e Cincias
Humanas, Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande do Sul, Porto Alegre,
2009. p. 54.
63
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 301.
64
AZEVEDO, lvaro Villaa.Parecer - Autonomia do paciente e direito de
escolha de tratamento mdico sem transfuso de sangue: mediante os
atuais preceitos civis e constitucionais brasileiros. So Paulo. Saraiva. 2010. p.
19.
Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento,

conscincia e religio; este direito inclui a liberdade de mudar
de religio ou crena e a liberdade de manifestar essa religio
ou crena, pelo ensino, pela prtica, pelo culto e pela
observncia, isolada ou coletivamente, em pblico ou em
particular.65
Nesse mesmo sentido, a CF/88 reconhece a toda

pessoa o direito liberdade de religio (art.5, VI), e esse direito
de liberdade precisa ser entendido de maneira extensiva, ou
seja, as pessoas tm o direito, no apenas de escolher uma
religio, mas de construrem suas vidas de acordo com os
valores da doutrina religiosa que escolheram para professar a
sua f. Nesse sentido, Azevedo: Em geral, as crenas
religiosas, espcies da liberdade de pensamento ou conscincia
e decorrncia da prpria condio humana e do direito vida,
formam as convices mais ntimas de um ser humano66.
Ratificando esse entendimento destaca-se Jayme
Weingartner Neto:
O estado deve levar a srio o fato de que a religio ocupa um

lugar central na vida de muitas pessoas, devendo, portanto,
consideraes e respeito por todas as formas de
religiosidade, mesmo pelas mais inconvencionais (ncleo da
livre escolha de crena CPJ 1 1.2). O Estado tem, neste
contexto, um dever de abster-se de perturbar; a
adeso/abandono de uma confisso religiosa, a educao
religiosa das crianas por seus pais ou responsveis, o servio
religioso, o uso de indumentria prpria ou de smbolos
religiosos, etc. Trata-se de uma reserva de intimidade religiosa
cujo mrito intrnseco insindicvel pelo Estado67.
Como observa Barroso, a ordem jurdica reconhece que

a religio representa importante papel na vida das pessoas,
65
ONU. Declarao Universal dos Direitos Humanos.Disponvel em:
<http://www.dudh.org.br/declaracao/>. Acesso em: 13 nov. 2015.
66
AZEVEDO, lvaro Villaa.Parecer - Autonomia do paciente e direito de
escolha de tratamento mdico sem transfuso de sangue: mediante os
atuais preceitos civis e constitucionais brasileiros. So Paulo. Saraiva. 2010. p.
277.
67
WEINGARTNER, Jayme Neto. Liberdade religiosa na Constituio. Porto
Alegre: Livraria do advogado, 2007.p. 117.
independentemente de serem crentes, ateias ou agnsticas,

afinal
[...] submeter um crente a prticas contrrias a sua religio

to invasivo quanto determinar a um ateu que se ajuste a
padres religiosos. Em qualquer caso haver a imposio
externa de valores existenciais e a consequente violao da
dignidade como autonomia.68
O Estado precisa proteger o homem, e isso inclui a

proteo de professar a sua f. Nesse sentido, destaca-se
Habermas:
[...] independentemente de como os interesses envolvidos na

relao entre Estado e organizaes religiosas estejam
distribudos, um Estado no pode impor aos cidados, aos
quais garante a liberdade de religio, obrigaes que no
combinam com uma forma de existncia religiosa69.
Assim, filia-se ao entendimento de Lus Roberto

Barroso, o qual acredita que o Estado no pode impor uma
religio, tampouco impedir de qualquer forma o exerccio de
qualquer religio, exceto para proteo de terceiros.
De todo exposto, resta claro que o direito liberdade de
religio um direito fundamental que assegura pessoa
humana a possibilidade de realizar escolhas individuais de mais
elevada profundidade, portanto, deve ser respeitada de forma
ampla, sob pena de ofensa dignidade humana da pessoa.
1.3.4 A proteo de liberdade que se espera do estado
O Estado pode interferir nas decises individuais da

pessoa humana? Levando em conta que, o que vigora hoje no
Brasil o Estado Democrtico de Direito, que fora institudo por
meio da promulgao da Constituio Federal de 1988, conclui-
se que o limite para a interferncia estatal na vida privada do
68
BARROSO, Lus Roberto. Legitimidade da recusa de transfuso de sangue
por testemunhas de Jeov: dignidade humana, liberdade religiosa e escolhas
existenciais. In: (Cords.) AZEVEDO,lvaro Villaa; LIGIERA, Wilson Ricardo.
Direitos do paciente. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 369.
69
HABERMAS, Jurgen.Entre naturalismo e religio: estudos filosficos. Rio de
Janeiro: Tempo brasileiro, 2007. p. 299.
indivduo encontra-se limitada ao texto constitucional (art.5, II da

CF/88).
Assim, ao indivduo permitido fazer tudo aquilo que a
lei no proba, e o Estado, por seu turno, apenas pode interferir
na liberdade individual da pessoa nos casos previsto em lei,
ainda que no haja previso legal para salvaguardar direito de
terceiros.
Ento, qual a justificativa de o Estado se sentir no direito
de obrigar uma pessoa a se submeter a um tratamento mdico
contra sua vontade, seja por motivo religioso, ou qualquer outra
justificativa? Como adverte Nelson Nery Jnior, [...] importante
destacar que a obrigatoriedade realizao de determinada
conduta deve consentir com o princpio da legalidade, ou seja,
deve estar definida por lei [...]70.
O direito fundamental liberdade, insculpido na
Constituio de 1988, deve ser analisado luz da dignidade
humana, ou seja, com a finalidade precpua de garantir o livre
desenvolvimento da personalidade do indivduo. um direito de
todo indivduo construir seu prprio plano de vida, fundado em
suas convices pessoais, religiosas e morais, como bem ensina
Mill, uma vez que [...] cada um o guardio adequado de sua
prpria sade, quer do corpo, mente e esprito71.
Levanta-se, por exemplo, o caso das Testemunhas de
Jeov, que, ao se recusarem a se submeter transfuso
sangunea, alm de ser uma deciso perfeitamente autnoma,
est em completa harmonia com seus planos de vida, pois a
religio que escolheram para professar sua f.
Respeitar a dignidade do ser humano garantir o
exerccio de sua autonomia. Somente quando uma deciso no
seja perfeitamente autnoma no o caso das Testemunhas
de Jeov que se recusam a receber sangue, coerentes em suas
decises que ento se legitimaria a interferncia estatal.
Ao revs, existem situaes em que se justificaria uma
imposio de tratamento mdico contra a vontade do paciente,
como o caso de pacientes anorxicos e dos dependentes
70
JUNIOR, Nelson Nery. Direito de liberdade e consentimento informado: a
possibilidade de se recusar tratamento mdico em virtude de convices
religiosas. Dignidade humana, liberdade religiosa e escolhas existenciais. In:
(Cords.) AZEVEDO,lvaro Villaa; LIGIERA, Wilson Ricardo. Direitos do
paciente. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 369.
71
MILL, Stuart. Ensaios sobre a liberdade. So Paulo: Editora Escala, 2006.p.31.
qumicos cuja autonomia, em virtude do uso de drogas, ou do

transtorno alimentar, j se encontra deteriorada ao ponto de no
mais poder ser validamente exercida.
preciso ter em mente que o exerccio dessa liberdade
no pode ser uma atitude desprovida de responsabilidade, haja
vista que quando o homem exerce o direito de se
autodeterminar, essa atitude traz consequncias, entendendo
nessa linha a consequncia como responsabilidade,
enfatizando-se a responsabilidade jurdica (penal e civil).
A liberdade traz como consequncia a responsabilidade,
e por isso, preciso estabelecer limites para o exerccio dessa
liberdade. Esse limite est justamente na racionalidade da
tomada de suas decises, que precisa ser analisada luz da
coerncia com plano de vida individual.
1.4 DA NECESSRIA POSTURA DO HOMEM PERANTE SUA

PRPRIA VIDA
1.4.1 O homem como fundamento do estado democrtico de

direito
Viu-se que, tanto o direito vida como o direito

liberdade so direitos de personalidade, posto serem essenciais
ao desenvolvimento da pessoa humana. Viu-se ainda que esses
conceitos precisam ser analisados luz da dignidade humana,
mais ainda, preciso entender um conceito-chave para que toda
a argumentao exposta faa sentido. Nisso consiste em
compreender a quem esses direitos so assegurados, ou seja,
precisa-se responder pergunta: mas afinal, quem pessoa?
A origem do conceito pessoa incerta, mas as primeiras
notcias que se tem da utilizao do termo pessoa remonta o
pensamento antigo. Porm, no era utilizada como forma de
explicar ontologicamente o homem, mas no contexto teatral
conectado a ideia de mscaras que os atores utilizavam no
teatro72.
O termo pessoa passa a estar relacionado com a
individualidade humana na polis grega, e em Roma tambm.
Diogo Gonalves se utiliza dos estudos de Andrea Milano para
concluir que na antiguidade, o termo pessoa era utilizado em
72
GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e Direitos de Personalidade: fundamentao
ontolgica da tutela. Coimbra: Almedina, 2008. p. 21.
oposio humanidade, individualizando a ideia de homem,

como seus atributos internos caractersticos e unitrios 73.
No pensamento antigo imperava uma viso monista e
unitria de pessoa, que era mal vista pelos filsofos, como
Aristteles, Plato. O homem individual no poderia imperar
diante da humanidade, representa to somente um papel scio-
poltico74.
Em razo disso se justifica a conexo com as mscaras
teatrais, pois pessoa no era vista perante a sociedade de
acordo com sua individualidade e seus valores intrnsecos, mas
conforme a funo exercida.
apenas com o cristianismo que o termo pessoa passa
a analisado sobre uma perspectiva ontolgica.A noo de
pessoa uma teologia crist, com lastro na enigmtica ideia de
Santssima Trindade, e na busca entre uma identidade entre o
homem e Deus. A necessidade da teologia crist de explicar a
separao e, ao menos tempo, a unio e a individualidade da
Santssima Trindade altera o contedo semntico do termo
pessoa.
A ideia de que o homem era um ser to somente
universal, superada com o cristianismo, e o homem passa a
ser visto em um dualismo filosfico: natureza e pessoa. A
universalidade superada e o carter de homem como ser
individual passa a ganhar espao no pensamento antropolgico,
quando o contedo ontolgico de pessoa fica evidente 75.
Diogo Gonalves cita Paul OCallaghan para explicar o
mistrio da Santssima Trindade, que assim se resolve:
A primeira afirmao da consubstancialidade entre o Pai e o

Filho aparece claramente formulada no Conclio de Niceia, no
ano 325. A heresia ariana afirmava que Deus Filho era uma
criatura de Deus Pai, que teria havido um tempo em que o
Verbo de Deus no existia e passou a existir por vontade livre
criadora do Pai Eterno. Contra esta heresia, ensinava a Igreja
a consubstancialidade das pessoas da Santssima Trindade.
Pai, Filho e Esprito Santo, sendo consubstanciais, eram
verdadeiramente pessoas distintas: trs realidades nticas de
uma mesma e s natureza divina.
A estrutura explicativa physis/hypostasisconseguiria igual
73
Ibidem, p. 22.
74
Ibidem, p. 23.
75
Ibidem, p. 26.
sucesso na explicao do mistrio de Cristo: se a cada

natureza deve corresponder uma pessoa ou sujeito, na pessoa
de Cristo esto unidas duas naturezas. A explicao ficou
assim conhecida como unio pessoal ou, termo mais prximo
do grego, unio hiposttica76.
A evoluo do conceito de pessoa se deriva e ganha

aderncia a partir de sua dulcificao pelo cristianismo. O
prprio estudo da antropologia ganha nova resposta, pessoa,
com sua caracterstica ontolgica.
Diogo Gonalves formula uma ideia de pessoa:
Pessoa aquele ente que, em virtude da especial intensidade

do seu acto de ser, auto possui a sua prpria realidade
ontolgica, em abertura relacional constitutiva e dimenso
realizacional unitiva.77
Do ponto de vista do direito positivo, o termo pessoa

humana deve ser entendido como todo aquele sujeito de direito.
Nos dizeres de Xavier:
Na concepo jurdica, pessoa um ente fsico ou coletivo

susceptvel de direitos e obrigaes, sendo sinnimo de sujeito
de direito. Sujeito de direito aquele que sujeito de um dever
jurdico, de uma pretenso ou titularidade jurdica, o indivduo
que pode exercer as prerrogativas que o ordenamento jurdico
lhe atribui, que tem o poder de fazer valer, atravs dos meios
legais disponveis, o no-cumprimento do dever jurdico78.
Pessoa humana e personalidade so termos que se

completam. Personalidade um atributo inerente pessoa
humana, e esse atributo que torna o homem sujeito de direitos.
Nesse sentido, Pontes de Miranda afirma que [...] personalidade
em si no direito, qualidade, ser capaz de direitos, o ser
possvel estar nas relaes jurdicas como sujeito de direito 79.
76
OCALLAGHAN, Paul, Filgidi. Dio nel mundo. Antropologia Teolgica apud
ontolgica da tutela. Coimbra: Almedina, 2008. p. 26-27.
77
ontolgica da tutela. Coimbra: Almedina, 2008. p. 64.
78
XAVIER, Elton Dias. A Biotica e o conceito de pessoa: a re-significao jurdica do
ser enquanto pessoa. In: Revista Biotica, v. 8, n. 2, 2009. p. 221.
79
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado: parte geral.
Tomo I.Campinas: Bookseller, 1999. p. 216.
A personalidade civil da pessoa comea do nascimento

com vida, (art. 2 do Cdigo Civil), entretanto, o nascituro tem
seus direitos assegurados, inclusive tutela jurdico penal 80.
Tendo em vista que o fim perseguido no presente estudo
a abordagem de como o homem deve se comportar diante de
sua prpria vida, no se adentrar no mrito de maiores
discusses sobre a amplitude do conceito de sujeito de direitos.
Dizer que o homem um sujeito de direitos significa
dizer que ele detentor de direitos e obrigaes perante a ordem
jurdica, e essa relao precisa ser analisada luz da dignidade
humana.
Como bem adverte Pessini: Na viso clssica, pessoa
o sujeito racional, livre, autnomo e responsvel 81, porm isso
no quer dizer que o embrio ou o doente mental no possa ser
considerado pessoa.
Sobre isso, merecem destaque os estudos de Luicen
Sve, que estabeleceram o conceito de ascrio como sinnimo
de dignidade humana, bem como o trabalho de Engelhardt Jr,
que define pessoa com sinnimo de autonomia. Ambos se
basearam nos ensinamento de Kant, posto que concebe-se o
homem primeiramente como um fato, um ser biologicamente
constitudo e portanto, digno de respeito por todos os demais
seres humanos.
Salienta-se porm, que para Engelhardt Jr., apenas os
sujeitos competentes e autnomos podem ser entendidos como
pessoa (conceito estrito), enquanto que para Sve, com base no
conceito de ascrio, o ser humano em todas as fases de sua
vida deve ser entendido como pessoa (conceito aberto) 82.
Assim, entende-se que a melhor inteligncia do conceito
de pessoa decorre da ideia proposta por Sve, posto ascrever
80
Vide artigos 123 127 do Cdigo Penal, respectivamente os crimes de
infanticdio, aborto e causas de aumento de pena.
81
Biotica, v. 4, n. 1, 2009. p. 142.
82
DE SOUSA CHAVES, Nomia; BAVARESCO, Agemir. A postura americana
e francfona do conceito de pessoa humana: abordagens Biotica(s) em
Engelhardt Jr e LucienSve. Disponvel em:
<http://www.pucrs.br/orgaos/edipucrs/IVmostra/IV_MOSTRA_PDF/Filosofia/705
80-NOEMIA_DE_SOUSA_CHAVES.pdf. acesso em 15/11/2015>.p. 799.
consiste em atribuir dignidade a toda condio de vida,

dignidade esta que apenas se reconhece aos seres humanos83.
esse homem que o Estado Democrtico de Direito
deve tutelar, o homem em qualquer fase de sua vida, em
qualquer hiptese e sob qualquer justificativa. Por isso, defende-
se que a ideia de qualidade de vida com lastro na dignidade
humana traduz-se na melhor proteo ao homem. E por esta
razo tambm, entende-se que a liberdade precisa ser
compreendida de maneira extensiva, sendo sua nica limitao
aquela que decorre de lei. Isso porque assegurar a autonomia
da pessoa humana consiste na melhor forma de lhe atribuir
dignidade.
1.4.2 A dignidade humana como autonomia
A dignidade da pessoa humana no uma criao

constitucional, uma vez que um conceito preexistente a prpria
pessoa humana. No momento em que a Constituio institui a
dignidade humana como um fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, constituda em Estado Democrtico de
Direito, reconhece a existncia dessa dignidade transformando-
a em valor supremo da ordem jurdica84.
A ideia de dignidade nos remete ao ensinamento
Kantiano:
Todos os objetos de nossas inclinaes tm somente um valor

condicional, porque, se as inclinaes e as necessidades que
delas derivam no existissem, esses objetos seriam sem valor.
Mas as prprias inclinaes ou as fontes de nossas
necessidades tampouco tm valor absoluto e tampouco
merecem serem desejados por si mesmas que todos os seres
racionais devem querer se livrar inteiramente delas. Assim o
valor de todos os objetos que ns podemos conseguir por
nossas aes, sempre condicional. Os seres cuja existncia
no depende de nossa vontade, mas da natureza, os fez como
fins em si, isto , algo que pode ser empregado como meio, e
que, em consequncia, restringem na mesma proporo
83
SVE, Lucien. Para uma crtica da razo biotica. So Paulo: Instituto
Piaget, 1997. p. 20.
84
DA SILVA, Jos Afonso. A dignidade da pessoa humana com valor supremo da
democracia. In: Revista de direito administrativo, v. 212, 1998.p. 91.
liberdade de cada um (e, por sua vez, lhe um objeto de

respeito)85.
Por isso dizer que no reino dos fins tudo tem um preo
ou uma dignidade. Aquilo que no pode ser substitudo tem
preo, ao passo que aquilo que insubstituvel tem dignidade,
assim, o indivduo humano tem dignidade 86.
Como ensina Jos Afonso da Silva, dignidade atributo
intrnseco, da essncia, da pessoa humana, nico ser que
compreende um valor interno, superior a qualquer preo, que
no admite substituio equivalente. Assim, a dignidade se
entranha e se confunde com a prpria natureza do ser humano 87.
Ao fazer uma anlise do ponto de vista ontolgico acerca
de dignidade humana, Ingo Sarlet coaduna com a mesma ideia,
ao entender que a dignidade humana reconhecida a toda
pessoa humana por constituir (no sentido ora escolhido) um
atributo intrnseco da pessoa humana e expressa o seu valor
absoluto88.
Imperioso destacar a necessidade de atribuir
dignidade humana uma concepo no apenas ontolgica, mas
tambm uma viso de carter mais instrumental (perspectiva
intersubjetiva), que se revela na viso de Sarlet, como:
Traduzida pela noo de uma igual dignidade de todas as

pessoas, fundada na participao ativa de todos na
magistratura moral coletiva, no restrita, portanto, ideia de
autonomia individual, mas que pelo contrrio parte do
pressuposto da necessidade de promoo das condies de
uma contribuio ativa para o reconhecimento e proteo do
conjunto de direitos e liberdade indispensveis ao nosso
tempo89.
O conceito de dignidade humana um conceito
multifacetado, que precisa ser analisado luz de vrias outras
85
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros escritos.
So Paulo: Martin Claret, 2002.
86
Ibidem.
87
DA SILVA, Jos Afonso. A dignidade da pessoa humana com valor supremo da
democracia. In: Revista de direito administrativo, v. 212, 1998.p. 91.
88
SARLET, Ingo Wolfgang. As dimenses da dignidade da pessoa humana: construindo
uma compreenso jurdico-constitucional necessria e possvel. In: Revista Brasileira
de Direito Constitucional. So Paulo: Escola Superior de Direito Constitucional, n.
9, 2007.p. 366.
89
Ibidem, p. 370.
disciplinas que no apenas o direito. H, porm, um consenso

doutrinrio: trata-se de um valor fundamental s democracias
constitucionais90.
Apesar de ser muito difcil se estabelecer um consenso
universal sobre o conceito de dignidade humana, Lus Roberto
Barroso entende ser possvel atribuir a esse conceito de um
contedo mnimo, identificvel por trs premissas: 1) o valor
intrnseco do todos os seres humanos; 2) autonomia de cada
indivduo e 3) limitao por algumas restries legtimas
impostas a ela em nome de valores sociais ou interesses
estatais (valor comunitrio)91.
O valor intrnseco o elemento ontolgico da dignidade
humana e decorre da reunio de caractersticas inerentes e
comum a toda humanidade. Consequentemente, dele decorre
dois postulados, um antiutilitarista, com fundamento no
imperativo categrico kantiano de que o homem um fim em si
mesmo, e no pode ser um instrumento de realizao de metas
sociais, pois o homem cria o Estado para sua prpria proteo e
no ao contrrio. De outro vrtice, o postulado antiautoritrio, o
qual se distancia do iderio kantiano de razo, pois entende o
valor intrnseco como um valor objetivo da dignidade, sendo que
conferido ao homem pelo simples fato de ser homem e no
est vinculando dignidade a ideia de razo, mas ideia de ser
humano92.
A autonomia o elemento tico da dignidade humana e
tem base no livre arbtrio da pessoa. Ela consiste na
possibilidade de poder construir sua vida de sua prpria maneira,
ou seja,
[...] a autonomia, portanto, corresponde capacidade de

algum tomar decises e de fazer escolhas pessoais ao
longo da vida, baseadas na sua prpria concepo de
bem, sem influncias externas indevidas93.
90
BARROSO, Lus Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito
constitucional contemporneo: a construo de um conceito jurdico luz da
jurisprudncia mundial. Belo Horizonte. Frum. 2014. p. 63.
91
Ibidem, p.72.
92
Ibidem, p.77.
93
Ibidem, p.82.
Barroso aduz que existem trs pressupostos para o

exerccio da autonomia pessoal: a razo, que consiste na
capacidade mental de tomar decises informadas, a
independncia, representa a ausncia de coero e privaes
essenciais e a escolha de alternativas reais94.
O terceiro elemento o valor comunitrio, tambm
chamado de dignidade como heteronomia ou dignidade como
restrio social. Este elemento representa o valor social da
dignidade, e enfatiza o papel do Estado e da comunidade na
determinao de metas individuais em nome de uma certa
concepo de vida boa. O problema que surge dessa ideia
encontra-se em estabelecer as circunstncias e o grau de
interferncias que devem se considerar legtimas. Nesse
contexto, Barroso estabelece trs objetivos que poderiam
justificar essa restrio a autonomia pessoal: 1) proteo dos
direitos e da dignidade de terceiros; 2) a proteo dos direitos e
da dignidade do prprio indivduo e 3) a proteo dos valores
sociais compartilhados95.
Esclarece Barroso que a dignidade como autonomia,
com base nos ensinamentos kantianos, se enquadra nessa ideia
dignidade, posto que fornece bases morais para a ideia de
dignidade como valor comunitrio, em razo de estar vinculado
a ideia de moralidade e respeito aos outros e a si prprio 96.
O presente trabalho se filia ideia das possibilidades de
restrio da autonomia do indivduo apresentadas por Barroso,
exceto no que diz respeito ao terceiro item a proteo de
valores sociais compartilhados. Isso porque filia-seda proposta
j apresenta por Berlin, de que a interferncia na liberdade
individual apenas se justifica para proteger liberdade individual
de outra pessoa ou grupo de pessoas, e no por justificativas
morais generalizadas, sob pena de paternalismo injustificvel.
Salienta-se ainda que, com relao ao segundo item, proteo
dos direitos e da dignidade do prprio indivduo, essa
interferncia apenas se justifica quando se estiver diante de um
deciso irracional, ou seja, incoerente com o plano de vida
individual.
Com a palavra Berlin:
94
Ibidem, p.81-82.
95
Ibidem, p.88.
96
Ibidem, p. 88-89.
[...] cada coisa o que : liberdade liberdade, e no

igualdade, imparcialidade, justia, cultura, felicidade humana
ou uma conscincia tranquila. Se a liberdade de mim mesmo,
de minha classe ou de meu pas depende da infelicidade de
um grande nmero de outros seres humanos, ento o sistema
que promove tal situao injusto e imoral. Mas se eu mutilo
ou perco minha liberdade individual, de forma a reduzir o
oprbrio de tal desigualdade e, desse modo, no amplio
substancialmente a liberdade individual de outros, ocorre uma
perda absoluta de liberdade. Tal situao pode ser
compensada mediante um proveito para a justia, para a
felicidade ou para a paz, mas a perda permanecer, e
confundir valores o fato de dizer-se que, embora minha
liberdade e individual possa ir por gua abaixo, algum tipo de
liberdade social ou econmica se ampliar97.
A autonomia uma qualidade essencial do homem, e

essa a autonomia consiste na escolha de valores prprios, por
isso manipular uma liberdade individual, com base em uma
finalidade estabelecida por um terceiro, que age como um
reformador social consiste na pior forma de degradao
humana, posto que assim trata-se o homem como um objeto que
supostamente no teria vontade prpria.98
Assim, do exposto, conclui-se que a dignidade humana
precisa ser entendida como o ponto de equilbrio para a anlise
de todos os direitos fundamentais, inclusive e principalmente o
direito vida e o exerccio da liberdade. Dessa forma, a
autonomia consiste em requisito bsico de existncia da pessoa
humana, razo pela qual uma interferncia injustificada fere a
dignidade humana da pessoa em seu mais profundo mago de
existncia.
1.4.3 Da necessria postura do homem frente sua prpria

vida
A inquietao que move o ser humano a nsia pelas

respostas que ainda se tem, bem como qual a postura que o
homem deve ter com a sua prpria vida. Indagao de alta e
97
Trad. Wamberto Hudson Ferreira. So Paulo: Editora Universidade de Braslia.
p. 138-139.
98
Ibidem, p.146.
profunda complexidade que poderia ser analisada luz de

diferentes referenciais tericos, tais como filosfico, metafsico,
social, natural, antropolgico, dentre tanto outros.
Contudo, h de se observar que a finalidade perseguida
que o estudo tenha uma aplicao prtica no mundo jurdico,
ou de forma menos pretensiosa, ao menos que sirva como fonte
de reflexo acerca da postura do homem face sua prpria vida
e a sociedade, e no que tange a interferncia do Estado no
exerccio de sua autonomia pessoal do indivduo. Assim,
imperioso fazer uma anlise de legitimidade de conduta com
lastro no ordenamento jurdico brasileiro.
O homem a criatura viva mais complexa existente em
todo Planeta Terra. Ele o nico animal capaz de matar seu
semelhante impulsionado pelo mpeto da vingana, mas
tambm o nico animal que pode, por meio da racionalidade
que detm, contrariar, ou ainda, controlar os seus instintos
naturais quando precisar faz-lo.
No pode o homem viver isolado, pois assim no seria
homem, como refletiu John Donne ao afirmar que [...] nenhum
homem uma ilha, completa em si mesma; cada homem um
pedao do continente, uma parte do todo(...) 99. Mas tambm
no o homem apenas um ser social. O ser verdadeiramente
pessoa uma construo, que se perfaz no caminho da vida que
se constri por escolhas pessoais que o individualiza e constitui
sua personalidade, que compem seu plano de vida.
Os direitos de personalidade tm como finalidade
precpua garantir ao homem a individualidade que o torna sujeito
insubstituvel diante da humanidade, sem permitir que essa
individualidade o afaste da ideia de bem comum. Como adverte
Szaniawski: O ser humano, sendo um ser social, vive em
sociedade, desfrutando do bom da vida, procurando sempre
progredir em busca de sua realizao pessoal e material 100.
A humanidade essncia do homem, pois o lao que
o une a todos aos seus semelhantes, entretanto, no se pode
99
DONNE, John. Devotions upon emergent occasions. Oxford University
Press, 1975.Disponvel em:<https://books.google.com.br/books?hl=pt-
BR&lr=&id=djc26pkctgIC&oi=fnd&pg=PR5&dq=john+donne+devotions+upon+e
mergent+ocassions&ots=KFJP2-xHO6&sig=0wL1dQ5-XdomOHFa4zLT_x1Pe-
U#v=onepage&q=john%20donne%20devotions%20upon%20emergent%20oca
ssions&f=false>. Acesso em: 15 nov. 2015.
100
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua tutela. 2. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.p. 164.
olvidar que antes do homem ser uma pessoa que deve se

comprometer com os outros, ele um ser individual dotado de
singularidade. Nesse sentido, compartilha-se o pensamento de
Zenni: [...] como entender que os indivduos devam obedincia
a essa vontade unitria, que, em ltima anlise, a vontade
humana?101.
O homem precisa, antes de mais nada, ter conscincia
que quem ele , e qual o sentido tem a sua vida para ele prprio,
para apenas depois disso, conseguir exercer o papel que a
sociedade espera que ele exera em prol do bem comum.
Apenas depois que o homem se reconhece como homem,
detentor de dignidade humana, pode ele ser chamado de
homem com utilidade social perante terceiros.
Nesse sentido, destaca-se o doutrinador Zenni, que fala
em conscincia individual e conformao harmnica. A primeira
consiste na conscincia interna de cada indivduo, que se
vislumbra em dupla perspectiva: psquica como contedo de
conscincia e uma de mbito do dever, como legislador da
pessoa humana. A conformao harmnica, por seu turno
consiste em um equilbrio entre a liberdade individual e liberdade
geral, que se vincula s condies sociais e prpria
conscincia de cada um102.
Se, como adverte Zenni, a misso do direito a de
possibilitar que o homem se plenifique na realizao de seus
fins103, no se pode dizer que um homem seja obrigado a se
submeter a um tratamento mdico que no deseja, luz do
ordenamento jurdico, apenas sob uma justificativa moral de que
deve o homem preservar a sua prpria vida. Assim, tal situao
no suficiente para impor uma obrigao ao homem de manter
uma vida, sem acrescentar ao termo vida o adjetivo dignidade.
de se averiguar que o legislador brasileiro se absteve
de legislar como condutas tpicas as prticas auto lesivas,
portanto, pode-se entender que o homem soberano sobre sua
prpria vida. Basta pensar nas inmeras condutas que, apesar
de lesarem a integridade fsica ou psquica da prpria pessoa,
no so tidas como condutas ilcitas, tais como: uso abusivo de
lcool, cigarro, prtica de esportes radicais, disputas
101
ZENNI, Alessandro Severino Vlle. A crise do direito liberal na ps-
modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2006.p. 33.
102
Ibidem, p. 31-34.
103
Ibidem.
automobilsticas, dentre tantas outras condutas. As prticas

citadas so perfeitamente admitidas no cenrio jurdico
brasileiro.
Filia-se ao entendimento de o homem no possui uma
dever de viver, nem um dever de cuidar se si mesmo. Nesse
sentido posiciona-se Pierangeli e Roxana Cardoso, e salientam
que: [...] no se trata de tambm de um conflito entre direito
liberdade e o direito vida, uma vez que a mesma pessoa
titular de ambos os direitos vida ou liberdade o fundamento
a dignidade da pessoa104.
O homem parte inteira e indivisvel de um todo que se
completa, que parte individualizada e insubstituvel, assim, no
podem ser cindidas sob pena de perda irreparvel, pois a ofensa
parte individualizada (homem) no permite a completude que
se espera do todo (humanidade), e o respeito sempre
dignidade humana.
1.5 CONSIDERAES FINAIS
As reflexes acerca do direito vida so sempre estudos

complexos, pois no pertence ao mundo jurdico
exclusivamente, preciso realizar um estudo interdisciplinar, se
valer da biologia, filosofia, sociologia, dentre outra reas, para
ento se justificar a tutela jurdica do direito vida.
Apenas uma nica percepo terica no possvel
para justificar a conduta humana para consigo mesmo, mas
certo que a partir da Constituio Federal de 1988, o fundamento
para toda e qualquer situao de difcil soluo precisa ser
proferida com lastro na dignidade humana.
O homem parte da humanidade, mas antes disso
precisa se reconhecer como pessoa humana, dotado de
dignidade que lhe atribuda pela sua simples existncia no
mundo. De outro vrtice, tambm preciso entender que o
homem uma parte inteira, que no pode ser destruda ou
violada, pois se assim o for no mais conseguir se identificar
na totalidade (humanidade).
O equilbrio que se prope, a anlise da conduta da
pessoa humana sob um duplo aspecto, primeiro deve se analisar
o homem como um indivduo que persegue seus objetivos, como
104
BORGES, Roxana. Disponibilidade dos direitos de personalidade e
autonomia privada. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 523.
um fim em si mesmo, verificando a congruncia de suas

decises com seu plano de vida individual, posterior a isso o
homem deve ser visto detentor de responsabilidade social, que
precisa caminhar lado a lado com seu semelhante em busca de
progresso.
O intento do presente estudo restar cumprido, na
possibilidade de trazer ao debate jurdico uma reflexo mais
pormenorizada da relao do homem consigo mesmo, no como
uma ideia terminativa, mas uma ideia que impulsione o
pensamento aqui proposto a outras situaes de difcil soluo.
1.6 REFERNCIAS
ABBAGNANO, Nicola. Trad: BENEDETTI, Ivone

Castilho.Dicionrio de filosofia. 6 ed. So Paulo. Editora
WMF Martins fontes. 2012.
ALARCN, Pietro de Jess. Patrimnio gentico humano e
sua proteo na Constituio Federal de 1988. So
Paulo. Editora Mtodo. 2004.
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais.
Trad.Virglio Afonso da Silva. 2 ed. So Paulo. Malheiros
Editores. 2014.
AQUINO, Toms de. O ente e a essncia. Trad: Carlos Arthur
do Nascimento. Petrpolis. Vozes. 2013.
BARROSO, Lus Roberto. A dignidade da pessoa humana no
direito constitucional contemporneo: a construo de
um conceito jurdico luz da jurisprudncia mundial. Belo
Horizonte. Frum. 2014.
BARROSO, Lus Roberto; MARTEL, Letcia de Campos Velho.
A morte como ela : dignidade e autonomia individual no
final da vida. In: PANPTICA-Direito, Sociedade e
Cultura, v. 5, n. 2, 2010.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Torrieri
Guimares. Col. Obra-prima de cada autor. So Paulo:
Editora Martin Claret, 2002.
BERLIN, Isaiah. Quatro ensaios sobre a liberdade:
pensamento poltico. Belo Horizonte: Frum, 2014.
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos de personalidade. Rio de
Janeiro: Forense universitria,1989.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos.Trad. Carlos Nlson
Coutinho. 5reimp. Rio de Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo.Curso de direito constitucional. 7. ed.

So Paulo: Malheiros, 1997.
BONAVIDES, Paulo. O regime representativo e a
democracia.Revista de Direito Pblico. RDP 3/99. jan-
mar/1968.
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de
personalidade e autonomia privada. 2.ed.So Paulo:
Saraiva, 2007.
BRASIL. Pacto de So Jos da Costa Rica. Disponvel em:
<http://www.aidpbrasil.org.br/arquivos/anexos/conv_idh.pdf>
. Acesso em: 13 nov. 2015.
BRASIL. Cdigo Civil. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>.
Acesso em: 20 nov. 2015
BRASIL. Cdigo Penal. Disponvel em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 20 nov. 2015
BRASIL. Constituio de 1946. Disponvel em:
<http://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=DO+A
RT.+141%2C+DA+CONSTITUI%C3%87%C3%83O+FEDE
RAL+DE+1946>. Acesso em: 13 nov. 2015.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2004.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Fundamentos da
Constituio.Coimbra: Coimbra Editora, 1991.
CARDOSO, Clodoaldo Meneguello. Tolerncia e seus limites:
um olhar latino-americano sobre diversidade e
desigualdade. So Paulo: UNESP, 2003.
CARVALHO, Gisele Mendes de. Patrimnio gentico &
Direito Penal. Curitiba: Juru, 2007.
__. Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal: estudio del art.
143 del Cdigo penal espaol y propuesta de
legeferenda. Granada: Comares, 2009.
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade:
disponibilidade relativa, autonomia privada e dignidade
humana. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2009.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos
direitos humanos. 8 ed. So Paulo: Saraiva, 2013.
CHAU, Marilena. Convite filosofia. So Paulo: Ed. tica,
2000.
CHAVES, Antnio. Direito vida e ao prprio corpo. In: Revista

da Faculdade de Direito da UFG, v. 10, n. 1-2, p. 13/14,
2010.
CRETELLA Jr, Jos. Comentrios Constituio de 1988.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989. Tomo I.
DE CUPIS, Adriano. Os direitos de personalidade. So
Paulo: Quorum, 2008.
DWORKIN, Ronald. Domnio da vida: aborto, eutansia e
liberdades individuais. 2.ed. So Paulo: Editora WMF
Martins Fontes, 2009.
FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2013.
FEINBERG, Joel. Filosofia Social. Rio de Janeiro: Zahar
editores, 1974.
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos
costumes e outros escritos. So Paulo: Martin Claret,
2002.
FEINBERG, Joel. Filosofia Social. Rio de Janeiro. Zahar
Editores. 1974.
MARTINELLI, Joo Paulo Orsini. Paternalismo jurdico-penal.
2010. Tese de Doutorado. Universidade de So Paulo.
MILL, Stuart. Ensaios sobre a liberdade. So Paulo. Editora
Escala. 2006.
PESSINI, Leo. Eutansia. Por que abreviar a vida? So
Paulo. Loyola 2004.
SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e Relaes
privadas. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2004.
SARLET, Ingo. As dimenses da dignidade da pessoa humana:
construindo uma compreenso jurdico-constitucional
necessria e possvel. In ___(org.). Dimenses da
Dignidade. Porto alegre: Livraria do Advogado, 2005.
SOUZA, Rabindranath V.A Capelo de. O direito geral de
personalidade. Coimbra: Coimbra editora, 1995.
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de Personalidade e sua
tutela. 2. ed. rev., atual. eampl. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005.
SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito:
Os direitos fundamentais nas relaes entre
particulares. So Paulo: Malheiros, 2005.
ZAFFARONI, Eugenio Ral. PIERANGELI, Jos Henrique.

Manual de Direito Penal Brasileiro: parte geral. 5. ed. So
Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004.
ZENNI, Alessandro Severino Vallr. A crise do direito liberal
na ps-modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Ed. 2006.
= II =
A VIDA DIGNA COMO VALOR PRIMORDIAL DA PESSOA

HUMANA
Cleber Sanfelici Otero*

Eduardo Augusto de Souza Massarutti**
Fernanda Barreto Ramos***
2.1 INTRODUO
A vida um direito da personalidade e um direito

fundamental por excelncia, amplamente protegido em diversas
Constituies. Vrios pases, inclusive, extinguiram a pena de
morte, justamente pelo valor deste bem supremo. Por essa
razo, o presente estudo importante, na medida em que a
discusso a respeito de bem to caro fundamental para
reforar o cuidado que se deve ter com a proteo do direito
fundamental mais elementar que se tem conhecimento.
A anlise do tema relevante, na medida em que no
basta apenas proteger a vida, porquanto tambm necessrio
assegurar vida digna para o ser humano poder usufruir do
pleno desenvolvimento de sua personalidade.
Para uma vivncia com o dignidade, h que se levar em
conta no apenas elementos materiais, mas tambm elementos
imateriais, pois os recursos necessrios para a manuteno do
corpo no so suficientes para assegurar o mnimo existencial.
Assim, o presente artigo objetiva, por meio de uma
anlise de referncias bibliogrficas, verificar que o direito
fundamental vida somente ser concretizado se a pessoa tiver
acesso a uma vida digna, analisar os diversos conceitos a
*
Mestre e Doutor em Sistema Constitucional de Garantia de Direitos pela ITE de
Bauru/SP; Docente do Curso de Graduao em Direito, de Especializao em
Direito Civil e do Programa de Mestrado em Cincias Jurdicas (rea de
Concentrao: Direitos da Personalidade) da UNICESUMAR de Maring/PR;
Docente do Curso de Especializao em Direito Previdencirio da UEL; Juiz
Federal.
**
Mestrando do Programa de Mestrado em Cincias Jurdicas pela
UNICESUMAR de Maring/PR; Advogado e Docente de Curso de Direito no
Paran.
***
Mestranda do Programa de Mestrado em Cincias Jurdicas pela
UNICESUMAR de Maring/PR; Advogada no Paran.
respeito do que dignidade humana e, como decorrncia,

observar o princpio da dignidade humana como uma clusula
geral de proteo dos direitos da personalidade, para, por fim,
investigar quais so os recursos necessrios para que se
garanta o mnimo necessrio.
2.2 A VIDA COMO DIREITO FUNDAMENTAL
A vida, por ser inerente e inata pessoa, o valor

primordial e principal do ser humano. Por ela comportar tanto
elementos materiais (fsicos e psquicos) como imateriais
(espirituais), a fonte primria de todos os outros bens jurdicos,
de maneira que se pode concluir que o direito vida decorre da
prpria natureza do homem.1
O valor da palavra vida incontroverso. Segundo o
Dicionrio da Lngua Portuguesa Houaiss, vida seria
[...] o perodo de um ser vivo compreendido entre o nascimento

e a morte; existncia [...] motivao que anima a existncia de
um ser vivo, que lhe d entusiasmo ou prazer; alma, esprito
[...].2
Sob uma concepo religiosa, extrai-se da Bblia

Sagrada que, quando da criao da vida por Deus, Ele primeiro
criou a vida vegetal, em seguida a vida animal e, por fim, criou o
homem e a mulher com vida, tornando-os seres viventes.
Segundo Antonio Chaves, a vida [...] algo que oscila
entre um inferior e um exterior, entre uma alma e um corpo.3
De acordo com o jusnaturalismo, tem-se que o status
naturae se caracteriza pela existncia de direitos e ausncia de
deveres, sendo que, dentre os direitos, est, acima de tudo, o
direito vida, alm do direito sobre todo o indispensvel
conservao dela.4
1
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito fundamental vida. So Paulo:
Quartier Latin, 2005, p. 269.
2
Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001,
p. 2858.
3
CHAVES, Antnio. Direito Vida e ao Prprio Corpo (intersexualidade,
transexualidade, transplantes). 2. ed., rev e ampl. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1994, p. 13.
4
DIAS, Jos Francisco de Assis. NO MATARS!: a vida humana como valor
primordial no pensamento de Norberto Bobbio (1909-2004). 2. ed. Maring/PR:
Humanitas Vivens, 2011, p. 28.
A vida digna... // 53
O primeiro e mais fundamental de todos os princpios

existentes o da vida do ser humano. De acordo com Massimo
Vari,
[...] o direito vida o primeiro dos direitos do homem. Trata-

se de um direito inalienvel para o desenvolvimento de todo
povo livre e soberano: o direito dos direitos, a liberdade das
liberdades (como observa Antonio Baldassare [...]).5
Tamanha a importncia da vida que ela pode ser

considerada pressuposto essencial da qualidade de pessoa
humana e tambm um direito subjetivo desta, sendo que a tutela
da vida ocorre tanto no mbito pblico como no privado, e
independe da vontade do seu titular. Inclusive, quanto aos
titulares do direito vida, Bobbio chegou a defender,
adequadamente, que o direito vida abrange os indivduos
humanos viventes de hoje, os viventes que ainda no nasceram
e at aqueles que poderiam no nascer.6
O direito vida, segundo Adriano de Cupis, um direito
to essencial que deveria existir a classificao de
essencialssimo para ele, pois o direito vida o direito
essencial entre todos os direitos essenciais, porquanto inato ao
ser humano.7
Neste sentido, dispe o Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, aprovado pela XXI sesso da
Assembleia Geral das Naes Unidas, nos termos do artigo 6:
O direito vida inerente pessoa humana. Este direito dever
ser protegido pela lei, ningum poder ser arbitrariamente
provado de sua vida.
Sem a vida, no h como se falar na existncia da
pessoa e de seu direito da personalidade. Assim, nenhum bem
capaz de existir separado do bem da vida, o que lhe outorga
este carter de essencial, pela razo da vida se sobrepor a todos
os outros direitos, essenciais ou no.
5
BALDASSARE, apud VARI, Massimo. O direito de nascer. In: SILVA, Ives
Gandra da Silva. (Coord.). Direito fundamental vida. So Paulo: Quartier
Latin, 2005, p. 172.
6
primordial no pensamento de Norberto Bobbio (1909-2004). 2. ed. Maring, PR:
Humanitas Vivens, 2011, p. 26.
7
CUPIS, Adriano de. Os direitos de personalidade. Traduo de Afonso Celso
Furtado Rezende. So Paulo: Querum, 2008, p. 72.
O direito vida, segundo Silvio Romero Beltro, o

primeiro e mais fundamental bem da personalidade, o qual serve
de base para todos os outros se apoiarem.8
De acordo com Carlos Alberto Bittar, Dentre todos os
direitos de ordem fsica, ocupa posio de primazia o direito
vida, como bem maior na esfera natural e tambm na jurdica,
exatamente porque, em seu torno e como consequncia de sua
existncia, todos os demais gravitam.9
Segundo Adriano de Cupis, a vida se identifica com a
simples existncia biolgica da pessoa, sendo o direito vida
essencial e inato, uma vez que respeita ao indivduo pelo
simples fato dele ter personalidade10. Alm disso, o doutrinador
afirma que se trata de direito que pode ser deduzido tambm de
normas de direito penal que visam a assegurar a existncia. 11
Considerando que a vida faz parte da essncia do ser
humano, que um ser vivente, privar algum de sua vida,
destruir seu prprio ser. Analisando-se o direito vida sob a
perspectiva de ser um direito inerente ao ser humano,
importante salientar seu carter intransmissvel/intransfervel,
irrenuncivel e indisponvel.12
Neste sentido, insta mencionar que no assegurado
ao titular do direito vida dispor dela, razo pela qual tambm
vedado que uma pessoa retire a vida de outra, ainda que haja
consentimento desta, bem como a prtica do suicdio. Nota-se
assim, dado seu carter irrenuncivel e indisponvel, que o
direito vida no abrange um direito sobre a vida, pois a vida se
encontra em esfera de indisponibilidade, e a renncia ao direito
de viver atenta contra os princpios gerais do direito vida.
Sob esta perspectiva, conclui-se que o direito vida
deve ser visto como um direito conservao da vida, impondo,
de um lado, o dever da pessoa humana de gerir e defender a
sua vida, e, de outro, a vedao de que se disponha sobre ela.
8
BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo com o Novo
Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2005. p. 102.
9
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6. ed., atualizada por
Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 70.
10
CUPIS, Adriano de. Os direitos de personalidade. Traduo de Afonso Celso
Furtado Rezende. So Paulo: Querum, 2008, p. 72.
11
Ibidem, p. 72.
12
Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2005. p. 102.
Neste sentido, Canotilho ressalta que o direito vida

constitui um direito da pessoa, e no uma liberdade desta, pois
se trata de um direito subjetivo de defesa, na medida em que
inquestionvel seu direito de viver, sem a sua vida ser violada, o
que se refere dimenso protetiva do direito vida, tanto em
relao ao Estado como no referente a terceiros. 13
No mbito jurdico internacional, extrai-se, do contedo
de vrios documentos e tratados, a tutela e priorizao do
respeito ao direito vida, tal como se denota na Declarao
Universal de Direitos do Homem, no Pacto Internacional sobre
Direitos Civis e Polticos, aprovado pela XXI sesso da
Assembleia Geral das Naes Unidas, Pacto de So Jos da
Costa Rica, dentre outros.
J no ordenamento jurdico brasileiro, especialmente no
mbito constitucional, observa-se que o direito vida tutelado
como um direito inviolvel fundamental da pessoa.
Segundo Norberto Bobbio, o valor ltimo para o homem
a prpria vida, e o valor supremo a conservao dela, de
maneira que, por ser a vida um valor primordial, o direito vida
sempre deve ser considerado como um direito fundamental por
excelncia.14
Por isto, a regra fundamental da razo e todas as demais

regras dela derivadas, para conduzir os homens a uma co-
existncia pacfica, so ordenadas ao fim verdadeiramente
primrio de conservar a vida. Ou seja, visam conduzir os
homens a um estado de paz.15
A Constituio Federal Brasileira, ao estabelecer o

direito vida, no conceituou vida, e, por isso, o ordenamento
jurdico se socorre da cincia para tal definio, especialmente
quanto ao termo inicial da vida da pessoa humana.
Para a cincia, uma nova vida inicia-se a partir da
concepo, ou seja, com a fecundao do vulo por um
espermatozoide, de maneira a formar o embrio.
13
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000, p. 526, 533 e 539.
14
primordial no pensamento de Norberto Bobbio (1909-2004). 2. ed. Maring, PR:
Humanitas Vivens, 2011, p. 26-27.
15
Ibidem, p. 30.
Com a implantao do embrio, a contnua reproduo

celular e o desenvolvimento do zigoto at se tornar feto, h um
processo de desenvolvimento contnuo do ser humano de
acordo com as determinaes de seu cdigo gentico. Tem-se
ento, segundo Gustavo Miguez de Mello, que, [...] desde o
instante da concepo, existe a vida humana, dotada de
virtualidades e potencialidades da pessoa humana.16
Segundo Maria Helena Diniz:
A vida comea com a concepo. Desde esse instante tem-se

um autntico ser humano e, seja qual for o grau de evoluo
vital em que se encontre, precisa, antes do nascimento, do
tero e do respeito vida. O feto um ser com individualidade
prpria; diferencia-se, desde a concepo, tanto de sua me
como de seu pai e de qualquer pessoa, e, independentemente
do que a estabelea, um ser humano. Em poucos dias, seus
rgos esto formados e funcionando, aumentando apenas de
tamanho com o passar do tempo, j percebe rudos
desagradveis, que o inquietam, e suaves, que o tranquilizam
[...].17
O processo vital tem incio com a fecundao, momento

no qual os dados genticos do novo ser humano so definidos,
porm, no direito brasileiro, h controvrsia acerca do momento
em que haver efetiva tutela da vida como um direito da
personalidade, com uma parte da doutrina a sustentar que ela
se d desde a concepo, ao passo que outra corrente defende
haver proteo para o nascituro, ou seja, se o embrio estiver
implantado no tero materno.
Ao contrrio do direito de pases que admitem o aborto
a ser realizado at um determinado perodo, no h dvida de
que, no direito brasileiro, o embrio implantado no tero
materno, com as primeiras terminaes nervosas capazes de lhe
possibilitar o desenvolvimento, j tem proteo jurdica.
Conforme Maria Helena Diniz, a vida intra-uterina possui
personalidade jurdica formal, relativamente aos direitos da
personalidade, sendo que, a partir do nascimento com vida,
16
17
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo: Saraiva, 2001,
p. 28.
adquire-se tambm personalidade jurdica material, quando a

pessoa passa a ser tambm titular de direitos patrimoniais. 18
Assim, impera que haja a proteo do direito vida
desde o estgio embrionrio at a morte da pessoa humana.
Segundo Norberto Bobbio, o direito do concebido
apenas poderia ser satisfeito permitindo-se o seu nascimento.
Na esfera jurdica brasileira, denota-se que o Cdigo
Civil de 2002 protege, inquestionavelmente, o nascituro, o que
se refere incontroversa proteo do direito vida daquele que
est por nascer. O amparo ao nascituro, a propsito, est
presente nos direitos de alguns povos desde a Antiguidade.
Para definio da vida humana no ordenamento jurdico
brasileiro, tem-se que o Brasil signatrio do Pacto de So Jos
da Costa Rica, o qual, em seu artigo 4, reconhece que toda
pessoa tem direito a que se respeite sua vida, em geral a partir
do momento de sua concepo.
Hodiernamente, parte da doutrina defende haver uma
proteo muito mais ampla do direito vida do que somente ao
nascituro. Para essa corrente jurdica, h a efetiva tutela de um
direito vida como direito fundamental do homem, desde a
concepo, passando pelo nascimento com vida, at a morte da
pessoa humana, direito assegurado constitucionalmente como
clusula ptrea e, portanto, intangvel:
Esse direito estende-se a qualquer ente trazido a lume pela

espcie humana, independentemente do modo de seu
nascimento, da condio do ser, de seu estado fsico ou de
seu estado psquico. Basta que se trate de forma humana,
concebida ou nascida natural ou artificialmente (in vitro, ou por
inseminao) [...].19
A vida humana protegida contra todos e contra tudo o

que possa acontecer, dado o seu carter personalssimo, sendo
que o respeito a ela consiste em dever absoluto erga omnes,
decorrente de sua prpria natureza.20 Nas palavras de Carlos
Alberto Bittar, Constitui-se direito de carter negativo, impondo-
18
Ibidem, p. 113.
19
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed., atualizado por
20
Op. Cit. p. 22/24.
se pelo respeito que a todos os componentes da coletividade se

exige.21
Mais alm, o direito vida teria maior abrangncia,
porquanto implica no s um carter negativo de proteo contra
atos capazes de gerar violao, mas tambm um carter
positivo, no sentido de tambm determinar atos estatais voltados
a assegurar o mnimo necessrio para uma existncia digna:
Bobbio, escrevendo em 1981, afirmou que, no estado atual da

conscincia tica da Humanidade, tende-se a reconhecer ao
indivduo no somente o direito de viver que um direito
elementar e primordial do Homem mas tambm o direito de
ter o mnimo indispensvel para viver.
O direito vida um direito que implica da parte do Estado,
pura e simplesmente, um comportamento negativo: No matar!
J o direito a viver implica da parte do Estado tambm um
comportamento positivo, isto , implica interveno de polticas
econmicas inspirados em princpios de justia distributiva; e
da parte dos outros tambm um comportamento positivo de
sustentao, promoo e proteo solidria da vida, como
valor primordial.22
Segundo Alexandre de Moraes,
A Constituio Federal proclama, portanto, o direito vida,

cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo
a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda
de se ter vida digna quanto subsistncia.23
O contedo do direito vida abrange os direitos

dignidade da pessoa humana, da privacidade, integridade fsica,
corporal e moral e o direito existncia, o qual consiste no direito
de no sofrer interrupo no processo vital, exceto pela morte
espontnea e inevitvel.24
21
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed., atualizado por
22
DIAS, Jos Francisco de Assis. Aborto? Sou contra!: Os argumentos anti-
abortistas de Norberto Bobbio (1909-2004). Maring, PR: Humanitas Vivens,
2011, p. 43.
23
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8. ed. So Paulo: Atlas,
2000, p. 62.
24
Capelo de Souza, sobre o direito vida, tambm dispe

que este abrange tanto o chamado direito de vida, consistente
na conservao da vida existente, quanto o direito vida
propriamente dito, que se refere evoluo da vida desde o
nascimento com vida.25
No mesmo sentido, Cretella Junior dispe que:
[...] O direito vida o primeiro dos direitos inviolveis,

assegurados pela Constituio. Direito vida expresso que
tem, no mnimo, dois sentidos, (a) o direito a continuar vivo,
embora se esteja com sade e (b) o direito de subsistncia:
o primeiro, ligado segurana fsica da pessoa humana,
quanto a agentes humanos ou no, que possam ameaar-lhe
a existncia; o segundo, ligado ao direito de prover prpria
existncia, mediante trabalho honesto [...].26
A vida, como o mais fundamental de todos os direitos

individuais, deve ser protegida pelo Estado da melhor maneira
possvel, contra tudo e todos, inclusive contra agentes estatais.
Por ser pressuposto da prpria existncia humana,
normalmente, a vida ter uma certa primazia sobre todos os
demais direitos.
O direito vida pode ter diferentes significados positivos,
seja no tocante defesa contra a morte e atos nocivos prpria
vida da parte de outros, ou direito de receber cuidados especiais
para manter a pessoa viva, tambm direito subjetivo de no pr
em perigo a prpria vida, salvo excees legais e moralmente
aceitas, entre outros.27
Vale somente ressaltar, com relao ao carter absoluto
do direito vida e de sua indisponibilidade, que atualmente esta
discusso no mais considerada pacfica, especialmente
diante do campo da biotica e do prolongamento artificial da
vida, que vem ganhando espao diariamente.28
25
CAPELO DE SOUZA, Reindranath Valentino Aleixo. O Direito Geral de
Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 203-204.
26
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio Brasileira de 1988.
Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1988, v. I, p. 182/183.
27
DIAS, Jos Francisco de Assis. Aborto? Sou contra!: Os argumentos anti-
abortistas de Norberto Bobbio (1909-2004). Maring, PR: Humanitas Vivens,
2011. p. 57.
28
Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2005, p. 103.
2.3 DIFERENTES CONCEPES A RESPEITO DE

