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Dolo e Erro Do Tipo
Dolo e Erro Do Tipo
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Figueiredo Dias, O problema da conscincia da ilicitude, p. 279.
M. Miguez Garcia, O risco de comer uma sopa e outros casos de Direito Penal, Elementos da Parte Geral ( 6 Dolo e erro de tipo),
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todos os elementos necessrios para que a conscincia tica se ponha e decida correctamente o
problema de desvalor em causa. Pondere-se a circunstncia de o automobilista no conhecer o
artigo 200 do Cdigo Penal, ou no o conhecer exactamente supondo v. g. que ele s impe o
dever de auxlio a quem tiver tido a culpa do acidente na perspectiva do automobilista, a
quem no falta qualquer conhecimento relevante da situao, j que se apercebera claramente de
que atropelara uma criana, o abandono desta no ser ilcito.
O regime do erro , em direito penal, uma decorrncia do princpio da culpa ou da
responsabilidade subjectiva, de forma que, basicamente, o problema que aqui se coloca
um problema de culpa. A relevncia penal do erro constitui, portanto, um problema de
culpa: a imputao a um agente de factos criminalmente relevantes assenta num nexo
subjectivo na modalidade de dolo ou de negligncia (artigos 14 e 15). Da a oportunidade
da pergunta: o significado axiolgico normativo destas condutas o mesmo para a culpa?
Perguntando doutra forma: onde que, no que tange culpa, se encontra a diferena
especfica que permite distinguir um erro que exclui o dolo dum outro erro que no
exclui o dolo, mas que exclui sempre a culpa, quando no for censurvel?
A resposta est no seguinte:
O erro exclui sempre o dolo quando no processo de motivao se interpe um erro
intelectual, uma falta de conhecimento que conduz a uma apreenso inexacta da situao
e que impede o agente como impediria qualquer pessoa, por mais conformada que
estivesse com o dever-ser jurdico penal de tomar conscincia da ilicitude da conduta
intentada. No primeiro exemplo, o do automobilista que atropela a criana mas julga
erroneamente que embateu numa pedra, mesmo o agente dotado de uma conscincia
conformada com exigncias daquele dever-ser precisaria de saber que o veculo havia
embatido num ser humano para que se pudesse pr e decidir correctamente a questo do
dever de auxlio.
No segundo caso, o que est em causa um erro moral ou de valorao uma questo
de "bondade" ou "maldade" jurdica, de ilicitude ou licitude; e o que bom, ou mau, lcito
ou ilcito, no qualquer conhecimento mas s pode ser a prpria conduta. O agente teve
neste caso presentes na conscincia psicolgica todos os elementos que eram necessrios
para que a sua conscincia-tica se tivesse posto e decidido correctamente a questo do
dever respectivo; pois todo o homem de conscincia-tica conformada com as exigncias
do direito penal teria concludo, na base do conhecimento do agente concreto, pela ilcitude
da no prestao de auxlio.
Da que possamos concluir o seguinte: quando falta ao agente o conhecimento de
circunstncias tipicamente relevantes, a censura da culpa funda-se em uma falta de
conhecimento ao nvel da conscincia-psicolgica; quando existe dolo-do-facto mas falta a
conscincia da ilicitude, a censura fundamenta-se em uma falta da conscincia-tica,
relacionada com os valores que ao direito penal cumpre proteger. No caso em que o
condutor abandona a criana por julgar ter embatido numa pedra, e no sendo de esperar,
mesmo do homem prudente e cuidadoso, mas dotado das qualidades intelectuais do agente,
que nas circunstncias da aco comprovasse a natureza do embate, cessa toda a censura e
toda a culpa. J porm no caso em que h dolo-do-facto mas falta a conscincia da ilicitude
do que se trata de uma falta da prpria conscincia-tica e portanto de uma qualidade
tico-juridicamente relevante da personalidade, susceptvel de fundamentar por si mesma,
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quando documentada no facto, uma culpa de espcie particular. Ora, estas qualidades so
valoradas de acordo com um padro estritamente objectivo.