DIGNIDADE
Quando se fala em direito vida, especialmente no

tocante ao direito a uma vida digna, imprescindvel uma anlise
acerca do contedo relativo dignidade, que tema central,
muito recorrente, e que embasa e d fundamento ao mundo
jurdico.
A dignidade da pessoa humana a base da tutela
jurdica do ser humano e o direito vida intimamente ligado
dignidade, podendo-se dizer at que so valores
interdependentes. Justifica-se isso pelo fato de somente ser
vivel a plenitude da vida se o direito de sobreviver estiver
associado ao direito de viver dignamente.
A dignidade indissocivel e fundamenta os direitos e
garantias fundamentais da pessoa humana, sendo norma que
confere sustentao ao ordenamento jurdico, da ser importante
a abordagem da dignidade sob diferentes concepes, para se
chegar, ento, ao que seria necessrio para uma vida digna.
Pela etimologia da palavra dignidade, tem-se que
adveio do latim, mais especificamente de dois vocbulos:
dignus, que se refere quele que digno, valioso, importante,
merecedor de estima e honra; e dignitas, que se refere quilo
que tem valor.
O Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa Houaiss
define a dignidade como: [...] qualidade moral que infunde
respeito; conscincia do prprio valor; honra [...] respeito aos
prprios sentimentos, valores; amor-prprio [...].29
Conceituar dignidade humana no tarefa fcil,
principalmente em razo do seu carter multidisciplinar e
multifacetrio, que exige um estudo em torno do momento a
partir do qual a expresso foi inicialmente empregada e a
respectiva evoluo quanto ao seu significado.
Como se sabe, a dignidade humana teve seu bero na
filosofia, o valor intrnseco de cada pessoa e a capacidade
individual de ter acesso razo, de fazer escolhas morais e
29
Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001,
p. 1040.
determinar seu prprio destino30, mas a dignidade tambm pode

e deve ser analisada sob outras perspectivas, alm da filosfica,
tais como a poltica, a sociolgica, a histrica, a jurdica, entre
outras.
Inicialmente, quanto ao ponto de vista filosfico, extrai-
se do Dicionrio de Filosofia de Jacqueline Russ, que consistia
a dignidade em Sentido habitual e concreto: ttulo, funo, etc.,
que confere a um sujeito uma posio eminente, mas, em
evoluo conceitual, principalmente em razo da tica, assumiu
um significado novo, uma concepo Moral: caracterstica da
pessoa humana autnoma, representante de um fim em si, por
oposio s coisas. O princpio da dignidade humana foi
enunciado por Kant.31
Muito embora a dignidade sempre tenha sido
correspondente espcie humana, esta nunca havia sido
personificada. Somente com o Cristianismo que a dignidade
passa a ser tratada sob uma perspectiva pessoal, atribuda
individualmente a cada pessoa.32
A filosofia, especialmente crist, possui grande
influncia na temtica da dignidade humana, principalmente sob
a tica de filsofos cristos como Santo Agostinho e So Toms
de Aquino.
No tocante origem filosfica da dignidade humana,
Barroso destaca o orador romano Marco Tulio Ccero, como o
primeiro a usar a expresso dignidade do homem:
O conceito surgiu, portanto, com contornos puramente

filosficos, derivados da tradio poltica romana, sem
qualquer conotao ou conexo religiosa. Desde essa primeira
utilizao, ele tem sido associado com a razo e com a capaci-
dade de tomar livremente decises morais.33
30
BARROSO, Lus Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito
Constitucional Contemporneo: a Construo de um Conceito Jurdico Luz
da Jurisprudncia Mundial. 2. reimp. Belo Horizonte: Frum, 2013, p. 61.
31
RUSS, Jacqueline. Dictionnaire de Philosophie (Dicionrio de Filosofia: os
conceitos; os filsofos; 1850 citaes. So Paulo: Scipione, 1994, p. 70.
32
ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direitos da personalidade. So Paulo:
Saraiva, 2011, p. 66. (Coleo Prof. Agostinho Alvim)
33
da Jurisprudncia Mundial. 2. reimp. Belo Horizonte: Frum, 2013, p. 16.
Toms de Aquino defendia que o homem possua uma

superioridade devido sua liberdade, por ser substncia
racional dominadora de seus atos, que age por si por seu poder
de determinar-se. E era exatamente essa superioridade que o
filsofo denominava de dignidade, estando esta, portanto,
atrelada ideia da razo. Para Aquino, a dignidade humana
deriva da racionalidade.
No Cristianismo, pelo fato de o homem ser o centro da
criao divina e o ser dotado de liberdade de escolha, capaz de
tomar decises contra seu desejo natural, considera-se que a
dignidade da pessoa humana decorre da prpria natureza divina
do homem. Logo, possuindo o homem uma essncia divina, o
ser humano era considerado um ente digno.34
Ademais, o Cristianismo tambm pressupunha que o ser
humano deveria observar a lei divina para ser virtuoso, pois era
considerado incapaz de fazer o bem, em si e por si.
Ressalta-se, assim, que, na Idade Mdia, toda a noo
de dignidade baseava-se ou na imagem de Deus ou na honra ou
aparncia da pessoa, reconhecida no seio social. Assim, nota-
se que as noes romana e crist acerca da dignidade eram
diferentes da atual, a qual nasceu e comeou a se desenvolver
no Renascimento.35
E no h como se falar do Renascimento, especialmente
o humanista, sem mencionar Pico Della Mirandola e sua
importante contribuio para a dignidade humana,
especialmente em sua obra A Dignidade do Homem (Oratio de
Hominis Dignitate), a qual considerada um elo entre a filosofia
medieval e a filosofia moderna.
Pico Della Mirandola, ao tratar da dignidade humana,
parte primeiramente da ideia do antropocentrismo, ou seja, do
homem como o centro do universo, o que decorre da prpria
criao divina, podendo escolher sua direo para se tornar o
que quiser. Esta liberdade se refere capacidade de escolha na
deciso de seu destino, e de quem a pessoa , encontrando,
assim, sua prpria essncia. Como decorrncia, a dignidade
considerada como a capacidade do homem em saber usar sua
liberdade (potencial inerente ao homem; dom concedido por
34
35
Ibidem, p. 66.
Deus), transformando a si e ao mundo, sempre de maneira

melhor e mais prxima de Deus.36
Oxal nossa alma se deixe conduzir pela santa ambio de

superar a mediocridade e anele por coisas mais sublimes,
envidando esforos para consegui-las, dado que, se,
realmente, quisermos, haveremos de concretizar.
Desdenhemos ento as realidades materiais, tratemos, com
indiferena, as coisas astrais e, enfim, alheios a tudo de
mundano, sejamos transportados para a corte supraterrestre,
para a vizinhana da augustssima deidade. Ali, como nos
advertem os sagrados orculos, os Serafins, os Querubins e
os Tronos ocupam os postos mais altos, disputemos com eles
a dignidade e a gloria de que desfrutam, dispostos a no
retroceder nem a ocupar um lugar secundrio. Se quisermos,
no seremos em nada inferiores a eles.37
Tem-se ento, que, sob a perspectiva de Pico Della

Mirandola, o autoaperfeioamento e o uso da racionalidade para
se chegar mxima perfeio que tornam o homem digno e
merecedor de respeito. O poder de escolha e o direito opo
do homem, que fica no ntimo da conscincia individual do ser
humano, resultam de sua liberdade, e so eles que demonstram
a autonomia absoluta do homem, conferindo-lhe dignidade.
A filosofia de Immanuel Kant tambm influenciou
fortemente a concepo de dignidade da pessoa humana. Para
o filsofo, [...] tudo tem um preo ou uma dignidade. Quando
uma coisa tem um preo, pode ser substituda por algo
equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo
preo, e por isso no admite qualquer equivalncia, compreende
uma dignidade.38. Kant criou o imperativo categrico, pelo qual
o homem um fim em si mesmo, sendo sua existncia um valor
36
LACERDA, Bruno Amaro. A dignidade humana em Pico Della Mirandola.
Disponvel em: <http://apl.unisuam.edu.br/legis_augustus/pdf/ed1/Artigo_2.pdf >
Acesso em: 05 out. 2015.
37
MIRNDOLA, Giovanni Pico Della. Oratio de Hominis Dignitate (A
dignidade do Homem). Traduo de Luiz Feracine. So Paulo: Escala, p. 42-
43.
38
KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Traduo
de Leopoldo Holzbach. So Paulo: Martins Claret, 2003, p. 65.
absoluto, e dispunha que atravs da dignidade que o homem

formula as regras para reger sua vida.39
Com isso, fica evidente que todo ser humano, sem distino,
pessoa, no necessitando realizar nenhum ato para que se lhe
atribua a dignidade inerente espcie humana, visto que
digno simplesmente por ser pessoa. Assim, na medida em que
todos seres humanos so dignos, essa dignidade por ns
naturalmente reproduzida no nosso semelhante [...]
Destarte, a dignidade, de acordo com a concepo kantiana,
um atributo intrnseco espcie humana, nica cujo valor
tico superior a todos os demais do mundo e cuja existncia
um fim em si mesma, nunca devendo ser um meio para a
consecuo de outros fins.40
Passando-se anlise da dignidade sob uma

perspectiva histrica, tem-se que, no contexto da Roma antiga,
da Idade Mdia e do surgimento do Estado Liberal, a dignidade
era considerada como conceito ligado ao status pessoal do
indivduo ou de certas instituies, que pressupunha uma
sociedade hierarquizada.
Diversamente, o sentido do conceito de dignidade
sofreu, paulatinamente, grande alterao ao se desprender da
ideia inicial de status para, em tempos mais recentes, ligar-se
concepo de que todas as pessoas so dignas. Releva que a
nova orientao conferida expresso teve grande impulso na
filosofia, especialmente aps a obra de Kant, mas tambm
podem ser apontados como marcos da dignidade da pessoa
humana: a tradio judaico-crist; o Iluminismo; e a retomada de
valores no perodo ps-Segunda Guerra Mundial.
Reitera-se. De incio, a dignidade era relacionada ideia
de hierarquia, sendo que as pessoas que possuam status social
ou poltico eram consideradas mais dignas, sob a ideia de que
as pessoas que denotam nobreza eram superiores aos demais
indivduos.
Segundo Barroso, Em cada caso, da dignidade decorria
um dever geral de respeito, honra e deferncia, devido queles
indivduos e instituies merecedores de tais distines, uma
39
40
Ibidem, p. 68.
obrigao cujo desrespeito poderia ser sancionado com

medidas civis e penais.41
Posteriormente, com o impulso da Igreja, filosofia e
poltica, a dignidade passou a ser estendida a todos os seres
humanos. A dignidade, ento, passou a ser destinada a todos os
indivduos, pois todos so detentores de dignidade.
Ressalta-se, lamentavelmente, como marco histrico
influenciador da atual noo de dignidade humana, os horrores
do nacional-socialismo e do fascismo e a reao que eles
provocaram aps o fim da Segunda Guerra Mundial.42 O mundo
estava devastado pelo totalitarismo e pelo genocdio e a
dignidade humana passou, ento, a fazer parte dos discursos
polticos.
No final do sculo XX, a dignidade da pessoa humana
passou a ser expressa em documentos jurdicos, tais como as
Constituies do Mxico (1917) e da Alemanha (1919). Aps a
Segunda Guerra Mundial, a dignidade humana tambm passou
a incorporar documentos internacionais relevantes, como a
Carta das Naes Unidas (1945), a Declarao Universal de
Direitos Humanos (1948), dentre outros.
J na contemporaniedade, a dignidade foi "Incorporada
em documentos internacionais, tratados e constituies como a
base para uma ordem nacional e internacional fundada sobre a
liberdade e a igualdade muitos acrescentariam a
solidariedade"43.
Hoje, a viso que se tem a respeito da dignidade da
pessoa humana que esta se pauta no pressuposto de que cada
ser humano ter seu valor intrnseco e desfruta de uma posio
especial no universo.
Luis Roberto Barroso dispe que a dignidade humana,
nas ltimas dcadas, tornou-se um consenso tico do mundo,
sendo defendida em inmeros documentos, decises e
legislaes. Na prtica, todavia, a dignidade, como um conceito
jurdico, funciona frequentemente como um mero espelho, em
que cada um projeta os seus prprios valores. Deve ficar claro,
contudo, que o entendimento atual de dignidade humana possui
41
da Jurisprudncia Mundial. Belo Horizonte: Frum, 2013, p. 13.
42
Ibidem, p. 18.
43
Ibidem, p. 14.
origens religiosas e filosficas que remontam a muitos sculos,

sendo talvez quase to antigo quanto o anterior. 44
A dignidade humana, esteja ela ou no consagrada
expressamente no texto constitucional, vem se tornando um
instrumento argumentativo poderoso nos Tribunais
Constitucionais e Cortes Supremas no mundo todo.
A dignidade humana era considerada, em princpio,
como um valor estritamente vinculado moralidade. Contudo,
aps a Segunda Guerra Mundial, a ideia da dignidade humana
foi incorporada ao discurso poltico, passando a constituir meta
a ser alcanada por todas as instituies.
De acordo com Barroso, a dignidade humana possui
duas dimenses: uma interna, referente ao valor intrnseco de
cada pessoa, considerado inviolvel; e outra externa, relativa
aos direitos e deveres de terceiros, que podem so violveis.
A dignidade humana est presente na filosofia, na
religio, na poltica, na histria, na sociologia, etc., e a acepo
jurdica de dignidade no unssona e decorre justamente das
concepes decorrentes destas outras cincias, tal como j
exemplificado. Quanto dignidade no mbito jurdico, Barroso
pondera:
Em um primeiro momento, a proteo e promoo da

dignidade humana foram consideradas tarefas exclusivas dos
poderes polticos do Estado, ou seja, dos poderes Executivo e
Legislativo. No demorou muito, entretanto, para que essas
metas polticas e valores morais inscritos na dignidade
migrassem para o direito. Mas a ascenso da dignidade
humana como um conceito jurdico foi consequncia de uma
mudana fundamental no pensamento jurdico, que se tornou
mais visvel e concreta depois da Segunda Guerra.45
Muito embora a dignidade esteja presente nas mais

diversas reas, e seja um valor fundamental, vale ressaltar que
a sua utilizao no pode ser, via de regra, absoluta, isto porque
existem situaes em que a dignidade humana deve ceder,
ainda que parcialmente, em prol de algum outro valor. O que
pode ser dito que a dignidade humana, como um princpio e
valor fundamental, deve ter precedncia na maior parte dos
44
Ibidem, p. 10 e 14.
45
Ibidem, p. 62.
casos, mas no necessariamente em todos.46

A dignidade humana possui duas faces, uma voltada aos
valores morais, que individualizam cada pessoa, tornando-as
merecedoras de respeito; e a outra, voltada ao Direito,
contemplando os direitos fundamentais.
Barroso dispe que a dignidade possui um elemento
ontolgico, que o valor intrnseco (ligado natureza do ser);
um elemento tico, que se refere autonomia (livre arbtrio); e
um elemento social, consistente no valor comunitrio (dignidade
como restrio ou dignidade como heteronomia). 47
A dignidade humana caracterizada como um valor
fundamental, que se deve voltar garantia dos interesses da
pessoa. Hodiernamente, no mbito jurdico, tem-se que a
dignidade da pessoa humana considerada um valor supremo
da ordem jurdica. Trata-se de princpio constitucional que
fundamenta a Repblica Federativa de Direito, e que constitui
fundamento do Estado Democrtico de Direito. Portanto, nota-
se sua grandeza e influncia, porquanto se trata de maior
princpio jurdico, especial e embasador das demais normas,
especialmente quanto aos direitos fundamentais.
2.4 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA COMO CLUSULA

GERAL DE PROTEO DOS DIREITOS DA
PERSONALIDADE
Dignidade da pessoa humana no deve ser confundida

com direitos da personalidade. So conceitos imbricados, mas
distintos. A dignidade, como j esclarecido, uma das
qualidades intrnsecas do ser humano, no sentido de que todos
possuem dignidade, exatamente pelo fato de serem humanos,
da a necessidade de ser protegida em todos os aspectos. J os
direitos da personalidade, eles possuem um contedo mais
relacionado com qualidades inerentes a uma pessoa, mas em
relao forma como o indivduo vai se desenvolver como
pessoa perante os demais. A vida digna implica o exerccio de
direitos fundamentais e em um pleno desenvolvimento da
personalidade.
Os direitos da personalidade, atualmente, so
amplamente protegidos em diversas Constituies,
46
Ibidem, p. 66-67.
47
Ibidem, p. 76/79.
especialmente na brasileira, justamente em razo do princpio

da dignidade humana, por ser ncleo intangvel e garantidor do
mnimo de recursos para uma vida digna.
O ser humano faz parte do fundamento tico-valorativo
do Direito, sem ele no haveria Direito, pois as pessoas so o
princpio e o fim do Direito.48 A dignidade humana somente
estar plenamente protegida e concretizada se os direitos da
personalidade, igualmente, forem assegurados e efetivados, ou
seja, se s pessoas forem proporcionadas condies mnimas
que possibilitem um amplo desenvolvimento de sua
personalidade. Da Pedro Pais de Vasconcelos afirmar que O
Direito de Personalidade tem a ver com a posio das pessoas
no Direito, com a exigncia da sua dignidade. 49
O princpio da dignidade da pessoa humana atua como
uma clusula geral de proteo dos direitos da personalidade.
Nem todos os direitos da personalidade podem ser amplamente
assegurados, por diversas razes. Contudo, seu ncleo
essencial fundamentado naquela clusula geral no pode ser
atingido, sob pena de desrespeito quela qualidade intrnseca
do ser humano.
Nesse sentido, a clusula geral da dignidade da pessoa
humana autoriza ao executor do direito, em situaes de
interesse existencial da pessoa no tutelado pela tcnica
casustica, a proteo ao caso concreto, o que deixa menos
rgido o direito em vigor, permitindo com que no ocorra o
envelhecimento prematuro dos ordenamentos jurdicos.50
Outrossim, o princpio da dignidade da pessoa humana,
ao conferir embasamento aos direitos fundamentais e aos
direitos da personalidade, aqueles para garantir as pessoas
principalmente nas relaes com o poder pblicos e estes muito
mais nas relaes privadas, confere elasticidade que as regras
em geral no possuem, o que permite, em face da flexibilidade,
uma aplicao ampla para mltiplas situaes para assegurar
uma vida digna.
48
VASCONCELOS, Pedro Pais. Direito de personalidade. Coimbra: Almedina,
2014, p. 6.
49
Ibidem, p. 6.
50
2.5 O QUE NECESSRIO PARA UMA VIDA DIGNA?
O reconhecimento ao mnimo para uma vida ou

existncia digna no nasceu de uma hora para outra. Trata-se
de uma construo que se deu paulatinamente. Pode-se afirmar
que uma primeira manifestao a respeito do tema ocorreu com
a ruptura do modelo de Estado liberal e o consequente
surgimento do Estado Social de Direito, por meio da incluso de
direitos sociais nas Constituies de diversas naes.
claro que a mera previso de direito sociais em
documentos normativos no suficiente para assegurar a
efetivao de uma vida digna.
O alcance de recursos concretos para a efetivao de
uma vida digna passou pela influncia da Doutrina Social da
Igreja, a qual influenciou de maneira significativa o Estado Social
de Direito.
O primeiro pas a esboar a previso de recursos
mnimos para uma vida digna foi a Alemanha, com supedneo
na doutrina alem, com base no princpio da dignidade humana,
a partir da dcada de 1950, com um vis no sentido de
considerar que a mera garantia de liberdade no seria suficiente
para assegurar uma vida digna, mas posturas ativas deveriam
ser efetivadas para concretiz-la.51
Em 1975, numa deciso do Tribunal Constitucional
Alemo, o direito ao mnimo para uma existncia digna foi
reconhecido. Nessa deciso, postulou-se o dever do Estado de
fornecer recursos aos necessitados e a liberdade do parlamentar
de optar pelos instrumentos de proteo da dignidade humana. 52
Por isso, possvel afirmar que foi o Tribunal
Constitucional Alemo o primeiro a admitir a presena de um
direito fundamental ao mnimo para uma existncia digna,
vinculado ao princpio da dignidade da pessoa humana e
clusula do Estado Social.53
Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil de
1988, no h expressamente uma clusula com previso da
existncia de um mnimo para a concretizao de uma vida ou
existncia digna. No entanto, logo em seu art. 1, ela estabelece
51
BITENCOURT, Eurico Neto. O direito ao mnimo para uma existncia
digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 54-55.
52
Ibidem, p. 55.
53
Ibidem, p. 55-56.
como princpio (fundamento) a dignidade da pessoa humana e,

mais adiante, tambm prev direitos sociais, catalogados no art.
6. Assim, pode-se afirmar, mesmo implicitamente, que ela prev
a existncia de um mnimo de recursos a serem garantidos pelo
Estado para que uma vida digna seja concretizada.
A incluso de direitos sociais nas Constituies no
significa, necessariamente, que o direito ao mnimo para uma
existncia digna esteja garantido no sentido da efetivao, na
medida em que a teoria nem sempre coincide com a prtica, o
que no deve causar estranheza ao leitor, bastando uma breve
anlise da histria para perceber este fato.
Por outro lado, o discurso de que a mera previso de
direitos no serve para garantir a sua concretizao no pode
servir de desculpa para o abandono da luta pela conquista e
proteo de bens que so caros e indispensveis para o ser
humano de uma maneira geral, a fim de que ele viva com
dignidade.
A dignidade da pessoa humana necessita de um mnimo
de condies para que seja respeitada, mas este mnimo no
pode ser confundido com meros recursos suficientes para a
subsistncia do indivduo, a exemplo de algumas refeies
dirias que permitam que a pessoa sobreviva, ausncia de
danos fsicos, etc. A vida digna necessita muito mais, de
recursos materiais e imateriais.54
Lus Roberto Barroso assevera que se procura um
contedo mnimo de dignidade humana apto a ser acolhido por
tradicionalistas, liberais e socialistas, bem como por indivduos
que confessam distintas noes medias de bem e de boa vida. 55
Ou seja, na modernidade, h um consenso geral a
respeito do que seja o mnimo para a existncia com dignidade.
Esse mnimo at pode variar entre os Estados, mas h um
ncleo essencial que no pode ser atingido.
Ao tratar do mnimo existencial, Ana Paula de Barcellos
procura responder a respeito do que realmente seriam
compostas as condies mnimas para uma vida digna, trazendo
o seguinte apontamento:
54
Ibidem, p. 118.
55
BARROSO, Lus Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito
constitucional contemporneo: a construo de um conceito luz da
jurisprudncia mundial. Traduo de Humberto Laport de Mello. Belo Horizonte:
Frum, 2014, p. 73.
Uma primeira resposta que se pode apresentar desde logo,

insatisfatria por sua generalidade, porm til, que o mnimo
existencial corresponde ao conjunto de situaes materiais
indispensveis existncia humana digna; existncia a
considerada no apenas como experincia fsica a
sobrevivncia e a manuteno do corpo mas tambm
espiritual e intelectual, aspectos fundamentais em um Estado
que se pretende, de um lado, democrtico, demandando a
participao dos indivduos nas deliberaes pblicas, e, de
outro, liberal, deixando a cargo de cada um seu prprio
desenvolvimento.56
Noutro vis, o mero tratamento no degradante ou a

proteo da integridade fsica no so suficientes para que seja
assegurado o respeito dignidade da pessoa humana. 57
Ana Paula de Barcellos chega a identificar quatro
elementos que compem o mnimo existencial, a saber, a
educao bsica (assumindo-se a nova nomenclatura
constitucional), a sade bsica, a assistncia aos desamparados
e o acesso Justia.58
No demais destacar que o contedo mnimo para
uma existncia digna varia de tempos em tempos. razovel
admitir que, em outras pocas, os recursos disponveis na
sociedade eram mais escassos se comparados com o mundo
hodierno. Condies materiais suficientes para uma
subsistncia diria saudvel foram consideradas aptas para uma
existncia com dignidade. Porm, atualmente, parece ser
unnime o reconhecimento de que so indispensveis
expedientes materiais e imateriais.
Analisando uma situao de extrema escassez, ao
voltar-se os olhos para os campos de concentrao nazistas,
seria possvel conceber a ideia de que indivduos tratados de
forma sub-humana no precisariam de muitos recursos para
uma vida digna, desde que ficassem livres daquele tratamento
56
BARCELLOS, Ana Paula. Eficcia jurdica dos princpios constitucionais:
o princpio da dignidade da pessoa humana. 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2011, p. 247.
57
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade humana: substrato
axiolgico e contedo normativo. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Constituio, direitos fundamentais e direito privado. 3. ed. rev. e ampl.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 119.
58
Op. cit., p. 302.
desumano. claro que eles no foram menos dignos que as

pessoas da sociedade atual, mas, conforme o ponto de vista e a
situao imposta, o que considerada uma existncia digna nos
dias de hoje poderia no ser naquele perodo, ou condies mais
precrias em comparao talvez no fossem impedimento para
que aqueles seres humanos se considerassem possuidores de
uma vida com dignidade.
Portanto, para a concretizao de uma vida digna, no
suficiente disponibilizar meios que possibilitem a mera
sobrevivncia diria para a integridade do corpo ou a ausncia
de danos fsicos e psicolgicos. Tambm no so suficientes
apenas condies materiais, como alimentao, vesturio,
medicamentos, um teto para morar, etc. O mnimo de recursos
implica tambm instrumentos imateriais, como o direito
educao, cultura, ao lazer, o bem-estar psicolgico e
espiritual (para alguns talvez), etc, que proporcionaro o pleno
desenvolvimento da personalidade.
2.6 RECURSOS MNIMOS PARA UMA EXISTNCIA DIGNA E

A RESERVA DO POSSVEL.
O Estado Democrtico (Social) de Direito, modelo atual,

apresenta-se como ente garantidor de recursos mnimos para
uma vida digna. A ele no basta prever direitos, ainda que
inseridos na Constituio Federal, mas deve ir alm, criando
polticas pblicas, as quais devem ser concretizadas por meio de
programas eficazes.
Quanto ao aspecto da previso de direitos, a
Constituio brasileira est recheada de artigos que tratam de
direitos fundamentais, no art. 6 estabelece um rol de direitos
sociais e, ao tratar de direitos dos trabalhadores no art. 7, possui
um inciso que estabelece o salrio mnimo, o qual dever ser
apto a atender necessidades vitais para a sobrevivncia do
trabalhador. Neste caso, parece que no h dvida de que, se o
salrio mnimo realmente atender s condies previstas
naquela norma, o trabalhador usufruir de uma vida digna.
O problema reside no mbito econmico-financeiro, no
sentido de que os recursos so escassos. O Estado tem lanado
mo do princpio da reserva do possvel 59, conceito
59
De forma geral, a expresso reserva do possvel procura identificar o
fenmeno econmico da limitao dos recursos disponveis diante das
emprestado da doutrina alem, a qual confere uma outra

interpretao ao fenmeno. Aqui, no Brasil, ele argumento
utilizado em defesas do Poder Executivo com o fim de negar
prestaes materiais previstas na Constituio Federal. O Poder
Judicirio, por sua vez, a exemplo do Supremo Tribunal Federal,
vem decidindo no sentido de que a alegao de escassez de
recursos, apesar de existir de fato, no pode servir de
impedimento para concretizao do mnimo existencial.
Apesar de o Supremo Tribunal Federal no deixar muito
claro o que se trata o mnimo existencial, ou melhor, da
amplitude precisa com a qual abarca as condies mnimas para
a existncia de uma vida digna, no resta dvida de que ele se
baseia na dignidade da pessoa humana como princpio
fundamental estampado na Constituio Federal.
No Acrdo a seguir, parcialmente reproduzido, o
Distrito Federal alega que as escolhas polticas a respeito da
destinao de recursos pblicos pertence aos representantes
eleitos pelo povo e a corte suprema brasileira sustenta que a
clusula da reserva do possvel no pode inviabilizar a
concretizao de direitos fundamentais. Confira-se:
Verifico que as alegaes da parte so impertinentes e

decorrem de mero inconformismo com a deciso adotada por
este Tribunal, uma vez que o agravante no trouxe argumentos
suficientes a infirm-la, visando apenas rediscusso da
matria j decidida de acordo com a jurisprudncia pacfica
desta Corte. Inicialmente, conforme j posto na deciso
agravada, constato que o acrdo recorrido no diverge da
jurisprudncia reiterada do Supremo Tribunal Federal,
segundo a qual o bice imposto pelo princpio da separao
dos poderes no inviabiliza, por si s, a atuao do Poder
Judicirio, quando diante de inadimplemento do Estado em
polticas pblicas constitucionalmente previstas. Incabvel,
portanto, falar em interferncia indevida do Judicirio em
matria oramentrio-financeira, quando a obrigao decorre
de mandamento constitucional. Igualmente, mostra-se invivel
necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. [...] a reserva
do possvel significa que, para alm das discusses jurdicas sobre o que se
pode exigir judicialmente do Estado e em ltima anlise da sociedade, j que
esta que o sustenta , importante lembra que h um limite de possibilidades
materiais para esses direitos. In: BARCELLOS, Ana Paula. Eficcia jurdica dos
princpios constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa humana. 3. ed.
rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 277.
a oposio da clusula da reserva do possvel nessas

hipteses, tendo em conta o ncleo de intangibilidade dos
direitos fundamentais tutelados.60
Os recursos podem ser finitos, mas este argumento no

pode servir de fundamento do Estado para negar o atendimento
a condies bsicas do ser humano que lhe possibilitem uma
existncia digna.
Eurico Bitencourt Neto chega a afirmar que o direito ao
mnimo existencial possibilita a execuo jurisdicional direta de
posies relativas a direitos a prestaes fticas,
independentemente de interveno legislativa [...].61
Direitos com caractersticas prestacionais esto
atrelados existncia de recursos ou a uma reserva do
materialmente possvel, porm o direito ao mnimo para uma
vida digna no se relaciona a este limite, uma vez que a
dignidade da pessoa humana implica necessariamente que o
Estado, de forma primordial, garanta meios indispensveis para
uma existncia digna.62
certa a afirmao de que assegurar recursos materiais
fundamentais dignidade humana (o mnimo existencial) a
primazia do Estado brasileiro. Essa prioridade dever impactar
no modo como so disponibilizados os recursos pblicos, os
quais devero ser direcionados para assegurar condies
materiais indispensveis uma vida digna. Portanto, o embate
a respeito da reserva do possvel sequer deveria ser importante
nesse mbito, uma vez que se est protegendo a prioridade
nmero 1 (um), a no ser que no haja at mesmo condies
suficientes para atender aquilo que se considera o mnimo
existencial.63
de conhecimento geral que os recursos so limitados,
mas qual, realmente, a quantia de condies materiais
existentes, ainda que de forma aproximada? Onde elas so
60
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgRg no RE com Ag 860979, Relator:
Ministro Gilmar Mendes. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=8362463
>. Acesso em: 15 out 2015.
61
BITENCOURT, Eurico Neto. O direito ao mnimo para uma existncia
digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2010, p. 121.
62
Ibidem, p. 131.
63
BARCELLOS, Ana Paula. Eficcia jurdica dos princpios constitucionais:
o princpio da dignidade da pessoa humana. 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2011, p. 288.
gastas? Qual a porcentagem delas aplicada na efetivao dos

direitos que fazem parte do mnimo existencial? Que quantidade
gasta com outros direitos sociais para alm do mnimo? 64 Num
contraponto, quanto se gasta na propaganda governamental?
Parece mais razovel admitir que a reserva do possvel
pode ser utilizada para negar direitos fundamentais, a exemplo
do direito de cursar o ensino superior, mas desde que estes no
estejam diretamente relacionados com o mnimo de recursos
para uma vida digna.
Nesse sentido, a dignidade humana atua como limite
dos limites dos direitos fundamentais, no vis de que qualquer
restrio nunca poder excluir o princpio diretor do sistema de
direitos fundamentais.65
A vida digna possui um ncleo dentro do princpio da
dignidade humana, que o mnimo de condies ou
instrumentos assecuratrios para uma existncia com
dignidade, o qual no pode ser afetado em nenhuma hiptese.
Se o administrador pblico ou legislador tiver que fazer uma
escolha entre direitos fundamentais a serem concretizados, ele
at poder realizar esta opo com supedneo na clusula da
reserva do possvel, mas jamais estar autorizado a atingir o
mnimo capaz de proporcionar uma existncia digna.
Por meio do presente estudo, conclui-se:

1. A vida um direito fundamental inerente condio humana.
Sem a proteo da vida e o reconhecimento de direitos que
sua preservao, no h que se falar em dignidade. , sem
dvida, o direito mais fundamental de todos.
2. A dignidade possui vrias formas de conceituao que
variam durante a histria. O Cristianismo foi o responsvel
pela primeira noo de dignidade, na medida em que a atribui
a cada pessoa considerada individualmente como obra do
Criador.
3. Os horrores vivenciados com as duas grandes Guerras
Mundiais foram responsveis pela noo de dignidade que
prevalece at os dias de hoje. Inclusive, foram estes fatos
64
Ibidem, p. 290.
65
FREITAS, Luiz Fernando Calil. Direitos fundamentais: limites e restries.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 220-221.
que impulsionaram a sua incluso em diversas Constituies

como uma clusula geral justificadora dos direitos
fundamentais.
4. A dignidade da pessoa humana tambm considerada uma
clusula geral de proteo dos direitos da personalidade,
uma vez que o pleno desenvolvimento da personalidade
implica amplo respeito quele princpio norteador do
ordenamento jurdico.
5. Uma vida digna ou existncia digna requer mais que
condies aptas para manuteno do corpo ou para uma
mera subsistncia diria. Para que se concretize esta vida
com dignidade so indispensveis recursos materiais
mnimos, alm de recursos imateriais, a exemplo do direito
ao ensino.
6. Apesar da inexistncia de recursos suficientes para atender
a todos os direitos de todas as pessoas, a manuteno da
dignidade da pessoa humana prescinde da proteo de seu
ncleo, ou seja, a proviso de condies mnimas para que
se efetive uma existncia digna, a qual no se poder ser
ofendida sob a alegao da reversa do possvel, sob pena de
desnaturao do valor mais importante inerente ao ser
humano.
2.7 REFERNCIAS
BARCELLOS, Ana Paula. Eficcia jurdica dos princpios

constitucionais: o princpio da dignidade da pessoa
humana. 3 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2011.
BARROSO, Lus Roberto. A dignidade da pessoa humana no
direito constitucional contemporneo: a construo de
um conceito luz da jurisprudncia mundial. Traduo de
Humberto Laport de Mello. Belo Horizonte: Frum, 2014.
BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de
acordo com o Novo Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2005.
BITENCOURT, Eurico Neto. O direito ao mnimo para uma
existncia digna. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2010.
BITTAR, Carlos Alberto. Os Direitos da Personalidade. 6. ed.,
atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar. Rio de Janeiro:
Forense Universitria, 2003.
BRASIL (Constituio 1988). Constituio da Repblica

Federativa do Brasil Promulgada em 05 de outubro de
1988. So Paulo: Saraiva, 2003.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgRg no RE com Ag
860979, Relator: Ministro Gilmar Mendes. Disponvel em:
<http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=T
P&docID=8362463>. Acesso em: 15 out 2015.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e
Teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra: Almedina, 2000.
CAPELO DE SOUZA, Reindranath Valentino Aleixo. O Direito
Geral de Personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995.
CHAVES, Antnio. Direito Vida e ao Prprio Corpo
(intersexualidade, transexualidade, transplantes). 2. ed.
rev. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1994.
CRETELLA JNIOR, Jos. Comentrios Constituio
Brasileira de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitria, v.
I, 1988.
CUPIS, Adriano de. Os direitos de personalidade. Traduo
de Afonso Celso Furtado Rezende. So Paulo: Querum,
2008.
DIAS, Jos Francisco de Assis. Aborto? Sou contra!: Os
argumentos anti-abortistas de Norberto Bobbio (1909-2004).
Maring, PR: Humanitas Vivens, 2011.
DIAS, Jos Francisco de Assis. NO MATARS!: a vida
humana como valor primordial no pensamento de Norberto
Bobbio (1909-2004). 2. ed. Maring, PR: Humanitas Vivens,
2011.
DICIONRIO HOUAISS DA LNGUA PORTUGUESA. Rio de
Janeiro: Objetiva, 2001.
DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. So Paulo:
Saraiva, 2001.
FREITAS, Luiz Fernando Calil. Direitos fundamentais: limites
e restries. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
KANT, Immanuel. Fundamentao da Metafsica dos
Costumes. Traduo de Leopoldo Holzbach. So Paulo:
Martins Claret, 2003.
LACERDA, Bruno Amaro. A dignidade humana em Pico Della
Mirandola. Disponvel em
<http://apl.unisuam.edu.br/legis_augustus/pdf/ed1/Artigo_2.
pdf > Acesso em: 05 out. 2015.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito fundamental vida.

So Paulo: Quartier Latin, 2005.
MIRANDOLA, Giovanni Pico Della. Oratio de Hominis
Dignitate (A dignidade do Homem). Traduo de Luiz
Feracine. So Paulo: Escala.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 8. ed. So
Paulo: Atlas, 2000.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O conceito de dignidade
humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In:
SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). Constituio, direitos
fundamentais e direito privado. 3. ed. rev. e ampl. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2010. Portugal: Coimbra
Editora, 1995.
ROBERTO, Luciana Mendes Pereira. O direito vida.
Disponvel em
<http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/154
79-15480-1-PB.pdf> Acesso em: 08 out. 2015.
RUSS, Jacqueline. Dictionnaire de Philosophie (Dicionrio
de Filosofia: os conceitos; os filsofos; 1850 citaes.
So Paulo: Scipione, 1994.
VARI, Massimo. O direito de nascer. In: SILVA, Ives Gandra da
Silva. (Coord.). Direito fundamental vida. So Paulo:
Quartier Latin, 2005.
VASCONCELOS, Pedro Pais. Direito de personalidade.
Coimbra: Almedina, 2014.
ZANINI, Leonardo Estevam de Assis. Direitos da
personalidade. So Paulo: Saraiva, 2011. (Coleo Prof.
Agostinho Alvim)
= III =
DA PROTEO PENAL DO NASCITURO: A VIDA

INTRAUTERINA COMO OBJETO DE PROTEO DO CRIME
DE ABORTO
Humberto Luiz Carapunarla*

Siladelfo Rodrigues da Silva**
3.1 INTRODUO
Muito se discute a respeito da vida intrauterina como

objeto de proteo do direito penal, no caso do crime de aborto.
certo que o direito penal protege o regular desenvolvimento do
nascituro, at o nascimento, no se permitindo a interrupo
voluntria ilcita da gravidez, seja pela prpria me, seja por
terceiros. Porm, o questionamento surge justamente no sentido
de quem o titular do bem jurdico penalmente protegido no
caso do crime de aborto, considerando somente a prtica do
aborto em si: o produto da concepo ou o Estado?
Se considerarmos que o produto da concepo no
pode ser titular de direitos, possuindo apenas mera expectativa,
o sujeito passivo no crime de aborto seria o Estado. Porm, se,
ao contrrio, aceitarmos que o incio da vida se d com a
concepo (fecundao do vulo pelo espermatozoide),
efetivamente o produto da concepo seria o destinatrio da
proteo penal, como titular do direito vida intrauterina.
Questes acerca do incio da vida e, portanto, do
direito vida so frequentes, envolvendo calorosos embates
entre os estudiosos do tema. E a importncia dessa discusso
na seara penal justamente acerca do reconhecimento da vida
como direito do nascituro, bem como das consequncias da
prtica do crime de aborto, que se alteram de acordo com o
*
Mestrando em Direito pela ps-graduao stricto sensu em Cincias Jurdicas
pelo Centro Universitrio de Maring. Docente da Graduao no Curso de Direito
da Unio Educacional de Cascavel UNIVEL. Juiz de Direito em Maring-PR.
Endereo eletrnico: carapu@uol.com.br.
**
Mestrando em Direito pela ps-graduao stricto sensu em Cincias Jurdicas
pelo Centro Universitrio de Maring. Docente da Escola da Magistratura do
Paran e da Graduao no Curso de Direito da UNIFAMMA - Faculdade
Metropolitana de Maring. Juiz de Direito em Maring-PR. Endereo eletrnico:
silasaula@gmail.com.
entendimento esposado, como no caso de aborto de gmeos,

onde teramos um s crime se considerarmos o Estado como
sujeito passivo, ao passo que restariam configurados dois crimes
de aborto, em concurso formal, caso o entendimento seja no
sentido inverso (proteo da vida intrauterina). Tudo, sem olvidar
que um dos argumentos abortistas justamente o direito da
mulher sobre seu prprio corpo, mas no sobre o direito vida
de outro ser humano.
Dessa discusso exsurge a necessidade de caracterizar
ou no o nascituro como um ser humano com vida e, por
conseguinte, titular desse direito. E, para chegar a uma
concluso, necessrio discorrer sobre o conceito de nascituro,
bem como sobre as teorias acerca da concepo, sem perder
de vista a proteo jurdica do nascituro na esfera jurdico-penal.
3.2 O DIREITO VIDA - EM SENTIDO AMPLO - COMO

DIREITO FUNDAMENTAL
No se discute que o direito vida um direito

fundamental. Essa assertiva se faz comprovada pela
explanao do caput do artigo 5 da Constituio Federal, que
define a inviolabilidade vida como direito fundamental
positivado.
Positivado no em sentido unicamente formalista, mas,
em tentativa constante de acepo ftica. O direito vida se faz
inerente e, requisito mnimo, a todos os demais direitos
fundamentais, pois, sem estar vivo, no poderia o cidado
utilizar-se de tais direitos. Trata-se, portanto, de um direito
fundamental que subjaz aos demais.
Neste sentido, Zulmar Fachin pontua que:
A vida o bem mais precioso da pessoa humana.