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excludo o dolo. Por ex., tratando-se de norma do chamado direito penal econmico
secundrio ou extravagante o bem jurdico protegido pode no possuir um substracto
ontolgico concreto nem se referir a pessoas particulares; tratar-se- assim de um crime em
que as condutas que o integram no assumem, independentemente da proibio, um
evidente carcter tico de desvalor, a ponto de se poder considerar irrelevante o erro sobre
a proibio (Figueiredo Dias, Crime de cmbio ilegal, p. 55). Recorde-se que para que haja
dolo do tipo (possibilitando uma ulterior afirmao de uma culpa dolosa) necessrio se
torna que o agente conhea todos os elementos indispensveis para que a sua conscincia-
tica se ponha e possa resolver correctamente o problema da ilicitude do seu
comportamento, quer tais elementos sejam factos materiais, ou at as prprias concretas
proibies. A maior ou menor extenso do conhecimento exigido varia em funo do tipo
de crime em presena e da conduta que o preenche. O critrio , no entanto, sempre o
mesmo: o erro intelectual exclui o dolo e tal erro existe quando falta ao agente, ao nvel da
sua conscincia psicolgica, o conhecimento de um qualquer elemento que seja necessrio
para que a sua conscincia moral esteja na posse de todos os dados necessrios para se
colocar e resolver o problema da ilicitude.
Na situao psicolgica documentada pelo caso do pedreiro promovido a dono de caf
(caso n 6) falta qualquer substrato material (ao nvel do agente) sobre o qual aplicar o
juzo de censura prprio da culpa dolosa. Como poderia no facto praticado demonstrar o
agente contrariedade ao direito, quando no possua o conhecimento necessrio para
sequer poder aventar a possibilidade de a sua aco ser antijurdica?
H portanto condutas que diferentemente do que sucede com um homicdio, um roubo,
uma violao ou uma falsificao documental no podem reputar-se, em si mesmas,
como axiologicamente relevantes: so axiologicamente neutras. O que ento pode
eventualmente censurar-se ao agente repete-se no uma falta de consonncia da
sua conscincia-tica com os critrios de valor da ordem jurdica, mas s uma falta de
cuidado (omisso do dever de se informar e de se esclarecer sobre a proibio legal), isto ,
a censura tpica da negligncia. A censura fundamenta-se aqui no incumprimento de um
dever de informao e esclarecimento sobre proibies legais e no no de um dever de pr
em tenso a conscincia-tica e de a conformar com as valoraes da ordem jurdica. Deve
contudo acentuar-se que o erro sobre a proibio ser em regra censurvel para o agente
pertencente ao crculo (nos casos de condutas axiologicamente neutras que se relacionam
com a actividade profissional do agente ou com o crculo de vida a que este pertence, por
ex., as proibies que atingem a actividade do mdico, do farmacutico, do caador, do
automobilista) no censurvel para o estranho (F. Dias, O Problema, p. 409).
Crtica: o que uma conduta "axiologicamente neutra" ou "axiologicamente relevante"? Com base em que
critrios vai o Tribunal decidir dessa natureza? Como que possvel garantir o cumprimento do princpio
do contraditrio relativamente deciso desta questo? Barbara Wooton escrevia h j muito, com a ironia
que lhe era peculiar, que desconfiava que os mala in se eram, simplesmente, mala prohibita h mais tempo.
Bater na mulher era, h quarenta anos, quando os Tribunais portugueses ainda admitiam expressamente o
poder de "moderada correco domstica" do marido, um (mero) malum prohibito? Assim, Teresa Beleza /
Costa Pinto, O erro sobre normas penais em branco.
5. O erro moral ou erro de valorao corresponde a um problema de culpa e pode
conduzir excluso da culpa ou sua atenuao (artigo 17, ns 1 e 2). Remisso.
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O dolo refere-se ainda s circunstncias que privilegiam ou qualificam o crime (cf., por ex., os artigos 207,
alnea b), e 204, n 2, alnea e)). Para actuar dolosamente, o autor deve ademais ter previsto o processo
causal (elemento futuro, portanto, de previso) nos seus traos essenciais, porque a relao de causalidade
um elemento do tipo, como o so a aco e o resultado. O dolo do agente deve estender-se tambm ao nexo
causal entre a aco do agente e o resultado de outro modo, no haver actuao dolosa. Deve contudo
reparar-se que normalmente s um especialista poder dominar inteiramente o processo causal na maior
parte dos casos, o devir causal s ser previsvel de forma imperfeita. De modo que o jurista tambm nestes
casos aceita a ideia de que o dolo tem que coincidir com o conhecimento da relao causal por parte do
agente, mas em traos largos, nas suas linhas gerais. Se assim no acontecesse, bem difcil seria sustentar que
uma pessoa agiu dolosamente. Basta portanto que o agente preveja o decurso causal entre a sua aco e o
resultado produzido nos seus traos essenciais.