Somente quem a tem pode exercer direitos. Logo, o
direito vida um pressuposto para o exerccio dos
direitos fundamentais protegidos pelo ordenamento
jurdico de um Pas1.
1
FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2015, p. 251.
Da proteo penal do nascituro... // 81
Logicamente que desta forma, o direito vida se situa

tanto em uma categoria prpria, como em uma necessidade aos
demais direitos fundamentais, de maneira que:
O direito vida a premissa dos direitos proclamados pelo

constituinte; no faria sentido declarar qualquer outro se,
antes, no fosse assegurado o prprio direito de estar vivo
para usufru-lo. O seu peso abstrato, inerente sua capital
relevncia, superior a todo outro interesse2.
Para alguns doutrinadores a vida, direito fundamental

indivisvel, fornece caracterstica indelvel ao ser. Jos Afonso
da Silva, neste sentido, pondera que todo ser dotado de vida
indivduo, isto : algo que no se pode dividir, sob pena de deixar
de ser. O homem um indivduo, mas mais que isto, uma
pessoa3.
Ainda neste contexto, necessrio pontuar que esta
conceituao no se limita vida orgnica, biolgica, mas
tambm vida digna, com aplicao de outros direitos
construindo um conceito de vida mais elaborado, mais adequado
necessidade da pessoa humana. No se pode ofertar a
simples vida mecnica a uma pessoa sem lhe garantir formas de
exercer este direito fundamental com qualidade, com dignidade.
Assim, o direito vida no se exaure sobrevivncia, mas a uma
vida plena e digna, com o uso e fruio de outros direitos
fundamentais.
De tal forma, segundo Alexandre de Moraes:
A Constituio Federal assegura, portanto, o direito vida,

cabendo ao Estado assegur-lo em sua dupla acepo, sendo
a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda
de se ter vida digna quanto subsistncia4.
Portanto, resta ao Estado o dever de garantir a

existncia do direito fundamental vida, como necessidade
2
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito
constitucional. 7. ed. rev. atual. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 378.
3
SILVA, Jose Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 25. ed., rev. e
atual. nos termos da reforma constitucional at a Emenda Constitucional n. 48,
de 10.8.2005. So Paulo: Malheiros, 2005, p. 197.
4
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: comentrios aos
artigos 1 e 5 da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 2.
ed. So Paulo: Atlas, 1998, p. 87.
basilar da pessoa humana, fornecendo ainda maneiras

adequadas para que se possa usufruir deste direito dignamente,
em qualquer fase de sua existncia.
Jos Francisco de Assis Dias diferencia o direito vida
do direito a viver, explanando que:
O Direito vida um direito que implica da parte do Estado,

pura e simplesmente, um comportamento negativo: No matar!
J o direito a viver implica da parte do Estado tambm um
comportamento positivo, isto , implica interveno de polticas
econmicas inspiradas em princpios de justia distributiva; e
da parte dos outros tambm um comportamento positivo de
sustentao, promoo e proteo solidria da vida, como
valor primordial5.
De se destacar, portanto, que a Constituio Federal

protege a vida de forma geral, inclusive a intrauterina. Ives
Gandra Martins, ao questionar posicionamentos contrrios, com
propriedade assevera que:
O argumento de que a Constituio apenas garante a vida da

pessoa nascida no do nascituro e que nem sequer se
poderia cogitar de "ser humano" antes do nascimento , no
mnimo curioso: retira do homem a garantia constitucional do
direito vida at um minuto antes de nascer e assegura a
inviolabilidade desse direito a partir do instante do nascimento.
De rigor, a Constituio no fala em direito inviolvel vida em
relao pessoa humana, mas ao ser humano, ou seja, desde
a concepo. Lembro-me, inclusive, do argumento do
professor Jrme Lejeune, da Academia Francesa, para
quem, se o nascituro est vivo e no um ser humano, ento
um ser animal, de tal maneira que todos os que defendem
essa tese admitem ter tido, no correr de sua vida, uma
natureza animal, antes do nascimento, e uma natureza
humana, depois dele6.
Tambm o Direito Internacional expressa a proteo

vida do nascituro. A Conveno Americana dos Direitos
5
DIAS, Jos Francisco de Assis. Aborto? Sou contra. Os argumentos anti-
abortistas de Norberto Bobbio. Maring, 2011, p. 43.
6
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-mai-
28/constituicao_garante_direito_vida_concepcao>. Acesso em: 05 nov. 2015.
Humanos, Pacto de So Jos da Costa Rica7, estabelece que

toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito
deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da
concepo. Ningum pode ser privado da vida arbitrariamente8.
No h, portanto, como pensar de outro modo seno de
que a vida do nascituro, que tem incio com a concepo,
tutelada pelo nosso ordenamento jurdico, at mesmo diante de
outros institutos que atuam diretamente neste sentido, como a
possibilidade de pleitear alimentos gravdicos ou ingressar com
ao de investigao de paternidade, dentre outras figuras que
refogem ao nosso estudo9.
Destarte, tendo como ponto de partida a proteo da
vida como direito fundamental, em qualquer de suas fases,
poderemos afirmar, como adiante se ver, ser a vida intrauterina
objeto jurdico (bem penalmente protegido) do crime de aborto.
7
O Pacto de San Jos da Costa Rica ou Conveno Americana de Direitos
Humanos (1969) foi ratificado pelo Brasil em 25 de setembro de 1992 e ingressou
no Direito interno atravs do Decreto n' 678, de 06.11. 92.
8
Captulo II (Direitos Civis e Polticos), artigo 4 - Direito vida.
9
Como o caso de fixao de dano moral ao nascituro. Em caso de destaque
na imprensa nacional, a 4 Turma do Superior Tribunal de Justia manteve a
obrigao do humorista Rafinha Bastos de indenizar a cantora Wanessa
Camargo por conta de uma piada. O tribunal manteve a quantia em R$ 150 mil
por considerar um comentrio feito por Bastos "agressivo e grosseiro". Quando
era apresentador do programa CQC, da Band, Rafinha Bastos, ao ouvir o nome
da cantora, disse que "comeria ela e o beb". Wanessa, na poca, estava
grvida. Ela, o beb e o marido, o empresrio Marco Buaiz, entraram com uma
ao de dano moral com o objetivo de "punir o ofensor". A Justia de So Paulo
concordou com a cantora, filha de Zez de Camargo e estabeleceu uma
indenizao de R$ 450 mil: R$ 150 mil para cada autor. O Tribunal de Justia
manteve a indenizao, mas reduziu o valor em R$ 50 mil para cada impetrante.
Em outro caso, de setembro de 2009, da 4 Turma, quando foi decidido que
morte de feto em acidente de trnsito gera direito ao seguro obrigatrio, o
Ministro Luis Felipe Salomo disse que, apesar de no possuir personalidade
civil, o feto deve ser considerado pessoa e, como tal, detentor de direitos.
Salomo citou diversos dispositivos legais que protegem os nascituros, como a
legitimidade para receber herana, o direito da gestante ao pr-natal garantia
do direito sade e vida do nascituro e a classificao do aborto como crime
contra a vida. In: <http://www.conjur.com.br/2015-jun-25/comentario-rafinha-
bastos-wanessa-foi-grosseiro-stj>. Acesso em: 05 nov. 2015.
3.3 DO NASCITURO: BREVES CONSIDERAES
A expresso nascituro vem do futuro em latim

nasciturus, significando o que est por nascer (concebido e no
nascido). Em um conceito tcnico, De Plcido e Silva aduz que
nascituro
o ente que est gerado ou concebido, tem existncia no ventre

materno: est em vida intrauterina. Mas no nasceu ainda, no
ocorreu o nascimento dele, pelo que no se iniciou sua vida
como pessoa.10
Paulo Carneiro Maia esmia o conceito ao dizer que

referido vocbulo:
Quer designar, ainda, com expressividade, o embrio (venter,

embrio, foetus), que vem sendo gerado ou concebido, no
tendo surgido ainda luz como ente apto (vitalis), na ordem
fisiolgica. Sua existncia intra-uterina (pars viscerum
matris), no ventre materno (in uterus), adstrita a esta
contingncia at que dele se separe, sendo irrelevante se por
morte natural ou artificial, concretizando-se o nascimento com
vida, existncia independente e extra-uterina para a aquisio
do atributo jurdico de pessoa11.
Neste contexto, de total relevncia a advertncia de

William Artur Pussi:
Por sua vez, no h como confundir e assemelhar os conceitos

de nascituro com o de natimorto, sendo este o que nasce sem
vida. Afinal, natimorto composto de natus (nascido) e mortis
(morto), sendo que tal palavra empregada unicamente para
distinguir ou designar a criana que nasceu sem vida ou
mesmo aquela que, nascendo com sinais de vida, no logrou
a respirar e morreu12.
Assim, a partir do nascimento com vida (retirada do

nascituro do tero materno), tendo como divisor de guas o
10
SILVA, De Plcido e. op. cit., p. 48.
11
MAIA, Paulo Carneiro. Nascituro. In Enciclopdia Saraiva do Direito, dirigida
por R. Limongi Frana. So Paulo: Saraiva, 1980. V. 54, p. 38-52.
12
PUSSI, William Artur. Personalidade Jurdica do Nascituro. 2 ed. Curitiba:
Juru, 2008, p. 51.
incio do parto, teremos o nascente (que est nascendo) ou o

neonato (que acabou de nascer), surgindo ento a vida
extrauterina.
Discusses surgem, no entanto, acerca do exato
momento do incio da vida intrauterina, bem como com relao
ao seu fim, vez que encontraremos teorias diversas acerca da
concepo e, de igual forma, acerca do incio da vida.
3.4 O SOPRO DA VIDA: TEORIAS JURDICAS SOBRE O

INCIO DA VIDA
A expresso sopro da vida, no plano da f, diz respeito

ao incio da vida humana, quando Deus criou o homem. Na
Bblia encontramos a seguinte descrio: E formou o Senhor
Deus o homem do p da terra, e soprou-lhe nas narinas o flego
da vida; e o homem tornou-se alma vivente13.
J na esfera jurdica a questo no pacfica.
Discusses existem acerca do exato momento do incio da vida
humana a concepo14. E, tais discusses tm cabimento na
medida em que, dependendo da teoria adotada a respeito do
incio da vida, consequncias diversas viro na esfera jurdica de
um modo geral e, principalmente, na questo de direito penal
posta como objeto de estudo neste trabalho, qual seja: a vida
intrauterina como objeto jurdico do crime de aborto. Tudo, sem
olvidar a questo que envolve a chamada plula do dia
seguinte15 como substncia abortiva ou no, quando impede a
fertilizao.
Destarte, para um bom entendimento a respeito de tal
situao, mister uma passagem pelas teorias concepcionistas
que mais se destacam no Direito Penal, a fim de esclarecer este
ponto de interrogao16.
13
Passagem descrita na Bblia Sagrada em Gnesis 2:7.
14
Alis, o prprio termo concepo, por si s j gera discordncias, vez que
possui mais de um significado, confundindo-se, por vezes, com a fecundao,
que seria o encontro do vulo com o espermatozoide, formando-se o embrio.
15
O principal objetivo da plula bloquear a ovulao e com isso dificultar a
incidncia de gravidez. Caso a mulher no tenha ovulado, o anticoncepcional de
emergncia dever impedir ou retardar a liberao do vulo, evitando a
fertilizao. A plula no deixa formar o endomtrio gravdico (camada que
recobre o tero para receber o vulo fecundado e cuja descamao d origem
menstruao).
16
No se pretende aqui esgotar o tema ou citar todas as teorias concepcionistas,
mas somente aquelas que mais interessam ao trabalho, como fundamento.
A primeira teoria a ser estudada neste sentido a Teoria

Natalista, que parte do pressuposto que a personalidade da
pessoa tem incio a partir do nascimento com vida, sendo que o
embrio possui mera expectativas de direitos, os quais se
operaro somente se houver o nascimento com vida (infantus
conceptus pro jam nato habetur quoties de ejus commodis
agitur).
Srgio Abdalla Semio, adepto de tal teoria, chega a
dizer que:
Antes do parto, o feto no pessoa, uma poro da sua me,

uma parte das vsceras desta, como se afirma nas fontes
romanas. Antes do nascimento o nascituro no tem vida
prpria e independente, pois alimentado pelo sangue
materno. At operar-se o nascimento, o nascituro est ligado
ao corpo materno, em razo mesmo da sua existncia,
inteiramente dependente, alimentando atravs da placenta
cuja vida s tem existncia intra-uterinamente17.
No obstante, at mesmo diante do que j foi explanado

alhures, acerca da vida intrauterina18, temos que tal teoria no
a mais correta.
Outra teoria que pretende esclarecer acerca do incio da
vida a Teoria da Nidao, que apregoa que o incio da vida se
d com a nidao19 (implantao) do ovo (vulo j fecundado)
no tero da mulher, a partir do quarto dia de fecundao, ocasio
em que o ovo adquire viabilidade e determinam o estado
gravdico da mulher (os hormnios femininos comeam a se
alterar). Antes disso, no h vida humana e, portanto, nenhuma
necessidade de proteo neste sentido.
De se destacar que para os defensores dessa teoria no
h necessidade de proteo, como pessoa humana, do embrio
fertilizado em laboratrio (in vitro), vez que antes da nidao no
h vida humana. Ney Moura Teles pontua que:
17
SEMIO, Srgio Abdalla. Os direitos do nascituro. Belo Horizonte: Del Rey,
1998, p. 153.
18
No item O DIREITO VIDA - EM SENTIDO AMPLO - COMO DIREITO
FUNDAMENTAL, ao qual remetemos por brevidade.
19
A nidao nada mais do que a fixao do vulo fecundado no tero. Aps a
fecundao do vulo nas trompas de Falpio ocorre uma movimentao at o
endomtrio. L chegando o futuro embrio deve fixar-se nesta espcie de parede
do tero, de forma a permitir uma gravidez em perfeitas condies. In:
<http://www.saudemedicina.com/nidacao/>. Acesso em: 05 nov. 2015.
Antes da nidificao, portanto, no h vida humana intra-

uterina, porque ainda no h um ser individualizado. Isso no
significa, entretanto, que o material gentico humano ou suas
clulas germinais sejam considerados uma coisa e fora do
alcance da lei penal. O que se disse que o pr-embrio no
alcanado pelas figuras tpicas de aborto20.
Priscilla Boim de Souza destaca que:
Essa teoria defendida por grande nmero de ginecologistas,

como Joaquim Toledo Lorentz, que utilizam o argumento de
que o embrio fecundado em laboratrio morre se no for
implantado no tero de uma mulher, no possuindo, portanto,
relevncia jurdica.
No entender dessa teoria, como o incio da vida ocorre com a
implantao e nidao do ovo no tero materno, no h
nenhuma vida humana em um embrio fertilizado em
laboratrio e, portanto, no precisa de proteo como pessoa
humana21.
A Teoria da Nidao encontra forte respaldo entre os

doutrinadores, notadamente na esfera penal, porm,
entendemos no ser a mais acertada, por partilhar do
entendimento esposado pela Teoria da Concepo, que adiante
ser explanada.
Ainda tentando explicar acerca da concepo, temos
tambm a Teoria das Primeiras Atividades Cerebrais, que define
o incio da vida com base no conceito jurdico de morte, ou seja,
se o momento da morte hoje apurado com a morte cerebral 22,
a vida s comea quando o crebro se forma.
Questo polmica, no entanto, justamente acerca do
marco inicial dessas atividades. Para uns, ocorre na oitava
semana de gravidez, quando se forma o tubo neural; para
20
TELES, Ney Moura. Direito Penal, Parte Especial. V. 2. So Paulo: Atlas, 2004,
p.173.
21
SOUZA, Priscila Boim de. Teorias do Incio da Vida e Lei de Biossegurana.
Disponvel em:
<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/1863/177
3>. Acesso em: 05 nov. 2015.
22
Designa-se por Morte Cerebral ou Morte Enceflica a perda definitiva e
irreversvel das funes cerebrais. O termo Morte Enceflica aplica-se a
condio final, irreversvel, definitiva de cessao das atividades do tronco
cerebral. In: <http://pt.wikipedia.org/wiki/Morte_cerebral>
outros, apenas na vigsima semana, quando o tlamo (central

de distribuio de sinais sensoriais do crebro) resta formado 23.
Pelo mesmo motivo esposado quando da anlise da
Teoria Natalista, temos que tambm essa teoria no a mais
correta. Alis, como bem sustenta Marina Alice Souza Santos,
entendemos que, este ser j humano desde a concepo,
visto que se formou a partir dos gametas de outros seres
humanos. Da, por mais anmalo que venha ser o ser em
formao, seu carter de humano nunca poder ser negado24.
Por fim ao menos para o que foi proposto neste
trabalho temos a Teoria da Concepo, segundo a qual a vida
humana tem incio com a fecundao do vulo pelo
espermatozoide (concepo25). Neste caso, a proteo jurdico-
penal do nascituro deve se operar a partir desse momento,
constituindo o crime de aborto caso haja a interrupo voluntria
da gravidez a partir da fecundao do vulo no tero materno.
a corrente que nos parece mais acertada, diante do
que j foi dito acerca da proteo vida intrauterina, inclusive
com base na proteo constitucional de tal direito. Alis, no
conceito de Jos Afonso da Silva encontramos tal ideia:
Vida, no texto constitucional (art. 5, caput), no ser

considerado apenas no seu sentido biolgico de incessante
auto-atividade funcional, peculiar a matria orgnica, mas na
sua acepo biogrfica mais compreensiva. (...) mais um
processo (processo vital), que se instaura com a concepo
(ou germinao vegetal), transforma-se, progride, mantendo
sua identidade, at que muda de qualidade, deixando, ento,
de ser vida para ser morte26.
Neste sentido, Jussara Leal de Meirelles destaca que:
23
MUTO, Eliza e NARLOCH, Leandro. Quando a vida comea? Super
Interessante, So Paulo: Abril, Edio 219, p.56-64, nov. 2005. In:
<http://super.abril.com.br/ciencia/vida-o-primeiro-instante>. Acesso em: 05 nov.
2015.
24
SANTOS, Marina Alice Souza. A (In)Constitucionalidade da Interrupo
Teraputica de Gestao de Fetos Anencfalos. In:
<file:///C:/Users/hlc/Documents/HLC/Mestrado/Prof.%20Jos%C3%A9%20Dias/
12-13-1-PB.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2015.
25
O Termo concepo aqui utilizado em sentido estrito.
26
SILVA, Jos Afonso da, op. cit., p. 196.
Porm o que a teoria assegura que, desde o momento da

concepo, encontram-se no genoma do ser que se forma as
condies necessrias para o seu completo desenvolvimento
biolgico. Ainda que insuficientes, tais condies so
necessrias, o que vem a significar que desde a concepo
existe a potencialidade e a virtualidade de uma pessoa27.
Sem razo, sob nossa tica, a crtica de que tal teoria

sofre um abalo quando se leva em considerao que mais de
cinquenta por cento dos vulos fertilizados no chegam a se fixar
no tero, sendo abortados espontaneamente, expelidos com a
menstruao, vez que no por tal parmetro que se define a
vida intrauterina - at mesmo porque em contraposio vida
extrauterina existe a morte -, mas por critrios outros j citados.
Esclarecedora a explanao de Danbia Cantieri Silva,
quando assevera:
Com esse entendimento, se observa que as propriedades

caractersticas da pessoa humana, ou seja, todo o material
gentico, j esto presentes no embrio, em estado de
latncia. Assim, nota-se que o embrio j considerado ser
humano com vida prpria, garantindo o ordenamento jurdico
tutela do embrio e do nascituro.
Assim, tendo em vista o embrio como pessoa em potencial,
ele merece respeito e dignidade que dado a todo homem, a
partir do momento da concepo. Assim, merece o devido
amparo jurdico para que no seja tratado como objeto28.
Esta a nica teoria que apregoa haver proteo vida

do embrio, ainda que fertilizado in vitro. No obstante, como o
tipo penal do crime de aborto protege penalmente a vida
intrauterina, o embrio fertilizado in vitro no alcanado por tal
norma, razo pela qual tal tema, apesar de sua importncia, no
ser objeto de anlise neste trabalho.
27
MEIRELLES, Jussara Leal de. A vida humana embrionria e sua proteo
jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 138.
28
SILVA, Danbia Cantieri. A Tutela Jurdica do Embrio Implantado Luz da
Dignidade da Pessoa Humana. In: <http://ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13108&revista_ca
derno=6#_ftn2>. Acesso em: 05 nov. 2015.
3.5 DA PROTEO PENAL DO NASCITURO: TIPO PENAL

DO CRIME DE ABORTO
Como destacado anteriormente, a proteo penal do

nascituro (vida intrauterina) se d pelas diversas modalidades do
crime de aborto. E, neste sentido, necessria uma breve
incurso no tema para melhor entendimento.
Aborto a interrupo da gravidez com a consequente
morte do feto (produto da concepo). No sentido etimolgico,
aborto quer dizer privao de nascimento. Advm de ab, que
significa privao e, ortus, que significa nascimento.
Segundo a doutrina o aborto pode acontecer com a
morte do ovo (at trs semanas de gestao), do embrio (de
trs semanas a trs meses) ou feto (aps trs meses), no
implicando necessariamente sua expulso.
Fernando Capez ensina que:
Considera-se aborto a interrupo da gravidez, com a

consequente destruio do produto da concepo. Consiste na
eliminao da vida intrauterina. No faz parte do conceito de
aborto a posterior expulso do feto, pois pode ocorrer que o
embrio seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo
materno em virtude de um processo de autlise; ou ento pode
suceder que ele sofra processo de mumificao ou
macerao, de modo que continue no tero materno. A lei no
faz distino entre vulo fecundado (3 primeiras semanas de
gestao), embrio (3 primeiros meses) ou feto (a partir de 3
meses), pois em qualquer fase da gravidez estar configurado
o delito de aborto, quer dizer, entre a concepo e o incio do
parto29.
Damsio de Jesus, no entanto, pondera que:
A palavra abortamento tem maior significado tcnico que

aborto. Aquela indica a conduta de abortar; esta, o produto da
concepo cuja gravidez foi interrompida. Entretanto, de
observar que a expresso aborto mais comum e foi
empregada pelo CP nas indicaes marginais das disposies
incriminadoras30.
29
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 2, parte especial. 14 Ed.
So Paulo: Saraiva, 2014, p. 92.
30
JESUS, Damsio Evangelista. Direito Penal, Parte Especial, 2 volume. 26
ed. So Paulo: Saraiva, 2004, p. 119.
No Cdigo Penal, encontramos as seguintes espcies

do crime de aborto: aborto provocado pela gestante ou dado com
o seu consentimento (artigo 124, CP), o aborto provocado por
terceiro, sem o consentimento da gestante (artigo 125, CP) e o
aborto cometido com o consentimento da gestante (artigo 126,
CP).
Cezar Roberto Bitencourt explica que:
O ncleo dos tipos, em suas trs variaes, o verbo provocar,

que significa causar, promover ou produzir o aborto. As
elementares especializantes, como em si mesma, sem o
consentimento da gestante e com o consentimento da
gestante, determinaro a modalidade ou espcie de aborto,
alm da particular figura consentir, que complementa o crime
prprio ao lado do autoaborto. Assim temos as figuras do
aborto provocado (autoaborto) ou consentido (duas figuras
prprias); aborto consensual (com o consentimento) e aborto
sem o consentimento da gestante31.
No auto aborto (primeira figura do artigo 124, CP), a

prpria gestante quem realiza o aborto em si mesma. Ela quem
se vale de manobras ou meio abortivos, embora se admita a
participao. Neste caso, a pena abstrata prevista de um a trs
anos de deteno.
No aborto consentido (segunda figura do artigo 124,
CP), a gestante apenas consente na prtica abortiva, mas a
execuo material do crime realizada por terceira pessoa. Para
o aborto consentido a pena para a gestante tambm de um a
trs anos de deteno.
J o aborto praticado por terceiro pode ser com ou sem
o consentimento da gestante. No primeiro caso (artigo 125, CP),
a gestante tambm figura como sujeito passivo, vez que no
consente com o ato. A pena prevista para tal crime de trs a
dez anos de recluso. No segundo caso, a gestante responder
pelo aborto consentido (acima descrito) e o terceiro, pelo crime
descrito no artigo 126, do Cdigo Penal, com pena de um a
quatro anos de recluso32.
31
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Especial. V. 2.
11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 161.
32
Trata-se de uma exceo teoria unitria ou monista, adotada por nossa
legislao, onde todos os que concorrerem para o resultado criminoso devem
O Cdigo Penal prev ainda o aborto com o

dissentimento presumido da gestante no pargrafo nico de seu
artigo 126, quando a mulher grvida no maior de quatorze
anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento
obtido mediante fraude, grave ameaa ou violncia
(consentimento no vlido). Neste caso, aplica-se a pena
prevista para o aborto praticado por terceiros sem o
consentimento da gestante (art. 125, CP), qual seja: trs a dez
anos de recluso.
Ainda, no artigo 127, prev o Cdigo Penal dois
resultados agravadores de pena, em razo do aborto ou dos
meios empregados para provoca-lo: se a gestante sofre leses
corporais de natureza grave, quando a pena ser aumentada de
um tero; se lhe advm a morte, quando ento a pena ser
duplicada.
3.6 DA VIDA INTRAUTERINA COMO OBJETO JURDICO DO

CRIME DE ABORTO E O PRODUTO DA CONCEPO COMO
SUJEITO PASSIVO
No mbito do Direito Penal e aqui que tem relevncia

a discusso j posta neste trabalho sobre o direito do nascituro
vida discusso existe acerca do objeto jurdico efetivamente
protegido no caso do crime de aborto, bem como, acerca de seu
sujeito passivo. Para os que se posicionam no sentido de que o
produto da concepo tem apenas expectativas de direitos, o
crime de aborto no protege a vida intrauterina, que no existe,
tendo como sujeito passivo o Estado, quando se tratar de
autoaborto, aborto consentido e aborto praticado por terceiro
com o consentimento da gestante (artigos 124 e 125, do Cdigo
Penal), juntando-se quele, a me, quando se tratar do aborto
praticado por terceiro sem o consentimento da gestante ou com
o dissentimento presumido (artigo 126, tambm do Cdigo
Penal).
Como partidrios dessa corrente podemos citar Heleno
Cludio Fragoso, Paulo Jos da Costa Jr. e Jlio Fabbrini
responder pelo mesmo crime. O legislador entendeu que as condutas tm

gravidades distintas e, por isso, resolveu aqui criar uma exceo quela teoria,
de tal modo que a gestante incorra em crime mais brando (art. 124, 2 parte, CP),
por ter consentido no aborto, enquanto o terceiro, que realiza a manobra, pratica
crime mais grave (art. 126, CP).
Mirabete, entre outros. Da obra deste ltimo doutrinador citado,

neste sentido, extramos:
No o feto, porm, titular de bem jurdico ofendido, apesar

de ter seus direitos de natureza civil resguardados. Sujeito
passivo o Estado ou a comunidade nacional. Vtima tambm
a mulher quando o aborto praticado sem o seu
consentimento33.
Noutro giro, porm, temos o entendimento de que existe

a vida intrauterina e o nascituro tem a sua vida protegida pelo
direito ptrio, destacando-se, portanto, que o objeto jurdico do
crime de aborto direcionado ao produto da concepo
justamente a vida intrauterina. Dessa forma, o sujeito passivo do
crime de aborto o produto da concepo.
Luiz Regis Prado, neste sentido, dita que:
O bem jurdico tutelado pelos artigos 124, 125 e 126 do Cdigo

Penal a vida do ser humano dependente, em formao
embrio ou feto. Protege-se a vida intrauterina, para que se
possa o ser humano desenvolver-se normalmente e nascer34.
Mais adiante, conclui:
O direito vida, constitucionalmente assegurado (art. 5,

caput, CF), inviolvel, e todos, sem distino, so seus
titulares. Logo, evidente que o conceito de vida, para que
possa ser compreendido em sua plenitude, abarca no
somente a vida humana independente, mas tambm a vida
humana dependente (intrauterina)35.
Tudo, sem olvidar que o crime de aborto est no Cdigo

Penal, dentro do Captulo I, do Ttulo I, que trata dos crimes
contra a vida. Alis, o entendimento que adotamos, a se ver
pelo que j foi exposto neste sentido.
Flvio Augusto Monteiro de Barros traa uma pequena
distino com o direito estrangeiro:
33
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 2. 11 ed. So Paulo:
Atlas, 1996, p. 94.
34
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 2. 11 ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2013, p. 133.
35
Ibidem.
O legislador penal brasileiro situou o crime de aborto entre os

crimes contra a pessoa, no captulo dos crimes contra a vida,
divorciando-se de outros cdigos que incluem o delito entre os
crimes contra a famlia (Chile) ou ainda contra a moralidade
pblica (Blgica). Sabatini propunha a colocao do aborto
entre os delitos contra o interesse moral do Estado. Antnio
Visco opinava pela reunio dos crimes de aborto, feticdio e
infanticdio num ttulo denominado: Dos Delitos Contra a
Maternidade36.
No convence o argumento de que o sujeito passivo no

crime de aborto o Estado e no o produto da concepo, ante
ao fato de que no ordenamento jurdico brasileiro a proteo
penal ao aborto substancialmente menor do que aquela
destinada vida de algum que j tenha nascido. certo que o
artigo 12137 do Cdigo Penal, que tipifica o crime de homicdio,
traz pena bem mais grave do que os tipos previstos nos artigos
124 a 12638, do mesmo Cdigo. Todavia tal situao se d de
acordo com as circunstncias e peculiaridades concretas da vida
a ser protegida, se intrauterina ou extrauterina, mas no tem o
condo de valorar, na essncia, referidos conceitos.
Andr Estefam diz que tal situao ocorre to somente
por questo de poltica criminal, advertindo que:
Mas isto no significa, de modo algum, que a vida humana

intrauterina valha menos que a extrauterina. Desde a
fecundao, a vida humana encontra-se devidamente
individualizada e, por tal motivo, merecedora da proteo
jurdica do Estado, inclusive (e compulsoriamente) por meio do
Direito Penal. O nascimento, contudo, assinala um momento
particular na vida humana, que consiste no incio de sua
socializao. Esse marco determina uma mudana na
valorao social que se d na vida do indivduo, que se torna
pessoa, na acepo jurdica plena. O ser humano passa a se
36
BARROS, Flvio Augusto Monteiro. Crimes Contra a Pessoa. So Paulo:
Saraiva, 1997, p. 63.
37
O artigo prev pena de recluso, de seis a vinte anos, no caso do homicdio
simples ou fundamental.
38
O artigo 124, CP, prev pena de deteno de um a quatro anos; o artigo 125,
CP, prev pena de recluso, de trs a dez anos; e o artigo 126, CP, prev pena
de recluso, de um a quatro anos. No podemos olvidar ainda as causas de
aumento de pena previstas no artigo 127, CP, quais sejam: se a gestante sofre
leses corporais de natureza grave, quando a pena ser aumentada de um tero;
se lhe advm a morte, quando a pena ser ento duplicada.
incorporar ao meio social. Pode viver com independncia de

sua me (embora dependente de um terceiro). Isso que
fundamenta e inspira os motivos de poltica criminal que
tornam mais grave o homicdio em relao ao aborto39.
Do trabalho publicado por Anelise Tessaro neste

sentido, pela propriedade, destacamos o seguinte trecho:
Sarmento refere que a noo quanto diferena entre o valor

da vida intra-uterina e de um ser j nascido fortemente
arraigada no sentimento social mesmo para os segmentos
que reprovam a liberalizao do aborto. Para tanto, justifica
seu entendimento trazendo o exemplo do aborto espontneo,
que, no seu sentir, por mais que se trate de um fato
extremamente doloroso para a maioria das famlias, o evento
no costuma representar sofrimento comparvel perda de
um filho j nascido, pois a percepo geral a de que a vida
vale muito mais depois do nascimento. Ao lado disso, aliando
fundamentos cientficos para embasar seu argumento,
acrescenta que at a formao do crtex cerebral (o que
ocorre no segundo trimestre de gestao) o feto no apresenta
capacidade mnima para a racionalidade, sendo que antes de
alcanar este estgio, o nascituro no capaz de qualquer
tipo de sentimento ou pensamento, fato este que, segundo o
autor, justifica a diferena na valorao entre a vida humana
dependente e o ser j nascido. Para ele, essas so as razes
para afirmar que o nascituro, embora j possua vida, no
ainda pessoa40.
Como j visto, a questo importante no s no sentido

de se reconhecer a proteo vida do nascituro pelo Direito
Penal, mas tambm para solucionar a questo do aborto de
gmeos (com o conhecimento prvio do agente acerca da
gravidez de gmeos), apresentada como controvertida pela
doutrina. No caso de se optar pela primeira corrente, no sentido
de que o Estado o sujeito passivo no caso do crime de aborto
39
ESTEFAM, Andr. Direito Penal, volume 2: parte especial. 2 ed. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 135.
40
TESSARO, Anelise. Aborto, Bem Jurdico e Direitos Fundamentais, citando
SARMENTO, Daniel. Legalizao do aborto e Constituio, apud: CAVALCANTI,
Alcilene; XAVIER, Dulce (org.). Em defesa da vida: aborto e direitos humanos.
So Paulo: Catlicas pelo Direito de Decidir, 2006. p.111-168. In:
<http://tede.pucrs.br/tde_arquivos/5/TDE-2007-04-26T053935Z-
528/Publico/388369.pdf>. Acesso em: 05 nov. 2015.
(alm da genitora nos casos j destacados), em se praticando

aborto contra gmeos no caso destacado haveria um s crime
de aborto (ataque a um s bem jurdico penalmente protegido),
ao passo que, em se aceitando que o sujeito passivo o produto
da concepo, restariam configurado dois crimes de aborto em
concurso formal imprprio41.
Rogrio Greco, analisando o tema, pondera que:
No caso em exame, aplica-se a regra do concurso formal

imprprio de crimes, contida na segunda parte do art. 70,
caput, do Cdigo Penal, haja vista que om a sua conduta nica
o agente produziu dois resultados que faziam parte do seu
dolo, agindo, portanto, com desgnios autnomos com relao
a eles42.
Concordamos com o tal posicionamento.
3.7 ABRANGNCIA DA PROTEO DA VIDA

INTRAUTERINA PELO CDIGO PENAL
Por ocasio do estudo das teorias concepcionistas,

chegou-se concluso que, dentre aquelas apontadas, melhor
respaldo encontra a Teoria da Concepo, no sentido de que o
incio da vida se d com a fecundao do vulo pelo
espermatozoide.
Porm, necessrio se destacar acerca do incio e
trmino da proteo vida pelo tipo penal do aborto, ou seja, a
abrangncia de tal proteo.
Consabido que, com a adoo da Teoria da Concepo,
temos que o incio da vida se d com a fecundao do vulo pelo
espermatozoide e no com a nidao, como j amplamente
exposado. Assim, a proteo vida do nascituro deve ocorrer a
partir do momento em que ocorrer a fecundao, seja no ventre
da mulher, seja in vitro.
No obstante, como o objeto de estudo desse trabalho
a proteo penal ao produto da concepo, pelos tipos penais
41
A hiptese de concurso formal imprprio (artigo 70, segunda parte, CP), em
que as penas so somadas, pois o agente queria efetivamente os dois
resultados.
42
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, parte especial, v. II. 12rio. Curso
de Direito Penal, parte especial, v. II. 12 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015, p.
252.
dos crimes de aborto, como j asseverado, a discusso acerca

da proteo da vida do embrio fecundado in vitro no ser
objeto de anlise, limitando-se abrangncia da proteo da
vida intrauterina, ou seja, acerca do incio e trmino de tal
proteo.
Pois bem, neste sentido, divergindo de grande parte da
doutrina penal, entendo que a destruio do ovo (vulo j
fecundado), dentro do ventre da mulher, ainda que antes da
nidao, configura-se efetivo ataque contra a vida. De outro
modo no haveria se cogitar a proteo ao embrio fecundado
in vitro.
Nesse prisma, temos que os mtodos contraceptivos
denominados de plula do dia seguinte e DIU - dispositivo
intrauterino so meios abortivos, pois interrompem a gravidez
j iniciada com a fecundao.
certo que a liberao de tais mtodos contraceptivos
pelo Ministrio da Sade retira a ilicitude da conduta da pessoa
que lanar mos de tais mtodos, diante do exerccio regular de
um direito, porm, no afasta caracterizao da destruio da
vida intrauterina.
De se destacar que o argumento de que a Teoria da
Nidao a mais adequada, pois nem todo vulo fecundado
chega at o tero materno, j foi objeto de anlise nesse
trabalho, chegando-se concluso de que a vida intrauterina
no se define por tais parmetros (possibilidade de se tornar vida
extrauterina), mas pelos argumentos dispensados neste sentido,
vez que, como j dito, a vida extrauterina tambm tem seu fim.
3.8 RELATIVISAO DA PROTEO PENAL DO

NASCITURO: ABORTO PERMITIDO
Conquanto o Cdigo Penal protege a vida intrauterina,

nos moldes j apregoados, tal proteo no se apresenta como
absoluta, vez que prev, no artigo 128, formas de aborto no
punveis, quando praticados por mdico: o aborto teraputico
(curativo) ou profiltico (preventivo), quando no h outro meio
de salvar a vida da gestante (inciso I); e o aborto sentimental,
humanitrio ou tico, se a gravidez resulta de estupro e o aborto
precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz,
de seu representante legal (inciso II).
Rogrio Greco diz que o aborto teraputico ou profiltico

tem natureza jurdica de causa de justificao correspondente
ao estado de necessidade43 e o aborto sentimental, humanitrio
ou tico uma hiptese de inexigibilidade de conduta diversa,
embora respeite posies em contrrio44. Todavia, a Exposio
de Motivos do Cdigo Penal, item 41, explica a razo da
permisso como razes de ordem social e individual, a que o
legislador penal no pode deixar de atender 45.
Nem se alegue que o artigo 128, do Cdigo Penal,
justifica a adoo da Teoria Natalista, vez que no reconhece o
produto da concepo como inato, tratando-se apenas de
questo de valorao de casos especficos. Alis, dessa
distino tratou Rafael de Lucena Falco:
No caso especfico dos incisos I e II do art. 128 da codificao

penal importante frisar que apesar do direito vida ser
absoluto e erga omnes, em casos que haja conflito de direitos
fundamentais ou conflitos entre o mesmo direito a duas
pessoas deve ser utilizado o princpio da proporcionalidade ao
caso concreto, da mesma forma que foi utilizado na legtima
defesa a proporcionalidade e razoabilidade46.
Outra forma de relativizao da proteo penal do

produto da concepo o aborto de feto anencfalo, tambm
conhecido como aborto eugnico ou eugensico. Em 12 de abril
de 2012, o Supremo Tribunal Federal julgou a Ao de Arguio
de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF n 54),
proposta pela Confederao Nacional dos Trabalhadores na
Sade (CNTS), onde decidiu, por maioria e nos termos do voto
do Relator, Ministro Marco Aurlio, declarar a
inconstitucionalidade da interpretao segunda a qual a
interrupo da gravidez de feto anencfalo no conduta
tipificada nos artigos 124, 126, 128, I e II, todos do Cdigo Penal,
43
GRECO, Rogrio, op. cit., p. 246.
44
Ibidem, p. 248.
45
Mantm o projeto a incriminao do aborto, mas declara penalmente lcito,
quando praticado por mdico habilitado, o aborto necessrio, ou em caso de
prenhez resultante de estupro. Militam em favor da exceo razes de ordem
social e individual, a que o legislador penal no pode deixar de atender.
46
FALCO, Rafael de Lucena. A Personalidade Jurdica do Nascituro. In:
<http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-personalidade-juridica-do-
nascituro,40202.html>. Acesso em: 05 nov. 2015.
descriminalizando assim, o ato de colocar fim gravidez nos

casos em que for diagnosticada a anencefalia.
Rogrio Sanches Cunha, neste sentido, salienta que:
No caso da anencefalia, a cincia mdica atua com margem

de certeza igual a 100%. Dados merecedores da maior
confiana evidenciam que fetos anenceflicos morrem no
perodo intrauterino em mais de 50% dos casos. A gestante
convive diuturnamente com a triste realidade e a lembrana
ininterrupta do feto, dentro de si, que nunca poder se tornar
um ser vivo. Se assim e ningum ousa contestar -, trata-se
de situao concreta que foge glosa prpria do aborto que
conflita com a dignidade humana, a legalidade, a liberdade e a
autonomia da vontade47.
Embora se trate de tema controverso, temos que o

nascituro efetivamente sujeito de direitos, notadamente do
direito vida, desde a sua concepo (fecundao do vulo pelo
espermatozoide). Por tal, merece proteo jurdica neste
sentido, inclusive na esfera do Direito Penal. E o fato da proteo
da vida intrauterina receber tratamento menos vigoroso pelo
Direito Penal do que aquele destinado vida extrauterina no
descaracteriza tal situao, tratando-se apenas de razes de
ordem social e individual, de conflito de direitos fundamentais ou
conflitos entre o mesmo direito a duas pessoas, devendo ser
utilizado o princpio da proporcionalidade para a soluo do caso
concreto.
Tal proteo alcana, inclusive, o embrio fertilizado in
vitro, embora no seja este o objeto de discusso desse
trabalho, vez que tambm em tal situao se reconhece direitos
ao embrio, diante de sua potencialidade de vida intrauterina e
extrauterina.
Assim sendo, a concluso a que se chega que o objeto
jurdico do tipo penal do crime de aborto (artigos 124 a 126, do
Cdigo Penal) a vida intrauterina, sendo o produto da
concepo o sujeito passivo imediato de tal crime, no
pertencendo coletividade a titularidade do bem jurdico vida
em formao e, de consequncia, no figurando o Estado ou a
47
SANCHES, Rogrio Cunha. Manual de Direito Penal, Parte Especial. 7 ed.
Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 95.
coletividade como sujeito passivo imediato de tal delito, at

mesmo porque o crime de aborto est no Cdigo Penal, dentro
do Captulo I, do Ttulo I, que trata dos crimes contra a vida. E,
referida proteo abrange o feto inclusive antes da nidao
(fixao do vulo fecundado no tero), traduzindo-se os mtodos
contraceptivos descritos como plula do dia seguinte e DIU -
dispositivo intrauterino como meios abortivos, pois interrompem
a gravidez j iniciada com a fecundao, sendo que a utilizao
de tais mtodos somente pode ser justificada pela excludente de
ilicitude do exerccio regular de um direito, diante da liberao
de uso pelo Ministrio da Sade.
Dessa forma, no que diz respeito ao crime de aborto de
gmeos, com conhecimento prvio do autor acerca de tal
situao, teremos dois crimes praticados em concurso formal
imprprio (artigo 70, segunda parte, do Cdigo Penal) e no
crime nico, diante da dualidade de sujeitos passivos.
Ainda, tal concluso lana p de cal no argumento
abortista do direito da mulher sobre seu prprio corpo, vez que
o produto da concepo tem vida e, sobre tal bem, no pode
prevalecer aquele direito.
Portanto, o direito vida do nascituro resta positivado
como direito fundamental na Constituio Federal (artigo 5,
caput) e se faz como requisito mnimo e necessrio a todos os
demais direitos fundamentais, porquanto sua proteo ampla e
eficaz pelo sistema jurdico deve ocorrer da forma mais
abrangente possvel, sem restries, pois como fase necessria
ao desenvolvimento do ser humano, tem que ser considerado
como o incio da vida, desde a primeira fase da concepo.
3.10 REFERNCIAS
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte

Especial. V. 2. 11 ed. So Paulo: Saraiva, 2011.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, volume 2, parte
especial. 14 Ed. So Paulo: Saraiva, 2014.
DIAS, Jos Francisco de Assis. Aborto? Sou contra. Os
argumentos anti-abortistas de Norberto Bobbio. Maring,
2011.
ESTEFAM, Andr. Direito Penal, volume 2: parte especial. 2
ed. So Paulo: Saraiva, 2012.
Da proteo penal do nascituro... //
101
FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. Rio de

Janeiro: Forense.
FALCO, Rafael de Lucena. A Personalidade Jurdica do
Nascituro. In: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-
personalidade-juridica-do-nascituro,40202.html>. Acesso
em: 05 nov. 2015.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal, parte especial, v. II.
12rio. Curso de Direito Penal, parte especial, v. II. 12 ed.
Rio de Janeiro: Impetus, 2015.
JESUS, Damsio Evangelista. Direito Penal, Parte Especial, 2
volume. 26 ed. So Paulo: Saraiva, 2004.
LIMA, Shirley Mitacor de Souza e Souza. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/7221/tratamento-juridico-do-
embriao/1>. Acesso em: 05 nov. 2015.
MAIA, Paulo Carneiro. Nascituro. In Enciclopdia Saraiva do
Direito, dirigida por R. Limongi Frana. So Paulo: Saraiva,
1980. V. 54.
MARTINS, Ives Gandra da Silva. Disponvel em:
<http://www.conjur.com.br/2008-mai-
28/constituicao_garante_direito_vida_concepcao>. Acesso
em: 05 nov. 2015.
MEIRELLES, Jussara Leal de. A vida humana embrionria e
sua proteo jurdica. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de direito constitucional. 7. ed. rev. atual. So Paulo:
Saraiva. 2012.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Vol. 2. 11
ed. So Paulo: Atlas, 1996.
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais:
comentrios aos artigos 1 e 5 da Repblica Federativa do
Brasil, doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Atlas,
1998.
MUTO, Eliza e NARLOCH, Leandro. Quando a vida comea?
Super Interessante, So Paulo: Abril, edio 219, p.56-64,
nov. 2005. In: <http://super.abril.com.br/ciencia/vida-o-
primeiro-instante>. Acesso em: 05 nov. 2015.
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. v. 2. 11.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.
PUSSI, William Artur. Personalidade Jurdica do Nascituro. 2
ed. Curitiba: Juru, 2008.
SANCHES, Rogrio Cunha. Manual de Direito Penal, Parte

Especial. 7 ed. Salvador: JusPODIVM, 2015.
SANTOS, Marina Alice Souza. A (In)Constitucionalidade da
Interrupo Teraputica de Gestao de Fetos Anencfalos.
In:
<file:///C:/Users/hlc/Documents/HLC/Mestrado/Prof.%20Jos
%C3%A9%20Dias/12-13-1-PB.pdf>. Acesso em: 05 nov.
2015.
SEMIO, Srgio Abdalla. Os direitos do nascituro. Belo
Horizonte: Del Rey, 1998.
SILVA, De Plcido e. Vocabulrio Jurdico. 8 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1984.
SILVA, Danbia Cantieri. A Tutela Jurdica do Embrio

Implantado Luz da Dignidade da Pessoa Humana. In:
<http://ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id
=13108&revista_caderno=6#_ftn2>. Acesso em: 05 nov.
2015.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional
Positivo. 25. ed. So Paulo: Malheiros, 2005.
SILVA, Jos Afonso. Poder constituinte: estudos sobre a
constituio. So Paulo: Malheiros Editores, 2000.
SOUZA, Priscila Boim de. Teorias do Incio da Vida e Lei de
Biossegurana. Disponvel em:
<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/
viewFile/1863/1773>. Acesso em: 05 nov. 2015.
TELES, Ney Moura. Direito Penal, Parte Especial. V. 2. So
Paulo: Atlas, 2004.
TESSARO, Anelise. Aborto, Bem Jurdico e Direitos
Fundamentais. In: <http://tede.pucrs.br/tde_arquivos/5/TDE-
2007-04-26T053935Z-528/Publico/388369.pdf>.Acesso em:
05 nov. 2015.
= IV =
O DIREITO VIDA E O DEVER DE VIVER: EXISTE O

DIREITO DE PERSONALIDADE DE RENUNCIAR VIDA
INDIGNA?
Marco Aurlio Ribeiro Rafael*
4.1 INTRODUO
Est se tornando comum no comportamento das

pessoas, em geral, a manifestao de vontades, que antes se
faziam presentes apenas nos mais recnditos sentimentos
internos guardados pela chave do tabu.
recorrente o uso da expresso tenho direito e vou
levar na Justia como forma de exteriorizao do ponto de vista
individual pautado na autonomia da vontade e numa suposta
liberdade individual sem limites.
A noo do que direito e de como exerce-lo tem sido
banalizados pela retrica e pelo mtodo hermenutico,
sobretudo com a utilizao recorrente do princpio da dignidade
da pessoa humana para justificar todo e qualquer ato humano,
inclusive justificar a prpria vida.
Atravs do discurso da dignidade, muita vez confundido
por uma qualidade atribuda pelo sentimento interno do sujeito
que exterioriza sua vontade, o ser humano apropriou-se da vida
e da morte. Parece que no h nada que esteja fora do alcance
e que no possa ser controlado pelo homem, cujo instrumento
utilizado o argumento jurdico.
A sociedade contempornea, insatisfeita com tudo, na
frustrada busca pela vida boa, cuja medida de qualidade se d
pelo ter, ou seja, dado pelo patrimnio auferido e pelo gozo
da vida em sua plenitude e isso significa no sofrer e ser feliz
s aceita a vida do jeito que ela mesmo escolher, de acordo
com suas escolhas, deixando o acaso e a tragdia para outro
momento no experimentvel.
A indigesto do sofrimento experimentado pelo ser
humano somado com a suposta liberdade incondicionada do ser
pautada pela dignidade, tem levado as pessoas a planejar a
*
Mestrando em Direito pela Unicesumar, Maring-PR.
vida, ou melhor, a morte, por meio de testamentos vitais ou

tambm diretivas antecipadas da vontade na tentativa de
diminuir o sofrimento e a dor nos ltimos momentos das suas
respectivas vidas, como se a vida e a morte fossem atribudas a
ela pelo Direito. Trata-se do suposto direito de renunciar
prpria vida nos casos em que ela se tornou indigna.
As justificativas, em sua grande maioria absoluta, esto
fundamentadas no princpio constitucional da dignidade humana
e no fato de a vida ser patrimnio da pessoa que dela renuncia.
Esquecem, muitos, de que todos tem direito vida, seja
ela digna ou no, e no h o outro lado da moeda, que seria o
direito de morrer ou de renunciar a prpria vida, ainda que
justificada na indignidade.
A problemtica est em torno de como o direito poder
ajudar as pessoas que desejam ter sua condio humana
reconhecida e com isso evitar tratamentos mdicos-teraputicos
de prolongamento da vida sem a menor perspectiva de
salvamento, deixando-a em estado vegetativo.
O que se espera das pessoas e do Estado a aceitao
da condio humana quando recusam outros tratamentos
mdicos que possam causar efeitos deletrios, at mesmo
piores dos que j presentes, ao invs de utilizar-se de meios
jurdicos coisificando a vida e a morte.
4.2 O DIREITO VIDA E O DEVER DE GARANTIR A VIDA