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sentido prtico-social, no se exigindo o conhecimento dos pressupostos materiais nem o dos critrios
jurdicos determinantes da qualificao normativa. Pretendendo-se que o agente, ao actuar, conhea tudo
quanto necessrio a uma correcta orientao da sua conscincia tica para o desvalor jurdico que
concretamente se liga aco intentada, para o seu carcter ilcito, a consequncia a de que sempre que o
agente represente erradamente, ou no represente, um qualquer dos elementos tpicos objectivos, o dolo ter
de ser afastado. Intervm aqui o princpio da congruncia entre o tipo objectivo e o tipo subjectivo de ilcito
doloso. Tal exigncia deve respeitar no s aos elementos descritivos do tipo, mas tambm aos elementos
normativos, aqueles que s podem ser representados e pensados por referncia a normas, jurdicas ou no
jurdicas. Entre tais elementos normativos pode-se integrar o conceito de jogos de fortuna ou azar, definido
no artigo 1 do Decreto-Lei n 422/89, de 2 de Dezembro.
c) Para alm disso, casos h em que, para a afirmao do dolo do tipo torna-se ainda indispensvel que o
agente tenha actuado com conhecimento da proibio legal. Tal acontece quando o tipo de ilcito objectivo
abarca condutas cuja relevncia axiolgica to pouco significativa que o ilcito primariamente constitudo
no s ou mesmo nem tanto pela matria proibida, quando tambm pela proibio legal. Nestes casos, com
efeito, seria contrria experincia e realidade da vida a afirmao de que o conhecimento da factualidade
tpica e do decurso do acontecimento orientam suficientemente a conscincia tica do agente para o desvalor
do ilcito.
d) O regime do artigo 16, ns 1, ltima parte, e 3: o erro sobre a proibio exclui o dolo quando for
razoavelmente indispensvel para que o agente possa tomar conscincia da ilicitude do facto. O teor
do artigo 16, n 1, reconhecendo o erro sobre a proibio, significa pois que tambm objecto de
conhecimento, no dolo, a norma proibitiva que incrimina o facto, mas no o sempre s se for
indispensvel para o agente tomar conscincia da ilicitude. que a conscincia da ilicitude est, em geral,
implcita no conhecimento do prprio facto. As directrizes bsicas de ordem moral e social so manifestas a
todos os homens providos de razo, e o Direito penal s incrimina, em geral, as ofensas a princpios
fundamentais da ordem moral e social (direito penal primrio). Na verdade, toda a gente sabe que no se
pode matar, nem roubar, nem violar, nem ofender corporalmente, nem injuriar, nem acusar falsamente, pois
todas estas condutas, citadas como exemplo, correspondem ao que Garfalo chamava delitos naturais, cuja
reprovabilidade faz parte da cultura social. A falta de conscincia da ilicitude no , ento, de admitir e no
excusvel, porque a conscincia da ilicitude acompanha naturalmente o conhecimento dos elementos
essenciais do facto ilcito. De modo diferente, em casos como o presente, de jogo de fortuna ou azar ( 3), a
conduta, em si mesma, divorciada da proibio, no orienta suficientemente a conscincia tica do agente
para o desvalor da ilicitude; a relevncia axiolgica da conduta, se bem que existente, de tal maneira
tnue que neste mbito o conhecimento da proibio deve considerar-se (razoavelmente) indispensvel para
a orientao do agente para o desvalor da ilicitude. Quer isto significar que existe um grande nmero de
ilicitudes de que s tm cabal conhecimento algumas pessoas particularmente informadas. a propsito
deste grupo de infraces que se pem boa parte dos casos ou problemas de erro. O Direito Penal dever ter
regras para solucionar, de acordo com o ideal de justia, os defeitos de conhecimento que
compreensivelmente possam surgir. Nestes casos, para a verificao do dolo do tipo exige-se o conhecimento
da proibio legal e o erro respectivo exclui o dolo, devendo o agente ser punido, se isso for possvel, a ttulo
de negligncia.