PELO ESTADO: A APROPRIAO DA CINCIA E DO
APARATO TECNOLGICO
Desde os primrdios o homo sapiens vem assinando

sua sentena de morte. Depois de dominar todos os animais da
terra e alcanar o topo da cadeia alimentar, o homem, com sua
inquietude (in)consciente passou a tentar dominar a tudo e a
todos dominao sem freios colocando em risco sua prpria
sobrevivncia.
Para manter a ordem social, o ser humano, que passou
a conviver entre muitos, precisou estabelecer algumas
convenes, distribuir poderes, delimitar territrios e criar
instituies permanentes, que unificavam os povos. O modo
mais eficaz encontrado para regular a convivncia humana foi
atravs da lei.
Com isso, os povos que antes eram ambulantes,

comearam a se fixar num determinado territrio, intensificando
a troca de conhecimento que desaguou na formao de culturas.
As leis de determinada cultura representam nada mais
que os hbitos e costumes de seu povo.
De fato, alguns acontecimentos histricos, sobretudo os
mais trgicos, tiveram o poder de influenciar o mundo inteiro,
refletindo sobremaneira no modo como as pessoas passaram a
tratar as leis e o direito. Ao perceberem o que o poder exercido
e concentrado nas mos de uma pessoa pode acarretar,
comearam a positivar em leis vrias garantias fundamentais e
a fragmentar o poder de forma a controla-lo.
E por Conveno disseminou-se a ideia de que o modo
mais justo de organizao de uma sociedade se d atravs de
uma democracia, onde o poder emana do povo, mas exercido
por seus representantes.
Dessa maneira, os pases passaram a elaborar uma
Constituio escrita como principal documento jurdico-legal de
representao do poder e previso dos mais bsicos direitos, em
que se faz presente a separao dos poderes, a previso de
direitos fundamentais e a instituio do regime democrtico.
Dela irradiam-se as demais formas legislativas.
Tambm em torno desses acontecimentos trgicos,
surgiram as primeiras normas de direitos humanos 1,
considerados assim por serem bsicos de todo e qualquer ser
humano, independente das leis de seu pas, alis, anteriores a
qualquer direito, como algo comum a todos, na tentativa de
humanizar o direito.
De modo simples, possvel afirmar que os direitos
humanos previstos nos Tratados e Convenes Internacionais
so tidos como direitos fundamentais nas Constituies e
ordenamento jurdico interno dos pases por conceberem o
mesmo contedo, o mesmo valor principiolgico. Assim, fala-se
em direitos humanos na rbita Internacional e direitos
1
Para ilustrar, veja-se: 1. Petio de Direito de 1628, que o Parlamento Ingls
enviou ao Rei Carlos; 2. Declarao Inglesa de Direitos de 1689, com objetivo
de limitar poderes da realeza; 3. Declarao Francesa dos direitos do Homem e
do Cidado de 1789, proclamada aps a Revoluo Francesa; 4. Declarao
Universal dos Direitos do Homem, proclamada pela ONU aps a 2 guerra
mundial.
fundamentais quando previsto em Constituio, existindo,

portanto, direitos humanos fundamentais.
No Brasil, desde o ano da primeira Constituio Imperial
de 18242 at os dias atuais, percebe-se a preocupao dos
constituintes com os direitos e garantias fundamentais.
Atualmente, o quadro de direitos fundamentais est
basicamente elencado no artigo 5 da Constituio da Repblica
de 1988. Alm disso, adotou-se um regime democrtico tendo
por fundamento a dignidade da pessoa humana (art. 1 e inciso
III). Mas, de fato, nem sempre a dignidade da pessoa humana
esteve presente nas Constituies brasileiras anteriores.
O princpio da dignidade da pessoa humana 3 vem sendo
construdo historicamente e culturamente. Est em permanente
processo de construo e desenvolvimento. Antes inserido em
Declaraes Universais de direitos humanos, gradativamente
passou por um processo de positivao nas Constituies
democrticas. Sugere uma qualidade do ser, algo que adjetiva
os direitos. Para alguns juristas, trata-se de uma supra princpio,
imaterial, mais valoroso que a prpria vida humana, pois
2
Extrai-se uma pliade de direitos a partir do artigo 179 da Constituio de 1824.
3
O conceito de dignidade, no Dicionrio de Filosofia, de Nicola Abbagnano,
assim delimitado: Como "princpio da dignidade humana" entende-se a
exigncia enunciada por Kant como segunda frmula do imperativo categrico:
"Age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa
de qualquer outro, sempre tambm como um fim e nunca unicamente com um
meio" (GrundlegungzurMet. derSitten, II). Esse imperativo estabelece que todo
homem, alis, todo ser racional, como fim em si mesmo, possui um valor no
relativo (como , p. ex., um preo), mas intrnseco, ou seja, a dignidade. "O que
tem preo pode ser substitudo por alguma outra coisa equivalente, o que
superior a qualquer preo, e por isso no permite nenhuma equivalncia, tem D."
Substancialmente, a D. de um ser racional consiste no fato de ele "no obedecer
a nenhuma lei que no seja tambm instituda por ele mesmo". A mortalidade,
como condio dessa autonomia legislativa , portanto, a condio da D. do
homem, e moralidade e humanidade so as nicas coisas que no tm preo.
Esses conceitos kantianos voltamemF.SCHILLER, GraaseD. (1793):
"Adominao dos instintos pela fora moral a liberdade do esprito e a
expresso da liberdade do esprito no fenmeno chama-se D". (Werke, ed.
Karpeles, XI, p. 207). Na incerteza das valoraes morais do mundo
contemporneo, que aumentou com as duas guerras mundiais, pode-se dizer
que a exigncia da D. do ser humano venceu uma prova, revelando-se como
pedra de toque para a aceitao dos ideais ou das formas de vida instauradas
ou propostas; isso porque as ideologias, os partidos e os regimes que, implcita
ou explicitamente, se opuseram a essa tese mostraram-se desastrosos para si
e para os outros. ABBAGNANO, Nicola (1901-1990). Dicionrio de Filosofia.
trad. 1 ed. Alfredo Bosi; trad. 6 rev. e trad. Ivone Castillo Benedetti. 6 ed. So
Paulo: Martins Fontes, 2012, p. 326.
argumentam que no poderia haver vida sem dignidade, ou vida

indigna. Mas no explicam o que seria vida digna. H tambm
as concepes que a tratam como intrnseca condio humana
ou a dignidade como reconhecimento. No alto da discusso, o
consenso se estabelece sobre o fato de que a dignidade deve
ser compreendida numa perspectiva relacional e comunicativa
dimenso intersubjetiva.
Por mais que o desejo seja colocar a dignidade da
pessoa humana num patamar de supra-princpio, preciso
considerar e neste trabalho assim ser , que no h nada
para alm da vida sem que exista, antes, vida. Ora, no se pode
falar em nada, nem mesmo em direito, se no houver vida. E no
qualquer vida, a humana. Os direitos precisam ser feitos do
homem e para o homem.
Falar em dignidade falar em algo imaterial, que est no
ntimo da pessoa, de algo que tem valor. Portanto, est
carregado de subjetivismos, pois os valores relativos a uma
pessoa variam em relao s outras e, inclusive, para ela prpria
na medida em que sua vida transformada pelo tempo.
Num primeiro momento, a dignidade aparece e substitui
o termo natureza humana, para justificar a necessidade do ser
humano autodeterminar, pois antes estava preso nos dogmas da
igreja. O mundo das essncias dando lugar ao mundo
existencial. Ocorre a separao do corpo e alma e a dignidade
passa a residir na alma, substituindo o sagrado 4. O humano, que
s podia ser humano, tinha sua natureza vinculada imagem de
Deus. Sua existncia tinha um vis transcendental. Ele podia se
constituir segundo aquilo que quisesse ser, degenerando-se de
forma a aproximar-se dos animais ou agindo racionalmente
aproximando-se dos seres espirituais 5. Portanto, passou a ter
natureza indefinida e foi condenado escolher, liberdade,
construindo seu destino6. Esta indefinio ntica constitui um
4
Cf. PESSINI, Leo. Eutansia: por que abreviar a vida?. So Paulo: Centro
Universitrio So Camilo, 2004, p. 45.
5
Cf. MIRANDOLA, Giovanni Pico Della (1463-1494). Discurso Sobre a
Dignidade do Homem. Edio bilngue. 6 ed. Lisboa: Edies 70, 2011.
6
O precursor do discurso acerca da dignidade humana foi Giovanni Pico dela
Mirandola. Kant, trouxe sua contribuio quanto ao conceito de dignidade
humana ao afirmar que o ser humano tem dignidade e no preo. Todo ser
humano nico e no devem ser explorados pela escravido, trabalhos forados
entre outros. Devem ser tratados como fim em si mesmo, e jamais como meio.
Mas as duas grandes guerras mundiais, ao manipularem o valor da dignidade
prefixo de categoria a ser determinada pela ao, acima do

mundo existencial-biolgico. O corpo apropriado e torna-se
objeto da alma, isto , da ao humana.
Modernamente, este princpio surge da necessidade de
se negar a situao de indignidade humana. dizer algo
positivamente, quando na verdade se pretende refutar uma ideia
negativa, de efeitos deletrios. Alis, grosso modo, a maioria dos
direitos surgiram com esse vis, de proteo legal do sujeito em
face de algum com mais poder (um Estado ou um tirano).
A dignidade humana nasceu da necessidade de se
proteger os sujeitos de situaes tais que impunham a elas viver
numa condio subumana, onde no se reuniam condies de
uma vida humana, como por exemplo, a vida de um escravo 7 ou
dos judeus perseguidos e mortos durante a 2 Guerra Mundial,
que ficavam trancafiados em locais inapropriados para o
desenvolvimento da vida humana8.
O sentimento de revolta que nos une hoje em torno
desses fatos histricos foram os mesmos da poca em que se
buscou positivar o princpio da dignidade humana.
Mas o direito, ainda que carregado de contedo
histrico, eis que construdo no tempo, mas no por ele
delimitado, apaga qualquer sentimento enraizado na norma.
que a norma no est presa no tempo e embora tenha surgido
para dar lugar a um fato histrico, dele se desprende e passa a
ter autonomia, inclusive sobre aqueles que produziram a norma.
Por isso, criaram-se as regras de hermenutica, retirando o
poder de interpretao daquele que produziu a norma, pois por
mais que ele saiba qual era a inteno da poca da produo da
norma, sua interpretao no poder prevalecer sobre as regras
legais de hermenutica. O direito tem carter de permanente; o
ser humano limitado no tempo.
para consecuo de uma ideologia fascista, abandonou os ditames kantianos, e

nunca se viu tanta barbrie, sob o apoio das leis.
7
No Direito Romano o escravo no possua o status libertatis. A situao de
escravido era reconhecida pelo direito, o escravo, inclusive, era tido por
necessrio, sendo que nessa poca, mesmo sem a dignidade vista da forma
como atualmente, o escravo no perdeu a condio de pessoa, ou seja,
mesmo assim, o escravo era reconhecido no ordenamento jurdico e tinha
personalidade jurdica, no sendo tratado como coisa.
8
Cf. PRIMO, Levi. Isto um Homem?. trad. Luigi Del Re. Rio de Janeiro: Rocco,
1988.
Assim, a norma se desprende do fato e se desliga do

sentimento trgico, adaptando-se s novas situaes e
sentimentos da sociedade que com ela convive.
E no poderia ser diferente, uma vez que a histria nos
revela as adaptaes ao tempo e espao do ser humano. As
vontades e os sentimentos humanos vo se modificando
medida que as realidades vo se transformando. Por exemplo,
numa determinada regio de um pas havia gua em
abundncia. Aps anos jogando lixo e esgoto na gua que
depois era utilizada para banho, aps desmatar toda a rea de
preservao necessria para manter ntegros os rios que
abastecem a regio e aps um longo perodo de seca causada
pela poluio e falta de acesso, o ser humano precisou adaptar-
se, racionando o uso e buscando solues de limpeza da gua,
de forma a mudar a rotina das pessoas e a causar vrios
constrangimentos. O que era impensvel antes, racionar gua
que existe em abundncia, hoje se tornou lei. O mesmo est
acontecendo com o ar que respiramos. Aps tanto tempo
poluindo o ar que respiramos, causando diversos danos
ambientais e, supostamente, o aquecimento da terra, local em
que vivemos e relacionamos, passamos a discutir e adotar
medidas de compensao ambiental e reduo de poluentes.
Por isso, as normas ambientais nunca tiveram tanto valor como
agora e o princpio da dignidade da pessoa humana nunca foi
to proclamado para dar sentido s normas de proibio
poluio e degradao do meio ambiente.
No s por isso. Em razo de ser uma clusula muito
aberta, o princpio da dignidade da pessoa humana passou a ser
justificativa para satisfao de todas as vontades das pessoas.
Acostumados a uma vida materialista o ter no lugar do ser
as pessoas esto sempre a dizer: no tenho nada, que vida
miservel. comum ouvir essa frase. Mas basta um dia de
chuva e o rio de lama invadir sua casa que o discurso muda:
perdi tudo que tinha.
O primeiro discurso, do nada tenho estava centrado na
vida indigna, com ausncia patrimonial. Transmite a ideia da
necessidade conveniente de conquistar mais recursos materiais
como se patrimnio fosse sinnimo de dignidade: ela no tinha
nada e por isso sua vida era indigna. No segundo discurso, a
pessoa diz que perdeu tudo. Em apenas um instante, a vida que
antes era indigna passou a ser digna. Como pode uma pessoa
achar que num momento no tem nada e depois perde tudo?
Outro ponto de vista a ser realado diz respeito forma
de tratamento. Muitas pessoas no aceitam apenas ter direitos
e poder exerce-los. H necessidade de impor uma qualidade ao
direito exteriorizada pelo modo como ele exercido, ligado ao
meio/procedimento utilizado. Imagine que num determinado
estabelecimento de sade o nmero de leitos no suficiente
para o atendimento da populao local. Em razo disso, os
profissionais da sade, que tem o dever de salvar vidas,
comeam a realocar as pessoas com enfermidades menos
graves nos corredores do estabelecimento e as com problemas
mais graves so alocadas nos quartos, com cama macia,
ventilador, televiso, ou seja, com mais conforto. Ora, aquele
que estava no quarto foi retirado para dar lugar a um enfermo
grave. Nessa situao, e no raro, muitos vo admitir que
houve tratamento indigno, que o sujeito merece ser atendido
com dignidade durante todo o tratamento, como os mesmos
supostos privilgios que outros, fazendo aluso a uma suposta
igualdade.
Noutro caso, imagine que uma me chegue ao
estabelecimento de sade para fazer o parto. No local, no h
estufa para aquecer a criana, que nasce com a necessidade de
ficar em estufa por alguns dias. Mesmo assim, o mdico realiza
o parto e embrulha a criana em sacos de lixo preto para aquece-
la e solicita a transferncia para outro estabelecimento
apropriado. Haver aqueles que afirmaro ter o mdico tratado
de forma indigna a criana quando a colocou envolta num saco
de lixo; mas a me dessa criana, com certeza, ir dizer que o
procedimento mdico foi correto porque salvou a vida de seu
filho, ficando indiferente ao modo como isso aconteceu. Agora,
imagine que essa criana tenha falecido envolta dos sacos de
lixo. Com certeza, o mdico seria punido diante de sua conduta.
Neste ponto de vista, a dignidade alcanada em razo
do procedimento adotado. Porm, num outro ponto de vista, a
dignidade pode ser encarada por aquele que est do outro lado
do problema, como no caso do sujeito que viu o mdico enrolar
a criana num saco de lixo. De plano, o sujeito sentiria repdio
ao ato mdico e diria que o tratamento da criana foi indigno.
Mas o seu ponto de vista combatido pela opinio da me, que
aceitou o tratamento mdico para salvar a vida de seu filho.
A indignidade pode ser, ento, encarada por um

sentimento coletivo a justificar a mudana de comportamento,
por um sentimento de insatisfao patrimonial na verdade,
trata-se de um estado de conscincia momentneo , pelo modo
de tratamento e por aquele que v o fato.
Pressupe ter dignidade uma sociedade que muda o
comportamento para cuidar do meio ambiente, que trata do
esgoto antes de jogar nos rios de onde vai retirar a gua para
beber. Pressupe ter vida digna uma moradia, com acesso a
gua, energia e protegida pelo Estado, com amplas condies
de acumular patrimnio. Pressupe ter dignidade tratar as
pessoas de forma humanitria, sem coisifica-las. Pressupe ter
dignidade o que o sujeito que v (no sentido de apropriao do
fato atravs dos sentidos) e interpreta.
Percebe-se, de antemo, ser impossvel utilizar do
argumento de vida indigna para justificar a renncia a prpria
vida.
Dignidade aquilo que tem valor. Digno aquilo que a
pessoa deseja num determinado momento, que a sociedade
acolhe, como ele tratado e o sujeito que v aceita.
O conceito de vida digna ou vida boa, no nova.
Scrates afirmou que uma vida boa consiste no conhecimento
de si mesmo; Aristteles, que consiste na perfeio dos talentos
e aptides; para os filsofos catlicos, consiste na devoo e no
amor a Deus; para Hume, est na satisfao daquilo que
verdadeira e naturalmente se deseja; e Bentham a encontra na
obteno do mximo prazer possvel. Outros adotaram uma
concepo mais negativa da ideia de uma vida boa. Os cticos
dizem que a prpria ideia de que uma vida possa ser realmente
melhor do que outra um absurdo tpico de beatos e carolas9.
No caso em estudo, as pessoas insistem em dizer que
possuem o direito de morrer de forma digna ou de renunciar uma
vida indigna. Ocorre que direito de morrer no existe e no
tutelado pelo Direito. Primeiro porque, a bem da verdade, o que
h, em ltima anlise, um dever de morrer, contraposto ao
direito vida garantido na Constituio, pois a nica certeza da
vida a morte, isto , o fim, seja ela um simples fato ou uma
representao do sentido da vida para quem entende que a vida
9
Cf. DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida: aborto, eutansia e liberdades
individuais. trad. Jefferson Luiz Camargo. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes,
2009. p. 281, 282.
tem sentido. Um dever de morrer no sentido de impedir a criao

de entidades humanas superiores, com maiores possibilidades
de vida em razo de uma seleo artificial criada por aqueles
com maiores poderes aquisitivos. Trata-se de proteger as
geraes futuras garantindo a elas condies normais de
sobrevivncia, uma vida existencial com prazo de validade, uma
vez que seria muito egosmo e antitico pretender viver
eternamente quando sabemos que o corpo humano que
sustenta o homem determinado por leis fsicas, qumicas e
biolgicas. Na vida existencial estamos limitados e, por isso, no
se poderia sequer cogitar a possibilidade de algum viver
eternamente, sem limites, criando uma espcie de preferncia
no extensvel a todos os seres. Por isso, fala-se em dever de
morrer, no que isso implique na necessidade das pessoas
resolverem esta questo umas com as outras, mas pela
conscincia de que a vida dos entes humanos, com seu curso
natural, limitada. De fato, h um certo determinismo biolgico
pela razo limitando a cincia (cientificismo), pois seria
inaceitvel selecionar apenas algumas pessoas para viver
eternamente quando a cincia descobrisse a fonte da juventude.
A proteo das geraes futuras no mais faria sentido e tudo o
quanto se dissesse a respeito de direitos serviria apenas para
garantir o direito a sobrevivncia eterna de uma gerao, a
presente, a existente, a que controla e no controlada. A
influncia do determinismo humano atravs da cincia no modo
natural de criao da vida e da morte motivo de grandes
preocupaes, que no fazem parte deste trabalho.
Entrementes, emerge, nesse cenrio, questes ainda
no resolvidas, do tipo quem somos, o que somos e para onde
vamos.
preciso considerar, por pressuposto, que os seres
humanos so naturalmente (biologicamente) limitados no tempo
e espao, ainda que aceitemos a ideia de constante
transformao ou o fato de haver algo transcendental
(metafsico).
Falar em morte muito mais falar de vida. Mas que vida?
A vida humana qualificada pela dignidade, protegida em todos
os estgios, desde o nascimento, at a morte.
Proteger a vida no significa trata-la como algo sagrado.
To sagrado que a vida se torna inviolvel e ao mximo
protegida mesmo quando deixa de ser impossvel de viver. Esta
ideia do sagrado une e ao mesmo tempo separa. O sagrado que

nos une o sentimento de inviolabilidade da vida humana na
tentativa de proteo da espcie. Pode ser por destinao do
prprio Direito, por associao das pessoas em razo de sua
cultura, por processo histrico ou entendido como algo
intrnseco, numa viso mais individualista. Ocorre que se o
mesmo direito que considera a vida sagrada autoriza, em alguns
casos, a morte de pessoas, de semelhantes, ento porque
haveria razo de impedir que as pessoas escolham o momento
da prpria morte, ou seja, o momento que lhe mais
conveniente para renunciar a prpria vida? Sagrado deixa de ser
um dogma, passando para o discurso tico, do conveniente
moral, mais ligado determinada cultura, permitindo assim o
controle pelo Estado atravs da lei.
Ora, o Direito seletivo por natureza. Quando no
reconhece o status de pessoa e ao mesmo tempo no estende
personalidade jurdica ao concepturo/nascituro, deixando para o
momento do nascimento com vida, o Direito seleciona o estgio
inicial de vida para dar integral proteo, mesmo reconhecendo
o direito vida a tais entes humanos. que no basta o direito
vida e o direito de viver (desenvolver at nascer). A proteo
do direito, com todos os direitos, deve ser integral desde a
concepo10.
10
preciso deixar claro que os mtodos de concepo no alteram as
concluses. Alm disso, consideramos que o momento exato em que o direito
deve considerar como pessoa o concepturo deve ser alimentado pelas cincias
mdicas, mas para ampliar o conceito e jamais para diminui-lo. J possumos
conhecimentos bastante para saber que com a nidao o vulo fecundado
fixado no tero, nico local onde poder se desenvolver naturalmente. No d
para o Direito considerar como pessoa somente aqueles que nascem com vida.
Ou somos ou no somos. Ningum responde o que um ser humano pode gerar,
naturalmente, seno um outro ser humano, cuja vida no se inicia quando do
nascimento, com vida. difcil conceber que uma pessoa s ser pessoa para o
Direito, com a vida integralmente protegida, aps romper o cordo umbilical e
sobreviver. Se isto for e os juristas assim continuarem a considerar, sero
abertos espaos de interpretaes eletivas em torno da vida, onde o Estado
selecionar quem vive e quem morre utilizando-se das tcnicas cientficas
(cientificismo) para justificar sua conduta. A esse respeito, basta pensar que
existem pesquisas em torno do gene do mal. No dia em que o Estado descobrir
o gene do mal no haver espao para qualquer tipo de argumento jurdico no
sentido de proteger a vida do ser humano que uma me carrega em seu ventre.
Nem mesmo as mes, que pediram para o Estado abortarem vidas, podero se
opor, mesmo que o vida em seu ventre no seja fruto de estupro. preciso
alargar o mbito de proteo da lei em relao ao momento da vida e encontrar
O Direito tambm seleciona quando diz que no haver

crime de aborto nos casos em que o produto da concepo foi
obtido atravs de crime de estupro, sendo autorizado mulher o
descarte do embrio.
Tambm seleciona quando autoriza o Estado a matar
em casos de guerra declarada.
Mais recentemente, as mulheres podem abortar
nascituros11 (crianas) diagnosticados com anencefalia sem
incorrer na prtica de crime.
Mesmo diante de alguns fatos excepcionais, em que o
Direito no age de forma integral para proteger a vida das
pessoas, ainda assim parece haver um consenso de que a vida
sagrada. Portanto, neste contexto, possvel falar em morte,
pois esta seria aceitvel e autorizada em alguns casos, ficando
a questo para a definio de quais casos e que tipo de morte.
Muitas pessoas esto utilizando o argumento da
dignidade da pessoa humana para renunciar a proteo do
Estado vida quando esta se torna indigna acreditando possuir,
para tanto, capacidade, autonomia e liberdade suficientes para
decidir quando e como deve morrer (ou deixarem que morra).
Este argumento inaceitvel uma vez que a dignidade da
pessoa est relacionada com a vida, qualificando-a, de modo
que no poderia incidir para permitir a retirada da vida. O elo da
dignidade com a vida no funcional e nem til. dizer, de modo
simples, que a vida vale mais que a dignidade. Esta apenas
qualifica a vida, sem determina-la. possvel perder
(desrespeitar) a dignidade e continuar a viver com condies de
recupera-la, mesmo que se considere a dignidade como
imanente ao ser humano, ligada condio humana de cada
indivduo. Trazer a dignidade para o centro da discusso da vida
pode fazer com que o desejo de morrer sem sofrimento seja
aniquilado, j que expressa uma viso demasiada e
intuitivamente vaga para permitir crticas e ao mesmo tempo
imprecisa e genrica para ser til.
limites de interpretao do Direito, fulminando qualquer tipo de manipulao

jurdica, notadamente com o uso da cincia.
11
Nascituro e criana so termos diferentes, mas deveriam ser utilizados para
indicar a mesma pessoa. Nascituro utilizado para o ente humano fecundado
no ventre materno ainda no nascido. Cf. STF. ADPF n 54, Rel. Min. Marco
Aurlio, julgado em 12.4.2012. Trata-se do julgamento da questo relativa
permisso de aborto dos anencfalos.
Mas ento como conciliar o desejo das pessoas ter uma

morte natural, sem intervenes e tratamentos mdicos
intensivos com a proteo da vida? Seria realmente necessrio
buscar qualificar a vida com a pecha de indignidade, de modo a
justificar a tutela Estatal e deixar a pessoa morrer naturalmente?
Em que casos? At onde a cincia pode influenciar as decises
das pessoas e em que situaes poder o Estado reconhecer
este suposto Direito de morrer?
Quando as pessoas pedem para o Estado morrer com
dignidade, na verdade esto chamando a ateno para o fato de
que numa determinada situao sua vida normal se transformou
em algo to deprimente e sofrvel que no vale mais a pena
viver. o desejo de morrer naturalmente, de ser tratado de forma
digna (em todas as etapas da vida, do nascimento at a morte).
Este desejo (suposto direito) reflete o fato notrio que deixamos
transparecer no sentido de que a vida s vale a pena se for vivida
da forma como escolhemos. E quando algo d errado, o destino
trgico recusado e, por isso, evitamos qualquer tipo de
sofrimento contnuo. Alis, sofrer algo repugnante numa
sociedade que prega o bem estar social, alm de ser incentivada
cotidianamente ao consumo excessivo.
De fato, todos querem escolher o que viver e sentir da
vida, considerando ser limitada, existencial, materialista,
deixando de lado os sentimentos que trazem dor e sofrimento,
como se quisessem selecionar apenas os melhores momentos
para colocar no lbum de fotos ou criar sua prpria biografia de
vida. Rejeitam, por autnomos e livres que so, qualquer tipo de
sofrimento.
Ainda so influenciados com a ajuda determinante da
cincia, cujas pesquisas, a exemplo do direito, tambm so
seletivas. A pesquisa do cdigo gentico humano foi justificada
no sentimento humanista de procurar solues para as doenas.
No entanto, estamos vendo alguns resultados nefastos. A
seleo natural poder dar lugar seleo gentica. Alm disso,
depois de descobrir a possibilidade do clone animal, os
pesquisadores esto buscando uma soluo para o transplante
de cabea. Se o que importa est no crebro, protegido pela
cabea, e se difcil transplanta-lo para outro encfalo, ento
porque no transplantar a cabea inteira? Eis a um importante
passo para a criao de um mundo paralelo onde existiro

verdadeiros Frankensteins12.
Fazer pesquisas cientficas custa muito dinheiro e,
portanto, precisam ser direcionadas a um interesse
disfaradamente pblico, quando financiadas pelo Estado, ou
particular e aqui vale tudo. Qual o interesse em realizar
pesquisas em torno da construo de uma bomba atmica? Qual
o interesse em pesquisar qual o gene do mal ou qual o gene do
consumo?
As possibilidades criativas da cincia podem mudar os
rumos da civilizao. O potencial das tecnologias em transformar
o ser humano, incluindo as emoes e desejos, tem influenciado
o Direito, transformando-o em algo til, conformador de
sentimentos13.
Em direo morte, h pessoas desejando morrer sem
sofrimento ou sem fazer outras pessoas (famlia) sofrerem.
Como dito, no se trata de um direito de morrer, mas de
reconhecer que a vida limitada no plano existencial. Evitar a
dor no fim da vida pode ser encarado como uma frmula de
compensao de uma vida vivida com muito sofrimento; um
recado para os familiares, que em determinadas doenas so
obrigados moralmente a abdicar da prpria vida para cuidar do
ente familiar moribundo; ou tambm pode ser uma forma de
afastar a dor para morrer em paz.
Desejar morrer pode parecer egosmo ou reflexo de um
problema psicolgico. Atualmente, com as mudanas de rumo
da cincia na tentativa de definir o conceito de morte, as pessoas
12
Aqui, a vida imita a arte. Frankenstein uma histria de um cientista que tenta
criar um ser superior e, em vez disso, cria um monstro. Esta histria est to viva
quanto presente em nossas vidas. No faltam pesquisas na tentativa de dar
maior longevidade vida do ser humano. Sem falar nos robs imitando, por
enquanto, seres humanos.
13
Hoje, o sentimento afetivo, independentemente de sua qualificao mal ou
ruim, perverso, malicioso, pretensioso , tem ganhado espao na luta contra o
determinismo biolgico, ou seja, contra as regras naturais de vida. Exemplo disso
a conformao que o Direito faz em torno das relaes socioafetivas e
pluriafetivas. Tem prevalecido, no Brasil, que a filiao socioafetiva, que cria
vnculos parentais, tem mais fora e no pode ser suprimida pela filiao
biolgica. Assim, o conceito de famlia e todas as suas regras institucionais esto
sendo relativizadas. Por outro lado, o exame de DNA permitiu que o instituto da
coisa julgada fosse relativizado para dar chance s pessoas de buscar o
reconhecimento gentico a qualquer momento, uma vez que isso concebido
como direito personalssimo irrenuncivel, mesmo que a pessoa j tenha
constitudo uma famlia socioafetiva.
se apropriaram do fato morte e agora desejam ter seu direito

reconhecido. A necessidade de dominao de todos os aspectos
da vida pelo ser humano no possui limites. Antigamente, as
nicas razes para o ser humano se preocupar com a morte era
o fato de que em algumas situaes ele era enterrado vivo. Com
o avano da cincia e diante da necessidade de estudo das
doenas do ser humano, alguns desses enterrados, que
naturalmente morreram, foram exumados e percebeu-se que os
caixes tinham marcas de arranhes na tampa e que as unhas
das mos estavam arrancadas em razo da malfadada tentativa
de escapar.
A partir da, sentiu-se a necessidade de velar o corpo
daqueles que eram considerados mortos14. No era atestado o
bito enquanto no velasse o corpo. Ficavam dias esperando
que o morto levantasse do caixo e sasse andando. Foi nessa
poca que o imaginrio criativo humano deu lugar para falar nos
mortos-vivos ou nos zumbis. Muitos filmes passaram a retratar
essa realidade cmica.
A partir do sculo XVI, inicia-se uma mudana de viso
do mundo das coisas naturais e humanas, separando o corpo da
alma. O homem passa a ser considerado uma espcie biolgica
e parte da natureza, e com isso submetido investigao
cientfica. Com o domnio do corpo pela cincia, a morte passou
a ser conceituada pela falncia cardaca e pulmonar. Ocorria a
morte com a parada cardiorrespiratria. Mesmo assim, o velrio
no deixou de existir e passou de algo necessrio para algo
convencional, de celebrao religiosa, em respeito histria de
vida do falecido e seus familiares. Um ritual de despedida.
A separao do corpo e alma foi importante para atestar
que a dignidade residia na alma e com a morte um sujeito de
direitos extinto, transformando o cadver (corpo) em coisa.
Assim, o corpo passa a ser observado de maneira fria.
14
Nos sculos XVIII e XIX, o doente em fase terminal ficava no quarto
aguardando a morte. Era algo sagrado, pois aos primeiros sinais, o prprio
doente preparava a cerimnia, eis que inevitvel. Se desse errado se ele
vivesse cabia ao padre traze-lo de volta. No cortejo fnebre, os passantes da
rua acompanhavam-no, entrando, em seguida, no quarto do doente. Levavam-
se crianas. Os parentes e familiares se faziam presentes. J na segunda
metade do sculo XIX, h uma mudana de comportamento. As pessoas que
cercavam o moribundo tendem a poupa-lo a ocultar-lhe a gravidade de seu
estado, problematizando a verdade. Cf. PESSINI, Leo. op. cit, p. 40-41.
O conceito de morte natural do incio da Idade Moderna

pressupe a capacidade do homem de intervir sobre as leis da
natureza. Funcionava como um protesto pela brevidade da vida,
uma vez que se desprende das foras do alm e passa a derivar
de causas que o ser humano pode controlar. A morte natural era
algo controlado pelo ser humano e no mais pelo destino
divino15.
Num primeiro momento, foi de grande utilidade para as
classes dominantes, que pregavam o ideal de morte natural,
normal, como sendo aquela sem sofrimentos, acompanhada de
medicamentos. a medicalizao da morte. Mas havia tambm
a morte anormal, indigna, atribuda a uma causa externa no
controlvel, destinada aos dominados.
Medicar a morte tambm ajudava a controlar o
sofrimento, tornando a morte mais suave. O sacerdote comea
a dar lugar ao mdico, laicizando a morte j no sculo XX. Com
a separao do corpo e alma, foi possvel a investigao das
doenas que causavam a morte, apropriando-se dela a
medicina, alm de a famlia e o Estado com a separao do
cemitrio da cidade e a disseminao da ideologia da higiene 16.
Evoluindo para o atual momento, a morte foi banida, pois
significava o limite a partir do qual o corpo no mais resiste aos
tratamentos medicinais orientados pela cincia. A morte trafega
na contramo da vida longeva.
O instante da morte d lugar a evidncias fornecidas por
exames e aparelhos. At pouco tempo, a morte era
diagnosticada pela falncia cardaca e pulmonar. Hoje, a
resposta para essa questo precisa ser diagnosticada como
morte cerebral, muito embora se reconhea que haja problemas
para se definir o exato critrio a respeito da morte cerebral 17, se
do tronco cerebral ou se do crebro como um todo18.
15
Ibidem.
16
Cf. RODRIGUES, Jos Carlos. Tabu da Morte. 2. ed., rev. Rio de Janeiro:
FIOCRUZ, 2006, p. 137-150.
17
No Brasil, o Conselho Federal de Medicina definiu os critrios de morte
enceflica atravs da Resoluo n 1.480, de 8.8.1997
18
Cf. HOLLAND, Stephen. Biotica: enfoque filosfico. trad. Luciana Pudenzi.
So Paulo: Centro Universitrio So Camilo, 2008, p. 98-105. Por morte
entendemos diferentes coisas, e com este mesmo termo queremos dizer coisas
diversas, dependendo de termos assumido a perspectiva subjetiva ou a
perspectiva objetiva. precisamente isso o que est por trs do problema dos
pacientes em situaes ambguas. perfeitamente possvel assumir que morte
significa a perda irreversvel da capacidade de conscincia e de um
O principal motivo para mudana de evidncia para a

caracterizao da morte o fato de ser mais prtico e til para a
captao de rgos, facilitao de transplantes e,
principalmente, economia de recursos aos hospitais e ao Estado.
Nada disso faz abrir a discusso se h um exato
momento em que se pode considerar uma vida humana como
pessoa para definir, como se olhasse para o outro lado da
moeda, qual o momento ideal para definir o acontecimento
definitivo da morte19.
Os diagnsticos presentes no servem para, apesar de
considerarem uma pessoa morta, dizer que essa mesma pessoa
est com plena capacidade vital nos seus rgos internos, com
integridade funcional, ou seja, viva20.
Para Lamb,
Essa massa crtica (de neurnios) o tronco enceflico. As

exigncias mnimas para a vida humana so a capacidade de
conscincia e a capacidade de respirar e ter batimentos
cardacos. Essas so, por sua ordem, funes do tronco
enceflico em suas partes superior e inferior. 21
Ao lado das funes vitais, acentua-se o lado histrico

da pessoa, atrelado sua vida anterior de sentimentos e aes.
funcionamento orgnico integrado. Mas ento no podemos aplicar esse

conceito ambguo a pacientes que perderam uma dessas capacidades mas no
a outra...Assim, no se mostra profcuo abordar a tica da terminao da vida
por meio do conceito de morte. Ibidem, p. 117-8.
19
Ibidem.
20
Tudo indica que a eleio do critrio de morte cerebral foi estabelecido
mundialmente para designar o fato em que a cincia mdica ainda no
conseguiu reverter. O abandono do diagnstico cardiorrespiratrio da morte
devido possibilidade de reverso. No entanto, adverte Holland que a morte
de determinadas partes cruciais do crebro que importa. Idem, p. 100. Diz ainda
o autor que um mundo que contm um indivduo com morte cerebral contm um
cadver, no um paciente. E isso implica uma resposta questo conceitual:
morte significa morte do crebro. Alerta o autor, na sequncia, que os
defensores de concepes da morte cerebral com frequncia afirmam que a
mudana no to dramtica porque nosso mtodo atual para diagnosticar a
morte por referncia ao estado do crebro meramente refina os critrios
cardiocntricos tradicionais. Os mecanismos que controlam o centro respiratrio
esto situados no tronco cerebral, e, por conseguinte, a falncia
cardiorrespiratria acarretada pela morte do tronco cerebral. Idem, p. 101.
21
LAMB, David. tica, Morte e Morte Enceflica. trad. Jorge Curbelo e Rogria
Cristina Dias. So Paulo: Office, 2001, p. 35.
Os diagnsticos no levam em conta a vida da pessoa,

mas, to somente, fria e utilitariamente, que em determinado
corpo humano no h vida a ser preservada no meio social j
que ocorrida a morte enceflica22.
Ora, essa afirmativa no outra, seno, a mesma
utilizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF)23 quando decidiu
autorizar o aborto de crianas (nascituros) anencfalos. O outro
argumento bsico para justificar sua concepo foi a tutela da
dignidade da pessoa da Me, que no precisaria carregar em
seu ventre uma criana cuja morte era dada como certa ou, na
verdade, no teria vida digna a ser tutelada!
No entrou na discusso do STF o fato de o nascituro
se tratar de uma pessoa humana, com funes vitais plenas
dentro do ventre materno. Mesmo nascendo com problemas, a
criana poderia se manter viva por bastante tempo (tempo
suficiente), mesmo que sem a menor qualidade. E aqui fica claro
o quo precrio e utilitarista o critrio cientfico da morte
enceflica. Realmente, mais prtico e menos oneroso.
No caso da me que carrega em seu ventre uma criana
sem crebro, como dizer que este ente humano no ou que
est morto de acordo com os critrios atuais da medicina, se ele
ainda e ainda no deixou de ser? Como pode uma criana
nascer e a cincia mdica o considerar morto? E, por fim, se
para o Direito-Estado tanto faz, ser que cabe a me a opo de
escolher se a criana nasce ou no? E quando o diagnstico
da me, considerando sua ida invivel, quem poder autorizar
sua morte seu aborto? E os erros de diagnsticos?
Fato que as pessoas esto pedindo ao Estado para
morrer em paz. Muitas esto assinando termos de
consentimentos, escrituras chamadas de Testamento Vital ou
Diretivas Antecipadas de Vontade, solicitando o cumprimento do
quanto disposto para depois de sua morte.
Em geral, as pessoas acreditam que os mdicos, outrora
destinados a salvar vidas, so os mais indicados para
diagnosticar a doena e deixar a morte agir, libertando a pessoa
de um suposto mal causador de indignidade.
22
Essa a orientao da Lei n 9.434/97, em seu artigo 3, que trata da remoo
de rgos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e
tratamento.
23
Cf. STF. ADPF n 54, Rel. Min. Marco Aurlio, julgado em 12.4.2012.
Geralmente, so casos de morte certa, tratando a

medicina como ortotansia no prolongamento artificial do
processo de morte. Em sentido oposto da distansia, que
significa o prolongamento da vida a qualquer custo, mesmo no
havendo expectativa de melhora do paciente.
Alguns diferem ortotansia, distansia e eutansia. Aqui
vale a considerao do que se chama eutansia e os diferentes
tipos, como a voluntria e involuntria, ativa e passiva.
A eutansia voluntria ocorre quando o paciente consentiu em

sua morte. A eutansia involuntria ocorre quando a morte de
um paciente acarretada contra a sua vontade. A eutansia
no-voluntria ocorre quando o paciente no est em posio
de indicar o que deseja, por exemplo quando est inconsciente
num coma irreversvel.
A eutansia ativa (um termo relacionado homicdio
piedoso) executada por algum que ativamente faz algo
para dar fim vida de um paciente, como administrar uma
injeo letal. A eutansia passiva realizada por algum que
no faz o que poderia fazer para manter um paciente vivo: por
exemplo, no trata um paciente, sabendo que sem tratamento
ocorrer a morte. Isso parece ntido, mas, aps refletir um
pouco, a distino logo se torna complicada. Alguns casos so
ambguos. Assumamos que desligar uma mquina de suporte
de vida mate o paciente (a despeito da discusso sobre a
morte do captulo precedente). Algo feito em tais casos, h
uma ao. Neste aspecto, como a eutansia ativa. Mas a
ao desligar uma mquina de suporte de vida no a
causa imediata da morte do paciente do mesmo modo como a
administrao de uma injeo letal o seria; a causa imediata
a condio do paciente. Neste aspecto, como a eutansia
passiva.
Desligar uma mquina de suporte de vida um caso de
interrupo do tratamento: toma-se uma deciso de parar o
tratamento que estava em andamento. Parar o tratamento
parece estar mais prximo de uma ao positiva que no
chegar a inicia-lo. Isso fica claro no caso de uma mquina de
suporte de vida, em que preciso que haja uma ao como
apertar um boto.24
Embora se utilize termos diferentes para ortotansia e

eutansia passiva, na verdade, esto querendo dizer a mesma
24
HOLLAND, Stephen. op. cit, p. 120-122.
coisa. Muitos pretendem, atravs dos termos e conceitos, criar

distines de condutas para justificar o ato que pe fim a vida de
uma pessoa. O caminho talvez seja outro, j que ao fim e ao
cabo, todos os conceitos acabam fazendo parte do termo
eutansia.
No Brasil, o Conselho Federal de Medicina criou normas
no Cdigo de tica Mdica25 que blindam o mdico de qualquer
interveno tica em sua conduta de no agir nos casos em que
a pessoa escolhe no receber um determinado tratamento
mdico intensivo. No garantem, contudo, a abertura de
inqurito criminal e processo indenizatrio judicial. Diz o artigo
41 do referido documento tico:
Captulo V
vedado ao mdico:
Art. 41. Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste
ou de seu representante legal.
Pargrafo nico. Nos casos de doena incurvel e terminal,
deve o mdico oferecer todos os cuidados paliativos
disponveis sem empreender aes diagnsticas ou
teraputicas inteis ou obstinadas, levando sempre em
considerao a vontade expressa do paciente ou, na sua
impossibilidade, a de seu representante legal.
No artigo 43, inserido no captulo que trata da doao e

transplante de rgos, diz ser vedado ao mdico:
Art. 43. Participar do processo de diagnstico da morte ou da

deciso de suspender meios artificiais para prolongar a vida do
possvel doador, quando pertencente equipe de transplante.
Vigente no ano de 2010, o Cdigo de tica Mdico no

tratou com profundidade a respeito da aplicao de tecnologias
para prolongamento da vida do paciente em situaes
excepcionais com possibilidade do paciente antecipar a vontade
de renuncia-las. Assim, no ano de 2012, referido Conselho
publicou a Resoluo n 199526 tratando especificamente do
tema:
25
Cf. Conselho Federal de Medicina, Resoluo n 1.931, de 13.10.2009, vigente
em 13.4.2010, artigos 31 ao 46.
26
Resoluo n 1995, de 9.8.2012, publicada no D.O.U. de 31.8.2012, seo I,
p.269-70.
Art. 1 Definir diretivas antecipadas de vontade como o

conjunto de desejos, prvia e expressamente manifestados
pelo paciente, sobre cuidados e tratamentos que quer, ou no,
receber no momento em que estiver incapacitado de
expressar, livre e autonomamente, sua vontade.
Art. 2 Nas decises sobre cuidados e tratamentos de
pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou
de expressar de maneira livre e independente suas vontades,
o mdico levar em considerao suas diretivas antecipadas
de vontade.
1 Caso o paciente tenha designado um representante para
tal fim, suas informaes sero levadas em considerao pelo
mdico.
2 O mdico deixar de levar em considerao as diretivas
antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em
sua anlise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados
pelo Cdigo de tica Mdica.
3 As diretivas antecipadas do paciente prevalecero sobre
qualquer outro parecer no mdico, inclusive sobre os desejos
dos familiares.
4 O mdico registrar, no pronturio, as diretivas
antecipadas de vontade que lhes foram diretamente
comunicadas pelo paciente.
5 No sendo conhecidas as diretivas antecipadas de
vontade do paciente, nem havendo representante designado,
familiares disponveis ou falta de consenso entre estes, o
mdico recorrer ao Comit de Biotica da instituio, caso
exista, ou, na falta deste, Comisso de tica Mdica do
hospital ou ao Conselho Regional e Federal de Medicina para
fundamentar sua deciso sobre conflitos ticos, quando
entender esta medida necessria e conveniente.
So normas de contedo tico 27, permissivas, sem

apelo s diferenas conceituais de eutansia passiva, ativa,
ortotansia etc., determinando a deciso da vida e da morte ao
mdico.
O Cdigo de tica Mdico tutela a relao entre mdico
e paciente na rbita e sob o controle do dever tico, restringindo-
se a esta, no sendo extensvel s questes jurdicas civis e
penais em torno de sua conduta, ainda que considerada tica.
Revela, com efeito, preocupao com a possibilidade de
condutas antiticas praticada por mdicos na tentativa de
27
A biotica dirigida ao comportamento moral das relaes humanas.
acelerar o processo de morte do paciente com a finalidade de

negociar seus rgos.
J a Resoluo n 1995/12, que trata das diretivas
antecipadas de vontade, concedendo ao mdico importante
deciso de vida e morte no caso de pacientes terminais, bem
como reconhecendo plena autonomia do paciente e validade de
suas declaraes antecipadas em relao melhor forma de
tratamento de sua vida, quando em estado terminal. O que esta
e outras resolues do Conselho de tica Mdico no revelam
so quais as situaes excepcionais se enquadram no conceito
de estado terminal e at que ponto o mdico poder agir,
inclusive mesmo contra a vontade dos familiares do paciente
(3, do artigo 2, da Res. 1995/12). O respeito integral da
vontade do paciente e seu suposto direito de antecipar a vontade
para dizer que renuncia determinado tipo de tratamento fica
restrito anlise do mdico, cuja conduta a ser praticada fica
restrita ao controle do Cdigo de tica Mdico, e, por isso, sem
o controle preventivo estatal ou at mesmo dos familiares.
Com certeza, a importante deciso, dos ltimos
momentos da vida de uma pessoa, deve passar por um amplo
controle jurdico para que no gere transtornos futuros, ou seja,
prevenir para no remediar.
A questo complica-se j que, no ordenamento jurdico
brasileiro, os dispositivos legais existentes tutelam a vida, no
havendo norma que autorize o Estado ou um terceiro intervir
para permitir a morte de uma pessoa que assim pediu, mesmos
nos casos de doena terminal e incurvel, que, como se viu, no
se sabe quais so.
O fato de no estar positivado o direito de antecipar
vontades em situaes excepcionais de vida, no impede seu
exerccio. Mas isso no pode implicar em desregramento ou
libertinagem, deixando que tal direito seja explicitado por uma
classe ou um rgo da sociedade, cuja funo salvar vidas,
sobretudo quando este rgo, ao tentar regulamentar, cria uma
clausura ao direito da pessoa, sem possibilidade de controle
preventivo.
Vrios so os argumentos para pedir ao Estado a tutela
da morte em paz ou renncia28 de vida indigna, muito embora,
repita-se, no esteja positivado.
28
Importa, nesse passo, distinguir renncia e disposio do direito vida. A
renncia ao direito implica forosamente a renncia exigibilidade do
Para tutelar o pedido de morte natural ou em paz,

preciso saber, antes de mais nada, se realmente possvel
autorizar tal tipo de conduta, de morrer naturalmente ou em paz,
saber quem o sujeito competente e em quais casos incidiria.
Nesta medida, as concluses podem variar a depender
dos pressupostos e do prprio fundamento utilizados. Exemplo
claro de fundamento que as pessoas utilizam para ter o direito
reconhecido o fato de possurem autonomia, liberdade e em
razo de no mais poderem ser tratadas de forma indigna. Aqui,
o argumento da indignidade desqualifica a vida a tal ponto que
nem mesmo o Estado poderia intervir para mante-la, j que
violaria o princpio constitucional da dignidade da pessoa
humana, transferindo a melhor deciso para a prpria pessoa
que se encontra em tal situao.
Prevalece, sob este ngulo, um argumento puramente
individualista, que no questiona se a vida um direito ou um
dever29, uma vez que coloca em evidncia o fato de possuir
cumprimento dos deveres de respeito e proteo a que se obrigam o Estado e

os particulares. Nessa trilha, o direito vida exsurge como irrenuncivel. J a
disposio do direito vida no implica necessariamente uma renncia,
porquanto aquele que dispe da prpria vida mantm o domnio do fato e,
portanto, do bem jurdico. Isso no significa, porm, que dessa disponibilidade
se possa aferir a licitude da interveno de terceiros no momento da disposio,
visto que ela limita-se apenas ao titular daquele direito a disponibilidade frente
a terceiros importaria verdadeira renncia ao direito prpria vida. Como
nenhum direito deve ser interpretado como absoluto e incondicionado, tambm
esse direito a dispor da prpria vida encontra-se submetido a algumas restries
(Cf. ROMEO CASABONA, Carlos Mara. El Derecho y La Biotica ante los
limites de la vida humana, p.109). Da porque o homicdio, ainda que mediado
pelo consentimento da vtima, e o induzimento, a instigao e o auxlio ao
suicdio so criminalizados perante a atual legislao, embora as formas
omissivas desses delitos, em situaes especiais e desde que presente a recusa
consciente e responsvel do titular do bem jurdico, devam permanecer impunes
por razes de ordem constitucional, em ateno ao postulado fundamental da
dignidade da pessoa humana. Cf. CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos
jurdico-penais da eutansia. So Paulo: IBCCRIM, 2001, p. 119-120.
29
...frise-se que do preceito insculpido no art. 5, caput, da Constituio,
possvel deduzir que ningum pode ser desprovido da prpria vida contra sua
vontade ( exceo dos casos expressamente previstos em lei), incumbindo ao
Estado o dever de respeito (evitando atos prprios ou de seus prepostos que
venham a lesar esse direito) e de proteo (garantia frente a terceiros,
elaborando leis que sancionem os atentados dos particulares contra a vida
humana) quele bem jurdico. De outro lado, no existe um dever absoluto e
incondicionado de viver, e isso porque no o prprio titular do direito vida o
destinatrio da norma constitucional que o tutela, mas sim terceiros (os poderes
pblicos e os particulares). Bem por isso que o suicdio no punido...Todavia,
autonomia e liberdade de deciso a respeito de sua prpria vida,

ou seja, de como dar destino a sua vida e no ao seu direito
vida. por isso que as pessoas esto antecipando a vontade de
renunciar a prpria vida, autorizando mdicos a deixa-las morrer
sem maiores intervenes que possam prolongar a vida de
modo artificial, por meio de aparelhos ou mediante uso contnuo
de remdios, pois para elas isso seria dar tratamento indigno.
Sobressai uma importante viso do mundo influenciado
pelo mtodo cientfico. que o direito vida, a vida privada e
familiar e o direito integridade pessoal esto intimamente
relacionados com a autonomia pessoal, ao direito de gozar dos
benefcios do progresso cientfico e tecnolgico e, por isso,
renunciar tais benefcios.
Encontra-se, de certa forma, uma opo por um modo
de vida natural ou artificial, em que cabe s pessoas decidir se
vo usufruir ou no de determinada tecnologia. dizer, noutras
palavras, que a renncia estaria ligada a uma opo de vida,
sem interveno da cincia.
Sobre isso, basta lembrar que at pouco tempo, no
havia sequer pensamento na existncia de uma tcnica de
reproduo assistida in vitro. Tal o progresso da medicina que
hoje os meios de reproduo natural esto dando lugar aos
meios de reproduo por meios artificiais como corolrio do
direito de gozar dos benefcios do progresso cientfico. Note que
possvel algum determinar qual ser o meio de reproduo a
ser utilizado: se natural ou artificial para dar a vida a uma criana.
E porque deveria ser diferente com a morte ou com a
vida indigna?
Na verdade, tudo vai depender, como dito, dos
pressupostos utilizados. Dizer que h algo de sagrado em torno
da vida, influenciando o prprio direito a vida, a ponto de torna-
lo um dever perante todos, torna mais difcil a concluso pela
possibilidade de renunciar determinada vida indigna, como j
adiantado acima. Alis, a indignidade pode ser momentnea e
casual. E pode ser um estado de esprito animado por uma
doena trgica, como um cncer maligno, como o Mal de
Alzheimer ou em razo da amputao dos membros inferiores e
no h que se sustentar aqui a existncia de um direito prpria morte

decorrente do direito vida, verdadeira inverso do sentido do preceito
constitucional. Cf. CARVALHO, Gisele Mendes de. op. cit, p. 118-119.
superiores deixando a pessoa acamada, ou ento pode ser pelo

fato de viver em estado vegetativo.
H diferena entre estes fatos trgicos, que levam uma
pessoa a pedir ao Estado que a deixe morrer. No caso da pessoa
com cncer, a viso estabelecida no atual estgio da medicina,
pelo menos em alguns casos mais agudos que est sendo
tratado neste trabalho a ttulo de exemplo que no h cura
para a doena e que a morte certa e chegar em determinado
tempo. H, por outro lado, remdios que conseguem prolongar
a vida da pessoa, mas tais remdios acarretam efeitos
colaterais, at mesmo piores que a prpria doena, impondo
pessoa sujeitar-se a uma vida que ela considera indigna.
Portanto, muitos j consideram necessrio antecipar a vontade
de ser deixada em paz e no ser tratada de forma que
consideram desumana ou mesmo artificial, j que a condio
fsica e psquica dessa pessoa quando adoentada com cncer
no lhe trar condies jurdicas capacidade para tomar uma
deciso. Quando muito, ela poder apenas confirmar as
posies tomadas anteriormente, ao pedir o cumprimento de seu
pedido de renncia vida indigna. Diagnosticado o cncer
irreversvel, supondo que tal fato seja de fcil identificao, como
por exemplo, um tumor em estgio avanado, o tratamento
disponvel, atualmente, no consegue repelir a doena e evitar
a morte da pessoa. Portanto, razovel pensar em morrer logo,
evitando um tratamento indigno de modo a colocar em evidncia
sua vida indigna, em contraposio sua biografia, toda sua
histria de vida.
Para aqueles que so acometidos pelo Mal de
Alzheimer, a indignidade da vida no est na pessoa. Isto , o
que elas desejam tutelar no a prpria vida, que se torna
indigna, mas, muito antes disso, a vida dos outros que com ela
convivem, uma vez que so estes que ficam obrigados a cuidar,
melhor, no deixar morrer. Como sabemos, esta doena ataca o
sistema neurolgico e psicolgico da pessoa, fazendo com que
ela tenha estados de alerta da realidade e depois volte a um
estado anormal, no compatvel com a sua personalidade. O
avano da doena faz com que a pessoa perca a noo de quem
ela , de sua vida e sua histria de vida. Com o tempo, perde-se
a conscincia e h falncia mltipla dos rgos. H morte
psquica (mental) e depois a morte fsica. o verdadeiro
processo em direo morte. Ora, em vista disso, como dizer
que aquela pessoa que manifesta vontade antecipada de deixar

morrer, ou seja, neste caso, de no receber tratamento para
prolongar sua vida em estado mental anormal, est tutelando a
prpria vida se nem mesmo ela vai saber que est recebendo
determinado tipo de tratamento? No haver como a pessoa
com Mal de Alzheimer saber qual o tratamento recebido j que
sem noo de realidade e de sua prpria personalidade. A
cincia no consegue atestar, e nem mesmo as pessoas
acometidas por esta doena conseguem dizer, se esto sentindo
os efeitos da doena quando voltam ao estado normal, pois tanto
um como o outro instante so dissociados e no tem relao.
Um no lembra do outro. A personalidade que carregava em vida
normal no sofrer com os efeitos da doena, pois no se
lembrar, no sentir. Por isso, o desejo almejado por estas
pessoas tutelar o sofrimento dos outros, isto , das pessoas
que dedicam a maior parte de seu tempo dirio no cuidado e
ateno contnuos. Trata-se da tutela da dignidade daquele que
v o fato.
No terceiro caso exemplificado, tem-se a pessoa com
todos os membros amputados, que prefere a morte a continuar
nesta situao irreversvel30. Trata-se de um estado
insatisfatrio de conscincia contnuo em que a pessoa no
admite viver em situao que para ela totalmente indigna.
Pedir para morrer, neste caso, dizer para o Estado que o
suporte da vida, ou seja, sua dignidade, foi amputada e no ser
possvel obte-la atravs de cirurgias e implantes. Vive-se em
intenso desgosto. Neste caso, entra em discusso a questo do
30
Caso clssico do direito o de Ramn Sampedro, um espanhol, tetraplgico
desde os 26 anos, que solicitou justia espanhola o direito de morrer, por no
mais suportar viver. Ramn Sampedro permaneceu tetraplgico por 29 anos. A
sua luta judicial demorou cinco anos. O direito eutansia ativa voluntria no
lhe foi concedido, pois a lei espanhola caracterizaria este tipo de ao como
homicdio. Com o auxlio de amigos planejou a sua morte de maneira a no
incriminar sua famlia ou seus amigos. Em novembro de 1997, mudou-se de sua
cidade, Porto do Son/Galcia-Espanha, para La Corua, 30 km distante. Tinha a
assistncia diria de seus amigos, pois no era capaz de realizar qualquer
atividade devido a tetraplegia. No dia 15 de janeiro de 1998 foi encontrado morto,
de manh, por uma das amigas que o auxiliava. A necropsia indicou que a sua
morte foi causada por ingesto de cianureto. Ele gravou em vdeo os seus
ltimos minutos de vida. Nesta fita fica evidente que os amigos colaboraram
colocando o copo com um canudo ao alcance da sua boca, porm fica
igualmente documentado que foi ele quem fez a ao de colocar o canudo na
boca e sugar o contedo do copo.
dever de viver e se esta hiptese pode ser levantada para que o

Estado autorize a morte dessa pessoa. Independentemente da
concluso a que se chega, preciso alertar que a tutela do
sofrimento no pode ser levada a esse efeito extremo, pois
conhecemos a realidade vivenciada por muitas pessoas no
Brasil pelo modo de explorao capitalista adotado e diante das
adversidades criadas em razo da gigante diferena de cultura
e renda. Poucos tem muito! E o sofrimento de hoje, pode ser a
alegria de amanh. Entra em cena o famigerado Nick Vujicic 31.
Por ltimo, tem-se a pessoa que vive em estado
vegetativo, ligada por aparelhos. Sabe-se que tais pessoas
podem ser capazes de transpirar, reagir a mudanas de
temperatura e digerir alimentos. Biologicamente, a pessoa est
viva. Mas o diagnstico que se os aparelhos forem desligados
ela morrer, ou seja, o processo morturio est num estgio
avanado e irreversvel. Os mdicos atestam que essa pessoa
no voltar a ter uma vida plena, como antes tinha, por exemplo.
Mas no atestam, por outro lado, que ela est morta. O critrio
da morte enceflica mostra-se falho, pois vida h e a pessoa no
deixou de ser. O fato dela no possuir condies de viver sem
um suporte vital no interfere na concluso de que ela ainda est
viva. Este o critrio biolgico que no se combina com o critrio
enceflico. Talvez, o caso seja tratar a morte como a perda
irreversvel do funcionamento integrado do organismo como um
todo32. Indiferente a isto, as pessoas antecipam a vontade de
morrer quando chegarem a tal estgio de vida, num quadro
irreversvel. Mas, se a concluso mdica for pela morte, no
haveria razo para procurar algum documento antecipatrio de
vontade de morrer ou de no receber tratamento de manuteno
de vida artificial, j que vida no haveria a ser tutelada.
31
Nicholas James Vujicic (Melbourne, 4 de dezembro de 1982) um evangelista
e palestrante motivacional e diretor da Life Without Limbs. Nascido sem pernas
e braos devido a rara sndrome Tetra-amelia, Vujicic viveu uma vida de
dificuldades e privaes ao longo de sua infncia. No entanto, ele conseguiu
superar essas dificuldades e, aos dezessete anos, iniciou sua prpria
organizao sem fins lucrativos chamada Life Without Limbs (em portugus: Vida
sem Membros). Depois da escola, Vujicic frequentou a faculdade e se formou
com uma bidiplomao. Deste ponto em diante, ele comeou suas viagens como
um palestrante motivacional e sua vida atraiu mais e mais a cobertura da mdia
de massa. Atualmente, ele d palestras regularmente sobre vrios assuntos tais
como a deficincia, a esperana e o sentido da vida. Wikipedia:
<https://pt.wikipedia.org/wiki/Nick_Vujicic>, acesso em 21.10.2015.
32
HOLLAND, Stephen. op. cit, p. 107.
De um lado, h o direito vida que o Estado deve

proteger em todos os estgios da vida do ente humano como
dever e, de outro, h um pedido de renncia tal vida aliada a
um custo de sua manuteno. Ora, assim como no caso do Mal
de Alzheimer, as pessoas em estado vegetativo no esto
tutelando a sua dignidade, eis que no sentiro, dor ou prazer, e
no voltaro para cobrar danos morais em razo do tratamento
fornecido a ela. Pelo contrrio, se ela voltar a ter uma vida
normal, como pode acontecer, os motivos que antes a levaram
a pedir para morrer j no mais existiro e esta pessoa nada
poder reclamar, ainda que fique com sequelas. Certo que a
manuteno de sua vida envolve um alto custo financeiro e muita
vez somente pessoas abonadas conseguem prolongar a vida
por muito tempo, at mesmo por haver um interesse econmico
dos hospitais em torno dessa vida. Nesse liame de ideias, a
dignidade seria daquele que v o fato, propriamente o Estado,
atravs das pessoas, que tem o dever de arcar com tais custos
de manuteno de vida. Talvez, para o Estado, seria fcil
permitir o desligamento dos aparelhos e deixar a pessoa morrer,
evitando-se inmeros gastos e adiantando o transplante de
rgos funcionalizao da dignidade do enfermo. Contudo, h
um sentimento coletivo, mais forte e presente na famlia da
pessoa, que conduz a no autorizar tal conduta. Entra em cena
um personagem importante: a famlia. Teria esta o poder de
dizer o contrrio, de modo a proibir o desligamento dos
aparelhos? Neste caso, qual a vida estaria sendo tutelada pela
famlia, aquela vida j vivida, a histria de vida da pessoa, ou a
sua vida presente, eis que vida tem, ainda e no deixou de
ser? E por que a famlia poderia ir contra a prpria vontade da
pessoa a qual antecipou seu desejo de morrer atribuindo o fato
de no se permitir viver de forma indigna? So questes que
talvez no tenham respostas, mas nos conduzem a uma
concluso: a de que a vida o bem a ser tutelado, devendo ser
protegida pelo Estado, independente do estgio e do modo.
Em todos os casos exemplificados, as Resolues
mdicas autorizadoras de prticas omissivas de cuidado
intensivo, perdem normatividade e poder regulamentador diante
das inmeras situaes de vida e de morte, uma vez que deixam
para o mdico o poder de escolha de determinada conduta em
relao vida de um paciente, enfermo, sem entrar na discusso
dos motivos ensejadores do desejo de morrer da pessoa, da
origem da doena, do fato de poder haver falhas no diagnstico,

de qual dignidade est sendo tutelada, da existncia de um
dever incondicional e absoluto de salvar vida, de qualquer vida,
da preocupao da famlia e dos custos da manuteno da vida
da pessoa. Tambm, nem sempre o significado de estado
terminal ser coincidente. Em alguns casos, a cincia mdica
no poder dizer que o paciente est em estado terminal, como
no caso do sujeito com Mal de Alzheimer e do que perdeu os
membros inferiores e superiores. Porm, nestes casos, a
pessoa, ainda assim, insiste em dizer possuir determinado
direito o qual a possibilita renunciar determinados tratamentos
considerados indignos para ela e neste ponto entra em conflito
normativo com as Resolues mdicas. J noutros casos, onde
h possibilidade de diagnosticar o estado terminal do paciente,
os mdicos agem com ampla deferncia s Resolues
mdicas, mas nem sempre a vontade do paciente ou da
famlia.
O fato de no haver leis infraconstitucionais tutelando os
limites de tratamento mdico em pessoas que desejam morrer
por razes diversas, mas ligadas a um estado terminal e indigno,
no autoriza o Conselho Federal de Medicina a preencher tais
lacunas, pois existe normas penais protegendo o bem jurdico
vida.
Assim, desde o momento em que o Estado tenha
contato com a vida da pessoa, atrai para aquele o dever de
proteo integral, ainda que diante da nobreza da vontade dessa
pessoa, enferma, em renunciar a prpria vida. A mesma regra
vale para os particulares que tiverem contato com uma pessoa
em situao de risco de morte. A omisso em dar tratamento
adequado ou em agir para evitar a morte ou tentar salvar a vida,
pois podem responder por omisso de socorro ou mesmo por
crime de homicdio na modalidade omissiva. O problema
diagnosticar a morte. Uma vez diagnosticada a morte de um
paciente terminal, ainda que mantido artificialmente por
aparelhos, o Estado pode, atravs dos mdicos, desligar o
suporte vital, uma vez que vida no haveria para se tutelar e nem
mesmo risco de ser penalizado por descumprir uma vontade de
no morrer do paciente e da famlia. Parece claro no ser o custo
da manuteno desse suporte vital, espera de um milagre
cientfico, o gatilho do direito de renunciar tratamentos de
manuteno de vida indigna. Como visto, a densidade do direito
no para na questo da santidade da vida, na situao de

indignidade ou no custo de manuteno de um suporte vital.
Por fim, independente do direito ou dever a vida,
pressupor que existe algum direito de a pessoa buscar
satisfao junto ao Estado para renunciar a prpria vida com
fundamento na indignidade dessa vida dizer a mesma coisa
que nada. A vida da pessoa no pode confrontar com sua prpria
dignidade, pois enquanto esta viver, digna ela ser, no
bastando exteriorizar seus sentimentos, casuais, ou tutelar
outros modos de dignidade, para dizer que uma vida indigna o
pressuposto para a morte. E deixar para as pessoas dizer
quando a vida perdeu o sentido, ou quando deixou de ser, ou
quando ocorre a morte em sua vida negar a existncia do
prprio direito vida tutelado pelo Direito e protegido pelo
Estado, permitindo que posies individualistas se sobreponham
a um ordenamento jurdico, colocando tais pessoas acima do
prprio direito.
No contexto brasileiro, a vida, em todos os estgios, tem

proteo especial no ordenamento jurdico.
A escolha do momento em que a vida se encerra, ou
seja, de quando ocorre a morte, se deu atravs da Lei n 9.434,
de 4.2.1997, tendo optado pela ausncia de atividade enceflica,
mas deixou em aberto qual morte, se da parte superior, inferior,
quais casos, se em conjunto com outras funes vitais, quando
haveria vida e qual vida est sendo protegida.
O critrio de morte deixou de ser cardiorrespiratrio e
passou a ser o enceflico, porm, sem muita preciso. Verificou-
se que o principal motivo para mudana de evidncia para a
caracterizao da morte o fato de ser mais prtico e til para a
captao de rgos, facilitao de transplantes e,
principalmente, economia de recursos aos hospitais e ao Estado.
No adentra na questo da vitalidade de outros rgos, que em
seu conjunto, dariam condies de vida pessoa, inclusive com
respostas sensoriais.
Num Estado Democrtico de Direito, a autonomia e
liberdade das pessoas so mais evidenciadas e incentivadas,
mas, nem por isso, permitem s pessoas abdicar do direito
vida exigindo do Estado o golpe de misericrdia, como se este
tivesse o dever de amparar o desejo das pessoas que se sentem

inseridas ou preveem situaes de indignidade nas quais a vida
perder completamente o sentido, deixando de ser natural,
passando para uma vida artificial.
A caracterstica relacional e intersubjetiva da dignidade
humana pressupe uma vida mais comunicativa, de tal sorte que
apenas no mbito do espao pblico da comunidade da
linguagem, o ser natural se torna indivduo e pessoa dotada de
racionalidade.
H diversos exemplos de situaes indignas em que as
pessoas podem ser inseridas, mas constatou-se que em todas
elas o que se busca tutelar, a bem da verdade, no a prpria
dignidade da pessoa que antecipa seu desejo de morrer em paz
ou sem sofrimento, mas sim, na maioria das vezes, a dignidade
de terceiros, que com ela convive, uma vez que tais pessoas
precisaro abandonar um pouco de suas vidas e dedicar um
bom tempo no cuidado daquelas outras inseridas em situaes
indignas.
Constatou-se que a indignidade surgida na vida de uma
pessoa no pode ser o pressuposto para autorizao de
renncia da prpria vida, j que no conflito entre indignidade e
vida, sempre prevalecer a vida. A dignidade no pode
determinar a vida.
Quando as pessoas procuram reduzir algum tipo de
tratamento mdico intensivo ou mesmo quando pedem que os
aparelhos respiratrios que as mantm numa vida artificial,
prolongando de modo indigno a vida, na verdade, esto pedindo
que o Estado reconhea um limite natural da existncia humana,
um certo determinismo biolgico, sem desprezar os avanos
tecnolgicos, mas com a possibilidade de renuncia-los. Viu-se
que em alguns casos, no haveria necessidade de pedir ao
Estado o desligamento de aparelhos, pois deixaria de existir vida
a ser tutelada e no haveria sofrimento a ser sentido.
Por fim, averiguou-se que, enquanto o Estado tiver
contato com a pessoa em qualquer situao ou estgio da vida,
mesmo que indigna, ter o dever de protege-la e garanti-la seu
direito vida, mesmo que em condies artificiais, no podendo
cumprir o desejo das pessoas quando dizem possuir o direito de
renunciar a prpria vida.
4.4 REFERENCIAS
ABBAGNANO, Nicola (1901-1990). Dicionrio de Filosofia.

trad. 1 ed. Alfredo Bosi; trad. 6 rev. e trad. Ivone Castillo
Benedetti. 6 ed. So Paulo: Martins Fontes, 2012.
ARIS, Philippe (1914-1984). O Homem Diante da Morte.
trad. Luiza Ribeiro. 1. ed. So Paulo: Unesp, 2014.
BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos, Rio de Janeiro:
Campos, 1992.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Arguio de
descumprimento de preceito fundamental n 54/DF Distrito
Federal. Relator: Ministro Marco Aurlio. Acompanhamento
processual, Acrdos, 12 de abril de 2012. Disponvel em: <
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisar
Jurisprudencia.asp >. Acesso em: 21.10.2015.
CAMUS, Albert. O Mito de Ssifo. trad. Ari Roitman e Paulina
Watch. 5 ed. Rio de Janeiro: BestBolso, 2014.
CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurdicos-penais
da eutansia. So Paulo: IBCCRIM, 2001.
DWORKIN, Ronald. Domnio da Vida: aborto, eutansia e
liberdades individuais. trad. Jefferson Luiz Camargo. 2
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2009.
GONALVES, Diogo Costa. Pessoa e direitos de
personalidade: fundamentao ontolgica da tutela.
HARARI, Yuval Noah. Sapiens: uma breve histria da
humanidade. trad. Janana Marcoantonio. 3. ed. Porto
Alegre: L&PM, 2015.
HOLLAND, Stephen. Biotica: enfoque filosfico. trad.
Luciana Pudenzi. So Paulo: Centro Universitrio So
Camilo, 2008.
KANT, Emmanuel. Fundamentao Metafsica dos
Costumes. Trad. Paulo Quintela. In: Os Pensadores: Kant.
So Paulo: Abril Cultural, 1980.
LAMB, David. tica, Morte e Morte Enceflica. trad. Jorge
Curbelo e Rogria Cristina Dias. So Paulo: Office, 2001.
MENDES, Gilmar F.; FRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de
Direito Constitucional. 9 ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2014.
MIRANDA, Pontes. Tratado de Direito Privado. Parte geral.

Tomo I. atualizado por Judith Martins-Costa [et. al.]. So
Paulo: RT, 2012.
MOLLER, Letcia Ludwig. Direito morte com dignidade e
autonomia. 3. ed. Curitiba: Juru, 2012.
PELUSO, Cezar (coord). Cdigo Civil Comentado. 8. ed. rev.
e atual. Barueri, SP: Manole, 2014.
PINTO, Eduardo Vera-Cruz. Curso Livre de tica e Filosofia
do Direito. 1 ed. Portugal: Princpia, 2010.
RODRIGUES, Jos Carlos. Tabu da Morte. 2. ed., rev. Rio de
Janeiro: FIOCRUZ, 2006.
SCHOPENHAUER, Arthur. O mundo como vontade e como
representao, Tomo I. Traduo, apresentao, notas e
ndices de Jair Barboza. So Paulo: UNESP, 2005.
SINGER, Peter. tica Prtica. trad. Jefferson L. Camargo. 3
ed. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
SZANIAWSKI, Elimar. Direito da Personalidade e sua Tutela.
2 ed. rev. e atual. So Paulo: RT, 2005.
VIEIRA, Mnica Silveira. Eutansia: humanizando a viso
jurdica. Curitiba: Juru, 2012.
ZENNI, Alessandro S. Vallr. A Crise do Direito Liberal na
Ps-Modernidade. Porto Alegre: Ed. Sergio Antonio Fabris,
2006.
=V=
O DIREITO FUNDAMENTAL VIDA E O DIREITO DE VIVER:

NO (TE)MATARS!
Andr Vinicius Rosolen*

Robson Aparecido Machado**
5.1 INTRODUO
O direito vida um direito fundamental de primeira

dimenso, o qual essencial para a existncia dos demais
direitos da pessoa humana. Por sua vez, o Direito Penal tutela a
vida como bem jurdico de grande valor, porm, em certos casos
a vida relativizada, como a pena de morte em caso de guerra
declarada, bem como pelas excluses de ilicitude elencadas no
Cdigo Penal.
Alm disso, no s o direito vida, mas o direito de viver
uma vida digna assegurado pela Constituio Federal, atravs
dos direitos sociais, que inclui: direito alimentao adequada,
moradia, sade, educao, ao lazer, cultura, ao trabalho.
Este trabalho, atravs de pesquisas bibliogrficas,
busca demonstrar o valor da vida humana, da concepo
morte, perpassando pelas teorias do incio e fim da vida,
dimenses e evoluo histrica dos direitos fundamentais e as
diversas formas de abreviao da vida humana, como homicdio,
aborto, eutansia, ortotansia, genocdio, guerra, suicdio etc.
Por fim, a dignidade da pessoa humana, ncleo dos
direitos da personalidade, dos direitos humanos e dos direitos
fundamentais, deve nortear qualquer coliso de direitos
fundamentais, j que a dignidade deve prevalecer sobre os
demais direitos.
*
Bacharel em Direito pelo Centro Universitrio de Maring (UNICESUMAR);
Especializao em Direito Constitucional pelo Instituto de Direito Constitucional
e Cidadania (IDCC); Mestrando em Cincias Jurdicas pelo Centro Universitrio
de Maring; Advogado.
**
Mestrando em Cincias Jurdicas pelo Centro Universitrio de Maring
(UNICESUMAR); Advogado: robsonbarretos@adv.oabsp.org.br
O direito fundamental vida... // 137
5.2. DIREITO VIDA
O direito vida um direito fundamental do homem por

excelncia, j que da vida humana decorrem todos os demais
direitos, como por exemplo, direito integridade fsica e
psquica, direito ao corpo, direito ao nome, dentre outros. Assim,
a vida o bem jurdico maior a ser tutelado pelo ordenamento
brasileiro e sem vida humana no h direitos.
A inviolabilidade do direito vida est consagrada na
Constituio Federal, em seu artigo 5, caput, da seguinte forma:
Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida [...].
cedio que os direitos previstos, principalmente, no
artigo 5, da Constituio Federal so denominados de clusulas
ptreas, por se tratar de direitos e garantias individuais. Desta
forma, so direitos que no podem ser abolidos e nem
suprimidos, nem mesmo por emenda constitucional.
A inviolabilidade do direito vida est tambm declarada
em acordos internacionais sobre Direitos Humanos, tendo como
um dos principais o Pacto de So Jos da Costa Rica, que em
seu artigo 4, dispe: Toda pessoa tem o direito de que se
respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, em
geral, desde o momento da concepo. Ningum pode ser
privado da vida arbitrariamente.
Este acordo, em que pese o Brasil ter se tornado parte
da conveno em 1992, no obteve o qurum exigido pela
Constituio Federal, em seu 3, do artigo 5, includo pela
Emenda Constitucional 45/2004, portanto, tem apenas status de
norma supralegal.
5.2.1. A vida humana
A palavra vida provm do latim vita, que significa

existncia. O conceito de vida no unvoco, j que existem
diversas definies, seja religiosa, filosfica, cientfica ou jurdica
sobre o incio e o fim da vida. A vida no deve ser compreendida
to somente no seu aspecto biolgico, de modo simples, mas de
forma dinmica, conforme a lio de Jos Afonso da Silva:
Vida, no texto constitucional (art. 5, caput) no ser

considerada apenas no seu sentido biolgico de incessante
autoatividade funcional, peculiar matria orgnica, mas na

sua acepo biogrfica mais compreensiva. Sua riqueza
significativa de difcil apreenso porque algo dinmico, que
se transforma incessantemente sem perder sua prpria
identidade. mais um processo (processo vital), que se
instaura com a concepo (ou germinao vegetal),
transformar-se, progride, mantendo sua identidade, at que
muda de qualidade, deixando, ento, de ser vida para ser
morte. Tudo que interfere em prejuzo desse fluir espontneo
e incessante contraria a vida.1
Para os cristos, em especial ao catolicismo, a vida se

inicia com a concepo e acaba com a morte. o ensinamento
do Catecismo da Igreja Catlica em seu pargrafo 2319: Toda
a vida humana, desde o momento da concepo at morte,
sagrada, porque a pessoa humana foi querida por si mesma e
criada imagem e semelhana do Deus vivo e santo.2
J para a filosofia, no ensinamento de Plato e
Aristteles:
[...] A vida tem sentido amplo, ora fundado na razo ora

fundado na metafsica, sempre buscando a compreenso, a
razo e o sentido da existncia humana. Ao falar em conceito
filosfico, necessrio mencionar dois grandes filsofos
gregos que existiram: Plato e Aristteles. Plato ao discorrer
sobre a vida ressalta a necessidade de se entender o sentido
da alma, enquanto algo que existe e divino. Para ele, vida
o conjunto do corpo e da alma, assim, a vida passa a existir a
partir do momento em que a alma entra no corpo. Para
Aristteles, a vida um elemento irracional da alma comum a
todos os seres vivos, referindo-se nutrio e ao crescimento,
atribuindo-se aos embries e aos recm-nascidos.3
Cientificamente, ainda no se chegou a um

denominador comum quanto ao momento exato do incio da vida
humana. Ante esta controvrsia, destaca-se, pelo menos, cinco
1
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional positivo. 16. ed. So
Paulo: Malheiros, 1999, p. 200.
2
CATECISMO DA IGREJA CATLICA. 6. ed. So Paulo: Paulinas, 1993, p. 525.
3
CHAVENCO, Arlete A.; OLIVEIRA de, Jos Sebastio. Da tutela dos direitos
do nascituro e a controvertida questo do incio de sua personalidade.
Disponvel em:
http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/article/download/2541/
1762. Acesso em: 17 Out. 2015,
correntes que respondem o momento exato que se inicia a vida

humana. A teoria da fecundao; a teoria da nidao; a teoria da
individualidade do ser; a teoria da autonomia humana e a teoria
do incio da atividade cerebral.
Os defensores da teoria da fecundao acreditam que a
vida se inicia no momento em que o vulo fertilizado pelo
espermatozoide. Essa tese possui o maior nmero de adeptos.
Trata-se de uma viso gentica.
J para a tese da nidao, a vida se inicia quando o
vulo fecundado se fixa na parede do tero. Aps a fecundao
do vulo nas trompas de Falpio ocorre uma movimentao at
o endomtrio. Desta forma, o futuro embrio fixa-se na parede
do tero e permite uma gravidez em perfeitas condies. Essa
etapa ocorre por volta de 4 a 15 dias aps a fecundao.
Para os defensores da terceira corrente, a vida humana
inicia-se, por volta da terceira semana de gestao, quando o
embrio no pode mais se dividir. Assim, a individualidade do
embrio seria definitiva. Esta uma viso embriolgica.
A quarta corrente afirma que a vida comea a partir da
24 semana de gestao. Admite-se que o feto possui uma
autonomia, j que tem condies de sobreviver fora da barriga
da me, pois os seus pulmes j esto formados. Esta uma
viso ecolgica.
Por fim, a quinta e ltima teoria afirma que a vida
humana s tem incio com a formao das primeiras terminaes
nervosas, ou seja, aproximadamente, a partir da segunda
semana de gravidez. Como a morte definida pelo fim da
atividade cerebral, a vida tambm seria definida pelo incio desta
atividade cerebral, o que assegura a viso neurolgica.
De outro lado, para o Direito, conforme preceitua o artigo
2, do Cdigo Civil: A personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a concepo,
os direitos do nascituro. Nascituro o ser j concebido no tero
materno e est pronto para nascer. Existe uma expectativa de
vida.
A personalidade civil da pessoa, portanto, se inicia com
o nascimento com vida, o que se constata pela respirao que
pode ser confirmada pela docimasia pulmonar hidrosttica de
Galeno, que consiste em verificar se o feto respirou ou no, j
que aps a respirao os pulmes esto cheios de ar e quando
colocados em uma vasilha com gua, eles flutuam. Do contrrio,
se os pulmes afundarem porque no houve respirao e,

consequentemente, vida.
Destaca-se tambm que, desde a concepo, o
nascituro tem seus direitos assegurados pela Lei, com a
condio de que nasa com vida. A questo sobre a natureza
jurdica do nascituro no restou clara na redao do Cdigo Civil.
Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, trs
teorias foram arquitetadas: as teorias natalista, condicionalista e
concepcionista:
Uma primeira parcela da doutrina (Silvio Rodrigues, por

exemplo), vem entendendo que o nascituro no , e no pode
ser dotado de personalidade jurdica, abraando, assim, a
teoria natalista, pela qual a personalidade civil somente
adquirida pelos nascimento com vida. [...] Outra parte dos
doutos sustenta que o nascituro , na verdade, uma pessoa
virtual, condicional, estando a sua personalidade submetida ao
eventual nascimento com vida. Ou seja, disporia o nascituro
de uma verdadeira personalidade jurdica condicional (teoria
condicionalista), porque haveria uma condio pendente para
a implementao de sua personalidade (o nascimento com
vida), como defende Washington de Barros Monteiro. [...] E,
finalmente, impe-se registrar uma posio mais avanada da
moderna doutrina civilista, esposando a tese de que o
nascituro possui personalidade jurdica. a teoria
concepcionista. A ideia inspirada no Direito francs e
assegura que a personalidade jurdica adquirida a partir do
momento da concepo. [...] Essa teoria est alicerada,
corretamente, no prprio Cdigo Civil brasileiro, buscando
como referncias as regras contidas nos arts. 1.609, pargrafo
nico (que permite o reconhecimento da filiao do nascituro),
1.779 (versando sobre a possibilidade de nomeao de
curador ao nascituro), 542 (autorizando que se faa doao ao
nascituro) e 1.798 (reconhecendo a capacidade sucessria do
nascituro). Assim, vislumbram que a ordem jurdica,
verdadeiramente, reconhece a personalidade jurdica do
nascituro, conferindo-lhe personalidade concreta e no
condicionada ao seu nascimento com vida.4
Dentre todos esses conceitos sobre a vida e o seu incio

preciso ter em mente que a cincia e o direito esto em
4
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil:
parte geral e LINDB. vol. 1. 13. ed. rev. ampl. e atual. So Paulo: Atlas, 2015, p.
261.
constante evoluo, portanto, o momento exato inicial da vida

humana vai se moldando aos avanos tecnolgicos. O
importante, talvez, no seja conceituar o incio da vida, mas, ter
sempre o amor e o respeito acima de todo termo e conceito.
5.2.2 Evoluo histrica e dimenses dos direitos

fundamentais
O direito vida um direito fundamental, um direito

humano e um direito personalssimo e, como tal, teve sua
evoluo no tempo. A humanidade, desde os tempos remotos
at os dias atuais, tem passado por mudanas, transformaes,
evolues, isto no campo social, poltico, religioso etc.
Da mesma forma, os direitos fundamentais, mais
precisamente os direitos humanos centrados na dignidade da
pessoa humana teve grandes avanos, porm, por vezes,
sofrem tambm com o retrocesso, principalmente, diante de
governos ditatoriais e regimes totalitrios. No sentido de um
estudo histrico para a plena compreenso da evoluo dos
direitos fundamentais, Norberto Bobbio afirma:
Os direitos do homem, por mais fundamentais que sejam, so

direitos histricos, ou seja, nascidos em certas circunstncias,
caracterizados por lutas em defesa de novas liberdades contra
velhos poderes, e nascidos de modo gradual, no todos de
uma vez e nem de uma vez por todas.5
Com efeito, os direitos fundamentais nascem de lutas

contra a opresso, contra as arbitrariedades impostas por
governos dspotas, portanto, os direitos fundamentais so um
produto da histria.
Na Inglaterra, a ptria da liberdade, ao longo dos sculos
foi se construindo, atravs de documentos jurdico-normativos, a
tutela dos direitos fundamentais em favor da pessoa humana. Na
Idade Mdia, surgiu a Magna Carta, em 1215, na Modernidade,
antes do sculo XVIII, foram editadas a Petio de Direitos, em
1628; a Lei do Habeas Corpus, em 1679 e a Declarao de
Direitos, em 1689.
5
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 1 ed. 12. tir. Rio de Janeiro: Campus,
1992, p. 5.
A partir do sculo XVIII, na construo histrica dos

direitos fundamentais, tem-se a Declarao de Direitos do Bom
Povo de Virgnia nos Estados Unidos da Amrica, no ano de
1776, bem como a Declarao de Direitos do Homem e do
Cidado, na Frana, em 1789.
Com relao a este perodo histrico, o ensinamento de
Jos Francisco de Assis Dias, citando Norberto Bobbio:
Bobbio observou que desde a primeira declarao dos direitos

dos Estados Unidos da Amrica, 1776, e daquela da
Revoluo francesa, 1789, s Cartas dos direitos das
Constituies contemporneas; o escopo principal dos
primeiros artigos sempre aquele de reconhecer ao Indivduo-
cidado o poder de apropriar-se de novos espaos vitais de
liberdade em relao aos poderes constitudos.6
Ademais, na construo dos direitos fundamentais, tem-

se como evento marcante o ps-segunda guerra mundial, diante
das atrocidades do Nazismo e a derrocada do Positivismo
jurdico. Em razo do holocausto nazista, vrios documentos
surgiram na defesa dos direitos humanos fundamentais, a saber:
a Declarao de Direito do Povo Trabalhador e Explorado, na
Rssia, em 1918; a Carta das Naes Unidas, em 1945; a
Declarao Universal dos Direitos Humanos, em 1948; Pactos
Internacionais de Direitos Humanos, em 1966; Declarao de
Teer, em 1968; Declarao e Programa de Ao de Viena, em
1993 e o Estatuto de Roma, em 1998, que criou o Tribunal Penal
Internacional.
Os direitos fundamentais, como visto alhures, sofrem
evolues histricas, as quais so denominadas de dimenses
dos direitos fundamentais, j que uma no sobrepe outra e
sim se complementam.
As trs primeiras dimenses dos direitos fundamentais
remetem ao lema da Revoluo francesa: Liberdade, Igualdade
e Fraternidade. Os direitos fundamentais de primeira dimenso
esto vinculados ao princpio da liberdade, so direitos civis e
polticos, conquistados contra a fora do poder exercido
arbitrariamente. So direitos de cunho negativo, j que
destinam-se a uma absteno, um no fazer por parte do
6
DIAS, Jos Francisco de Assis. No matars!: a vida humana como valor
primordial no pensamento de Norberto Bobbio (1909-2004). Maring-PR:
Humanitas Vivens, 2011, p. 50-51.
Estado. Surgiu no final do sculo XVIII, como fruto das

revolues liberais francesas e norte-americanas, as quais
insurgiram contra o absolutismo do Estado em reivindicao ao
respeito s liberdades individuais e limitao dos poderes
estatais. Nesse sentido, a doutrina de Paulo Bonavides:
[...] os direitos fundamentais de primeira dimenso

representam exatamente os direitos civis e polticos, que
correspondem fase inicial do constitucionalismo ocidental,
mas que continuam a integrar os catlogos das Constituies
atuais (apesar de contar com alguma variao de contedo), o
que demonstra a cumulatividade das dimenses.7
J os direitos fundamentais da segunda dimenso esto

vinculados ao princpio da igualdade e so direitos econmicos,
sociais e culturais. A Revoluo industrial foi o grande marco
desta dimenso, a partir do sculo XIX, na defesa dos direitos
sociais, exigindo, agora, direitos a prestaes sociais estatais,
tais como: alimentao, sade, educao e trabalho.
Como evoluo desta dimenso, destaca-se tambm as
liberdades sociais, tais como: liberdade de sindicalizao e
direito de greve; bem como direitos fundamentais do indivduo
trabalhador frias, garantia do salrio mnimo. Em arremate ao
direito fundamental de segunda dimenso, o ensinamento de
Ingo Wolfgang Sarlet:
[...] os direitos de segunda dimenso podem ser considerados

uma densificao do princpio da justia social, alm de
corresponderem a reivindicaes das classes menos
favorecidas, de modo especial da classe operria, a ttulo de
compensao, em virtude da extrema desigualdade que
caracterizava (e, de certa forma, ainda caracteriza) as relaes
com a classe empregadora, notadamente detentora de um
maior ou menor grau de poder econmico.8
J os direitos fundamentais de terceira dimenso so

aqueles vinculados solidariedade ou fraternidade. So direitos
paz, ao desenvolvimento, comunicao, ao ambiente
7
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Malheiros,
1993, p. 517.
8
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 1998, p. 50.
ecologicamente equilibrado e ao patrimnio comum da

humanidade e foram consagrados na segunda metade do sculo
XX. Portanto, so garantias destinadas proteo de direitos
difusos e coletivos.
Nessa linha, o ensinamento de Paulo Bonavides:
Com efeito, um novo polo jurdico de alforria do homem se

acrescenta historicamente aos da liberdade e da igualdade.
Dotados de altssimo teor de humanismo e universalidade, os
direitos da terceira gerao tendem a cristalizar-se no fim do
sculo XX enquanto direitos que no se destinam
especificamente proteo dos interesses de um indivduo, de
um grupo ou de um determinado Estado. Tem primeiro por
destinatrio o gnero humano mesmo, num momento
expressivo de sua afirmao como valor supremo em termos
de existencialidade concreta.9
Atualmente, existem doutrinadores que defendem a

existncia de direitos fundamentais de quarta, quinta e qui de
sexta dimenso. A ttulo de exemplificao, Paulo Bonavides,
Marcelo Novelino e Norberto Bobbio vm promovendo o
reconhecimento do direito fundamental de quarta gerao.
Esta quarta dimenso dos direitos fundamentais estaria
relacionada democracia, informao, ao pluralismo, tudo isto
em razo da globalizao poltica, conforme entendimento de
Jos Eliaci Nogueira Digenes Jnior, citando o
constitucionalista Paulo Bonavides:
A globalizao poltica neoliberal caminha silenciosa, sem

nenhuma referncia de valores. (...) H, contudo, outra
globalizao poltica, que ora se desenvolve, sobre a qual no
tem jurisdio a ideologia neoliberal. Radica-se na teoria dos
direitos fundamentais. A nica verdadeiramente que interessa
aos povos da periferia. Globalizar direitos fundamentais
equivale a universaliz-los no campo institucional. (...) A
globalizao poltica na esfera da normatividade jurdica
introduz os direitos de quarta gerao, que, alis,
correspondem derradeira fase de institucionalizao do
Estado social. direito de quarta gerao o direito
democracia, o direito informao e o direito ao pluralismo.
Deles depende a concretizao da sociedade aberta do futuro,
9
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006, p. 569.
em sua dimenso de mxima universalidade, para a qual

parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relaes de
convivncia. (...) os direitos da primeira gerao, direitos
individuais, os da segunda, direitos sociais, e os da terceira,
direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente, paz e
fraternidade, permanecem eficazes, so infraestruturais,
formam a pirmide cujo pice o direito democracia.10
Norberto Bobbio tem uma viso um pouco diferente de

Paulo Bonavides, com relao quarta dimenso dos direitos
fundamentais. Bobbio comenta sobre proteo ao patrimnio
gentico do Homem do amanh. Para ele, o primeiro grande
documento que visa proteger o genoma humano, como base da
famlia humana, a resoluo adotada pela Conferncia Geral
da UNESCO, em 16/11/1999, com a aprovao da Declarao
Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos.
Desta forma, Bobbio no pensa somente na proteo da
vida do homem de hoje, mas na proteo intergeracional, ou
seja, nas geraes futuras, conforme entendimento de Jos
Francisco de Assis Dias:
quarta gerao dos direitos pertence o novssimo direito que

pretende proteger o patrimnio gentico do Homem do
amanh. No se pensa somente vida do Homem de hoje,
mas procura-se proteger e promover os direitos vida e a viver
das futuras geraes humanas, cuja sobrevivncia
ameaada pelo crescimento desmedido de armas sempre
mais destrutivas. [...] Segundo Bobbio, os direitos que foram
exclusivamente humanos, por exemplo, o direito fundamental
a viver sem maus tratos, ser estendido a novos sujeitos no-
humanos, como j o foram aos animais; antigamente
considerados pela moralidade comum como sujeitos passivos
sem direitos.11
Com relao aos direitos fundamentais de quinta

dimenso, o prprio Paulo Bonavides, j defende que a Paz
um direito fundamental de quinta dimenso, isto em razo dos
ataques terroristas aos Estados Unidos da Amrica, em 11 de
10
DIGENES JNIOR, Jos Eliaci Nogueira. Geraes ou dimenses dos
direitos fundamentais?. Disponvel em: http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11750#_ftn17.
Acesso em: 17 Out. 2015.
11
Op. Cit. p. 54.
setembro de 2001. De outro lado, Jos Adrcio Leite Sampaio,

visualiza como direito fundamental de quinta dimenso o
respeito ao cuidado, compaixo, ao amor por todas as formas
de vida, pois concebem ao indivduo como parte do cosmos e
carente de sentimentos de amor e cuidado. 12
Hodiernamente, afirma-se a existncia de uma sexta
dimenso de direitos fundamentais: a gua potvel. Nota-se que
a gua potvel faz parte do meio ambiente equilibrado
mencionado como direito fundamental de terceira dimenso,
porm, diante dos graves problemas ambientais no mundo,
principalmente, a escassez de gua potvel, salienta-se que
deve ser alada a direito fundamental para a vida humana.
Este o entendimento de Boaventura de Sousa Santos:
A desertificao e a falta de gua so os problemas que mais
vo afetar os pases do Terceiro Mundo na prxima dcada. Um
quinto da humanidade j no tem hoje acesso gua potvel.
13 A gua potvel, como direito fundamental, exige mudanas de
atitudes do Estado e da sociedade, conforme ensinamento de

Zulmar Fachin e Deise Marcelino Silva:
O direito fundamental gua potvel, como direito de sexta

dimenso, significa um acrscimo ao acervo de direitos
fundamentais, nascidos, a cada passo, no longo caminhar da
Humanidade. Esse direito fundamental, necessrio
existncia humana e a outras formas de vida, necessita de
tratamento prioritrio das instituies sociais e estatais, bem
como por parte de cada pessoa humana.14
Com essa evoluo histrica, fundamentada em

documentos jurdico-normativos, os direitos fundamentais
passam a ter mais garantias e efetividade, sendo certo que a
doutrina apresenta a existncia de quatro dimenses, porm,
alguns doutrinadores apresentam fundamentos para a
12
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada pela jurisdio
constitucional. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 302.
13
SANTOS, Boaventura de Souza. Crtica da razo indolente: contra o
desperdcio da experincia. 3 ed. So Paulo: Cortez, 2001, p 24.
14
FACHIN, Zulmar; SILVA, Deise Marcelino. Direito fundamental de acesso
gua potvel: uma proposta de constitucionalizao. Disponvel em
http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2215369/direito-fundamental-de-acesso-a-
agua-potavel-uma-proposta-de-constitucionalizacao-zulmar-fachin-e-deise-
marcelino-silva. Acesso em: 17 Out. 2015.
existncia de uma quinta e sexta dimenso dos direitos

fundamentais da pessoa humana.
5.3 PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA
O princpio da dignidade possui origens remotas. O

termo Dignitas foi utilizado por Toms de Aquino na Idade
Mdia, para representar o valor da pessoa perante a sociedade
e o Estado. Ingo Wolfgang Sarlet comenta que a dignidade
mantinha suas razes no cristianismo, embora seu contedo
fosse diferente da atual concepo.
Tanto no Antigo quanto no Novo Testamento podermos

encontrar referncias no sentido de que o homem foi criado
imagem e semelhana de Deus, premissa da qual o
cristianismo extraiu a consequencia de que o ser humano
dotado de um valor prprio e que lhe intrnseco, no podendo
ser transformado em mero objeto ou instrumento. Se, por um
lado, a dignidade (dignitas) da pessoa humana no mbito do
pensamento clssico significava a posio social ocupada pelo
indivduo e o seu grau reconhecimento pelos demais membros
da comunidade, de tal sorte que possvel falar-se em uma
dignidade maior ou menor, por outro lado, a dignidade era tida
como a qualidade que, por ser inerente ao ser humano, o
distinguia das demais criaturas, concluindo-se, neste sendito,
que todos os seres humanos so dotados da mesma
dignidade.15
Este o ensinamento bblico, Deus criou o homem

sua imagem; criou-o imagem de Deus, criou o homem e a
mulher16, bem como tambm o ensinamento do Catecismo da
Igreja Catlica, em seu pargrafo 2334:
Ao criar o ser humano homem e mulher, Deus d a dignidade

pessoal de modo igual ao homem e mulher. O homem uma
pessoa, e isto na mesma medida para o homem e para a
mulher, pois ambos so criados imagem e semelhana de
um Deus pessoal.17
15
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001. p. 103.
16
BBLIA SAGRADA. 108. ed. So Paulo: Ave-Maria Ltda, 1997, p. 49.
17
Op. cit., p. 526.
Muitos foram os estudiosos que tornaram a dignidade o

objeto central de estudo, a exemplo de Kant, Marx e Pufendorf,
todos com suas teorias e concepes. No entanto, ainda hoje, a
doutrina e jurisprudncia no possuem definio unnime para
o termo, pois os contornos so vagos e imprecisos. Enfim, o
princpio da dignidade humana uma categoria axiolgica
aberta, sendo inadequado conceitu-lo de maneira fixista.18
5.3.1 Dignidade como direito humano fundamental
Os ordenamentos jurdicos costumam adotar a

concepo antropolgica como objeto de proteo e sujeito de
direitos, inserindo o ser humano como o centro e fim do direito.
Tanto verdade que o princpio da dignidade da pessoa humana
est previsto em vrias partes do texto constitucional brasileiro
e de outros pases.
A pessoa carrega valores que lhe so inerentes,
capazes de promover seu desenvolvimento na sociedade, e a
dignidade integra um desses valores, que merece destaque,
pois ela conduz e centraliza a personalidade de cada indivduo.
Luiz Alberto David Arajo entende que a dignidade um meio
de preservar a individualidade da pessoa, conforme
entendimento abaixo transcrito:
Quando se fala na ideia de dignidade da pessoa humana, um

dos componentes bsicos e essenciais desse princpio a
capacidade de exigir que o indivduo seja considerado em si,
como fonte de aspiraes, desejos e formas de manifestaes
individuais e inconfundveis. Apenas tratando do ser humano
desta forma, estaremos preservando a sua individualidade,
manifestao decorrente do tratamento digno de sua pessoa. 19
O contedo da dignidade j foi suscitado sculos atrs

por Immanuel Kant. Para este filsofo, existem duas categorias
de valores no mundo social, sendo elas o preo e a dignidade. 20
18
Op. cit., p. 105.
19
ARAJO, Luiz Alberto David. Diferenas Individuais e Concurso Pblico:
reflexes iniciais sobre os critrios de seleo do estado para as carreiras
jurdicas. In: NETO, Francisco Jos Rodrigues de Oliveira et al (Org).
Constituio e Estado Social: os obstculos concretizao da constituio. So
Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2008. p. 226.
20
FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. So Paulo: Mtodo,
2008. p. 101
O preo representa coisa, um valor de mercado, limitado aos

interesses particulares, enquanto a dignidade refere-se moral,
sendo um valor de interesse geral, encontrado no homem.
A dignidade, por ser um direito fundamentador do
Estado de Direito, representa um valor que inspira os demais
direitos fundamentais, guardando com eles um contedo
comum.
A dignidade possui dimenso intrnseca, pois constri a
identidade de cada pessoa, permitindo que ela oriente sua vida
de acordo com o que acredita ser digno, a fim de desenvolver
sua personalidade livremente.
5.3.2 Dignidade Humana como direito fundamental a

prestaes positivas e negativas
A dignidade no pode ser encarada apenas do ponto de

vista formal e abstrato, mas sim no plano concreto, exigindo
aplicao na vida real e cotidiana. um ideal que deve ser
concretizado pelo Estado ou pelo prprio indivduo, desde que
ele tenha condies para tanto.
Na poca de Aristteles e Plato j existia a concepo
de que a misso primordial do Estado era assegurar e promover
o bem-estar social. Helena Regina Lobo da Costa, fazendo
referncia teoria formulada por Niklas Luhmann, leciona:
A dignidade seria construda pelo indivduo e resultado de uma

funo representativa e de cooperao social. A partir da,
Luhmann conclui que o Estado no est na posio de garantir
a dignidade da pessoa humana, mas tem obrigao de
estabelecer condies para que os indivduos possam criar
sua identidade e, a partir da, desenvolver sua dignidade. Uma
vez que a dignidade humana seria resultado de um processo
funcional, nem todas as pessoas possuiriam-na.21
O Brasil um Estado tanto liberal quanto social e, por

isso, deve proporcionar a concretizao dos direitos
fundamentais definidos na Constituio, fazendo valer suas
normas principiolgicas e programticas.
21
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana: teorias de preveno
penal positiva. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 31.
No entanto, no Estado Social, a vida digna no dirigida

para todos ou acontece em nveis distintos. 22 As polticas
pblicas so necessrias para a afirmao e concretizao dos
direitos fundamentais. Sobre o tema, Andria Sofia Esteves
Gomes preleciona:
O fato de o princpio ter que se abrir s novas exigncias da

pessoa humana, pode exigir ou justificar a necessidade de
prestaes pblicas ou privadas que adornem as
dimenses fsica e espiritual da pessoa, de forma a assegurar
a possibilidade de uma vida digna, criando condies que
permitam a plena fruio da dignidade.23
Luiz Edson Fachin afirma que os direitos fundamentais

possuem uma feio prestacional, como os direitos sociais,
representados pela sade, educao, cultura, lazer, etc. Com
escudo na doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, ele define que o
princpio da dignidade possui dupla dimenso, sendo a negativa
e a prestacional, ambas dirigidas ao Estado e cidados, bem
como nas relaes inter-privadas. Alm disso, ele comenta que
a tutela e promoo da dignidade humana so fundamentos de
toda a ordem jurdica e no s do Direito Pblico. 24 a eficcia
vertical e horizontal dos direitos fundamentais ancorados na
dignidade.
dever do Estado efetivar o princpio da dignidade,
para, ento, ser considerado um Estado de Direito em sentido
material. Este, por seu turno, fica subordinado lei e,
notadamente, a determinados valores fundamentais
direcionados dignidade da pessoa humana.
O ser humano, sendo o fim da sociedade e do Estado,
deve ter sua dignidade amplamente preservada, por lei ou por
22
MORAIS, Jose Luis Bolzan. In: NETO, Francisco Jos Rodrigues de Oliveira
et al (Org). Constituio e Estado Social: os obstculos concretizao da
constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2008. p. 190.
23
GOMES, Andria Sofia Esteves. A dignidade da pessoa humana e o seu valor
jurdico partindo da experincia constitucional portuguesa. In: MIRANDA, Jorge;
SILVA, Marco Antonio Marques da (Coord). Tratado Luso-Brasileiro da
Dignidade Humana. So Paulo: Quartier Latin, 2009. p. 27.
24
FACHIN, Luiz Edson. Constituio e Relaes Privadas: questes de
efetividade no trplice vrtice entre o texto e o contexto. In: NETO, Francisco Jos
Rodrigues de Oliveira et al (Org). Constituio e Estado Social: os obstculos
concretizao da constituio. So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra:
Coimbra, 2008. p. 249.
prestaes de polticas pblicas, pois o princpio consagrado na