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H crimes predominantemente de criao poltica, em que sobreleva a imposio de deveres de disciplina
social (direito penal secundrio). Em tais casos, para tomar conscincia da ilicitude, tem o agente de conhecer
a prpria norma que os impe e, ento, s haver dolo se o agente tiver conhecimento da proibio legal, por
se tratar de condutas axiologicamente neutras (como em parte do direito penal extravagante), em que a
conscincia tica, para se pr correctamente o problema da ilicitude, precisa de conhecer, no s a
factualidade, como a prpria proibio, uma vez que s esta d relevncia axiolgica conduta. Segundo o
acrdo da Relao do Porto de 6 de Abril de 2005, acima citado, incluem-se aqui certos crimes de perigo
abstracto, em que a conduta, em si mesma, divorciada da proibio, no orienta suficientemente a
conscincia tica do agente para o desvalor da ilicitude (exemplo: crime de conduo de veculo automvel
em estado de embriaguez - alcoolemia de 1,2 g/l), ou certas incriminaes pertencentes ao direito penal
secundrio, nomeadamente no direito penal econmico.
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e) O dolo como expresso de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferena ao Direito. Mas o
dolo ainda a expresso de uma atitude pessoal de contrariedade ou indiferena, perante o dever-ser jurdico-
penal, sendo, nesta perspectiva, um elemento constitutivo do tipo da culpa dolosa. O princpio da culpa
constitui uma mxima fundamental do direito penal, do que deriva a exigncia de que a aplicao de
qualquer pena supe sempre que o ilcito tpico foi praticado com culpa, traduzindo-se esta numa censura
dirigida ao agente pela prtica do facto. Ora, o tipo de culpa doloso verifica-se quando, perante um ilcito
tpico doloso, se comprova que o seu cometimento deve imputar-se a uma atitude ntima do agente contrria
ou indiferente ao Direito e s suas normas; se uma tal comprovao se no alcanar ou dever ser negada o
facto s poder eventualmente vir a ser punido a ttulo de negligncia.
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Deve acentuar-se que o erro sobre a proibio ser em regra censurvel para o agente pertencente ao crculo
(nos casos de condutas axiologicamente neutras que se relacionam com a actividade profissional do agente
ou com o crculo de vida a que este pertence, por ex., as proibies que atingem a actividade do mdico, do
farmacutico, do caador, do automobilista) no censurvel para o estranho (F. Dias, O Problema, p. 409).
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Figueiredo Dias, O problema, p. 444, nota 59.
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Outra a opinio da Prof. Teresa Beleza: o erro dever projectar a sua influncia dirimente
apenas no desvalor da aco e no no desvalor do resultado do facto quem mata outrem
em erro sobre o pedido, e o que acontece no caso 27-C, tem inteno de matar uma
pessoa, i. , tem dolo de homicdio, mas erra sobre uma circunstncia desse facto, sobre a
existncia do pedido. O agente dever ser punido por tentativa de um homicdio
privilegiado (artigos 134, 22 e 23) em concurso efectivo com um crime de homicdio
negligente (artigo 137), desde que concorram os correspondentes pressupostos. Se no
houver negligncia, o resultado no poder ser imputado ao agente. Afasta-se igualmente a
aplicao do artigo 16. Cf. Teresa P. Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, O
Regime Legal do Erro, p. 15 e ss.
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Cf. Kienapfel, p. 80.
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Triffterer, p. 189.
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dolo. Mas podem surgir dificuldades por se tratar de norma penal em branco: a graduao
do conceito de valor nos crimes patrimoniais (artigo 202, a), b), e c), faz-se por referncia
ao conceito de Uc, unidade de conta, cujo valor o estabelecido nos termos dos artigos 5
e 6, n 1, do Decreto-Lei n 212/89, de 30 de Junho, "e que, por essa razo, implicar
modificaes no mbito de aplicao dos crimes patrimoniais por alterao de legislao
no penal". (8)
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Cf. Teresa P. Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, O Regime Legal do Erro, p. 51.
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Acrdo do STJ de 19 de Novembro de 1997, BMJ 471, p. 115: no roubo, o ilcito atinge valores essenciais e
perceptveis por qualquer ser humano, independentemente do seu extracto social e cultural, pelo que no
se compreende quanto ao mesmo a alegao de causa de excluso de culpa e violao do artigo 17. Alis
a tipicizao de tal ilcito vem de tempos imemoriveis e a ela j se referiu a Lex Cornelia de Sicariis
(Sila) como crime pblico vd. R. Devesa, Derecho Penal.
Acrdo do STJ de 28 de Fevereiro de 1996, CJ, ano IV (1996), tomo 1, p. 214; BMJ-454-397: de
considerar censurvel, para os efeitos do artigo 17, n 2, o erro sobre a ilicitude do gerente de cooperativa
que recebera dinheiro para ser transferido para terceiro e que no efectuou essas transferncias, antes
gastou esse dinheiro em proveito da cooperativa, sabendo que assim prejudicava aquele.
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