Constituio Federal possui primazia axiolgica sobre os demais
direitos fundamentais. Assim, o Estado deve no s proteg-lo,
mas tambm realiz-lo, promovendo, por exemplo, aes
afirmativas que procurem fornecer condies adequadas da vida
material, dispensando o mnimo de dignidade para que o sujeito
possa se desenvolver e integrar no meio social, aumentando
sobremaneira sua qualidade de vida.
5.4 DIREITO DE VIVER
O direito vida como direito fundamental da pessoa

humana, positivado na Constituio Federal e nos Tratados
Internacionais, implica por parte do Estado uma absteno, ou
seja, um comportamento negativo, um no fazer, com relao a
no matar a pessoa humana, j que nem o Estado, nem ningum
tem o direito de matar.
Todavia, alm desta prestao negativa, o Estado tem o
dever de um comportamento positivo, ou seja, exige a
interveno estatal com relao aos direitos sociais, tais como:
sade, trabalho, educao, lazer (descanso semanal
remunerado), direito ao mnimo existencial, para que a pessoa
humana viva com dignidade.
Este tambm o entendimento de Norberto Bobbio,
narrado pelo professor Jos Francisco de Assis Dias:
Bobbio, escrevendo em 1981, afirmou que no estado atual da

conscincia tica da Humanidade, tende-se a reconhecer ao
indivduo no somente o direito de viver que um direito
elementar e primordial do Homem mas tambm o direito de
ter o mnimo indispensvel para viver. O direito vida um
direito que implica da parte do Estado, pura e simplesmente,
um comportamento negativo: No matar! J o direito a viver
implica da parte do Estado tambm um comportamento
positivo, isto , implica interveno de polticas econmicas
inspirados em princpios de justia distributiva; e da parte dos
outros tambm um comportamento positivo de sustentao,
promoo e proteo solidria da vida, como valor primordial.
Em outras palavras, hoje, reconhece-se ao indivduo-cidado
no somente o direito de no ser morto por nenhuma razo

no-natural, mas tambm o direito de no morrer de fome.25
Desta forma, o direito fundamental vida humana deve

ser garantido pela Constituio Federal com todas as condies
mnimas de uma vida digna, no sendo permitido nenhum tipo
de desigualdade, seja social, econmica ou cultural. O Poder
Pblico tem o dever de garantir equidade, justia social,
humanidade, desenvolvimento fsico, intelectual e emocional da
pessoa humana, pois somente assim o direito fundamental
vida ter eficcia e efetividade.
5.5 NO MATARS!
Como visto alhures, o Estado tem o dever de garantir de

forma negativa abster-se de no matar a pessoa humana
bem como de forma positiva, no sentido de garantir os direitos
sociais como forma de vida digna.
Norberto Bobbio, conforme o professor Jos Francisco
de Assis Dias, em seu livro No matars, ressalta que o
imperativo no matar, tanto no campo moral-religioso quanto
no campo tico-racional, dispe de uma norma primria e outra
secundria. Em ambos os casos, a norma primria estabelece a
ordem: No matar! Porm, com relao norma secundria, no
campo moral-religioso, quem determina a pena Deus, o Justo
Juiz. J no campo tico-racional, a pena j vem pr-estabelecida
na norma secundria da Lei e o juiz, atravs da subsuno,
aplica a pena ao delinquente.26 Alm disso, o professor Jos
Francisco de Assis Dias, acrescenta o pensamento de Norberto
Bobbio:
[...] afirmou que o princpio tico No matar! vlido em

sentido absoluto, como um imperativo categrico, porque a
vida humana o valor primordial enquanto condio para
todos os valores.27
25
DIAS, Jos Francisco de Assis. Aborto? Sou contra!: os argumentos anti-
abortistas de Norberto Bobbio (1909-2004). Maring-PR: Humanitas Vivens,
2011, 43.
26
Op. cit., p. 62-63.
27
Op. cit., p. 61.
Todavia, existem muitas formas de morte no-natural

para a pessoa humana. Entre estas formas esto: homicdio,
aborto, eutansia, distansia, ortotansia, genocdio e guerra.
5.5.1 Morte: Conceito
Morte a ausncia de vida, ou seja, o termo final das

atividades vitais de um organismo vivo.
O conceito de morte, ao longo da histria, tem sofrido
uma srie de mudanas, j que outrora se determinava o bito
atravs da ausncia de respirao e de atividade cardaca. Com
o avano da cincia e o surgimento de aparelho de ventilao
mecnica, o qual mantm a pessoa respirando quando ligadas
a tal aparelho, fez-se necessrio estabelecer critrios mais
exatos para se determinar o momento da morte, j que esta no
estava reduzida mais a um evento isolado, mas a um fenmeno
progressivo.
Com relao ao fenmeno progressivo, destaca-se o
ensinamento de Lo Pessini:
[...] Em primeiro lugar morrem os tecidos mais dependentes de

oxignio, sendo o mais sensvel de todos o crebro. De trs a
cinco minutos de falta de oxigenao so suficientes para
comprometer irreversivelmente o crtex do paciente, que da
em diante ter apenas vida vegetativa, ou seja, estar
inconsciente mas respirando e com o corao batendo.28
Desta forma, a Lei 9.434 de 04/02/1997, a qual dispe

sobre transplante de rgos, em seu artigo 3, para tentar
resolver o problema com relao ao momento da morte,
estabelece o critrio da morte enceflica, ou seja, a ausncia
total e irreversvel de todas as funes cerebrais, incluindo as do
tronco cerebral.29 Nesse sentido, colaciona-se o entendimento
de Mnica Silveira Vieira, com relao ao conceito de morte
enceflica:
28
PESSINI, Lo. Eutansia: por que abreviar a vida?. So Paulo: Loyola, 2004,
p. 52.
29
KIPPER, Dlio. O problema das decises mdicas envolvendo o fim da vida e
propostas para nossa realidade. Biotica. Braslia: Conselho Federal de
Medicina, v. 7, n. 1, p. 61, 1999.
O conceito de morte enceflica importante para que se defina

quando se devem utilizar meios de manuteno artificial da
vida, especialmente aqueles que somente mantm a vida em
estado vegetativo, prolongando um penoso processo do
morrer (distansia), e quando apenas devem ser dispensados
ao paciente cuidados que proporcionaro conforto no final da
vida.30
Nesta mesma linha de entendimento esto as

consideraes iniciais da Resoluo 1.480 do Conselho Federal
de Medicina, que entrou em vigor em 21/08/1997, trazidas
baila por Mnica Silveira Vieira:
[...] a parada total e irreversvel das funes enceflicas

equivale morte, conforme critrios j bem estabelecidos pela
comunidade cientifica mundial e que imenso o nus
psicolgico e material causado pelo prolongamento do uso de
recursos extraordinrios para o suporte de funes vegetativas
em pacientes com parada total e irreversvel da atividade
enceflica31
Desta forma, resta claro que a legislao brasileira

estabeleceu como critrio para a definio do momento do bito,
a morte enceflica.
5.5.2 Homicdio
Homicdio o ato de matar uma pessoa, de forma

voluntria ou involuntria. sinnimo de assassinato.
A legislao brasileira, no artigo 121 do Cdigo Penal,
dispe como preceito primrio: matar algum. Assim, se um
indivduo abrevia a vida de outro, de forma dolosa ou culposa,
ele estar infringido uma disposio legal e estar sujeito a uma
punio, aps o devido processo legal.
A vida humana o bem jurdico por excelncia a ser
tutelado pela lei, j que os demais direitos s tero sentido se
houver vida. O respeito vida humana um direito fundamental
que tem como ncleo a dignidade da pessoa humana.
30
VIEIRA, Mnica Silveira. Eutansia: humanizado a viso jurdica. Curitiba:
Juru, 2009, p. 96.
31
Op. cit., p. 96-97.
Sobre a vida humana, o Catecismo da Igreja Catlica,

em seu pargrafo 2258, assim leciona:
A vida humana sagrada porque desde a sua origem ela

encerra a ao criadora de Deus, e permanece para sempre
numa relao especial com o Criador, seu nico fim. S Deus
o dono da vida, do comeo ao fim; ningum em nenhuma
circunstncia pode reivindicar para si o direito de destruir
diretamente um ser humano inocente.32
Na doutrina judaico-crist, dentre os dez mandamentos

escritos por Deus e entregues a Moiss est presente o
mandamento: No assassinar. Assim, para os seguidores desta
doutrina, o homicdio um pecado gravssimo, conforme o
Catecismo da Igreja Catlica, pargrafos 2268 e 2269:
O quinto mandamento proscreve como gravemente

pecaminoso o homicdio direto e voluntrio. O assassino e os
que cooperam voluntariamente com o assassinato cometem
um pecado que clama ao cu por vingana. O infanticdio, o
fratricdio, o parricdio e o assassinato do cnjuge so crimes
particularmente graves devido aos laos naturais que rompem.
Preocupaes de eugenismo ou de higiene pblica no podem
justificar nenhum assassinato, mesmo a mando dos poderes
pblicos. O quinto mandamento probe que se faa algo com a
inteno de provocar indiretamente a morte de uma pessoa. A
lei moral probe expor algum a um risco mortal sem razo
grave, bem como recusar ajuda a uma pessoa em perigo.33
Conclui-se que o homicdio voluntrio, desde que no

esteja sob a excludente da legtima defesa, gravemente
contrrio ao princpio da dignidade da pessoa humana, seja no
campo moral, religioso ou jurdico.
5.5.3 Aborto
Aborto a interrupo do desenvolvimento do feto,

mediante a expulso, durante a gravidez, desde que a gestao
ainda no tenha chegado a vinte semanas e que ainda no seja
32
Op. cit., p. 512.
33
Op. cit., p. 514.
capaz de viver fora do tero. Caso ocorra aps este tempo

denomina-se parto prematuro ou acelerao do parto.
Segundo Guilherme de Souza Nucci, o aborto a
cessao da gravidez, cujo incio se d com a nidao, antes do
termo normal, causando a morte do feto ou embrio.34
Existem vrios tipos de aborto, tais como: aborto
teraputico ou necessrio; aborto de gravidez resultante de
estupro; aborto eugnico e aborto econmico.
O aborto teraputico ou necessrio dividido em duas
modalidades: o aborto necessrio, propriamente dito, para
salvar a vida da gestante e o aborto com a finalidade de salvar a
gestante de grave enfermidade. Apenas o aborto necessrio
pode ser praticado por mdico, em caso de risco de morte para
a gestante. O aborto em caso de estupro, chamado de aborto
sentimental, tambm permitido pela legislao brasileira. O
aborto eugnico interrompe a gravidez em caso de suspeita de
anomalias graves do feto e o aborto econmico no caso da
pobreza dos pais e em razo de j possurem muitos filhos, o
que prejudicaria a condio de vida de todos. 35
De acordo com o Cdigo Penal Brasileiro, no se pune
o aborto praticado por mdico nas seguintes ocasies: a)
quando no h outro meio de salvar a vida da gestante, o
chamado aborto necessrio; b) quando a gravidez resultado
de estupro e h o consentimento da gestante, caso seja incapaz,
com o consentimento de seu representante legal, o chamado
aborto no caso de gravidez resultante de estupro ou aborto
sentimental.
Insta ressaltar que a doutrina da Igreja Catlica probe o
aborto sob qualquer pretexto:
No momento em que uma lei positiva priva uma categoria de

seres humanos da proteo que a legislao civil lhes deve
dar, o Estado nega a igualdade de todos perante a lei. Quando
o Estado no coloca sua fora a servio dos direitos de todos
os cidados, particularmente dos mais fracos, os prprios
fundamentos de um estado de direito esto ameaados...
Como consequncia do respeito e da proteo que devem ser
34 NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo penal comentado. 11 ed. So Paulo:

Editora Revista dos Tribunais, 2012, p. 658.
35
EA, Antonio Jos. O aborto. In: MARTINS, Ives Gandra da Silva (coord.).
Direito Fundamental Vida. So Paulo: Quartier Latin/Centro de Extenso
Universitria, 2005, p. 544-547.
garantidos criana desde o momento de sua concepo, a

lei dever prever sanes penais apropriadas para toda
violao deliberada dos seus direitos.36
Assim, com exceo dos casos acima mencionados

onde no h punio para o aborto praticado, a lei brasileira
determina que o aborto crime contra a vida,
independentemente do perodo gestacional ou da pessoa que
pratique o aborto e a punio agravada se em razo do aborto
a gestante sofrer leses corporais de natureza grave ou a morte.
5.5.3.1 Interrupo de gravidez de anenceflicos
Os direitos fundamentais no so absolutos, portanto, a

coliso de direitos fundamentais, conforme a doutrina e a
jurisprudncia, resolve-se pelo princpio da proporcionalidade.
Assim, diante da coliso de dois direitos fundamentais, faz-se
um sopesamento, uma ponderao, ou seja, uma cedncia
recproca. Ora um direito fundamental prevalece, ora outro
prevalece, a depender do caso concreto. Existem casos que um
direito fundamental precisa se sacrificar em detrimento do outro,
sempre diante de um caso concreto.
Como j mencionado, da dignidade da pessoa humana
decorre todos os demais direitos, sendo a dignidade da pessoa
humana o mais importante que a prpria vida. Um exemplo disto
que na execuo da pena de morte, a pessoa deve ser
executada com respeito sua dignidade.
Nesse sentido, a corte mxima brasileira, o Supremo
Tribunal Federal, decidiu acerca da permisso da interrupo da
gravidez de feto anenceflico. A deciso ocorreu em 12 de abril
de 2012, no julgamento da Arguio de Descumprimento de
Preceito Fundamental n 54, onde se declarou a
inconstitucionalidade da interpretao segundo a qual a
interrupo da gravidez de feto anenceflico seria conduta
tipificada como crime.
A votao, que descriminalizou este tipo de aborto, teve
o placar de oito votos a dois, tendo a maioria dos ministros, Rosa
Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux, Carmen Lcia, Ayres Britto,
Gilmar Mendes e Celso de Mello, acompanhado o voto do
relator, ministro Marco Aurlio.
36
CATECISMO DA IGREJA CATLICA. Op. cit. p. 516.
Assim, diante da coliso dos direitos fundamentais da

dignidade da pessoa humana, com relao mulher e do direito
vida, com relao ao feto, no caso concreto do feto anencfalo,
o STF ponderou pela dignidade da pessoa humana da mulher e
descriminalizou este tipo de aborto, j que est compreendido
entre as duas excludentes de ilicitude prevista no Cdigo Penal
e comentadas anteriormente.
5.5.4 Eutansia; Distansia e Ortotansia.
Eutansia o ato de se abreviar a vida de um paciente

incurvel, com o objetivo de colocar fim ao seu sofrimento. No
Brasil, a eutansia tratada como um ilcito penal e pode ser
caracterizada como homicdio privilegiado ou auxlio ao suicdio.
O primeiro caso pode ser retratado quando o mdico, um terceiro
ou um familiar do doente terminal lhe d a morte. J o segundo
caso ocorre quando um terceiro auxilia o doente para que este
lhe tire a prpria vida.
O anteprojeto da reforma do Cdigo Penal brasileiro
tramita no Senado Federal desde 2012 e dispe em seu artigo
122, o crime de eutansia e no pargrafo 2 a excluso de
ilicitude:
Art. 122. Matar, por piedade ou compaixo, paciente em

estado terminal, imputvel e maior, a seu pedido, para
abreviar-lhe sofrimento fsico insuportvel em razo de doena
grave:
Pena priso, de dois a quatro anos.
1 O juiz deixar de aplicar a pena avaliando as
circunstncias do caso, bem como a relao de parentesco ou
estreitos laos de afeio do agente com a vtima.
2 No h crime quando o agente deixa de fazer uso de meios
artificiais para manter a vida do paciente em caso de doena
grave irreversvel, e desde que esta circunstncia esteja
previamente atestada por dois mdicos e haja consentimento
do paciente, ou, na sua impossibilidade, de ascendente,
descendente, cnjuge, companheiro ou irmo.37
37
SENADO FEDERAL. Disponvel em:
http://www.senado.leg.br/atividade/materia/getPDF.asp?t=111516&tp=1.
Acesso em: 22 de outubro de 2015.
Conforme apontamento de Renato Marco, citando

Nelson Hungria,
segundo um conceito generalizado, o homicdio eutansico

deve ser entendido como aquele que praticado para abreviar
piedosamente o irremedivel sofrimento da vtima, e a pedido
ou com o assentimento desta.38
J a distansia o prolongamento artificial, insistente,

exagerado do processo de morte de um paciente terminal. No
prolonga a vida, prolonga a agonia e o processo de morte.
Portanto, a distansia o oposto da eutansia.
Por fim, a ortotansia, tem por objetivo aliviar o
sofrimento de um paciente terminal atravs da suspenso de
tratamentos que to somente prolongam o sofrimento, sem,
contudo, melhorar ou curar a enfermidade. Portanto, no h um
prolongamento artificial com aparelhos tecnolgicos ou
interferncia ativa de nenhum agente.
A ortotansia considerada pela doutrina a nica prtica
aplicada ao paciente terminal que garante o respeito sua
dignidade, bem como o amor pelo paciente, tanto por parte da
famlia, quanto da equipe mdica.39
5.5.5 Genocdio e Guerra
Este termo genocdio foi criado aps 1944, para

conceituar os crimes que tm como objetivo a eliminao de um
determinado grupo, seja por razes nacionais, tnicas, raciais ou
religiosas.
O advogado judeu, Raphael Lemkin, em 1944,
apresenta em sua obra Axis Rule in occupied Europe, pela
primeira vez, o termo genocdio ao descrever o assassinato
sistemtico nazista dos judeus.
O professor Geraldo Miniuci leciona acerca do
genocdio:
O genocdio um processo destrutivo, uma atividade social,

que envolve identificao do inimigo, formulao de objetivo
38
MARCO, Renato. Eutansia e Ortotansia no Anteprojeto de Cdigo
Penal Brasileiro. Revista Sntese de Direito Penal e Processual Penal. Porto
Alegre: Sntese, v. 6, n. 31, Abr/mai 2005.
39
VIEIRA, Monica Silveira. Op. cit., 245-246.
de destruio e desenvolvimento de meios para atingir esse

objetivo. Por esse aspecto, o genocdio tem semelhanas com
a guerra. [...] Em suma, o genocdio um conflito social
violento, na forma de uma guerra perpetrado por organizaes
de poder armado contra grupos sociais civis desarmados, com
o objetivo de destruir o poder social desse grupo na economia,
na poltica e na cultura.40
Insta ressaltar que em 9 de dezembro de 1948, a ONU

aprovou a Conveno para a Preveno e Punio de Crimes
de Genocdio, em vigor no Brasil desde 1952, estabelecendo o
genocdio como crime internacional, como crime contra a
humanidade.
Art. II Na presente Conveno, entende-se por genocdio

qualquer dos seguintes atos cometidos com a inteno de
destruir, no todo ou em parte, um grupo nacional, tnico, racial
ou religioso.
A guerra, ao contrrio do genocdio, um confronto que

envolve interesses de disputa entre dois ou mais pases, porm,
todos armados com o objetivo de um interesse nacional. As
intervenes armadas, com a criao da ONU em 1945,
passaram a ser proibidas. Desta forma, a guerra ou as
intervenes armadas somente so permitidas em caso de
legitima defesa ou por meio de resolues do Conselho de
Segurana, responsvel pela manuteno da paz e da
segurana internacional.
5.6 NO TE MATARS!
O suicdio significar tirar voluntariamente a prpria vida.

Conforme a Revista Galileu, a taxa de suicdio de adolescentes
com idades entre 10 e 14 anos aumentou 40% nos ltimos anos
e 33% entre aqueles com idades entre 15 e 19 anos, segundo o
Mapa da Violncia 2014.41
40
MINIUCI, Geraldo. O genocdio e o crime de genocdio. Revista Brasileira
de Cincias Criminais, ano 18, n. 83, Mar/Dez 2010.
41
Disponvel em: http://revistagalileu.globo.com/Sociedade/noticia/2014/10/6-
sinais-de-comportamento-suicida.html. Acesso em: 23 Out. 2015.
O suicdio no punido pela legislao brasileira,

somente se pune o induzimento, a instigao ou o auxlio ao
suicdio.
Todavia, a Doutrina Catlica contrria ao suicdio,
conforme o ensinamento do Catecismo da Igreja Catlica, nos
pargrafos 2280 e 2281:
Cada um responsvel por sua vida diante de Deus que lha

deu e que dela sempre o nico e soberano Senhor. Devemos
receber a vida com reconhecimento e preserv-la para sua
honra e salvao de nossas almas. Somos os administradores
e no os proprietrios da vida que Deus nos confiou. No
podemos dispor dela. O suicdio contradiz a inclinao natural
do ser humano a conservar e perpetuar a prpria vida.
gravemente contrrio ao justo amor de si mesmo. Ofende
igualmente o amor do prximo porque rompe injustamente os
vnculos de solidariedade com as sociedades familiar, nacional
e humana, s quais nos ligam muitas obrigaes. O suicdio
contrrio ao amor do Deus vivo.42
Conforme o ensinamento de Xavier Hurtado Oliver,

citado por Mnica Silveira Vieira; a morte no deve ser
considerada um direito, mas, sim, consequncia natural da vida,
eis que todos os seres humanos so mortais.43
A vida o primeiro direito fundamental humano e
condio para que todos os demais direitos sejam exercidos e
tutelados.
O direito fundamental vida, que tem como supedneo

a dignidade da pessoa humana, no implica por parte do Estado
to somente uma absteno de no matar a pessoa humana,
implica tambm um dever positivo do Estado referente ao direito
de uma vida digna da pessoa humana, atravs da efetividade
dos direitos sociais, como sade, educao, trabalho,
assistncia gestante, lazer, bem como direito ao mnimo
existencial.
A pessoa humana tem direito no somente vida, mas
a uma vida digna, desde a sua concepo at a sua morte. A
42
Op. cit., p. 217.
43
Op. cit., p. 220.
vida humana, como bem jurdico tutelado pelo direito penal, tem
um altssimo valor.
O direito vida o direito fundamental por excelncia,
j que condio essencial para os demais direitos da pessoa
humana, porm, hodiernamente, o direito fundamental tem
sofrido certa relativizao e a vida tem sido colocada em xeque
diante de projetos de lei para a descriminalizao do aborto e da
eutansia.
Ademais, o nmero de suicdios tem aumentado
significativamente, principalmente, levando-se em conta o
nmero de crianas e jovens que tiram a prpria vida.
mister que no mundo atual haja um redescobrimento
do valor da vida, j que a humanidade um fim em si mesma e
no um meio, razo pela qual a dignidade da pessoa humana
o ncleo dos direitos de toda a humanidade.
5.8 REFERNCIAS
ARAJO, Luiz Alberto David. Diferenas Individuais e

Concurso Pblico: reflexes iniciais sobre os critrios de
seleo do estado para as carreiras jurdicas. In: NETO,
Francisco Jos Rodrigues de Oliveira et al (Org).
Constituio e Estado Social: os obstculos
concretizao da constituio. So Paulo: Revista dos
Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2008.
BBLIA SAGRADA. 108. ed. So Paulo: Ave-Maria Ltda, 1997.
BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. 1 ed. 12. tir. Rio de
Janeiro: Campus, 1992.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. So
Paulo: Malheiros, 1993.
_____. Curso de Direito Constitucional. 19. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
CATECISMO DA IGREJA CATLICA. 6. ed. So Paulo:
Paulinas, 1993.
CHAVENCO, Arlete A.; OLIVEIRA de, Jos Sebastio. Da
tutela dos direitos do nascituro e a controvertida
questo do incio de sua personalidade. Disponvel em:
<http://periodicos.unicesumar.edu.br/index.php/revjuridica/
article/download/2541/1762>. Acesso em: 17 Out. 2015.
COSTA, Helena Regina Lobo da. A dignidade humana:

teorias de preveno penal positiva. So Paulo: Revista
dos Tribunais, 2008.
DIAS, Jos Francisco de Assis. No matars!: a vida humana
como valor primordial no pensamento de Norberto Bobbio
(1909-2004). Maring-PR: Humanitas Vivens, 2011.
____. Aborto? Sou contra!: os argumentos anti-abortistas de
Norberto Bobbio (1909-2004). Maring-PR: Humanitas
Vivens, 2011.
DIGENES JNIOR, Jos Eliaci Nogueira. Geraes ou
dimenses dos direitos fundamentais?. Disponvel em:
<http://www.ambito-
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_i
d=11750#_ftn17>. Acesso em: 17 Out. 2015.
EA, Antonio Jos. O aborto. In: MARTINS, Ives Gandra da
Silva (coord.). Direito Fundamental Vida. So Paulo:
Quartier Latin/Centro de Extenso Universitria, 2005.
FACHIN, Luiz Edson. Constituio e Relaes Privadas:
questes de efetividade no trplice vrtice entre o texto e o
contexto. In: NETO, Francisco Jos Rodrigues de Oliveira
et al (Org). Constituio e Estado Social: os obstculos
concretizao da constituio. So Paulo: Revista dos
Tribunais; Coimbra: Coimbra, 2008.
FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 3 ed. So
Paulo: Mtodo, 2008.
_____; SILVA, Deise M. Direito fundamental de acesso
gua potvel: uma proposta de constitucionalizao.
Disponvel em:
<http://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2215369/direito-
fundamental-de-acesso-a-agua-potavel-uma-proposta-de-
constitucionalizacao-zulmar-fachin-e-deise-marcelino-
silva>. Acesso em: 17 Out. 2015.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso
de direito civil: parte geral e LINDB. vol. 1. 13. ed. rev.
ampl. e atual. So Paulo: Atlas, 2015.
GOMES, Andria Sofia Esteves. A dignidade da pessoa
humana e o seu valor jurdico partindo da experincia
constitucional portuguesa. In: MIRANDA, Jorge; SILVA,
Marco Antonio Marques da (Coord). Tratado Luso-
Brasileiro da Dignidade Humana. So Paulo: Quartier
Latin, 2009.
KIPPER, Dlio. O problema das decises mdicas

envolvendo o fim da vida e propostas para nossa
realidade. Biotica. Braslia: Conselho Federal de
Medicina, v. 7, n. 1, p. 61, 1999.
MARCO, Renato. Eutansia e Ortotansia no Anteprojeto
de Cdigo Penal Brasileiro. Revista Sntese de Direito
Penal e Processual Penal. Porto Alegre: Sntese, v. 6, n.
31, Abr/mai 2005.
MINIUCI, Geraldo. O genocdio e o crime de genocdio.
Revista Brasileira de Cincias Criminais, ano 18, n. 83,
Mar/Dez 2010.
MORAIS, Jose Luis Bolzan. In: NETO, Francisco Jos
Rodrigues de Oliveira et al (Org). Constituio e Estado
Social: os obstculos concretizao da constituio.
So Paulo: Revista dos Tribunais; Coimbra: Coimbra,
2008.
PESSINI, Lo. Eutansia: por que abreviar a vida?. So Paulo:
Loyola, 2004.
REVISTA GALILEU. Disponvel em:
<http://revistagalileu.globo.com/Sociedade/noticia/2014/10/
6-sinais-de-comportamento-suicida.html>. Acesso em: 23
Out. 2015.
SAMPAIO, Jos Adrcio Leite. A constituio reinventada
pela jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del Rey,
2002.
SANTOS, Boaventura de Souza. Crtica da razo indolente:
contra o desperdcio da experincia. 3 ed. So Paulo:
Cortez, 2001.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.
_____. A eficcia dos direitos fundamentais. 2 ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SENADO FEDERAL. Disponvel em:
<http://www.senado.leg.br/atividade/materia/getPDF.asp?t
=111516&tp=1>. Acesso em: 22 de outubro de 2015.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional
positivo. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 1999.
VIEIRA, Mnica Silveira. Eutansia: humanizado a viso
jurdica. Curitiba: Juru, 2009.
= VI =
A PENA DE MORTE E OS ASPECTOS ONTOLGICOS DA

VIDA COMO IMPERATIVOS PARA PROTEO DA PESSOA
HUMANA
Rafael Alto*
Rodrigo Rger Saldanha**
6.1 INTRODUO
A pesquisa tem incio com a apresentao de algumas

das teorias que legitimaram a formao do Direito
contemporneo. Em primeiro planto, passa-se pelo
desenvolvido do jusnaturalismo, que foi o que imperou na idade
mdia, representado, por exemplo, nas lies de Toms de
Aquino e Hugo Grcio, alm de ser possvel citar jusnaturalistas
modernos, como Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques
Rousseau. Posteriormente, no fim do sculo XX, Hans Kelsen,
por meio de sua teoria pura, extremou a concepo do
positivismo jurdico, apresentando o Direito como uma norma
pura sem a influncia divina ou de qualquer elemento
metajurdico, apresentando-o como cincia autnoma e levando
a norma a ser devidamente imposta e produzida conforme as
regras de um ordenamento.
Abordou-se tambm a histria das penas e a influncia
iluminista para a formao das sanes humanitrias onde
Cesare Beccaria, ao investigar o direito de punir, buscou a razo
pela qual o indivduo abre mo de parte da sua liberdade para
colaborar com a sociedade. Nesta perspectiva, se forem
*
Graduado em Direito pela UEM Universidade Estadual de Maring PR.
Especialista em Direito Pblico pela Universidade Gama Filho. Mestrando em
Cincias Jurdicas pela UniCesumar Centro Universitrio de Maring-PR,
com concentrao na rea de Direitos da Personalidade. Professor da Escola
da Magistratura do Paran nas disciplinas de prtica penal e Direito
Constitucional. Juiz de Direito na Comarca da Regio Metropolitana de
Maring-PR. Endereo eletrnico: rafaelaltoe@hotmail.com
**
Formado em Direito com nfase em Polticas Pblicas pela Faculdade
Metropolitana de Maring FAMMA; Especialista em Cincias Penais pela
Universidade Estadual de Maring UEM. Especialista em educao Ambiental
pela Universidade Federal de Santa Maria UFSM. Mestrando em Cincias
Jurdicas com nfase em Direitos da Personalidade UNICESUMAR. Contato:
rodrigorogersaldanha@bol.com.br
verificados os objetivos e sentidos da pena, chega-se

concluso de que parte de sua legitimao, ainda hoje, est no
carter retributivo que carrega. Ademais, nota-se que as penas
hoje entendidas como cruis acompanharam a humanidade
desde os primrdios (v.g tortura e pena pblica), e por muito
tempo, com base em referenciais prprios de cada poca,
chegaram a ser consideradas justas pela sociedade que ainda
tinha influncia maior do jusnaturalismo.
Aps essa breve anlise, tratou-se sobre a pena de
morte no direito comparado, mais precisamente sobre aplicao
da pena em alguns outros pases, com levantamentos recentes
de execues no mundo. Ao final deste tpico apresenta-se uma
breve ligao entre a filosofia contratualista e a pena de morte,
em especial a respeito de algumas objees pena capital que
ainda hoje se mostram aplicveis.
Por fim, como objeto pontual de estudo, destacou-se a
pena aplicada a Marco Archer, que foi o primeiro brasileiro
executado pela pena de morte por uma sentena em outro pas
em tempos recentes, ocorrendo nos primeiros dias do ano de
2015. Assim, destaca-se o cotejo de tal punio com as bases
tericas da proteo aos direitos de personalidade, seus
conceitos e caractersticas, mas que, ao final, destaca-se como
imperativo o direito vida, e a necessidade de proteo da
existncia humana.
6.2 BREVES FRAGMENTOS TERICOS SOBRE AS BASES

DO POSITIVISMO, DO JUSNATURALISMO E DO PS-
POSITIVISMO: A INFLUNCIA NA (DES) LEGITIMAO DA
PENA DE MORTE
Ao longo do sculo XVI a filosofia, por intermdio da

maior parte de seus representantes, discorreu por variadas
formas sobre as liberdades individuais e coletivas, como o direito
propriedade privada, e sobre a natureza do homem.
Entretanto, nos sculos seguintes (XVII e XVIII) o jusnaturalismo
comeou a ser desenvolvido com bases mais concretas e logo
se traduziu em domnio ideolgico, sobretudo pela influncia que
a sociedade exercia sobre o Direito atravs da moral,
considerada preponderante para formao da norma.
Nessa lgica, durante a idade mdia o campo jurdico foi
substancialmente representado pelo jusnaturalismo,
A pena de morte... // 167
precisamente de referencial teolgico, sendo a vontade divina

preponderante para a criao e interpretao do Direito. A
vontade dos Deuses, por assim dizer, era a fonte principal da
ordem jurdica, e era essa mesma vontade transportada e
legitimada pela f - que indicava, naquela poca, o que
prevalecia na sociedade (inclusive em termos culturais).
At o fim da idade mdia a teoria naturalista permaneceu
forte e com identidade semelhante, mantendo-se o referencial
teolgico da religio monotesta, representada, por exemplo, por
Toms de Aquino. Na sequncia, como um novo referencial,
pensadores como Hugo Grcio representaram um novel aspecto
para o jusnaturalismo, baseando-se, agora, na razo humana e
no mais na vontade de Deus. Com isso, tendo esse marco
como um ponto de modificao, passou-se a reconhecer, ainda
que de forma tmida, o vestgio de que o homem era
autossuficiente para poder discernir o que era justo para si
mesmo, sendo este um passo importante para o surgimento, no
futuro, dos pensamentos caractersticos do iluminismo.
Em avano, cabe observar que jusnaturalistas, como
Thomas Hobbes, John Locke e Jean Jacques Rousseau,
tambm reconheciam o direito natural como referencial da
compreenso das mltiplas manifestaes do Direito, ainda que
tenham defendido centralmente a existncia de contratos
sociais. A ndole contratualista no retira dos aludidos
pensadores a posio de defensores da teoria natural,
fundamentalmente porque questionavam, de formas distintas,
inmeros aspectos inatos ao Homem e fatores externos obra
humana como interventores da realidade coletiva.
Neste ponto, para fins da presente investigao, cabe
destacar a viso Hobbes. Aludido contratualista deu outra
roupagem ao jusnaturalismo, em sua principal obra O Leviat,
que desenforma o homem, buscando demonstrar seus limites,
sua fragilidade.1 Conforme apresentava John Locke, a lei natural
seria mais clara que o direito positivo, porque para ele:
[...] a lei natural, cada homem tem, sem recorrer ao Poder

Judicirio e o Executivo, o direito de punir qualquer ofensa a
1
HOBBES, Thomas. Leviat. Ed. Martin Claret, So Paulo, 2006, p. 36 38.
um direito natural a bem da humanidade e o direito de

ressarcir-se dos prejuzos que lhe foram causados.2
Para Thomas Hobbes o Homem naturalmente seria livre,

de modo a no estar sujeito a nenhuma limitao natural em seu
agir. Por essa razo entende que a liberdade em contraponto
com a pretenso social de igualdade provocaria, de maneira
inevitvel, uma guerra de todos contra todos, o que passaria a
exigir, para a sobrevivncia do corpo coletivo, um contrato social
limitando a inata pretenso da guerra natural (que seria
inevitvel).
Como se v, Hobbes defende o pensamento de que o
homem lobo do homem3, de maneira que somente um Estado
forte, delimitador das vontades destrutivas inatas, poderia conter
essa agressividade. Embora prima facie essa afirmao possa
soar contraditria, exatamente esta forma de pensar que faz
prova de Hobbes lastreava seu pensar em bases prprias do
jusnaturalismo. Observa-se, para tanto, que ao reconhecer que
o ser humano tem a propenso inata autodestruio (guerra
de todos contra todos), reconhece, tambm, a necessidade
natural de formao de um contrato social que busque assegurar
uma ordem poltico-social garantida por um poder absoluto, de
modo que a prpria legitimidade do Estado delimitador dos
comportamentos deriva, acima de tudo, de razes diversas do
positivismo.4
Por sua vez, conquanto tambm compartilhe de uma
base jusnarturalista, Rousseau toma referencial diametralmente
oposto ao de Hobbes ao defender que o homem naturalmente
bom5, negando a lgica de que possui a propenso inata
realizao da guerra de todos contra todos. Para o aludido
pensador, a influncia negativa que a sociedade descarrega
sobre o homem que resultar, em variadas medidas, em uma
educao negativa como a melhor, ou antes, como a nica
2
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do Direito.20.ed. So
Paulo: Saraiva, 2009, p. 39.
3
HOBBES, Thomas, 1588-1679. Do cidado2ed. So Paulo: Martins Fontes,
1998 (Clssicos), p.03.
4
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do Direito.20.ed. So
Paulo: Saraiva, 2009, p.40.
5
ROUSSEAU, Jean - Jacques. Discurso sobre a origem e fundamentos da
desigualdade entre os homens. trad. Maria Lacerda de Moura. Edio eletrnica
disponvel em: http://www.ebooksbrasil.org/.Ridendo Castigat Mores, p.08.
boa.6 A destruio coletiva ocorreria, ento, como fruto de uma

construo social que deturpa a bondade originria do ser
humano.
Como consequncia, Rosseau entende que a maldade
do Homem fruto de uma corrupo levada a efeito pelas
relaes sociais mantidas no curso da vida, de modo que
sempre seria vivel, em seu entender, promover a recuperao
do indivduo em busca de sua bondade natural (inata), ainda que
para essa finalidade se exija a reconstruo ou a reformulao
dos referenciais sociais que induziram o estgio (provocado) do
desvio da bondade.
Veja-se que possvel concluir, ainda que por conexes
indiretas, que a Constituio Federal da Repblica Federativa de
1988 defende, ao menos na essncia, algumas das linhas
traadas por Rousseau. A demonstrao da ideia de que o ser
humano por natureza o bom selvagem vem manifestada, de
forma proeminente, nos princpios fundamentais, indicando-se,
por exemplo, que a presuno da boa conduta (v.g a presuno
de inocncia) um trao individualizante da pessoa humana.
A ideia de que o ser humano se apresenta como
fundamento e finalidade de toda atuao, inclusive jurdica, tem
parte de sua origem no otimismo prprio do imperativo
categrico de Kant7. Ao elevar o ser humano a uma finalidade
no condicional, exigindo de todos, por imperativo, um agir
adequado na preservao da vida como lei universal8, possvel
entender, de antemo, parte dos relevantes argumentos que
ainda hoje promovem objeo aos mltiplos discursos
legitimadores da pena de morte.
Avanando-se na anlise dessa breve digresso, insta
mencionar, a exemplo de todos os demais fluxos histricos (que
se sucedem ciclicamente no tempo), que as crticas formuladas
6
Ibidem.
7
KANT, Imannuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes. Lisboa: Edies 70
LDA, 2007, p. 60.
8
De acordo com Kant, no basta apenas o querer de cada pessoa individualizada
quanto ao bom comportamento, preciso que essa vontade possa ser transformada
em uma lei universal (poder-querer), sendo este o postulado maior da moral. Da se
dizer que por vezes so criadas excees de carter pessoal para transgredir o dever,
e essas transgresses so excepcionais por no encontrarem fundamento na lei
universal e na razo. por essa afirmao que o dever a todos precisa ter um
significado afervel desde j por qualquer pessoa (notas do imperativo categrico),
repelindo-se por completo as incertezas do imperativo hipottico, que derivariam das
vontades peculiares e prprias de cada ser racional. (Ibidem, p. 62-64).
s supostas imprecises dos referenciais jusnaturalistas

conduziram o pensamento do Direito a um novo referencial. As
fortes influncias tericas do fim do sculo XIX, baseadas no
pensar naturalista, conduziram a diversos questionamentos
sobre a utilidade e a viabilidade da organizao jurdica da
poca, inclusive sobre possibilidade ou no do Direito ser
considero como cincia (dada sua impreciso quanto ao objeto).
Enfim, a ideia de que o convvio social e os demais
fatores naturais seriam suficientes para delimitao do Direito
sofre profundo impacto ao final do sculo XIX, notadamente
porque a impreciso extremada, tal qual todo exagero, conduziu
a abusos que legitimaram ainda mais o surgimento de discursos
que propugnavam pelo caminho diametralmente oposto. As
objees ao direito natural sempre existiram, mas foi sculo XX
que esse questionamento atingiu parte do seu pice (e ao final
do mesmo sculo uma parte de seu declnio) com a defesa de
uma teoria pura do direito, completamente alheia aos fatores
metajurdicos, defendida por Hans Kelsen.
Sobre as diferenas entre as escolas baseadas no
jusnaturalistas e as caractersticas do positivismo que se
fortaleceu na sequncia, vale citar Ana Lcia Sabadell:
As escolas moralistas fundamentam o direito em uma

autoridade bem determinada (Deus, natureza, razo humana)
que no tem um carter histrico, e no um produto poltico.
Para tais escolas o direito imutvel, estvel e permanente.
As escolas positivistas consideram o direito como um produto
histrico de uma determinada sociedade, resultado de uma
vontade poltica.9
Foi nesta conjuntura, por exemplo, que se legitimou o

surgimento da escola da exegese10 e outros exemplos de um
Direto mais voltado ao positivismo. Esclarea-se, por ser salutar,
9
SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia juridica: introduo a uma leitura
externa do direito. 5a ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 30.
10
A Escola Exegese surgiu ps-revoluo francesa com a promulgao do
Cdigo Napolenico. Essa revoluo foi fruto da razo humana, havendo
afastamento da religio e do antigo regime. Nessa fase o homem pensador e,
com base na razo humana, a sociedade francesa consegue codificar parte de
seus ideais. O cdigo de Napoleo , em um primeiro momento, visto como um
cdigo perfeito porque abrangeu todas as fases da vida humana (no havia, no
pensamento de seus criadores, nenhuma lacuna). A escola da exegese fruto
dessa positivao do direito (codificao).
que o positivismo jurdico remonta a perodos anteriores a Hans

Kelsen (apenas a quem coube a responsabilidade de muito
tempo depois defender uma teoria que sustenta, de forma mais
extrema, o referencial positivista). A distino entre Direito
positivo e natural, em verdade, marcou toda a tradio do
pensamento jurdico ocidental.
Retomando a anlise da teoria positivista extremada de
Hans Kelsen, nota-se que defende o aludido jurista que o Direito
pode ser racionalidade como uma cincia prpria, sustentada
internamente por suas prprias regras, sem qualquer influncia
naturalista (seja divina, racional ou outra). Na teoria pura do
Direito Kelsen ainda expulsa a moral como critrio de validade
das normas (agora a validade encontrada apenas no
pressuposto de uma norma superior com que a norma inferior
preserve compatibilidade). A moral e outros aspectos
naturalistas, quando muito, atuam na fase anterior criao da
norma positiva.
Ressalta-se que a importncia da anlise da teoria de
Kelsen, para os fins do presente trabalho, reside no
questionamento da legitimidade ou no de determinado ato
jurdico, tal qual pode ser considerada a pena de morte. Veja-se
que a partir do instante em que so rechaados os elementos
metajurdicos para a legitimao da norma (v.g como a moral), o
Direito se apresenta, como atuao vlida e inquestionvel,
como fruto da autoridade poltica que, legitimada dentro dos
aspectos formais vigentes, insere no ordenamento uma norma
positiva que, por tal caracterstica, no sofrer qualquer
possibilidade de controle a no ser a compatibilidade com a
norma formal superior (de acordo com a lgica piramidal de
estruturao do sistema).11
A teoria de Kelsen defende o Direito como uma cincia
autnoma, afastada da dependncia de outros ramos do saber.
As demais esferas do conhecimento podem, em verdade, ter
papel atuante no perodo anterior criao da norma, mas uma
vez criada sua estrutura formal, e sua insero em uma escala
hierrquica, que determinam sua validade. Neste sentido,
Kelsen cita que:
11
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998, p,
59.
Quando a si prpria se designa como Pura teoria do Direito,

isto significa que ela se prope garantir um conhecimento
apenas dirigido ao direito e excluir deste conhecimento tudo
quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa,
rigorosamente, determinar como Direito. Isso quer dizer que
ela pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos
que lhe so estranhos. Esse o seu princpio metodolgico
fundamental.12
Assim, pela perspectiva de um positivismo puro, a pena

de morte seria validada se viesse traduzida na regra positiva
inserida dentro da pirmide, e desde que respeitada sua
compatibilidade exclusivamente formal com a norma
hierarquicamente superior.
Dada a forte influncia exercida pelo positivismo puro na
metade do sculo passado, foi possvel encontrar defensores
que, em nome da lei, buscavam referendar mltiplas violaes
aos mais elementares direitos humanos. Foi nessa conjuntura,
com a descoberta das grandes violaes operadas no curso da
segunda guerra mundial (praticadas sob o vu da norma
positiva), que o positivismo puro passou a ruir e a dar espao
para um novo perodo que buscasse um equilbrio entre os
exageros das fases anteriores.
Com esses aspectos, operou-se uma ruptura entre um
sistema puramente formal para a abertura a um sistema
filosfico-jurdico, novamente permitindo a influncia de valores
na norma, notadamente com o reconhecimento de regras
naturais elementares de proteo ao ser humano que no
comportam flexibilizao pela norma positiva.
Ainda que alguns elementos importantes passem
margem de tal anlise, possvel sintetizar o ps-positivismo em
trs pilares essenciais: a) princpios passam a ser equiparados
a diretrizes, estando na rbita do ordenamento indicando a
conduta do intrprete; b) revela-se, ainda, a fora normativa dos
princpios como delimitadores de comportamentos e controle de
legitimidade; c) por fim, ganha importncia a ideia de
proporcionalidade ou ponderao de valores. Esses
referenciais, como se nota, implicam em importante fundamento
atual de objeo pena de morte, j que de um lado reconhece-
se o valor supremo da vida humana como norma-princpio, ao
12
Ibidem, p. 1.
tempo em que tambm se indica que a resposta infrao penal

jamais encontrar proporcionalidade com a eliminao da vida.
Observa-se, por imperativo lgico das afirmaes at
aqui feitas, que recentemente floresceu no cenrio jurdico a
afirmao normativa dos princpios essenciais ao Homem, fator
que incentivou a criao de Constituies principiolgicas em
boa parte do mundo, como exemplo na Espanha e no Brasil em
198813. Por via de consequncia, reconhecendo a regra superior
de que o ser humano finalidade e no meio para o Direito,
passa-se a banir, ainda que em carter principiolgico, a
legitimidade outrora defendida da pena de morte.
6.3 BREVES CONSIDERAES DAS PENAS E A

INFLUNCIA ILUMINISTA PARA FORMAO DAS PENAS
HUMANITRIAS
Ao longo do sculo V, a tambm chamada a sociedade

da guerra, os povos comearam a se apoderar do direito de
punir, poca em que tambm surgiu um sistema inquisitrio que
posteriormente muito se assemelha ao da inquisio. Tal modelo
foi apresentado por Foucault em sua obra A verdade e as formas
das normas jurdicas como: do direito de julgar, do direito de
dizer a verdade, de opor a verdade aos seus prprios senhores,
de julgar aqueles que os governam.14
Assim, Cesare Beccaria, com a finalidade de investigar
o direito de punir do Estado, buscou atravs de cada indivduo o
porqu ele abre mo de parte de sua liberdade para colaborar
com a ordem da sociedade. Entretanto conclui que a adeso ao
contrato social uma atitude levada pelo instinto de
sobrevivncia, pois cada indivduo sacrifica uma pequena parte
de sua liberdade para sobreviver em sociedade:
A reunio de todas essas pequenas pores de liberdade

constitui o fundamento do direito de punir. Todo exerccio de
poder que deste fundamento se afastar constitui abuso e no
13
ARENDT, Hannah. Los orgenes del totalitarismo. Madrid, Taurus, 1974, p.
185 192.
14
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de Janeiro: NAU
Editora, 2002, p.54.
justia; um poder de fato e no de direito; constitui usurpao

e jamais um poder legtimo.15
Verifica-se que na metade do sculo XVIII, as penas

eram fundadas como uma espcie de vingana coletiva na qual
as punies tinham consequncias terrveis, sendo por vezes
pior que do que o prprio delito cometido pelo indivduo. A ideia
de humanizao e de ressocializao ainda no tinha aderncia,
estando a pena lastreada na ideia de intimidar a sociedade para
que no cometesse tal delito.
A grosso modo, se forem verificados os objetivos e
sentidos da pena em tal perodo, ter-se-ia a ideia de que ela tem
carter estritamente retributivo ou punitivo ao autor,
relacionando com o crime praticado. Tambm seria possvel
apontar outro aspecto relacionado viso social sobre a pena e
sobre o crime praticado, onde o objetivo inibir a reincidncia
do crime por outro cidado (preveno geral). 16
As penas cruis davam nfase, ento, ao carter
preventivo da pena pela perspectiva geral (embora no se
ignorasse a ideia de retribuio), pois era muito mais importante
que a sociedade fosse inibida de cometer o crime, devido
pena, do que a relao entre o crime e o peso da pena em
carter punitivo ao autor.
Segundo a lio de Gilberto Ferreira, fazendo
comentrio sobre Kant:
[...] para se ter uma ideia do que pregam os integrantes destas

teorias basta tomar por base a hiptese de Kant, para quem se
a sociedade se dissolvesse, ainda assim o ltimo assassino
deveria ser punido a fim de pagar pelo mal cometido.17
No entanto, a lei que no estava firmada sobre a moral

poltica sempre encontrava certa relutncia que seria obrigada a
concordar. Fez-se necessrio proteger a lei de alguns sujeitos
que no se contentavam somente com a sua liberdade e
queriam sempre usurpar da liberdade alheia. A sociedade,
todavia, com medo de seus inimigos acabava sacrificando uma
15
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo: Martins Fontes,
1996, p. 19.
16
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de Janeiro:
IMPETUS, 2006, p. 79 83.
17
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 2000, p.25.
parte de sua liberdade, para poder viver com segurana.

Partindo ento dessa convico, a pena teve sua origem a partir
do momento em que foram necessrios meios para reprimir os
infratores das leis.
Portanto, as penas mais cruis aplicadas ao homem,
tiveram origem com o surgimento da humanidade; entretanto,
conforme j destacado, com a idade mdia ganharam maior
importncia as formas mais cruis de tortura e pena pblica
(tratadas como justas pela sociedade ainda influenciada pelo
posicionamento jusnaturalista at o sculo XVIII).
Neste sentido, destaca-se que o Direito, enquanto
apresentado como Direito Penal na idade mdia, possua penas
que hoje seriam consideradas brbaras, sendo salutar consignar
que a privao da liberdade sequer era vista como sano
propriamente dita, mas apenas ferramenta utilizada a fim de
afianar que o acusado no fugisse, alm de ser utilizada como
mecanismo a assegurar a produo de provas por meio de
torturas (oficialmente autorizadas em muitos locais naquela
oportunidade). Deste modo, a pessoa que sofria uma acusao
necessariamente aguardava o julgamento encarcerado, onde
essa privao da liberdade era vista como exclusivamente como
um meio, no o fim da punio.18
Existem vrias teorias defendendo que a finalidade do
crcere era apenas aguardar para a pena definitiva, voltada
integridade fsica do ru, e que somente na idade mdia, com a
ideia principal de penitncia do clero, que se transferiu o
crcere para o patamar de uma pena em si mesma, trazendo
tona doravante a noo penitenciria.
Em avano, quando o Direito Penal entra na sua fase
conhecida como humanitria, passa a se apregoar a reforma das
leis e a administrao da justia penal, entre eles: a abolio da
tortura; a abolio ou imitao da pena de morte; a acentuao
do fim estatal da pena, com afastamento das exigncias
formuladas pela igreja.19 As ideias bsicas do Iluminismo
influenciaram fortemente este perodo, pois trazia baila a
proteo da liberdade. Um dos textos base para entender esta
18
CARVALHO FILHO, Luiz Francisco. A priso. So Paulo: Publifolha, 2002, p.
21.
19
DUARTE, Marcio Falco. A evoluo histrica do Direito Penal. Disponvel
em: <http://jus.com.br/artigos/932/evolucao-historica-do-direito-penal>.
Acessado em 19 mar. 2014.
fase, est sedimentado em uma das obras basilares de Cesare

Beccaria:
O tratado Dos Delitos e Das Penas a filosofia francesa

aplicada legislao penal: contra a tradio jurdica invoca a
razo e o sentimento; faz-se porta-voz dos protestos da
conscincia pblica contra os julgamentos secretos, o
juramento imposto aos acusados, tortura, a confiscao, as
penas infamantes, a desigualdade ante o castigo, a atrocidade
dos suplcios [...]20
Ressalta-se, por ser oportuno, que aparece na Filadlfia

fim do sculo XVIII e incio do XIX os primeiros presdios em
sistema celular. Este preceito tem como conceito a recluso
total, ficando o preso isolado do mundo externo, bem como dos
outros encarcerados. J nos Estados Unidos surge o sistema
Aubun ou sistema de Nova Iorque, onde tambm havia recluso
e isolamento absoluto, contudo, a recluso era apenas noturna,
pois durante o dia aconteciam as refeies e trabalhos coletivos
respeitando-se a regra de silncio.21
Foi com a criao do sistema prisional da colnia inglesa
Norfolk, combinando os dois sistemas anteriormente citados,
que se origina a progresso da pena. Em princpio o
encarcerado ficava recluso, e aps, passava a se submeter
apenas ao isolamento noturno. No terceiro estgio, o preso era
submetido a regime anlogo ao da liberdade condicional, e
depois de cumprida a pena, obtinha a liberdade definitiva. 22
Tinha como objetivo todo esse desenvolvimento,
destacar o homem no centro das relaes jurdicas, e fortalecer
que ser humano, em sua essncia, um ser em vrias
dimenses, e uma dessas dimenses, que se coaduna com a
dignidade humana, a ontolgica. Neste sentido, destaca-se o
posicionamento de Fernanda Cantali:
[...] o prprio conceito de dignidade est sempre em processo

de construo e desenvolvimento, j que, para alm de sua
20
1996, p.11.
21
Revista Liberdades- n 11 - setembro/dezembro de 2012. I Publicao Oficial
do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, p. 162.
22
DI SANTIS, Bruno Morais; ENGBRUCH, Werner; DELIA, Fbio Suardi. A
evoluo histrica do sistema prisional e a Penitenciria do Estado de So Paulo.
Revista Liberdades- n 11 - setembro/dezembro de 2012. IBICICRIM, p. 146.
dimenso ontolgica ou natural, que considerada como

qualidade inata da pessoa humana, a dignidade conta com
uma dimenso histrico-cultural.23
Portanto, as penas tiveram um progressivo avano ao

longo da histria da humanidade, mais precisamente entre os
sculos VII ao sculo IX, pois as penas se justificavam
primeiramente como uma forma de retribuio ao crime
praticado, e posteriormente, com as grandes cidades, ou reinos,
para manter a ordem social, as penas ganharam um segundo
sentido, qual seja, o de preveno, onde tornaram-se pblicas
para que o cidado pudesse observar a aplicao e esse fato
inibisse a criminalidade. Ao final, tem-se as recentes
modificaes nas penas por foa dos ideais iluministas que
garantiram que o Direito fosse considerado cincia, trazendo o
homem como centro do ordenamento jurdico, o que abriu
espao para discutir se a finalidade da pena deve servir
recuperao da pessoa condenada, e sobretudo a inutilidade da
adoo de penas cruis.
6.4 AS TEORIAS PARA A FINALIDADE DA PENA E BREVES

CONSIDERAES SOBRE O SISTEMA PRISIONAL
BRASILEIRO
6.4.1 Teoria absoluta ou retributiva
Na teoria absoluta, a pena se vincula ideia da

retribuio ao delituoso pelo ato ilcito realizado. uma
ferramenta da qual o Estado se utiliza como contrapeso ao mal
causado uma pessoa especfica, ou toda sociedade. Esta
teoria possui o escopo de punir o condenado, lhe causando um
prejuzo decorrente de sua prpria conduta, pois castiga a
infrator, devido falta de cumprimento dos parmetros legais e
o desrespeito com a sociedade. A teoria absoluta ou retributiva
no possui uma finalidade externa, mas sim um fim em si
mesmo, pois sua peculiaridade a retribuio de um mal
causado com outro mal. 24
23
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade. Livraria do
Advogado. Porto Alegre: 2009. p. 228.
24
ANTUNES, Ricardo Oliveira. As teorias que justificam a pena. Disponvel em:
<www.ambitojuridico.com.br>. Acessado em: 17 de jan de 2014.
Para Mirabete, esta teoria tem por fundamento a justia,

e o castigo empregado ao condenado compensa o mal e d
reparao moral.
As teorias absolutas (de retribuio ou retribucionista) tm

como fundamentos da sano penal a exigncia da justia:
pune-se o agente porque cometeu o crime (punitur quia
pecatum est). Dizia Kant que a pena um imperativo
categrico, consequncia natural do delito, uma retribuio
jurdica, pois ao mal do crime impe-se o mal da pena, do que
resulta a igualdade e s esta igualdade traz a justia. O castigo
compensa o mal e d reparao moral. 25
Ou seja, a teoria absoluta ou retributiva, tem por objetivo

punir o condenado retribuindo o mal causado. A aplicao da
pena desenvolve-se com outro mal, fazendo com que o apenado
colha as consequncias de seus atos.
6.4.2 Teoria relativa ou preventiva
No tocante teoria relativa ou preventiva, observa-se

que diversamente da anterior esta se volta preveno de novos
delitos. No busca apenas solucionar um problema
momentneo, mas presume que o condenado ir cometer novas
condutas ilcitas caso no seja punido. A teoria relativa busca
manter a paz e o equilbrio social, pois presume que as pessoas
criminosas no estejam mais compondo a sociedade,
dificultando novos atos ilcitos. 26
A teoria relativa ou preventiva prev dois tipos de
funes quanto a pena, sendo estas a preveno geral e a
especial. Quanto a preventiva geral, busca atingir os cidados
em sua totalidade, ou seja, o resultado da ameaa de uma pena,
sua imposio, e execuo, intimidaro todos os infratores em
potencial, e tambm buscar fortalecer a conscincia jurdica
dos cidados. 27
25
FABBRINI, Renato N.; MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direto Penal:
parte Geral. 28 ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 244.
26
ENGBRUCH, Werner; SANTOS, BRUNO MARAIS. A evoluo histrica do
sistema prisional e a Penitenciria do Estado de So Paulo. Revista das
Liberdades n. 11. So Paulo, 2012, p. 154.
27
Ibidem.
J no que tange preventiva especial, destaca-se que

se volta ao delinquente atingido pelo castigo de uma pena,
sendo uma de suas funes a ressocializao do condenado,
para que este possa voltar a habitar no meio da sociedade. Por
tal abordagem a pena como um instrumento de atuao
preventiva sobre a pessoa do prprio infrator, pressupondo que
o atingido por ela, ao se inserir em um contexto de
ressocializao, no volte a cometer o ato ilcito.28
6.4.3 Teoria mista, unificadora ou ecltica
A teoria mista une os conceitos das teorias absoluta e

relativa, pois para ela a pena possui duas finalidades. A pena
ser tanto uma retribuio ao condenado pelo ilcito cometido,
quanto uma forma de preveno para a realizao de novos
delitos. Bitencourt (2012) denomina as teorias mistas como
unificadoras, buscando um nico conceito de pena, retribuio
do delito cometido, e a preveno geral e especial. 29
As teorias mistas ou unificadoras tentam agrupar em um

conceito nico os fins da pena. Esta corrente tenta escolher os
aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas.
Merkel foi, no comea do sculo, o iniciador desta teoria
ecltica na Alemanha, e, desde ento, a opinio mais ou
menos dominante. No dizer de Mir Puig, entende-se que a
retribuio, a preveno geral e a preveno especial so
distintos aspectos de um mesmo e complexo fenmeno que
a pena. 30
Por fim, a teoria mista, unificadora ou ecltica englobou

as outras duas teorias, tendo como objetivo dois interesses:
primeiro retribuir ao condenado pelo mal causado, e segundo,
prevenir que o condenado e a sociedade busquem cometer
novas condutas criminosas. Ao final, aps o cumprimento da
pena, o resultado ter que ser a ressocializao, ou seja, a
reforma humana sobre o modo de agir, para que esse
condenado, no venha praticar novamente novos delitos,
28
Ibidem, p. 155.
29
BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte geral. 2008,
So Paulo, Saraiva, p. 88.
30
Ibidem.
embora hoje se saiba que o atual contexto penitencirio nacional

impede, de maneira notria, a plenitude dessa inteno.
6.4.4 Breves consideraes sobre o sistema prisional

brasileiro
Dentro do sistema prisional brasileiro encontra-se uma

superpopulao, o que por si s, em termos de obrigaes
pblicas, afronta a ideia de ressocializao anteriormente
defendida. O cenrio brasileiro atual retrato de um sistema que
muitas das vezes, at mesmo reconhecendo as condies
subumanas, est engessado por uma questo administrativa,
financeira e de gesto.
A prpria Lei de Execuo Penal em seu art. 88, prev
que o cumprimento da pena deve ser em cela individual coma
rea mnima de 6m, e em seu art. 85, ainda diz que deve haver
compatibilidade entre a estrutura fsica do presdio e sua
capacidade de lotao. Isto demonstra que a superlotao das
celas, a precariedade em que os presos vivem, e a insalubridade
posta, tornam as prises um ambiente que podem muitas vezes
legitimar a proliferao de epidemias e doenas. Eis a previso
legal:
Art. 85. O estabelecimento penal dever ter lotao compatvel

com a sua estrutura e finalidade.
Pargrafo nico. O Conselho Nacional de Poltica Criminal e
Penitenciria determinar o limite mximo de capacidade do
estabelecimento, atendendo a sua natureza e peculiaridades.
Art. 86. As penas privativas de liberdade aplicadas pela Justia
de uma Unidade Federativa podem ser executadas em outra
unidade, em estabelecimento local ou da Unio.
Igualmente, vale ressaltar as condies de higiene e

mdicas nos presdios. O mesmo diploma legal, nos art. 12 e 14
dispe que o preso ou internato, ter assistncia material
quanto as questes de higiene instalaes higinicas, bem
como atendimento mdico, o que no ocorre de maneira
satisfatria pela estrutura das penitencirias e cadeias pblicas
nacionais (situao que deve ser exigida do Poder Executivo, a
quem incumbe tal estruturao). Tais condies so precrias,
como cedio, ademais no h acompanhamento mdico em
todos os locais, o que se agrava com as mulheres recolhidas ao
crcere, uma vez que necessitam, por exemplo, de

acompanhamento ginecolgico.
Os presos adquirem as mais variadas doenas no interior das

prises. As mais comuns so as doenas do aparelho
respiratrio, como a tuberculose e a pneumonia, tambm alto
o ndice de hepatite e de doenas venreas em geral, AIDS
por excelncia [...]. Alm dessas doenas, h um grande
nmero de presos portadores de distrbios mentais, de cncer,
hansenase e com deficincias fsicas (paralticos e
semiparalticos). Quanto sade dentria, o tratamento
odontolgico na priso resume-se extrao de dentes. No
h tratamento mdico-hospitalar dentro da maioria das
prises. 31
O tratamento carcerrio tambm deve ser aqui

mencionado. Em alguns presdios, dada a precria estrutura,
so desrespeitadas as garantias constitucionais, pois os
detentos sofrem sobremaneira com a prtica da tortura e
agresses fsicas, muitas vezes entre eles prprios. 3233
Parte desse problema est no fato de que em alguns
locais, em detrimento do que prega a norma abstrata, no h
separao entre os rus primrios, dos que esto sentenciados
a longas penas, sem se olvidar de presos provisrios.
Como exemplo no se pode deixar de destacar o caso
do Complexo Penitencirio de Pedrinhas no Estado do
Maranho34, que foi notcia nacional e internacionais no ano de
2013, onde o Governo do Estado do Maranho teve que pedir
interveno da fora nacional para tomar a ordem. 35
Destaca-se que no a primeira vez que o presdio de
pedrinhas protagoniza uma cena de barbrie. Quando
questionados, os detentos tm sempre as reivindicaes mais
31
ASSIS, Rafael Damasceno. A realidade atual do sistema penitencirio
brasileiro. Revista CEJ n. 39. Braslia, 2007, p. 75.
32
Ibidem.
33
Ibidem, p. 76.
34
A crise no sistema penitencirio maranhense chocou o pas no final do ano
passado pelas cenas de selvageria, com execues por esquartejamento,
decapitao e enforcamento. Desde janeiro de 2013, o nmero de mortos chega
a 65. Este ano, cinco detentos foram mortos no sistema penitencirio do
Maranho.
35
GONALVES, Eduardo. Disponvel em: <
http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/barbarie-em-pedrinhas/>. Acessado em 17
mar 2014.
bsicas, como qualidade na alimentao, superlotao, maus

tratos, dentre outros.
Olhando para esta realidade exposta acima, pode-se
concluir que o prprio sistema carcerrio, sem adentrar nos
perigos das generalizaes, muitas vezes a razo da
reincidncia do egresso. A ineficcia do sistema, em tais casos,
no garante a ressocializao do ru, e ao voltar ao convvio no
possui condies de se estabelecer. De acordo com Assis,
aproximadamente 90% dos detentos, aps cumprirem a pena,
retornam sociedade voltam a delinquir, e consequentemente,
retornam a priso. 36
Este ciclo e ser sempre constante, enquanto o Estado
no providenciar a legtima reforma nesse sistema (inclusive
estrutural), tanto para o detento, quanto para a sociedade. As
reformas normativas, muitas vezes restritas ao campo abstrato,
no podem mais se restringir uma promessa formal que no
se traduz em realidade. preciso, o quanto antes, prever
mecanismos mais eficazes de exigir que o poder pblico cumpra
com a obrigao legal de melhor estrutura os aludidos
estabelecimentos prisionais, permitindo que ali se implemente a
poltica de ressocializao que foi defendida, ainda que
timidamente, pela lei de execuo penal.
6.4 A PENA DE MORTE NO DIREITO COMPARADO
Conforme destacado anteriormente, aps o avano

iluminista, o Direito foi reformulado atravs de suas escolas, em
especial sobre a pena de morte, quando o homem passou a ser
reconhecido como centro de legitimao do prprio Direito.
Especialmente aps a revoluo francesa, a pena de morte
perdeu fora no ordenamento jurdico de alguns pases,
conquanto ainda seja adotada em muitas localidades, e
utilizada como um meio para intimidar o criminoso, diminuindo
assim os ndices de criminalidade.
Bobbio, em sua obra A Era dos Direitos, dedicou um
captulo com o ttulo Contra a Pena de Morte, em que defende
a ideia que deveria existir certa suavidade nas penas (evitando-
se a pena capital), mas sem deixar de punir o criminoso:
36 ASSIS, Rafael Damasceno. A realidade atual do sistema penitencirio

brasileiro. Revista CEJ n. 39. Braslia, 2007, p. 76.
No necessrio que as penas sejam cruis para serem

dissuasrias. Basta que sejam certas. O que constitui uma
razo (alis, a razo principal) para no se cometer o delito
no tanto a severidade da pena quanto a certeza de que de
algum modo ser punido.37
Conforme destacou Cesare Beccaria, seguindo os

mesmos pensamentos de Bobbio, diz que o legislador deveria
impor limites nas penas, pois para uma sano ser considerada
justa, deve ser dado apenas o grau de rigor necessrio para
desviar o homem de cometer um crime. A pena de morte
segundo Beccaria no se apoia em nenhum direito.38 Entretanto,
esse entendimento no era majoritrio, pois at quebrar esse
paradigma, consideravam que a pena capital era exemplar:
[...] era mais fcil a eliminao fsica do delinquente do que sua

manuteno nas prises, se considerarmos que em razo da
ausncia dos princpios que se consolidaram com o advento
do cristianismo, a vida humana possua pouco valor.39
A pena de morte vem diminuindo gradativamente, e

conforme o ltimo dado da Anistia internacional, em 2013
constata-se que houve 778 execues no mundo em 22 pases,
e que 1925 pessoas foram condenadas morte em 57 pases. 40
Portanto, pode-se observar que pena de morte teve um
declnio com o passar do tempo, e entende-se, por tudo que at
aqui foi exposto, que esse tipo de pena poder ser abolido de
uma vez. Ademais, tem-se que a humanidade est se
conscientizando que os resultados da pena so
majoritariamente apenas em relao ao condenado, pouco
inibindo a prtica de outras pessoas, alm de colocar em xeque,
de forma desproporcional, o prprio bem-jurdico vida como
mecanismo de retribuio.
37
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova ed. Rio de Janeiro: El Sevier,
2004. p. 68 e 69.
38
1996, p. 33.
39
REIS, Clayton. Pena de morte: violncia institucionalizada. Londrina: Unopar,
2001, p. 33.
40
ANISTIA INTERNACIONAL. Penas de morte e Execues em 2013.
Disponvel em: <https://www.anistia.org.br/direitos-humanos/publicacoes/pena-
de-morte-e-execucoes-em-2013/>. Acesso em: 05 fev. 2015.
Nota-se que o Japo e os Estados Unidos da Amrica

so alguns dos poucos pases desenvolvidos que ainda aplicam
a pena de morte. Nos Estados Unidos, por exemplo, em alguns
Estados, a pena aplicada para os crimes de homicdio que so
cometidos com certa crueldade (sendo a pena aplicada com o
objetivo de evitar que tais crimes tornem a ocorrer) 41. Contudo,
no ano de 2014, os Estados Unidos da Amrica registraram um
nmero menor de execues prisioneiros em relao ao ano de
2013, caindo de 39 para 35, e o Centro de Informao sobre a
Pena de Morte (CIPM), apontou que o ndice mais baixo em
25 anos.42
Fazendo uma anlise especfica dos Estados Unidos da
Amrica, muito se questiona sobre os resultados de preveno
da sociedade, pois h quem defenda que o poder intimidativo da
pena de morte fraco, e no representa nenhuma diminuio
nos crimes cometidos nas estatsticas comparadas com outros
pases que no adotam a pena capital.
Alm dos pases j citados, existem outros pases que
ainda utilizam a pena de morte, como exemplo: Arbia Saudita,
Afeganisto, Bangladesh, ndia, Ir, Iraque, Kuwait, Malsia,
Nigria, China, Vietn, Indonsia, Coria do Norte, Somlia,
Taiwan entre outros. Dentre esses pases os que condenam
morte por trfico de drogas, esto a China, Indonsia, Ir,
Malsia, Paquisto, Qatar, Arbia Saudita, Tailndia, Emirados
rabes e Imen.43
Desses pases que praticam a pena de morte, vrias so
suas formas de execuo, na Arbia Saudita, por exemplo,
realizada a pratica a decapitao, de modo que e a Anistia
Internacional registrou execues por esse mtodo. J o
enforcamento ainda praticado atualmente em pases como
Afeganisto, Bangladesh, Botsuana, Cingapura, Egito, Ir,
Iraque, Malsia, Coria do Norte, Japo, Gaza, Sria, Sudo e
Sudo do Sul. O fuzilamento ocorre em pases como China,
Indonsia, Coria do Norte, Arbia Saudita, Somlia, Taiwan e
41
JACINTO, TANIA. Pena de Morte. Nada pode justificar tirar a vida a um ser
humano. Revista Portuguesa. Disponvel em:
<http://www.oa.pt/upl/%7B5030619c-83bf-4077-b084-8ea372b061bb%7D.pdf >
Acesso em: 10 fev. 2015.
42
BACHEGA, HUGO. Pena de Morte na Indonsia. Disponvel
em:<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/06/150618_indonesia_mae_
hb>. Acesso em: 05 fev. 2015.
43
Ibidem.
Imen. J os Estados Unidos da Amrica, opta pela

eletrocusso, porm h penas variadas de conforme cada
Estado. Na maioria dos casos o perodo entre a condenao e a
execuo pode superar 10 anos.44
Portanto, v-se em tais casos, ainda que sob o manto do
multiculturalismo, um resqucio de prticas legitimadoras das
penas cruis, onde o crcere privado no era considerado uma
pena, mas apenas uma sala de espera para aplicao da
sano, que no caso em comento a morte.
J no Brasil, de acordo com o artigo 5 inciso XLVII, da
Constituio Federal, no h pena de morte, salvo nos casos em
que haver guerra declarada. O Cdigo Penal Militar dispe que
a aplicao da lei penal militar comea com a declarao ou
reconhecimento do estado de guerra.
A pena de morte no Brasil s pode ser imposta pela
Justia Militar, e o CPM ainda define que a pena de morte ser
por fuzilamento, e ser efetivada sete dias depois de
comunicado que a sentena for transitada em julgado ao
Presidente da Repblica. Porm, se a pena de morte for imposta
em zona de guerra, poder imediatamente ser executada.45
Contudo, podemos observar que os pases que optam
pela pena de morte como atuao do Direito Penal comum,
atribuindo-a o carter de soluo geral de boa parte dos litgios
(o que no incluir o Brasil), seguem o pensamento moldado por
Thomas Hobbes, em que s um Estado forte pode conter a
agressividade que para eles inata ao ser humano. Em tais
casos, o poder deve ser exercido de uma forma absoluta para
ser eficaz. Entretanto, pases como o Brasil, que no aplicam a
pena de morte em seu cotidiano, seguem o pensamento
moldado por Rousseau em que sempre seria possvel recuperar
de alguma forma o indivduo, j que a prpria sociedade impe
uma desigualdade que acaba estragando as pessoas de certa
forma.
Ademais, verifica-se que o modelo atual de pena de
morte, muito se assemelha ao modelo de crcere privado
adotado no incio da idade mdia, onde a priso era apenas um
local para aguardar a pena de morte. Devemos questionar se
44
Ibidem.
45
NAES UNIDAS NO BRASIL. ONU condena execuo de brasileiro.
Disponvel em: <www.nacoesunidas.org/onu-condena-execucao-de-brasileiro-
na-indonesia-e-pede-moratoria-a-pena-de-morte/>. Acesso em 23 fev. 2015.
isso um conservadorismo irracional e desnecessrio de um

modelo de Estado que no visava o homem como centro das
atenes em sua legislao, ou seria um retrocesso ao modelo
de pena adotado na idade mdia, com o objetivo de inibir o crime
pela perplexidade da pena.
6.4.1 Da execuo do brasileiro marco archer na indonsia
Nos primeiros dias do ano de 2015, o Brasil

acompanhou o caso do primeiro brasileiro a ser executado por
uma pena de morte, devido ao crime de trfico de drogas.
Marco Archer Cardoso Moreira era brasileiro, carioca de
53 anos que viveu 17 anos em Ipanema, era instrutor de voo livre
e passou 25 anos traficando drogas pelo mundo. Entretanto, no
teve sucesso na prtica do crime em 2004, onde foi preso
tentando entrar na Indonsia com drogas, ficando 11 anos na
penitenciria aguardando sua execuo.
Marco sabia as regras da Indonsia, e mesmo assim
assumiu os riscos, sendo preso com 13,4 quilos de cocanas
escondidos dentro de tubos na sua asa delta, e no momento do
flagrante consegui fugir, mas acabou sendo preso 15 dias
depois. Contudo, Marcos foi processado e condenado, embora
se dizia arrependido e pediu clemncia atravs do Ex-Presidente
Luiz Incio Lula da Silva, a Presidente Dilma Rousseff, Anistia
Internacional e at do papa Francisco, mas sem sucesso.46
Conforme destacado, governo brasileiro realizou vrias
tentativas para impedir a execuo. Dentre elas, a Presidente
Dilma conversou por telefone com o presidente indonsio Joko
Widodo, e apesar dele compreender o apelo da Presidente
brasileira, ressaltou que no poderia reverter a sentena de
morte imposta a Archer, pois todos os trmites jurdicos foram
seguidos.47
Sem sucesso, todos os esforos no foram suficientes
para livrar o brasileiro da pena capital, sendo executado por
fuzilamento por volta das 00h30min do domingo, na Indonsia,
46
Globo Notcias G1. Quem era Marco Archer? Disponvel em:
<http://g1.globo.com/mundo/noticia/2015/01/brasileiro-marco-archer-e-
executado-na-indonesia-diz-tv.html>. Acesso em 26 jan. 2015.
47
BACHEGA, HUGO. Pena de Morte na Indonsia. Disponvel em:
<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/06/150618_indonesia_mae_hb>
. Acesso em: 05 fev. 2015.
e s 15 horas e 30 minutos do sbado (18 de janeiro), no horrio

de Braslia.48
Assim, o escritrio da ONU de Direitos Humanos
(ACNUDH), diante de vrias execues na indonsia, incluindo
a do brasileiro, se manifestou e condenou o uso contnuo da
pena capital em alguns pases do Sudeste Asitico. 49
Conforme diz a jurisprudncia dos direitos humanos
internacionais, a pena capital s poderia ser aplicada para
crimes de homicdios ou assassinato internacional. Entretanto,
vale citar que no Sudeste Asitico ainda existe a punio com
morte para crimes relacionados a drogas. O ACNUDH renovou
seu pedido para suspender as execues e reiterou que
necessrio reprimir essa forma de punio para crimes que
esto relacionados com drogas.
Ademais, quando o presidente da Indonsia se
manifestou, dizendo que rejeitaria qualquer tipo de pedido de
indulto, levantou questionamentos sobre a eficcia das normas
internacionais a respeito do tema. No pacto internacional que a
Indonsia ratificou, consta que o condenado morte ter o
direito de pedir indulto. Portanto a anistia, o indulto e a
comutao da pena poderiam ser concedidos, em tese, em
qualquer caso, embora a generalizao da negativa tenha sido
uma tnica clara da mensagem passada pelo chefe de Estado. 50
Neste caso, entende-se como crtico o posicionamento
do presidente da Indonsia, pois considerando a Conveno
Americana de Direitos Humanos, tem-se que a pena de morte
um retrocesso ao Direito Penal do incio do Sculo VXIII. Ainda
que a Indonsia no tenha relao com a Conveno
Americana, e ainda que aplique a sano capital sob o manto da
proteo sociedade contra os males do trfico, no se
vislumbra, pelos padres atuais do Direito, a proporcionalidade
adequada na resposta materializada na pena de morte.
48
Ibidem.
49
NAES UNIDAS NO BRASIL. ONU condena execuo de brasileiro.
Disponvel em: <www.nacoesunidas.org/onu-condena-execucao-de-brasileiro-
na-indonesia-e-pede-moratoria-a-pena-de-morte/>Acesso em 23 fev. 2015.
50
Ibidem.
6.4.2 Dos direitos de personalidade e um breve paralelo com

a pena de morte
De incio cabe observar, por envolver uma essencial

distino, que o conceito de personalidade no se confunde com
o contedo dos direitos que o acompanham. Maria Helena Diniz,
ao citar Professor Goffredo Telles Jr., aprofunda o conceito de
personalidade da seguinte maneira:
A personalidade consiste no conjunto de caracteres prprios

da pessoa. A personalidade no um direito, de modo que
seria errneo afirmar que o ser humano tem direito
personalidade. A personalidade que apia os direitos e
deveres que dela irradiam, objeto de direito, sendo o primeiro
bem da pessoa, pertencendo-lhe como primeira utilidade para
que ela possa ser o que , para sobreviver e se adaptar s
condies do ambiente em que se encontra, servindo de
critrio para aferir, adquirir e ordenar outros bens. [...]51
Por seu turno, pode-se dizer que por caracterstica os

direitos da personalidade representam, em ltima anlise, a
tutela da pessoa humana em suas mltiplas projees 52. Dada
essa especial importncia, relevante parte da Doutrina defende
que intrinsecamente carregam as seguintes caractersticas: so
irrenunciveis, inalienveis, essenciais, intransmissveis e
extrapatrimoniais, integrados nas relaes privadas 53.
Referidas caractersticas, embora contem com
substancial anuncia da Doutrina, podem ser encaradas de uma
forma no absoluta. Cite-se, em carter ilustrativo, que o Direito
contempla hipteses em que a imagem que uma projeo da
personalidade pode ser comercializada, vedando-se,
entretanto, que essa disposio se d de forma perptua. Outro
exemplo (sendo possvel citar inmeros outros) reside no fato de
que embora sejam direitos classificados como extrapatrimoniais,
a soluo jurdica para leso a um direito da personalidade
redunda, em regra, na retribuio de um dano moral, traduzido
em uma quantia financeira arbitrada ou acordada.
51
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 1. Teoria geral do direito
civil. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 117 e 118.
52
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2005, p. 80.
53
Ibidem, p. 78.
Essas indagaes sobre a prpria complexidade das

caractersticas indicam que o tema ora abordado, por si s,
justificaria um aprofundado trabalho por intrinsecamente trazer
uma infinidade de questes (muitas ainda pendente de
respostas). Nota-se, em acrscimo, que diversas classificaes
internas podem ser feitas em relao aos direitos da
personalidade, revestindo-os de categorias prprias, tomando-
se por amostragem a proposio de Rabindranath Capelo de
Sousa. Para o aludido autor os direitos da personalidade podem
ser divididos primeiramente pelo relacionamento em sociedade
do homem (dimenso relacional do eu - mundo da
personalidade humana), alm de ser possvel classificar os
referidos direitos a partir da considerao do ser em si mesmo
(complexo unitrio somtico-psquico da personalidade
humana)54.
Alm disso, embora ainda existam divergncias sobre o
momento em que ocorre a aquisio dos direitos da
personalidade (se desde a concepo, ou apenas depois do
nascimento com vida), mais tranquila a concluso de que a
morte pe fim aos direitos da personalidade, com exceo, para
aqueles que assim entendem, de algumas projees (v.g tutela
da honra), que na verdade se traduzem na tutela de direitos de
familiares em ver a honra do falecido preservada.
A pena de morte, neste vis, implica na retirada da vida
alheia como retribuio ao ilcito penal praticado. Em sentido
geral, se apresenta como resposta ao ilcito praticado que,
pondo fim vida do ru, extirpa sua personalidade.
Fixadas essas premissas, logo se v que a pena de
morte tem por lastro, ainda que indireta, a extino de todos os
direitos da personalidade do condenado. Pouco h mais o que
se investigar sobre isso, sendo um dado lgico que os direitos
da personalidade no convivem, por qualquer perspectiva, com
a chamada pena capital. A pena de morte, em outras palavras,
fruto de caminho que redundou em contedo inverso tomado
pelo reconhecimento dos direitos da personalidade. Como a
gua e leo, no se misturam.
Mas remanescem ainda questes a serem debatidas,
dentre elas se na iminncia da execuo, j no processo de
retirada da vida do condenado, os direitos da personalidade
54
SOUSA. Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral da personalidade.
Coimbra: Coimbra Editora, 1995, p. 203 a 209.
podem sofrer alguma mitigao. Deve-se investigar, por

exemplo, se a publicidade de uma execuo violaria projees
da personalidade como a honra e a imagem, ou se o estgio de
execuo em curso, por si s, j autorizaria, ainda que em menor
medida, a mitigao desses valores.
Na busca dessa resposta preciso ressaltar que a tutela
dos direitos da personalidade tem por objetivo final a
preservao dos valores essenciais pessoa humana. Sobre o
tema, vale transcrever a seguinte observao da Doutrina:
Nessa ordem de ideias, possvel asseverar serem os direitos

da personalidade aquelas situaes jurdicas reconhecidas
pessoa, tomada em si mesma e em suas necessrias
projees sociais. Isto , so os direitos essenciais ao
desenvolvimento da pessoa humana, em que se convertem as
projees fsicas, psquicas e intelectuais do seu titular,
individualizando-o de modo a lhe emprestar segura e
avanada tutela jurdica. Os direitos da personalidade,
portanto, possibilitam a atuao na defesa da prpria pessoa,
considerada em seus mltiplos aspectos (fsico, psquico,
intelectual). Compem, em verdade, um conjunto de
prerrogativas jurdicas reconhecidas pessoa, atinentes aos
seus diferentes aspectos em si mesma e s projees e aos
seus prolongamentos55.
Diante das caractersticas apresentadas, foroso

concluir que qualquer discurso de mitigao dos direitos da
personalidade de pessoas condenadas morte deve ser
rechaado de plano.
Em primeiro lugar porque, como j adiantado, a lgica
que embasa os direitos da personalidade impossibilita que eles
coexistam com qualquer discurso legitimador da pena capital, de
modo que se a prpria execuo em si j deveria encontrar bice
nos inmeros aspectos normativos existentes quanto a tutela
humana (inclusive no mbito internacional), com maior razo,
ante a irrenunciabilidade e inalienabilidade que carregam, os
direitos da personalidade deveriam ser preservados antes ou
durante o curso da atacada execuo.
Em segundo lugar a exposio de imagens de pessoas
executadas (ou sendo executadas) no contribui com qualquer
55
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil:
parte geral e LINDB. 10a ed. Salvador: Juspodvim, 2012, p. 173.
aspecto referente ao j combatido processo de morte do

condenado. Em verdade se resume em indevida exposio do
ser com propsitos vexatrios, o que implicaria, sem qualquer
resqucio de dvida, em recrudescimento dos avanos jurdicos
no campo da proteo da pessoa humana, onde esto inseridos,
sem qualquer margem para retrocessos, os direitos da
personalidade.
Enfim, a importncia de se questionar um paralelo entre
a pena de morte e os direitos da personalidade est em concluir,
ainda que por imperativos que se apresentam como concluses
evidentes, que nem mesmo a iminncia de uma execuo
caracterizando a proximidade do marco final da personalidade
apta a flexibilizar a proteo dos direitos da personalidade.
Essa afirmao deriva, inclusive, da concluso de que a pena de
morte em si insustentvel pela perspectiva jurdica da tutela
humana.
Neste sentido, conclui-se que a realizao da justia tem

como base a ideia de ver o Direito como uma norma vlida e que
se materializa em regras e princpios de um ordenamento
voltado proteo da pessoa humana, seja na viso de um
sistema normativo esttico (que determina a conduta do
indivduo) ou dinmico (que diz como devem ser criadas as
normas gerais de um ordenamento). Outrossim, destaca-se que
a norma vale porque foi apropriadamente imposta pela
autoridade qualificada para atender alguma finalidade, mas
desde que contemple, atualmente, a irrenuncivel lgica de
tutela dos direitos do Homem, e todos os acessrios que os
circundam.
Com isso, tem-se que as penas tiveram um avano ao
longo da histria da humanidade entre os sculos VII e IX, pois
antes se justificavam, primeiramente, na forma de retribuio ao
crime praticado como caracterstica pura de vingana.
Posteriormente, com a formao de grandes cidades, as penas
ganharam um segundo sentido de preveno para manter a
ordem social (onde se tornaram pblicas). Assim, com os novos
ideais positivistas, destacou-se um grande avano nas penas,
pois o perodo iluminista garantiu uma breve dicotomia com a
ideia da vontade divina, trazendo o homem como centro do
ordenamento jurdico, com ideais positivistas, possibilitando

discutir a finalidade da pena.
Entretanto, mesmo com esse avano, v-se que ainda
existem pases que optam pela pena de morte, seguindo uma
pequena linha apontada por Thomas Hobbes.
Ainda que exista a soberania do pas, a essncia
humana, como dignidade, deveria ser respeitada em plano
universal, garantindo que as penas que foram praticadas ao
estrangeiro, no fossem violar a garantia das garantias do
homem: o direito vida.
A pena de morte afronta o fastgio das garantias
fundamentais do homem, que o direito vida.
6.6 REFERNCIAS
ANISTIA INTERNACIONAL. Penas de morte e Execues em

2013. Disponvel em: <https://www.anistia.org.br/direitos-
humanos/publicacoes/pena-de-morte-e-execucoes-em-
2013/>. Acesso em: 05 fev 2015.
ANTUNES, Ricardo Oliveira. As teorias que justificam a pena.
Disponvel em: <www.ambitojuridico.com.br>. Acessado
em: 17 de jan de 2014.
ARENDT, Hannah. Los orgenes del totalitarismo. Madrid,
Taurus, 1974.
ASSIS, Rafael Damasceno. A realidade atual do sistema
penitencirio brasileiro. Revista CEJ n. 39. Braslia, 2007.
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. So Paulo:
Martins Fontes, 1996.
BITENCOURT. Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: parte
geral. 2008, So Paulo, Saraiva.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova ed. Rio de Janeiro:
El Sevier, 2004.
BACHEGA, HUGO. Pena de Morte na Indonsia. Disponvel
em:
<http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2015/06/150618
_indonesia_mae_hb>. Acesso em: 05 fev2015.
CANTALI, Fernanda Borghetti. Direitos da Personalidade.
Livraria do Advogado. Porto Alegre: 2009.
CARVALHO FILHO, Luiz Francisco. A priso. So Paulo:
Publifolha, 2002.
DI SANTIS, Bruno Morais; ENGBRUCH, Werner; DELIA, Fbio

Suardi. A evoluo histrica do sistema prisional e a
Penitenciria do Estado de So Paulo. Revista
Liberdades- n 11 - setembro/dezembro de 2012.
IBICICRIM.
DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do
Direito. 20.ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 1. Teoria
geral do direito civil. 24. ed. So Paulo: Saraiva, 2007.
DUARTE, Marcio Falco. A evoluo histrica do Direito
Penal. Disponvel em:
<http://jus.com.br/artigos/932/evolucao-historica-do-direito-
penal>. Acessado em 19 mar. 2014.
ENGBRUCH, Werner; SANTOS, BRUNO MARAIS. A evoluo
histrica do sistema prisional e a Penitenciria do Estado
de So Paulo. Revista das Liberdades n. 11. So Paulo,
2012.
FABBRINI, Renato N.; MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de
Direto Penal: parte Geral. 28 ed. So Paulo: Atlas, 2012.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de
Direito Civil: parte geral e LINDB. 10a ed. Salvador:
Juspodvim, 2012.
FERREIRA, Gilberto. Aplicao da Pena. Rio de Janeiro:
Forense, 2000.
FOUCAULT, Michel. A verdade e as formas jurdicas. Rio de
Janeiro: NAU Editora, 2002.
GONALVES, Eduardo. Disponvel em:
<http://veja.abril.com.br/noticia/brasil/barbarie-em-
pedrinhas/>. Acessado em 17 mar 2014.
GRECO, Rogrio. Curso de Direito Penal: parte geral. Rio de
Janeiro: IMPETUS, 2006.
HOBBES, Thomas, 1588-1679. Do cidado. 2ed. So Paulo:
Martins Fontes, 1998 (Clssicos).
HOBBES, Thomas. Leviat. Ed. Martin Claret, So Paulo,
2006.
JACINTO, TANIA. Pena de Morte. Nada pode justificar tirar a
vida a um ser humano. Revista Portuguesa. Disponvel
em: <http://www.oa.pt/upl/%7B5030619c-83bf-4077-b084-
8ea372b061bb%7D.pdf >. Acesso em: 10 fev. 2015.
KANT, Imannuel. Fundamentao da Metafsica dos Costumes.
Lisboa: Edies 70 LDA, 2007.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins

Fontes, 1998.
NAES UNIDAS NO BRASIL. ONU condena execuo de
brasileiro. Disponvel em: <www.nacoesunidas.org/onu-
condena-execucao-de-brasileiro-na-indonesia-e-pede-
moratoria-a-pena-de-morte/>. Acesso em 23 fev 2015.
Globo Notcias G1. Quem era Marco Archer? Disponvel em:
<http://g1.globo.com/mundo/noticia/2015/01/brasileiro-
marco-archer-e-executado-na-indonesia-diz-tv.html>.
Acesso em 26 jan 2015.
REIS, Clayton. Pena de morte: violncia institucionalizada.
Londrina: Unopar, 2001.
Revista Liberdades- n 11 - setembro/dezembro de 2012. I
Publicao Oficial do Instituto Brasileiro de Cincias
Criminais.
ROUSSEAU, Jean- Jacques. Discurso sobre a origem e
fundamentos da desigualdade entre os homens. trad.
Maria Lacerda de Moura. Edio eletrnica disponvel em:
http://www.ebooksbrasil.org/.Ridendo Castigat Mores.
SABADELL, Ana Lucia. Manual de sociologia jurdica: introduo a
uma leitura externa do direito. 5a ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010.
SOUSA. Rabindranath V. A. Capelo de. O direito geral da
personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995.
SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2.
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
= VII =
A LIBERDADE DE DISPOSIO DE IMAGEM NTIMA E OS

REFLEXOS NO DIREITO VIDA
Guilherme Francisco Seara Aranega*

Muriana Carrilho Bernardineli**
Thais Seravali Munhoz Arroyo Busiquia***
7.1 INTRODUO
O trabalho em anlise pretende estudar a liberdade e a

prerrogativa de disposio da prpria imagem, em seu aspecto
ntimo, e como essa liberalidade, muitas vezes, acaba sendo
extrapolada para alm do animus do consentido.
A escolha do tema justifica-se pela expanso, na
contemporaneidade, dos meios de comunicao, especialmente
os virtuais, e pela extrema facilidade e rapidez com que uma
imagem pode ser absorvida e transmitida a milhares de pessoas
em questo de minutos.
Diante da realidade de um mundo globalizado, a imagem
e outros direitos inerentes personalidade, como a intimidade,
a privacidade, a honra e a prpria vida, so cotidianamente
*
Mestrando em Cincias Jurdicas pela UniCesumar Centro Universitrio de
Maring-PR, com concentrao na rea de Direitos da Personalidade.
Especialista em Direito Civil, Direito Processual Civil e Docncia no Ensino
Superior pelo IPE Instituto Paranaense de Ensino. Docente na Faculdade
Alvorada de Tecnologia e Informao de Maring-PR. Graduado em Direito pela
Faculdade Maring CESPAR. Advogado. Endereo eletrnico:
<aranega.adv@hotmail.com>
**
Mestranda em Cincias Jurdicas pela UniCesumar Centro Universitrio de
Especialista em Direito do Trabalho e Previdencirio pelo IDCC Instituto de
Direito e Cidadania em parceria com UENP Universidade Estadual do Norte do
Paran. Graduada em Direito pela UEM Universidade Estadual de Maring.
Docente na Faculdade Alvorada de Tecnologia e Informao de Maring-PR.
Advogada. Endereo eletrnico: <muriana_bernardineli@hotmail.com>
***
Mestranda em Cincias Jurdicas pela UniCesumar Centro Universitrio de
Especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Academia Brasileira de
Direito Constitucional (ABDConst);. Graduada em Direito pela UEM -
Universidade Estadual de Maring. Advogada. Endereo eletrnico:
<thaiseravali@hotmail.com>
violados, acarretando consequncias indesejveis e muitas

vezes irreparveis.
Em especial, pretende-se demonstrar os reflexos no
direito vida que a exposio de contedo ntimo, sem
autorizao, pode ocasionar. Da a se falar em um tamanho
abalo psquico, emocional e moral suficientes a levar a vtima ou
seus familiares a atentarem contra a prpria existncia ou contra
a existncia de terceiros. A esse respeito, citar-se-o casos
reais de suicdios e homicdios levados cabo em decorrncia
dessa indesejada divulgao.
Assim, a despeito dos inmeros direitos sujeitos de
violao, deseja-se aqui focar apenas as consequncias e os
reflexos relacionados perda do bem da vida em si.
Por fim, objetiva-se explanar alguns instrumentos e
atitudes positivas encontradas para preveno ou soluo dos
problemas e casos a serem abordados.
7.2 DO DIREITO DE LIBERDADE E DO DIREITO IMAGEM
A princpio, o direito de liberdade e o direito imagem

no possuem conexo ou semelhanas aparentes entre si.
Todavia, em algumas situaes, a liberdade e a capacidade de
se autodeterminar, podendo realizar as prprias escolhas
individuais, tais como a de dispor de imagens ntimas prprias,
acabam sofrendo violao conjunta, pois, mediante aspectos
externos e indesejveis, o limite de abrangncia da liberdade
concedida ultrapassado, e a imagem, transmitida ou divulgada
a quem no se queria.
Neste sentido, passa-se a demonstrar o conceito de
cada um desses direitos, bem como os seus aspectos, para, ao
fim, trazer a relao entre eles e os reflexos que uma possvel
violao pode causar a pessoa.
7.2.1 Do conceito de liberdade e seus aspectos
certo que todo ser racional deve ser livre e capaz de

autodeterminar sua prpria conduta. Em razo disso, deve-se
assegurar aos indivduos ampla liberdade de autodeterminao
dos seus interesses, de modo a haver a realizao da dignidade
humana, atravs da promoo e manifestao da
personalidade. Neste sentido, a liberdade consiste na
A liberdade de disposio... // 197
possibilidade de coordenao consciente dos meios necessrios

realizao da felicidade e satisfao pessoal.
Segundo Carlos Alberto Bittar, a liberdade, bem
juridicamente protegido, pode ser definida como a faculdade de
fazer ou deixar de fazer aquilo que a ordem jurdica coaduna.
Isto , a prerrogativa que a pessoa tem de desenvolver, sem
obstculos, suas atividades no mundo das relaes. Para tanto,
o ordenamento confere a necessria proteo em diversos
pontos essenciais personalidade humana, tais como
locomoo, pensamento, expresso, culto, comunicao, entre
outros.1
Sob um aspecto mais religioso, Pico Della Mirandola
afirma que a liberdade no e meramente um dom dado por
Deus ao homem, mas a capacidade de escolher dentre diversas
possibilidades. Cada homem, ao decidir seu destino, decidira
tambm o que e. Poder degenerar e se tornar semelhante aos
animais ou regenerar-se e tornar-se como os anjos. Afastar-se
ou aproximar-se da perfeio, eis as possibilidades que esto
diante do ser humano.2
Acerca de sua previso legal, sabe-se que a Declarao
dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, j previa a
liberdade como um dos seus direitos primordiais, dispondo, em
seu artigo 4o, que a liberdade consiste em poder fazer tudo que
no prejudique o prximo. Assim, o exerccio dos direitos
naturais de cada homem no tem por limites seno aqueles que
asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos
mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados
pela lei.
Em nossa Constituio, alm do enfoque a diversos
direitos especficos da liberdade, a mesma restou assegurada
como clusula geral, prevista no caput do art. 5o.3
Neste momento, cumpre destacar algumas
diferenciaes que so realizadas sobre o assunto.
1
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. rev. atualizada e
ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 105.
2
PICO DELLA MIRANDOLA, Giovanni. Discurso sobre a dignidade do homem.
Traduo e introduo de Maria de Lurdes Sirgado Ganho. Lisboa: Edies 70,
2001, p.30
3
Art. 5o Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e
propriedade, nos termos seguintes (...).
Bobbio ensina que a liberdade pode ser classificada em

positiva e negativa. Por aquela se entende a situao em que o
sujeito tem a possibilidade de orientar sua vontade a um objetivo
e de tomar decises, sem estar determinado pela vontade de
outros. Essa forma de liberdade tambm conhecida por
autodeterminao ou autonomia. uma liberdade de
qualificao da vontade. Por outro lado, a liberdade negativa
uma qualificao da ao.4
Quando se diz que livre no sentido negativo, quer-se
dizer que uma ao no pode ser obstaculizada, isto , uma
pessoa seria considerada como livre em sentido negativo na
medida em que suas alternativas de ao no sejam bloqueadas
por obstculos a essas aes.5 J quando se diz que livre no
sentido positivo, quer-se dizer que o meu querer livre e no
est determinado pelo querer de outros, ou seja, por foras
estranhas ao meu prprio querer.6
H ainda outra distino fundamental realizada pela
doutrina entre dois elementos: liberdade e livre-arbtrio. O
primeiro a vontade livre, mediada e reconhecida. No fazer
o que se quer, pois assim se desconheceria certas instncias a
ela atreladas como, por exemplo, a moralidade, a eticidade e o
direito. J o segundo, caracteriza-se pela vontade livre imediata,
ou seja, sem mediao, sendo apenas um momento da
liberdade.
Hegel afirma que a representao mais vulgar que se
faz da liberdade a do livre-arbtrio, sendo um meio termo entre
a vontade simplesmente determinada pelos instintos naturais e
a vontade livre em si e para si.7
Ter arbtrio significa poder escolher, ou seja, poder
determinar-se. E por ser vontade imediata preciso
reconhecimento, por isso que, como arbtrio ela no liberdade,
mas apenas um momento dela.
Sobre essa diferenciao, a doutrina ensina que:
4
BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Traduo de Carlos Nelson
Coutinho. 3. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997, p. 100/102.
5
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. So Paulo: Atlas, 2014,
p. 351.
6
BOBBIO, op. cit., p. 103.
7
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Traduo
Orlando Vitorino So Paulo: Martins Fontes, 1997, p. 22.
Liberdade interna (chamada tambm liberdade subjetiva,

liberdade psicolgica ou moral e especialmente liberdade de
indiferena) o livre arbtrio, como simples manifestao da
vontade no mundo interior do homem. Por isso chamada
igualmente liberdade do querer. J a liberdade externa,
tambm denominada de liberdade objetiva, consiste na
expresso externa do querer individual, e implica o
afastamento de obstculos ou de coaes, de modo que o
homem possa agir livremente. Por isso que tambm se fala
em liberdade de fazer [...].8
Assim, pode-se afirmar que a vontade subjetiva livre

moralmente, j que as determinaes de uma pessoa so
inteiramente postas como suas e queridas por ela. Do ponto de
vista da responsabilizao, duas condies so exigidas, quais
sejam, o saber e o querer. E isso que, sob a perspectiva da
moral, constitui a liberdade da vontade.
Ora, se a pessoa possui o conhecimento e o querer, ela
livre para determinar inclusive atos de agresses, violaes e
invases contra a sua prpria integridade ou privacidade.
verdade que h limitaes impostas pelo ordenamento jurdico,
contudo, o que no for por ele proibido, estar permitido.
Sobre o assunto, Pedro Pais de Vasconcelos ensina
que:
[...] o titular do direito de personalidade pode auto-vincular-se

limitao ou compreenso de seu direito. Pode
negocialmente sujeitar-se a sofrer agresses sua integridade
fsica ou moral, por exemplo atravs de experincias com
novas drogas farmacuticas, equipamentos mdicos,
experincias psicolgicas, testes de mquinas perigosas, e
outros riscos assumidos voluntariamente. Pode tambm
contratar com terceiros a concesso de autorizaes para o
uso, por exemplo, da sua imagem, para invaso da sua
privacidade, e tm-se visto at, em manifestaes de pssimo
gosto, o aviltamento pblico da sua dignidade.9
8
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 37. ed. rev. e
atual. So Paulo: Malheiros, 2014, p. 233.
9
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade. Coimbra: Almedina,
2006, p. 153.
Assim, um indivduo possui a liberdade ou liberalidade

de atos que atentem contra os seus direitos, tais como a de
dispor de sua imagem atravs de fotos ntimas ou reveladoras.
Ocorre que, se todas as aes tm consequncias,
cumpre ressaltar que algumas, no entanto, esto ligadas a
outras foras exteriores, que podem levar a consequncias
estranhas e indesejadas. Assim, existem consequncias
necessrias e contingentes. Aquelas so imanentes ao e
estas so elementos exteriores que se agregam primeira, mas
no pertencem a elas.
Neste caso, o titular da imagem, ainda que tenha
consentido com a sua captao e visualizao por determinadas
pessoas, pode ter essa liberalidade extrapolada para alm do
seu animus, sofrendo consequncias e condies no
desejadas.
A esse respeito, tratando da proteo da imagem em si,
passa-se para a anlise do prximo tpico.
7.2.2 Do conceito de imagem e seus aspectos
No tocante imagem, sua proteo preocupao

recente dos juristas. certo que, enquanto sua captao s
podia ser realizada atravs de retratos desenhados, esculpidos
ou pintados, no se cogitava, ou raros eram os casos, em que
uma imagem pudesse ser captada e repassada sem o
consentimento do retratado. Com o advento da fotografia, a
imagem passou a ser produzida com mais facilidade, o que
exigiu estudos mais atentos acerca do tema.
Contudo, foi com o desenvolvimento tecnolgico a partir
do sculo XX que a imagem se tornou tema relevante, passando
a ensejar uma maior proteo pelo Estado. Ela passou a ser
objeto de constantes ameaas pelas redes televisivas e
transmisses via satlite, que, em segundos, era transmitida a
todo o mundo. A internet, como se sabe, s tratou de
potencializar referidas ameaas.
Neste sentido:
A ameaa da violao da imagem pela tecnologia, que se

desenvolve a cada dia, fez com que ela passasse a ser objeto
de estudos mais avanados, no s pelo ngulo contratual
(direito civil), mas sob o da proteo constitucional, decorrente
do direito vida, no princpio, e, posteriormente, como bem

autonomamente protegido.10
Referido desenvolvimento tecnolgico, bem como

social, fez surgir um novo conceito de imagem, que se distingue
daquele inicialmente protegido. Ao conjunto de caractersticas
fsicas da pessoa (imagem-retrato), acrescenta-se tambm um
atributo social da imagem (imagem-atributo). Ora, um indivduo
possui um certo conceito perante a sociedade e age no sentido
de o proteger e defender. Pode-se destacar, como exemplo, a
imagem de um bom advogado, de um bom pai ou de um bom
professor. Assim, o conceito amplo de imagem deve conter no
s a reproduo visual e aspectos fsicos da pessoa, mas
tambm ser extenso de sua personalidade.
A proteo imagem passa, ento, a ter proteo
reforada, sendo inclusive abrangida pelo direito positivado e
pela tutela constitucional, alm de receber tratamento explcito e
privilegiado. A Constituio protege no s o primeiro tipo de
imagem, decorrente da expresso fsica do indivduo, como
tambm o segundo, representado pelas caractersticas
socialmente representadas e determinadas.
Acerca dessa evoluo, Norberto Bobbio ensina que:
Alm de processos de converso em direito positivo, de

generalizao e de internacionalizao, aos quais me referi no
incio, manifestou-se nestes ltimos anos uma nova linha de
tendncia, que se pode chamar de especificao; ela consiste
na passagem gradual, porm cada vez mais acentuada, para
uma ulterior determinao dos sujeitos titulares de direitos.
Ocorreu, com relao aos sujeitos, o que desde o incio
ocorrera com relao ideia abstrata de liberdade, que se foi
progressivamente determinando em liberdades singulares e
concretas (de conscincia, de opinio, de imprensa, de
reunio, de associao), numa progresso ininterrupta que
prossegue at hoje: basta pensar na tutela da prpria imagem
diante da invaso dos meios de reproduo e difuso de coisas
do mundo exterior, ou na tutela da privacidade diante do
aumento da capacidade dos poderes pblicos de memorizar
10
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional da prpria imagem. 2.
ed. So Paulo: Editora Verbatim, 2013, p. 20.
nos prprios arquivos os dados privados da vida de cada

pessoa.11
E, considerando que a tecnologia deve evoluir cada vez

mais, tornando-se ainda mais rpida a circulao de imagens,
essa regulao, ainda a ser feita, deve ser moderna e voltada ao
futuro, de forma a tentar prever, mesmo que de uma forma geral,
novas situaes e conflitos.
Referido avano, alis, influenciou inclusive no direito
imagem-atributo. Com a facilidade de acesso s informaes e
o interesse do pblico em estar atualizado e bem informado,
diversos profissionais e empresas buscam de meios de
divulgao para promover esse lado de sua imagem. Sem
mencionar o valor do dano, que foi consideravelmente
aumentado, especialmente em se tratando de imagem-atributo.
Neste momento, at para demonstrar a importncia da
matria, faz-se relevante explicitar a localizao do direito
imagem dentro do texto constitucional.
certo que as Constituies relegavam os direitos
fundamentais e individuais para os captulos finais do texto. Com
a Constituio de 1988, o constituinte inseriu o direito imagem
logo no segundo Ttulo (Dos Direitos e Garantias
Constitucionais), ou seja, aps o Ttulo I, que dispe sobre os
princpios fundamentais.
Referida alterao no foi por acaso. O objetivo foi
justamente privilegiar tais direitos, antecipando a sua colocao
no conjunto dos dispositivos fundamentais.
Neste diapaso, destacam-se os dispositivos acerca do
direito imagem que foram previstos pela Constituio:
Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qual-

quer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos
estrangeiros residentes no pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade,
nos termos seguintes:
[...]
V - assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo,
alm da indenizao por dano material, moral ou imagem;
[...]
11
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova edio. Rio de Janeiro: Campus,
2004, p. 58-59.
X - So inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a

imagem das pessoas, assegurando o direito indenizao
pelo dano material ou moral decorrente de sua violao;
[...]
XXVIII - So assegurados, nos termos da lei: a) a proteo s
participaes individuais em obras coletivas e reproduo da
imagem e voz humanas, inclusive nas atividades esportivas.
A Constituio atual tambm ps fim a uma discusso

bastante controversa na doutrina nacional, pois conferiu
autonomia ao direito imagem, acabando com o entendimento
de que estaria inserido no direito intimidade ou honra.
De fato, o inc. X, do art. 5o elenca diversos direitos, quais
sejam, a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem. Esses
direitos foram tratados de forma distinta e autnoma, de tal forma
que a imagem diferente da intimidade, da honra e da vida
privada, devendo, portanto, possuir disciplina prpria. Diante
disso, qualquer posicionamento contrrio a isso, deve ser
rejeitado. Sobre o assunto, destaca-se:
A Constituio de 1988 deu passo decisivo com o fim de

consagrar o direito imagem no sistema positivo brasileiro. O
que antes era preocupao quase que exclusiva da doutrina e
da jurisprudncia, agora norma jurdica escrita. E, mais do
que isso, listada no rol dos direitos, liberdades e garantias
fundamentais. clusula ptrea. Sua abolio est
constitucionalmente interditada.12
Neste sentido, transcreve-se trechos do voto do Ministro

Ruy Rosado de Aguiar, no Recurso Especial n. 46.420-0, que
versou sobre a questo:
[...] Deixando de lado as teorias que procuram de algum modo

vincular o direito a imagem a algum outro direito de natureza
personalssima, como a intimidade, a honra, a privacidade,
etc., a doutrina brasileira e a jurisprudncia que lentamente se
afirma nos tribunais e no sentido de atribuir-lhe carter de
direito autnomo, incidente sobre um objeto especfico, cuja
disponibilidade e inteira do seu titular e cuja violao se
concretiza com o simples uso no consentido ou autorizado,
12
FACHIN, Antnio Zulmar. Informao, imagem e princpio da
proporcionalidade. Unopar Cient., Cinc., Jurd., Empres., Londrina, v. 2, n. 1, p.
189-195, mar. 2001, p. 190.
com as excees referidas pelos doutrinadores, como a da

figura que aparece numa fotografia coletiva, a reproduo da
imagem de personalidades notrias, a que e feita para atender
a um interesse pblico, com o fito de informar, ensinar,
desenvolver a cincia, manter a ordem pblica ou necessria
a administrao da justia.13
Em razo desse novo ordenamento constitucional,

pode-se afirmar, com tranquilidade, que a imagem bem
distintamente protegido, merecendo regulamentao prpria.
direito fundamental e autnomo, pois existe por si s,
independentemente de outros direitos da personalidade.
Inegvel, portanto, a sua colocao dentre os direitos da
personalidade, o que visualizado inclusive atravs de obras
clssicas, tais como a de Adriano De Cupis, para quem esses
direitos so os bens mais preciosos relativos pessoa.14
O jurista lvaro Rodrigues Jnior assente ser o direito
imagem como o direito da pessoa em no ver a sua imagem
usada ou mercantilizada, sem o seu consentimento, em proveito
de outros interesses que no os prprios.15
H ainda outra diferenciao apresentada por Regina
Sahm, segundo a qual o direito imagem corresponde a uma
proteo contra a divulgao indesejada e o direito sobre a
imagem diz respeito faculdade de explorao exclusiva do bem
da imagem pelo titular.16
Sendo tal direito de inteira disponibilidade do seu titular,
a sua violao se concretiza com o simples uso no-consentido
ou no-autorizado, independentemente de qualquer
repercusso no tocante a honra da pessoa atingida.
Neste nterim, cumpre esclarecer que a despeito de ser
autnomo e de poder ser violado sem qualquer repercusso
honra, o direito imagem pode sim estar a ela interligado (o que,
alis, ocorre na maior parte dos casos), e essa ligao pode se
13
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 46.420-0-SP. Revista
do Superior Tribunal de Justia, Braslia, v. 68, abr. 1995.
14
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradutor Afonso Celso
Furtado Rezende So Paulo: Qurum, 2008, p. 29.
15
RODRIGUES JUNIOR, lvaro. Liberdade de expresso e liberdade de
informao: limites e formas de controle. Curitiba: Juru, 2008, p. 126.
16
SAHM, Regina. Direito imagem no direito civil contemporneo: de acordo
com o novo Cdigo Civil, Lei n. 10.406 de 10-1-2002. So Paulo: Atlas, 2002, p.
255.
dar no apenas em relao honra, mas tambm intimidade,

vida privada e identidade.17
Ademais vale ressaltar que a utilizao da imagem se
transformou num bem econmico, que ningum pode
ilicitamente explorar sem o consentimento da pessoa, pois do
contrrio configura ilcita usurpao. 18
Assim, dependendo da natureza da explorao da
imagem, sua violao pode acarretar a violao de outros
direitos, tais como a honra. E este, como se sabe, refere-se ao
respeito da pessoa, no sentido de coibir a prtica de acusaes
contrrias sua boa-fama objetiva ou subjetivamente
considerada, relacionando-se ao conjunto de qualidades que,
socialmente consideradas, moralmente dignificam uma pessoa,
sendo crimes contra a honra, a calnia, difamao e injria. 19
Para a violao da honra requer-se que o fato imputado
exponha o lesado ao desprezo pblico seja desonroso,
enquanto a simples divulgao de fatos ntimos ou embaraosos
ilcita de acordo com o direito intimidade. 20 Em outros casos,
no entanto, pode-se falar de violao to somente imagem,
sem qualquer relao com outro bem da personalidade.
Numa primeira dimenso, mais facilmente solucionvel,
as imagens produzidas em ambientes privados, ntimos da
pessoa retratada, somente podem ser utilizadas para fins
diversos se houver a devida autorizao do interessado,
inclusive tratando-se de pessoas pblicas.
Ora, a esse respeito, se uma pessoa, consciente e de
livre vontade, quis dispor de sua imagem ntima, mas para que
estivesse acessvel apenas a certas pessoas ou ambientes,
qualquer atividade que exceda o limite consentido resultar em
violao a esse direito personalssimo.
17
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional da prpria imagem. 2
ed. So Paulo: Editora Verbatim, 2013, p. 28
18
SILVA, Edson Ferreira da. Direito intimidade: de acordo com a doutrina, o
direito comparado, a Constituio de 1988 e o Cdigo Civil de 2002. 2. ed. rev.
atual e ampl. Com pesquisa ampla da jurisprudncia. So Paulo: J de Oliveira,
2003, p. 82.
19
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v. 2: direito das obrigaes e
responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Saraiva, 2010 p. 413.
20
184.
Atualmente, referidas violaes so observadas

principalmente no mbito virtual. No so poucos os casos em
que imagens ntimas contidas em computadores, celulares ou
em arquivos virtuais, tambm conhecidos por nuvens, so
indevidamente acessados, adquiridos e transmitidos
virtualmente a inmeras pessoas.
Os exemplos so vrios e o nmero de vtimas de tais
violaes aumenta diariamente, trazendo consequncias e
reflexos muitas vezes irremediveis, tal como se ver adiante.
7.3 DA VIOLAO DO DIREITO IMAGEM NO MBITO

VIRTUAL
A violao ao direito imagem torna-se cada vez mais

recorrente em consequncia da globalizao e avanos
tecnolgicos que promovem um fluxo de informaes em grande
velocidade e, por isso quando das transgresses no mbito
virtual so imensurveis os danos perpetrados.
De acordo com Clayton Reis e Horcio Monteschio:
At a criao do processo fotogrfico, no havia outro meio de

reproduo da pessoa que no fosse a pintura do
representado. Indo um pouco alm, com o advento de meios
de reproduo digital e seus desenvolvimentos, aliado a
enorme facilidade de divulgao da imagem humana, o
homem passou a ficar cada vez mais refm de sua criao,
bem como, exposto ao outrem sem o seu expresso
consentimento.21
No atual contexto, marcado pelo excesso de

equipamentos e instrumentos tecnolgicos (comunicao via
satlite, internet, Facebook, celulares e demais aparelhos
smarts) a violao imagem, tornou-se ainda mais evidente e
descontrolada. E esse fato se deu no s pela facilitao de
captao da imagem, como tambm pela sua reproduo,
causando grande preocupao e necessidade em buscar a
efetivao na tutela deste direito.
Para Victor Drummond:
21
REIS, Clayton. MONTESCHIO, Horcio. Liberdade de expresso, direito ao
esquecimento e direitos da personalidade. Disponvel em:
<http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=c590b9faf2b899f2>. Acesso em: 28
set. 2015, p. 294.
A Internet traz um grande problema no que se refere

privacidade, qual seja, a tnue diviso entre o que vem
a ser ambiente pblico e o ambiente privado e, por
conseguinte, defrontamo-nos com a dificuldade em
definir quando cada uma destas realidades estar
presente.22
No bastassem os diversos meios de reproduo de

informao e fatos, tais como os jornais, revistas, televiso,
atualmente a remessa de imagens, especialmente com o avano
da internet, permite que elas sejam multiplicadas,
espantosamente, em questo de segundos. Ou seja, um tema
que, h quatro dcadas era tratado sob o enfoque da
publicidade, atravs de imprensa escrita, atualmente tem novas
preocupaes.23
As violaes advindas do uso indevido da imagem da
pessoa no mbito virtual podem ocorrer de inmeras formas,
dentre os quais ressalta-se a publicao de fotografias e vdeos
no autorizados, o que consequentemente tambm ofende o
direito autnomo da pessoa humana24 em dispor de sua prpria
imagem.
No mundo globalizado, a disseminao de fotografias e
vdeos no autorizados, que por muitas vezes possuem
contedos de nudez e prticas libidinosas, inclusive com
imagens infantis, tornou-se contumaz, considerando que a
divulgao ocorre para um nmero indeterminado de pessoas,
no sendo possvel avaliar as propores de tal exibio.
A exposio e divulgao de fotos e vdeos ntimos de
terceiros, via internet, por celulares ou computadores
denominado por alguns autores como sexting, prtica esta que
tem acontecido reiteradamente e por consequncia vem
causando danos vida das vtimas e preocupao
comunidade como um todo, considerando que cada vez mais a
intimidade das pessoas tem sido alvo da curiosidade alheia e de
22
DRUMMOND, Victor. Internet, privacidade e dados pessoais. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2003, p. 22.
23
ARAJO, op. cit., p. 46.
24
2003, p. 81.
atitudes levianas por parte daqueles que sequer refletem sobre

as prprias atitudes e o que advm delas. Por isso, o sexting
tem sido considerado como uma prtica extremamente danosa
e prejudicial imagem das vtimas, dispondo inclusive de
algumas caractersticas semelhantes s prticas criminosas
como o cyberbullying, visto que denigrem a imagem das pessoas
no mundo virtual, incitando at mesmo a pornografia infantil a
depender do material divulgado.25
O cyberbullying um termo mais abrangente que o
sexting, pois est diretamente relacionado utilizao dos meios
eletrnicos como instrumento de agresso para a prtica do
bullying, uma violncia velada considerada uma patologia social
e at mesmo problema de ordem pblica quanto aos danos
causados s vtimas26, enquanto o sexting refere-se
especificamente disseminao de imagens ntimas.
A prtica do cyberbullying e sexting tambm esto
intimamente relacionadas ao revenge porn, o qual refere-se ao
uso de materiais ntimos divulgados na internet sem o
consentimento do indivduo, com o propsito de humilhar e
vingar-se da vtima,27 o que rotineiramente vem ocorrendo entre
casais que ao findarem um relacionamento difundem fotos
ntimas dos ex-companheiros com o objetivo de denigrir a
imagem e at mesmo mostrar superioridade em contrapartida a
humilhao do outro.
Assim, uma foto ertica, um vdeo mais ntimo ou at
mesmo uma sonorizao que indique alguma privacidade tem
enorme importncia no universo jurdico e, devem, de fato, ser
preservados diante da sociedade tecno-comunicacional,28 uma
vez que ofende os direitos da pessoa humana.
25
ALVES, Vanessa Audrey. Responsabilidade civil por dano imagem-atributo:
a prtica do sexting e a violao intimidade. Disponvel em:
<http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=50806d9f6a9a340b>. Acesso em: 26
set. 2015, p. 359.
26
CUNHA, Juliana Frei. A justia restaurativa como alternativa ao sistema penal
convencional no combate ao bullying.
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=2051bd70fc110a22> . Acesso
em: 26 out. 2015, p. 55-63.
27
OTONI, Isadora. Pornografia de revanche, em 10 dias duas jovens se
suicidam. Disponvel em:
<http://www.revistaforum.com.br/blog/2013/11/revenge-porn-divulgacao-de-
fotos-intimas-culmina-com-suicidio-de-duas-jovens/> Acesso em: 23 out. 2015.
28
As imagens de conhecidos e desconhecidos so

viralizados em redes sociais, sem qualquer preocupao com
o ser humano, sendo esta exposio to crucial que pessoas at
ento desconhecidas, ao serem expostas no meio virtual
tornam-se rostos familiares, o que nem sempre positivo, pois
h pessoas que prezam pelo anonimato, ainda mais quando se
trata de sua vida ntima.
O direito imagem numa concepo negativa dos
direitos da personalidade visa a impedir que terceiros, sem
autorizao da pessoa, registrem sua imagem ou a reproduzam
por qualquer meio como fotos e vdeos, sendo que a proibio
da reproduo no autorizada da imagem alcana sua
publicao ou exposio pblica.29
Assim, o direito imagem est diretamente relacionado
ao direito ao resguardo, que consiste na excluso do
conhecimento de outrem, do que se refere prpria pessoa, pois
que o ser humano tem direito a conservar descrio de atos da
sua vida.30 Do mesmo modo, a pessoa tem ainda direito
privacidade, a qual refere-se distncia confortvel que uma
pessoa mantm, espontaneamente, desde a sua mais profunda
individualidade at o mundo exterior. 31
A imagem deve ainda ser protegida de forma mais
incessante contra aqueles que em decorrncia de relaes
pessoais baseados na confiana tiveram acesso a algo
exclusivo sobre a privacidade de uma pessoa. Nesse sentido,
leciona Roxana Cardoso Brasileiro Borges:
O direito privacidade probe, tambm, que uma pessoa que,

por motivos familiares, negociais ou de amizade, teve acesso
vida privada de outra divulgue essas informaes a terceiros
sem autorizao. Mesmo que os acessos informao da vida
privada tenha sido lcito, sua divulgao no , pois o acesso
se baseou nas relaes de confiana, com carter de
exclusividade.32
29
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e autonomia
privada. 2 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 157.
30
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Lisboa: Morais, 2008, p. 155-
156.
31
32
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de Personalidade e autonomia
privada. 2 ed. rev. So Paulo: Saraiva, 2007, p. 163.
A violao ao direito imagem tambm pode ocorrer

quando da violao da intimidade, visto que diretamente
relacionados, conforme expressamente consignado por Regina
Sahm:
O direito imagem pode ser ofendido mediante violao da

intimidade pessoal e talvez seja esta a mais comum das
situaes de fato. A proteo da imagem como tutela da vida
privada justifica-se quando a difuso consequncia direta de
uma imisso na intimidade [...].33
Desta forma, ntido que em momento algum a pessoa

pode ter sua imagem exposta sem sua autorizao, pois que
ofende no apenas seu direito imagem, mas tambm o direito
honra, privacidade, intimidade, resguardo, segredo, entre
outros.
No entanto, no atual contexto tecnolgico, o que era
fadado ao esquecimento, com a internet passou a ser eterno,
pois a memria pessoal foi transferida para a memria digital ou
virtual, com um agravante, esta no possui lapsos de memria
nem to pouco facilmente apagada.34 Assim, o avano da
tecnologia tornou o direito imagem vulnervel, pois a todo
tempo, as pessoas encontram-se expostas captao de sua
imagem e exposio na rede mundial de computadores ou
outras vias, no contando com meios eficazes para evitar o
alastramento de informaes pessoais.
direito da pessoa humana, a tutela de segredo no
mbito do resguardo pessoal, mas tambm a divulgao e a
reavivamento da memria de fatos ou episdios que interessam
ser esquecidos,35 no podendo haver a reproduo, publicao
ou exposio da imagem da pessoa sem a devida autorizao
33
180.
34
REIS, Clayton. MONTESCHIO, Horcio. Liberdade de expresso, direito ao
esquecimento e direitos da personalidade. Disponvel em:
<http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=c590b9faf2b899f2>. Acesso em: 28
set. 2015, p. 294.
35
2003, p. 75.
da pessoa retratada, pois a imagem direito exclusivo da

pessoa, o qual tutelado pelo Estado Democrtico de Direito.
E mais, quando da divulgao deve ser considerada a
utilidade pblica da informao, no se confundindo com
curiosidade do pblico em saber da vida privada, mazelas ou
aspectos pitorescos da vida das pessoas, devendo-se sopesar
o grau de utilidade geral da informao com o sofrimento da
pessoa a quem a informao concerne e aferir se a utilidade
tal que justifique a imposio desse sofrimento, conciliando o
interesse geral e interesse individual pelo resguardo. 36
Nesse diapaso, deve-se sopresar o Princpio da
Proporcionalidade quando da anlise daquilo que deve ser
exposto com o objetivo de informar e aquilo que publicado
somente para ofensa e degradao da imagem humana, no
esquecendo-se da posio central do ser humano na sociedade.
Nas palavras de Immanuel Kant todo o ser racional,
existe como fim em si mesmo, no s como meio para o uso
arbitrrio desta ou daquela vontade, tanto nas suas aes em
que se dirige a si mesmo como nas que dirigem outrem.37
Ao considerar a concepo kantiana, a pessoa no pode
ser usada no ambiente social, assim como sua imagem no
pode ser exposta ao alvedrio de outrem, pois que todo ser
humano sujeito de direito e merece respeito em sua condio.
E mais, pela prpria natureza do direito imagem a
pessoa tem a permisso para escolher o momento e os modos
pelo quais quer aparecer em pblico,38 razo pelo qual sua
imagem no pode ser captada em qualquer circunstncia e
muito menos ser exposta a um nmero indefinido de pessoas.
A autonomia da pessoa humana e a liberdade de tomar
decises sobre assuntos ntimos e revela-se como garantia de
independncia e inviolabilidade da pessoa, da sua casa e de
suas correspondncias, refletindo no direito vida. 39
Por isso, o consentimento elemento essencial
intrnseco e estrutural, suporte bsico ou fundamental do
negcio jurdico, sendo que o consentimento do lesado faz
36
Ibidem, p. 84-88.
37
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes e outros
escritos. So Paulo: Martin Claret, 2002, p. 68.
38
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed. rev. atualizada e
ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2003, p. 89-90.
39
Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2005, p. 129.
desaparecer o carter ilcito do ato danoso, pois em decorrncia

do bem jurdico imagem, no h como se pressupor que o titular
expresse consentimento tcito para sua utilizao, prevalecendo
a pressuposio do no-consentimento.40
Insta relembrar que, a proteo imagem garantida
constitucionalmente no art. 5, V, X, XXVIII assim como encontra
respaldo na Lei 9.610/1988, a qual consolida os direitos autorais,
estando tutelada a intimidade e a vida privada, no Cdigo Civil
2002, enfaticamente art. 21, que garante a inviolabilidade da vida
privada da pessoa natural, contudo ainda no h a efetivao
almejada na aplicao de tais direitos.
Neste contexto circundado pela tecnologia e
informaes rpidas, cada vez mais, as pessoas veem seu
direito imagem ser tolhido por qualquer pessoa e em qualquer
circunstncia, com a disseminao de informaes em mbito
virtual, as quais a vtima no tinha interesse que fossem
divulgadas, sendo que tal exposio claramente provoca danos
sem precedentes quele que teve seu direito violado e por isso,
necessrio buscar a efetivao do direito imagem que reflete
diretamente na proteo a outros direitos interelacionados.
7.4 OS REFLEXOS NO DIREITO VIDA
As liberdades imanentes no ser humano, ou at mesmo

se assim puder se dizer as sensaes de liberdade e de
disposio de valores e direitos, encontram-se postas de forma
a viabilizar a prtica de atos com efeitos jurdicos de montas
diversas.
De um simples ato de body modification uma complexa
cirurgia mdica de alterao de sexo, ou de um mero ato
contratual de disposio de imagem para fins publicitrios at os
cinco minutos de fama da filmagem ntima do ator j esquecido,
o Direito e a Lei, com a esperana daquele que possui em si o
sentimento da mais cristalina justia, se acham convergentes na
reflexo do tutelar do ser humano, seja na preveno ou em
amparo ao ofendido, seja o Direito na sensao de proteo aos
valores humanos e a Lei na garantia formal destes.
40
197-199.
A histria monta que o Estado fora l incrustado pelo

prprio povo, que atravs de sua caracterstica gregria percebe
com o passar dos tempos que a convivncia mtua necessita de
regulamentao, sendo que tal regulamentao vem
diretamente a tolher direitos como a liberdade, seja a fim de
garantir a ordem ou imperar. Entretanto, por mais limitado que
seja, encontra-se presente tal direito de forma a garantir, que
seja, a permisso de locomover-se, a mnima possibilidade da
tomada de atitudes por conta, manifestaes de pensamento,
escolhas pessoais, decises profissionais, escolhas amorosas,
divergncias de opinio poltica e, entre tantas outras, finalmente
a disposio da prpria imagem.
possvel dizer at mesmo que a liberdade vem a
garantir inmeros outros direitos, direta e imperceptivelmente,
posto por sentir-se o ser humano livre considera-se honroso e
confiante, que sente ainda que livre para preservar sua
intimidade ou at mesmo que pode ir alm.
Neste terim o direito imagem vem tona para garantir
que os efeitos da liberdade no sejam manipulados por aqueles
que no a detm. A disposio de imagem livre, e o resguardo
da limitao do alcance de tal disposio indevida garantido.
Ressaltados tais aspectos vale dizer que, o analisar
jurdico contemporneo voltado s evolues tecnolgicas,
que apresentam-se necessrias para a evoluo da raa
humana, com pontos positivos e negativos, com solues e
complicaes, fornecendo conhecimento e vcios, agilizando a
troca e compartilhamento de informaes e como toda evoluo
da sociedade exigindo a adaptao da Lei e do Direito para o
bem estar social e garantia de direitos.
As praticidades e quantidades de meios de
comunicao e transferncia de arquivos virtuais so
incontveis quando se trata da rede mundial de computadores
ou de tecnologias de informtica em geral. A celeridade do envio
de contedo em algumas situaes de meros milsimos de
segundos, viabilizando assim a comunicao intercontinental e
a proliferao de informaes em massa em um tempo
consideravelmente muito curto.
Alm disso, a iniciativa privada, atravs de colossais
empresas da rea de tecnologia da informao, presta-se cada
vez mais a modernizar, acelerar, facilitar e aperfeioar seus
produtos tecnolgicos atravs da descoberta de novos materiais
e compostos qumicos, bem como desenvolvimento de

softwares com interfaces cada vez mais simplificadas,
autoexplicativas e interativas, aprimorando assim os meios com
o qual a troca de informaes realizada, e mais
especificamente o contedo de imagens ntimas facilitando
assim a ofensa ao direito em questo atravs da simplificao
da interao do ser humano com a mquina.41
Desta forma, o que se extrai da contemporaneidade em
razo do direito de imagem que a viabilizao da ofensa deste
encontra-se cada vez mais crescente. At mesmo a discrio de
determinados produtos captadores de imagens pode ser
considerado um fator relevante, como por exemplo, uma
pequena caneta em um bolso de camisa contendo uma micro
cmera no topo.
Isto posto, incontestvel a ampliao das formas de
violao e seus efeitos. H no muito tempo discutia-se com
maior destaque as violaes ao direito de imagem em mbito
jornalstico em transmisso impressa ou televisionada, por
exemplo. Em tempos atuais a pauta ampliada a ponto de as
reflexes jurdicas abarcarem em larga escala o ato de mseros
dez segundos de um adolescente qualquer praticar, diretamente
de seu lar, o compartilhamento com colegas de escola as fotos
ntimas que realizou da companheira.
Tais implicaes, como a acima exposta, possuem
reflexos de inmeras classificaes, posto que, quando se
pensa em liberdade e direito de imagem possvel trazer tona
questes relacionadas honra, privacidade, imagem-atributo,
abalos psicolgicos, emocionais, financeiros, alm de uma
marca social que pode ser eterna.
Desconsiderando-se a hierarquia de valorao dos
direitos e reflexos supracitados, vale dizer ser plausvel
considerar que a maior preocupao do Direito deve estar
sempre voltada para os bens jurdicos de maior valorao ou
relevncia, sendo que, neste caso, em relao a todos os itens
acima em comento denota-se sensata a relevncia do direito
vida perante aos demais.
41
Em nota insta esclarecer que, a explanao em questo no possui o condo
de atribuir dolo, culpa ou responsabilidade iniciativa privada da rea de
desenvolvimento tecnolgico, tecnologia da informao ou similares e
equivalentes.
No nterim do tema ora apresentado possvel

relacionar a violao do direito de imagem diretamente com o
direito vida, que representa direito considerado natural, inato
ao ser humano, possuindo-o desde sua concepo, fazendo
parte da essncia da pessoa e sendo garantido tutelado atravs
do que versa o caput do art. 5 da Constituio Federal
Brasileira.
Quando um direito de imagem violado, principalmente
quando se trata de divulgao de imagem ntima, a implicao
dos efeitos de tal violao pode gerar reflexos na existncia tanto
do ofendido quanto do ofensor, situao est em que aquele
Estado conforme supracitado, l colocado pelo povo, para
regulamentao, proteo e garantias ao povo, deve tambm
observar o tema deste prisma.
Neste diapaso, Flvia Piovesan, ao comentar as
consideraes da Corte Interamericana de Direitos Humanos
ressalta:
[...] a Corte afirma que o direito vida no pode ser concebido

restritivamente. Introduz a viso de que o direito vida
compreende no apenas uma dimenso negativa o direito
no pode ser privado da vida arbitrariamente -, mas uma
dimenso positiva, que demanda dos Estados medidas
positivas apropriadas para proteger o direito vida digna o
direito a criar e desenvolver um projeto de vida.42
Posto tal entendimento nota-se que, a amplitude da

situao tamanha a ponto de demandar do Estado a devida
tutela, que extrapola ainda mero direito vida em si, mas
tambm o de vida digna, que englobam todos os outros aspectos
j anteriormente colocados como reflexos da violao do direito
de imagem.
Mais precisamente quanto ao direito vida em si, vale
dizer que as atitudes dos seres humanos so diversas a ponto
de serem consideradas incontrolveis em sua grande maioria,
imprevisveis, inenarrveis por muitas vezes, e ainda
desnecessrias e no condizentes com a situao de fato que
lhe contorna.
42
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional; um estudo
comparativo entre os sistemas regionais europeu, interamericano e africano. 4
ed. ver. ampl. e atual. So Paulo: Saraiva, 2013. p. 184.
Coloca-se o posicionamento desta maneira em razo

das possibilidades que podem advir da violao ao direito
imagem com reflexos no direito vida.
O que se impende gizar que, a partir de violado o
direito imagem as consequncias como j colocadas,
relacionadas honra, privacidade, imagem-atributo, abalos
psicolgicos, emocionais, financeiros, e taxatividade social, em
inmeros casos vm a ter resultado diretamente no direito vida.
O grande abalo gerado atravs da publicao de um
contedo virtual ofensivo, principalmente quando dotado de
carter ntimo, pode gerar atitudes que venham a resultar na
ocorrncia de homicdios e suicdios por motivos diversos, mas
principalmente relacionado ao sentimento de perda de
integridade ou de ideal prprio.
Como bem se sabe, bastante comum vem sendo o
compartilhamento de imagens de cunho ntimo, sexual ou
pessoal, por meio de redes sociais e aplicativos de troca de
informaes virtuais, o que como concluso do que fora exposto
at o presente momento, nota-se o quanto rpido e danoso pode
ser tal atitude.
Vale traar, reflexivamente, algumas possibilidades de
ocorrncia advindas do compartilhamento de contedo virtual
ntimo, como por exemplo:
a) suicdio do ofendido: quando o abalo psicolgico e

emocional tamanho que leva impossibilidade da pessoa
conviver com os efeitos da divulgao do contedo;
b) homicdio do ofensor: quando o autor do ato de divulgao
da imagem assassinado como forma de vingana;
c) homicdio do ofendido por parte de familiar: este caso,
aparentemente mais remoto, pode ocorrer quando um familiar
sente sua honra abalada em razo do ato cometido por seu
familiar e como forma de punio, por exemplo filhos, comete
homicdio contra a pessoa que teve a imagem divulgada;
d) suicdio de familiares: quando o abalo encontra-se
relacionado familiares que sofrem colateralmente os efeitos
da ofensa ao direito de imagem de parente.
Entre outras possibilidades, vale dizer ainda,

obviamente, que os efeitos que se encontram relacionados ao
direito vida no se limitam perda do bem da vida em si,
entretanto, o enfoque do presente trabalho prope-se em
analisar a morte em razo dos efeitos da ofensa ao direito de
imagem atravs da publicao ou compartilhamento de

contedo ntimo.
Para melhor visualizao da ocorrncia deste tipo de
situao edificante trazer tona alguns casos de notoriedade
relacionados ao tema em questo.
Para o caso de revenge porn, que representa a
pornografia de vingana muitas vezes praticada por ex-
namorados em razo de trminos de namoros mal resolvidos ou
dificuldades de aceitao, alguns casos de suicdio so os de J.
R., de dezessete anos, residente na Parnaba-PI, que teve
vdeos vazados atravs do aplicativo Whats App 43, neste caso,
em que pese aps o suicdio ter-se verificado a retirada de
algumas informaes virtuais sobre os vdeos, estes j
constavam em famosos sites de pornografia.
Em Veranpolis-RS, G. F., de dezesseis anos, que no
resistiu em ter suas fotos publicadas direto no site Facebook,
sendo que alega a famlia a inexistncia de qualquer quadro de
depresso ou uso de drogas prvio ao ocorrido44.
J em New Brunswick, Nova Jersey, nos Estados
Unidos da Amrica, T. C., cometeu suicdio em razo de um
vdeo seu que fora gravado indevidamente, por uma terceira
pessoa, enquanto este praticava atos sexuais com um colega.
T. C. solicitou ao colega de quarto que pudesse ficar sozinho
durante certo perodo, sendo que o colega possua informaes
dos interesses de T. C. e agindo de m-f realizou as filmagens
secretamente.45
Um caso bastante polmico foi o de A. T., no Canad,
que aps viabilizar sua imagem on line para um estranho este a
chantageou com os arquivos, sendo que at mesmo um perfil
em rede social fora criado com suas fotos, o que resultou em
uma srie de ocorrncias de bullying, at mesmo com agresso
fsica de colegas de escola mesmo aps ter trocado de colgio
43
OTONI, Isadora. Pornografia de revanche, em 10 dias duas jovens se
suicidam. Disponvel em:
<http://www.revistaforum.com.br/blog/2013/11/revenge-porn-divulgacao-de-
fotos-intimas-culmina-com-suicidio-de-duas-jovens/> Acesso em: 23 out. 2015.
44
PORTELA, Graa. Cyberbullying e casos de suicdio aumentam entre jovens.
Disponvel em: <http://www.agencia.fiocruz.br/cyberbullying-e-casos-de-
suic%C3%ADdio-aumentam-entre-jovens> Acesso em: 25 out. 2015.
45
Espao Vital. Invaso de privacidade leva a suicdio de estudante nos EUA.
Disponvel em: <http://espaco-vital.jusbrasil.com.br/noticias/2403226/invasao-
de-privacidade-leva-a-suicidio-de-estudante-nos-eua> Acesso em: 23 out. 2015.
algumas vezes, sendo que em sequncia ingeriu alvejante

visando que resultou em tentativa frustrada de suicdio.
Posteriormente ao ocorrido, a garota de apenas quinze anos,
adoeceu, e aps ataques de ansiedade, depresso, pnico e
inmeras suplicas por ajuda cometeu suicdio. 46
Tambm com suspeita de suicdio em razo de
divulgao de contedo similar, de acordo com o site Nossa
Anadia, a jovem C. S. teria sido encontrada morta por auto
enforcamento em seu quarto na cidade de Anadia, em Alagoas.
As investigaes policiais indicam o suicdio aps a divulgao
de filmagens da garota de dezenove anos praticando relaes
sexuais com seu suposto namorado.47
Outros casos, at mesmo no envolvendo divulgao de
imagem ntima, mas contedos diversos, j demonstraram-se
suficientes em resultar na consequncia maior ao direito vida,
como a situao de I.L., em Tacoma, Washington, nos Estados
Unidos da Amrica, que cometeu suicdio, atirando-se de uma
ponte, em razo do bullying posterior a um vdeo seu divulgado
por seu pai onde este cortava seu cabelo como forma de
punio.48
Postos tais casos, nota-se o quo corriqueiro vem se
tornando os casos de fornecimento de imagens de contedo
ntimo com posterior publicao, divulgao ou
compartilhamento destes.
Conforme se colaciona abaixo, percebe-se o quo
assustador so os dados fornecidos pela organizao no-
governamental SaferNet, que atua contra crimes e violao de
direitos humanos na internet, demonstrando a quantificao
percentual estimada da prtica:
A pesquisa, que foi feita entre o segundo semestre de 2012 e

o primeiro semestre de 2013, aponta que, dos entrevistados,
60% partilham dados pessoais e 68% j conheceram amigos
46
Suicdio de garota vtima de ciberbullying comove Canad. Disponvel em:
<http://veja.abril.com.br/noticia/mundo/suicidio-de-vitima-de-ciberbullying-
comove-canada/> Acesso em: 25 out. 2015.
47
Jovem comete suicdio por enforcamento em Anadia. Disponvel em:
<http://www.nossaanadia.com.br/noticia.php?i=827> Acesso em: 25 out. 2015.
48
Jovem que teve castigo divulgado na internet se mata nos EUA. Disponvel
em: <http://mulher.uol.com.br/gravidez-e-
filhos/noticias/redacao/2015/06/12/jovem-que-teve-castigo-divulgado-na-
internet-se-mata-nos-eua.htm> Acesso em: 25 out. 2015.
pela internet. Cerca de um em cada quatro jovens j namorou

pela internet, sendo esse um hbito entre 35% dos jovens de
18 a 23 anos. O sexting envio e divulgao de contedos
erticos, sensuais e sexuais com imagens pessoais pela
internet, via computadores ou celulares - praticado por 6%
dos jovens entrevistados e, desses, 63% j enviaram mais de
cinco vezes as imagens. Dos mais de 2.800 entrevistados,
20% receberam textos ou imagens sensuais e erticas. Os
baixos nmeros surpreendem, mas segundo anlise dos
especialistas da GVT e da SaferNet, a hiptese que haja uma
subnotificao desses casos, ou seja, os jovens temem dizer
que enviam ou recebem esse tipo de imagem. O jovem N.L.,
de 22 anos, confirma: Sexting? Quem nunca fez isso?, afirma
as gargalhadas, ao explicar que o envio das imagens algo
corriqueiro entre os jovens.49
Ainda, essencial comentar que, a origem da

divulgao da imagem comporta situaes diversas, como por
exemplo, o prprio fotografado enviar sua imagem para
compartilhamento, invaso de privacidade virtual como acesso
no autorizado de e-mails, contas de redes sociais e sites de
armazenamento de informaes (nuvens), e tambm muitas
vezes advm de funcionrios de empresas de manuteno e
reparo de aparelhos eletrnicos relativos que necessariamente
possuem acesso ao equipamento a ser reparado e vale-se de
m-f.
A veiculao inicial de imagens prprias por jovens, ou
seja, o primeiro envio realizado por aquele que produziu a
imagem e nela se encontra fotografado, na maioria das vezes,
encontra-se relacionada com a necessidade de ateno,
tentativa majorao de popularidade entre amigos - o que acaba
sendo por fim uma tentativa frustrada - e agrados
companheiros e namorados o que resulta no denominado
revenge porn - , sendo que quase sempre sem a noo da
amplitude dos efeitos que pode tal atitude causar, nem do
ofendido nem do ofensor.
Algumas atitudes positivas encontradas para preveno
ou soluo relacionadas aos casos em tela, como por exemplo
do site Web 2.0 Suicide Machine, que em que pese o nome
49
PORTELA, Graa. Cyberbullying e casos de suicdio aumentam entre jovens.
Disponvel em: <http://www.agencia.fiocruz.br/cyberbullying-e-casos-de-
suic%C3%ADdio-aumentam-entre-jovens> Acesso em: 25 out. 2015.
peculiar no incentiva a prtica do suicdio mas viabiliza a

eliminao em massa de perfis de redes sociais da pessoa que
teve imagens divulgadas; outra atitude o projeto da empresa
SaferNet que recebe denncias, ou at mesmo da parceria desta
mesma empresa com a empresa GVT que disponibiliza
orientaes on line para o uso da web.
O senador e ex-jogador de futebol Romrio possui um
projeto de lei (63 de 2015) em tramitao visando a majorao
da pena prevista por outro projeto, de nmero 6630 de 2013, que
prev a pena de trs anos para o acusado de divulgao de
imagem. A majorao que visa o deputado supracitado,
conforme ele mesmo esclarece visa que Se o crime for
cometido por cnjuge, companheiro, noivo, namorado ou
algum que manteve relacionamento amoroso com a vtima, a
pena ser aumentada da metade. O mesmo acontece se a
vtima for menor de 18 anos ou deficiente fsico.50
Outros detalhamentos em projetos diversos visam a
especificao de pena para determinadas condies atinentes
divulgao, como por exemplo para o caso de furto da imagem
ao invs do fornecimento desta pela prpria vtima.51
Destarte, nota-se que, as prticas de compartilhamento
de contedo virtual ntimo demonstram-se cada vez mais
comuns e com repercusses severas no direito vida, onde o
papel do Estado em contrapartida deve se traduzir, atravs de
polticas pblicas, na conscientizao da populao,
principalmente crianas e adolescentes, e daqueles que no
possuem o discernimento ou informao suficiente para
perceber a colossal repercusso que pode o compartilhamento
virtual trazer, bem como a monta dos danos advindos, seja em
quantidade ou modalidades de danos conforma j comentado. A
conscientizao essencial, principalmente quando se nota que
grande parcela da populao compreende que a culpa da
vtima que forneceu o contedo ntimo.
50
Pornografia de vingana. Disponvel em:
<http://www.romario.org/portfolio/all/pornografia-de-vinganca/> Acesso em: 25
out. 2015.
51
Comisso aprova punio para quem divulgar vdeos e fotos ntimas na
internet. Disponvel em:
<http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/comunicacao/477043-
comissao-aprova-punicao-para-quem-divulgar-videos-e-fotos-intimas-na-
internet.html> Acesso em: 25 out. 2015.
O ordenamento jurdico vigente tutela o direito

imagem, intimidade, liberdade, honra, privacidade, resguardo,
dentre outros, os quais encontram-se inter-relacionados, pois
um nico ato pode ofender inmeros direitos.
Quanto ao direito imagem, o avano tecnolgico com
consequente facilidade na disseminao de informaes, fotos
e vdeos, fez que com que houvesse um crescimento
exponencial na violao deste direito, e por isso, necessria
tutela especfica que se adequasse ao contexto atual.
A imagem que anteriormente somente era captada
atravs de retratos desenhados ou esculpidos, passou a
difundir-se instantaneamente atravs de redes sociais, como
Facebook e Whats App, sem o consentimento do retratado,
promovendo assim, a violao do direito imagem e liberdade
da pessoa em dispor de sua prpria imagem.
Insta consignar, que a violao ao direito imagem em
mbito virtual ocasiona danos imensurveis s vtimas, as quais
tm informaes pessoais expostas a um nmero indeterminado
de pessoas, sendo que a depender do caso concreto e o intuito
do ofensor, a exposio e divulgao de fotos e vdeos de
terceiros, via internet pode ser denominada sexting quando
relacionada a material ntimo e pessoal, cyberbullying quando o
fim a ser alcanado agredir e denegrir a imagem de outrem e
o revenge porn, o qual relaciona-se a exposio de fotos ntimas
para vingar-se da vtima.
Por isso, a exposio de qualquer contedo ntimo sem
autorizao deve ser proibida, pois o direito imagem uma
extenso da personalidade humana, de modo que a ofensa a
este direito tambm denigre o Princpio da Dignidade da Pessoa
Humana.
Os abalos ocasionados s vtimas de violao ao direito
imagem no mbito virtual so imensurveis, sendo possvel
inclusive citar a ocorrncia de homicdios e suicdios
desencadeados pela exposio de fotos e vdeos ntimos, os
quais fazem com que a pessoa sinta-se humilhada e
envergonhada em meio social, quando na verdade so vtimas
das perversidades humanas.
Assim, ntida a necessidade de tutela estatal quanto
ao direito imagem, o que pode ocorrer atravs de polticas
pblicas como a conscientizao da populao, enfaticamente

do pblico infanto-juvenil, sendo ainda importante mencionar o
Projeto de Lei 63 de 2015, cujo objetivo majorao da pena se
o crime for cometido por cnjuge, companheiro, noivo, namorado
ou algum que manteve relacionamento amoroso com a vtima
ou se a vtima for menor de 18 anos ou deficiente fsico.
Vale tambm ressaltar, projetos relativos a medidas
preventivas como a constante no site Web 2.0 Suicide
Machine, o qual viabiliza a eliminao em massa de perfis de
redes sociais de pessoas que tiveram imagens divulgadas,
assim como o projeto da SaferNet que recebe denncias e em
parceria com a GVT disponibiliza orientaes on line para o uso
da web.
Conclui-se que, ntida a preocupao da sociedade e
do Estado quanto ao tema, no entanto ainda h muito a se fazer
para que haja a efetiva proteo do direito imagem,
enfaticamente daqueles que tem fotos e vdeos ntimos expostos
em redes sociais e normalmente no recebem a tutela devida.
7.6 REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. So

Paulo: Atlas, 2014.
ALVES, Vanessa Audrey. Responsabilidade civil por dano
imagem-atributo: a prtica do sexting e a violao intimidade.
Disponvel em:
<http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=50806d9f6a9a340b>.
Acesso em: 26 set. 2015.
ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteo constitucional da
prpria imagem. 2. ed. So Paulo: Editora Verbatim, 2013.
BELTRO, Silvio Romero. Direitos da personalidade: de acordo
com o Novo Cdigo Civil. So Paulo: Atlas, 2005.
BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da personalidade. 6. ed.
rev. atualizada e ampl. Rio de Janeiro: Forense Universitria,
2003.
BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Nova edio. Rio de
Janeiro: Campus, 2004.
______. Igualdade e Liberdade. Traduo de Carlos Nelson
Coutinho. 3. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 1997.
BORGES, Roxana Cardoso Brasileiro. Direitos de
Personalidade e autonomia privada. 2 ed. rev. So Paulo:
Saraiva, 2007.
BRASIL. Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial
46.420-0-SP. Revista do Superior Tribunal de Justia, Braslia,
v. 68, abr. 1995.
CUNHA, Juliana Frei. A justia restaurativa como alternativa ao
sistema penal convencional no combate ao bullying.
<http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=2051bd70fc110
a22>. Acesso em: 26 out. 2015.
CUPIS, Adriano de. Os direitos da personalidade. Tradutor
Afonso Celso Furtado Rezende So Paulo: Qurum, 2008.
DRUMMOND, Victor. Internet, privacidade e dados pessoais.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Espao Vital. Invaso de privacidade leva a suicdio de
estudante nos EUA. Disponvel em: <http://espaco-
vital.jusbrasil.com.br/noticias/2403226/invasao-de-privacidade-
leva-a-suicidio-de-estudante-nos-eua> Acesso em: 23 out.
2015.
FACHIN, Antnio Zulmar. Informao, imagem e princpio da
proporcionalidade. Unopar Cient., Cinc., Jurd., Empres.,
Londrina, v. 2, n. 1, p. 189-195, mar. 2001.
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do
direito. Traduo Orlando Vitorino So Paulo: Martins Fontes,
1997.
Jovem comete suicdio por enforcamento em Anadia.
Disponvel em:
<http://www.nossaanadia.com.br/noticia.php?i=827> Acesso
em: 25 out. 2015.
Jovem que teve castigo divulgado na internet se mata nos
EUA. Disponvel em: <http://mulher.uol.com.br/gravidez-e-
filhos/noticias/redacao/2015/06/12/jovem-que-teve-castigo-
divulgado-na-internet-se-mata-nos-eua.htm> Acesso em: 25
out. 2015.
KANT, Immanuel. Fundamentao da metafsica dos costumes
e outros escritos. So Paulo: Martin Claret, 2002.
LISBOA, Roberto Senise. Manual de direito civil, v. 2: direito
das obrigaes e responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo:
Saraiva, 2010.
OTONI, Isadora. Pornografia de revanche, em 10 dias duas
jovens se suicidam. Disponvel em:
<http://www.revistaforum.com.br/blog/2013/11/revenge-porn-
divulgacao-de-fotos-intimas-culmina-com-suicidio-de-duas-
jovens/> Acesso em: 23 out. 2015.

PICO DELLA MIRANDOLA, Giovanni. Discurso sobre a
dignidade do homem. Traduo e introduo de Maria de
Lurdes Sirgado Ganho. Lisboa: Edies 70, 2001.
PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e justia internacional;
um estudo comparativo entre os sistemas regionais europeu,
interamericano e africano. 4 ed. ver. ampl. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2013.
Pornografia de vingana. Disponvel em:
<http://www.romario.org/portfolio/all/pornografia-de-vinganca/>
Acesso em: 25 out. 2015.
PORTELA, Graa. Cyberbullying e casos de suicdio aumentam
entre jovens. Disponvel em:
<http://www.agencia.fiocruz.br/cyberbullying-e-casos-de-
suic%C3%ADdio-aumentam-entre-jovens> Acesso em: 25 out.
2015.
RODRIGUES JUNIOR, lvaro. Liberdade de expresso e
liberdade de informao: limites e formas de controle. Curitiba:
Juru, 2008.
REIS, Clayton. MONTESCHIO, Horcio. Liberdade de
expresso, direito ao esquecimento e direitos da
personalidade. Disponvel em:
<http://publicadireito.com.br/artigos/?cod=c590b9faf2b899f2>.
Acesso em: 28 set. 2015.
SAHM, Regina. Direito imagem no direito civil
contemporneo: de acordo com o novo Cdigo Civil, Lei n.
10.406 de 10-1-2002. So Paulo: Atlas, 2002.
SILVA, Edson Ferreira da. Direito intimidade: de acordo com
a doutrina, o direito comparado, a Constituio de 1988 e o
Cdigo Civil de 2002. 2. ed. rev. atual e ampl. Com pesquisa
ampla da jurisprudncia. So Paulo: J de Oliveira, 2003.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de direito constitucional positivo.
37. ed. rev. e atual. So Paulo: Malheiros, 2014.
Suicdio de garota vtima de ciberbullying comove Canad.
Disponvel em: <http://veja.abril.com.br/noticia/mundo/suicidio-
de-vitima-de-ciberbullying-comove-canada/> Acesso em: 25
out. 2015.
VASCONCELOS, Pedro Pais de. Direito de personalidade.

Ética e Direito À Vida Vol I

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TICA E DIREITO VIDA

TICA E DIREITO VIDA

Daniela Menengoti Ribeiro

TICA E DIREITO VIDA

Primeira Edio E-book

Modo de Acesso: World Wide Web:

1. Direito vida. 2. Vida humana. 3. Pena de morte. 4. Direito

CDD 22. ed. 340.112

Rosimarizy Linaris Montanhano Astolphi

I = DA NECESSRIA POSTURA DO HOMEM

II = A VIDA DIGNA COMO VALOR PRIMORDIAL

III = DA PROTEO PENAL DO NASCITURO:

IV = O DIREITO VIDA E O DEVER DE VIVER:

V = O DIREITO FUNDAMENTAL VIDA

VI = A PENA DE MORTE E OS ASPECTOS

VII A LIBERDADE DE DISPOSIO DE IMAGEM

Esta obra o primeiro volume da srie coletnea

- no stimo captulo, A liberdade de disposio de

DA NECESSRIA POSTURA DO HOMEM PERANTE SUA

Camila Cristina de Oliveira Dumas*

O presente estudo surge da necessidade de se trazer ao

esclarece, que indivduo, pessoa humana, homem e Ser

1.2 DIREITO VIDA

1.2.1 A vida como direito de personalidade

A personalidade consiste em conjunto de caracteres do

Entendemos que os direitos da personalidade constituem

saber: contra o arbtrio do poder pblico ou s incurses de

A doutrina, de um modo geral, atribui aos direitos de

[...] tem-se a ineficcia de qualquer declarao de vontade do

Nessa mesma linha, Souza entende que o direito vida

[...] os atos com que o sujeito visa dispor juridicamente do seu

pr fim ao seu direito, destruindo pela sua prpria atividade

Pontes de Miranda entende que a vida um direito que

1.2.2 Conceito de Vida Humana

Estabelecer um conceito objetivo de vida, diante da

humana, lembrando que a Lei pe a salvo os direitos do

a) A vida pode ser estudada como entidade biolgica, tratada,

Por meio da anlise dos quatros campos de

Do ponto de vista da biologia, vida uma caracterstica

que oscila entre um interior e um exterior, entre uma alma e um

1. Perodo do humanismo: inicia-se no sculo XV com a ideia

cincias da Natureza. A concepo positivista no termina no

O homem no pode ser entendido to somente como um

Com o positivismo de Augusto Comte, esse

1.2.3 Sacralidade versus qualidade de vida

A diferenciao ou fuso de sacralidade e qualidade de

Dizer que o conceito de vida precisa ser analisado luz

[...] o sentido do sagrado, na famosa sentena de Sneca,

Diferentemente ocorre com a proposta de qualidade de

respeito no absoluto, mas fruto de uma construo histrica

[...] sempre se considerou uma caracterstica de herosmo ou

conduta dos que traem suas crenas ou seus princpios morais

Os critrios de qualidade de vida tm por finalidade

de pessoa para pessoa. Tem-se assim, um critrio valorativo que

1.2.4 Da proteo do direito vida no ordenamento jurdico

Apesar do presente estudo gravitar na rbita do direito

Direitos de 162832, documento fruto da insatisfao dos

A previso constitucional do direito vida segue a ideia

Independentemente do fato de que outros ramos do Direito

critrios normativos, e no pode prescindir das concepes

Por mais que a doutrina de uma maneira geral se

consequncias jurdicas prpria pessoa, pois no se trata de

1.3 DIREITO LIBERDADE